Perspectivismo Juridico de Eduardo García Maynez

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PERSPECTIVISMO JURÍDICO DE EDUARDO GARCÍA MÁYNEZ.
Por: Fernando Rodrigo López Torres.
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PERSPECTIVISMO JURÍDICO DE EDUARDO GARCÍA MÁYNEZ.
Por: Fernando Rodrigo López Torres.
Trabajo presentado para el Preordinario del curso de Introducción al Estudio
del Derecho.
Segundo Año Grupo C.
Escuela Libre de Derecho.
Noviembre 2013.
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Índice:
Introducción.
CAPITULO I.- VIGENCIA, O VALIDEZ EN SENTIDO FORMAL.
1.1
1.2
1.3
1.4
1.5
Derecho Legislado.
El Derecho Consuetudinario.
El Derecho Jurisprudencial.
Los Acuerdos Internacionales.
La Doctrina.
CAPITULO II.- CONCEPTO DE POSITIVIDAD.
2.1 Positividad y Vigencia.
2.2 Cumplimiento y aplicación de preceptos legales.
CAPITULO III.- LA NOCIÓN DE VALIDEZ OBJETIVA O INTRÍNSECA Y LA
IDEA DEL DERECHO NATURAL.
3.1 La teoría de las dos órdenes.
3.2 El Iusnaturalismo biológico.
3.3 El Iusnaturalismo Teológico.
3.4 El Iusnaturalismo Teleológico de Platón y Aristóteles.
3.5 El iusnaturalismo racionalista y panteísta de los filósofos del Pórtico.
3.6 El iusnaturalismo trascendente de los filósofos cristianos San Agustín y
Santo Tomás.
3.7 El iusnaturalismo trascendente, racionalista y social de Hugo Grocio.
3.8 El iusnaturalismo individualista de Thomas Hobbes y John Locke.
3.9 El iusnaturalismo determinista de Spinoza.
3.10 El iusnaturalismo racionalista de Samuel Pufendorf.
3.11 El iusnaturalismo utilitarista y eudemonista de Christian Thomasius.
3.12 El iusnaturalismo objetivista de Godofredo Guillermo Leibinz y
Christian Wolff.
3.13 La noción de autonomía y la tesis del contrato social.
3.14 El derecho natural de contenido variable.
CAPITULO IV.- TEORÍA DE LOS TRES CÍRCULOS.
4.1 Relaciones entre los conceptos de validez intrínseca, validez formal y
positividad.
4.2 de los diferentes puntos de vista.
4.3 Cotejo de Opiniones.
CAPITULO V.- SUPUESTOS DEL DERECHO VIGENTE.
5.1
5.2
5.3
5.4
5.5
El Derecho Vigente como derecho estatal.
Supuestos Lógicos.
Supuestos axiológicos de la vigencia del derecho.
Supuestos Sociológicos de la vigencia del derecho.
Las tres actitudes atípicas.
4
CAPITULO VI DERECHO RACIONAL Y DERECHO POSITIVO, SEGÚN MIRCEA
DJUVARA.
6.1 El Planteamiento del Problema.
6.2 EL derecho racional.
6.3 El Derecho Positivo.
CAPITULO VII.- APLICACIÓN, AL TERRENO JURÍDICO, DEL OBJETIVISMO
AXIOLÓGICO.
7.1 Planteamiento del Problema.
7.2 Tesis de la objetividad de lo valiosos.
7.3 Los Valores Como objetos ideales.
7.4 Realidad de los Valores.
7.5 Los limites de la intuición de lo valioso.
7.6 El problema de la realización de los valores.
7.7 Los valores como principios éticos de la esfera ética ideal.
7.8 Los valores como principios del esfera ética actual.
7.9 Los valores como principios de la esfera ética ideal.
7.10 Objetividad de los valores jurídicos.
7.11 Relatividad de los valores Jurídicos.
7.12 Justicia y Seguridad Jurídica.
CAPITULO VIII.- DISCUSION DE LOS ARGUMENTOS DE KELSEN EN CONTRA
DE LAS TESIS IUDNATURALISTAS.
8.1
8.2
8.3
8.4
Derecho natural y positivismo jurídico.
Las dos ordenes y sus respectivas razones de validez.
Iusnaturalismo Utópico.
Juicios de Legalidad y juicios de Justicia.
CAPITULO IX.- MÁS ALLA DEL IUSNATURALISMO Y DEL POSITIVISMO;
CONCLUSIONES.
9.1
9.2
9.3
9.4
9.5
9.6
9.7
Tres definiciones.
Norma y Exigencia.
La idea Jurídica y su desarrollo Dialéctico.
Ideal de justicia e Ideal de paz.
Reconocimiento y eficacia.
La actitud del jurista.
Para Finalizar.
5
Introducción.
El propósito de este trabajo consiste en conocer lo que el gran jurista
Don E. Garcia Maynez nos quiso dar a entender acerca del perspectivismo
jurídico, para esto es necesario remitirnos a su Libro "La definición del
derecho, ensayo del perspectivismo jurídico"; y buscar señalar una
caracterización general de los varios objetos conocidos con lo que
entendemos acerca del derecho.
La primera parte desembocara en una especie de perspectivismo,
dentro del cual cada objeto podrá ser contemplado y descrito desde el único
punto de vista que es correcto colocarse para su consideración y estudio. El
termino perspectivismo, es empleado aquí en la misma acepción que la de
Ortega y Gasset; no se trata de una formulación nueva de la postura
subjetivista, según la cual hay tantas verdades como individuos; el
perspectivismo ofrece una fiel visión de la realidad, pero una visión
condicionada por la situación del espectador, para Ortega y Gasset la
perspectiva es el orden y forma que la realidad toma para el que la
contempla.
También es importante mencionar que en este trabajo se presentan
un sin número de autores exponiendo su perspectiva jurídica, para tratar de
entender lo que es el derecho; ya que como se mencionara a lo largo de
este trabajo, resulta muy complicado asegurar que hay una definición como
tal de derecho, como veremos a continuación:
Decía Kant "los juristas buscan todavía una definición para su concepto del
derecho.
Los autores todavía no han logrado armonizar sus doctrinas en
asunto de tal importancia ya que las definiciones no aluden siempre al
6
mismo objeto. La idea de que el derecho no puede definirse es conocida
como la teoría de la indefinición presentado por Schreier y propone dos
tipos de solución:
"1. la determinación del derecho en función de la naturaleza del
hombre; es una explicación causal, sobre la base de una legalidad
psicológica que pretende captar una esencia partiendo de un devenir
2. la determinación por medios inductivos que tiende a obtener la
noción del derecho abstrayéndola de la consideración del mayor
numero posible de fenómenos jurídicos "1
La circunstancia de que el concepto no pueda referirse, a través de
una definición, a notas jurídicas, no demuestra que sea indefinible, sino que
su definición es meta jurídica.
Todos los autores admiten que el derecho es una regulación del
proceder de los hombres en la vida social, y solo discrepan en lo que atañe
a la naturaleza de los preceptos jurídicos.
El error de quienes han pretendido encerrar en una sola definición
(en el caso del derecho) objetos diferentes entre si, no implica únicamente
confusión de puntos de vista, sino, lo que es peor, concomitante confusión
de los objetos contemplados; en vez de ofrecer de cada cosa desde el punto
de mira que el espectador ocupa, se ha pretendido obtener, de objetos
distintos, perspectivas idénticas y en relación con cada objeto, una
perspectiva igual, pero desde miradores diferentes. El error de perspectiva
ha sido pues en el caso del derecho, un error doble. Los tres objetos a que
las definiciones del derecho sueles referirse son: derecho formalmente
valido, derecho intrínsecamente valido y derecho positivo.
1
F. SCHREIER, Concepto y formas fundamentales del derecho, Editorial Losada,
Buenos Aires, 1942, pág. 25.
7
CAPITULO I.- VIGENCIA, O VALIDEZ EN SENTIDO FORMAL.
1.1 Derecho Legislado.
Uno de los motivos de discrepancia entre los autores que han
pretendido definir el derecho, se refieren al problema de validez.2
Desde el punto de vista formal solo son validas aquellas normas que
reúnen los requisitos extrínsecos de vigencia establecidos por el poder
publico. Derecho en sentido jurídico formal es definido por Don E. García
Máynez como: el conjunto de reglas bilaterales de conducta que en una
cierta época y un determinado país la autoridad suprema considera
obligatorias. A las normas jurídicas reconocidas o creadas por el poder
republico se les designa como derecho vigente.
La obligatoriedad de una norma depende de la reunión de una serie
de
condiciones, establecidas por otras
normas
del mismo
sistema,
verbigracia, los artículos 71 y 72 de nuestra Constitución y 3 y 4 del Código
civil; señalan las reglas para la elaboración, promulgación, publicación e
iniciación de vigencia de las leyes federales. Para que una iniciativa se
convierta en ley, es necesario que el proyecto sea presentado a las
Cámaras por cualquiera de los órganos facultados para ello; que se discuta
y se apruebe por diputados y senadores; que lo sancione, expresa o
tácitamente, el poder ejecutivo; que se haga publicación en el D.O.F, y que
llegue la fecha de iniciación de la vigencia, al cumplirse esta serie de
tramites la ley entra en vigor. Estos son requisitos de orden formal, porque
únicamente atañen a la forma en que las iniciativas deben de ser
2
Por validez entendemos la existencia especifica de las normas, Hans Kelsen, General theory
of law and state, Harvard University Press, 1945, Pág. 30.
8
presentadas, discutidas y aprobadas, lo mismo que la forma de publicación
y a las reglas de iniciación de su fuerza obligatoria.
1.2 El Derecho Consuetudinario.
Las consideraciones anteriores se refieren exclusivamente a la validez
formal de las reglas legislativamente creadas; pero las mismas ideas son
aplicables al derecho consuetudinario. Para que el derecho consuetudinario
se constituya, es indispensable la concurrencia de dos elementos, uno
objetivo (la inveterarata
consuetudo); otro subjetivo (la opinio iuris seu
necessitatis). La inveterata consuetudo se hace consistir en la repetición,
más o menos constante, de determinadas formas de conducta; por opinio
iuris seu necessitatis entiéndase las convivencia existente en quienes
practican la costumbre, de que esta es fuente de obligaciones.
La costumbre es reconocida por los órganos del Estado, esta puede
ser expresa o tacita; la primera consiste en la declaración hecha en un texto
legislativo y el segundo es la aplicación, por parte de los tribunales, de
reglas consuetudinarias a casos concretos.
La costumbre jurídica tiene obligatoriedad formal solo en hipótesis de
que haya un reconocimiento textual o presunto de la misma por el poder
publico. Lo que se llama costumbre jurídica delegada es en todo caso
derecho vigente, por reconocimiento expreso del legislador.
1.3 El Derecho Jurisprudencial.
La actividad de ciertos tribunales puede producir, cuando se cumplen
determinados requisitos de orden formal, normas jurídicas generales, cuya
fuerza obligatoria es equiparable a la de una ley. La jurisprudencia así
establecida solo puede ser modificada o destruida en los términos de la
propia
ley
de
amparo.
Mientras
las
cinco
ejecutorias
que
forman
9
jurisprudencia tienen el carácter de normas especiales, la tesis contenida en
ella adquiere el valor de una norma general, que debe de ser respetada por
el tribunal máximo y obedecida, además, por los otros; sus requisitos de
creación son de índole extrínseca marcados en la ley de amparo.
1.4 Los Acuerdos Internacionales.
Los tratados no son fuentes, sino producto de un proceso regulado
por el orden jurídico institucional, el tratado es norma obligatoria para las
partes
contratantes
el
cual
deriva
de
un
procedimiento
regulado
formalmente, y este ultimo constituye la fuente de aquella norma. Las
fuentes formales son procedimientos de comprobación del derecho, resulta
indudable que el carácter de fuente corresponde al acuerdo internacional no
al tratado.3
La obligatoriedad de esta depende de un conjunto de requisitos
externos, señalados por el derecho internacional publico, desde el punto de
vista exclusivamente estatal, la validez de los tratados se hace depender de
una serie de requisitos establecidos por las constituciones de los diversos
países como, verbigracia, en nuestra constitución encontramos uno de ellos
en el articulo 89 fracción X; que establece la facultad de celebrar tratados
con las potencias extranjeras corresponde al Presidente de la República.
De acuerdo con Maurice Bourquin
" toda norma de derecho internacional es formalmente establecida
por un acuerdo de los Estados que está destinada a regir. Ningún
estado puede hallarse ligado por una norma de derecho de gentes a
3
Kelsen establece una diferencia para todas las convenciones y hay que distinguir: 1º el acto o
el procedimiento de la convención 2º la norma o el orden convencional creados por aquella en
cuanto acto o procedimiento. El acto o procedimiento consiste en un acuerdo expreso de las
voluntades de dos o varios sujetos, cuya consecuencia estriba en que cualquiera conducta
subjetivamente querida por los contratantes debe ser objetivamente considerada como
obligatoria. Hans Kelsen, el contrato y el tratado, México, imprenta universitaria, 1943, Pág. 11.
10
la que no ha dado su asentimiento, pero este consentimiento puede
exteriorizarse
de
diferentes
maneras. Se
manifiesta de
modo
expreso, a través de un tratado o una convención escrita, o bien
tácitamente, por adopción de una costumbre"
4
La validez formal de las normas internacionales descansa, de manera
exclusiva, en la voluntad de los Estados de someterse a ella. La vigencia de
sus preceptos depende del reconocimiento de los mismos por el poder
público; las normas internacionales encuentran su fundamento de validez
en la voluntad, expresa o tacita de cada potencia. Es necesario recurrir a la
teoría de la autolimitación, establece que el Estado puede auto limitarse, y
aceptar, en ejercicio de su soberanía, restricciones normativas a su esfera
de acción y tiene un principio
"Lo que la voluntad hace, puede ser desecho por la voluntad
contraria"
5
Solamente una voluntad superior a la voluntades individuales,
voluntad común, nacida de la unión de la voluntades particulares y
manifestada a través de un tratado-ley, puede relevarnos el carácter
obligatorio de las reglas de conducta impuestas a los miembros, iguales
entre si, de la comunidad internacional. La voluntad, que es, sin duda
alguna, una condición de realización de derecho objetivo, no puede ser el
fundamento último de éste, pues no engendra consecuencias jurídicamente
obligatorias sino en virtud de una norma superior que le reconoce tal poder.
4
Maurice Bourquin, Régles Genérales du droit de la paix, en recueil des cours.
Academie de Droit Internatioanal, 1931, I, Pág. 54.
5 Charles
de visscher, contribution à l'tétude des sources du droit, en recueil d´ etudes
sur les sources du droit en l`honneur de François Gény
11
Para Kelsen el tratado internacional tiene su fundamento de validez
en una norma general de ius gentium, que suele expresarse por medio de la
formula romana, pacta sum servanda. Tal regla posee, a diferencia de la
convención. Carácter abstracto y el tratado por su parte es una norma
individualizada, el merito Kelseniano consiste en referir fuerza obligatoria de
las convenciones y, en general, de todas las normas a un principio
normativo. Pero este ultimo no puede ya apoyarse en una regla de jerarquía
superior, por lo cual su validez formal tendrá que ser considerada como un
supuesto.
1.5 La Doctrina.
La doctrina no es fuente formal del orden jurídico, es una fuente real
de suma importancia, establece una influencia de especulaciones jurídicas y
filosófico jurídicas en la vida del derecho.
CAPITULO II.- CONCEPTO DE POSITIVIDAD.
2.1 Positividad y Vigencia.
Los términos derecho positivo y derecho vigente suelen ser usados
como sinónimos, la cual no siempre es correcto. La nota de positividad es
independiente de los atributos de validez formal y validez intrínseca.
Positivo es todo aquello que se cumple, la positividad no se refiere al
valor objetivo, ni al valor formal de las normas del derecho, sino solo a su
eficacia, es decir, la positividad es el hecho de la observancia de tales
normas y esta siempre es relativa.
Ha dicho Kelsen que la positividad del derecho representa una zona
indeterminada de aplicación, que no puede llegar a un limite superior de
observancia
indefectible,
ni
descender
a
otro
inferior
de
absoluto
12
incumplimiento, porque por definición, si no hay observancia, la norma no
es positiva, cuando no se trata de un solo precepto, sino de todo un sistema
jurídico, su positividad consiste en la observancia formal del mismo.
La positividad de una regla o de un conjunto de reglas admite
diversos grados, la diversidad puede obedecer a factores cuantitativos o
cualitativos.
Para
entender
esto
necesitamos
conocer
que
es
el
cumplimiento; en un sentido estricto debe aplicarse solamente la obediencia
de un precepto o de un conjunto de preceptos por los particulares a quienes
obligan.
El derecho estatal es un ordenamiento coactivo; por ello sus
preceptos pueden ser impuestos a los destinatarios, incluso en contra de su
voluntad. El término cumplimiento para la observancia voluntaria y llamar
aplicación al proceso por el cual los órganos estatales hacen valer, por
medio de la fuerza si es preciso, las normas jurídicas vigentes. La llamada
seguridad jurídica es un valor que crece o disminuye en función de
diferencias cualitativas.
Si por positividad se entiende el hecho de la observancia de una ley o
conjunto de leyes, resulta notorio que las expresiones derecho positivo y
derecho vigente no son sinónimas, el atributo de vigencia concierne a la
validez formal; la positivad atañe solo a la eficacia de las diversas normas,
el derecho positivo es el que efectivamente se practica según Djuvara, ya
que si una ley, que por hipótesis, no se cumpliera, no seria en realidad
derecho positivo.
6
6
M.Djuvara, Droit rationel et droit positif, en recueil d´études sur les sources du droit, en
l´honneur de francois Gény. I, Pág. 264
13
La circunstancia de que una norma a la que el Estado atribuye validez
formal, carezca de eficacia, no priva al precepto de su fuerza obligatoria.
Mientras el término vigencia designa el atributo de las reglas de conducta
que en un cierto lugar y en una cierta época el poder público considera
obligatorias (sean o no cumplidas o aplicadas), la expresión positividad
refiérase a la eficacia de esas reglas. Derecho positivo significa pues,
derecho eficaz, o lo que es lo mismo, derecho que es cumplido o aplicado.
2.2 Cumplimiento y aplicación de preceptos legales.
La tarea de los órganos jurisdiccionales no es puramente técnica, ya
que un mismo texto legal es a veces interpretado en diferente forma por
jueces distintos, e incluso por el mismo tribunal. Los textos legales son
formas de expresión de normas abstractas; pero la aplicación de estas a los
casos concretos que la experiencia presenta no puede consumarse si el
sentido de tales expresiones no ha sido desentrañado de antemano; la
aplicación del derecho escrito, tiene necesariamente que realizarse a través
de una nueva norma, ya no general, sino individualizada, que es la
sentencia del juez.
La aplicación del derecho no es un proceder puramente mecánico, ni
una mera operación silogística, sino actividad parcialmente creadora. El
reconocimiento del carácter creador de la función judicial aparece de
manera no infrecuente en los términos legales. Tal cosa ocurre cuando el
legislador faculta a los jueces para resolver una controversia atendiendo a
las peculiaridades del caso planteado por las partes. Al imponer a los
órganos jurisdiccionales la obligación de individualizar la pena, de acuerdo
con un cúmulo de circunstancias concretas y a la luz de principios o
directrices más o menos generales, señalados en parte por la propia ley, el
14
autor reconoce implícitamente la índole no mecánica de la misión
encomendada al juzgador.
Instrumento de la técnica jurídica conocido con el nombre de
standard. El standard ha sido definido como un criterio de conducta social,
capaz de adaptarse a las particularidades del caso concreto. Nada mejor
que compararlos con el concepto de regla jurídica. Las normas del derecho
constan de dos partes: el supuesto y la disposición. El supuesto es la
hipótesis de cuya realización se hace depender el nacimiento de las
consecuencias
normativas;
la
disposición
indica
cuales
son
las
consecuencias. Lo mismo el supuesto, que la disposición porque son de
índole abstracta: el primero se define de manera genérica, una situación
que puede producirse; la segunda ofrece, también abstractamente, la
solución jurídica del caso. El standard es como dice Sanhoury "una gran
línea de conducta, una directiva general de la que el juzgador puede
servirse , a fin de llegar a una solución mas justa, basada en el examen de
las circunstancias especiales del asunto sometido a su conocimiento."
7
Otra diferencia entre regla y standard consiste, en que la aplicación
de aquélla encuéntrese dominada por la lógica, en tanto de éste no es
puramente lógica, ni mucho menos mecánica, sino que requiere una fina
intuición y una larga experiencia.
Según Roscoe Pound, los standards presentan, en materia jurídica, tres
características principales:
" 1. Todos ellos implican un cierto juicio moral acerca de la conducta.
Esta debe ser justa, o consciente, o razonable, o prudente.
7
A. A. Aanhoury, Le standard juridique, en recueil Gény, tomo II, Pág. 146.
15
2. No exigen un conocimiento jurídico exacto que haya de aplicarse
en forma rigurosa, sino el uso del buen sentido para juzgar cosas
comunes, y el empleo de una certera intuición.
3. No aparecen formulados de manera absoluta, ni tienen un
contenido preciso, establecido legislativamente o por decisión judicial,
sino que son relativos a los diferentes tiempos y circunstancias, y
deben aplicarse en vista de las peculiaridades de cada asunto
concreto."
8
CAPITULO III.- LA NOCIÓN DE VALIDEZ OBJETIVA O INTRÍNSECA Y LA
IDEA DEL DERECHO NATURAL.
3.1 La teoría de las dos órdenes.
La validez sentido formal nada tiene que ver con el contenido de los
preceptos jurídicos. De aquí que pueda hablarse de validez del derecho en
un sentido completamente diverso, a saber el objetivo. La validez intrínseca
u objetiva de un precepto no deriva de la forma o estructura lógica del
mismo, ni de las condiciones en que fue formulado, sino exclusivamente de
su materia. Objetivamente valido es el precepto justo.
El problema de la validez objetiva es filosófico; su tratamiento
supone necesariamente la existencia de una filosofía del derecho y, por
tanto, la de una axiología jurídica. El iusnaturalismo postula la existencia
del orden jurídico cuya validez depende exclusivamente su justicia, las
concepciones iusnaturalistas está muy lejos de coincidir entre si, no hay
una, sino múltiples teorías sobre el derecho natural. La única coincidencia
8
R. Pound, law and Morals, Second edition, The University of north carolina press,
Chapel Hill, 1926, Págs. 56 y 57.
16
entre tales doctrinas estriba en la afirmación de que existe un derecho que
vale en si y por si, es decir, de manera objetiva, la obligatoriedad del
derecho no depende de elementos formales o sociológicos, sino del valor
intrínseco de sus preceptos.
Las
causas
de
desacuerdo,
proceden
de
la
actitud
de
los
iusnaturalistas frente al derecho positivo y son:
1. El monismo iusnaturalista es la antítesis del positivismo jurídico.
De acuerdo con esta posición Derecho que el que efectivamente
regular la vida de una comunidad en un momento dado de su
historia. Los partidarios del monismo iusnaturalista piensan que el
derecho
positivo,
es
un
simple
fenómeno
manifestación de fuerza según Rodolfo Laun.
de
poder,
una
9
2. La teoría de las dos órdenes admite la coexistencia de derecho
positivo y derecho natural, su origen en las enseñanzas de los
sofistas griegos. A ellos se debe la oposición entre orden jurídico
convencional y el orden jurídico natural, así como la tesis de que
el segundo es, por su misma naturalidad o espontaneidad, el único
derecho auténtico.
Hay que tener presente que naturaleza no significaba para los
antiguos lo que para nosotros, sometidos a la influencia de la idea de
evolución. El objeto natural era el que expresaba más cabalmente la idea de
la cosa. El objeto perfecto. Por tanto, derecho natural será el que exprese
perfectamente la idea del derecho, aplicada al sujeto en cuestión; el
derecho que permita a tal sujeto desenvolverse en plenitud.
9
10
Rudolf Laun, recht und sittlichkeit, Hamburgo 1927, Verlag von C. Bovsen, Zweite Auflage.
Rose Pound, An Introduction to the philosophy of law, Yale University Press, NEW haven,
1922, Pág. 3.
10
17
3.2 El Iusnaturalismo biológico.
El fundamento objetivo del derecho radica en la fuerza. No se trata
del poder intelectual, ni de una superioridad basada en el bien o en la
sabiduría, sino del vigor corpóreo y la capacidad imposición y de dominio.
La justicia legal descansa en la idea de igualdad. Es la justicia de los
sistemas democráticos, negadora de los privilegios que la vida ha instituido.
3.3 El Iusnaturalismo Teológico.
Las leyes de los dioses son las creadas por la divinidad y tiene una
validez absoluta. La respuesta de Antígona al tirano Kreon; la afirmación de
un derecho eterno e inmutable, superior a las convenciones y caprichos de
los legisladores terrenos.
3.4 El Iusnaturalismo Teleológico de Platón y Aristóteles.
I.- La doctrina platónica tiene su mayor mérito en el intento de poner
en conexión los dos órdenes, en vez de establecer entre ellos un divorcio
absoluto. La teoría de las ideas ofreció al fundador de la Academia la pauta
para la solución de aquel problema.
Las ideas son para platón esencias ónticas, ontico éticas, valores
objetivos y normas que constituyen para nuestro comportamiento moral y
para la estimación de los fenómenos culturales, criterios supremos de
validez
general
que
sirven
de
fundamento
a
nuestros
predicados
categoriales de valor. El ser en si ideal, pero real en sentido óntico, de las
ideas y los valores, ostenta, frente a nosotros, el carácter de un deber ser
según Johann Sauter.
11
El contraste entre mundo sensible y mundo inteligible vuelve a
presentarse entre derecho positivo y derecho justo: el derecho histórico
11
Johan Sauter, Diew Philosophischen Grundlagen des Naturrechts, Wien, Verlag von Julis
Springer, 1932, pág. 15.
18
sólo tiene realidad y es derecho genuino en cuanto participa de la idea que
le sirve de modelo. Las nociones de ejemplaridad, presencia y participación,
que el maestro Aristóteles emplea para explicar las relaciones entre el
mundo inteligible y el mundo del Génesis, son después aplicadas al ámbito
de lo jurídico. El derecho positivo es verdadero derecho: a) en cuanto
participa del derecho, b) en cuanto participa o remedio de este y c) en
cuanto la idea de la justicia se halla presente en el.
La relación que existe entre un modelo y su copia, sino a la que
existe entre un fin y los medios que a el conducen, o la que se da entre un
ideal por realizar y una realidad orientada hacia valores.
II.- Aristóteles establece la distinción entre ley universal o natural y
ley espacial o positiva. Ley positiva es la que regula la vida de una
comunidad determinada; por ley natural se entiende un conjunto de
principios objetivamente válidos, que tienen aplicación en todos los países.
El derecho universal es comparable al fuego, que quema en cualquier sitio.
El positivo difiere en cada estado, sólo vale para él. Los principios de la
equidad son permanentes e inmutables, el derecho universal tampoco
cambia, pues es la ley de la naturaleza; las leyes escritas a menudo varían.
El derecho positivo es en parte escrito y en parte no escrito; el primero es
creado por Asambleas Legislativas; el segundo deriva de la costumbre. En
lo tocante al problema de las relaciones entre las dos órdenes, dice
Aristóteles que el natural representa, frente al positivo, el fin a cuyo logro
debe este aspirar. Pero por lo general sólo puede actuar existir en lo
individual, el derecho positivo, como accidens, da existencia a la sustancia
jurídica. El derecho universal debe manifestarse en la ley positiva, la cual,
por su parte, ha de tender hacia la realización del orden natural. En la ética
19
Nicomaquea distingue los conceptos de justicia natural y justicia legal. La
primera, obliga por igual en todos los países, independientemente de lo que
acerca de ella se piense; la segunda es establecida por el legislador.
3.5 El iusnaturalismo racionalista y panteísta de los filósofos del Pórtico.
inspiración y antecedente deben buscarse en la idea heraclitana de
logos. Heráclito concebía la realidad como un devenir perene. La doctrina
del perpetuo fluir de todas las cosas implica la negación de un ser
sustancial, más no la de la legalidad del universo. Este mundo es el mismo
para todos los seres, y no ha sido creado o producido por un dios ni por un
hombre, sino que fue siempre, es y será eterno fuego que se enciende con
medida y se apaga con medida. Los filósofos del pórtico conciben la realidad
como un proceso de crecimiento, es decir, como naturaleza en trance de
cambio o devenir que estructura y orienta todas las cosas hacia el
cumplimiento de su función propia. Si el proceso del mundo es una
evolución sujeta leyes, y el hombre forma parte de tal proceso, deberá
hallarse igualmente sometido a la legalidad del universo.
Hay pues una ley natural, pero se trata, como dice Gilbert Murray, de
una ley que tiene vida, que es vida. Esta ley parece confundirse con un
propósito, el propósito de gran proceso universal. Es como un poder
providente o preconsciente. Nuestra palabra vulgar Providencia es la
traducción latina de la voz pronoia, aún cuando su significado haya sido
oscurecida en el proceso de las edades. El principio de Providencia es
considerado como la divinidad misma, siendo esta la aproximación más
cercana a un dios personal que admite la austera lógica del estoicismo.
Los filósofos del pórtico hicieron del concepto de razón un principio
cósmico inmanente y lo pulverizaron de una infinidad de gérmenes
20
racionales. De este modo expresaron la idea de que el alma participa de
razón universal. La idea de ley natural llevo a los estoicos a sostener la
existencia de ciertos conceptos innatos, entre los que pueden mencionarse
la distinción entre el bien y el mal, los concernientes a la inmortalidad del
alma y la eternidad y bondad divinas.
3.6 El iusnaturalismo trascendente de los filósofos cristianos San Agustín y
Santo Tomás.
La Doctrina cristiana del derecho natural es un iusnaturalismo trascendente,
en cuanto concibe la ley de la naturaleza como manifestación de la ley
eterna en la criatura racional, y la lex aeterna como razón divina que
gobierna el universo. En el rubro del iusnaturalismo trascendente quedan
incluidas las teorías que fundan el derecho natural en la ley eterna.
I.- SAN AGUSTÍN. La hazaña decisiva de San Agustín en relación con
la metafísica occidental, consistió, según Sauter, en la fundamentación
personalista de la doctrina platónica de las ideas, es decir, en la tesis de
que
las
ideas
deben
ser
concebidas
como
pensamientos
de
Dios.
Transformó al objetivismo en un realismo moderado, al sostener que los
arquetipos no residen en una esfera ideal de validez. Las ideas se
encuentran en la inteligencia divina; y no naciendo, ni muriendo en ellas
mismas, se dice que todo lo que pueden hacer y morir y todo lo que nace
muere, se forma según ellas.
La ley eterna es, en la doctrina Agustiniana, la razón divina o
voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohíbe
perturbarlo. A la ley eterna, o razón existente en la mente de Dios que
dirige todo lo creado hacia sus propios fines corresponde, como a priori
subjetivo, la lex naturalis, que otra cosa que la misma ley eterna. A pesar
21
de que todo individuo posee, a través de la ley natural un a priori moral y
jurídico, no por ello resultan superfluas las leyes positivas. Los primeros
hombres santos y justos no necesitaron de legislaciones positivas que
ejerciesen presión sobre sus conciencias; ellos imperaba solamente sobre
los irracionales de la creación y mirando los demás hombres como
hermanos, excluían toda posible violación de la ley natural.
Las leyes
positivas que encierran un contenido de justicia son considerados por San
Agustín como derivaciones de la literatura. Categóricamente sostiene que la
que no es justa no es realmente ley. Afirma que la ley temporal puede
permitir ciertas acciones cuya ejecución es castigada por la eterna, pues la
ley humana se propone castigar no más que en la medida de lo preciso para
mantener la paz entre los hombres y solo en aquellos casos que están al
alcance del legislador. La ley temporal puede modificarse, la eterna es por
esencia inmutable.
La justicia consiste en dar a cada quien lo suyo, pero esta fórmula no
resuelve el problema, ya que necesario determinar previamente que es lo
suyo de cada quien, San Agustín resuelve la dificultad a la luz de su teoría
del orden. Por ello define a le ley aeterna como la misma razón divina o
voluntad de Dios que manda preservar el orden natural y prohíbe
perturbarlo.
II.- SANTO TOMÁS.
la natural, la divina
Distingue cuatro clases de leyes: la eterna,
y la humana. La ley suele definirse como una
prescripción de la razón en orden al bien común, promulgada por aquel que
tiene el cuidado de la comunidad. De la anterior definición se infiere que la
ley es una prescripción de la razón, que su fin consiste en el bien común y
que debe ser promulgada por aquel que tiene el cuidado la comunidad.
22
Toda ley es una regla o medida de los actos humanos, en cuanto prescribe
al hombre lo que debe hacer o evitar.
La ley se establece como dice San Isidro, no es para provecho del
individuo, sino para ventaja y utilidad de todos los ciudadanos. El hombre
es sólo una parte de la colectividad y el fin de la ley no puede consistir en el
provecho del individuo, sino en el bien común. En cuanto norma o mediada
de conducta, la ley debe aplicarse a aquellos a quienes obliga. Tal aplicación
resultaría imposible, si la regla se diera a conocer a quienes deben
cumplirla.
Según J. Sauter la ley no es otra cosa que el dictamen de la razón
práctica del príncipe que gobierna una comunidad o sociedad perfecta. Es
evidente, si se admite que el mundo es regido por la divina Providencia, que
la comunidad toda entera del universo es gobernada por la razón divina;
por tanto, esa razón del gobierno y la ordenación de todas las cosas
existentes en Dios como supremo monarca de todo el universo, tiene
carácter de ley.
12
La ley eterna es pues la misma razón divina, en cuanto gobierna todo
lo que existe. Esta no es conocida por el hombre en si misma, sino en
irradiaciones o efectos . No se trata de un conocimiento absoluto y total, si
no limitado e imperfecto. De la ley eterna proceden las demás leyes.
La ley Natural es definida como una participación de la ley eterna en
la criatura racional. Los preceptos de la ley natural representan, en el orden
práctico, lo que los primeros principios en el especulativo. El primer
principio, en el orden teórico, es el ser ; en el orden practico, el bien. La
12
Los Escolásticos hablan siempre de ley natural en vez de hablar de derecho natural, como
solemos hacerlo actualmente, proceden de este modo porque piensan que todo derecho se
basa en una obligación por lo tanto tratan de subrayar su aspecto ético. J. Sauter, Die
philosophischen grundlagen des naturrechts, Wien, 1932, Pág. 72. Nota 2.
23
norma fundamental de este último es la que ordena hacer el bien y evitar el
mal. Del anterior precepto proceden todos los demás de la ley natural; el
principio, común a todos los seres, es el que impone a estos el deber de
conservarse , vienen después aquellas prescripciones que versan sobre lo
que la naturaleza enseña a todos los animales y finalmente, los preceptos
correspondientes a una inclinación propia del ser humano, fruto de su
peculiar naturaleza: el conocimiento de las verdades divinas, la convivencia
social. El hombre participa originaria naturalmente de la vida eterna, en
cuanto algunos principios generales de la misma, pero nosotros más o
menos especiales, que se hayan por igual contenidos en ella.
Las leyes humanas pueden derivar de la ley natural en dos formas: la
primera por vía de conclusión, es decir, deductivamente y la segunda por
vía de determinación de lo que en aquella ley aparece indeterminado. Por
vía de conclusión pertenecen a las leyes humanas no sólo como si fueran
obra exclusiva de tales leyes sino también alguna fuerza que es propia de la
ley natural; mientras que las que proceden de otro modo, por vía de
determinación recibe todo su vigor de la ley humana.
Las leyes humanas son injustas de dos casos: el primero porque se
opone al bien humano y el segundo porque son contradictorias al bien
divino. Se oponen al bien humano cuando su finalidad no consiste en el bien
común, sino la utilidad personal del soberano, cuando su autor carece de
facultades para expedirlas y cuando violan los principios de la justicia
distributiva. Las leyes humanas son contrarias al bien divino cuando
infringen la ley de Dios, como ocurre, verbigracia, con las que dictan los
tiranos prescribiendo la idolatría.
3.7 El iusnaturalismo trascendente, racionalista y social de Hugo Grocio.
24
El jurista holandés Hugo Grocio es el padre del derecho natural
comenzó una nueva era al establecer la independencia del derecho natural
frente a religión llegar a tal derecho, como fundamento exclusivo, el instinto
social del hombre. Entre las cosas que son propios del hombre dice Grocio
este el deseo de sociedad, esto es, de comunidad; no de una comunidad
cualquiera sino tranquila y ordenada.
La definición Grociana del derecho natural: “el derecho natural es un
dictado de la recta razón, que indica que alguna acción por su conformidad
o disconformidad con la misma naturaleza racional necesidad moral, y de
consiguiente está prohibida o mandada por Dios, autor de la naturaleza.”
13
En cuanto los principios del derecho natural derivan de la sociabilidad
humana y de la recta razón, y el hombre forma parte del orden natural, hay
que considerar a Dios como la fuente última o suprema instancia de aquel
derecho.
El atributo esencial del derecho natural es su inmutabilidad, el
derecho natural es inmutable, escribe Grocio, que ni a un Dios lo puede
cambiar. El derecho se divide en natural y voluntario. Y el voluntario se
divide, a su vez, en humano y divino. A diferencia del derecho divino
voluntario que, como su nombre lo indica, tiene su fuente en la voluntad de
Dios, el derecho natural debe ser visto como un derecho divino necesario.
El derecho humano voluntario puede ser civil, civil amplio o civil
estricto. Es civil el que proviene del poder civil. Poder civil el que está al
frente de la ciudad. Y ciudad es la reunión perfecta de los hombres libres,
asociados para gozar del derecho y utilidad comunes. El todo social no es
para Grocio una noción teológica, sino una solución autónoma referida al
13
Hugo Grocio, Del derecho de la guerra y la paz, trad. Torrubiano Ripoll, tomo I, libro primero,
X, 1, pág. 52.
25
ser humano, perfectamente comprensible para su razón, limitada y dirigida
por ella. Si Grocio dio un paso decisivo el cambio de la laicización , no fue
en virtud de su teoría del derecho natural inmutable, sino de la idea
completamente heterogénea, del instinto social conforme a la razón
humana, o de la idea de la sociedad natural.
3.8 El iusnaturalismo individualista de Thomas Hobbes y John Locke.
I.- THOMAS HOBBES.
El
iusnaturalismo
de
tendencia
individualista encontró en el pensador inglés Hobbes su representante más
conspicuo. La filosofía social y política de Hobbes puede considerarse como
un desarrollo de las doctrinas defendidas por el moralista griego Epicuro,
acerca del derecho y la justicia.
El punto de partida es la hipótesis de un primitivo estado de
naturaleza, desprovisto de toda ley, en el cual los hombres viven en
perpetua lucha, abandonados a sus propias fuerzas y expuestos a toda
suerte de ataques. En esa infortunada etapa no existían ni la justicia ni el
derecho, y la condición de los individuos nada la difería del de las bestias.
Cansados de vivir en una pugna constante y deseoso de asegurar su
bienestar
personal,
decidieron
concluir
un
pacto,
comprometiéndose
recíprocamente a no dañar ni ser dañados. La palabra justicia empezó a
emplearse en el trato humano. Justo es, de acuerdo con la tesis epicúrea lo
útil o conveniente y, en un sentido más estricto, lo que los hombres
consideran como tal es relaciones mutuas.
Hobbes hace también la hipótesis del estado natural, caracterizándolo
con una lucha de todos contra todos. “En el estado de naturaleza todos
tienen derecho a todo, es decir, pueden hacer lo que les venga en gana, sin
limitación que la de sus propias fuerzas, la naturaleza ha dado todas las
26
cosas a todos los hombres; de tal modo que derecho y utilidad, deben ser
considerados como sinónimos. En el derecho de todos a todas las cosas, no
es realidad algo mejor que la situación que existiría si nadie tuviese derecho
a nada. Pues poco vale el derecho que un hombre tiene, cuando otro tan
fuerte como él, o más fuerte que él, posee el mismo derecho.”
14
En el Estado de naturaleza no se conocen las nociones de derecho y
entuerto, justicia e injusticia. Donde no hay un poder común, el derecho no
existe; donde no existe el derecho, la justicia no puede existir. La fuerza y
el fraude son en la guerra las dos virtudes cardinales.
Una ley de la naturaleza es un precepto o regla general, descubierto
por la razón, que prohíbe a un hombre hacer lo que es destructivo de su
vida o puede privarle de los medios de conservarla; y omitir lo que en su
concepto debe dejar de hacer para asegurar su existencia. El primer
proyecto del derecho natural es que cada hombre debe tender hacia la paz,
en la medida en que tiene la esperanza de alcanzarla; y, si no puede
conseguirla, buscar y hacer uso de todos los recursos y ventajas de la
guerra. La segunda norma de derecho natural, según la cual cada hombre
debe estar dispuesto, si los otros también lo están, a despojarse de su
derecho a todas las cosas, en la medida de que le parezca necesario para
lograr la paz y defenderse a sí mismo.
La restricción parcial y recíproca del derecho todos a todas las cosas,
solo es posible en virtud de un convenio. Para asegurar la paz no basta sin
embargo la promesa de una restricción recíproca del derecho de todo a
todas las cosas, pues sin el auxilio de la espada, los pactos no son sino
palabras. La eficacia de los preceptos del derecho natural depende del
14
Hobbes, The elements of law an politic, Cambridge, University press, 1828, pág. 55.
27
establecimiento de un poder común, capaz de garantizar la observancia de
las normas promulgadas por el soberano y defender a la comunidad de los
ataques procedentes del exterior. Ese poder común solo puede instituirse si
todos los individuos delegan en un hombre o en un cuerpo colegiado la
facultad de reducir sus diversas voluntades a una voluntad. Cada individuo
cede el derecho de gobernarse a si mismo, confiriéndolo a un hombre o una
asamblea, y la multitud así unida en una persona, recibe el nombre de
Estado.
Todo lo anterior esta expresado en el libro de Hobbes “el Leviathan”
en la cual su tesis debe clasificarse como un iusnaturalismo individualista
porque, de acuerdo con ella, los derechos colectivos de una pluralidad de
individuos, y el nexo interno de tal comunidad se agota en una de las
relaciones contractuales entre los asociados.
II. JOHN LOCKE.
En su famoso libro titulado “Two Treatises of
Civil Goverment, la tesis de que el estado de naturaleza es un estado día.
Eres tan natural y antillana difiere tanto decir como uno de pagos,
asistencia mutua y propia conservación, de honradez vida, malicia, violencia
y destrucción recíproca.
“Lo que propiamente puede llamarse estado de naturaleza es el de
los hombres que viven juntos de acuerdo con la razón, sin un superior
común dotado de autoridad para erigirse en juez de sus actos. La falta de
un juez común dotado de autoridad coloca todos los hombres en un estado
de naturaleza; el uso injustificado de la fuerza sobre las persona ajena
provoca en cambio el estado de lucha”
15
15
John Locke, Of Civil Goverment, Everyman´s, Library, 1940, pág. 126
28
El estado de naturaleza es un estado de libertad, no de licencia. Los
derechos del hombre en el estado natural son, además de la igualdad y la
independencia, el de hacer u omitir lo que la razón no ordena ni prohíbe.
Aún cuando estado de naturaleza sea un estado pacífico, no deja sin
embargo de ofrecer desventajas, de las cuales la primera y más importante
la carencia de un juez con autoridad y poder suficientes para dirimir las
controversias y garantizar a cada uno su derecho.
Como en el estado de naturaleza todos los individuos son libres,
independientes e iguales, nadie puede salir de ese estado sin su propio
consentimiento, es decir, si no conviene con otros en formar una sociedad
política, para vivir en paz y seguridad, garantizando de este modo el goce
tranquilo de sus propiedades y derechos.
Cuando
un
determinado
número
de
individuos
consiente
en
establecer una comunidad, todos ellos están unidos en un solo cuerpo, y la
mayoría adquiere el derecho de obrar en nombre de ese cuerpo y de obligar
con sus decisiones a todos los miembros del mismo.
3.9 El iusnaturalismo determinista de Spinoza.
El derecho es para Spinoza, una parte de la naturaleza. Por derecho
natural entiende las leyes según las cuales cada individuo se encuentra
naturalmente determinado a existir y a conservase. Estas leyes no son
normas, sino determinaciones inflexibles, manifestaciones de la sustancia
única, infinita y eterna. Si la ley es indefectible la de que todos los seres
tiendan a la propia conservación, habrá que admitir que en el estado de
naturaleza el derecho de cada uno llega hasta donde alcanza su poder. El
esfuerzo que el individuo realiza para preservar en su ser y evitarse daños,
se ajusta a los dictados de la razón y es por ende, actividad virtuosa. En
29
este aspecto, la tesis spinozista concuerda en modo perfecto con la doctrina
de los estoicos. Una Coincidencia fundamental de las dos concepciones
panteístas del mundo consiste en que los principios del derecho natural no
son en ellas leyes del deber sino leyes del ser. El deber ser es limitado a la
omisión de cuanto se oponga a la naturaleza.
“Como es ley General de la naturaleza que todo individuo tiene
derecho absoluto de conservarse, esto es, de vivir y obra según es
determinado por su naturaleza.” 16 Por su aspecto subjetivo el derecho
natural es la facultad que cada individuo tiene de persistir en su ser, de
acuerdo con la determinación de su esencia, desde el punto de vista
objetivo, el derecho natural no es expresión de normas o deberes, sino
manifestación de una legalidad causal inalterable.
Después de lo dicho que sólo la divinidad es causa libre, ya que Dios
es el único ser que existe por la mera necesidad de su naturaleza, nada es
pues contingente en el orden cósmico y el empleo de esta palabra sólo
puede explicarse en función de nuestra ignorancia. Consecuencia lógica de
tal determinismo es la afirmación de que en el estado de naturaleza nada
puede llamarse bueno o malo, justo o injusto, ya que cada hombre,
siguiendo la ley natural, toma en cuenta únicamente su propio provecho,
sin cuidarse de los demás. Para que de justicia o injusticia pueda hablarse
es necesario que los individuos, de común acuerdo, instituyan el estado
civil. Ello supone la celebración del pacto, por el cual transfieren su poder a
la sociedad que de este modo a quiere sobre todas las cosas el derecho
absoluto de la naturaleza.
16
B. Spinoza, Tratado Teológico Político, traducción de Julián de Vargas y Antonio Zozaya,
tercera edición, Madrid, 1935, Tomo III, pág. 31.
30
El pacto que da origen al estado civil encuentra su explicación en esa
tendencia natural del ser humano que impulsa a éste hacia lo útil y le
aparta de lo que puede causarle daño. El contrato social vale únicamente
por los beneficios que procura, y pierda toda su fuerza tan pronto como
deja de producirnos ventajas. Ningún pacto tiene valor sino en razón de su
utilidad; si la utilidad desaparece, el pacto se disipa con ella, y pierde su
autoridad por completo.
3.10 El iusnaturalismo racionalista de Samuel Pufendorf.
Las normas rectoras de la conducta humana derivan, en opinión
Pufendorf, de tres distintas fuentes: “las luces de la razón, la voluntad del
soberano y la revelación divina. A esas tres fuentes corresponden tres
diversas clases de normas: los principios del derecho natural, las leyes
civiles y los preceptos religiosos. Y las disciplinas que estudian tales normas
son el derecho natural, el derecho civil y la teología moral.”17
Las normas que constituyen el objeto de estudio de la teología moral
tiene un fundamento ultra terreno o trascendente, los principios del derecho
natural y las leyes civiles se limitan a regular la conducta exterior de los
hombres en esta vida. A diferencia de la ley natural, los preceptos del
derecho positivo no tiene fundamento en la Constitución General de nuestra
naturaleza, sino la voluntad del soberano. A la clasificación tripartita de la
fuentes de esas normas que rigen nuestra conducta, corresponde, según
Pufendorf, la siguiente clasificación de los deberes: el primero es el deber
del hombre para con Dios, el segundo de los deberes del hombre para
consigo mismo y el tercero es de los deberes del hombre para con sus
semejantes. Los del tercer grupo se reducen a dos clases: una formada por
17
Pufendorf, Les devoirs de l´homme et du citoyen, Trad. Barveyrac, París, Janet et Cotelle,
1820, pág. 2.
31
los que fundan únicamente en las obligaciones mutuas que el creador
impone en general a todos los hombres, en cuanto tales; otra, por lo que
suponen determinada institución humana o bien, ciertos estados accesorios.
Los deberes del primer grupo se llaman absolutos; los del segundo,
condicionales. Entre los deberes absolutos el primero y más importante es
el de no hacer daño a nadie, el segundo de los deberes absolutos es estimar
y tratar a los demás hombres como naturalmente iguales y el tercer deber
absoluto es el que cada individuo tiene de contribuir, en la medida de sus
fuerzas, al bienestar de sus semejantes.
Para Pufendorf el estado de naturaleza no es otra cosa que la
condición del hombre considerado en tanto que Dios lo ha hecho el más
excelente de los animales. Por lo que toca a los derechos del hombre en el
estado natural entendido el término en el tercer sentido es decir, que se
opone al estado civil, el primero de estos derechos es la independencia de
cada individuo frente a cualquiera que no sea Dios. Por eso sea considerado
en el estado de naturaleza como un estado de libertad natural, la libertad
del estado de naturaleza no debe sin embargo declararse ilimitado o
absoluto, ya que su ejercicio ha de inspirarse en los dictados de la razón, es
pues la norma de tal estado. A pesar de la independencia e igualdad de los
individuos, el estado de naturaleza no deja de presentar inconvenientes,
pues en el los individuos están expuestos a toda suerte de ataques y que
para defenderse solo cuentan con sus propias fuerzas. Pufendorf describe
las desventajas del estado natural muy semejante a la seguida por favor
Hobbes.
En primer término, la celebración de llamado contrato de sociedad,
en cuya virtud cada uno de los individuos se compromete con los demás a
32
unirse para siempre con ellos en un solo cuerpo, y a regular de común
acuerdo lo concerniente a su mutua conservación y seguridad.
3.11 El iusnaturalismo utilitarista y eudemonista de Christian Thomasius.
La sociedad humana es para Thomasius el fundamento del derecho
natural. Este autor concibe a la sociedad como institución establecida
contractualmente por los individuos para el logro de fines específicos. En el
estado natural las tendencias hostiles prevalecen sobre las que orientan
hacia la paz. El establecimiento de la sociedad civil no es resultado de un
impulso gregario, sino de consideraciones de utilidad y convivencia.
El principio supremo del derecho natural tiene el siguiente enunciado:
debe hacerse lo que en grado sumo prolonga la vida humana y la hace feliz;
debe evitarse lo que la hace desgraciada y apresura la muerte. La sociedad
política surge de un contrato en virtud del cual se instituye un poder civil
cuya misión consiste en la formulación y aplicación de las normas jurídicas.
El derecho aparece entonces como conjunto de mandatos impuestos por la
voluntad del gobernante. Para hacer efectivos tales mandatos, la autoridad
política debe echar mano de procedimientos coercitivos.
Thomasius hace de la coacción un atributo esencial del derecho,
porque afirma que el derecho natural, más que un haz de imperativos, lo es
de consejos o, si se quiere de normas que sólo obligan moralmente. Un
derecho natural en sentido amplio abarca los preceptos de lo honesto, lo
justo y lo decoroso; el derecho natural en un sentido estricto comprende
sólo los de lo justo. Para lograr la tranquilidad interior debe el hombre vivir
honestamente; si desea estar en paz con sus semejantes ha de practicar la
justicia; y si anhela de la ayuda de sus prójimos y conseguir que se vean
impulsados a la conservación del orden, ha de vivir con decoro. Tal derecho
33
tiene por objeto las normas de lo justo, en tanto que la ética debe referirse
a las de lo honesto, y la política a las del decoro. El principio de lo honesto
“haz contigo mismo lo que quieras que otros hagan con ellos mismos”; el
decoro: “lo que desees que otro haga contigo, hazlo tú con ellos”; el de lo
justo, por último, reza: “no hagas a otros lo que no quieras para ti. “
3.12 El iusnaturalismo objetivista de Godofredo Guillermo Leibinz y
Christian Wolff.
I.- GUILLERMO LEIBINZ.
Distinguen los conceptos de validez
intrínseca y validez formal de las reglas jurídicas. Este último tipo de validez
corresponde a la ley concebida como mandato de un superior. “ El orden
legal, debe orientarse hacia la idea de realización de justicia; pero cuando a
la autoridad le falta sabiduría o buena fe, puede establecer e imponer leyes
completamente malas. Lo justo no depende de los juicios estimativos de los
hombres; tampoco está condicionado por la divina voluntad.”
18
Si llamamos justo y bueno a lo querido por Dios, simplemente porque
Dios lo quiere, aniquilaremos su justicia, ya que no habrá razón para
alabarla, desde el momento en que el concepto de la misma nada añade en
el al concepto de su acción. La justicia tampoco puede ser referida al
arbitrio del más fuerte. La tesis de Trasímaco de Calcedonia es radicalmente
falsa; lo justo es lo que conviene o place al más fuerte. Si esta tesis fuese
correcta las sentencias de un Tribunal Supremo o del juez de última
instancia nunca serian injustas, como nunca seria vulnerable la conducta del
hombre malo, pero fuerte, lo cual es pura falsedad. La fuerza no constituye
el verdadero fundamento de la justicia, todos los fuertes serian justos,
proporcionalmente a la extensión de su
18
poder, cosa que la experiencia
G.W. Leibniz, Hauptschriften zur Grundlegung der Philosophie, Zweiter Band, Zweite
Auflage, Leipzig 1824, págs. 506 a 517.
34
desmiente. Declarar que la justicia es relativa y arbitraria, o hacerla
depende el parecer de un juez o un poderoso, equivalen en el fondo a
aniquilarla, dejando en pie sólo el nombre.
El error de quienes hace depender la justicia de la fuerza viene en
parte de que confunden el derecho con la ley. Mientras la ley puede ser
injusta el derecho no puede serlo. Hablar de derecho justo es, de acuerdo
con la tesis de leibniziana, pleonástico , pues todo derecho auténtico realiza
necesariamente la justicia; hablar de derecho injusto es disparatado, por
contradictorio. El derecho no puede ser injusto ello implicaría una
contradicción más la ley si puede encerrar injusticias.
II.- WOLFF.
En vez de fundar el derecho natural en el
principio de sociabilidad, retorno al fundamento metafísico de la lex
aeterna. En su moral afirma que la naturaleza nos obliga a ejecutar las
acciones intrínsecamente buenas y a omitir las que son malas en sí mismas.
Wolff acepta la tesis de que el derecho natural conservar su validez
aún en la hipótesis de que Dios no existiera, afirma que en el hombre existe
una tendencia innata hacia la práctica del bien y la evitación del mal, y
quiere que el bien consiste en el perfeccionamiento de uno mismo y del
genero humano en general. Enseña que el hombre no sólo tiene el deber de
perfeccionarse a si mismo, sino el de contribuir al perfeccionamiento de los
demás y es de imitar, en la mayor medida posible, las divinas perfecciones.
Considera que todo derecho se basa directa o indirectamente en una
obligación y que, en cuanto la ley natural nos obliga a perfeccionarnos y a
perfeccionar el de nuestros semejantes, tenemos derecho a todo aquello
que puede servir como medio para el logro de tal Finalidad.
3.13 La noción de autonomía y la tesis del contrato social.
35
I.- ROUSSEAU.
Según Rousseau el problema consiste en
encontrar una forma de asociación que defienda y
proteja con la fuerza
común a la persona y los bienes de cada asociado, y por virtud de la cual
cada uno, uniéndose a todos, no obedezca sino a si mismo, y queda tan
libre como antes. Esto sólo es posible si todos y cada uno de los individuos,
en uso de su albedrío, consienten en enajenar sus derechos a la comunidad.
En virtud del pacto social cada hombre pone en común su persona y su
poder bajo la suprema dirección de la voluntad general dando origen a un
ente colectivo.
“El pacto social coloca a los individuos en una doble relación, en
cuanto cada uno, como miembro del soberano, resulta comprometido con
los particulares y, como miembro del Estado, se obliga frente al soberano.
Dicho de otro modo: en cuanto sometidos al orden jurídico, los miembros
de la comunidad desempeñan el papel de súbitos; en cuanto votantes,
desempeño en cambio el de ciudadanos.”19
El hombre pierde por el contrato social su libertad natural y un
derecho ilimitado a todo cuanto le apetece y puede alcanzar; lo que gana es
la libertad civil y la propiedad todo lo que posee.
II.- KANT.
Apartándose de la opinión de casi todos los
iusnaturalistas, Kant no opone el estado de naturaleza al Estado social, sino
al civil, porque en su concepto, la sociedad puede existir en el estado de
naturaleza, aún cuando no se trate de una sociedad civil, es decir, de una
organización capaz de garantizar, por medio de leyes comunes, lo que a
cada uno pertenece.
19
Rousseau, El contrato Social, Trad. De Fernando de los Rios, Calpe, Madrid, 1929, pág. 26
36
Para este autor el estado de naturaleza es un estado de inseguridad y
de violencia, en el que los individuos carecen de leyes públicas y, por ende,
de toda garantía legalmente estructurada. Si bien es cierto que en el estado
natural podemos concebir la adquisición de las cosas por ocupación o por
contrato, tal adquisición es puramente provisional. Los individuos tienen el
deber de transformar el estado de naturaleza en un estado civil, lo cual
supone un pacto de unión o sociedad. Este pacto se distinguen los demás
contratos de Sociedad porque, a diferencia de ellos, tiene una finalidad que
todos los individuos deben proponerse, si quieren dar origen a las sociedad
civil y someterse a un orden jurídico. El contrato originario, conjunción de
todas las voluntades particulares con vistas al establecimiento de una
voluntad común y una legislación general, no tiene porque ser considerado
como un hecho histórico.
La institución de un orden jurídico es posible en cuanto cada uno
limita su libertad natural en la media necesaria para hacer posible la
libertad jurídica todos, de acuerdo con la una ley General. Ahora bien:
“Como toda restricción impuesta a la libertad por la voluntad de otros se
llama coacción, siguiese de ello que la constitución civil es una relación de
hombres libres que se someten sin embargo leyes coactivas, ya que así lo
exige la razón misma, la razón pura, en cuanto da leyes a priori, sin tener
en cuenta ningún fin empírico.”20
Los principios apriorísticos en que descansa el estado civil, como
estado jurídico, son los tres siguientes: el primero, la libertad de cada
miembro de la sociedad, en cuanto hombre. El segundo la igualdad de todos
Kant, De ce proverbe: “Cela peur être bon en théorie, mais ne caut rien en pratique, 1793,
trad. Jules Barni, en el volumen titulado Eléments métaphysiques de la doctrine du droit. Paris,
1853, pág. 355.
20
37
los individuos, en cuanto súbditos; el tercer y último la independencia de los
distintos miembros de la República, en cuanto ciudadanos. En cuanto
hombre, todo individuo tiene derecho de buscar su felicidad en la forma que
le parezca más conveniente, la igualdad de cada miembro del Estado, en
cuanto súbito, consiste en el deber de someterse a las leyes comunes y el
derecho de ejercer coacción sobre los otros y en cuanto ciudadano o, lo que
es lo mismo, en cuanto colegislador, cada miembro del Estado debe
reputarse independiente, ya que no está sujeto al poder de otros hombres,
sino a la autoridad de leyes que tienen su fuente en la voluntad general.
Al entrar a formar parte de la sociedad civil, los miembros de la
comunidad no sacrifican hablando rigurosamente, una parte de su libertad
primitiva, para conservar lo que resta, sino que renuncian a una
independencia anárquica y salvaje para recuperar, en un estado jurídico
que emana de su propio albedrio, el ejercicio legítimo y plenario de su
libertad.
3.14 El derecho natural de contenido variable.
Uno
de
los
temas
más
apasionantes
y
discutidos
por
los
iusnaturalistas es el que versa sobre la mutabilidad o inmutabilidad del
derecho natural. Los partidos de la Escuela clásica tenían la convicción de
que los preceptos de este último debe ser considerados como inmutables.
La idea del derecho natural de contenido variable era incompatible con la
objetividad atribuida a ese derecho. Creían, asimismo, que las normas de
este podían obtenerse deductivamente, partiendo de un conjunto de
principios de carácter general. El complemento de semejante tarea habria
de culminar en la elaboración de un sistema cerrado y perfecto, eterno
código de nuestros deberes y derechos. A razón de este modo, olvidaban
38
por completo la relatividad esencial de los valores jurídicos, frente a las
exigencias cambiantes de la historia. El hecho de que los valores propios del
derecho sean relativos a tales situaciones, no implica aniquilamiento de su
objetividad. Cuando se dice que un valor es objetivo no quiere expresarse
que haya de ser general, sino simplemente que no depende de los juicios
estimativos que acerca de el se formulen. Esto no significa que el ideal
iusnaturalista sólo pueda encarnar en una serie infinita de normas
individualizadas, pues el precepto que resuelve de manera objetivamente
justa un caso dado, puede aplicarse con igual justicia todos los demás que
sean iguales; la regla que los resuelve vale para todos ellos y deviene, por
ende, una norma general.
En conclusión el derecho positivo y el derecho natural no son
ordenamientos rivales o antagónicos, referidos a una esfera común de
aplicación, sino términos o aspectos de la misma tarea, a saber, la de
realización de la justicia en un determinado lugar y un momento dado. El
primero de esos términos constituye el elemento ideal de la relación que
examinamos; el segundo es el medio a realizar el ideal jurídico en una
situación histórica concreta.
CAPITULO IV.- TEORÍA DE LOS TRES CÍRCULOS.
4.1 Relaciones entre los conceptos de validez intrínseca, validez formal y
positividad.
Es
necesario
distinguir
cuidadosamente
los
términos
derecho
formalmente válido, derecho intrínsecamente válido y derecho positivo. Se
establece un principio fundamental: el que esas notas no se excluyen, sino
que pueden coexistir en un mismo precepto, e incluso en todo un sistema
39
jurídico. Pero si bien aquellas nociones no se contraponen, tampoco se
implican recíprocamente, puede haber reglas positivas que no sean formal
ni intrínsecamente válidas, o preceptos formalmente válidos sin positividad
ni valor objetivo, o normas intrínsecamente válidas desprovistas lo mismo
de positividad que de vigencia.
La combinación de los tres conceptos descubre siete diversas
posibilidades, cada una de las cuales encuentra su fundamentación teórica
en alguna de las doctrinas elaboradas en torno a la noción del derecho.
4.2 de los diferentes puntos de vista.
El primer sector corresponde al concepto de un derecho formalmente
válido, pero desprovisto de positividad y de validez intrínseca. Esta
hipótesis sólo es admisible en relación con preceptos jurídicos aislados. Un
precepto legal, expedido de acuerdo con todos los requisitos formales que la
constitución establece, es derecho vigente, aun cuando sea injusto y no sea
cumplido ni aplicado. El segundo corresponde a preceptos que poseyendo
validez formal e intrínseca, carecen empero de eficacia. Es el caso de
normas legales justas, que no son cumplidos por los particulares, ni
aplicadas por el poder público; su obligatoriedad no queda destruida por el
hecho de su inobservancia. El tercer caso es el de normas o principios
jurídicos ideales que el legislador no ha sancionado, y que tampoco tienen
positividad, siendo principios objetivamente válidos, no sancionados por el
poder público, desprovisto de eficacia, resulta imposible clasificarlos como
mandatos; aparece, sin embargo como expresión de un deber ser ideal, y
puede servir como criterios axiológicos para el enjuiciamiento de la ley o la
costumbre; en cuanto expresión de un deber ser objetivo, fundado en el
valor de la justicia, su existencia no depende del reconocimiento oficial, ni
40
puede tampoco de la observancia de los mismos por los miembros de una
sociedad determinada y aún cuando no sean cumplidos, conservan la
dignidad de todo paradigma, y sirve como pautas para la valoración del
derecho positivo. El cuarto caso es el de los preceptos dotados de validez
formal y de positividad, pero carentes de valor intrínseco. Se presenta por
ejemplo cuando una ley o una costumbre son injustas. El sector número
cinco
representa
el
caso
ideal:
el
derecho
dotado
de
vigencia,
intrínsecamente justo y, además positivo. El sexto caso corresponde a las
reglas consuetudinarias no reconocidas de manera oficial, cuyo contenido es
intrínsecamente valioso. La última hipótesis sólo es admisible a la luz de la
citada teoría. Puede ocurrir, en efecto, que una práctica social injusta, no
reconocida por el poder público, se halle unida
a la opinio iuris seu
necessitatis.
4.3 Cotejo de Opiniones.
El derecho se debe definir según Kelsen como: “Un conjunto de
normas, heterónomas, que no postulan deberes en sentido ético, sino que
se
limitan
a
enlazar
a
un
hecho
condicionante
una
consecuencia
condicionada, que pueden ser coactivamente impuestas y su observancia
debe hallarse garantizada por un poder capaz de aplicarlas normalmente,
aún en contra de la voluntad los obligados.”
21
La teoría jurídica pura aspira a exponer el derecho tal como es, sin
legitimarlo por su justicia ni descalificarlo por su injusticia; preguntase por
el derecho real y posible, no por el derecho justo. El derecho es un orden
coercitivo en la medida en que establece, como sanciones, ciertas formas
de coacción. Las normas jurídicas representan una técnica social específica,
21
Hans Kelsen, El Método y los Conceptos fundamentales de la teoría pura del derecho,
versión de Luis Legaz y lacambra, editorial revista de derecho privado, Madrid, 1933, pág. 19.
41
consistente en lograr la observancia de la conducta deseada mediante la
amenaza de una medida coercitiva que debe emplearse en el supuesto de
que el destinatario del precepto ejecute la conducta contraria. Los preceptos
del derecho tienen validez en la medida en que se juzga que deben ser
obedecidos por los particulares y aplicados por el poder público; son
eficaces, o positivos, cuando la conducta real de los obligados coincide con
lo que tales preceptos estatuye. Para Kelsen una norma no es válida porque
tiene eficacia; es válida si el orden al cual pertenece es, en general,
positivo. Esta relación entre validez y eficacia sólo puede entenderse desde
el punto de vista de una teoría dinámica del derecho, que enfoque el
problema de la razón de validez y del concepto del orden jurídico. Desde el
ángulo visual de una teoría estática, sólo viene en cuestión la validez de las
normas.
La validez no puede consistir simplemente en lo que nosotros
llamamos vigencia, ya que la eficacia del orden jurídico considerado como
un todo es condición de tal validez, aun cuando no pueda considerarse
como su fundamento. La vigencia sólo puede existir unida a un segundo
atributo: el de la eficacia del mismo sistema. Las posibilidades señaladas en
los sectores números 1 y 2 no son admitidas por Kelsen como tampoco lo
son las que hemos indicado valiéndonos de los números 3, 6 y 7, ya que,
por lo que respecta a estas últimas, no pueda haber, de acuerdo con el
mismo jurista, un derecho no reconocido por el poder público. Las únicas
posibilidades doctrinales admitidas por el jurista austríaco son las que
corresponden a los números 4 y 5.
Para Leiniz la expresión derecho injusto es contradictoria en los
términos. Si sólo es derecho auténtico el que realiza la justicia, habrá que
42
negar carácter jurídico a las reglas de conducta que no sean justas, incluso
en el supuesto de que ostenten el sello de validez formal; las únicas
posibilidades teóricamente admisibles son las señaladas con los números 2,
3 , 5 y 6 para Leibniz.
La propuesta de Goodhart, para el la norma jurídica es una regla de
conducta reconocida como obligatoria. La actitud de los particulares frente
un orden jurídico puede ser, según Goodhart, de cuatro especies diversas;
“en primer término, que reconozca la autoridad del órgano legislativo y
estén dispuestos a cumplir con sus mandatos; segundo que a pesar de
reconocer la autoridad del legislador, no quieran someterse a las normas
por el expedidas, en el tercer caso es el de quienes desconocen la
legitimidad de la autoridad que expide el precepto pero, ello no obstante,
cumplen con lo prescrito, deseosos de evitar las consecuencias de acto
violatorios. El cuarto caso se presenta cuando los particulares no reconocen
la autoridad del órgano legislador, ni se someten a sus leyes; tanto esta
hipótesis, como la tercera, el destinatario del precepto no se considera
asimismo sujeto al derecho, sino sometido al poder.
CAPITULO V.- SUPUESTOS DEL DERECHO VIGENTE.
5.1 El Derecho Vigente como derecho estatal.
El llamado derecho formalmente válido, vigente, no es otra cosa que
el derecho estatal, es decir, el conjunto de preceptos que en una cierta
época y un lugar determinado, el poder público considera obligatorias; es
indispensable examinarlo de una serie de supuestos: el primero lógico, el
segundo axiológico y el tercero sociológico.
5.2 Supuestos Lógicos.
43
1) Entre los supuestos lógicos el primer y más importante está
constituido por la noción formal del derecho, o sea, por la teoría sobre la
forma o estructura lógica de la regulación jurídica. No basta, en efecto,
declara que el derecho vigente es el conjunto de reglas que en cierto país y
determinada época el poder público considera obligatorias, sino que es
necesario, igualmente, saber cuándo un precepto es jurídico, y en que
difieren los del derecho de otras formas no jurídicas de regulación del obrar.
El poder público indica cuáles son las fuentes formales del orden
jurídico, establece en qué condiciones se producirán normas nuevas; más
no expresa que sea el derecho, ni brinda criterios para distinguir a este de
otros tipos posibles de regulación del obrar. La teoría más certera es la que
ve en la bilateralidad la forma o estructura lógica de la regulación jurídica.
En toda regla normativa cabe distinguir los elementos: el contenido material
y la forma o estructura; por contenido de una norma entendemos lo que
está ordena o prohíbe. La estructura lógica representa, en cambio, el tipo o
forma de la prohibición o del mandato. El comportamiento de los individuos
en la vida común puede ser regulado de modo unilateral o de manera
bilateral o multilateral.
La regulación es unilateral, o simplemente imperativa, en los casos
en que se obliga a un sujeto sin otorgar a otro la facultad de exigir del
primero la observancia de lo prescrito. La obligación del sujeto pasivo de la
relación jurídica es, de acuerdo con la certera fórmula de Radbrunch, simple
deber, pero no deuda.
22
La regulación es bilateral, o imperativo atributiva, cuando el precepto
no solo impone una obligación a determinado sujeto, sino que, al propio
22
G. Radbrunch, Filosofía del derecho, traducción de José maría Echevarría, Editorial Revista
de derecho Privado, Madrid, 1933, pág. 55.
44
tiempo, autoriza a otro exigir de aquel la observancia de lo que la regla
manda. La norma bilateral no sólo obliga; también faculta.
Para Del Vecchio “las valoraciones jurídicas implican siempre una
referencia transubjetiva. Lo que un sujeto puede jurídicamente, lo puede
frente a los demás: la facultad jurídica significa facultad de exigir alguna
cosa de otro. De aquí que, mientras las valoraciones morales son subjetivas
y unilaterales, las jurídicas, en cambio, son objetivas y bilaterales. La
norma ética, el primer sentido, es norma sólo por el sujeto; esto es, el
precepto moral indica una directriz sólo para aquel que debe obrar. Y
aunque a veces también el comportamiento del sujeto al cual se dirige la
norma, tenga efectos sobre otros, éstos, sin embargo, no reciben de aquella
ninguna indicación acerca de su propia conducta o modo de obrar. Por el
contrario, en el sentido jurídico las determinaciones del obrar son siempre
bilaterales y están concatenadas”.
23
A la interioridad de la moral suele contraponerse la exterioridad del
derecho. Como el destinatario final de las normas jurídicas es le pretensor,
y su derecho queda satisfecho cuando el obligado hace u omite lo que el
precepto manda o prohíbe, basta la ejecución externa de la conducta
obligatoria para que tales normas resulten cumplidas.
La moral supone espontaneidad en su observancia. Los deberes
éticos sólo quedan cumplidos cuando el obligado por procede con libertad
absoluta, ello es consecuencia de la interioridad característica de la
conducta genuinamente virtuosa. La norma jurídica en cambio, no sólo
puede ser cumplida; también es posible imponerla, aún en contra de la
voluntad del sujeto rebelde. Las normas jurídicas no únicamente admiten, a
23
Giorgio Del Vecchio, Filosofía del derecho, segunda edición, Tomo I, pág. 414 de la
traducción castellana de Luis Recaséns Siches.
45
menudo incluso ordenan la aplicación coercitiva. La norma jurídica ordena al
obligado la observancia de lo prescrito; pero al mismo tiempo autoriza al
pretensor a reclamar lo que constituye su derecho. Y como la facultad
jurídica correlativa del deber impuesto por la regla, se tiene que admitir la
posibilidad de que el sujeto pasivo sea constreñido a la obediencia. La
norma jurídica queda acatada cuando la pretensión del otro sujeto ha sido
satisfecha; poco importa que la pretensión del otro sujeto se realice de
manera espontánea, del mal talante, o con ayuda de los aparatos de
coerción. El atributo de la bilateralidad distingue a las normas jurídicas no
sólo de los preceptos morales, sino de las reglas del trato social; pero como
las dos últimas categorías tienen en común la nota de unilateralidad, resulta
indispensable descubrir un criterio que permita establecer una clara
diferenciación entre las tres clases de normas.
La bilateralidad y la exterioridad son atributos del derecho, la
unilateralidad y la interioridad, de la moral; la exterioridad y unilateralidad,
de los convencionalismos sociales. Los convencionalismos son unilaterales
porque, a semejanza de las normas éticas, simplemente obligan, pero no
faculta; verbigracia, tenemos la obligación de ceder nuestro asiento a una
dama que viaja de pie en un ómnibus o en un tranvía; más tal obligación no
es correlativa de un derecho de la dama. La regla convencional queda
cumplida cuando hacemos lo que la misma manda, sea cual fuere la índole
de nuestras intenciones. Esta hipótesis puede hablar de hipocresía, más no
de falta de educación. En lo que atañe a las normas religiosas las
Autoridades eclesiásticas no pueden establecer regulación alguna si no es
sujetándose a las formas de la obligatoriedad subjetiva o intersubjetiva, o lo
que es lo mismo, de la moral o del derecho.
46
2) Otro de los supuestos lógicos del derecho vigente esta constituido
por la idea de que el orden jurídico forma una unidad. Hay principios que
establece que la fuente última de validez del Derecho reside en la voluntad
del Estado, e implican la convicción de que la voluntad es unitaria y
soberana. La posibilidad de referir a la ley suprema todas las otras del
mismo ordenamiento, supone además la estructura jerárquica de éste. No
sólo se trata de un orden, sino de un sistema jerárquicamente organizado.
5.3 Supuestos axiológicos de la vigencia del derecho.
Entre los supuestos axiológicos de la vigencia uno de los más
importantes es que el derecho en vigor en una época y un lugar
determinados, vale independientemente de la voluntad de los particulares.
La característica de que hablamos podría denominarse absoluta pretensión
de validez de las normas vigentes. Hablamos de pretensión de validez y no
de validez, a secas, porque, según se ha explicado en otro capítulo, puede
existir una discrepancia entre el valor formal y el valor intrínseco de los
preceptos jurídicos. La pretensión es sin embargo absoluta, lo cual significa
que el Estado acepta la posibilidad de que se desconozcan la fuerza
obligatoria de los preceptos reconocidos por el; lo dicho equivale a sostener
que el Estado no admite que sus leyes sean injustas, ni facultad a los
individuos para condicionar su obediencia al reconocimiento o voluntaria
aceptación de tales leyes.
El sentido de toda norma jurídica reconocida en forma expresa o
tácita por el poder público, podría resumirse en estas palabras: debes hacer
tal o cual cosa, independientemente de que quieras o no someterse a lo
ordenado.
47
Para Heller, las fuentes formales del orden jurídico no son otra cosa
que el conjunto de requisitos que, de acuerdo con el poder público,
condicionan la obligatoriedad extrínseca de las normas del derecho. Si la
existencia y validez de los preceptos jurídicos se hiciese depender de la
opinión de los particulares, la seguridad sería imposible, la anarquía
inevitable. Se afirma que si las ciencia y la filosofía son impotentes para
establecer con certeza absoluta que es justo y que es injusto, la voluntad y
el poder serán los encargados de decidir qué reglas han de valer como
derecho. Es cierto que la seguridad jurídica reclama la formulación
coherente y unitaria entre las reglas que integran cada ordenamiento.
Inspirándose sin duda alguna en este orden de idead, Kelsen ha sostenido
que los únicos juicios objetivos que pueden formularse al respecto, son los
de legalidad, no los de justicia.
Los partidarios de esta doctrina se declaran relativistas, llegan a una
conclusión que ostenta carácter absoluto, a saber, la de que el derecho
vigente debe ser incondicionalmente obedecido, en cuanto realiza un valor
de seguridad completamente independiente de su valor de fondo.
5.4 Supuestos Sociológicos de la vigencia del derecho.
El más importante de los supuestos sociológicos de la vigencia es el
de la positividad normal del derecho. Desde el punto de vista de la
dogmática jurídica, se puede aceptar que un precepto legal carezca de
eficacia. La ley que no es cumplida por los particulares ni aplicada por el
poder público, sigue siendo ley, a pesar de que no se acata. Ya hemos dicho
que la positiva de las más jurídicas no depende solamente de la obediencia
48
de los particulares. Cuando un precepto legal no es observado por los
individuos a quienes obliga, la aplicación del mismo por el poder público
confiere positividad a tal precepto. El precepto tiene vigencia cuando así
expedido de acuerdo con las normas que reglamentan el proceso de la
legislación. La positividad consiste en la observancia del mismo precepto
por los particulares, o en la aplicación de la norma por el poder público.
Por definición, el derecho vigente es el conjunto de normas que en
una cierta época y en un lugar determinado el poder público considera
obligatorias, tal derecho tendrá que ser, en la inmensa mayoría de los
casos, positivo. Lo anterior significa que el derecho vigente es el que el
Estado crea o reconoce, lo que equivale a sostener que la existencia del
segundo es un supuesto ineludible de la vigencia de todo ordenamiento
legal.
Las ideas anteriormente expuestas revelan relaciones que median
entre los conceptos de derecho y poder. Siendo el derecho en vigor el
derecho del Estado, quiere decir que detrás de aquel debe existir un poder
social con fuerza suficiente para lograr, en la generalidad de los casos, el
acatamiento espontáneo sus mandatos, o la imposición coactiva de los
mismos. El poder es uno de los elementos esenciales de la comunidad
política y debe afirmarse igualmente que el poder figura entre los supuestos
sociológicos de la vigencia del derecho.
5.5 Las tres actitudes atípicas.
Los supuestos lógicos corresponden al punto de vista del jurista
dogmático. Éste no se preocupa por investigar la justificación intrínseca de
los preceptos legales, ni le interesa mayormente el problema sociológico de
la positividad; lo que al jurista dogmático le incumbe es conocer los criterios
49
de acuerdo con los cuales una regla de conducta puede clasificarse como
jurídica, así como los principios que permiten resolver las cuestiones
relacionadas con la interpretación y aplicación de los preceptos del derecho.
La
injusticia
o
la
ineficacia
de
estos
últimos
nunca
destruye,
la
obligatoriedad formal de los mismos preceptos.
Los supuestos axiológicos encuentran su explicación en el ángulo
visual adoptado por el filósofo. Lo que a este fundamentalmente preocupa
no es la obligatoriedad formal, sino el valor intrínseco de las distintas
normas; la cuestión fundamental para él es la validez objetiva de la norma.
El supuesto sociológico posee un conocimiento del derecho que
efectivamente regula la conducta de los miembros de una sociedad. Este
tipo especial de consideración ha movido a algunos autores a sostener que
el único derecho auténtico es el creado por los tribunales en el ejercicio de
la función jurisdiccional, y a declarar que la misión de la ciencia jurídica
consiste en predecir lo que los jueces harán en determinadas circunstancias
tales teorías son presentadas por jueces como Holmes y Cardozo.
CAPITULO VI DERECHO RACIONAL Y DERECHO POSITIVO, SEGÚN MIRCEA
DJUVARA.
6.1 El Planteamiento del Problema.
El objetivo esencial de Djuvara, consiste en investigar si es o no
posible concebir la existencia del derecho independientemente del orden
jurídico positivo. Lo que denominamos derecho positivo no es sino el
reconocimiento y expresión de un conjunto de pensamientos y principios a
los que viene a añadirse un nuevo elemento, en virtud del cual los
50
consideramos como derecho. Si prescindimos de todo juicio de justicia, el
orden jurídico aparecerá ante nosotros como una congerie de mandatos
arbitrariamente establecidos por los detentadores del poder. Declarar que
no hay más derecho que el positivo es confundir el derecho con la fuerza. El
derecho y el poder son realidades heterogéneas, y que el primero
representa también una fuerza, acaso la más alta, por ser doble moral. El
problema estriba en indagar si entre esos juicios y los preceptos vigentes
hay algún nexo y, en caso afirmativo, cuál será su naturaleza.
6.2 EL derecho racional.
Los actos por los cuales se afirma que un proceder es justo o injusto
tienen el carácter de juicios. Éstos últimos pueden ser examinados bien
desde el ángulo visual de su génesis psicológica, bien desde un punto de
vista lógico, con la mira de subrayar su valor racional. La segunda
perspectiva es la que interesa directamente al cultivador de nuestra ciencia.
Los juicios sobre la justicia o injusticia de una acción son actos racionales,
gobernados por la lógica, y se hallan necesariamente referidos a hechos
reales de la experiencia cotidiana; tales juicios deben poseer, por su misma
índole, valor objetivo y su fin es enunciar correctamente una verdad
determinada. La imperfección de un conocimiento no puede invocarse
como prueba de que las verdades a que se encuentra referido carezcan de
objetividad. Los juicios sobre valores jurídicos pretenden establecer algo
objetivo, y suponen que todo sujeto capaz de comprenderlos habrá de
admitir la verdad que encierran.
Los juicios de justicia no son enunciativos, por consiguiente, son
juicios de valor y tales juicios pueden fundarse en otros de igual especie,
del mismo modo que una proposición enunciativa deriva, por inducción o
51
deducción, de otras de idéntica naturaleza. Pero es lógicamente imposible
inferir lo que es, de lo que debe ser; o lo que debe ser, de lo que es: las
normas jurídicas, por tanto, deben ser violables, pues no pueden tener la
pretensión de establecer hechos, es decir, si habrán o no de ser violadas.
Todo juicio tiene en primer término, la existencia de la conducta a que la
predicación se refiere. En segundo lugar, consiste en afirmar que tal
conducta es justa o injusta. Tiene un elemento formal que es constante y
uno material, que es variable por esencia. El juicio sobre la justicia o
injusticia de un proceder será en todas partes idéntico, únicamente en la
hipótesis de que la situación a qué alude no sufra ningún cambio.
Los juicios sobre valores jurídicos se basan siempre en el examen y
apreciación de casos concretos; por ellos son, en realidad, normas
individuales. Esto no excluye la existencia de normas generales o
abstractas. Cuando las normas generales se refieren a casos concretos a
que deben aplicarse, ya que, de lo contrario, no tendrían sentido. Las
nociones generales sirven de base a conocimientos más concretos, en el
terreno práctico las normas individualizadas derivan lógicamente de las de
índole abstracta.
Como los juicios jurídicos especiales constan, según se ha dicho, de
un elemento material y otro formal, habrá que admitir, en consecuencia,
que las normas abstractas se pueden formular por inducción, tomando,
como punto de partida, unas veces el primer elemento; otras, el segundo.
6.3 El Derecho Positivo.
Suele afirmarse que el derecho positivo encuentra su fundamento en
el principio de autoridad. Pero el ejercicio de esta última supone a su vez la
idea de justicia. La autoridad encargada de formular el derecho tiene, por
52
definición, la facultad de juzgar, desde puntos de vista materiales, la
justificación de los preceptos creados por ella. El orden positivo aparece
ante nosotros como un conjunto de reglas de conducta que tienen la
pretensión de ser justas. El elemento formal de los juicios vuelve a darse,
por tanto, en los preceptos que integran el derecho vigente.
Considerada en sí misma, la ley no es derecho positivo. Para que
adquiera tal carácter es necesario que los particulares la obedezcan, o que
sea aplicaba por los órganos investidos de la función jurisdiccional. “el
verdadero derecho constitucional positivo de un país no es el que se
consigna solemnemente en el papel, aún cuando se trate del derecho
sagrado de una constitución escrita, sino el que los órganos políticos
efectivamente practican, en su esfuerzo orientado a dirigir los intereses de
la sociedad de que se trate”.24
El derecho positivo no sólo es creado por la aplicación jurisdiccional
de los preceptos que el legislador fórmula; deriva asimismo de la actividad
de los órganos constitucionales y administrativos. La aplicación de las
normas consuetudinarias supone asimismo la necesidad de apreciaciones
semejantes. El derecho consuetudinario es fuente formal del orden jurídico
en cuanto los jueces y tribunales lo aplican a los litigios de que conocen; es
la jurisprudencia la que confiere a la costumbre el rango de fuente
productora de normas positivas. Además de las fuentes formales del orden
positivo, existen diversos hechos, generadores de las normas jurídicas, que
las posible referirse, desde el punto de vista de la teoría tradicional, a
preceptos generales dotados de vigencia. Las fuentes sólo pueden subsistir
en
24
cuanto
responden,
en
Djuvara, obra citada, pág. 262.
cada
caso
concreto,
a
ciertos
intereses
53
primordiales de la sociedad de que se trate. Pero su supresión, incluso
momentánea, se explica también mediante un razonamiento jurídico; tal
supresión es el producto de juicios de apreciación jurídica de las acciones
humanas. Su legitimidad desaparece si ya no corresponden al estado de
hecho y, en este caso surge la realidad profunda oculta bajo su superficie, a
saber, el razonamiento jurídico independiente.
CAPITULO VII.- APLICACIÓN, AL TERRENO JURÍDICO, DEL OBJETIVISMO
AXIOLÓGICO.
7.1 Planteamiento del Problema.
Se buscará explicar la aplicación del objetivismo axiológico al caso
especial de los valores jurídicos. Los problemas capitales que la axiología
fenomenológica pretende resolver, pueden y deben plantearse nuevamente
en relación con el derecho. Si se admite que la ciencia jurídica no tiene por
objeto explicar hechos, si nos estudiar normas, y que la idea de norma
lógicamente implica el concepto de valor, a fortiori habrá que admitir la
necesidad de que el jurista se pregunte cuál es la esencia de los valores que
el derecho debe realizar, en qué medida puede el hombre conocerlos, y
hasta qué punto y en qué forma es posible que trascienda a la esfera de la
conducta. Las grandes cuestiones que la moderna axiología discute,
relativamente los valores éticos son: Existencia de tales valores, tiene o no
objetividad y si es posible conocerlos.
7.2 Tesis de la objetividad de lo valiosos.
Esta tesis se formula diciendo que los valores existen en sí y por si,
podríamos decir que el objetivismo axiológico es el reverso de la medalla
subjetivista. Se reducen los valores a simples apreciaciones del individuo o
54
de la sociedad, la moderna estimativa predica la objetividad de lo valioso, y
enseña que la existencia del valor no depende de las opiniones humanas. Si
una persona ha depositado en mi su confianza, el valor de ésta es
independiente
de
lo
que
yo
piense
acerca
tal
actitud.
Debe
incuestionablemente aceptarse que el valor de aquella es relativo a mi; pero
el hecho de que lo sea no está condicionado por mis opiniones, sean estas
las que fueren.
7.3 Los Valores Como objetos ideales.
La teoría que acabamos exponer no debe confundirse con la de la
idealidad del valor. La primera atañe a la existencia; la segunda al modo de
ser de lo valioso. Los valores no son entes reales, ni pueden ser objeto de
un conocimiento sensorial. Lo que quiere firmarse es que son objetos
ideales, comparables, por lo que a su modo de ser respecta, a las ideas
platónicas, los entes lógicos y matemáticos y las esencias de que habla la
fenomenología. La justicia o la templanza no puede ser vistas con los ojos
del cuerpo, ni palpadas con las manos; pero tienen una existencia tan
independiente del acto por el cual logramos intuirlas.
7.4 Realidad de los Valores.
Los valores se ha dicho no flotan en el aire, ni pueden hallarse
desvinculados de la existencia humana. Lo que vale, vale siempre para
alguien, y los bienes sólo existen en relación con un sujeto. Todo valor
moral un bien y, como tal, es relativo a otras personas, distintas de
aquellas que lo realizan. La circunstancia de que la actitud moral sea un
bien para el sujeto a quien se dirige, deriva de valor intrínseco de aquella, y
55
ese valor en ningún caso está condicionado por los juicios estimativos del
individuo a quien beneficia.
La relatividad de los valores propiamente éticos; todo valor moral lo
es de una conducta, y toda conducta se refiere siempre alguien. El hombre
sólo puede conducirse en relación con las personas. Los valores éticos tiene
indefectiblemente un objeto y este último sólo puede ser una persona o una
comunidad de personas.
También podría decirse que la relatividad de los valores morales es la
que existen dichos valores y la persona que los realiza. En esta relación
entre valores éticos y su portador específico, tampoco su oculta un
relativismo, pues el mérito moral de tal actividad virtuosa no depende de
los juicios estimativos del que obra. La cordura no existe porque ciertos
hombres obran cuerdamente, sino al revés: ciertos hombres obran
cuerdamente porque la cordura existe. Y el mérito de su conducta no está
condicionado por la opinión que acerca de tal proceder tengan los sujetos
actuantes.
7.5 Los limites de la intuición de lo valioso.
La intuición de los valores nunca es perfecta. Se habla de la estrechez
del sentido de lo valioso, las limitaciones del conocimiento estimativo
explican la enorme multiplicidad de ideas morales de los individuos y los
pueblos. El que las estimaciones de los individuos y los pueblos varíen a
través del tiempo y del espacio, no prueba que los valores sean
engendrados de nuestra subjetividad, porque esas diferencias no proceden
de los valores mismos, sino las imperfecciones de su conocimiento; el valor
existe independientemente también de que se le capte o ignore, e
independientemente también de que su intuición sea o no perfecta.
56
Los valores no se inventan ni transmutan, sólo se descubren o se
ignoran. La estrechez o angostura de la intuición de lo valioso limita
indefectiblemente el conocimiento de que los valores tienen en un momento
dado la colectividad o el individuo.
7.6 El problema de la realización de los valores.
La axiología moderna estudia cuatro grandes problemas: el primero
el de la existencia los valores; el segundo del conocimiento estimativo; el
tercero de la realización de lo valioso y el cuarto de la libertad del sujeto
frente
al
valor.
La
primera
cuestión
es
ontológica,
la
segunda
epistemológica y las dos últimas son propiamente éticas. Los límites de la
conciencia no son los de la relación. Entre la esfera ética ideal y el mundo
de la realidad hay una relación de tensión: el ser ideal niega la realidad
rebelde a sus principios, por bien fundada que se encuentre desde el punto
de vista ontológico; la tacha de antivaliosa y contrapone a ella la idea de su
propia estructura.
7.7 Los valores como principios éticos de la esfera ética ideal.
En la esfera epistemológica hay también una serie de leyes y
principios, condicionantes del acto de conocer. Si el conocimiento de lo real
o de lo ideal es posible, ello se debe a que las categorías epistemológica
coinciden, al menos parcialmente, con las de la realidad y la idealidad.
Los valores tienen incuestionablemente el carácter de principios y en
este sentido, podemos considerarnos como condiciones de posibilidad de los
fenómenos éticos; la realización de los contenidos axiológicos resulta, desde
el punto de vista, contingente por esencia. A ello hay que añadir que la
intuición
estimativa
va
siempre
en
los
independientemente de su realización efectiva.
valores
algo
que
existe
57
7.8 Los valores como principios del esfera ética actual.
Si los valores se agotasen en ser principios de la esfera ética ideal
carecerían de significación para la conducta o, lo que es lo mismo: no serían
principios éticos. Por ello es que los valores tiene que trascender su ser
ideal, para introducirse en el orden de la actividad humana. Los valores
pueden este modo convertirse en factores determinantes de los juicios de
aprobación o de censura, del fenómeno de la imputación y del sentido de
responsabilidad.
Mientras
en
la
esfera
ética
ideal
los
valores
son
determinaciones supremas e inviolables, frente a las que no existe ninguna
oposición capaz de desviarlas o modificarlas, en la esfera ética actual no
son categorías, ni determinaciones inflexibles, por la actividad humana no
se ciñe dócilmente a las exigencias que de ellas proceden, a menos de que
sobre ella gravitan otras formas de terminación, diversas de la axiológica.
Lo que determina la actualidad de los valores es la relación que
media entre ellos y nuestra conciencia estimativa.
7.9 Los valores como principios de la esfera ética ideal.
Lo que confiere actualidad a los valores es la posibilidad de un
comportamiento antivalioso. Pero la discrepancia entre la conducta humana
y las exigencias de la moralidad no destruye la relación entre los dos
órdenes. El mundo ético real no es solamente el del sujeto y su conciencia,
sino el de su actividad progresiva y creadora.
La realización de los valores en la vida humana consumase a través
de la conciencia estimativa, la intención, la voluntad y la acción externa.
Como administrador de los valores en el mundo, adquiere el hombre una
significación demíurgica, y se convierte en copartícipe de la gran obra de
Dios.
58
7.10 Objetividad de los valores jurídicos.
Declarar que los valores jurídicos son objetivos equivale a sostener
que su existencia no está condicionada por las opiniones cambiantes de los
hombres. El Estado resulta entonces la medida de lo justo de lo justo. Y lo
que un ordenamiento legal se consagra como la expresión de una
acendrada justicia, podrá anatematizarse en otro como la iniquidad más
nefanda.
7.11 Relatividad de los valores Jurídicos.
Las diversas formas de relatividad se pueden clasificar en tres
grupos; el primero por los distintos tipos de relatividad de los valores
jurídicos a la comunidad y a las personas, el segundo consiste en la
relatividad de los mismos valores a las situaciones reales que la experiencia
jurídica presenta y el tercero son las diversas formas de relatividad
temporal y especial de aquellos.
1.- La relatividad de los valores Jurídicos, en conexión con las
personas, se manifiestan en varios aspectos. El derecho es una de las
formas posibles de regulación de la conducta y, en este sentido, los valores
jurídicos. Aquellos valores sólo pueden realizarse a través del cumplimiento
de deberes y el ejercicio de derechos; pero deberes y derechos únicamente
pueden tener los las personas. La relatividad personal de los valores
jurídicos es pues indudable; y esta especie de relatividad la comparten tales
valores con todos los que pueden servir de fundamento a una norma. La
conducta de la persona jurídicamente obligada es siempre relativa a su
pretensor; en efecto: el deber jurídico no es sólo deber, sino deuda. Esto
significa que lo que para el sujeto pasivo de la relación jurídica es contenido
de una obligación, para el sujeto activo es contenido de un derecho.
59
La Solidaridad jurídica de los individuos constituye además el
fundamento de las instituciones destinadas a garantizar la eficacia del
derecho. El monopolio de los aparato de coacción en manos del Estado y el
derecho de castigar que el mismo se atribuye, sólo puede entenderse desde
un punto de vista social. El sometimiento los particulares al orden existente
no beneficia únicamente estos, sino que es un bien común.
2.- Los valores de que hemos venido hablando son, en segundo
término,
relativos
a
las
situaciones
concretas
en
que
deben
de
manifestarse. Las normas generales que enlazan a un supuesto jurídico
abstractamente descrito, determinadas consecuencias de derecho, no
pueden actualizarse mientras la hipótesis normativa no se realice. Lo que es
valioso en una situación determinada o en un cierto lugar, puede no serlo
en una situación distinta, o en lugar o época diversos. Todo valor se realiza
en una situación específica. Esta ultima es la que constituye la materia de
aquél. De acuerdo con la doctrina los valores no son, si quiere hablar con
exactitud, los que adquieren realidad; lo que el hombre puede hacer es
producir las situaciones concretas en que ellos encarna. Si los valores
jurídicos
son
siempre
relativos
a
hechos
reales,
y
estos
cambian
incesantemente, quiere decir que la solución válida en un caso deja de serlo
en otro. Con esto no queda dicho que los valores carezcan de objetividad,
pues la circunstancia de que las situaciones cambien no determina una
mutación paralela del valor. La solución objetivamente justa sigue siendo
justa para todos los casos iguales. Los que sean diversos deberán ser
resueltos en forma distinta; pero la solución de los iguales tendrá que ser
idéntica.
60
3.- Como las situaciones en que los valores jurídicos se producen son
hechos reales, capaces de transformarse y desaparecer, resulta inevitable
admitir una tercera forma de relatividad tales valores: la espacial y
temporal. Esta se refleja siempre en las consecuencias normativas, ya se
trate de deberes, ya de derechos subjetivos. Tanto los primeros, como los
segundos, tiene una existencia limitada en cuánto al tiempo, y una validez
espacial igualmente limitada. La limitación en el tiempo y el espacio es
corolario de la relatividad de los valores a las situaciones de hecho que se
dan. El principio de carácter de necesidad lógica, y habla de una ley de
causalidad jurídica, que expresan estos términos: “No hay Hecho jurídico
sin consecuencias de derecho; de donde deriva este otro principio: todo
cambio en el hecho condicionante determina una modificación de las
consecuencias normativas.” 25 La Relatividad temporal y espacial de los
valores jurídicos tampoco implica, como suele creerse, un relativismo de
tales valores, ni puede invocarse en contra de su subjetividad. La
modificación material de tales situaciones no impide que puedan ser
resueltas de manera objetivamente justa, en épocas y lugares diferentes. El
transcurso del tiempo o desplazamiento espacial pueden, en efecto,
modificar esencialmente el carácter material de las circunstancias.
De todo lo expuesto se infiere la imposibilidad de admitir un derecho
justo de contenido invariable. La conclusión contraria es la única correcta:
derecho objetivamente válido será aquél que se adapte al fluir proteico de
la vida.
7.12 Justicia y Seguridad Jurídica.
25
F. Scherier, Grunberigffe und Grundformen des rechts, pág 4.
61
Se ha dicho que la seguridad jurídica es uno de los valores
fundamentales del derecho, el pensador alemán Gustavo Radbruch; define
al derecho como una realidad que tiene el sentido de servir a la justicia.
Los ensayos de definición de tal valor son, a los ojos de la Radbruch,
formulas abstractas, desprovista de un contenido específico, y susceptibles,
por
ende,
de
interpretaciones
múltiples,
incluso
contradictorias.
El
relativismo epistemológico del jurista tudesco aparece aquí al desnudo.
Dícese de la justicia estriba en tratar igualmente a los iguales y
desigualmente a los distintos, en proporción a su desigualdad.
La definición de las tres actitudes fundamentales: individualista,
supra individualista y transpersonal, revelan la imposibilidad de reducirlas a
una concepción unitaria. Piensa Radbruch que el orden es la finalidad
inmediata y necesaria de todo derecho positivo. Es verdad que la creación
de un estado de seguridad puede en ocasiones vulnerar a ciertos ideales de
justicia; pero estos últimos deben quedar postergados, si se quiere evitar la
anarquía. Adviértase que Radbruch ve en la seguridad jurídica un valor
independiente de la justicia o injusticia del ordenamiento impuesto por los
detentadores del poder. Decir que un sistema jurídico valer en cuanto tiene
eficacia, es atribuir valor a su positividad, sin atender al contenido de los
preceptos que lo integran. Una de las fallas de esta concepción consiste en
olvidar las diferencias cualitativas que se dan entre los actos de imposición
y cumplimiento. Una norma que da cumplida aun cuando el obligado no
obre espontáneamente. La intención puede no ser correcta, pero si el sujeto
hace lo que precepto manda, el deber jurídico se extingue. La concepción
positivista, la rectitud del querer es relegada a la esfera ética. Pero desde el
ángulo visual de la filosofía del derecho, el cumplimiento libre y la
62
imposición violenta no tienen, ni pueden tener, valor idéntico, como
tampoco lo tienen la conducta que se realiza por temor y la que brota
espontánea de las profundidades de nuestro espíritu.
No debe olvidarse, el concepto de seguridad es funcional, y que la
significación que en último término se atribuya a su objeto depende de la
que corresponda al contenido del orden cuya eficacia se busca. La
positividad del derecho es supuesto de su justicia. “Tan propio es del
concepto del derecho justo es el ser positivo, como es tarea del derecho
positivo ser justo en sus contenidos. De los elementos de la idea del
derecho, sólo para el segundo vale la autolimitación del relativismo; los
otros dos, justicia y seguridad, están sobre la oposición de las concepciones
en torno al derecho y al Estado”.26
A los ojos de la Radbruch la seguridad jurídica vale por sí misma,
independientemente del contenido de las normas en vigor; y que el carácter
valioso de aquella proviene de que es garantía de paz y de orden.
CAPITULO VIII.- DISCUSION DE LOS ARGUMENTOS DE KELSEN EN CONTRA
DE LAS TESIS IUDNATURALISTAS.
27
8.1 Derecho natural y positivismo jurídico.
Está de moda, en nuestros días, declarar que el derecho natural ha
pasado de moda; quienes afirman que esa teoría ha pasado a la historia,
siguen pensando en la versión del Escuela Clásica, y parecen olvidar otras
variantes de la misma doctrina, especialmente, la fecunda idea de un
derecho natural de contenido variable.
26
Radbruch, Filosofia del derecho, trad. Medina Echavarría, Editorial Revista de derecho
Privado, Madrid, 1939, pág. 96.
27 Kelsen, General Theory of law and state, Harvard University press, 1945, pág 14.
63
El punto de partida de Kelsen es el análisis de los supuestos
filosóficos de vida del derecho natural y del positivismo jurídico. El derecho
positivo distinguiese del natural en la misma forma en que lo artificial se
opone a lo que existe en sí y por sí, esto es, al objetivo, originario y
auténtico. El orden positivo es producto del querer humano, por ende,
aparece ante nosotros como creación esencialmente subjetiva. Siendo el
derecho positivo obra de la insuficiente voluntad del hombre. “El contraste
entre los dos órdenes refleja los diversos fundamentos de validez de uno y
otro. La razón de validez del natural está en la misma naturaleza, en Dios o
en la razón; la del positivo debe buscarse en la voluntad humana. En el
primer caso se trata de un fundamento material; el segundo, de una razón
forma de validez”.28 La reglas del derecho natural dice Kelsen que son tan
evidentes como las de la lógica. La del positivo en cambio, no tiene ese
atributo de inmediata evidencia. Siendo los preceptos del derecho natural
evidentes por sí mismos, no hace falta coacción ninguna para imponerlos.
Los del derecho positivo, por el contrario, hace indispensable el empleo de
los aparatos de coerción, ya que carecen de la evidencia inmediata de los
otros preceptos.
“El derecho positivo es un orden coactivo en cuanto sus normas
establecen que un determinado hombre debe ejercer encontrar otro ciertos
actos de coacción, si tales o cuales supuestos se realizan. Ello implica la
existencia de los órganos encargados de sancionar al sujeto rebelde” 29 .
También los preceptos del derecho natural hace depender de la realización
de ciertos hechos el nacimiento de las consecuencias normativas. Pero la
28 William
Ebenstein, Die Rectsphilosophische Schule der Reinen Rechtslehre, prag. 1938,
Taussind und Taussind, pág. 85.
29 La idead del Derecho natural, pág. 10 de la traducción de Francisco Ayala.
64
consecuencia jurídica no es un acto coactivo, sino el deber de observar
cierta conducta.
La consecuencia jurídica sólo se refiere a la conducta de un hombre:
el obligado; y el deber jurídico de esté no se fundan amenaza de un acto
coercitivo, sino que deriva inmediatamente de la norma que postula esa
conducta como obligatoria.
8.2 Las dos ordenes y sus respectivas razones de validez.
De las razones de validez del derecho positivo y el derecho natural
revela una nueva diferencia, puede mientras el positivo sólo tiene una
validez hipotética y, por tanto, relativa, el natural pretende fundarse en
principios absolutamente válidos. Las normas del derecho positivo valen no
porque procedan, como las del derecho natural, de la Naturaleza, de Dios o
de la razón, es decir, de un principio de absoluta bondad, de un valor
supremo absoluto, sino porque han sido producidas de una cierta manera,
legisladas por un cierto hombre.
8.3 Iusnaturalismo Utópico.
La idea de que los preceptos del derecho natural no son aplicados por
órganos especiales, sino inmediatamente por el obligado, se basa, según
Kelsen, en una utopía. En tanto que el derecho natural cuya existencia
objetiva se presupone debe ser aplicada al caso concreto; en tanto que se
opone en relación en el proceso de su individualización con la realidad del
acontecer efectivo; la posibilidad de su realización depende de las aptitudes
y condiciones de esos hombres empíricos.
No hay porque sostener que la idea del derecho natural sólo puede
darse bajo el supuesto de que los sujetos a quienes ese derecho se aplica
reúnan ciertas condiciones de entendimiento y voluntad, mismas que han
65
de manifestarse en un grado de perfección absoluta, pues hombres
imperfectos puede tender a la realización de lo perfecto.
La validez formal de ordenamiento no puedo hacerse depender del
valor intrínseco de las reglas que lo integran; pero, desde el punto de vista
sociológico el valor formal de ese ordenamiento depende de su eficacia, y
ésta, por su parte, sólo puede lograrse en la medida en que el sistema en
cuestión es reconocido como válido por quienes se pretende que deben
cumplirlo y aplicarlo. Si la eficacia de un orden jurídico depende de su
reconocimiento, tal reconocimiento se encuentra su vez condicionado por
consideraciones de orden material. El derecho positivo quiere ser ante todo
una organización de la Paz, como afirma Kelsen, tendrá que ser también, al
menos en buena medida, un ensayo feliz de realización de la justicia. La
falta de positividad no puede arruinar la idea del el derecho natural, porque
la ineficacia de la norma no destruye su validez.
8.4 Juicios de Legalidad y juicios de Justicia.
Para Kelsen la justicia es un ideal irracional; por indispensable que
sea desde el punto de vista de las voliciones y de los actos humanos, no es
accesible al conocimiento. También menciona que la idea de justicia es una
ideología, cuyo verdadero fin consiste en justificar una determinada forma
de gobierno. Aun cuando los juicios sobre la justicia o la injusticia son
siempre subjetivos, el jurista vienés considera que hay otra especie de
juicios acerca de lo justo, a los que sí puede atribuirse significación objetiva.
Justicia en este sentido, significa legalidad; justo es que una regla sea
efectivamente aplicada en todos aquellos casos en que, de acuerdo con su
66
contenido, debe aplicarse. Injusto es que la regla sea aplicaba en un caso y
deje de aplicarse en otro semejante; la justicia en el sentido de legalidad,
es una cualidad que no se refiere al contenido de un orden positivo, sino a
su aplicación.
CAPITULO IX.- MÁS ALLA DEL IUSNATURALISMO Y DEL POSITIVISMO;
CONCLUSIONES.
9.1 Tres definiciones.
La aplicación de la idea del perspectivismo al caso especial de la
definición de lo jurídico nos permitió comprobar que entre distintos objetos
de conocimiento a los que se ha dado el nombre de derecho. Cada uno de
estos objetos corresponde un punto de vista sui generis, y sólo puede ser
conocido a través un método específico. Las nociones referidas a tales
objetos nos excluyen entre sí, pero tampoco se implican recíprocamente, ya
que cabe hablar de un derecho formalmente válido que no sea positivo ni
tenga validez intrínseca, o de un derecho justo desprovisto lo mismo de
positividad que de vigencia o, por último, de un derecho positivo injusto no
reconocido por el poder público. Lo que es derecho para los órganos
estatales puede no serlo para el filósofo, y lo que éste considera como tal
acaso no lo sea para el sociólogo.
Lo que se denomina derecho intrínsecamente válido no coincide con
el derecho vigente, ni se confunde tampoco con lo que el sociólogo llama
derecho positivo. Aún cuando podemos decir, qué se entiende por derecho
positivo, que por derecho vigente y que por derecho intrínsecamente válido,
aún no sabemos qué sea derecho en sí mismo, pues las mencionadas
expresiones sólo corresponden a lo que el sociólogo, el jurista dogmático y
el filósofo jurista considera como tal.
67
Las tres definiciones que aporta Don E. García Máynez son:
1.- Derecho intrínsecamente válido: es la regulación bilateral justa de
la vida de una comunidad en un momento dado.
2.- Derecho formalmente válido: es el conjunto de reglas bilaterales
de conducta que en un determinado país y en una cierta época la
autoridad política considera obligatorias.
3.- Derecho Positivo: es el conjunto de reglas bilaterales de conducta
que efectivamente rigen la vida de una comunidad en un cierto
momento de su historia.
La correcta interpretación de las definiciones anteriores depende de
que se tenga en cuenta: primero que la palabra derecho no es empleada en
ellas en el mismo sentido, por lo cual los objetos a qué se refieren no deben
considerarse como especies distintas de un mismo género: y segundo que
la expresión reglas bilaterales de conducta tampoco significa lo mismo en
cada caso.
Las expresiones regulación bilateral y norma bilateral de conducta
plantean un problema idéntico al que suscitan los términos derecho
formalmente válido y derecho intrínsecamente válido.
9.2 Norma y Exigencia.
La distinción entre norma en sentido estricto y regla bilateral de
conducta reconocida o creada por el poder público, puede precisarse
diciendo que la última es, desde el punto de vista filosófico, un mandato o
exigencia. La exigencia implícita en un precepto legal no se funda en un
valor, sino que deriva de la voluntad del Estado. Declarar que una ley vale
formalmente, equivale a sostener que es parte del sistema jurídico, esto es,
68
que fue establecida de acuerdo con ciertos requisitos extrínsecos, señalados
por otras reglas del mismo ordenamiento.
La validez de una regla de conducta sólo puede hacerse consistir en
su existencia, cuando el criterio que se utiliza no se refiere al contenido del
precepto, sino a la forma en que fue creado, o a las condiciones en que el
poder público le reconoce fuerza obligatoria. Las llamadas fuentes formales
son los supuestos cuya realización permite afirmar que determinada regla
de conducta pertenece al sistema jurídico.
Los preceptos que integran el llamado derecho positivo han de recibir
la denominación de normas, será necesario no olvidar que no son ni pueden
ser principios ideales de validez absoluta. Se trata de reglas cuya fuerza de
obligar deriva de un acto autoritario, y cuya fuente ha de buscarse en la
voluntad del hombre.
9.3 La idea Jurídica y su desarrollo Dialéctico.
Aun cuando las expresiones derecho formalmente válido, derecho
intrínsecamente válido y derecho positivo corresponde a puntos de vista
diversos, es necesario investigar que relaciones existen entre las diferentes
perspectivas, y hasta qué punto es posible referirlas a un objeto unitario.
Una disposición legal, debidamente promulgada, puede ser, al
tiempo, eficaz y justa. En tal coyuntura, los tres atributos coinciden en un
solo precepto, como puede concurrir en todo un cuerpo de leyes, o en la
generalidad de los integrantes un sistema. Un filósofo juzgaría tal realidad a
la luz de la idea de justicia; el sociólogo vería en ella una organización
eficaz de la convivencia humana, y el jurista dogmático tendría que
interpretarla como un conjunto de reglas bilaterales de conducta cuya
69
unidad estaría condicionada por la posibilidad de recibir esas mismas reglas
a la constitución o norma fundamental de un Estado concreto.
Las causas que estorban la coincidencia de los tres atributos en un
solo orden jurídico, derivan, primordialmente, de la estrechez o angostura
de la conciencia estimativa.
Dada la índole social y el carácter coercible de los preceptos jurídicos,
la formulación y aplicación de éstos no puede dejarse al árbitro de los
particulares, sino que es vista como empresa común y, por tanto, como
tarea que sólo puede ser convenientemente realizada por una organización
ad hoc.
La
relación
dialéctica
existente
entre
la
idea
de
un
orden
intrínsecamente justo y la de una organización social a quien se
encomienda en forma exclusiva la formulación y aplicación de los preceptos
del derecho. El propósito de realizar, en una determinada circunstancia
histórica,
los
valores
jurídicos,
conduce
la
establecimiento
de
la
organización política de la sociedad; pero cuando tal organización existe,
reclama al punto para sí el monopolio de las funciones de formulación y
aplicación del derecho, y niega la posibilidad de que se ponga en tela de
juicio la fuerza obligatoria de sus mandatos, lo que lleva a subsistir el
criterio material de validez por otro puramente extrínseco.
Así como derecho positivo aspira en todo caso a ser derecho justo, el
derecho justo tiene el sentido y la misión de convertirse en derecho
positivo. Entre el ideal jurídico y el hecho de la positividad aparece la
organización social encargada de realizar, a través del derecho vigente, los
valores que constituyen el paradigma de los preceptos en vigor.
9.4 Ideal de justicia e Ideal de paz.
70
Se ha llegado a la conclusión de que el dualismo normativo sólo
puede superarse cuando se logra que los atributos de validez formal y
validez intrínseca coincidan en un sólo ordenamiento; los ideales jurídicos
aparecen como la más importante las fuentes reales del derecho en vigor.
Se argumente, que quien dice orden, dice legalidad, y la legalidad
supone cierto grado de igualdad y, por ende, de justicia según García
Máynez. El simple hecho de que los detentadores del poder regulen la
conducta de los particulares por medio de disposiciones legales, implica una
limitación al árbitro del gobernante. La generalidad del orden tiene como
consecuencia
el
tratamiento
igual
las
personas,
en
las
situaciones
abstractamente descritas por los supuestos de cada norma.
La ley no puede dejar de crear una cierta igualdad, y la igualdad es
un elemento decisivo de la justicia. Si la legalidad es valiosa su valor
depende precisamente de ese mínimo de justicia que a través de ella se
logra. “la regulación legal vale en la medida en que asegura un cierto grado
de igualdad y de justicia; el conflicto entre orden y justicia no representa
una pugna entre un valor negativo y otro positivo, sino entre dos momentos
o aspectos del proceso de realización de un mismo valor o, como también
podría decirse, entre un mínimo y un máximo de justicia”.
9.5 Reconocimiento y eficacia.
La convicción de que un entrenamiento es justo no demuestra su
justicia intrínseca, pero si condiciona su eficacia; el orden inicuo, afirmado
por el gobernante sobre la base del principio de legalidad, es negado por los
particulares a la luz de la idea de la justicia. De este modo, la relación de
tensión entre los dos criterios de validez vuelve a producirse. Rota la
armonía, no hay ya coincidencia entre lo que el Estado considera como
71
derecho y lo que es el punto de vista filosófico aparece como tal. Es
entonces cuando el problema de la esencia del derecho adquiere perfiles
dramáticos, ya que deja de ser cuestión académica para convertirse en un
problema vital que es necesario resolver a toda costa.
Aun cuando las tres posiciones que se han venido hablando difieren
entre sí y lleva al conocimiento de objetos distintos, tales actitudes son
siempre asumidas por el hombre, si bien este procede unas veces como
filósofo, otras como sociólogo y otras como jurista oficial.
El conflicto entre las diversas perspectivas implica una lucha de
estimaciones y, por tanto, sólo puede resolverse si se conoce la jerarquía de
los valores en pugna. Más por importante que tal conocimiento sea, no
basta en todo caso, pues las situaciones pueden diferir profundamente. La
cuestión no puede resolverse en abstracto, ya que hay que tomar en cuenta
las peculiaridades de cada circunstancia, siempre a la luz de medidas
axiológicas.
9.6 La actitud del jurista.
Se ha discutido largamente cuál debe ser la posición del jurista en el
caso de una pugna entre los dos criterios estimativos. Kelsen ha defendido
que el jurista dogmático no puede admitir más criterio de validez que el
puramente extrínseco.
El jurista debe aceptar la validez del derecho existente, y limitarse a
las tares de interpretación y sistematización de los preceptos que integran
cada ordenamiento. En orden positivo no sólo el factum de la ciencia
jurídica, sino el dogma intangible que el jurista tiene que admitir, si quiere
72
proceder como jurista. Kelsen no desconoce el valor de la sociología del
derecho, ni niega la importancia de las investigaciones axiológico-jurídicas;
pero cree que semejantes tareas son menester exclusivo del sociólogo y del
filósofo.
La expresión jurista dogmático, popularizada por los Kelsenianos,
resulta en realidad sumamente vaga, porque el jurista puede desempeñar
tareas de muy diversa índole, aun cuando todas ellas están ligadas al
ejercicio de su profesión.
Tratándose del jurista práctico o sea del abogado parece obvio que
éste debe preocuparse, ante todo, por conocer a fondo el derecho en vigor,
así como los criterios oficiales acerca de la interpretación y aplicación de los
distintos preceptos. El litigante debe usar también sus facultades críticas,
sino en el momento en que invoca ante el tribunal una ley o un precedente,
si cuando examina la justificación de los preceptos que el Estado crea, o
cuando tiene que emitir un juicio sobre la necesidad de realizar una
reforma.
9.7 Para Finalizar.
Debemos mencionar que hay defectos en la postura llamada
colectivista; la comunidad, tomada en si misma, es una abstracción. Frente
al Ser en si y para sí de los individuos lo puede afirmarse un ser en si de la
comunidad. Esta sólo existe en sus miembros, pues ellos son quienes la
forman.
El todo de afirmar la dignidad de sus partes, respetar y fomentar
valores característicos, y garantizar el desarrollo de su personalidad moral.
La dialéctica sui géneris de la totalidad adquiere transparencia cristalina
73
cuando se reflexiona en que el individuo no solamente parte o fracción de
un todo, ni mucho menos simple elemento de una masa, como la palabra lo
indica, individuo, totalidad micróscomica, indivisible y autónoma. Como
miembro de la comunidad es, en cuanto persona, el ser axiológicamente
superior, incluso en ellos casos en que, con olvido de sí mismo, se
subordina a las finalidades macrocósmica del todo y se muestra dispuesto a
sacrificar sus intereses privados.
El todo no puede proponerse como meta si al mismo tiempo no
transforma en medio al servicio de las partes. El individuo es también una
abstracción.
Ni
siquiera
podemos
sostener
que
sea
para
así,
independientemente de la comunidad, ya que sólo en ella y por ella puede
existir y desenvolverse. Todo individuo nace se desarrolla en el seno de una
colectividad, de quien recibe toda clase de bienes y en quien encuentra un
conjunto de posibilidades de formación y desenvolvimiento, que él no ha
creado, pero que le permiten participar de la existencia común y disfrutar
los beneficios de la cultura, a la vez que cumplir su propio destino como ser
personal.
El individuo debe reconocer el valor de la comunidad a que
pertenece, pues de lo contrario se niega o elimina a si mismo. A la vez que
se afirma como fin autónomo, debe ponerse al servicio de los objetivos
comunes, convirtiéndose en instrumento de realización de los designios del
todo.
Los conflictos entre el criterio material y el criterio formal de validez,
en aquellos casos en que el problema se traduce en una pugna entre
valores individuales y colectivos, no puede resolverse correctamente cuando
se parte de una concepción individualista extrema o de una extrema
74
concepción colectivista. Representa, por otra parte, dos formas de egoísmo:
La comunidad es egoísta, reclama su propia continuidad y prioridad sobre el
individuo. Antes de los individuos es la comunidad. En ella nacieron y en
ella son. Ella es el todo y los individuos las partes. El individuo, parte de un
todo, ha de subordinarse a la comunidad. Esta decencia egoísta del
comunismo. También está la esencia egoísta
del individualismo: “el
individuo declara, a su vez, que su ser es el único real. Dice: concibo el
Estado como medio de mi dicha; la sociedad se instauró para mi felicidad.
Yo soy yo mismo. De Dios es lo divino; pero yo no soy Dios; lo humano es
de la humanidad, pero yo no soy la humanidad. Yo soy lo que es real. Mi
bien es lo que quiero tener, no lo que me quieren dar; y, si no me lo dan,
procuraré tomarlo”.30
La dignidad constituye fundamento de la idea de igualdad, como
ingrediente indispensable de la justicia. La afirmación de la igualdad
humana ante el derecho no se refiere a las características y actitudes que
constituyen lo que en cada sujeto hay de personal e intransferible, sino
exclusivamente a lo que, por ser personas, todos tienen en común.
La personalidad sirve de base a los derechos fundamentales del ser
humano, por lo que tales derechos no deben verse como concesión gratuita
del poder público, sino como exigencias inalienables que la autoridad
política no puede ignorar. Se trata de derechos en sentido objetivo o
material, no en sentido formal. Cuando, inspirado en una ideología
totalitaria, el legislador cree tener facultades para limitar esos derechos o
suprimirlos a su antojo, la persona humana puede echar mano de cuantos
medios estén a su alcance para hacer que se respeten.
30
Antonio Caso, La persona Humana y el Estado totalitario, pág. 191.
75
El principio de la igualdad dignidad de todos los hombres es uno de
los elementos de idea de justicia, pero no agota el contenido de esta última.
Dos personas igualmente dignas puede presentar diferencias en cuanto
carácter, constitución física, inteligencia, edad o sexo. La personalidad
solamente el fundamento de la igualdad esencial; es también la base de la
diversidades existentes entre los individuos.
La
personalidad
es,
por
consiguiente,
el
fundamento
de
la
desigualdad de funciones en la vida común, como es también de la igualdad
dignidad
de
todos
hombres.
Éstos
principios
tienen
extraordinaria
importancia para la justa ordenación de la relaciones interhumanas. Sólo
donde existe diversidad hay una comunidad posible. Sin diversidad puede
haber unidad, más no comunidad. La comunidad supone un ofrecer y un
recibir recíprocos. Comunidad es intercambio y complementación. Este es el
punto de vista bíblico sobre la valoración de la diversidad de los individuos:
tal diversidad no es sólo capacidad, sino necesidad de complementación.
El sentido funcional de las diversidades individuales en el seno de la
vida común condiciona la bilateralidad de la regulación jurídica. Si el
derecho no sólo impone deberes sino que concede, correlativamente,
facultades, ello obedece a que los hombres, por su índole social y sus
diversidades individuales, necesitan forzosamente unos a otros, no sólo
para cumplir su estilo como seres personales, sino para llenar la función que
en cuanto miembros de la colectividad a cada uno corresponde.
Lo que distingue a los valores jurídicos de los valores éticos es
precisamente el hecho de que los primeros sirven de fundamento a los
deberes del hombre frente a otros hombres, en tanto que los segundos
sirven de base a sus deberes para consigo mismo. La diversidad de los
76
citados valores condiciona además la diferencia entre persona en sentido
moral y en sentido jurídico.
La protección de los valores personales se consigue a través de los
derechos fundamentales y, sobretodo, los que tienen carácter absoluto. Los
derechos Fundamentales, resulta evidente que su violación no sólo es
contraria a la justicia, sino un conjunto de valores que el Estado debe
siempre proteger, nunca limitar.
77
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Ensayo
de
NOTA 1: Algunas bibliografías fueron tomadas del texto de Don E. García
Máynez y aparecerán con un asterisco (*) para identificarlas.