“UNIANDES” y LA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE AZOGUES

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” y LA
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE AZOGUES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA: DERECHO
INFORME FINAL DE TESIS PREVIA LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE
MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
TEMA: ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO CIVIL
RESPECTO AL DAÑO MORAL PARA GARANTIZAR DE FORMA EQUITATIVA
SU REPARACIÓN.
AUTOR:ABG. ESP. LIZETH DE LOURDES GARCÍA JARAMILLO
TUTOR: Dr. Msc. EDISON SUÁREZ MERINO
AZOGUES-ECUADOR
2013
Azogues, 19 de Enero 2013.
Certificación del tutor
Dr. Msc. Edison Suárez Merino, en calidad de tutor, certifico: Que el informe final de
tesis previa a la obtención del Título de Magister en Derecho Civil y Procesal Civil,
sobre el tema: “Anteproyecto De Ley Reformatoria Al Código Civil Respecto Al Daño
Moral Para Garantizar De Forma Equitativa Su Reparación”, elaborado por AB. ESP.
LIZETH DE LOURDES GARCÍA JARAMILLO, alumna de la maestría de Derecho
Civil y Procesal Civil, de la Facultad de Jurisprudencia, Escuela de Derecho de la
“UNIANDES” en convenio con la Universidad Católica de Cuenca, Sede Azogues
cumple con los requisitos metodológicos y científicos requeridos por las Universidades,
por lo que se autoriza su presentación para la defensa ante el Tribunal correspondiente.
Dr. Msc. Edison Suárez Merino
Tutor de Informe final de Tesis
Declaración de Autoría
Yo, ABG. ESP. LIZETH DE LOURDES GARCÍA JARAMILLO, alumna de la
Maestría de la Facultad de Jurisprudencia, Escuela de Derecho de la Universidad
Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, y de la Universidad Católica de
Cuenca, sede
Azogues, por mis propios derechos, declaro: Que el contenido del
presente informe final de tesis, previa a la obtención del Título de Magister en Derecho
Civil y Procesal Civil, denominado “Anteproyecto De Ley Reformatoria Al Código
Civil Respecto Al Daño Moral Para Garantizar De Forma Equitativa Su Reparación”,
es de mi absoluta responsabilidad, realizado en base a la investigación bibliográfica,
respetando las normas legales y reglamentarias correspondientes, en tal virtud los
conceptos, ideas, opiniones, conclusiones y recomendaciones son de mi autoría.
ABG. ESP. LIZETH DE LOURDES GARCÍA JARAMILLO
Dedicatoria
Con mucho cariño dedico la presente investigación a mi hijo Michael Andrés, quien es
mi inspiración en todo momento, a mis padres por su ejemplo y apoyo para superarme
cada día y ser una persona de bien.
Lizeth.
Agradecimiento
En primer lugar agradezco a Dios nuestro Creador, por haberme dado la vida y ser útil
en la sociedad; luego agradezco a mi madre por ser en la tierra la continuadora de la
obra divina, a los directivos de la UNIANDES y de la Universidad Católica de Azogues
y todos los docentes de la maestría, por sus enseñanzas; y, en especial a mi tutor de
Tesis, el Dr. Edison Suárez Merino Msc., por ser la persona que con sabiduría y
paciencia me ha dirigido hasta la culminación de esta investigación.
Lizeth.
Índice General
Contenido
Portada
Certificación del tutor
Declaración de autoría
Agradecimiento
Dedicatoria
Índice General
Resumen ejecutivo
Executive Summary
Pág.
1
Introducción
CAPÍTULO I
1. Marco teórico
5
1.1.
5
Las obligaciones en el derecho civil ecuatoriano
1.1.1. El origen de las obligaciones
6
1.1.2. Características de las obligaciones
9
1.1.3. Tipos de obligaciones
10
1.2.
14
Daño moral
1.2.1. El origen de la acción de daño moral
16
1.2.2. El daño como fuente de obligación
18
1.2.3. El daño moral y los valores que se lesionan
22
1.2.4. Características del derecho de reparación por daño moral
23
1.2.5. Diferencia de la indemnización por daños y perjuicios frente al daño moral
24
1.3.
28
Proceso para la reparación del daño moral
1.3.1. Las partes en el juicio de daño moral
29
1.3.2. La demanda y el desarrollo del proceso por daño moral
29
1.3.3. Las posibilidades de conciliación
30
1.3.4. Las pruebas
31
1.4.
32
La reparación en los juicios por daño moral
1.4.1. Las consideraciones que debe valorar el juzgador
32
1.4.2. Reparación, indemnización y resarcimiento
33
1.4.3. La apreciación de la pretensión del actor/ofendido
1.4.4. Los fundamentos de la reparación pecuniaria del daño moral
39
1.4.5. La motivación de la sentencia en los juicios de daño moral
44
1.4.6. La forma en que ha actuado frente a la necesidad de reparar con la
1.5.
legislación existente.
48
La reparación en los juicios por daño moral en la legislación comparada
56
1.5.1. El juicio de daño moral en Colombia
56
1.5.2. El juicio de daño moral en Argentina
60
1.5.3.
El juicio de daño moral en el derecho chileno
63
1.6.
Conclusiones parciales del capítulo
68
1.7.
Idea a Defender
69
1.8.
Variable Independiente
69
1.9.
Variable Dependiente
69
CAPÍTULO II
2. MARCO METODOLÓGICO
70
2.1. Caracterización del problema
70
2.1. Análisis crítico sobre el objeto de investigación
70
2.3. Modalidad de la investigación
71
2.4. Tipo de investigación
71
2.5. Población y muestra de la investigación
72
2.6. Métodos, técnicas e instrumentos
73
2.7. Interpretación de resultados y análisis de datos de la encuesta
74
2.8. Conclusiones parciales del capítulo
84
CAPÍTULO III
3. MARCO PROPOSITIVO
85
3.1. Tema
85
3.2. Justificación
85
3.3. Desarrollo
86
Conclusiones parciales del capítulo
89
Conclusiones generales
89
Recomendaciones
90
Anexos
91
Bibliografía
100
Resumen Ejecutivo
Se desarrolla un conflicto en el ejercicio jurisdiccional cuando los jueces de lo civil
tienen que fijar un monto de reparación por concepto de daño moral, ya que el Código
Civil claramente expresa que ésta determinación se realizará discrecionalmente por los
jueces; es decir, al juez le corresponde fijar por sí solo y de acuerdo a su criterio
personalísimo la cuantía de la reparación; esta realidad, ha llevado a que en los últimos
tiempos los accionantes de procesos de daño moral exijan extraordinarios montos de
indemnización y en ocasiones los jueces se los han concedido en sentencia, lo que
claramente pone de manifiesto el gran vacío legal existente y el riesgo de ésta
discrecionalidad jurisdiccional para fijar la reparación, ya que si bien quien ha causado
daño moral a otra persona debe cumplir con una reparación, esta reparación debe
responder proporcionalmente al daño causado, más no enriquecer injustificadamente a
una persona, por consiguiente la investigación es necesaria y de actualidad que permite
buscar solución a la situación problémica, aplicándose los métodos: inductivo deductivo; analítico - sintético, e histórico-lógico, enmarcándose el tema en la línea de
investigación: “Administración de Justicia”, lográndose el cumplimiento del objetivo
general, esto es: La elaboración del ante proyecto de Ley Reformatoria al Código Civil
respecto al daño moral para garantizar de forma equitativa su reparación.
Executive Summary
A conflict is developed in the jurisdictional exercise when the judges of the civil thing
have to fix a repair amount for concept of moral damage, since the clearly expressed
Civil Code that this determination will be carried out discretionary for the judges; that
is to say, to the judge it corresponds him to fix by itself and according to their approach
personal the quantity of the repair; this reality, it has taken to that in the last times the
actioner of processes of damage morals demands extraordinary compensation amounts
and in occasions the judges have granted them to him in sentence, that that clearly puts
of manifesto the great existent legal hole and the risk of this jurisdictional discretionary
to fix the repair, since although who has caused moral damage to another person it
should fulfill a repair, this repair should respond proportionally to the caused damage,
more not to enrich a person unjustifiably, consequently the investigation is necessary
and of present time that allows to look for solution to the situation problémica, being
applied the methods: inductive - deductive; analytic - synthetic, and historical-logical,
being framed the topic in the investigation line: "Administration of Justice", being
achieved the execution of the general objective, this is: The elaboration of the one
before Reformatory bill to the civil code regarding the moral damage to guarantee in an
equal way their repair.
Introducción
Según lo establecido en el Código Civil “La reparación por daños morales puede ser
demandada si tales daños son el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del
demandado, quedando a la prudencia del juez la determinación del valor de la
indemnización atentas las circunstancias, previstas en el inciso primero de este
artículo”.
En la última década, hemos evidenciado en el país como los jueces de lo civil han
actuado polémicamente cuando tiene que emitir una sentencia en procesos civiles de
indemnizaciones por daño moral. Si bien la ley establece que los jueces pueden libre y
discrecionalmente determinar los montos de reparación, es indudable que la ley extiende
demasiado esta potestad jurisdiccional cuando los jueces ordenan reparaciones
extraordinarias.
La normativa que regula la forma como se ha de sustanciar el juicio por daño moral en
el ecuador tiene orígenes de larga data y no ha cambiado en ningún sentido desde su
puesta en vigencia, dejando carta abierta para que existan irregularidades en el actuar
jurisdiccional, lo que podría estar perjudicando en demasía a los administrados.
No existen trabajos e investigaciones similares sobre: “anteproyecto de ley reformatoria
al código civil
respecto al daño moral para garantizar de forma equitativa su
reparación” según los datos de las bibliotecas existentes en las ciudades de Ambato,
Azogues y Cuenca.
El problema identificado en la presente investigación es el conflicto en el ejercicio
jurisdiccional que se desarrolla cuando los jueces tienen que fijar un monto de
reparación por concepto de daño moral, ya que el Código Civil claramente expresa que
ésta determinación se realizará discrecionalmente por los jueces; es decir, al juez le
corresponde fijar por sí solo y de acuerdo a su criterio personalísimo la cuantía de la
reparación.
Esta realidad ha llevado a que en los últimos tiempos los accionantes de procesos de
daño moral exijan extraordinarios montos de indemnización y en ocasiones los jueces se
los han concedido en sentencia, lo que claramente pone de manifiesto el gran vacío
legal existente y el riesgo de ésta discrecionalidad jurisdiccional para fijar la reparación,
1
ya que si bien quien ha causado daño moral a otra persona debe cumplir con una
reparación, esta reparación debe responder proporcionalmente al daño causado, más no
enriquecer injustificadamente a una persona.
La presente investigación se centró en ésta situación problémica ya que es necesario
darle seguridad jurídica a los procesos por daño moral, en todo proceso judicial las
partes deben tener una expectativa real de sus derechos y obligaciones a ser valoradas
por los jueces, lo que notoriamente no existe en este tipo de causas, en las que el
demandado no puede tener una idea objetiva acerca de su eventual sanción,.
Sse hiso importante buscar solución para evitar que se siga afectando tanto a las
personas que deben cumplir con reparaciones por los daños morales que han causado,
así como a los jueces de lo civil que deben enfrentarse a la carga de establecer un monto
de reparación proporcional al daño causado por el demandado, en este sentido se plantea
el siguiente problema ¿De qué manera influye la falta de parámetros para determinar los
montos de reparación en los procesos por daño moral?, delimitándose el objeto de
investigación: El daño moral; campo de acción: Los montos de reparación; lugar:
Juzgado Noveno de lo Civil de El Oro; tiempo: Agosto – Diciembre del 2012, en virtud
del problema planteado, la investigación se enmarca en “Administración de Justicia”,
aprobado por “UNIANDES”, estableciéndose un objetivo general: Elaborar un
anteproyecto de ley reformatoria al código civil respecto al daño moral para garantizar
de forma equitativa su reparación, y tres específicos: determinar los referentes teóricos
para el diseño del anteproyecto de ley reformatoria al código civil respecto al daño
moral para garantizar de forma equitativa su reparación; elaborar la estrategia para la
evaluación de la adecuada normativa jurídica que rige para la determinación de los
montos de reparación por concepto de daño moral; Establecer los componentes para la
elaboración del anteproyecto de ley reformatoria al código civil respecto al daño moral
para garantizar de forma equitativa su reparación. Se plantea una idea a defender: Con
la elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria al código civil respecto al daño
moral se garantizará su reparación en forma equitativa, de la que se obtiene la variable
dependiente: Elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria al código civil
respecto al daño moral para garantizar de forma equitativa su reparación.
La investigación se justifica ya que en la actualidad al no existir parámetros para que el
juzgador fije la cuantía de reparación por concepto de daño moral, en el país se ha
2
fijado montos muy elevados que dan a notar que el libre criterio del juzgador ha
lesionado derechos de los obligados a reparar.
Se aplicó en la investigación el método inductivo-deductivo, que facilitó lograr los
objetivos propuestos y ayudó a verificar las variables planteadas, realizándose un
análisis; el analítico-sintético, que hizo posible la comprensión de todos los hechos,
casos e ideas a lo largo de la investigación, y, el histórico-lógico, que permitió analizar
científicamente los hechos, ideas del pasado y compararlos con los actuales. Entre las
técnicas aplicadas tenemos el fichaje, la observación directa y la encuesta, aplicando en
cada caso fichas Nemotécnicas, y Cuestionarios.
Tesis que se encuentra estructura por tres capítulos. El capítulo I contiene la
fundamentación teórica que abarca: las obligaciones en el derecho civil ecuatoriano,
proceso para la reparación del daño moral, la reparación en los juicios por daño moral y
conclusiones parciales del capítulo. El capítulo II abarca el marco metodológico, en el
que encontramos la modalidad de la investigación: Cuali-cuantitativa;los tipos de
investigación: De campo que facilitó recoger experiencias de la práctica jurídica, e
información en el Juzgado Primero de lo Civil de Tungurahua; bibliográfica que
aplicamos para adquirir el respectivo sustento científico de las variables planteadas en la
investigación; documental sirvió para fundamentar la investigación en los diferentes
documentos que versan sobre el tema; y, descriptiva-explicativa que aplicamos para
explicar y describir los hechos materia de la investigación; los métodos, las técnicas y
las herramientas utilizadas en la investigación, la interpretación y análisis de resultados
luego de las encuestas realizadas a los Abogados inscritos en el Foro de Abogados de El
Oro, terminando con las conclusiones del capítulo. El capítulo III, se refiere al marco
propositivo, en el que en base a la investigación, se formula la propuesta con las
conclusiones parciales del capítulo. Finalmente se formulan las conclusiones generales
y las recomendaciones.
La investigación efectuada con la asesoría de nuestro maestro el Dr. Msc. Edison Suárez
Merino, contiene un aporte teórico, que beneficia a estudiantes y profesionales del
derecho; ya que, se encuentra clasificada la información obtenida a través de la
normativa jurídica, la jurisprudencia y la doctrina; la reforma propuesta busca una
solución práctica a la situación problémica, y habiendo cumplido el objetivo general,
nos encontramos haciendo un aporte en el campo jurídico que debe ser tomado en
3
cuenta por los Asambleístas del País, para su tratamiento legal que beneficie a la
sociedad en general.
4
CAPÍTULO I
1. Marco teórico
1.1.
Las obligaciones en el derecho civil ecuatoriano.
Luis Parraguez Ruiz1: Las define como “Un vínculo en virtud del cual una persona
llamada deudor queda en la necesidad de realizar una determinada prestación, que
puede consistir en dar, hacer, o no hacer, a favor de otra determinada o acreedor, de tal
manera que compromete todo su patrimonio embargable en garantía del cumplimiento.”
Las fuentes de las obligaciones son: El contrato, El cuasicontrato, El delito, El
Cuasidelito, y La ley.
Contrato: Es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas. (Art. 1454 del CC)
Convención: Es el sinónimo de contrato.
Cuasicontratos: En una fuente dice: “Las obligaciones nacen, ya de un hecho voluntario
de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos
los cuasicontratos”, en si los cuasicontratos se caracterizan por la ausencia de la
voluntad de las partes. Ejemplo el cuasicontrato de comunidad: La comunidad de una
cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas hayan
contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una
especie de cuasicontrato
Delito.- “Es la acción u omisión dañosa que hemos mencionado. En la doctrina jurídica,
como también acabamos de expresar, hay delitos civiles y penales, aunque un mismo
hecho puede tener las dos cualidades y diferenciarse únicamente en las consecuencias.2”
Cuasidelito.- Según lo define Escriche: “la acción ilícita que causa daño a otro, pero que
se ha hecho sin intención de dañar, o todo acto con que se causa mal a otro por
descuido, imprudencia o impericia3”
1
LARREA OLGUÍN JUAN IGNACIO, Índice Analítico del Código Civil, Segunda Edición, Corporación de
Estudios y Publicaciones, Quito – Ecuador, 1991.
2
(Romero, Gil Barragan, 1995)
3
(Romero, Gil Barragan, 1995)
5
Tanto el delito como el cuasidelito civil pueden consistir en la ejecución de un hecho o
en una abstención. En el primer caso son de acción y en el segundo de omisión 4.
1.1.1. El origen de las obligaciones.
Son los hechos que las generan o las producen, los antecedentes de donde emanan una
obligación, circunstancias que producen una obligación.- Arturo Alessandri R. Carlos
Salazar Flor dice: Siempre que los autores hablan de las fuentes de un derecho, se
refieren a los modos originales de su formación. Las fuentes explican la procedencia de
un orden jurídico determinado. En consecuencia, debemos por lo mismo, fijar esos
modos de formación:
En el Derecho Civil, las fuentes pueden presentarse en dos formas, que pueden
asimilarse a las obligaciones: la otra como doctrina de alcance común, forma teórica" no
contenida en las legislaciones. La otra, como forma positiva, legislada, que ha dado
lugar para, que algunos autores hablen con cierta razón de un Derecho Civil, chileno,
francés, alemán o italiano.
La segunda forma, la positiva legislada, constituye propiamente el derecho nacional. En
cambio la primera posición, doctrinaria contempla la evolución actual. La segunda
representa el constante proceso de la variedad a la unidad, la valencia de una teoría
General que ningún caso, quiere identidad de leyes, como se ha creído, sino armonía de
sistemas.
Las fórmulas del Derecho Civil son evidentemente derecho positivo y sus fuentes no
pueden ser sino éstas: La ley, el tratado, la doctrina.
Esto no quiere decir que omitimos otras fuentes de apreciable valor, como la costumbre
y la jurisprudencia. Pero estas fuentes suponen la existencia de la ley.
La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remita a ella.
La jurisprudencia, igualmente parte de la aplicación de las leyes, de la interpretación
que ha dado el juez, y sobre los casos sometidos a su conocimiento. La jurisprudencia
tiene un papel regulador porque ha desentrañado todo el contenido vital de la ley; y
porque procura armonizar la resolución.
4
(Dr.Marcelo Pazmiño Ballesteros, 2011)
6
La doctrina cumple un papel innovador; su filosofía jurídica acciona sobre la ley, la
corrige, la hace más justa; y, por eso una buena doctrina deja expedito el camino para
unas buenas leyes.
La costumbre y la jurisprudencia, según Jitta, son satélites de la ley. En consecuencia
por las razones antes: indicadas, opinamos que la ley es la primera fuente del Derecho y
por ende de las obligaciones.
No hay efecto sin causa. Las obligaciones tampoco escapan a esta regla motivo por el
cual, debemos estudiar y averiguar cuáles son las causas que generan las obligaciones,
los hechos que producen estos efectos que en el Derecho se denominan obligaciones.
La clasificación de estas fuentes depende del criterio con que se mire la cuestión, pero si
nos remontamos a las fuentes más remotas o mediatas, no encontramos otra que la ley
que toda obligación tiene eficacia porque la ley la reconoce. De manera que los
contratos producen efectos - obligación porque la ley los reconoce y considera como
tales y la prueba de ello es que los simples deberes morales que no han sido
reglamentados ni sancionados por la ley, no son obligaciones.
Pero, si tomamos en cuenta o atendemos a las causas próximas o inmediatas, podemos
hacer una clasificación más exacta" la ley general y el hecho humano, porque solo
pueden reclamar las obligaciones ciertas personas.
El mismo autor, sigue manifestando: el Código Civil Chileno, señala, como fuentes de
las obligaciones a cuatro:

o convención



Como nuestro Código Civil es una copia exacta de muchas instituciones jurídicas del
Código Civil Chileno; el Art. 1480 transcribe literalmente lo de la ley chilena, al
manifestar:
“Las obligaciones nacen ya del concurso real de la voluntad de dos o más personas,
como es los contratos y convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, como es' la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya
7
a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los
delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de
familia”.
En consecuencia, las fuentes de las obligaciones son: contrato o convención, hecho
lícito, hecho ilícito y la ley.
La clasificación anteriormente indicada, adoptada por la mayor parte de los Códigos
modernos y a que se refieren todos los tratadistas de Derecho, es una clasificación,
falsa" superficial, que no corresponde a la realidad de las cosas.
Para Planiol y Baudry Lacantinerie5, señalan como única fuente de las obligaciones el
cuasicontrato y la Ley. Agrupando en esta segunda, el cuasicontrato el delito, el
cuasidelito y las obligaciones que nacen propiamente de ellas.
En el contrato, la fuente de la obligación es la voluntad de las partes, que determina el
objeto,' el alcance y la extensión de la obligación.
La ley en materia de contratos no interviene, sino por un doble motivo: o bien para
sancionar la obra de las partes, otorgándoles a éstas los modos para obtener su
reconocimiento, o bien para vigilarlos a fin de que en sus convenciones menoscabar el
orden público o las buenas costumbres. Pero fuera del contrato, no puede haber
obligación, sino por disposición de la ley, fuera del contrato no es la voluntad de las
partes la que genera la obligación, sino que es la disposición de la ley.
En los casos en que un individuo se obliga a consecuencia de, un hecho que ha
ejecutado, no es porque ha tenido la intención de convertirse en deudor, sino porque la
ley le atribuye al ejecutado por ese individuo una consecuencia que le impone una
obligación.
En el caso del cuasicontrato, en el pago de lo no debido, cabe preguntarse el que recibe
una cosa que no se le debe ¿tiene la obligación de restituirla a su dueño? Si la recibe de
buena fe, no tiene voluntad de devolverla; si está de mala fe, con mayor razón falta la
voluntad del individuo para obligarse; es la sola disposición de la ley, la que impone la
obligación respectiva. Eso si que la ley no es caprichosa ni arbitraria. El legislador para
5
CELLERI VELASCO EMILIO, Sistema de Práctica Procesal Civil, Tomos 1 al 6, Editorial Pudeleco Editores
S.A.
8
imponer estas obligaciones atiende a ciertas circunstancias que concurren en la persona
o en el patrimonio del acreedor, y son ellas las que toman en cuenta para desprender una
obligación en contra de la persona que ejecuta dicha acción: la existencia de una lesión
injusta.
Se trata de reparar una lesión injusta cuando el individuo ha cometido un delito, un
cuasidelito o en el caso de un cuasicontrato, porque en todo cuasicontrato hay
enriquecimiento sin causa.
El delito solo impone obligación cuando causa una lesión injusta; de aquí que del
intento de homicidio no se desprende ninguna obligación civil por que no hay daño. De
modo pues, que todas estas obligaciones derivadas del delito, del cuasidelito y del
Cuasicontrato no tienen otra fuente, que la ley que mira, al imponerlas, a la reparación
del daño causado. De aquí que el Código Civil alemán, suizo que son los más
modernos, no hagan esta clasificación tradicional de las obligaciones. Y solo se limiten
a estudiar, primero las obligaciones derivadas de un contrato, en segunda las
obligaciones derivadas de los actosilícitos, y en tercera finalmente las obligaciones
derivadas de un enriquecimiento sin causa.
En consecuencia, de acuerdo a lo que antecede, las fuentes de la obligación serían: Los
contratos, Los actos ilícitos, y, Los de enriquecimiento ilícito.
1.1.2. Características de las obligaciones.
Podríamos ensayar un concepto diciendo: Obligación es el vínculo jurídico entre dos
partes de personas determinadas, en virtud del cual, una de ellas debe dar, hacer o no
hacer algo a favor de la otra.
Modernamente se asigna a la obligación algunas características que sirven para
concebirla técnica y jurídicamente, sobre este particular recogemos el criterio de Hairo
Duque6, profesor de la Universidad de Antioquia;
1. Es heteronómica, esto es está sometida a un poder extraño que le impide el libre
desarrollo de su naturaleza.
6
CELLERI VELASCO EMILIO, Sistema de Práctica Procesal Civil, Tomos 1 al 6, Editorial Pudeleco Editores
S.A.
9
2. Es bilateral, en cuanto el sujeto pasivo (deudor) está sometido al sujeto activo
(acreedor).
3. Es coercitiva, desde que para que su cumplimiento la ley consagra el derecho al
acreedor para dirigirse al órgano jurisdiccional correspondiente. Esta característica es
absoluta en las obligaciones civiles; y se vuelve relativa, en las obligaciones naturales.
4. Es exteriorizable, desde que el camino para exigir su cumplimiento está dado por las
acciones legales, que son públicas.
5. Proceden de un proceso genético porque las obligaciones requieren las fuentes
establecidas por la ley, de actos jurídicos agotados.
6. Son por regla eficaces, salvo la excepción de las obligaciones naturales que a veces
vuelven a la acción inoportuna es ineficaz cuando la oposición se funda en excepciones
oportunas y bien concebidas.
7. Son transmisibles, en cuanto los actos jurídicos de que dependen las obligaciones
están sometidas a la posibilidad de cederse.
8. Son patrimoniales, desde que sus efectos establecen prestaciones económicas.
9. Son de duración temporal porque pueden caducar.
10. Son objeto de prescriptibilidad en las acciones para su cumplimiento porque así
expresamente lo señala la ley.
11. Están sometidas a formalidades, de mayor o de menor exigencia, esto es, las
obligaciones surten o no efectos, según lo surtan los actos jurídicos y fuentes de
obligaciones de las que dependan éstas.
1.1.3. Tipos de obligaciones.
Según nuestra legislación ecuatoriana las obligaciones se clasifican en:
a) obligaciones civiles.
Obligaciones Civiles según el Código Civil Ecuatoriano.- Son las que dan derecho para
exigir su cumplimiento.
10
Obligaciones Civiles según el Derecho Romano.- Era la obligación cuya validez estaba
reconocida y se encontraba sancionada por una acción a favor del acreedor.
Obligaciones Civiles en la Epoca Justiniana.- Era la obligación sancionada por el
Derecho Civil en oposición del Derecho Pretorio.
Obligaciones Civiles según otros Autores.- Es aquella que da derecho para exigir su
cumplimiento; la que permite ejercer una acción en caso de incumplimiento, ya para
establecer la situación o para obtener el reconocimiento consiguiente. La exigible
legalmente pero no valedera en el fuero de la conciencia.
b) Obligaciones naturales.
Obligaciones Naturales según el Código Civil Ecuatoriano.- Las que no confieren
derechos para exigir su cumplimiento; pero que, cumplidas, autorizan para retener lo
que se ha dado o pagado en razón de ellas...
Obligaciones Naturales según Bonnecase.- Dice ingeniosamente que la obligación
natural es una obligación civil, bajo condición potestativa, es decir, que el deudor puede
cumplirla o no, pero, de hacerlo, no cabe arrepentimiento eficaz. Se afirma también que
en ella no existe acreedor sino un beneficiario eventual, pero no tiene el carácter de
donatario, o por lo menos habría que considerarlo como remunerado con causa justa.
Obligaciones Naturales según otros Autores.- Es aquella que refiriéndose a relaciones
jurídicas, lícitas en conciencia, no es exigible legalmente, por carecer de acción que la
ampare, sin que ello excluya la producción de determinados efectos en derecho. Tales
son las obligaciones contraídas por la mujer casada, allí donde su capacidad está
disminuida, la de los menores de edad, las de los juegos de azar, todas las prescritas.
c) Obligaciones condicionales.
Obligaciones Condicionales según el Código Civil.- Es la que depende de una
condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no.
Obligaciones Condicionales según otros Autores.- Es aquella que depende de un
acontecimiento futuro e incierto que puede producir la adquisición de un derecho o la
resolución del ya adquirido. En las obligaciones condicionales, la adquisición de los
11
derechos, así como la resolución o pérdida de los ya adquiridos, dependerá del
acontecimiento que constituya la condición.
d) Obligaciones modales.
Obligaciones Modales según el Código Civil.- Las disposiciones del Título IV del libro
III sobre asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las
convenciones en lo que pugne con lo dispuesto en los artículos precedentes.
Obligaciones Modales según otros Autores.- Es aquella en que el deudor entrega una
cosa con determinada carga para quien la recibe; o también la prestación que entraña un
servicio para un tercero o para un grupo social.
e) Obligaciones a plazo.
Obligación a Plazo según el Código Civil.- Es aquella donde el plazo es la época que se
fija para el cumplimiento de la obligación y puede ser expreso y tácito. Es tácito el
indispensable para cumplirla...
Obligaciones a Plazo según otros Autores7.- Es aquella cuyo cumplimiento depende de
un día, determinado o indeterminado, pero cierto.
f) Obligaciones alternativas.
Obligaciones Alternativas según el Código Civil.- Es aquella por la cual se deben varias
cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de las
otras.
Obligaciones Alternativas según las Partidas.- Son aquellas que nos compelen a dar o
hacer una de dos cosas, en que convivimos, libertándonos del compromiso por el
cumplimiento de cualquiera de ellas.
Obligaciones Alternativas según otros Autores.- Es aquella que teniendo por objeto una
sola prestación, da al deudor la facultad de subsistuirla por otra, expresamente
determinadas.
Esta especie obligatoria se aproxima a la obligación alternativa.
7
BORDA A. GUILLERMO, Manual de las Obligaciones, Segunda Edición, Editorial Perrot, Buenos Aires,
1963.
12
g) Obligaciones de genero
Obligaciones de Género según el Código Civil.- Son aquellas en que se debe
indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado.
Obligación de Género según otros Autores.-Son aquellas en que manifiestan que lo que
la obligación da resultado, es decir cualquiera establecida.
h) Obligaciones solidarias.
Obligaciones Solidarias según el Código Civil.- Es aquella cuando se ha contraído por
muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los
deudores en el primer caso está obligado solamente a su parte o cuota en la deuda; y
cada uno de los acreedores en el segundo, solo tiene derecho para demandar su parte o
cuota en el crédito.
Obligaciones Solidarias según otros Autores8.- Es aquella en que cada uno de los
acreedores puede reclamar por sí la totalidad del crédito, o en que cada uno de los
deudores está obligado a satisfacer la deuda entera, sin perjuicio del posterior abono o
resarcimiento que el cobro o el pago determinen entre el que lo realiza y sus
cointeresados.
i) obligaciones divisibles e indivisibles.
Obligaciones Divisibles e Indivisibles según el Código Civil.- La Obligación es
divisible e indivisible según tenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea
física, intelectual o de cuota...
Obligaciones Divisibles o Indivisibles según otros Autores.- Son las que tienen por
objeto una prestación, un hecho, una abstención o una cosa que no puede ser cumplida
sino por entero, por no admitir división material ni intelectual.
j) Obligaciones con cláusula penal.
Obligaciones con cláusula penal según el código civil.-Es aquella en que una persona,
para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en
8
BORDA A. GUILLERMO, Manual de las Obligaciones, Segunda Edición, Editorial Perrot, Buenos Aires,
1963.
13
dar, o hacer algo en caso de no cumplir la obligación principal, o de retardar su
cumplimiento.
Obligaciones con Cláusula Penal según otros Autores.-Es la indemnización que por la
acción u omisión delictiva se debe. Comprende la restitución de improcedentemente
adquirido, la reparación del mal y el resarcimiento de los perjuicios.
1.2.
Daño moral.
Para poder definir y conceptualizar el daño moral voy a dejar en claro ciertos términos
que pueden causar confusión. La doctrina en nuestra Legislación Ecuatoriana, utiliza los
términos daños y perjuicios al referirse a la reparación de los daños, podríamos pensar
que estas dos palabras tienen diferente significado , para aclarar estos términos voy a
referirme al Derecho Romano, en este se consideraba que dentro de la indemnización de
daños y perjuicios habían dos componentes: el daño emergente y el lucro cesante, en si
al daño se lo consideraba como el daño emergente, en cambio al perjuicio se lo
relacionaba como el lucro cesante.9
Daño emergente como la pérdida del objeto propio de la obligación, y lucro cesante
como la utilidad o ganancia no obtenida debido al incumplimiento, mora o
cumplimiento parcial del objeto de la obligación.
La jurisprudencia Ecuatoriana ha dicho que es herencia del derecho romano que se tome
a estas palabras con significados diferentes. Según esta sentencia la palabra daño se
utiliza como la reparación, indemnización o resarcimiento por un perjuicio. Por esto se
justifica que nuestro Código Civil utilice estas dos palabras como si tuvieran
significados disímiles, en la actualidad, la doctrina al hablar de estos conceptos, los
toma como si fueran sinónimos . El daño viene a ser lo mismo que el perjuicio, una
injuria a un interés jurídico protegido; se utilizan estos términos indistintamente.10
Después de haber analizado al respecto de términos de daños y perjuicio; debo analizar
el concepto de daño moral. No cualquier preocupación o cambio en el ánimo involucra
daño moral. La jurisprudencia Ecuatoriana a dicho al respecto:
9
(Sofia Macarena Guerrero Gonzales, 2009)
(Sofia Macarena Guerrero Gonzales, 2009)
10
14
En cuanto al daño moral se define como el dolor sico-físico que lesiona de este orden y
hace sufrir a la víctima. La amplitud de su concepto es inconmensurable. Los daños
morales afectan a la personalidad física o moral del hombre o a ambas; a la vez, a la
integridad de las facultades físicas; a las sensaciones y sentimientos del alma humana.
El daño moral es todo sufrimiento o dolor que se padece independientemente de
cualquier repercusión de orden patrimonial material. Se traduce en la lesión a las
afecciones intimas del damnificado. Daño moral es el que lesiona el conjunto de
facultades del espíritu, o como se suele denominar usualmente, aunque con cierta
impropiedad, el ¨Patrimonio¨ del damnificado, ósea el conjunto de ciertas características
o condiciones que dan forma a la personalidad, todos los activos intelectuales y
espirituales de los cuales se ha ido nutriendo la persona en el transcurso de los años.
Hay una vertiente doctrinaria que caracteriza al daño moral o extra patrimonial
partiendo de una definición por exclusión; es decir, el que no puede ser comprendido en
el daño patrimonial es el daño moral.
Mencionando parcialmente la doctrina de Gil Barragán Romero11 en su libro Elementos
del Daño moral en las páginas 77 y 78 nos dice que la amplitud que se ha desarrollado
en cuanto a la doctrina de daño moral, dice que el mismo es una alteración de la
homeostasis. Homeostasis es un concepto tomado de la fisiología y consiste en la
capacidad del cuerpo de mantener su composición química, su temperatura y su estado
de salud al nivel adecuado; trasladado al campo del espíritu, significaría un estado
regular de nuestro ser, en virtud del cual continuamos siendo lo que somos y
mantenemos el tono y las tenciones necesarias para la vida.
La homeostasis seria pues, en el campo de la psicología, una situación de equilibrio y
preservación de nuestro ser, contra el cual irrumpe lo que provoca el daño.
El hecho que atenta contra la homeostasis provoca una alteración traumática brusca y, a
partir de ella, la persona siente afectado su equilibrio y su paz.
El daño moral parte del ataque a bienes esenciales de la personalidad, que causan una
alteración del equilibrio espiritual de quien llega a sufrirlo.
11
(Romero, Gil Barragan, 1995)
15
La alteración consiste en padecimientos que perturban la tranquilidad y el ritmo normal
de vida del damnificado y como consecuencia, produce un modo de estar anímicamente
perjudicial, diferente de aquel que la persona se hallaba anteriormente.
Daño moral es cualquier perjuicio a la persona, que no puede ser considerado como
patrimonial. Las denominaciones de los sufrimientos que lesionan intereses no
patrimoniales son dolor, angustia, aflicción física o espiritual, humillación. En rigor
ninguno de tales estados del espíritu es el daño mismo sino su consecuencia.
La actividad dañosa puede causar lesión por el simple menosprecio de los atributos de la
personalidad humana; la medida de la reparación la da tal actividad y no la
determinación matemática de un perjuicio, como en el daño patrimonial. Por esto, la
reparación de los daños al patrimonio se hace mediante una liquidación y la de los extra
patrimoniales mediante una estimación.
Además la doctrina distingue al daño moral entre daño moral directo y daño moral
indirecto partiendo de la naturaleza de los intereses jurídicos afectados, en este sentido
el daño moral es directo si lesiona un interés tendiente a la satisfacción o goce de un
bien jurídico no patrimonial; el daño moral será indirecto si la lesión a un interés
tendiente a la satisfacción o goce de bienes jurídicos patrimoniales, produce, además, el
menoscabo a un bien no patrimonial.12
Tal distinción no es novedosa y surge de la teoría general del daño y se sigue los
mismos parámetros para conceptuar el daño patrimonial directo y el daño patrimonial
indirecto. De este modo se establece, así como el daño patrimonial es una consecuencia
posible pero no necesaria del hecho lesivo a un interés no patrimonial, el daño moral
indirecto es la derivación del hecho lesivo a un interés patrimonial.
En el Ecuador el creador de la ley de reparación del daño moral, el Dr. Gil Barragán
romero dice que… El daño moral causado por la muerte de un ser querido suele ser uno
de los más hondos y es indemnizable si se debe a un hecho ilícito.
1.2.1. El origen de la acción de daño moral.
Hay quienes hayan al origen doctrinario más remoto del fundamento para reparación del
daño moral puro, en el pensamiento filosófico de Santo Tomas de Aquino, quien a su
12
(Dr.Marcelo Pazmiño Ballesteros, 2011)
16
vez se habría inspirado en una fuente más antigua, Aristóteles. Mosset cita una opinión
aristotélica13, transcrita en la SummaTeologica de Santo Tomas, en la cual se mencionan
bienes indemnizatorios del perjuicio afectivo:
“Las cosas que restablecen la normalidad corporal y, por otra parte, proporcionan
deleite, o al menos distracción, con que suavizar las asperezas del dolor” (Romero, Gil
Barragan, 1995).
Tan prestigioso antecedente tiene solo valor histórico, pues debió transcurrir mucho
tiempo para que el daño moral se convirtiera en institución jurídica.
Después de ignorárselo durante mucho tiempo o haberlo vinculado a los daños
patrimoniales, cuando estos podían dar lugar al pago de una indemnización mayor si
estaban acompañados de un sufrimiento, el agravio moral se independiza al llegar a
reconocerse que también deben ser resarcibles una molestia, una afección espiritual o
física, independientemente del perjuicio al patrimonio.
Ya no se duda de que en este concepto entran el dolor que provocan a una persona
causas tan diversas como una herida, lesión, cicatriz o deformidad; el desprestigio, la
difamación, el menosprecio, la deshonra, los atentados a sus creencias, su detención o
prisión, su procesamiento, un rapto, una violación, un estupro, una seducción; la muerte
de un ser querido.
En el curso del presente siglo, se reafirma en la legislación universal estos principios y
actualmente son excepciones los países en los que no se consagra. Algunos códigos, uno
de ellos el alemán, limitan la reparación a casos determinados, como los daños a la
salud o al cuerpo, la privación injusta de libertad y a delitos contra la moral de la mujer.
Pero con las lógicas variaciones, la mayoría lo admite. En nuestro continente, “en
general, toda la legislación iberoamericana reconoce expresa o implícitamente la
existencia del daño moral. México (art. 1916), Argentina (arts. 1078 y 1083), Brasil
(arts. 1547 y 1550), Venezuela (art.1196), Perú (arts. 1984 y 1985) y, por supuesto,
Ecuador,
contienen disposiciones específicas relativamente al daño moral. Chile,
Colombia, España, Uruguay y Costa Rica se encuentran entre los países que admiten,
implícitamente indemnización por daño moral14.
13
14
( Falconi Puig Abogados, 2011)
( Falconi Puig Abogados, 2011)
17
Después de las resistencias para admitirlo y especialmente después de superada la
controversia sobre su resarcibilidad, el daño moral ha llegado a tener gran significación
en el Derecho.
Debemos detenernos en la polémica sobre la procedencia de la reparación pecuniaria, a
la cual algunos autores consideraron una inmoralidad; otros dijeron que era imposible
de probar el daño, puesto que se produce en la intimidad del ser, y que era imposible
intentar indemnizar aquello que no puede tener equivalencia en dinero.
Los defensores de la institución desvirtuaron estas objeciones hicieron prevalecer sus
razones y alcanzaron su consagración.
Sus argumentos confieren a esta doctrina una base muy amplia y ya no se la discute ni
siquiera en círculos académicos serios. Las sentencias de los tribunales le han
confirmado firmeza y han proclamado la verdad de que, si el derecho reconoce la
personalidad y los bienes inmateriales de las personas, no puede dejarlos sin amparo ya
que no cabe un derecho que no se halle protegido.
La órbita del concepto de reparación del daño moral tiende a ampliarse a muchos
bienes, pues el criterio que ahora priva es que con el daño moral no solo se lesionan los
bienes extra patrimoniales de una persona sino, también, los fines sociales que ella
realiza; esto es más evidente cuando se afecta a su honor, paz, intimidad e imagen.
1.2.2. El daño como fuente de obligación.Entendemos que el Código Civil reconoce cuatro formas de obligarse, lo que
teóricamente se conoce como fuentes de las obligaciones.
El texto exacto de la norma es el siguiente:
“Art. 1453.- Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o
más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la
persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra
persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los
padres y los hijos de familia”.
18
En consecuencia, la primera forma de obligarse es aquella en que existe acuerdo de
voluntades, lo que da como resultado un contrato. Como por ejemplo, cuando una
persona alquila una casa, se da un contrato de arrendamiento. O ejemplos más
cotidianos, como cuando una persona compra un caramelo. El concurso de voluntades
no necesariamente tiene que constar por escrito, salvo cuando la ley así lo exige.
La segunda forma de obligarse también depende de la voluntad, pero no de varias
personas, sino solamente de una, que es la que se obliga. Así, en el caso de un heredero,
éste puede aceptar la herencia, o repudiarla. Si acepta la herencia, no solamente recibirá
los bienes del fallecido, sino que también deberá responder por las deudas que éste dejó.
Así, al aceptar una herencia, una persona se obliga por sí sola para con otras. La tercera
forma es la que trataremos en precisamente el daño. La cuarta forma de obligarse es
cuando la ley dispone directamente la responsabilidad. Por ejemplo, una persona que
adquiere un inmueble, está obligado al pago de impuestos prediales. Y como ejemplos
más generales tenemos que estamos obligados a pagar impuestos sobre nuestros
ingresos. Esta forma de obligarse no depende de la voluntad.
En cuanto al daño, es una forma de obligarse que tampoco depende de la voluntad de
quien se obliga. Al manifestar “la voluntad”, no me refiero si hubo o no voluntad de
causar el daño, pues esto, para efectos de indemnizar, resulta prácticamente indiferente.
Debe quedar claro que a lo que me refiero es que no existe la voluntad de obligarse,
como ocurre con el contrato. La generación de la obligación de ningún modo depende
de la voluntad del individuo que ha causado el daño. Por ejemplo, si rompemos un
vidrio, estamos en la obligación de repararlo, sea que haya sido a propósito, o que
hubiese ocurrido por accidente. Sea que queramos pagar por el daño o no.
Quiénes están obligados a responder.-Al respecto, el Art. 2229 del Código Civil
ecuatoriano, prescribe que:
“Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona debe ser reparado por ésta.
Están especialmente obligados a esta reparación:
1.- El que provoca explosiones o combustión en forma imprudente;
19
2.- El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
3.- El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las
precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche;
4.- El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que
atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él; y,
5.- El que fabricare y pusiere en circulación productos, objetos o artefactos que, por
efectos de elaboración o de construcción, causaren accidentes, responderá de los
respectivos daños y perjuicios”
Destaquemos cuatro aspectos de esta norma:
1.- Se indica expresamente que es una regla general.
2.- Esta regla general aplica a todo daño.
3.- La reparación solo cabe cuando se puede imputar malicia o negligencia al causante
del daño.
3.- Los casos que se indican son de quienes estarían especialmente (no únicamente)
obligados a tal reparación. O sea, podría haber otros casos.
En efecto, existen otras normas dentro del Título “De los Delitos y Cuasidelitos” del
Código Civil, que explican sobre otros obligados a la reparación del daño, y casos
diferentes.
Entre estas normas, encontramos que no solamente quien ha ocasionado un daño está
obligado a su reparación, sino también sus herederos. Esto resulta obvio al recordar que,
como está expresado en líneas anteriores, un heredero tiene la opción de aceptar o
repudiar una herencia; y que cuando la acepta, le son transferidos todos los derechos así
como las obligaciones.
Es necesario reparar en que, a diferencia de otro tipo de obligaciones, la obligación por
daño no puede siempre ser prevista por un heredero al momento de decidir si desea o no
aceptar la herencia. Sin embargo, la ley es clara en este respecto, y no admite
objeciones.
20
La misma norma que obliga a los herederos a cumplir con la indemnización, establece
que quien recibe provecho del dolor ajeno, sin ser cómplice, no estará obligado sino
hasta el monto del provecho. Reparando en que esta disposición consta junto a la de los
herederos, podemos entender que se refiere a que la obligación de reparación del daño
no es transmitida de modo solidario a todos los herederos, sino a cada uno de ellos a
prorrata de su participación en la herencia.
En cambio, cuando dos o más personas han causado daño a otro, la responsabilidad es
solidaria en cada una de ellas. Esto quiere decir que es factible cobrarle a cualquiera de
esas personas, de manera individual, el total de la obligación.
Excepción de lo antedicho es cuando se trata de condóminos de un edificio cuyo mal
estado puede ocasionar daños, en cuyo caso la indemnización se divide a prorrata de su
cuota de condominio; y cuando algún objeto cae de un edificio y no se puede establecer
con precisión de dónde cayó el objeto, en cuyo caso son responsables todos quienes
habiten en esa parte del edificio, pero en partes iguales.
En cuanto a daños ocasionados por incapaces, la ley asigna la responsabilidad a los
cuidadores de los mismos. En el caso de infantes y dementes, son los respectivos
padres, cuidadores o tutores, los responsables por los daños causados, en cada caso,
siempre y La primera sería la norma que define las obligaciones naturales como:
“Las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento; pero que, cumplidas
autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. Tales son:
Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin
embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos”.
Según esta norma, las obligaciones contraídas por un menor adulto no confieren
derecho para exigir su cumplimiento.
La segunda sería la misma que responsabiliza a los padres de los daños causados por los
hijos menores. Nos inclinamos por esta última, porque por un lado evita que exista la
posibilidad de que en cierta edad un individuo pueda causar daños sin responsabilizarse
de los mismos, y por otro lado, versa exactamente sobre el mismo asunto: la
responsabilidad por daño, mientras que la otra norma es general. Además, si la ley ha
21
conferido al juez la facultad de determinar si hubo discernimiento en los daños causados
por un menor entre los 7 y los 16 años, es porque la ley reconoce que hasta los 7 años
no hay discernimiento, y después de cumplidos los 16, si lo hay.
Y en la misma forma en que la ley obliga a los cuidadores de personas incapaces,
también obliga a quien tiene un animal, sea en calidad de dueño, o que se sirva del
mismo, a reparar los daños que éste cause.
Solamente en caso de que el animal se haya suelto o extraviado puede eximirse de
responsabilidad al que lo tiene, cuando que no se le pueda imputar culpa o negligencia
en la libertad del animal. Por ejemplo, si un perro que ha causado destrozos, se soltó
porque un carro chocó la puerta de la reja de la casa donde estaba el animal.
Pero al tratarse de un animal fiero que no sirve para cuidar un predio, por ejemplo, un
gato montés, la persona que lo tiene será el responsable de los daños, sin importar las
circunstancias.
Habiendo analizado someramente los casos de daño que nuestra legislación
específicamente menciona, observamos que, sin embargo, de modo muy amplio, el Art.
2214 del Código Civil prescribe que: “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha
inferido daño a otro, está obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le
impongan las leyes por el delito o cuasidelito”.
Esta norma tiene importancia fundamental porque, por un lado, determina que todo
delito o cuasidelito puede constituir daño por el cual se puede reclamar indemnización,
además de que separa e independiza las acciones civiles de las penales, de manera que
la obligación de indemnizar a otro por un daño causado durante la comisión de un delito
no dependa de una sentencia ejecutoriada en lo penal que lo declare culpable de dicho
delito.
Esto, que al igual que muchos otras situaciones jurídicas tiene criterios contrapuestos, lo
analizaremos detalladamente más adelante.
1.2.3. El daño moral y los valores que se lesionan.
Sintetizando a los procesos por daño moral puedo indicar que los derechos que se
protegen al implementarse la figura del daño moral son aquellos que protegen la paz,
22
integridad, honorabilidad, y la salud mental y espiritual, que pueden recaer sobre la
persona afectada directamente por la ilegalidad, así como también indirectamente a los
familiares o terceros con legítimos derechos. 15
Así puedo indicar también que dentro de nuestras garantías constitucionales de los
habitantes de un país, la primera suele ser el derecho a la vida, en la cual el profesor
Español Ángel Osorio Gallardo expresa: “Lo primero que debemos encontrar es que el
Estado defenderá nuestra vida para que nadie pueda atentar contra ella. Sin duda el
estado tendrá esa buena intención y la cumplirá mientras pueda. Que no es casi nunca.
Nos interesa la muerte como daño causado a una persona y del cual derivan derechos
para damnificados indirectos, los que también experimentan un perjuicio a raíz del
hecho dañoso.”
Así tenemos que en el Derecho Civil, cabe ahora la protección indirecta mediante la
indemnización del daño causado con su privación, además de constar la protección de la
integridad física y la salud integra de toda persona, así en la actual codificación civil el
articulo 2232 prescribe que dejando a salvo la pena impuesta en los casos de delito o
cuasidelito, están especialmente obligados a esta reparación quienes en otros casos de
los señalados en el artículo anterior, manchen la reputación ajena, mediante cualquier
forma de difamación, o quienes causen lesiones, cometan violación, estupro o atenten
contra el pudor, provoquen detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, o
procesamientos injustificados, y en general sufrimientos físicos o psíquicos como
angustias, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes, enunciación de tipos de daños
morales que es únicamente enunciativa no limitada16.
1.2.4. Características del derecho de reparación por daño moral.
Para entender cómo se repara el daño, debo referirme en primer lugar, a los conceptos
de reparación, indemnización y resarcimiento. Hay que saber si estos vienen o no a ser
sinónimos, habrá que precisar cuál es la diferencia exacta entre estos conceptos. El
diccionario de la lengua Española, indica que indemnizar, significa resarcir de un daño o
un perjuicio. Resarcir según el mismo diccionario, significa indemnizar,
compensar un daño, perjuicio o agravio.
reparar,
17
Reparar en cambio significa desagraviar,
15
(Dr. Marcelo Pasmiño ballesteros, 2009)
( Falconi Puig Abogados, 2011)
17
(Sofia Macarena Guerrero Gonzales, 2009)
16
23
satisfacer al ofendido; remediar o precaver un daño o un perjuicio. Podemos concluir
que estos tres conceptos vienen a ser sinónimos gramaticalmente, pero no son
sinónimos en el sentido jurídico ya que son utilizados de diferente manera tanto por la
doctrina y la jurisprudencia.
Recurriendo a la doctrina se puede afirmar que la indemnización es una compensación
pecuniaria para realizar el resarcimiento y la reparación, ya que este sirve para
contemplar a los daños morales. No existen verdaderas disconformidades entre los
distintos autores respecto a este tema. A su vez hay que aclarar que el termino
reparación proviene del Derecho Romano in integrumrestituio. Si una persona resultaba
lesionada por la realización de un acto antijurídico o que vaya en contra de uno de los
principios del derecho, podía solicitar al pretor este in integrumrestituio. Era una acción
que trataba de otorgar al demandante de una reparación completa por los daños, así
también se permitía al heredero interponer la acción. La in integrumrestituio, admitía
también, satisfacer al demandante cuando el perjuicio resultare en un daño de tal
naturaleza que no pueda restablecerse a las cosas a su estado anterior, esto se refiere al
daño moral. Así esta acción se convirtió en lo que conocemos hoy como el principio de
reparación integral de daños, este indica que todo daño causado debe ser reparado por
su responsable con el fin de restablecer el equilibrio destruido.
1.2.5. Diferencia de la indemnización por daños y perjuicios frente al daño moral:
Para efectos jurídicos, esto es, a la hora de reclamar judicialmente por un daño causado,
es imprescindible determinar cuál ha sido el objeto receptor del daño, ya que de eso
dependerá cuál es la prueba que corresponderá actuar al demandante.
Si el objeto receptor del daño ha sido un bien, mueble o inmueble, el daño es
patrimonial, porque afecta el patrimonio del dueño de los bienes dañados.
El daño patrimonial es de dos tipos: El daño emergente, cuando el daño es la
consecuencia directa de la acción del agente dañoso. El lucro cesante, que son las
pérdidas económicas sobrevinientes por no poder utilizar el bien dañado. En nuestra
legislación no existe la denominación de daño patrimonial, sino que simplemente se
hace referencia a “daños y perjuicios”, o “daño emergente y lucro cesante”.
Por ejemplo, si al conductor de un taxi le chocan su vehículo, entendemos que el daño
24
emergente es lo que se puede apreciar inmediatamente a simple vista. En el caso del
taxi, el daño emergente es inmediato.
Los perjuicios, son siempre económicos. Los perjuicios del daño emergente se pueden
apreciar de manera fácil, simplemente observando la factura del taller mecánico en el
que se reparó el vehículo.
En el mismo ejemplo del taxi, existe también el daño de no poder utilizarlo, sino hasta
su reparación. El perjuicio, en este caso, es que el taxista no puede hacer producir al
bien, que es su herramienta de trabajo. Esto es el lucro cesante.
Imaginando que el vehículo ha estado dos semanas en el taller, el lucro cesante podría
calcularse estableciendo el promedio general de ingresos que el taxi habría generado
durante ese tiempo, si hubiese estado trabajando normalmente. Si bien no contamos con
un valor específico como el que podría observarse en la factura de reparaciones del
vehículo en el caso del daño emergente, sí es un valor determinable mediante los
recursos de prueba que reconoce la ley.
La suma de los dos valores que conforman el daño, dan como resultado el monto de la
indemnización que está obligado a pagar quien causó tal daño.

Componentes del daño patrimonial.
En una acción judicial por daño patrimonial, el actor está obligado a probar tres cosas:
1) La existencia de los daños.
2) Que el demandado es el causante de los daños.
3) El monto a que ascienden los perjuicios, tanto por el daño emergente como por el
lucro cesante.
Si el actor fracasa en probar cualquiera de estos tres aspectos, la sentencia debe declarar
sin lugar la demanda, aunque sea parcialmente.
Debemos recordar que las obligaciones civiles son consecuencia de relaciones privadas
que en términos generales no competen a la sociedad.
Un juez de lo civil, por lo tanto, debe resolver sobre temas privados, mediante la
25
aplicación del derecho privado, en la forma de analizar las relaciones entre las partes, y
mediante la aplicación del derecho público, en la forma de conducir el juzgamiento.
En derecho privado, las personas pueden disponer de sus cosas a su antojo siempre y
cuando la ley no lo prohíba. En derecho público, solamente se puede hacer aquello
expresamente permitido por la ley.
Nuestra ley establece que el trabajo del juez de lo civil es el de resolver las disputas de
las partes, conforme a las aspiraciones específicas de cada una de ellas. Esto significa
claramente que un juez civil debe atenerse a lo que las partes soliciten. Un juez civil no
puede imaginarse las cosas que las partes desean ni plantearlas por sí solo, sino que
debe limitarse a lo que el actor expresa en su demanda y a lo que el reo contesta4. El
juez civil no puede reparar las omisiones de las partes sobre los hechos expuestos a su
juicio. Por ejemplo, si la obligación recae sobre dos personas pero el actor dirige su
acción contra solo una de ellas, no corresponde al juez de lo civil hacer extensiva la
acción contra la persona que no fue expresamente demandada. Tampoco puede el juez
decidir sobre cosas que no le fueron solicitadas en el escrito de demanda. Por ejemplo,
si un inquilino ha causado daños en toda la edificación, pero el dueño de casa solamente
reclama por los daños ocasionados por el local materia del arrendamiento, no puede el
juez condenar al inquilino al pago de los demás daños18.
La prueba de la existencia del daño es parte fundamental de la acción porque es la
existencia de daños lo que da origen a la obligación. La falta de prueba de la existencia
de los daños dejaría sin pie la acción. Sin embargo, es la parte más sencilla, puesto que
es impersonal, y puede recurrirse a fotografías, partes de la fuerza pública, dictámenes
de expertos, entre otros medios de prueba.
La prueba de que el demandante es causante de los hechos podría resultar complicada
en el sentido de que podría ser subjetivo. En el ejemplo dado de un accidente de
tránsito, casi siempre resulta subjetivo establecer quién es el culpable del accidente. Sin
embargo, no es nuestra intención adentrarnos en los detalles de la prueba. Lo que sí es
importante resaltar es que si se ejerce la acción contra una persona equivocada, el juez
no podrá por sí solo corregir este error. Por ejemplo, si por equivocación el actor ha
18
DIEZ PICAZO LUIS, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Editorial Tecnos, Madrid, 1978.
26
demandado a quien estaba sentado junto al conductor, pero no al conductor, el juez
deberá simplemente desechar la demanda, aunque se haya probado la existencia de los
daños, y que el conductor fue el causante de los mismos.
Y finalmente, aunque el actor haya sido exitoso en probar la existencia de los daños, y
que el demandado ha sido el causante de los mismos, resultará imposible para un juez
condenar al dañoso al pago de una indemnización, si es que no se ha podido comprobar
a cuánto asciende el monto de los perjuicios. Esto se debe a que no corresponde al juez
hacer la estimación de los daños a su buen entender. Si, por ejemplo, se trata de que se
rompió un jarrón, el juez no está llamado a saber el costo de dicho objeto, que puede
variar ampliamente por el material del que está hecho, su antigüedad, la marca o la
persona que lo hizo, o cualquier otro factor que influya en el valor de mercado de dicho
objeto.
Tampoco puede el juez atenerse meramente a lo que el actor diga en su demanda como
aspiración. Por ejemplo, que el actor demande a un sastre por haberle dañado una
prenda de vestir que costó 20 dólares, y que reclame un millón de dólares de
indemnización porque ya no se la encuentra en el comercio.
Toda acción de reparación de un daño material requiere la prueba del monto a que
ascienden, para efectos de que el juez pueda tener un elemento de condena. Sentenciar
al pago de una cantidad que no ha podido ser demostrada en juicio representaría para el
juez extralimitarse en sus funciones y causar grave daño al demandado.
Porque la indemnización de daños y perjuicios no es un castigo a quien cometió el daño.
No es una penalidad hacer que una persona que causó un daño, sea quien corra con los
costos ocasionados por el mismo. Basta notar que quien impone de manera explícita la
obligación de pagar por los daños no es un juez de lo penal, sino un juez de lo civil.
Ejemplificar esto es fácil. Imaginemos que el Sr. Pérez va a comer a un restaurante, y
quiebra el plato en el que le sirvieron la comida. Inmediatamente el Sr. Pérez admite su
culpa y ofrece pagar el valor del plato. Le informan que es una vajilla cara, y que
reponer ese plato costaría cuarenta dólares. Entonces, el Sr. Pérez saca de su billetera
cuarenta dólares, y paga por el plato roto. ¿Acaso fue una sanción contra Pérez, o fue un
reconocimiento de éste por el daño causado?
Ahora, imaginemos que Pérez no se siente contento con pagar cuarenta dólares, y le
27
propone al dueño del establecimiento zanjar el asunto con veinticinco dólares. El dueño
acepta y se realiza la transacción. Es lo mismo.
Pérez reconoció su obligación, pero hizo una propuesta, que dependía de la voluntad del
dueño podía aceptarla o no, principalmente, porque se trata de un asunto civil, de
propiedad privada.
Por otro lado, si hubiese una ley que tipificara como delito quebrar platos en un
restaurante, habría que sancionar al Sr. Pérez por ese delito. Pero en cuanto a la
reparación del daño, aunque el juez ordenare que Pérez pague los cuarenta dólares que
vale el plato, nadie podría prohibirle al dueño que acepte recibir solamente los
veinticinco. Con lo que queda claro que, aun cuando el hecho que causó el daño pudiese
constituir delito, la obligación de reparar pecuniariamente el daño causado es
meramente civil.
1.3.
Proceso para la reparación del daño moral:
El proceso de daño moral al no contar con un procedimiento especial es un juicio
ordinario, el mimo que se halla reglamentado en el Código de Procedimiento Civil,
desde el Art. 404 al 422, también en otras normas de éste Código Procesal se trata sobre
el juicio ordinario.

Campo de aplicación.- Se debe reservar solo para aquellos negocios que por su
importancia o complejidad jurídica requieran de este procedimiento, esto es que
la Ley no señale un procedimiento especial para esta clase de acciones, como
por ejemplo las declaraciones por daño moral.

Características.- El Juicio Ordinario se caracteriza por lo siguiente:
a) Es un juicio declarativo o sea destinado a obtener el reconocimiento de un
derecho;
b) Es un juicio concentrado, porque tanto las excepciones dilatorias como las
perentorias deben oponerse conjuntamente y se fallan en sentencia.
c) Es por esencia un procedimiento escrito.
d) Se aplica a los litigios que no tienen procedimiento especial, por lo tanto es
universal.
28
1.3.1. Las partes en el juicio de daño moral.
Conforme se ha señalado en varias sentencias dictadas en esta clase de acciones, el Art.
2232 del Código Civil, no se dispone que se puede demandar la indemnización civil por
daño moral solamente si ha precedido juicio penal, en que se declare probada
legalmente la existencia del delito o del cuasidelito; por tal acción civil para obtener la
indemnización por daño moral. Es independiente y no está sujeta al previo ejercicio de
la acción penal, pues no hay prejudicialidad, ya que de haberla querido el legislador lo
hubiera indicado expresamente, así lo señala el tratadista Alessandri Rodríguez en su
obra ¨De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno¨, lo cual ha
sido confirmada por varias sentencias de las Salas de lo Civil de la vieja Corte Suprema
de Justicia, más aún en el último artículo sin número de la Ley 171 que dice “Las
indemnizaciones por daño moral son independientes por su naturaleza, de las que, en los
casos de muerte y de incapacidad para el trabajo u otros semejantes, regulan otras
leyes”.
Sólo puede ser actor en esta clase de juicios, en forma exclusiva la víctima o su
representante legal, cónyuge o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad en
caso de imposibilidad física de la víctima o sus derechos habientes en el caso de muerte
de aquella. Cuando hay daño moral afecta a las instituciones o personas jurídicas, la
acción corresponde a sus representantes legales.
Esta acción debe ser dirigida contra aquella persona que lícitamente, hubiere
ocasionado; menoscabo en la honra, reputación o buen nombre de una persona, ya sea
esta natural o jurídica. El Dr. Gil Barragán Romero, dice que demandado debe ser la
persona que causo el daño y si ha muerto éste sus herederos.
1.3.2. La demanda y el desarrollo del proceso por daño moral.
La demanda por daño moral debe reunir los requisitos del artículo 67 del código de
procedimiento civil. Aquí el actor debe exponer al Juez en qué circunstancias ha sido
lesionado moralmente por el demandado en sus fundamentos de hecho y relacionar estas
circunstancias con las disposiciones legales que constituyan sus fundamentos de
derecho.
A breves rasgos en este proceso, se presenta la demanda, se la califica, se dispone su
29
citación y en ella se dispone que el demandado le conteste en 15 días.
Al tiempo de contestar la demanda se puede reconvenir, se concede 15 días para que se
conteste la reconvención, se convoca a una junta de conciliación, luego a petición de
parte se abre la causa a prueba por el término de 10 días y luego se pronuncia sentencia,
antes de ella se puede presentar alegatos. Así el juicio Ordinario o Declarativo es el más
amplio, pues contiene períodos procesales claramente definidos; con términos
suficientemente largos que permite el ejercicio de los derechos sustantivos en la forma
más eficaz, completa y posible.
El proceso declarativo ecuatoriano, tiene como fundamento la audiencia de las partes, es
decir la presencia del actor y demandado, que se rige por las oportunidades que el
Código de Procedimiento Civil, concede a los litigantes, cuya violación trae como
consecuencia la anulación del proceso, porque el principio enunciado es solemnidad
sustancial común a todos los juicios e instancias, esto es, tal como lo concibe la cuarta
solemnidad del artículo346 del Código de Procedimiento Civil, que dice, es solemnidad
sustancial común a todos los juicios e instancias "la citación de la demanda al
demandado o a quien legalmente le represente".
Presentada la demanda y admitida a trámite, según la naturaleza de la causa, se emplaza
al demandado para que en el término de quince días, comparezca ante el juez y conteste
la demanda, proponga excepciones dilatorias o perentorias, y si lo tiene por bien,
reconvenga al actor. Si esto último acontece con la reconvención se corre traslado al
demandante por quince días.
Otro principio que rige el juicio ordinario ecuatoriano es el dispositivo; son los
litigantes los que tienen el manejo del proceso frente al juez de lo Civil, que actúa con
limitadas facultades. El actor inicia el proceso, sus pretensiones limitan la función del
juez; puede renunciar a la acción, desistir del pleito, reformar la demanda y aún cambiar
la acción; y el demandado allanarse a la demanda, contestarla o guardar silencio; las
partes pueden transigir, someter el litigio a árbitros, y las llamada ejecución forzosa
tiene lugar solo a petición del que ha vencido en el pleito.
1.3.3. Las posibilidades de conciliación.
En el juicio ordinario la ley, da gran importancia a la diligencia de junta de conciliación
30
como un medio eficaz, para dar por terminado el juicio. En esta pueden los litigantes
renunciar a la acción, desistir del pleito, allanarse a la demanda, transigir, someter el
pleito en árbitros y en otras formas de terminación de la controversia.
Sólo después de que se han agotado todas las posibilidades de un arreglo, el juez
concederá la prueba, a pedido de una de las partes, que se la practica en contradicción
de los litigantes, con citación de las partes; recayendo la carga de la prueba en actor y
demandado, según las manifestaciones dentro del proceso.
1.3.4. Las pruebas en el juicio de daño moral:
Si el daño moral consiste en una molestia o dolor no patrimonial, en el sufrimiento
moral o psíquico; no lesiona el patrimonio, no se traduce en ninguna pérdida pecuniaria
en el patrimonio de la víctima que está intacto, pues consiste exclusivamente en el
dolor, pesar o molestia que sufre una persona en su sensibilidad física o en sus
sentimientos, creencias o afectos, de ahí que la indemnización que lo repara se
denomina en doctrina Pretium Doloris, ya que el daño moral es aquel que proviene de
toda acción u omisión que pueda estimarse lesiva a las facultades espirituales, a los
efectos o a las condiciones sociales o morales inherentes a la personalidad, en último
término todo aquello que signifique un menoscabo en los atributos o facultades morales
del que sufre el daño.
El señor doctor Ramiro J. García Falconi en su obra ¨El juicio por daño moral¨, señala
que debe probarse tres cosas a saber:
a) La licitud del acto o hecho, pues en caso de que la persona que hubiere
ocasionado el daño, lo hubiere hecho por mandato de la Ley o en cumplimiento
de su deber, no existiría tal ilicitud y por tal no cabría sentencia condenatoria por
daño moral;
b) Probar el daño ocasionado; y,
c) Probar la relación de causalidad existente entre el acto o hecho ilícito cometido y
el daño ocasionado.
En el juicio ordinario, en la segunda instancia son las partes quienes deciden si es o no
necesaria la recepción de la causa a prueba. La Corte Superior no puede concederla de
oficio.
31
No ocurre lo mismo en la Primera Instancia, aquí es al juez al que corresponde conceder
el término probatorio, cuando hechos que deben justificarse y si lo pide alguna de las
partes.
Antes de la prueba el actor puede reformar la demanda; y el demandado reformar sus
excepciones y aún deducir otras perentorias; pero en la primera hipótesis, el actor
deberá pagar las costas que ocasionare al demandado. En el primer caso (reforma a la
demanda) se corre traslado al demandado quien tendrá el término de quince días para
deducir excepciones relativas a la reforma y para reconvenir. Cuando hay reformas a las
excepciones también, se corre traslado con el escrito que contiene dichas reformas al
actor. Ni en la doctrina ni en la práctica se ha planteado la posibilidad de la reforma de
la reconvención, pero cuando esto suceda deberá aplicarse la misma norma que para la
reforma de la demanda.
1.4.
La reparación en los juicios por daño moral:
1.4.1. Las consideraciones que debe valorar el juzgador:
Valorar el daño es determinar su entidad cualitativa 19, o, lo que es igual, esclarecer su
contenido intrínseco o composición material y las posibles oscilaciones de agravación o
de disminución, pasadas o futuras, y supone, en el caso del daño moral, indagar sobre la
índole del interés espiritual lesionado y sobre las proyecciones disvaliosas en la
subjetividad del damnificado que derivan de dicha minoración.
De modo pues que el daño moral se determina en función de la entidad que asume la
modificación disvaliosa del espíritu de la víctima en el desenvolvimiento de su
capacidad de entender, querer o sentir, y por la repercusión que tal minoración
determina en su modo de estar, que resulta siempre anímicamente perjudicial.
No obstante, determinar el valor y cuantificación indemnizatoria del daño moral resulta
ser un problema extremadamente delicado. Es que en estos casos falta un común
denominador para establecer la relación entre el padecimiento espiritual y la
indemnización dineraria, dado que los intereses extrapatrimoniales afectados y la
espiritualidad quebrantada no tienen una exacta traducción económica; a lo cual debe
adicionarse que las perturbaciones anímicas suelen quedar en el fuero íntimo del
damnificado.
19
(Dr. Marcelo Pasmiño ballesteros, 2009)
32
De modo que la cuantificación del daño moral pasa a depender preponderantemente del
arbitrio judicial, el cual debe asentarse en un criterio de prudencia, razonabilidad, y
equidad.
No obstante, tal estimación prudencial no autoriza al juez a prescindir de las reglas y
principios procesales vigentes, como por ejemplo el de congruencia.
Así, se ha resuelto que el monto reclamado fija el máximo que por tal daño puede
concederse, ya que ni siquiera el juez puede estar en mejores condiciones que la víctima
para apreciar cuánto es necesario para satisfacer el daño moral sufrido; excepción hecha
de que durante la sustanciación del juicio se haya probado que las circunstancias del
hecho han incrementado los padecimientos de la víctima.
Por otra parte, la indemnización por daño moral no tiene por qué guardar proporción
con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste.
Se ha señalado entonces que para establecer el quantum del daño moral deben
ponderarse, por sobre todas las cosas, su carácter reparador, la gravedad del hecho y los
padecimientos soportados por el afectado.
La gravedad del hecho y su repercusión en el ámbito subjetivo de la víctima están
configurados, como dice Goldenberg, por la personalidad del afectado, la naturaleza de
la intrusión, la finalidad perseguida, la potencialidad dañosa del medio empleado, el
grado de difusión y la incidencia futura que pueda acarrear en la vida familiar, de
relación o en el empleo o función del damnificado.
Finalmente, también se ha dicho que la responsabilidad del daño moral producido por
hechos dolosos o gravemente culposos será mayor que la emergente de hechos que
generan responsabilidad objetiva, en los que además del reproche, la obligación de
responder surge de un criterio socializador del daño.
1.4.2. Reparación, indemnización y resarcimiento
Para entender cómo se repara el daño moral debo referirme, en primer lugar, a los
conceptos de reparación, indemnización y resarcimiento. Hay que saber si estos vienen
o no a ser sinónimos, habrá que precisar cuál es la diferencia exacta entre estos
conceptos. El Diccionario de la Lengua Española, indica que indemnizar significa
resarcir de un daño o un perjuicio. Resarcir según el mismo diccionario, significa
33
indemnizar, reparar, compensar un daño, perjuicio o agravio 20.
Reparar, en cambio, significa desagraviar, satisfacer al ofendido; remediar o precaver un
daño o un perjuicio. Podemos concluir que estos tres conceptos vienen a ser sinónimos
gramaticalmente, pero no son sinónimos en el sentido jurídico ya que son utilizados de
diferente manera tanto por la doctrina y la jurisprudencia.
Recurriendo a la doctrina, se puede afirmar que la indemnización es una compensación
pecuniaria para realizar el resarcimiento o la reparación por un daño o perjuicio. La
diferencia básica entre el resarcimiento y la reparación, según algunos autores, es que el
concepto resarcimiento sirve para referirse a daños materiales. En cambio, se justifica
así que exista el concepto reparación, ya que este sirve para contemplar a los daños
morales. No existen verdaderas disconformidades entre los distintos autores respecto a
este tema. La diferencia entre resarcimiento y reparación puede ser mínima pero a su
vez no hay uniformidad en cuál es la verdadera diferencia. Podría ser que en la práctica
se aplique la primera para efectos de daños patrimoniales o materiales y la segunda para
daños morales, pero no son estos criterios exclusivos. Durante el estudio de mi tesina,
utilizaré el término reparación ya que se utiliza mayormente en lo que corresponde al
daño moral así como en el derecho internacional. La utilización de la palabra
reparación, de esta manera, se ha aceptado en especial cuando se trata de víctimas de
violaciones de derechos humanos, que gran parte del daño producido es moral21.
La obligación de reparar se encuentra en algunos tratados internacionales como en la
Convención Americana de Derechos Humanos, así la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se mencionó al respecto indicando que la obligación de reparar “constituye
una norma consuetudinaria que es, además, uno de los pilares fundamentales del actual
derecho de gentes tal como lo ha reconocido esta corte y la jurisprudencia de otros
tribunales.”
A su vez, hay que aclarar que el término reparación proviene del derecho romano, in
integrum restituio. Si una persona resultaba lesionada por la realización de un acto
antijurídico o que vaya en contra de uno de los principios del derecho, podía solicitar al
20
NÉLIDA REY ROSA Y ANTONIO JUAN RINESSI, “La Cuantificación del daño. Sus implicaciones”, en
Revista de Derecho de Daños. Cuantificación del daño, Editorial Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos
Aires, 2001, pp. 27 – 72.
21
BARRAGÁN ROMERO GIL, Elementos del daño moral, Quito, Editorial: Edino, 2000, pp. 77 – 199.
34
pretor este in integrum resititutio. Era una acción que trataba de otorgar al demandante
una reparación completa por los daños, así también, se permitía al heredero interponer
la acción. La in integrum resitutio, admitía también, satisfacer al demandante cuando el
perjuicio resultare en un daño de tal naturaleza que no pueda restablecerse a las cosas a
su estado anterior, esto se refiere al daño moral. Así, esta acción se convirtió en lo que
conocemos hoy como el principio de reparación integral de daños, este indica que todo
daño causado debe ser reparado por su responsable con el fin de restablecer el equilibrio
destruido.
Teorías sobre la reparación del daño moral.- Sobre la reparación del daño moral en
concreto, existen varias teorías que cabe mencionar; algunas de ellas empiezan a partir
de la determinación de la naturaleza de la reparación de este daño moral. Existe una
posición minoritaria que indica que el carácter de la reparación del daño moral es
meramente punitivo. Tenemos una posición mayoritaria que indica que la reparación de
daño moral es de carácter resarcitoria, por lo que todo daño moral debe ser reparado. A
su vez, hay también una posición que se puede denominar intermedia que explica que la
reparación de daños tiene carácter resarcitorio y al mismo tiempo sancionatorio o
punitivo. Para responder la pregunta de cómo debe ser reparado el daño moral, también
es pertinente remitirse a una teoría que considera que la reparación no debe ser
pecuniaria y esta se denomina el turismo vacacional.
a) La reparación del daño moral tiene carácter punitivo
La primera teoría indica que el dolor no puede ser reparado ya que este no se puede
cuantificar. Justifica la existencia de la indemnización de daños y perjuicios en base a la
sanción que se debe dar al actor del ilícito; mas no debido al daño moral producido en la
víctima. Según esta teoría lo que se busca es restablecer el orden social roto imponiendo
una sanción al actor del ilícito. El responsable del ilícito tendrá una sanción civil al
pagar la indemnización de daño moral22.
b) La reparación del daño moral tiene carácter resarcitorio
Esta segunda teoría indica que el dolor sí puede ser reparado, la reparación pecuniaria
no trata de dar un precio a este dolor; el dinero no buscar reemplazar el daño sino más
bien se trata de buscar una manera de satisfacer a la víctima. Se puede afirmar que es
22
BARRAGÁN ROMERO GIL, Elementos del daño moral, Quito, Editorial: Edino, 2000, pp. 77 – 199.
35
una sustitución. Es lógico pensar que el daño moral no puede cuantificarse ni que se
puede regresar al estado anterior al mismo. No se puede borrar el daño ni sus
consecuencias. A su vez, es natural pensar que la víctima que ha sufrido el daño moral
debe ser resarcida de alguna manera. ZANNONI indica al respecto: “Que sea difícil
demostrar la realidad del dolor, del pensar, de las aflicciones, y, más aun, que ese dolor
o, en general, sentimientos que el daño provoca, no tengan precio, no significa que no
sean susceptibles de apreciación pecuniaria”.
La forma para reparar el daño producido debe ser de alguna manera satisfactoria para la
persona que lo ha sufrido. Se puede decir que la manifestación del dolor no es una
condición para que el daño moral sea reparado. Se debe demostrar solamente el acto u
omisión ilícita que causó el daño. En esta teoría, al buscar la satisfacción de la víctima,
se toma en cuenta las circunstancias personales de la misma. Se analiza a la víctima
antes y después del daño, en los aspectos que han cambiado de su vida. El enfoque al
determinar la cuantía de la indemnización va de la mano con un estudio de la víctima y
a su vez de su situación socioeconómica23.
c) La reparación del daño moral tiene carácter resarcitorio y punitivo
Esta teoría de posición intermedia, indica que la reparación del daño moral es
sancionatoria y al mismo tiempo resarcitoria. Se busca por un lado satisfacer y dar un
alivio a la víctima del daño moral; y por otro lado, tiene una segunda función al ser
ejemplar e imponer una sanción al actor del ilícito. Se explica, dentro de esta teoría, que
la determinación de la reparación tiene relación especialmente con los sufrimientos de la
víctima y no con respecto a los otros daños producidos. Esta teoría intenta rescatar lo
mejor de cada una de las tesis ya anteriormente mencionadas. Llega a un punto medio
pero a su vez no aclara la naturaleza a la reparación del daño moral.
d) La reparación del daño moral bajo la teoría del turismo vacacional
La teoría del turismo vacacional, tiene como base, que la finalidad de la reparación del
daño moral es la satisfacción para la persona afectada. La satisfacción se puede producir
dando placer a la persona y este puede lograrse a través de un elemento socioeconómico
y cultural llamado el turismo vacacional.
23
BARRAGÁN ROMERO GIL, Elementos del daño moral, Quito, Editorial: dino, 2000, pp. 77 – 199.
36
La teoría indica que el daño moral produce un estado anímico negativo en la persona, y
a su vez esto se traduce en una enfermedad psicológica o emocional. Para reparar el
daño moral, es transcendental producir un estado de ánimo positivo en la persona y esto
producirá satisfacción.
1.4.3. La apreciación de la pretensión del actor:
La indemnización debe ser efectivamente “reparadora” de la lesión moral sufrida. En
otras palabras, el resarcimiento obtenido como reparación del perjuicio experimentado
paliaría éste con placeres o ventajas que subsanarán en sus sentimientos o en su espíritu
la situación disvaliosa padecida24.
No obstante, no debe caerse en la tentación de formular groseras compensaciones sobre
la base del llamado placer vital suplementario. Pero la indemnización debe alcanzar el
carácter de una “satisfacción” compensatoria.
La idea central es que la suma a conceder debe resarcir de alguna manera el daño
ocasionado, pero sin crear una fuente de indebido lucro. Es que la indemnización no
consiste en una sanción punitiva al agraviante, pero mucho menos ha de limitarse a una
compensación simbólica o irrisoria.
Si partimos de nociones que por su acierto consideramos elementales, por ejemplo, que
el daño moral debe entenderse como "una modificación disvaliosa del espíritu, en el
desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una
lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente
de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente
perjudicial" , mucho más fácil será la tarea del juez a la hora de resolver el litigio,
puesto que esa modificación disvaliosa suele aparecer a simple vista, y de la consulta de
las propias constancias de autos.
Otra noción elemental en la materia es la que nos brinda Bustamante Alsina, cuando en
lo referente a la prueba del daño moral afirma: "...para probar el daño moral en su
existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, sino que el juez deberá
apreciar las circunstancias del hecho y las cualidades morales de la víctima para
establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la
24
( Falconi Puig Abogados, 2011)
37
intimidad del sujeto pasivo. No creemos que el agravio moral debe ser objeto de prueba
directa, pues ello resulta absolutamente imposible por la índole del mismo que reside en
lo más íntimo de la personalidad, aunque se manifiesta a veces por signos exteriores que
puede no ser su autentica expresión, nadie puede indagar el espíritu de otro tan
profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia y la intensidad del
dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o de la decepción".
Resulta, entonces, que acreditada la existencia del daño moral cuya verificación puede
operar logitur in re ipsa, queda sólo por resolver la cuantía de la indemnización.
Si hemos dicho que el daño moral queda probado in re ipsa, ¿qué prueba tendría que
valorar el juez con el objeto de verificar esa modificación disvaliosa en el espíritu de la
víctima del daño? Cuando se reclama una indemnización por muerte de un hijo o de uno
o ambos padres por un hecho ilícito; o cuando se lesiona el honor de una persona, etc.,
¿existe prueba alguna que indique al juez la profundidad de la afección? La respuesta es
negativa, por lo menos de un modo directo: nadie podría medir el sufrimiento ajeno.
Será entonces la prudencia del juez la regla para medir la cuantía de la indemnización.
Prudencia no es antojo, ni capricho ni arbitrariedad; por el contrario, entendemos por
prudencia la evaluación que realizará el juez tomando como base los hechos en que se
apoya la demanda por daño moral, las circunstancias de personas, tiempo y lugar en que
se produjo el hecho dañoso, si éste proviene de un actuar culposo, o, por el contrario, si
proviene de un actuar doloso, valorará también cuál fue el bien jurídico afectado, la
personalidad de la víctima del daño, como así también la del autor de aquél.
Indudablemente, en esa tarea el juez sopesará y valorará otros precedentes judiciales,
pero de ahí a una tarifación, aun indicativa, de la indemnización, estimamos que falta un
largo trecho por recorrer. Y ello es así, por cuanto frente a una idéntica situación
hipotética, pensemos en la muerte de un hijo en un accidente de tránsito o en una lesión
al honor, la reparación no necesariamente debe ser igual para ambos casos, justamente
por los motivos que apuntáramos más arriba25.
Resulta indudable que frente a una demanda de daño moral la subjetividad del juez
juega un papel preponderante, pero esa subjetividad no significa antojo ni arbitrariedad:
deberá fundar su sentencia lógica y legalmente, siguiendo el imperativo que impone la
Constitución provincial, pero entendemos que aun valorando toda la prueba, la cuantía
25
COUTURE J EDUARDO, Estudios, ensayos y lecciones de derecho procesal civil, México DF, Editorial
Jurídica Universitaria, 2001, pp. 61 – 150.
38
de la indemnización dependerá, en definitiva, de su propia percepción y de las
constancias de la causa26.
Debemos considerar que el juez forma parte de la sociedad, y que pese a su
especialización, siente y sufre como el resto de los miembros de aquélla. En la medida
en que el juez se acerque al sentir medio de la sociedad no existirá un divorcio entre la
realidad y las resoluciones judiciales.
Sostenemos que no se puede pretender un juez en estado de "pureza" tal que no se
"contamine" con la entidad del daño moral sufrido por otro. En posible quizá que hasta
se coloque en el lugar de la víctima y también en el lugar del dañador, aunque no pueda
decirlo en su resolución.
1.4.4. Los Fundamentos De La Reparación Pecuniaria Del Daño Moral:
Si ya algunos supuestos de daños patrimoniales planteaban problemas, aún es más
controvertida la situación al tratarse de daños morales. Así existen:
a) Posturas que niegan una posible resarcibilidad pecuniaria del daño moral.
Estas posturas parten de la idea del resarcimiento como reparación del daño mediante
una suma de dinero equivalente al valor del bien lesionado. Los autores que mantienen
esta teoría, cuyo máximo exponente es Gabba, parten de la idea de que resarcimiento
significa que existe una relación de equivalencia entre el bien lesionado y la cantidad de
dinero recibida por tal lesión, por lo que excluyen de esta categoría al daño moral. La
relación de equivalencia sólo puede ser entendida, según ellos desde el punto de vista
patrimonial27.
Se basan, sobre todo, en los siguientes argumentos:

Creen que resulta inmoral traducir en dinero bienes inestimables como el honor
o el dolor. Así, la simple pretensión de atribuir una cantidad pecuniaria a valores
subjetivos les resulta “escandaloso”, como dice Baudry-Lacantinerie. Otro autor,
llamado Bibiloni se manifiesta “indignado” ante un posible resarcimiento
pecuniario del daño moral, y dice que eso va contra la conciencia.
26
27
(Dr.Marcelo Pazmiño Ballesteros, 2011)
( Falconi Puig Abogados, 2011)
39
Todos ellos intentan crear en nosotros una sensación de repulsa, con expresiones
pretendidamente impactantes como: ¿Qué representa un cheque ante la pérdida de un
ser querido?, o ¿Qué precio tiene un padre?, ¿Cuánto vale un hermano?.
La refutación de esta pretendida inmoralidad de la indemnización de los daños morales
viene por parte del argumento de que el sujeto pasivo del daño moral, al reclamar una
indemnización en metálico, no está poniendo precio a sus sentimientos, sino que sólo
quiere que se le atenúe en cierto modo el dolor. Supone, pues, un intento de
compensación, y no una compraventa de valores afectivos, como pretendían los autores
anteriores.
Cabe destacar, en este punto, a Llambías por la peculiaridad de su pensamiento, y por
introducir en éste principios ético-religiosos.
Afirma que no es posible aplicar el principio de subrogación real a algo tan sublime
como es el sufrimiento humano. Concibe el dolor como un medio que el hombre puede
usar para conseguir su felicidad, como el camino para alcanzar la perfección mora 28l.
Mediante el resarcimiento, se está produciendo una degradación de este sentimiento que
sirve a tan noble causa, y se está cayendo en el materialismo. Considera “repugnante”
para la moral que el dolor se pueda sustituir por placeres adquiridos con el dinero. Esto
va incluso, contra el orden sobrenatural. Se está llevando a cabo una especie de
“prostitución del dolor”.
Pero no se pueden llevar las cosas a tales extremos, porque la finalidad del
resarcimiento es loable y estrictamente justa, y no cabe tacharla de materialista.
Además, el valor del dolor como medio de purificación no pertenece al ámbito del
Derecho, sino al de la Ética.
Una definición tradicional de justicia hablaba de “dar a cada cual lo suyo”. Según esto,
el lesionado por otro, en general, debe ser resarcido, e, igualmente, el causante no debe
quedar impune.
28
GÓMEZ ESTRADA CÉSAR, De los Principales Contratos Civiles, Tercera Edición, Editorial Temis S.A.,
Santa Fe de Bogotá – Colombia, 1999.
40
Por otra parte tampoco se puede obligar a nadie a que acepte el dolor injustamente
causado de forma pasiva. No podemos llamar “materialista” al que defiende su derecho
a una justa indemnización.
Además, con ello no se está degradando el sentimiento del dolor, porque, precisamente,
la degradación ha sido causada por el acto ilícito que se intenta reparar. Si poseer un
goce no es inmoral, tampoco lo es intentar recuperarlo si injustamente se ha perdido.
El resarcimiento demuestra, precisamente, la gran estimación por el Derecho a los
bienes personales, y no su abandono o degradación.

Afirman que el resarcimiento supondría un enriquecimiento sin causa. Este
principio supone que nadie debe beneficiarse o enriquecerse injustamente a costa
de otro. Pero hay que relacionar este principio con el del resarcimiento del daño
causado, así que el perjuicio sufrido en el patrimonio del causante está
justificado por el daño jurídico que ha cometido, e, igualmente, el aumento del
patrimonio del dañado queda justificado por la misma razón.
Hoy, carece de sentido hablar de enriquecimiento sin causa, porque se le atribuye al
dinero la función satisfactoria, suponiendo la base de la responsabilidad civil.

La duración como obstáculo para el resarcimiento. Los daños a los bienes
morales, por la naturaleza inmaterial de los mismos, resultan transitorios, y no
permanentes.
Así, Gabba29 afirma que las ofensas al decoro, a la libertad personal, o a los
padecimientos del ánimo son más o menos pasajeros, y sus efectos no son duraderos,
por lo que no se pueden resarcir.
Pero la permanencia del daño como requisito para su resarcimiento no se exige por
ninguna norma. La doctrina sí que exige como notas esenciales la certeza y la actualidad
del daño, y estas se dan en las lesiones morales.
Además, la duración del daño moral es muy variable según los casos, incluso alguna
vez, el daño es permanente. Pero, de todos modos, la duración del daño sólo debe
29
(Dr. Marcelo Pasmiño ballesteros, 2009)
41
tenerse en cuenta a la hora de determinar la cuantía de la indemnización, pero nunca
como factor determinante de la existencia o no del daño.

La arbitrariedad de la indemnización pecuniaria. Se parte de la base de que los
daños morales son invaluables económicamente. Siendo esto así, cualquier
cantidad de dinero concedida en calidad de indemnización será arbitraria.
Además, la jurisprudencia ha mantenido la facultad de los jueces de precisar la
cantidad económica.
Todo ello hace que, en la práctica, para casos semejantes se establezcan cantidades muy
desiguales.
Pero hay que tener en cuenta que partimos de la base de que el dinero no intenta hacer
desaparecer el dolor con una cantidad equivalente a éste (entonces sí podría tener
sentido hablar de arbitrariedad en algunos casos), sino que la función del dinero será la
de proporcionar otros goces. El problema será entonces determinar la cantidad.
La indemnización no es exacta, pero no por ello debe excluirse.
El juez, a la hora de fijarla, no tiene una unidad de medida determinada (excepto para
los casos de accidentes de tráfico en los que incurre imprudencia: tiene el baremo de la
ya citada ley 30/95). Tendrá bastante libertad de juicio, pero debe tener en cuenta la
conciencia social, esto es, la forma en que los individuos aprecian esos bienes.
b) Posturas que afirman la reparación pecuniaria de los daños morales.
Una vez refutados en mayor o menor medida los planteamientos de estas teorías,
tenemos que aceptar que no se puede aplicar el resarcimiento a los daños morales de
igual forma que a los patrimoniales, ya que los bienes morales pertenecen a la esfera
personal del sujeto y no se puede establecer una función de equivalencia económica.
Por eso, no hablamos ahora de esta función del dinero antes mencionada, sino de su
función satisfactoria que casi la totalidad de la doctrina y la jurisprudencia, tanto
española como extranjera, aceptan.
42
El dinero tiene dos funciones económicas principales: la función de cambio 30 (porque
nos sirve para adquirir otros bienes) y la función valorativa (en cuanto sirve como
medida del valor de los demás bienes).
Pero no sólo nos proporciona bienes materiales, ya que éstos están muy relacionados
con los bienes inmateriales sino que el dinero también facilita la adquisición de bienes
morales como la tranquilidad por no tener preocupaciones económicas, o la cultura.
Además, suele ser el mejor medio de resarcimiento, preferido por los jueces, por su
flexibilidad y porque el perjudicado puede emplearlo como quiera. Así, la función
satisfactoria se le atribuye al dinero, no por su posesión en sí, sino por las posibilidades
que otorga a la víctima de procurarse otras satisfacciones. Esto es porque gracias al
dinero se pueden comprar casi todos los bienes materiales, y se puede atenuar el dolor o
el sufrimiento, así como costear los medios para mejorar una lesión o enfermedad.
Se ha dicho que “la reparación pecuniaria en el daño moral es patrimonial en el medio,
y no en el fin”. Esto es porque el dinero actúa en este caso como medio para conseguir
satisfacciones morales, y no como fin, es decir, no para equilibrar el patrimonio.
Es muy importante puntualizar que no es necesario que el uso que se dé al dinero haga
cesar o atenúe ese preciso daño moral producido. Esta neutralización no se establece
como requisito de la función satisfactoria del dinero.
Muchas veces, esto no se puede conseguir, y el vacío producido por el daño moral no
será llenado nunca (por ejemplo, la pérdida de un familiar). De lo que se trata es de una
“compensación”, de la adquisición de nuevos bienes morales que sirvan como
contrapeso a aquél que ha sido dañado, equilibrando el patrimonio moral de la víctima
(como si de una balanza se tratase).
Por tanto, concluimos que la indemnización pecuniaria es una forma idónea de
resarcimiento, a la vez que no daña la moral.
30
FERNANDEZ DE LEÓN GONZALO, Diccionario Jurídico, Tercera Edición, Ediciones Contabilidad
Moderna, Buenos Aires-Argentina, 1972.
43
1.4.5. La motivación de la sentencia en los juicios de daño moral.
La concepción moderna de la motivación nace con la Revolución Francesa. Esta surge
como un control democrático del ejercicio del poder jurisdiccional, en aquellas épocas
el significado de motivación se limitaba a incluir en su concepto sólo a los elementos de
derecho que debían existir para este control, no se hacía mención sobre los elementos de
hecho que hoy también forman parte del tema. En el Ecuador la motivación llegó a ser
inexistente en determinadas etapas de la historia debido a que producía un aumento
significativo de procesos y a la generación de recursos. Según la jurisprudencia
ecuatoriana, durante ese lapso, desconocieron la importancia de la existencia del
concepto para el buen funcionamiento de un Estado de Derecho31.
En la actualidad, la doctrina, entiende por motivación a los antecedentes de hecho y de
derecho que dan lugar a que se dicte determinado acto de los poderes públicos. Son las
razones fácticas y jurídicas, en las que se basa el funcionario público, que lo faculta para
realizar determinada resolución. Existen sistemas donde la regla general es que no todos
los actos de la administración deben ser motivados. Es injustificado por parte de estos
sistemas que no consideren obligatoria la existencia de la motivación para las
actuaciones del poder público32. En la actual Constitución ecuatoriana, como veremos
más adelante, la motivación viene a ser obligatoria para todo acto administrativo,
resolución o fallo que emane del poder público.
En un Estado de Derecho, todo acto de la administración o de los poderes públicos,
tiene que estar debidamente motivado para que este no sea arbitrario y por ende para
que goce de legitimidad. Así lo recalca la Constitución e indica en su artículo 76: “en
todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se
asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: l).
Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si
en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se
explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos
administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se
considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados”.
31
32
(Dr. Marcelo Pasmiño ballesteros, 2009)
( Falconi Puig Abogados, 2011)
44
La cuantía de la reparación del daño moral tiene que ser calculada por el juez, esta se
refleja en la sentencia dictada por él. Las sentencias que dictan estos jueces son
resoluciones que emanan del poder judicial, y por ende, deben estar motivadas. Se dice
que la motivación de la sentencia es la principal fuente de vigilancia sobre los jueces al
momento de ejercer el control jurisdiccional. Un juez no puede dictar una sentencia
limitándose a juzgar sobre lo que su conciencia o fe le dice. El juez debe examinar los
hechos y el derecho para dar su dictamen respecto cierto caso. 191 Los jueces que
dicten una sentencia donde se determine una reparación por daño moral, están en la
obligación de motivar esa sentencia33.
Para motivar la sentencia en los hechos, el juez debe demostrarlos; para fundarla en
derecho, debe describirlos (y luego, como se verá, calificarlos, encuadrándolos en la
norma jurídica)... Para motivar en derecho la sentencia, el tribunal debe, además,
justificar en el texto de la ley la conclusión jurídica. Se cumple suficientemente la
exigencia cuando son mencionados los artículos de la ley, individualizando la norma
jurídica que se aplica a los hechos comprobados y que justifica la decisión. La cita es
debida aunque se acuda a los principios generales del derecho, porque para hacerlo el
juez debe citar la norma que lo autoriza a invocarlos.
La motivación en derecho, sobre la que hace mención la Corte Suprema de Justicia, que
tiene el juez para dictar una sentencia e incluir una indemnización o reparación por daño
moral, la encontramos en el Código Civil ecuatoriano en su artículo 2232: En cualquier
caso no previsto en las disposiciones precedentes, podrá también demandar
indemnización pecuniaria, a título de reparación, quien hubiera sufrido daños
meramente morales, cuando tal indemnización se halle justificada por la gravedad
particular del perjuicio sufrido y de la falta.
Dejando a salvo la pena impuesta en los casos de delito o cuasidelito, están
especialmente obligados a esta reparación quienes en otros casos de los señalados en el
artículo anterior, manchen la reputación ajena, mediante cualquier forma de difamación;
o quienes causen lesiones, cometan violación, estupro o atentados contra el pudor,
provoquen detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos injustificados,
y, en general, sufrimientos físicos o síquicos como angustia, ansiedad, humillaciones u
ofensas semejantes. La reparación por daños morales puede ser demandada si tales
33
(Dr.Marcelo Pazmiño Ballesteros, 2011)
45
daños son el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado, quedando
a la prudencia del juez la determinación del valor de la indemnización atentas las
circunstancias, previstas en el inciso primero de este artículo. Entonces, según este
artículo del Código Civil Ecuatoriano, puedo llegar a ciertas conclusiones respecto de la
reparación del daño moral en nuestro país:
a. Se puede demandar daños meramente morales.
b. La pena por el delito o cuasi delito que tenga el demandado es independiente de la
reparación del daño moral que tendrá que realizarse a la víctima.
c. Debe existir una acción u omisión ilícita de un agente, el cual ha provocado el daño.
d. La reparación de daño moral tiene que estar debidamente justificada por la gravedad
particular del daño y de la falta.
e. La determinación de la cuantía de la reparación del daño moral queda a prudencia del
juez.
Respecto de este artículo, la jurisprudencia ecuatoriana menciona:
Como se ve, esta norma establece el derecho de quien ha sufrido daños meramente
morales a demandar una indemnización pecuniaria a título de reparación; pero hacen
falta sin duda que para ejercer tal derecho se cumplan algunos requisitos: a) la falta y el
perjuicio sufrido deben tener particular gravedad, b) la falta cometida puede ser de muy
variada naturaleza: cualquier forma de difamación, actos de violencia física, incluso
delitos; procedimientos arbitrarios o injustificados; y, en general actos que causen
sufrimientos físicos o psíquicos; c) la reparación puede ser demandada a quien ha
causado los daños por acción u omisión próxima, es decir debe comprobarse una
relación de causalidad que permita identificar al responsable de los daños; d) esta
acción u omisión debe ser ilícita, es decir contraria a la ley, a la justicia, a la equidad o a
la moral; e) queda a la prudencia del juez la determinación del valor de la
indemnización, atendiendo la particular gravedad de la falta y del daño 34.
A su vez, encontramos también en el Código de Procedimiento Civil, a la motivación
legal de la cuantificación judicial del daño. Este código indica, en su artículo 279: Si se
34
( Falconi Puig Abogados, 2011)
46
condenare a una de las partes al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios, en la
misma sentencia se determinará la cantidad que se ha de pagar, y si esto no fuere
posible, se fijarán las bases para la liquidación y el modo de verificarla.
La motivación legal o en derecho que tendrá un juez para dictaminar una sentencia
donde se determine de reparación del daño moral, es el derecho, o sea la mencionada
ley que lo faculta para tal. El Código Civil le faculta al juez para que, a su prudencia,
realice la determinación del valor de la indemnización por daño moral. Esta motivación,
existirá, siempre y cuando haya un ilícito comprobado que causó el daño y por ende con
esto se compruebe el daño en sí. A partir de un análisis de la gravedad del daño causado
y del ilícito, tendremos como resultado una reparación por determinado daño moral. La
motivación legal, que encontramos en el Código Civil, tendrá que combinarse con los
hechos del caso; con esta determinación de fundamentos de hecho, derecho y su nexo
causal, la resolución estará debidamente motivada. La motivación constituye un límite
para el juez, ya que, si no existe motivación alguna o esta se encuentra viciada, la
resolución de reparación de daño moral dictada por el juez podrá ser impugnada.
Así, la motivación es un requisito que debe cumplir toda sentencia; por ende, a falta de
uno de los requisitos exigidos por la ley, se puede impugnar la sentencia y es causal
para interponer el recurso de casación. Se podría invocar la causal segunda o la causal
quinta de la Ley de Casación. A su vez, si en casación no se resolvió sobre la cuantía del
daño moral, se podría pedir la ampliación sobre este punto de la sentencia; o en el caso
de oscuridad se puede pedir la aclaración de la misma. En este tema, hay que tener
cuidado ya que la jurisprudencia ecuatoriana ha mencionado que muchas veces “a
pretexto de aclaración o ampliación de la sentencia se pretende, por lo dicho, la rebaja o
disminución del quantum de la indemnización de perjuicios, lo cual es totalmente
improcedente”.
En lo que respecta a la motivación como requisito de toda sentencia, en el contexto la
cuantificación del daño moral, cabe mencionar lo dicho por la Corte Suprema de
Justicia, en el caso Florencio Andrade Medina contra CONELEC:
Tampoco se puede apreciar en la resolución los argumentos fácticos o jurídicos para
determinar qué corresponde a la indemnización por daños materiales, qué corresponde a
47
la compensación por los perjuicios morales y cuál es la importancia de cada uno de los
criterios de cuantificación enunciados en el valor de la condena.
No se establece de modo alguno la base jurídica para la distribución de las cargas
económicas que supone la condena, de la manera en que se ha fijado en la sentencia:
“de manera conjunta y en partes iguales”.
Todos estos vicios afectan la motivación de la sentencia materia del presente recurso y,
por tanto, son objeto de la causal quinta del artículo 3 de la Ley de Casación en lo que
respecta al cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley para una sentencia.
Esta sentencia será analizada más a fondo en el capítulo cuarto de la presente tesina. Lo
que cabe rescatar de lo dicho, es que en efecto la falta de motivación, en este caso de la
reparación del daño moral, constituye un incumplimiento de los requisitos exigidos por
la ley, y por ende esa sentencia podrá ser objeto de recurso de casación invocando la
causal quinta del artículo 3 de la Ley de Casación. A su vez, como mencioné con
anterioridad, la Constitución dice en su artículo 76 inciso l): Los actos administrativos,
resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán
nulos. Entonces la falta de motivación también podrá ser alegada también en base a la
causal segunda del artículo 3 de la Ley de Casación. Por lo dicho, afirmo que la
motivación es un límite para la cuantificación judicial del daño moral.
1.4.6. La forma en que se ha actuado frente a la necesidad de reparar con la legislación
existente.
La reparación del daño moral en nuestro país no existía hasta la reforma de 1984. En
principio sólo se podía demandar por lucro cesante y daño emergente. El Código Civil
contenía una norma que hablaba del valor espiritual y esto se refería a la injuria.55 El
artículo del Código Civil establecía:
Las imputaciones injuriosas contra la honra o el crédito35 de una persona no dan derecho
para demandar indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro
cesante, que puedan apreciarse en dinero. Pero ni aun entonces tendrá lugar la
indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación. En 1970, se reforma
35
G. BARRAGÁN ROMERO, Elementos del daño moral, Quito, Ed. Edino, 2000, p. 117
48
ese artículo del Código Civil y se declara el derecho a demandar perjuicios morales sin
necesidad de la existencia de este daño emergente o del lucro cesante.
Juan Larrea Holguín fue el autor de esta reforma. Fue entonces, en 1984, cuando el
Congreso completó la norma del Código Civil y el artículo quedó tal como lo
conocemos hoy en día. A su vez, se afirmó que la acción por daño moral corresponde
específicamente a la víctima o a su representante legal. También, se dijo que en caso de
existir imposibilidad física por parte de la víctima, está acción podrá ser ejercida por su
representante legal, cónyuge o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad.
En la actualidad, la jurisprudencia respecto a la cuantificación judicial del daño moral,
brilla por su falta de uniformidad. En determinados casos, los jueces imponen una
cuantía enorme por un daño que en otras ocasiones ha sido reparado con cantidades
infinitamente menores.
Al parecer, en el Ecuador, muy pocos jueces conocen los límites que tienen para realizar
la cuantificación del daño moral. Límites como la motivación, como la prudencia, y
como los criterios establecidos por ciertas cortes de justicia. Pudiendo basarse en
criterios interpuestos, por ejemplo como los de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, son escazas las salas que hacen referencia a estos. A su vez, hay que recalcar
que existen precedentes obligatorios en las resoluciones de la Corte Suprema de
Justicia, actual Corte Nacional de Justicia, que muchas veces no son tomados en cuenta
por los diferentes jueces. A falta de aplicación de estos se podría impugnar la resolución,
su violación constituye la causal primera para interponer recurso de casación. El
problema radica en que no existe una verdadera recopilación de estos precedentes
obligatorios. En lo que importa para la presente tesina, puedo afirmar que la obligación
de los jueces de realizar un análisis a fondo sobre las circunstancias del daño, sus
consecuencias, circunstancias personales del actor y de la víctima, podría ser
considerada un precedente ya que ha sido reiterado en algunos fallos.
Esto debe ser conocido de manera muy especial por los jueces de instancia. Los fallos
que mencionan respecto de la necesidad de realizar un análisis riguroso del caso, para
cuantificar el daño moral, son:
- Corte Suprema de Justicia (Ecuador) Resolución No 210-2003, de 22 de julio de 2003,
enel caso No 114-2003, George Rodamis contra Giuseppe Torri Olivar, publicado en
49
R.O. No. 189 de 14 de octubre de 2003.
- Corte Suprema de Justicia (Ecuador) Resolución No 127-02, de 14 de junio 2002, en
el caso No 335-2001, Felix Salame Arzubiaga contra Filanbanco S.A., publicado en
Registro Oficial 630 de 31 de julio de 2002.
- Corte Suprema de Justicia (Ecuador) Resolución No 168-2007, de 11 de abril 2007, en
el caso No 62-2005, Florencio Antonio Andrade Medina contra CONELEC y otros,
publicado en Registro Oficial No. 339 De 17 mayo de 2008.
Lastimosamente, no existe en nuestro país, una codificación sobre los precedentes
obligatorios, lo cual impide distinguirlos de simples criterios judiciales; y por ende,
controlar su aplicación es difícil.

Caso Rafael Vicente Correa contra Banco Pichincha.
En este caso36, no se puede recoger criterio alguno para justificar la cuantía de la
reparación del daño moral. Tengo que recalcar que esta es una sentencia de un juez de
primera instancia, esta se encuentra en apelación, pero he considerado su importancia ya
que resalta la falta de razonamiento de nuestros jueces al momento de dictar una
sentencia de reparación de daño moral.
En primer lugar, puedo mencionar que el actor pide en su demanda, en la pretensión,
una suma dineraria de no menor a cinco millones de dólares. El juez de primera
instancia otorgó la suma exacta de cinco millones de dólares por daño moral. La
deducción del juez para determinar la cuantificación del daño moral en este caso, se
basó explícitamente en la pretensión del actor.
No analizó las circunstancias del caso ni las circunstancias personales del actor y
víctima para cuantificar. Siguió al pie de la letra lo invocado por la víctima. La base de
esta reparación, a pesar de tener motivaciones de hecho y derecho, ya que en efecto se
produjo un daño moral en el demandante, esta reparación no tiene ni un poco de
prudencia en su cuantificación. Se trata de actuar con mesura, de hacer un balance entre
el daño moral y la cuantificación dineraria. No se realizó ningún análisis del daño
36
Juzgado Primero de lo Civil de Pichincha, No. de Causa: 2007-0023, Caso Rafael Vicente Correa
contraBanco Pichincha, de 29 octubre de 2008.
50
moral, sus consecuencias y circunstancias de la víctima y del demandado, no se hizo
ponderación de bienes jurídicos. Por esto, existe falta de prudencia en la resolución del
caso. La reparación pecuniaria no debe ser enriquecedora, considero que en este caso sí
lo es. Mientras las cortes de los diferentes países buscan unificar los criterios sobre la
reparación de daño moral, las cortes en el Ecuador hacen lo contrario. Fallan, a mi modo
de ver, arbitrariamente.
El juez no utiliza ningún criterio para la determinación del daño moral. Sigue lo dicho
por el demandante en su pretensión. La pretensión del actor era de no menos de cinco
millones de dólares y le dieron esa cantidad, es absurdo e irracional. Como era de
esperarse, el fallo fue impugnado y se encuentra en apelación, esperamos que en
próxima instancia se haga un análisis respecto de la cuantía de la reparación. La
jurisprudencia ecuatoriana ha mencionado respecto del establecimiento de un monto
mínimo de reparación:
¿Es suficiente fijar un monto mínimo, a partir del cual el juez señalará el monto de la
indemnización? o ¿es necesario también y fundamentalmente poner un tope máximo?;
si se fija una cantidad como "tope mínimo" y al mismo tiempo se señala la misma
cantidad como "cuantía de la pretensión", ¿no estamos más bien ante un tope máximo?
En el Ecuador37 el carácter de la reparación de daño moral es “netamente resarcitorio”
según lo afirmó el propio juez de primera instancia. En materia de daño moral, el dinero
tiene una función satisfactoria para la víctima. Una reparación de daño moral debe estar
sujeta a discusión y análisis, así se cumple con el requisito de prudencia exigido al juez.
Aparentemente el actor solo lanzó un número al azar y el juez sin prudencia ni criterio
lo aceptó. El juez, al fallar de esta manera, este estaría contradiciendo así mismo, ya que
tal cantidad de dinero a modo de indemnización viene a ser no solamente resarcitoria
sino que se convierte en enriquecedora para el demandante.
Hay sistemas jurídicos en que el juez tiene una total libertad para la determinación del
monto de la indemnización, lo que ha conducido a que se fijen cuantías exageradas, que
han producido una tendencia a "mercantilizar" los daños morales, porque se despierta la
codicia de alcanzar una reparación millonaria; ello ha conducido a que se propongan
demandas por cualquier razón y la mayoría de las veces infundadas, lo cual ha creado
37
Corte Suprema de Justicia (Ecuador) Resolución No 210-2003, op. cit., (supra n.5)
51
inseguridad jurídica y, para remediar, en muchos países se ha debido señalar en la ley
baremos (sic) dentro de los cuales el juez ha de determinar el monto de las reparación
es. En nuestro sistema jurídico queda a la prudencia del juez el fijar el monto de la
reparación por daño moral, lo cual significa que lo hará aplicando las reglas de la sana
crítica, lo cual a su vez conduce a que estime que el monto máximo de la pretensión del
actor, de la cual no puede exceder, es la que ha fijado en su demanda.
En ningún caso podrá mandarse a pagar al reclamante una cantidad mayor de la fijada
por éste como cuantía del juicio. El actor autolimita su pretensión en la fijación de la
cuantía de la demanda, de manera que si se le condena a que realice un pago por monto
superior, se estaría resolviendo ultra petita38.
Entonces, la pretensión del actor en su demanda viene a ser un tope máximo para el
monto de la indemnización, no un tope mínimo. Este criterio judicial debió ser conocido
por el juez de instancia. La pretensión del actor no puede ser considerada un criterio
para determinar la cuantía del daño moral.

Florencio Andrade Medina contra CONELEC.
En este caso, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo No. 4, dictó como
reparación de daño moral, a favor del menor Juan Pablo Andrade Bailón, la suma de un
millón de dólares de los Estados Unidos de Norteamérica. El CONELEC interpuso
recurso de casación, por lo cual el caso fue llevado a la Corte Suprema de Justicia.
Uno de los aspectos que el CONELEC alegaba era que no se distinguía en la
indemnización qué corresponde por concepto de daño moral qué corresponde por daño
material ya que elTribunal se pronuncia indicando que la indemnización es por concepto
de daño emergente, de lucro cesante y de intereses a percibirse desde el inicio de la
obligación indemnizatoria. La apelación indica que en la resolución no se aprecian “los
argumentos fácticos o jurídicos para determinar qué corresponde a la indemnización por
daños materiales, qué corresponde a la compensación por los perjuicios morales y cuál
es la importancia de cada uno de los criterios de cuantificación enunciados en el valor
de la condena.” A su vez que “no se establece de modo alguno la base jurídica para la
distribución de las cargas económicas que supone la condena, de la manera en que se ha
38
Corte Suprema de Justicia (Ecuador) Resolución No 210-2003, op. cit. (supra n.6)
52
fijado en la sentencia: “de manera conjunta y en partes iguales”.
El actor, que alega, pretende: “un resarcimiento compensatorio por los daños y
perjuicios materiales y morales ocasionados por las fatales descargas eléctricas que
tuvieron su causa directa en la patente deficiencia prestacional del servicio de fluido
eléctrico, indemnización que solicito con la legitimación suficiente por ser el padre del
menor incapacitado permanentemente.”
El demandado alega: “los perjuicios sufridos por el administrado fueron causados por su
propia negligencia, impericia, culpa... no hubo una deficiente prestación del servicio;
hubo una descarga debida al accionar de dos menores, cuya culpa en la generación del
siniestro no puede originar indemnización”; “...porque si se supusiese que no hubo ese
agente externo catalizador de todos estos eventos, la descarga se debió producir por caso
fortuito o fuerza mayor”; “la demanda no reúne los requisitos previstos en el artículo 71
del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta a la cosa, cantidad o hecho que se
exige; y, que EMELMANABI es la única responsable por los efectos dañosos de su
actividad, en su calidad de concesionario, por lo que no procede demandar a
CONELEC”.
La Sala determina la responsabilidad de CONELEC y de EMELMANABI e indica que
esta debe pagar la indemnización, tanto por daños morales como materiales. Indica que
la causa de los daños es:
a. La conducta de menor, pero que no se puede exigir una conducta distinta a la que es
propia de su edad.
b. El tendido eléctrico que, por razones de costo-beneficio, mantiene cables sin
aislantes. El sector eléctrico es una actividad de riesgo.
c. El servicio eléctrico es deficiente.
Los daños materiales son comprobados según los gastos médicos, manutención y
alojamiento ya que el niño se atendió en Guayaquil y ellos viven en Manabí. Parte de
los daños materiales, también incluyen la imposibilidad que tiene el menor de proveerse
los medios para su subsistencia por sí mismo. Esto fue calculado con un monto
equivalente al valor de la canasta familiar vital, por cada mes y por el tiempo de
esperanza de vida de un ecuatoriano varón. Los daños materiales ascienden a una suma
53
de 235.000USD.
Respecto a la cuantificación del daño moral la sala indicó:
De los efectos del suceso en el cuerpo del menor de edad, según queda señalado, se
puede inferir razonablemente que Florencio Antonio Andrade Medina, como padre, y
Juan Pablo Andrade Bailón como el sujeto directamente afectado, han sufrido un daño
moral vinculado con el cambio trascendental en su forma de vida. Aunque los efectos
sicológicos y anímicos, actuales, que el suceso ha provocado en los actores no constan
acreditados a través de la práctica de ninguna diligencia probatoria, son fácilmente
deducibles de los hechos probados.
De lo que la Sala ha dicho afirmo:
- El daño moral lo sufre la víctima directamente y sus familiares.
- Daño moral vinculado con el cambio de la forma de vida.
- Los efectos psicológicos y anímicos no han sido probados en sí, pero se deducen de
los hechos probados.
- La Corte se pronuncia en varias ocasiones que el daño moral no necesita de prueba en
sí, sino que la prueba se hace con los hechos que causan el daño.
La Sala se remite a la Jurisprudencia de la Corte Interamericana para poder determinar
una justa indemnización y así proceder a reparar e indemnizar el daño moral y el daño
material:
Su naturaleza y monto, dice la referida Corte, dependen del daño ocasionado en los
planos tanto material como inmaterial. Las reparaciones no pueden implicar ni
enriquecimiento ni empobrecimiento para la víctima o sus sucesores”.
La Sala recalca que las indemnizaciones no tienen como propósito enriquecer a la
víctima. Añade:
Esta Sala entiende que no es posible cuantificar las pérdidas extrapatrimoniales que ha
sufrido Juan Pablo Andrade Bailón, por lo que, aclarando que el valor que ahora se fija
como reparación de los perjuicios morales sólo busca atenuar el efecto anímico y
54
sicológico, basándose en equidad, condena solidariamente a EMELMANABI y a
CONELEC al pago de OCHENTA MIL 00/100 dólares de los Estados Unidos de
América, por este concepto.
El total de la indemnización por concepto de daño material y moral fue de 31.5312USD
de los Estados Unidos de Norteamérica. Considero que, a pesar de ser una sentencia en
la que se analiza la cuantificación del daño moral, la cuantía a la que llega la sala es
mucho menor al daño moral en sí. El niño va a sufrir el daño moral todos los días de su
vida. La cuantía del daño moral, en este caso, considero debe ser mayor a la cuantía por
concepto de daño material. En la mayor parte de los casos, el daño moral asciende al
daño material. Esto debería ser tomado en cuenta por la sala que falla respecto del daño
moral. Habiendo analizado estos casos, puedo afirmar que en el Ecuador son pocos los
jueces que analizan realmente los casos para determinar una cuantía por concepto de
reparación del daño moral. Las cuantías, necesariamente deben ser semejantes en casos
similares. A su vez, es inaceptable que existan desigualdades tan grandes al cuantificar
el daño, cuando por ejemplo, está clarísimo que el daño moral en el caso contra
CONELEC es infinitamente superior al daño moral existente en el caso contra Banco
Pichincha.
Para concluir sobre este punto, puedo recalcar algunos criterios que la jurisprudencia
ecuatoriana ha dejado respecto de la reparación de daño moral:
- La reparación in nature resulta de imposible aplicación en el ámbito del daño moral.
- El carácter de la reparación por daño moral es resarcitorio. Se busca satisfacer a la
víctima39.
- No se necesita de prueba del daño moral, solo con probar el hecho generador.
- Al determinar una cuantía por concepto de una reparación de daños, “no hay que
olvidar el peligro de un enriquecimiento sin causa por la percepción de un resarcimiento
económicamente excesivo”. Una denuncia penal produce daño moral, solamente cuando
esta fuere previamente calificada como maliciosa o temeraria.
- La acción para la reparación por daños morales, corresponde a la víctima o a su
39
63 Corte Suprema de Justicia (Ecuador) Resolución No 229-2002, ob. cit. (supra n.6)
55
representante legal, cónyuge o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad,
contra los responsables.
- La pretensión del actor al determinar la cuantía del juicio de daño moral, se convierte
en un tope máximo para la cuantificación.
1.5.
La reparación en los juicios por daño moral en la legislación comparada.
1.5.1. El juicio de daño moral en Colombia.
En Colombia, durante mucho tiempo se mantuvo la idea de que no se puede reclamar
daños morales, A continuación expondré los rasgos más sobresalientes del caso
Villacres que sirvió de base para el desarrollo jurisprudencial y legislativo colombiano
en materia de daño moral.
En síntesis puede decirse que en el caso VILLAVECES el señor León Villaveces
demandó al Municipio de Bogotá para que se le indemnizara los daños materiales y
morales que le causaron con la destrucción de un mausoleo de su propiedad y la
desaparición de los restos mortales depositados allí de su difunta esposa Emilia
Santamaría. Los empleados del cementerio, por descuido, exhumaron los restos de la
señora Emilia Santamaría y los depositaron en una fosa común.

Hechos.
a) El señor LEÓN F. VILLAVECES, había sepultado el 14 de Noviembre de 1893
a su esposa, la señora EMILIA SANTAMARIA de VILLAVECES en el
cementerio nuevo oriental de la ciudad de Bogotá, en el barrio de las nieves, en
la bóveda número 102.
b) En el mes de Marzo de este mismo año, fueron exhumados y colocados en una
fosa común los restos de la señora de Villaveces por los empleados del
cementerio, sin consultarlo con el esposo.
c) El señor Villaveces demandó al Municipio de Bogotá para que se le entregase la
bóveda 102, los restos de su esposa, la lápida de mármol y el ataúd, y que se le
pagara todos los daños materiales y morales que había sufrido por haber extraído
indebidamente de la bóveda los restos de su esposa.
d) El juez de primera instancia condenó al Municipio de Bogotá a entregar al señor
León Villaveces, la bóveda número 102 del cementerio nuevo oriental y los
frutos civiles de ésta bóveda percibido desde el 15 de Marzo de 1914, hasta el
56
día de la restitución, a razón de tres pesos oro anuales, y los restos que la misma
bóveda contenía de la señora Emilia Santamaría de Villaveces. Apelado este
fallo por ambas partes, fue confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá.
e) El caso llega a la Corte Suprema por el recurso extraordinario de casación. En
sentencia del 21 de julio de 1922 la Corte resuelve casar la sentencia ya que
violó el derecho sustancial al no reconocer los daños morales solicitados. En
consecuencia la Corte Suprema profiere sentencia sustitutiva (1924) condenando
al municipio de Bogotá a pagar al señor León Villaveces los perjuicios
materiales y los morales sufridos por la indebida extracción de los restos de la
señora Emilia Santamaría.
Los argumentos de derecho invocados por la Corte para reconocer los perjuicios
morales se centran en la interpretación de los artículos 2341 y 2356 del Código Civil en
los siguientes términos:
La Corte manifiesta que el artículo 2356 del Código civil extiende la reparación a todo
daño inferido a una persona por malicia o negligencia de otra, de manera que no puede
limitarse su ordenamiento únicamente al daño patrimonial, o sea en lo que mira al
derecho de propiedad respecto de los bienes pecuniarios, ya que ese derecho es sólo una
parte del conjunto de los elementos que integran la persona humana como sujeto de
derecho. Tanto se puede dañar a un individuo menoscabando su hacienda, como
infiriéndole ofensa en su honra o en su dignidad personal o causándole dolor o molestia
por obra de malicia o negligencia en el agente40.
Casada la sentencia la Corte en 1924 profiere la sentencia sustitutiva una vez los peritos
rindieron su concepto. En este fallo de 1924 la Corte señaló los criterios que a su juicio
debían regir la reparación del daño moral:

El señor Villaveces sufrió un daño moral que debe ser reparado a la luz de los
artículos 2341 y 2356 del Código Civil, ―por el solo hecho de la extracción
indebida de los restos de su esposa que él tenía depositados en una bóveda de su
propiedad.
40
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Bogotá. 21 de Julio de 1922, M.P. Tancredo
Nannetti, Gaceta Judicial, Tomo XXIX No. 1515. p. 220.
57

La alegada imposibilidad de fijación del quantum de la indemnización por daños
morales no debe excluir su reparación

El objeto de la reparación del daño moral es reparar el dolor sufrido. La Corte lo
expresó así: La indemnización en éste caso debe tener por objeto repararle al
señor Villaveces el dolor sufrido, reemplazando con otra cosa que sirva de
homenaje y evocación a la memoria de su esposa muerta, la propia tumba de
ella. Esa cosa no puede ser otra que un monumento artístico, que por sí sólo, o
con los restos si se pueden restituir, llene el vacío que produjo el quebranto
moral del demandante

El daño puede ser patrimonial o moral. Tanto se puede dañar a un individuo
menoscabando su hacienda, como infiriéndole ofensa en su honra o en su
dignidad personal o causándole dolor o molestia por obra de malicia o
negligencia en el agente.
La Corte encontró que el mejor modo de determinar la reparación del daño moral se
hacía por dictamen pericial. A los peritos se les dieron los criterios que deberían tener en
cuenta a la hora de sugerir la reparación del daño moral. Alaba la Corte los el modo
como los peritos llegan a la determinación de la cuantía, los expertos nombrados por la
Corte han sorteado de modo inteligente el escollo de la indeterminación de la cuantía,
que es uno de los más serios reparos que se le hacen a la indemnización de los
perjuicios morales, por la falta de unidad de medida para su apreciación. Ellos han
buscado una reparación que pueda reemplazar de alguna manera el bien perdido para el
deudo que fue lastimado en sus más íntimos afectos por el acto imputable a negligencia
o descuido de los empleados de la entidad demanda41.
Los considerandos de los peritos, aceptados por la Corte, para determinar el quantum de
indemnización son importantes de resaltar:
1º los peritos valoraron que el daño no fue causado con dolo, solo por descuido eso lo
tuvieron en cuenta para determinar la cuantía. Pues bien en el presente caso podemos
afirmar que no obstante la falta de intención dolosa del Municipio o sus agentes,
quienes al extraer indebidamente los restos de la señora Villaveces y arrojarlos a la fosa
común, no pudieron tener el propósito de agraviar al demandante, lo que sin duda debe
tenerse en cuenta para regular con espíritu de benevolencia a favor del demandado la
41
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casación civil. Bogotá. 22 de agosto de 1924. M.P. Tancredo
Nannetti. Gaceta judicial T XXI. p. 82.
58
indemnización que debe abonar.
2º Encontraron prueba de la existencia e intensidad del dolor sufrido por el señor
Villaveces para poder valorar el perjuicio: Lo cierto es que el daño del señor Villaveces,
dicen los peritos, fue positivo, porque hay datos elocuentes que revelan la profunda
estimación, el gran valor de afecto, que él cultivaba por las cenizas de su esposa‖. Los
datos son dos: a.Ya que se preocupó no solo por adquirir en propiedad la bóveda en que
reposaban, sino hasta por pedir a Europa la lápida. b. Si a esto se agrega la buena
posición social de Villaveces y su señora, su educación y espíritu cultivado, fácilmente
se comprende que el dolor sufrido por aquél al privársele de los referidos restos, tuvo
que ser intensísimo.
Terminan los peritos su dictamen señalando la reparación simbólica debe sustituirle el
monumento fúnebre como se hace a los soldados muertos y desconocidos, la siguiente
manera: Las consideraciones que preceden nos hacen pensar que la indemnización
materia de nuestro dictamen debe tener por objeto repararle a Villaveces el dolor
sufrido, reemplazando con otra cosa que sirva de homenaje y evocación a la memoria de
su esposa muerta, la propia tumba de ella. Esa cosa no puede ser otra que un
monumento artístico, que por sí solo, o con los restos si se pudieren restituir, colme el
vacío que produjo el quebranto moral del demandante.
Ahora bien los peritos estiman que el costo de ese mausoleo no podía ser inferior a tres
mil pesos ($ 3000.) atendiendo a la posición social de los interesados, su cultura, la
magnitud del pesar causado, etc.
Luego la Corte pasa a examinar el papel del dinero cita al profesor Nicolesco, para
quien el dinero constituye casi el único medio de reparación. La Corte dice que el dinero
cumple una doble función. Una de equivalencia, cuando se trata de restituir un
patrimonio menoscabado, y una función, puramente satisfactoria, cuando se trata de un
perjuicio no patrimonial. Se pregunta la Corte, cómo llenará esa función satisfactoria? Y
concluye que obviamente no será reemplazando el dolor experimentado, los afectos
perdidos, pero sí haciéndolos menos sensibles, borrando si ello es posible, las
consecuencias de esas sensaciones; no colocando al damnificado en condiciones de
rehacerse de los bienes que ha perdido, pero sí, abriéndole una nueva fuente de alivio y
de bienestar.
Gracias al dinero podrá procurarse sensaciones agradables que vendrán a contrarrestar, a
compensar las sensaciones dolorosas o desagradables que haya experimentado. En la
59
vida ordinaria también el dinero tiene no solamente función de proveer a las
necesidades materiales del hombre, sino que con él se satisfacen también las
necesidades morales, intelectuales y artísticas.
Señaló la Corte que el perjuicio no patrimonial puede ser por ofensa a la honra o a la
dignidad personal o causando dolor o molestia, abriendo así la posibilidad del
reconocimiento de otros daños extrapatrimoniales diferentes al moral. En sentir de
Tamayo Jaramillo, dicha sentencia sentó las premisas suficientes y necesarias para
estructurar toda una teoría de los perjuicios extrapatrimoniales expresamente el fallo
acepta la existencia de varios perjuicios extrapatrimoniales, todos ellos indemnizables,
uno de los cuales es el denominado perjuicio moral subjetivo o de afección
1.5.2. El juicio de daño moral en Argentina.
En Argentina hay dos sistemas legales para determinar la cuantificación del daño moral.
En primer lugar, puedo mencionar la Base de Montos Indemnizatorios por Daños
Personales y también hay el Digesto Práctico La Ley-Daños y Perjuicios42.
En el sistema judicial, los jueces de las diferentes provincias, son los encargados de
determinar las reparaciones de daño moral. Gracias al principio de publicidad, pueden
conocer los criterios establecidos por los otros jueces para poder establecer una
indemnización justa y unificada. A pesar de esto, todavía es difícil afirmar que la
publicación de precedentes ha llevado a una uniformidad y predictibilidad de los
montos de las indemnizaciones. Pero, es importante resaltar que sí permite conocer los
criterios de los jueces para saber sobre su cuantificación en las indemnizaciones.43
Se toman en cuenta criterios como edad de la víctima, capacitación, ocupación, grupo
familiar, etc. Lógicamente hay que hacer diferencias en el criterio de cálculo de un juez
a otro, y también en las decisiones de un mismo juez. En todo caso, la predictibilidad en
Argentina sí ha crecido en lo que respecta a la cuantificación del daño moral.
En Argentina se toman en cuenta ciertos factores explicativos para los montos
indemnizatorios. Se dice que en lo que son bases y parámetros computables para la
cuantificación del daño moral, prevalece la prudencia judicial que ayuda a analizar los
factores objetivos y subjetivos como edad, sexo, profesión, etc.
42
E HIGHTON, C. GREGRORIO Y ÁLVAREZ. “Predictibilidad de las indemnizaciones por
daños personales por vía de la publicidad de los precedentes”, en Revista de Derecho
de Daños, Determinación del daño I, Buenos Aires, Ed. Rubinzal Culzoni, 2004, p 14.
43
LORENZETTI, Digesto Práctico La Ley Daños y Perjuicios, Buenos Aires, Ed. La Ley, 1999p. 14.
60
a. Edad de la víctima: es un factor relevante para determinar la susceptibilidad del daño.
Hay que tomar en cuenta que la persona más joven va a tener que vivir más años con las
consecuencias del hecho dañoso.
b. Secuelas menores y mayores: la incapacidad que tenga la víctima se cuantifica de
forma separada del daño moral.
c. Género: se supone que no debería haber distinción de género. Se supone que existe
tendencia de apreciar más la incapacidad de los varones, supuestamente porque los
jueces toman en cuenta para el cálculo los niveles de salarios. Según las estadísticas, las
mujeres tienen menos ingresos que los hombres. Esto es relativo ya que hay quienes
afirman que, en lo que respecta al daño moral, las mujeres podrían tener mayores
indemnizaciones porque son más vulnerables y susceptibles que los hombres. La
pregunta es si los jueces deben o no dar un dar un tratamiento unificado.

Criterios y jurisprudencia argentina sobre la cuantificación del daño moral
Los tribunales bonaerenses se han mencionada indicando que el objetivo es llegar a una
reparación integra, justa y evitar las dobles indemnizaciones por un único perjuicio pese
a que se trata a los daños, según sean morales o materiales, de manera independientes.
El principio de reparación integral significa que se tiene que reparar todo el daño pero
no se debe lucrar de ello.
Que el perjudicado no quede ni mejor ni peor de lo que estaba antes del hecho dañoso 44.
En alguna ocasión, los tribunales propusieron que se analice y compare los montos
fijados por la jurisprudencia en los diferentes casos, en especial si estos son similares.
Explican que, hay que tener una base de datos y una metodología común para analizar
los casos, acudir a las circunstancias personales de la víctima y se puede tener en cuenta
la cuantía otorgada por los otros tribunales. Así, se “afianza la seguridad y la predicción
jurídica y contribuye a la formulación de estándares indemnizatorios que, sin importar
acatamiento a fórmulas matemáticas o a otros criterios objetivos, contribuye a una
uniformidad judicial y a la determinación de los montos resarcitorios por la integridad
psicofísica de las personas.”
Sobre los daños punitivos en Argentina, éstos no están mencionados en el Código Civil
44
Mar de Plata, sala II, 16/12/2003, Castrillon Leandro contra Centro Navarro Sud, Sparza, José Oscar y
otros.
61
pero se propuso su incorporación en el Proyecto de Unificación del Código Civil de
1998 con el nombre de “multa civil.” A pesar de su inexistencia en el ordenamiento
jurídico argentino, un tribunal se pronunció al respecto argumentando que una de las
funciones del daño punitivo es la de evitar o prevenir el daño. Se dijo, que una
indemnización que no tenga la idea de prevenir los daños es injustificable. Explica que
es de menor costo el pago de la indemnización que adoptar medidas para que los daños
no se produzcan.
Varios tribunales argentinos han explica con gran claridad cómo debe ser un análisis de
la reparación de daño moral:
La reparación por daño moral no debe llegar a una indemnización simbólica, ni al
enriquecimiento sin injusto, no transitando por una tarifación como mínimo y máximo,
ni atendiendo a un porcentaje del daño patrimonial; tampoco determinada en base a la
sola prudencia, sino antes y mejor, a la diferenciación según la gravedad del daño,
atendiendo a las particularidades del caso, de la víctima y del victimario, sin desconocer
la necesaria armonización de las reparaciones en casos semejantes.
En la provincia de Córdoba, los tribunales explican que hay que tomar en cuenta, que
las lesiones físicas también generan conmociones de daño moral o espiritual: a su vez a
eso hay que sumar por ejemplo el accidente mismo, el por el suelo, los golpes,
contusiones, la internación y las curaciones menores, son también causa de
mortificación y desasosiego sobre todo en personas de muy corta edad o muy avanzada
edad, como sucede en el caso de autos. Con mayor razón si todas esas desventuras
ocurrieron nada menos que un 23 de diciembre, en vísperas de una festividad tan
trascendente en plano familiar como es la navidad, evento que algunos actores debieron
pasar hospitalizados. Puedo recalcar, que la jurisprudencia argentina, por lo general,
toma en cuenta lo siguiente para la determinación del daño moral:
a. La indemnización producto de un daño moral tiene carácter de resarcitorio, atiende a
los sufrimientos de la víctima y hay que tener en cuenta la gravedad del ilícito cometido.
b. La indemnización queda al prudente arbitrio judicial
c. Los jueces deben proceder de manera estricta para determinar la cuantía de la
reparación de daño moral, de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil y en el
Código Procesal. De lo contrario, la indemnización podría significar confiscación o
enriquecimiento sin causa a favor del demandante.
d. “No es necesario que la entidad del daño moral sea probada, siendo facultad judicial
62
su determinación”.
e. La determinación cuantitativa del daño moral no guarda relación con la cuantía de los
daños materiales.
f. Si un tribunal no da razones ni fundamenta su monto indemnizatorio, este será objeto
de revisión en la Corte por vía de absurdo. De esta manera se garantiza el control de
legalidad, certeza y razonabilidad de lo resuelto.
1.5.3. Daño Moral en el derecho chileno.
El Código civil chileno, no concibió la existencia del daño moral, sin perjuicio de que el
artículo 2331 dispone lo contrario, respecto del honor y crédito e una persona, pero lo
hizo precisamente para negar su indemnización. La Constitución Política de la
República a este respecto significó un avance en la materia al dar protección a ciertos
bienes jurídicos extrapatrimoniales como son la vida, la integridad física y síquica de la
persona, la vida privada y pública y la honra de la persona y su familia, contemplados
en el acápite de las garantías constitucionales. Recientemente, los estudios del profesor
Ramón Domínguez, han concluido que en Chile el daño moral no se encuentra
consagrado doctrinariamente como en legislaciones modernas (Inglaterra y Francia) las
cuales en la generalidad de los casos la conciben como pretium doloris. Para el profesor
Fernando Fueyo el daño moral existirá toda vez que hayan atentados a bienes jurídicos
de consagración constitucional tales como la integridad física y síquica, la libertad, el
desarrollo personal y espiritual y los derechos de familia propiamente tales. Analizando
los fallos de los tribunales es posible advertir que el criterio de nuestros sentenciadores
está dirigido a considerar el daño moral como el sufrimiento, dolor o molestia que el
hecho ilícito ocasiona a la sensibilidad física o en los sentimientos o afectos de una
persona. En consecuencia según el profesor José Luis Diez, nuestra jurisprudencia
asimilaría las ideas de perjuicio moral y pretium doloris, no obstante que en su opinión
la primera correspondería al género y la segunda a la especie.
En Chile esencialmente se reconoce como daño moral al pretium doloris, pero existen
otras categorías de daño moral como la llamada perdida de goces de la vida existente en
el derecho Francés, el loss of consortium, existente en el common law . Todo lo cual
nos indica que para proteger adecuadamente los aspectos extrapatrimoniales de los
individuos es necesaria una labor interdisciplinaria de nuestro legislador, jueces,
63
litigantes y autores del derecho. Además importa un abandono de las viejas estructuras
patrimonialistas del daño, en pro de una estructura de tipo personalista. Ello atraería
aparejado, de paso, un justo aumento en los montos de indemnización a favor de las
víctimas. A continuación voy a exponer el texto completo de la sentencia chile por daño
moral en el caso defensa del consumidor:
Arica, ocho de febrero de dos mil doce. VISTO: PRIMERO: Que, el abogado don
RMP, por la denunciada y demandada civil TM Chile SA. ha deducido recurso de
apelación en contra de la sentencia de primer grado, que condenó a su representada a
pagar a la denunciante JMVB una indemnización ascendente a la suma total de $
300.000., más intereses y reajustes conforme a la variación que experimente el IPC
desde la presentación de la demanda hasta el día de su efectivo pago, con costas, por
infringir el artículo 3° letra b) y artículo ,12 de la Ley N° 19.496 sobre Protección de los
Derechos de los Consumidores, de acuerdo a lo establecido en el artículo 24 de la
misma. Sostiene que , en la especie, no se ha incurrido en una vulneración a la Ley de
Protección de los derechos del Consumidor, en lo particular a las disposiciones de la
Ley N° 19.496 en su artículo 3° letra b), que señala que ” Son derechos y deberes
básicos del consumidor: b) El derecho a una información veraz y oportuna sobre los
bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y otras
características relevantes de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de
ellos”, infracción que se le atribuye basándose en que su representada no dio término al
contrato de suministro de servicio de internet banda ancha móvil, en la oportunidad
requerida por la actora. Acota, que el actuar de su representada no encuadra en la
hipótesis de vulneración contravencional aludida, por cuanto en ningún momento
pretendió exigir un cobro a la denunciante, una vez resuelto el contrato, por cuanto
conocido por su representada que la actora había recibido un cobro por un periodo
posterior a la fecha de término del contrato, inmediatamente se dejó sin efecto dicha
facturación.
Agrega que, además, no se causó agravio a la actora ya que no se informa al DICOM ni
al boletín comercial la existencia de alguna deuda que ésta pudiere mantener con su
representada por los meses posteriores al término del contrato y, aduce que no hubo
mala fe de su parte sino un error que, detectado, procedió a subsanar. Finaliza haciendo
presente que ninguno de los testigos presentados por la denunciante fue claro y
64
categórico en señalar los perjuicios cometidos por su representada a la denunciante, solo
se limitan a señalar que hubo perjuicio, sin especificar en qué consistieron los daños
sufridos por ésta. SEGUNDO: Que con el mérito de la denuncia infraccional de fojas 1,
declaración de los testigos KMVO, de fojas 14, de DEGA y de RIPZ, ambos de fojas 14
vuelta, quienes deponen al tenor de los puntos 1 2 y 5., respectivamente, del auto de
prueba de fojas 14 en la forma y sentido que en sus deposiciones allí contenidas se
consigna,y de la prueba documental acompañada por la actora, no objetada, de fojas
4,consistente en carta de SERNAC a la denunciante, de 26 de julio de 2011, en que le
da cuenta del resultado de las gestiones de mediación con el proveedor denunciado, que
no arrojaron un resultado positivo, por cuanto la empresa reclamada si bien respondió,
no ha acogido su petición; declaración de término de contrato de suministro y
reconocimiento de deuda de fojas 5, que contiene declaración de M de haber recibido
con fecha 23 de febrero de 2011 la solicitud efectuada por la cliente JMVB de término
de Suministro Telefónico Móvil, la que acepta en ese acto, cesando en consecuencia el
suministro dentro del plazo de 10 días a contar de este requerimiento; requerimiento de
renuncia al contrato de servicios de Internet Banda Ancha Móvil Movistar de fojas 6
efectuado por la denunciante JMVB, con fecha 23 de febrero de 2011, recepcionado
según firma y timbre de Movistar con la misma fecha; Comunicación de fojas 7, de TM
Chile S.A. a SERNAC, dando respuesta al requerimiento interpuesto por la
denunciante JMVB quien objeta los cobros posteriores al término de contrato, asociados
al N° 91807144, que refiere que se cursó la baja del servicio telefónico de la señalada
cliente, con fecha 18 de mayo de 2011, dentro de los 10 días siguientes a la solicitud de
la señora V, consignado que a la fecha la denunciante tiene los cargos a su cuenta que
singulariza, con fechas de vencimiento 24 de abril de 2011 por $ 19.900.,26 de mayo de
2011, por $ 19.900., 28 de junio de 2011 por $11.555. y otros por saldo opción compra
de equipo por $ 5.000., con un total de $ 56.355. Señala que los cobros que registra
pendientes corresponden al consumo desde el día 01/03/2011 al 18/05/2011 y que la
cliente solicitó el término del contrato el día 17/05/2011, por lo que refiere que no es
posible acoger el requerimiento de la señalada cliente, quien debe regularizar saldos
pendientes a la brevedad, porque éstos están generando costos por morosidad; boleta
electrónica N°104068116 extendida por M, con fecha 07 de mayo de 2011, respecto de
los consumos periodo 01/04/2011 al 30/04/2011. por un total de $ 39.800. y boleta
electrónica sin número de fojas 9, extendida por Movistar con fecha 07/07/2011, que
registra un saldo anterior al 02/07/2011 por la suma de $ 51.355, han quedado
65
establecidos los siguientes hechos: Que la denunciante doña JMVB , suscriptora de un
contrato telefónico móvil N° 99999999 con la empresa TM Chile S.A., Movistar, por el
suministro de servicio de internet banda ancha móvil por un cargo fijo mensual de $
19.900., con fecha 23 de febrero de 2011 quiso poner término al mismo, para lo cual se
le exigió por la prestadora del servicio la presentación de una carta renuncia, cosa que
hizo con la misma fecha mediante la carta formulario que le proveyó la empresa, de
declaración de término de contrato de suministro y reconocimiento de deuda de fojas 5,
que la empresa denunciada declara haber recibido con la misma fecha, refrendado por
timbre y firma de esa data, que aceptó en el acto, cesando en consecuencia el suministro
dentro del plazo de 10 días a contar de dicho requerimiento, según consigna. No
obstante lo anterior, la denunciante continuó con fecha posterior recibiendo facturas de
cobro de parte de la denunciada, llegando incluso al cobro del periodo 01/04/2011 al
30/04/2011, como consta de facturas electrónicas agregadas a fojas 8 y 9, y carta a
SERNAC dirigida por la empresa M, de fojas 7, en igual sentido, en que se totaliza la
suma de $ 56.355., en circunstancias que la demandada se había comprometido a hacer
cesar el contrato dentro de los diez días siguientes a la recepción de la señalada carta
renuncia . TERCERO: Que, no obstante la declaración de la empresa M contenida en la
documentación referida, consistente en la declaración de término de contrato y
reconocimiento de deuda ya señalada, en el documento de fojas 7 antedicho, dirigido al
SERNAC en respuesta al requerimiento de la actora, no es veraz al señalar que la
cliente, demandante de autos, solicitó el término del contrato el 17 de mayo de 2001,
contradiciendo su declaración de fojas 5 en que señala haber recibido tal requerimiento
de término de contrato el 23 de febrero de 2011. CUARTO: Que, los hechos
establecidos en el motivo segundo, constituyen una infracción al artículo 3° de la Ley
N° 19.496, precepto que refiere a los derechos y deberes del consumidor en cuanto en
su letra b) preceptúa que son derechos y deberes básicos del consumidor, ” el derecho a
una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio,
condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos, y el deber
de informarse responsablemente de ellos”, obligación de información que la empresa
denunciada con su actuar no ha cumplido, infringiendo el imperativo contenido en el
artículo 12 de la precitada Ley, que preceptúa que ” todo proveedor de bienes o
servicios estará obligado a respetar los términos, condiciones y modalidades conforme a
los cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la
prestación del servicio”, lo que acorde a lo establecido, no hizo, en perjuicio de la
66
demandante en la forma antedicha. QUINTO: Que, el artículo 24 de la Ley de
Protección de los Derechos del Consumidor establece que “Las infracciones a lo
dispuesto en esta ley, serán sancionadas con multa de hasta 50 unidades tributarias
mensuales, si no tuvieren señalada una sanción diferente”, cuyo es el caso de la
infracción que nos ocupa, de tal modo que la multa correspondiente aplicada por la juez
de primer grado se encuadra dentro de este parámetro. SEXTO: Que, la actora no ha
acreditado con la prueba rendida, el daño directo que por la suma de $ $56.355 reclama,
correspondiente a facturas impagas a contar de febrero a mayo de 2011 que en el primer
otrosí de su libelo de denuncia menciona, ya que no se ha discutido que los cobros
emitidos indebidamente por la demandada no fueron pagados; es más, el cobro por el
señalado periodo, obviamente, no fue cubierto por la actora, por no corresponder
hacerlo, conforme a lo expuesto. Asimismo, respecto del cobro de la suma de $ 40.000.,
también por daño directo allí referido, los testigos, única prueba ofrecida al efecto, ya
mencionados en el motivo segundo, no son precisos ni suficientes en este punto, por su
vaguedad, refiriendo dos de ellos a sumas diferentes de $ 50.000. y $ 100.000.,
respectivamente, cuyo es el caso de los testigos KVy DG, y el tercero, RPZ, por el
contrario, no refiere a monto alguno sobre el tópico, por lo que la demanda en este
aspecto no será acogida. SEPTIMO: Que, sin embargo, es un hecho que la actora con
motivo de los hechos denunciados obviamente sufrió desasosiego, molestias, y pérdida
de tiempo, no logrando su solución directamente con la denunciada, quien siempre
estuvo renuente y no mostró ninguna disposición a solucionar el problema en las
instancias previas a la judicial, obligando a aquella a formular denuncia al SERNAC,
sin resultado, para en definitiva accionar y obtener judicialmente una indemnización que
este tribunal de alzada por tal concepto a título de daño moral fija prudencialmente en la
suma de $ 300.000. (Trescientos mil pesos). Por las anteriores consideraciones, normas
legales citadas, y lo dispuesto en los artículos 24 de la Ley N° 19.946, y 32 y 36 de la
Ley N° 18.287, SE CONFIRMA, con costas de la instancia, la sentencia apelada de
veintiséis de diciembre de dos mil once, escrita de fojas 24 a 25, con declaración que se
hace lugar a la demanda de indemnización de perjuicios del primer otrosí del libelo de
fojas 1, sólo en cuanto se condena a la empresa TM Chile S.A. a pagar a la actora la
suma de $300.000 por concepto de daño moral, la que se pagará reajustada conforme a
la variación que experimente el índice de Precios al Consumidor que fija el Instituto
Nacional de Estadísticas entre la fecha de presentación de la demanda y la de su pago
efectivo.
Regístrese y devuélvase.
67
1.6.
Conclusiones parciales del capítulo
 El daño moral es todo sufrimiento o dolor que se padece independientemente de
cualquier repercusión de orden patrimonial material. Se traduce en la lesión a las
afecciones intimas del damnificado.
 La primera forma de obligarse es aquella en que existe acuerdo de voluntades, lo
que da como resultado un contrato. La segunda forma de obligarse también
depende de la voluntad, pero no de varias personas, sino solamente de una, que
es la que se obliga. La tercera forma es precisamente el daño. La cuarta forma de
obligarse es cuando la ley dispone directamente la responsabilidad.
 El daño, es una forma de obligarse que tampoco depende de la voluntad de quien
se obliga. Al manifestar “la voluntad”, no me refiero si hubo o no voluntad de
causar el daño, pues esto, para efectos de indemnizar, resulta prácticamente
indiferente. Debe quedar claro que a lo que me refiero es que no existe la
voluntad de obligarse, como ocurre con el contrato. La generación de la
obligación de ningún modo depende de la voluntad del individuo que ha causado
el daño.
 Sintetizando a los procesos por daño moral puedo indicar que los derechos que
se protegen al implementarse la figura del daño moral son aquellos que protegen
la paz, integridad, honorabilidad, y la salud mental y espiritual, que pueden
recaer sobre la persona afectada directamente por la ilegalidad, así como
también indirectamente a los familiares o terceros con legítimos derechos.
 Para efectos jurídicos, esto es, a la hora de reclamar judicialmente por un daño
causado, es imprescindible determinar cuál ha sido el objeto receptor del daño,
ya que de eso dependerá cuál es la prueba que corresponderá actuar al
demandante. Si el objeto receptor del daño ha sido un bien, mueble o inmueble,
el daño es patrimonial, porque afecta el patrimonio del dueño de los bienes
dañados.
 En el juicio por daño moral debe probarse tres cosas a saber: La licitud del acto
o hecho, pues en caso de que la persona que hubiere ocasionado el daño, lo
hubiere hecho por mandato de la Ley o en cumplimiento de su deber, no existiría
tal ilicitud y por tal no cabría sentencia condenatoria por daño moral; Probar el
daño ocasionado; y, Probar la relación de causalidad existente entre el acto o
hecho ilícito cometido y el daño ocasionado.
 Para establecer el quantum del daño moral deben ponderarse, por sobre todas las
68
cosas, su carácter reparador, la gravedad del hecho y los padecimientos
soportados por el afectado. La indemnización debe ser efectivamente
“reparadora” de la lesión moral sufrida. En otras palabras, el resarcimiento
obtenido como reparación del perjuicio experimentado paliaría éste con placeres
o ventajas que subsanarán en sus sentimientos o en su espíritu la situación
disvaliosa padecida.
 Una vez refutados en mayor o menor medida los planteamientos de estas teorías,
tenemos que aceptar que no se puede aplicar el resarcimiento a los daños
morales de igual forma que a los patrimoniales, ya que los bienes morales
pertenecen a la esfera personal del sujeto y no se puede establecer una función
de equivalencia económica.
 La reparación por daño moral no debe llegar a una indemnización simbólica, ni
al enriquecimiento sin injusto, no transitando por una tarifación como mínimo y
máximo, ni atendiendo a un porcentaje del daño patrimonial; tampoco
determinada en base a la sola prudencia, sino antes y mejor, a la diferenciación
según la gravedad del daño, atendiendo a las particularidades del caso, de la
víctima y del victimario, sin desconocer la necesaria armonización de las
reparaciones en casos semejantes.
1.7.
Idea a Defender
Con la elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria al código civil respecto al
daño moral se garantizará su reparación en forma equitativa.
1.8.
Variable Independiente
Elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria al código civil respecto al daño
moral para garantizar de forma equitativa su reparación.
1.9.
Variable Dependiente
Garantizar a reparación en forma equitativa en los juicios por daño moral.
69
CAPÍTULO II
2. MARCO METODOLÓGICO
2.1. Caracterización del problema.
En la investigación se encuentra formulado como problema científico: “De qué manera
influye la falta de parámetros para determinar los montos de reparación en los procesos
por daño moral”.
El inciso primero del artículo 2232 del códigos civil expresa “la reparación por daños
morales puede ser demandada si tales daños son el resultado próximo de la acción u
omisión ilícita del demandado, quedando a la prudencia del juez la determinación del
valor de la indemnización atentas las circunstancias, previstas en el inciso primero de
este artículo”.
En aplicación a esta disposición referida, en el juzgado civil de Arenillas se han fijado
montos de reparación totalmente impredecibles y a la vez sin fundamento racional ya
que en varias ocasiones los montos son exageradamente altos frente a otros que
parecerían son demasiado bajos lo que entre otras cosas lesiona el principio fundamental
de seguridad jurídica.
2.1. Análisis crítico sobre el objeto de investigación.
El objeto de investigación de la presente investigación, esto es el daño moral, encierra la
obligación de reparación que tienen quienes manchen la reputación ajena, mediante
cualquier forma de difamación; o quienes causen lesiones, cometan violación, estupro o
atentados contra el pudor, provoquen detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, o
procesamientos injustificados, y, en general, sufrimientos físicos o síquicos como
angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes.
Sin embargo de expuesto la finalidad de este derecho para el afectado no supone de
ninguna manera su virtual enriquecimiento y mucho menos la lesión patrimonial al
obligado, nuestro sistema jurídico en particular la Constitución de la República
establece como principio fundamental dentro de las garantías del debido proceso, que
las sanciones deben ser proporcionales, en este caso las infracciones de daño moral
deben compensar el sufrimiento que ha sufrido una persona, pero en muchas ocasiones
70
la existencia de parámetros para establecer el monto de reparación ha posibilitado
lesiones considerables y a veces infundadas al patrimonio de los obligados. Cómo puede
en la actualidad existir una norma de derecho que posibilite lesión a derechos
fundamentales; cómo debe fijarse montos por conceptos de daño moral que sean
proporcionales. Interrogantes que nos permiten reflexionar en el sentido de que la
normativa que rige para la fijación de los montos por reparación por daño moral vulnera
los derechos de debido proceso, seguridad jurídica, tutela judicial efectiva, y con el
principio de imparcialidad, así como el principio de igualdad, sin embargo se aplica en
el Juzgado Noveno de lo Civil de Arenillas.
2.3. Modalidad de la investigación
La investigación fue cuali-cuantitativa. Cualitativa porque ayudó a entender el
fenómeno social y sus características; y, cuantitativa debido a que permitió interpretar
los fenómenos sociales, mediante la utilización de fórmulas matemáticas y estadísticas
viables, para la selección de la muestra e interpretación de los datos.
2.4. Tipo de investigación.
El presente trabajo investigativo se basa fundamentalmente en la investigación:
De campo: Se recogió experiencias de la práctica jurídica, se obtuvo información en el
Juzgado Noveno de lo Civil de EL Oro con asiento en la ciudad de Arenillas
Bibliográfica: Se aplicó para
el respectivo sustento científico de las variables
planteadas en la investigación.
Documental: Permitió fundamentar la investigación en los diferentes documentos que
versan sobre el tema.
Descriptiva-explicativa: Se aplicó para explicar y describir los hechos materia de la
investigación.
71
2.5. Población y muestra de la investigación.
COMPOSICIÓN
MUESTRA
Profesionales del derecho inscritos
en el Foro de Abogados de EL Oro
780
TOTAL
780
2.5.1 Muestra
Para obtener la muestra de los abogados inscritos en el Foro de El Oro, se aplicó la
siguiente fórmula.
FÓRMULA:
N
n = -------------------( E )2 (N-1) + 1
n = Tamaño de la muestra
N = Población o Universo
E = Margen de Error (0,1)
Cálculo de la Muestra
780
n = -------------------( 0.1 ) (780-1) + 1
780
n = -------------------- =
88,73
( 0.01 ) (779) + 1
Por consiguiente el número de Abogados a encuestarse son:
89
72
2.6. Métodos, técnicas e instrumentos
2.6.1. Métodos
Se aplicaron los siguientes métodos:
Inductivo-Deductivo que nos permitió lograr los objetivos propuestos y ayudaron a
verificar las variables planteadas.
Inductivo, nos facilitó el análisis del problema desde lo particular a lo general.
Deductivo porque permitió el estudio del problema desde lo general a lo particular.
Analítico-Sintético porque este método hizo posible la comprensión del asunto materia
de la presente investigación.
Histórico-Lógico porque analizamos científicamente los hechos, ideas del pasado
comparándolo con hechos actuales.
Descriptivo-Sistémico porque permitió la observación actual de los fenómenos y casos,
procurando la interpretación racional del objeto materia de la investigación.
2.6.2. Técnicas
Fichaje: Se utilizó para incluir datos investigados.
Encuesta: Se efectuó a los Profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados
de El Oro.
Entrevista: Se efectuó a especialistas en materia civil de reconocimiento a nivel
nacional.
2.6.3. Instrumentos de la investigación
Los instrumentos utilizados en esta investigación son: Las fichas nemotécnicas y el
cuestionario.
73
2.7. Interpretación de resultados y análisis de datos de la encuesta aplicada a
profesionales del derecho inscritos en el Foro de Abogados de Tungurahua.
PREGUNTA No. 1
¿Considera que es correcto desde la perspectiva del principio de justicia imparcial, la
existencia de normas que permitan fijar montos de reparación por daño moral a la
prudencia del Juez?
SI............
NO.........
CUADRO No.1
ALTERNATIVA
ENCUESTADOS
PORCENTAJE
SI
33
29.00%
NO
56
71,00%
TOTAL
89
100.00%
FUENTE: ENCUESTADOS
RESPONSABLE: INVESTIGADOR
GRÁFICO No. 1
SI
NO
FUENTE: ENCUESTADOS
RESPONSABLE: INVESTIGADOR
INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Y ANÁLISIS.
El setenta y un porciento de los abogados encuestados considera que desde la
perspectiva del principio de justicia imparcial, no es correcto que el actual sistema
jurídico mantenga normas que permiten que el juez fije montos de reparación por daño
moral a su prudencia; tan solo el 29% Considera que esta realidad no afecta al principio
constitucional.
74
PREGUNTA No 2
¿Considera que la inexistencia de parámetros para fijar los montos de reparación en los
procesos por daño moral afecta al principio de proporcionalidad?
SI............
NO.........
CUADRO No.1
ALTERNATIVA
ENCUESTADOS
PORCENTAJE
SI
81
93.00%
NO
8
7,00%
TOTAL
89
100.00%
FUENTE: ENCUESTADOS
RESPONSABLE: INVESTIGADOR
GRÁFICO No. 1
SI
NO
FUENTE: ENCUESTADOS
RESPONSABLE: INVESTIGADOR
INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Y ANÁLISIS.
El 93% de los abogados encuestados considera que la inexistencia de parámetros para
fijar los montos de reparación en los procesos por daño moral afecta al principio de
proporcionalidad; mientras una mínima cantidad, esto es, el 7% de encuestados
considera que no existe tal afectación.
75
PREGUNTA No 3
¿Cree que los procesos por daño moral permiten el enriquecimiento de los reclamantes?
SI............
NO.........
CUADRO No.1
ALTERNATIVA
ENCUESTADOS
PORCENTAJE
SI
63
70.56%
NO
26
30,44%
TOTAL
89
100.00%
FUENTE: ENCUESTADOS
RESPONSABLE: INVESTIGADOR
GRÁFICO No. 1
SI
NO
FUENTE: ENCUESTADOS
RESPONSABLE: INVESTIGADOR
INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Y ANÁLISIS.
Una importante cantidad de encuestados esto es 67 que representan el 70% considera
que los procesos por daño moral permiten el enriquecimiento de los reclamantes;
mientras que el 30% considera que no existe enriquecimiento en este tipo de procesos.
76
PREGUNTA No 4
¿Considera que se podría poner un límite económico a los montos de reparación por
daño moral?
SI............
NO.........
CUADRO No.1
ALTERNATIVA
ENCUESTADOS
PORCENTAJE
SI
72
80.00%
NO
17
20,00%
TOTAL
89
100.00%
FUENTE: ENCUESTADOS
RESPONSABLE: INVESTIGADOR
GRÁFICO No. 1
SI
NO
FUENTE: ENCUESTADOS
RESPONSABLE: INVESTIGADOR
INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Y ANÁLISIS.
El 80% de los colegas encuestados consideran que en los proceso por daño moral se
puede poner un límite económico a los montos de reparación; mientras que ta solo el
20% considera que fijar este límite no es posible.
77
PREGUNTA No 5.
Considera que es pertinente que en el actual sistema jurídico se mantengan
disposiciones que permiten establecer sanciones a la libre prudencia del Juzgador?
SI............
NO.........
CUADRO No.1
ALTERNATIVA
ENCUESTADOS
PORCENTAJE
SI
33
37.00%
NO
56
63,00%
TOTAL
89
100.00%
FUENTE: ENCUESTADOS
RESPONSABLE: INVESTIGADOR
GRÁFICO No. 1
SI
NO
FUENTE: ENCUESTADOS
RESPONSABLE: INVESTIGADOR
INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Y ANÁLISIS.
El 37% de los encuestados consideran que en actual sistema jurídico si es pertinente que
se mantengan disposiciones que permiten establecer sanciones a la libre prudencia del
Juzgador; El 63% considera que esto no es posible en la actualidad.
78
PREGUNTA No 6
¿Considera
necesario la existencia de parámetros que guíen al juzgador a la
determinación de un monto de reparación en procesos por daño moral?
SI............
NO.........
CUADRO No.1
ALTERNATIVA
ENCUESTADOS
PORCENTAJE
SI
89
100.00%
NO
0
00,00%
TOTAL
89
100.00%
FUENTE: ENCUESTADOS
RESPONSABLE: INVESTIGADOR
GRÁFICO No. 1
SI
NO
FUENTE: ENCUESTADOS
RESPONSABLE: INVESTIGADOR
INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Y ANÁLISIS.
El ciento por ciento de los abogados encuestados Considera necesario la existencia de
parámetros que guíen al juzgador a la determinación de un monto de reparación en
procesos por daño moral
79
PREGUNTA No 7.
¿Es aún indispensable la posibilidad de reclamar daños morales o basta con la
posibilidad de reclamar daños y perjuicios?
SI............
NO.........
CUADRO No.1
ALTERNATIVA
ENCUESTADOS
PORCENTAJE
SI
89
100.00%
NO
0
00,00%
TOTAL
89
100.00%
FUENTE: ENCUESTADOS
RESPONSABLE: INVESTIGADOR
GRÁFICO No. 1
SI
NO
FUENTE: ENCUESTADOS
RESPONSABLE: INVESTIGADOR
INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Y ANÁLISIS.
El ciento por ciento de los abogados encuestados considera
aún indispensable la
posibilidad de reclamar daños morales y que no basta con la posibilidad de reclamar
daños y perjuicios
80
PREGUNTA No 8.
¿Debería existir un procedimiento especial para fijación de cuantías por daño moral?
SI............
NO.........
CUADRO No.1
ALTERNATIVA
ENCUESTADOS
PORCENTAJE
SI
48
53.00%
NO
41
47,00%
TOTAL
89
100.00%
FUENTE: ENCUESTADOS
RESPONSABLE: INVESTIGADOR
GRÁFICO No. 1
SI
NO
FUENTE: ENCUESTADOS
RESPONSABLE: INVESTIGADOR
INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Y ANÁLISIS.
El 53% de los encuestados considera que Debería existir un procedimiento especial para
fijación de cuantías por daño, mientras el 47% Considera que esta posibilidad no es
necesaria.
81
PREGUNTA No 9.
¿Considera que la forma desproporcional como se ha fijado montos de reparación ha
determinado el aumento de reclamaciones por este concepto?
SI............
NO.........
CUADRO No.1
ALTERNATIVA
ENCUESTADOS
PORCENTAJE
SI
63
70.00%
NO
26
30,00%
TOTAL
89
100.00%
FUENTE: ENCUESTADOS
RESPONSABLE: INVESTIGADOR
GRÁFICO No. 1
SI
NO
FUENTE: ENCUESTADOS
RESPONSABLE: INVESTIGADOR
INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Y ANÁLISIS.
El 70% de los colegas encuestados considera que la forma desproporcional como se ha
fijado montos de reparación en procesos de daño moral ha determinado el aumento de
reclamaciones por este concepto. Frente a esto, el 30% considera que la manera de fijar
los montos no ha influido en el aumento de procesos de este tipo.
82
PREGUNTA No 10
¿Debería implementarse un Anteproyecto De Ley Reformatoria Al Código Civil
Respecto Al Daño Moral Para Garantizar De Forma Equitativa Su Reparación?
SI............
NO.........
CUADRO No.1
ALTERNATIVA
ENCUESTADOS
PORCENTAJE
SI
89
100.00%
NO
0
00,00%
TOTAL
88
100.00%
FUENTE: ENCUESTADOS
RESPONSABLE: INVESTIGADOR
GRÁFICO No. 1
SI
NO
FUENTE: ENCUESTADOS
RESPONSABLE: INVESTIGADOR
INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Y ANÁLISIS.
El ciento por ciento de los encuestados considera que Debería implementarse un
Anteproyecto De Ley Reformatoria Al Código Civil Respecto Al Daño Moral Para
Garantizar De Forma Equitativa Su Reparación
83
2.8. Conclusiones parciales del capítulo
 Desde la perspectiva del principio de justicia imparcial, no es correcto que el
actual sistema jurídico mantenga normas que permiten que el juez fije montos de
reparación por daño moral a su prudencia.
 La inexistencia de parámetros para fijar los montos de reparación en los
procesos por daño moral afecta al principio de proporcionalidad.
 Considera que los procesos por daño moral permiten el enriquecimiento de los
reclamantes.
 Los proceso por daño moral se puede poner un límite económico a los montos
de reparación
 En actual sistema jurídico no es pertinente que se mantengan disposiciones que
permiten establecer sanciones a la libre prudencia del Juzgador.
 Es
necesaria la existencia de parámetros que guíen al juzgador a la
determinación de un monto de reparación en procesos por daño moral
 Es indispensable la posibilidad de reclamar daños morales, no basta con la
posibilidad de reclamar daños y perjuicios
 Debe existir un procedimiento especial para fijación de cuantías por daño.
 La forma desproporcional como se ha fijado montos de reparación en procesos
de daño moral ha determinado el aumento de reclamaciones por este concepto.
84
CAPÍTULO III
3. MARCO PROPOSITIVO
3.1. TEMA: Anteproyecto de ley reformatoria al código civil respecto al daño moral
para garantizar de forma equitativa su reparación.
3.2. JUSTIFICACIÓN
Habiendo concluido la presente investigación, podemos afirmar que en los juicios
ordinarios de reparación por daño moral, se pueden presentar dificultades para que el
juzgador pueda establecer un monto de reparación: En ocasiones las cuantías que en
nuestro país se han fijado han sido extraordinariamente altas, y sobre todo emanan de
una fundamentación incomprensible dese el punto de vista jurídico, lo que es posible ya
que la ley, esto es el código civil faculta al juzgador a determinar el monto de
reparación en base a su prudencia violándose así la garantía de igualdad de derechos de
las partes en el proceso y el principio de proporcionalidad establecidos entre los
derechos de protección de la Constitución de la República, por consiguiente se hace
indispensable introducir una reforma al inciso tercero del Art. 2232 del Código de Civil,
que determine los parámetros con que el Juez debe fijar los montos de reparación por
concepto de daño moral.
Con la reforma a introducirse se garantizará la reparación de forma equitativa la
reparación del daño al afectado sin que lesione los derechos del obligado.
El inciso tercero del Art. 2232 del Código de Procedimiento Civil, en vigencia expresa:
“La reparación por daños morales puede ser demandada si tales daños son el resultado
próximo de la acción u omisión ilícita del demandado, quedando a la prudencia del juez
la determinación del valor de la indemnización atentas las circunstancias, previstas en el
inciso primero de este artículo.”
85
3.3. Desarrollo:
LA ASAMBLEA NACIONAL DEL ECUADOR
CONSIDERANDO:
Que las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y
gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los Instrumentos
Internacionales;
Que todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y
oportunidades.
Que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, determina que toda persona
tiene todos los derechos y libertades proclamados en la Declaración, sin distinción
alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
Que la Constitución de la República del Ecuador, garantiza la igualdad de derechos de
las partes en los procesos y la debida proporcionalidad entre las infracciones y las
sanciones.
Que el numeral 6 del Art. 120 de la Constitución de la República, faculta a la Asamblea
Nacional: Expedir, codificar, reformar y derogar las leyes e interpretarlas con carácter
generalmente obligatorio,
86
EXPIDE
La siguiente reforma al inciso tercero del Art. 2232 del Código Civil.
Art. 1.- Reemplácese el tercer inciso del articulo 2232 por el siguiente: “La reparación
por daños morales puede ser demandada si tales daños son el resultado próximo de la
acción u omisión ilícita del demandado. El Juez para determinar el monto de reparación
deberá nombrar dos peritos, uno en psicología y uno en trabajo social que realizarán su
informe atendiendo a las circunstancias del caso concreto de manera que la reparación
no constituya una indemnización simbólica ni un enriquecimiento injusto, atendiendo a
además a las particularidades de la víctima y del victimario. En ningún caso, la
reparación supondrá la quiebra del obligado a la reparación”.
Para establecer el monto económico de la reparación se considerarán los siguientes
parámetros:
1) Si la afectación alcanzó únicamente al demandante y este es servidor público, el
monto de reparación será calculada en relación a su sueldo actual, de manera que el
monto no sea inferior a lo que este ha de recibir como sueldo y beneficios legales
durante un año ni mayor a lo que ha de recibir como sueldo y beneficios legales durante
tres años.
2) Si la afectación alcanzó al demandante y a sus parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad y este es servidor público, el monto de
reparación será calculada en relación a su sueldo actual, de manera que el monto no sea
inferior a lo que este ha de recibir como sueldo y beneficios legales durante dos años ni
mayor a lo que ha de recibir como sueldo y beneficios legales durante cuatro años.
3) Si la afectación alcanzó únicamente al demandante y este es un trabajador en relación
de dependencia, el monto de reparación será calculada en relación a su sueldo actual, de
manera que el monto no sea inferior a lo que este ha de recibir como sueldo y beneficios
legales durante dos años ni mayor a lo que ha de recibir como sueldo y beneficios
legales durante cuatro años.
4) Si la afectación alcanzó al demandante y a sus parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad y este un trabajador en relación de dependencia,
87
el monto de reparación será calculada en relación a su sueldo actual, de manera que el
monto no sea inferior a lo que este ha de recibir como sueldo y beneficios legales
durante dos años ni mayor a lo que ha de recibir como sueldo y beneficios legales
durante cinco años.
5) Si la afectación alcanzó únicamente al demandante y este es profesional
independiente, el monto de reparación será calculada en relación a su declaración de
impuesto a la renta del año inmediato anterior a la resolución que fija el monto, de
manera que el monto no sea inferior a lo que este ganaría durante dos años ni mayor a lo
que ha ganaría durante tres años.
6) Si la afectación alcanzó al demandante y a sus parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad y este es profesional independiente, el monto de
reparación será calculada en relación a su declaración de impuesto del año inmediato
anterior a la resolución que fija el monto, de manera que el monto no sea inferior a lo
que este ganaría durante dos años ni mayor a lo que ha ganaría durante cuatro años.
7) En todos los casos no contemplados en los numeres anteriores, el monto de
reparación será calculada en relación al sueldo básico unificado del trabajador, de
manera que el monto no sea inferior a un sueldo unificado del trabajador durante un
año, ni mayor al sueldo básico unificado del trabajar durante tres años.
Art. 2.- La presente reforma entrará en vigencia, inmediatamente de publicada en el
Registro Oficial.
Dado y firmado en el Distrito Metropolitano, de San Francisco de Quito, hoy
día…........................
f). PRESIDENTE DE LA ASAMBLEA.
88
3.4. Conclusiones parciales del capítulo:
 La reforma planteada beneficiará a las partes den juicio de daño moral.
 La reparación del daño moral no debe constituir una indemnización simbólica
ni un enriquecimiento injusto.
 La fijación de parámetros para la determinación del monto de reparación por
daño moral garantiza la igualdad de derechos de las partes en el proceso y el
principio de proporcionalidad.
 La determinación equitativa del monto de reparación por daño moral garantiza la
tutela eficaz, imparcial y expedita de los derechos de las personas.
3.5. Conclusiones Generales
 Para establecer el quantum del daño moral deben ponderarse, por sobre todas las
cosas, su carácter reparador, la gravedad del hecho y los padecimientos
soportados por el afectado. La indemnización debe ser efectivamente
“reparadora” de la lesión moral sufrida.
 La reparación por daño moral no debe llegar a una indemnización simbólica, ni
al enriquecimiento injusto, no transitando por una tarifación como mínimo y
máximo, ni atendiendo a un porcentaje del daño patrimonial; tampoco
determinada en base a la sola prudencia, sino antes y mejor, a la diferenciación
según la gravedad del daño, atendiendo a las particularidades del caso, de la
víctima y del victimario, sin desconocer la necesaria armonización de las
reparaciones en casos semejantes.
 Desde la perspectiva del principio de justicia imparcial, no es correcto que el
actual sistema jurídico mantenga normas que permiten que el juez fije montos de
reparación por daño moral a su prudencia.
 La inexistencia de parámetros para fijar los montos de reparación en los
procesos por daño moral afecta al principio de proporcionalidad.
 Es
necesaria la existencia de parámetros que guíen al juzgador a la
determinación de un monto de reparación en procesos por daño moral
89
 La fijación de parámetros para la determinación del monto de reparación por
daño moral garantiza la igualdad de derechos de las partes en el proceso y el
principio de proporcionalidad.
 La determinación equitativa del monto de reparación por daño moral garantiza la
tutela eficaz, imparcial y expedita de los derechos de las personas.
3.6. Recomendaciones:
 Los Asambleístas del Ecuador, deben actualizar las normas jurídicas que
vulneran los derechos de los ciudadanos, entre éstas el Art. 2232 del Código
Civil.
 El Anteproyecto de ley reformatoria al código civil respecto al daño moral para
garantizar de forma equitativa su reparación debe tramitarse en la Asamblea
Nacional.
 La Universidad Regional Autónoma de los Andes, debe seleccionar los ante
proyectos de Ley que se encuentran en las tesis de pre y posgrado, para que sean
remitidos a los Asambleístas de Tungurahua para su tramitación en la Asamblea
Nacional.
90
ANEXO No. 1
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PERFIL DE TESIS PREVIA A LA OBTENCION DEL TITULO DE MAGISTER
EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL.
TEMA: ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO CIVIL
RESPECTO
AL
DAÑO
MORAL
PARA
GARANTIZAR
DE
FORMA
EQUITATIVA SU REPARACIÓN.
AUTORES: ABG. ESP. LIZETH DE LOURDES GARCÍA JARAMILLO
TUTOR: Dr. MSC. EDISON SUAREZ MERINO
AZOGUES – ECUADOR
2012
1. TEMA:
ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO CIVIL RESPECTO
AL DAÑO MORAL PARA GARANTIZAR DE FORMA EQUITATIVA SU
REPARACIÓN.
91
2. DESARROLLO.
2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN.
Según lo establecido en el Código Civil “La reparación por daños morales
puede ser demandada si tales daños son el resultado próximo de la acción u
omisión ilícita del demandado, quedando a la prudencia del juez la
determinación del valor de la indemnización atentas las circunstancias,
previstas en el inciso primero de este artículo”.
En la última década, hemos evidenciado en el país como los jueces de lo civil
han actuado polémicamente cuando tiene que emitir una sentencia en
procesos civiles de indemnizaciones por daño moral. Si bien la ley establece
que los jueces pueden libre y discrecionalmente determinar los montos de
reparación, es indudable que la ley extiende demasiado esta potestad
jurisdiccional cuando los jueces ordenan reparaciones extraordinarias.
La normativa que regula la forma como se ha de sustanciar el juicio por daño
moral en el ecuador tiene orígenes de larga data y no ha cambiado en ningún
sentido desde su puesta en vigencia, dejando carta abierta para que existan
irregularidades en el actuar jurisdiccional, lo que podría estar perjudicando en
demasía a los administrados.
No existen trabajos e investigaciones similares sobre: “anteproyecto de ley
reformatoria al código civil respecto al daño moral para garantizar de forma
equitativa su reparación” según los datos de las bibliotecas existentes en las
ciudades de Ambato, Azogues y Cuenca.
2.2. SITUACION PROBLÉMICA.
El problema identificado en la presente investigación es el conflicto en el
ejercicio jurisdiccional que se desarrolla cuando los jueces tienen que fijar un
monto de reparación por concepto de daño moral, ya que el Código Civil
claramente expresa que ésta determinación se realizará discrecionalmente por
los jueces; es decir, al juez le corresponde fijar por sí solo y de acuerdo a su
criterio personalísimo la cuantía de la reparación.
Esta realidad ha llevado a que en los últimos tiempos los accionantes de
procesos de daño moral exijan extraordinarios montos de indemnización y en
ocasiones los jueces se los han concedido en sentencia, lo que claramente
92
pone de manifiesto el gran vacío legal existente y el riesgo de ésta
discrecionalidad jurisdiccional para fijar la reparación, ya que si bien quien ha
causado daño moral a otra persona debe cumplir con una reparación, esta
reparación debe responder proporcionalmente al daño causado, más no
enriquecer injustificadamente a una persona.
La presente investigación se centrará en ésta situación problémica ya que es
necesario darle seguridad jurídica a los procesos por daño moral, en todo
proceso judicial las partes deben tener una expectativa real de sus derechos y
obligaciones a ser valoradas por los jueces, lo que notoriamente no existe en
este tipo de causas, en las que el demandado no puede tener una idea objetiva
acerca de su eventual sanción.
De no realizarse esta investigación se estaría afectando en demasía tanto a las
personas que deben cumplir con reparaciones por los daños morales que han
causado, así como a los jueces de lo civil que deben enfrentarse a la carga de
establecer un monto de reparación proporcional al daño causado por el
demandado.
2.3. PROBLEMA CIENTIFICO.
¿De qué manera influye la falta de parámetros para determinar los montos de
reparación en los procesos por daño moral?
2.4. OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN.
2.4.1. Objeto de investigación: El daño moral.
2.4.2. Campo de acción: Los montos de reparación.
2.4.3. Lugar: Juzgado Noveno de lo Civil de El Oro.
2.4.4. Tiempo: Agosto – Diciembre del 2012
2.5. IDENTIFICACION DE LA LINEA DE INVESTIGACIÓN.
De
conformidad
con
la
situación
problémica
planteada,
la
presente
investigación se enmarca en la línea de investigación “ADMINISTRACIÓN DE
JUSTICIA”, aprobada por la Universidad Regional Autónoma de los Andes.
93
2.6. OBJETIVO GENERAL.
Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al código civil respecto al daño
moral para garantizar de forma equitativa su reparación.
2.7. OBJETIVOS ESPECIFICOS.
2.7.1. Determinar los referentes teóricos para el diseño del anteproyecto de ley
reformatoria al código civil respecto al daño moral para garantizar de forma
equitativa su reparación.
2.7.2. Elaborar la estrategia para la evaluación de la adecuada normativa
jurídica que rige para la determinación de los montos de reparación por
concepto de daño moral.
2.7.3. Establecer los componentes para la elaboración del anteproyecto de ley
reformatoria al código civil respecto al daño moral para garantizar de forma
equitativa su reparación.
2.8. IDEA A DEFENDER.
Con la elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria al código civil
respecto al daño moral se garantizará su reparación en forma equitativa.
2.9. VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN.
2.9.1. VARIABLE INDEPENDIENTE.
Elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria al código civil respecto al
daño moral para garantizar de forma equitativa su reparación.
2.9.2. VARIABLE DEPENDIENTE.
Garantizar a reparación en forma equitativa en los juicios por daño moral.
2.10. METODOLOGÍA A EMPLEAR.
2.10.1. MÉTODOS.
INDUCTIVO – DEDUCTIVO.- Permitirá lograr los objetivos propuestos y ayudar
a verificar las variables planteadas, para el efecto se realizará un análisis
particular hasta llegar a conclusiones generales; y, en forma viceversa.
94
ANALÍTICO – SINTÉTICO.- Este método hará posible la comprensión de todos
los hechos, casos e ideas a lo largo de la presente investigación.
HISTORICO – LOGICO.- Permitirá analizar científicamente los hechos, ideas
del pasado, comparándolo con acontecimientos actuales.
2.10.2. TÉCNICAS.
Encuestas: Se realiza a la población determinada para el efecto, a fin de
conocer sus expectativas.
Entrevistas: se realizarán a profesiones en el área del derecho civil a fin de
conocer.
Fichaje.- Se utilizará para organizar los datos obtenidos, así como para el
acopio de citas y pie de página.
2.10.3.- HERRAMIENTAS.
Fichas Nemotécnicas y cuestionarios.
2.11. DESCRIPCIÓN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS.
ESQUEMA DE CONTENIDOS.
EPÍGRAFE I.
1.10. LAS OBLIGACIONES EN EL DERECHO CIVIL ECUATORIANO.
1.10.1.
EL ORIGEN DE LAS OBLIGACIONES.
1.10.2.
CARACTERÍSTICAS DE LAS OBLIGACIONES.
1.10.3.
TIPOS DE OBLIGACIONES.
1.10.4.
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES.
1.2. EL DAÑO MORAL.
1.2.1. EL ORIGEN DE LA ACCIÓN DE DAÑO MORAL.
1.2.2. EL DAÑO MORAL Y LOS VALORES QUE SE LESIONAN.
1.2.3. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE REPARACIÓN POR DAÑO
95
MORAL.
1.2.4. DIFERENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS
FRENTE AL DAÑO MORAL
EPÍGRAFE II
2.1. PROCESO PARA LA REPARACION DEL DAÑO MORAL
2.1.1. LAS PARTES EN EL JUICIO DE DAÑO MORAL.
2.1.2. LA DEMANDA Y LA JURISDICCIÓN.
2.1.3. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.
2.1.4. LAS POSIBILIDADES DE CONCILIACIÓN.
2.1.5. LAS PRUEBAS DE CARGO Y DE DESCARGO.
2.1.6. LA SENTENCIA Y LA ORDEN DE REPARACIÓN.
2.2. LA REPARACIÓN EN LOS JUICIOS POR DAÑO MORAL.
2.2.1. LAS CONSIDERACIONES QUE DEBE VALORAR EL JUZGADOR.
2.2.2. LA APRECIACIÓN DE LA PRETENSIÓN DEL ACTOR/OFENDIDO.
2.2.3. LA FORMA EN QUE HA ACTUADO FRENTE A LA NECESIDAD DE
REPARAR CON NLA LEGISLACIÓN EXISTENTE.
2.2.4. LOS PERJUICIOS QUE CAUSAN LA DETERMINACIÓN DE UN
EXCESIVO MONTO DE REPARACIÓN.
2.4.5. LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA EN LOS JUICIOS DE DAÑO
MORAL.
2.3. LA REPACIÓN EN LOS JUICIOS POR DAÑO MORAL EN LA
LEGISLACIÓN COMPARADA.
2.3.1 EL JUICIO DE DAÑO MORAL EN COLOMBIA.
2.3.2. EL JUICIO DE DAÑO MORAL EN ARGENTINA.
2.3.3. EL JUICIO DE DAÑO MORAL EN ESPAÑA.
2.12.
APORTE TEÓRICO,
SIGNIFICACIÓN
PRÁCTICA Y
NOVEDAD
CIENTÍFICA.
2.12.1. APORTE TEÓRICO.
96
L investigación permitirá clasificar la información que se obtenga a través de la
normativa jurídica, la jurisprudencia y la doctrina, en miras de3 cumplir con el
objetivo general y con los objetivos específicos.
2.12.2. SIGNIFICACION PRÁCTICA.
Es importante buscar solución a la situación problémica, para evitar la violación
de los derechos de las part5es en los procesos de daño moral.
2.1.2.3. NOVEDAD CIENTÍFICA.
Cumplido el objetivo general, obviamente se aportará al campo jurídico, el
mecanismo para evitar la violación de los derechos de las part5es en los
procesos de daño moral.
97
ANEXO No 2
Arenillas, Diciembre 20 de 2012
Señor Abogado
Inscrito en el Foro de Abogados del Distrito de El Oro:
Ciudad.
Por medio del presente me permito comunicarle que me encuentro desarrollando, previa
la obtención del Título de Magister en Derecho Civil y Procesal Civil, la investigación
sobre: Anteproyecto De Ley Reformatoria Al Código Civil Respecto Al Daño Moral
Para Garantizar De Forma Equitativa Su Reparación, en tal virtud comedidamente
solicito se sirva contestar marcando con una “x” las preguntas que a continuación se
formulan:
PREGUNTA No. 1
¿Considera que es correcto desde la perspectiva del principio de justicia imparcial, la
existencia de normas que permitan fijar montos de reparación por daño moral a la
prudencia del Juez?
SI............
NO.........
PREGUNTA No 2
¿Considera que la inexistencia de parámetros para fijar los montos de reparación en los
procesos por daño moral afectan al principio de proporcionalidad?
SI............
NO.........
PREGUNTA No 3
¿Cree que los procesos por daño moral permiten el enriquecimiento de los reclamantes?
SI............
NO.........
PREGUNTA No 4
¿Considera que los reclamantes hacen uso correcto de la figura del daño moral?
98
SI............
NO.........
PREGUNTA No 5
Considera que se podría poner un límite económico a los montos de reparación por
daño moral?
SI............
NO.........
PREGUNTA No 6.
Considera que es pertinente que en el actual sistema jurídico se mantengan
disposiciones que permiten establecer sanciones a la libre prudencia del Juzgador?
SI............
NO.........
PREGUNTA No 7
¿Considera necesario la existencia de parámetros que guíen al juzgador a la
determinación de un monto de reparación en procesos por daño moral?
SI............
NO.........
PREGUNTA No8
¿Es aún indispensable la posibilidad de reclamar daños morales o basta con a
posibilidad de reclamar daños y perjuicios?
SI............
NO.........
PREGUNTA No 9
¿Debería existir un procedimiento especial para fijación de cuantías por daño moral?
SI............
NO.........
PREGUNTA No 10
¿Considera que la forma desproporcional como se ha fijado montos de reparación han
determinado el aumento de reclamaciones por este concepto?
SI............
NO.........
Debería implementarse un Anteproyecto De Ley Reformatoria Al Código Civil
Respecto Al Daño Moral Para Garantizar De Forma Equitativa Su Reparación
99
BIBLIOGRAFÍA.
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