La regulación de los precios aeroportuarios en el modelo de gestión

«Regulación y competencia en servicios de interés general»
LA REGULACIÓN DE LOS PRECIOS AEROPORTUARIOS EN EL MODELO
DE GESTIÓN PRIVATIZADA. LA DISYUNTIVA ENTRE EL CUMPLIMIENTO
DE LAS EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES Y DEL DERECHO EUROPEO
Jorge García-Andrade Gómez
Profesor Titular I. de Derecho Administrativo. Universidad de Alcalá
Sumario: 1. PLANTEAMIENTO. 2. LA REGULACIÓN EUROPEA PARA LA FIJACIÓN
DE LOS PRECIOS AEROPORTUARIOS. 2.1 Justificación de la Directiva. 2.2 Ámbito
de aplicación. 2.3 El sistema de fijación negociada de tasas. a) La fase de
negociación. b) La búsqueda de un acuerdo. 2.4 Régimen de impugnaciones. 2.5
Excepciones al sistema. 3. LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE LAS
PRESTACIONES PATRIMONIALES DE CARÁCTER PÚBLICO. 3.1 La justificación de
la reserva de ley. 3.2 La interpretación expansiva sobre la coacción. 3.3 Modulaciones
a la exigencia de reserva de ley. 3.4 Alcance de la reserva de ley en relación con los
distintos elementos de la prestación. 4. EL RÉGIMEN ESPAÑOL DE FIJACIÓN DE
PRECIOS POR SERVICIOS AEROPORTUARIOS. 4.1 La disyuntiva entre el Derecho
constitucional y el europeo. 4.2 El régimen de ingresos de Aena Aeropuertos, S.A. 4.3
El régimen de ingresos de las sociedades concesionarias. 5. REPLANTEAMIENTO DE
LA COMPATIBILIDAD CONSTITUCIONAL DEL SISTEMA EUROPEO DE FIJACIÓN
DE PRECIOS AEROPORTUARIOS. 5.1 Consideración crítica del régimen español de
fijación de precios aeroportuarios. 5.2 El establecimiento «coactivo» de la relación
jurídica. 5.3 El consentimiento en la fijación de los precios. 5.4 La posición jurídica de
la autoridad de supervisión independiente. 6. CONCLUSIÓN.
1. PLANTEAMIENTO
El estudio aborda la problemática suscitada en el Derecho español con
ocasión de las reformas legislativas adoptadas en 2010 y 20111, por las que se
ha tratado de conciliar la transposición de la Directiva 2009/12/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo, relativa a las tasas
aeroportuarias, con las exigencias derivadas del art. 31.3 la Constitución
española en esta materia.
1
Esencialmente, la Ley 1/2011, de 4 de marzo, por la que se establece el Programa Estatal de
Seguridad Operacional para la Aviación Civil y se modifica la Ley 21/2003, de 7 de julio, de
Seguridad Aérea; el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito
fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo; y el Real
Decreto-ley 11/2011, de 26 de agosto, por el que se crea la Comisión de Regulación
Económica Aeroportuaria, se regula su composición y funciones, y se modifica el régimen
jurídico del personal laboral de AENA.
1
En el caso planteado, el acierto en la elección de la fórmula jurídica de
transposición
por
parte
del
legislador
español
trasciende
el
ámbito
estrictamente jurídico para proyectar sus consecuencias sobre las finanzas
públicas,
dado
que
el
régimen
jurídico
finalmente
adoptado
resulta
determinante en el anunciado proceso de privatización de la organización
gestora de los aeropuertos (AENA) y en el precio de venta que la
Administración española podría obtener.
Debe tenerse presente, en relación con la privatización de AENA, que el
sistema de fijación de precios2 del Derecho europeo implica un procedimiento
dinámico de actualización de las tarifas por la prestación de servicios
aeroportuarios, en función de los costes de inversión, mantenimiento, etc. Esto
es, permite tanto una determinación de precios bajo el criterio de la
rentabilidad, como una adaptación a las circunstancias cambiantes, y otorga
una seguridad jurídica muy estimada por los inversores. Elementos que inciden
muy directamente en el valor que el mercado atribuye a los activos
aeroportuarios ante una eventual privatización.
Sin embargo, las autoridades españolas han considerado que la
jurisprudencia constitucional en materia de prestaciones patrimoniales de
carácter público (especialmente tras la Sentencia TC 101/2009, de 27 de abril
de 2009, en materia del régimen financiero de los puertos) impide la adopción
de un sistema tan flexible de fijación de precios como el contenido en la
Directiva citada, debiendo quedar reservado a la decisión del Parlamento en
una norma con rango formal de ley.
La traslación de esta doctrina al régimen jurídico español sobre la
fijación de los precios por servicios aeroportuarios ha introducido un importante
«riesgo regulatorio» en la actividad aeroportuaria. Pues, en la medida en que la
2
La Directiva 2009/12 emplea el término «tasas» por la prestación de servicios aeroportuarios.
Como quiera que lo relevante para este estudio es la determinación de si aquéllas constituyen
prestaciones patrimoniales de carácter público en su sentido constitucional, en lo sucesivo se
emplearán indistintamente los términos «precios», «tarifas» o «tasas» para designar las
contraprestaciones que abonan las compañías aéreas.
2
fijación y revisión de los precios aeorportuarios –o, al menos, de sus elementos
esenciales-, deba quedar retenida en sede parlamentaria, supone abrir la
posibilidad de que el precio final resulte de la incorporación de criterios distintos
o adicionales al de la rentabilidad, como pueden ser los criterios sociales, de
equilibrio territorial, etc. Elemento de riesgo que deprecia considerablemente el
posible valor que pueda obtener el Estado en el proceso privatizador
aeroporturario, en la medida en que pende la posibilidad de que este régimen
jurídico aeroportuario no depare ingresos tan elevados como los que
resultarían de una fórmula de cuasi-mercado.
Como es conocido, el modelo finalmente adoptado en el ordenamiento
español se ciñe, en buena medida, al criterio de la reserva a la ley de la fijación
y revisión de los elementos esenciales del precio, lo que no sólo supone una
desviación con respecto al Derecho europeo, sino que se ha traducido en un
intento fallido de privatización, por razón del bajo precio que las empresas
privadas estaban dispuestas a abonar.
Así las cosas, interesa analizar desde un punto de vista jurídico si el
modelo jurídico europeo de fijación de precios es realmente inconciliable con
las exigencias derivadas de la Constitución española, indagando en las
razones por las que el Tribunal Constitucional ha exigido con tanto rigor la
aplicación del principio de legalidad presupuestaria en la materia.
2. LA REGULACIÓN EUROPEA PARA LA FIJACIÓN DE LOS PRECIOS
AEROPORTUARIOS
2.1 Justificación de la Directiva
La Directiva 2009/12, relativa a tasas aeroportuarias, tiene por objeto la
regulación tanto de las características esenciales de las tasas aeroportuarias
como del método de fijarlas. Para entender el sentido de esta regulación,
conviene conocer las premisas sobre las que la Directiva construye el modelo
regulatorio.
3
De una parte, el preámbulo explicita la función económica que deben
cumplir aquellas tasas y que consiste en que permitan recuperar los costes de
las instalaciones y de los servicios ofrecidos (de explotación de aeronaves y
tratamiento de pasajeros y carga). Pues según el modelo adoptado, los
gestores aeroportuarios «deben intentar funcionar de manera rentable»
(apartado 1).
Lamentablemente, la Directiva no ofrece explicación alguna a la cuestión
más relevante, esto es para qué se dicta la norma. Sabemos que su objeto es
la regulación de las tasas y que con esta regulación se pretende que cubran los
costes y hagan de la gestión aeroportuaria una actividad rentable, pero la
norma nada dice de la finalidad para la que se articula una regulación tan
compleja. Así en algunos de sus pasajes del preámbulo, la Directiva emplea
argumentos circulares: «La presente Directiva debe aplicarse a los aeropuertos
situados en la Comunidad a partir de una tamaño determinado, puesto que la
gestión y la financiación de los aeropuertos pequeños no requieren la
aplicación de un marco comunitario» (apartado 3) o «Es necesario establecer
un marco común (…), ya que, a falta de un marco, pueden no satisfacerse los
requisitos básicos de la relación entre las entidades gestoras de aeropuertos y
los usuarios de los aeropuertos» (apartado 2). No es posible saber por qué la
Directiva se aplica a los aeropuertos de gran tamaño, pero no a los de menores
dimensiones;
como
tampoco
proporciona
información
acerca
de
la
problemática que puede existir en la Unión en las relaciones entre los gestores
aeroportuarios y las compañías aéreas. Es más, las referencias de la norma a
la necesaria rentabilidad de las instalaciones aeroportuarias apuntan a que en
algunos casos (como ocurre en España) los precios de los servicios
aeroportuarios pueden estar por debajo de los costes de explotación, lo que,
obviamente, no perjudica a las compañías aéreas con las que se relacionan y
que de esta manera disfrutan de unos precios reducidos.
A falta de una exposición transparente sobre las razones que han
llevado al legislador europeo a adoptar la norma, deben deducirse a partir de la
regulación de la Directiva. En este sentido, no cabe desconocer que la gestión
de grandes aeropuertos se ha convertido en una actividad empresarial de
4
creciente importancia internacional y que dentro de la Unión Europea algunos
Estados Miembros han privatizado esta gestión, aplicando en consecuencia
criterios empresariales en ella, mientras que en otros Estados Miembros, como
España, la gestión se reservaba en mano pública y se realizaba bajo criterios
que no eran estrictamente empresariales.
En este sentido, la Directiva constituye un primer intento de eliminar de
la gestión aeroportuaria aquellas prácticas que no sean estrictamente
empresariales, principalmente en lo que hace a la fijación de los precios. Claro
está, sin prejuzgar el régimen de propiedad o la forma de gestión pública o
privada de los aeropuertos, como corresponde en virtud del art. 345 del Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea.
Las prácticas o criterios no empresariales más frecuentemente utilizados
en la fijación de las tasas aeroportuarias consisten en la utilización instrumental
de éstas para la realización de otras políticas públicas. En particular, la fijación
de los precios por estos servicios puede servir como técnica recaudatoria para
la atención del conjunto de necesidades públicas, de manera que los precios
no sólo cubran los costes aeroportuarios y una rentabilidad razonable, sino que
se aproveche la situación monopolística para incrementar la recaudación por
esta vía. En sentido opuesto, la fijación de los precios aeroportuarios puede
servir instrumentalmente a finalidades de cohesión territorial, de manera que se
fijen tasas por la prestación de los servicios que no cubran los costes y se
sufraguen con cargo a otras partidas presupuestarias, pero hagan más
atractivos los aeropuertos de determinadas áreas geográficas. En fin, sin
necesidad de agotar el abanico de posibilidades de utilización instrumental de
las tarifas, debe indicarse el frecuente caso (como ocurre en España) de que
las tasas establecidas en los aeropuertos rentables y de más tránsito, sirven
para financiar las pérdidas en que incurren otros aeropuertos del país.
Con toda evidencia, la Directiva pretende erradicar estas prácticas en la
fijación de los precios, que distorsionan la competencia y pueden hacer más
atractivos unos aeropuertos frente a otros, principalmente cuando no son de
5
destino, sino escalas intermedias, etc. Así se desprende de un conjunto de
reglas y afirmaciones en la Directiva:
a) El modelo tarifario en que se basa la norma europea se asienta en la
premisa de que las tasas deben permitir la recuperación de los costes y
que los gestores aeroportuarios deben intentar funcionar de manera
rentable (apartado 1 del preámbulo).
b) El preámbulo recuerda que el Consejo de la Organización de la Aviación
Civil Internacional ha aclarado que las tasas aeroportuarias están
concebidas para sufragar los costes de instalaciones y prestación de
servicios para la aviación civil; mientras que un impuesto es un
gravamen concebido para aumentar los ingresos de los gobiernos
(apartado 10).
c) Se autoriza que, por razones de cohesión territorial, los aeropuertos
funcionen en red, con la condición –un tanto críptica- de que las
transferencias económicas entre los aeropuertos de tales redes deben
ajustarse al Derecho europeo (apartado 5 del preámbulo).
d) En sentido análogo, la Directiva advierte de que los incentivos para
poner en marcha nuevas rutas o fomentar el desarrollo de regiones
menos favorecidas o ultraperiféricas sólo deben concederse de
conformidad con el Derecho comunitario (apartado 7 del preámbulo).
e) La información que debe compartir el gestor aeroportuario con las
compañías aéreas en el proceso de negociación de las tarifas permite
conocer si el gestor cubrirá sus costes y la rentabilidad esperada o, por
el contrario, a la hora de fijar las tarifas pretende guiarse por otros
criterios distintos de los empresariales (art. 7.1, especialmente las letras
b), c), d) y e)].
f) O, por último, la autorización para inaplicar el procedimiento negociado
de fijación de las tarifas y su sustitución por una decisión de la autoridad
6
independiente «si los aeropuertos en cuestión son objeto de una
competencia efectiva» [art. 6.5, b)].
Como se expondrá, la finalidad de la Directiva, y de modo muy particular,
las cautelas que, como se acaba de indicar, adopta para que la fijación de los
precios
responda
a
criterios
empresariales
constituye
un
elemento
determinante en la posibilidad de deslegalizar la fijación de dichos precios en la
autoridad de supervisión independiente.
2.2 Ámbito de aplicación
Las reglas de la Directiva deberán aplicarse a los aeropuertos de la
Unión Europea, abiertos al tráfico comercial, cuyo tráfico anual sea superior a
cinco millones de pasajeros y, aun cuando no alcancen este umbral, al
aeropuerto con mayor movimiento de viajeros de cada Estado miembro.
En cuanto a los servicios a los que se aplica, la Directiva define las
tasas aeroportuarias como las exacciones percibidas en beneficio del gestor
del aeropuerto y a cargo de sus usuarios (las compañías aéreas), abonadas a
cambio del uso de las instalaciones y los servicios prestados exclusivamente
por el gestor del aeropuerto y que estén relacionados con el aterrizaje, el
despegue, la iluminación y el estacionamiento de aeronaves, así como el
tratamiento de los pasajeros y la carga (art. 2.4). No se aplica la Directiva a
determinadas tasas relacionadas con la navegación aérea de ruta o
aproximación; ciertos servicios de asistencia en tierra y a personas con
dificultades de movilidad (art. 1.4).
2.3 El sistema de fijación negociada de tasas
La Directiva establece un complejo procedimiento de fijación de las tasas
aeroportuarias cuya característica más destacable es que está basado en la
negociación entre el gestor aeroportuario y las compañías aéreas encaminada
a la consecución de un acuerdo sobre los precios y la calidad de los servicios
aeroportuarios.
7
a) La fase de negociación
A tal efecto, la Directiva dispone que deberá existir un procedimiento
obligatorio de «consulta periódica» entre el gestor del aeropuerto y las
compañías aéreas sobre: (a) el funcionamiento del sistema de tasas
aeroportuarias; (b) el nivel de dichas tasas; y, en su caso, (c) la calidad de los
servicios prestados (art. 6.1). Las llamadas consultas constituyen un
procedimiento de negociación sobre los aspectos que acaban de indicarse,
como confirma el art. 9.1 que emplea la expresión «negociaciones destinadas a
la celebración de un acuerdo».
También para la modificación del sistema de tasas, la Directiva dispone
que el gestor aeroportuario deberá presentar a las compañías aéreas toda
propuesta de modificación del sistema de tasas aeroportuarias o del nivel de
las tasas con al menos cuatro meses de antelación (art. 6.2). La propuesta de
modificación deberá ser motivada, salvo que concurran circunstancias
excepcionales que deberán justificarse. El gestor aeroportuario está obligado a
celebrar consultas sobre la modificación propuesta a las compañías aéreas y a
tomar en consideración sus observaciones antes de llevar a cabo la
modificación propuesta.
En caso de que el gestor aeroportuario y las compañías aéreas no
alcanzasen un acuerdo sobre las modificaciones propuestas, el gestor
aeroportuario podrá adoptar definitivamente una decisión, pero deberá
justificarla respecto de los puntos de vista de las compañías aéreas.
El procedimiento de consultas deberá también seguirse con respecto a
la finalización de los planes relativos a nuevos proyectos de infraestructura.
b) La búsqueda de un acuerdo
Las obligaciones de negociación indicadas son instrumentales para el
objetivo último del procedimiento, que es el logro de un acuerdo entre el gestor
8
aeroportuario y las compañías aéreas sobre la fijación de las tasas y el nivel de
calidad de los servicios aeroportuarios. Así los Estados miembros velarán por
que, siempre que sea posible, las modificaciones del sistema de tasas
aeroportuarias o su nivel se efectúen mediante un acuerdo.
Para hacer efectivas las negociaciones y acercar las posiciones de las
partes, la Directiva les impone distintas obligaciones en cuanto a la frecuencia
de las negociaciones (deberán tener una frecuencia mínima anual, art. 6.1) y,
especialmente, en materia informativa (art. 7).
Las obligaciones de transparencia que la norma impone a las partes son
singularmente severas, en cuanto deberán desvelarse recíprocamente la
información comercial más sensible en un proceso de negociación. El objetivo
de esta transparencia es que las partes se confronten desarmadas en la
negociación, de manera que no puedan ocultarse mutuamente los principales
datos económicos y las previsiones que resultarán determinantes en la fijación
de los precios, y se facilite así el consenso buscado.
Esta técnica se concreta en la obligación de que el gestor aeroportuario
facilite a las compañías aéreas cada vez que vayan a celebrarse las consultas
información sobre los elementos que sirvan de base para determinar el sistema
o el nivel de todas las tasas aplicadas en cada aeropuerto. La información
deberá contener como mínimo: (a) una lista de los diferentes servicios e
infraestructuras; (b) la metodología empleada para determinar los precios; (c) la
renta generada por las distintas tasas y el coste total de los servicios cubiertos
por ellas; (d) todos los detalles de la financiación procedente de autoridades
públicas
para
instalaciones
y
servicios
relacionados
con
las
tasas
aeroportuarias; (e) las previsiones sobre la situación del aeropuerto en materia
de tasas, la evolución del tráfico y las inversiones propuestas; (f) el uso real de
la infraestructura y del equipamiento durante un periodo determinado; y (g) los
resultados previstos de todas las inversiones importantes propuestas por lo que
respecta a sus efectos en la capacidad del aeropuerto.
9
Por lo que hace a las compañías aéreas, deberán asimismo facilitar al
gestor aeroportuario información acerca de: (a) sus previsiones de tráfico; (b)
sus previsiones en cuanto a la composición y el uso previsto de su flota; (c) sus
proyectos de desarrollo en el aeropuerto de que se trate; y (d) sus necesidades
en dicho aeropuerto.
2.4 Régimen de impugnaciones
Para dotar de mayor efectividad al procedimiento de negociación
expuesto, la Directiva prevé que las compañías aéreas disconformes con la
decisión adoptada sobre las tasas por el gestor aeroportuario puedan
impugnarla ante una autoridad administrativa independiente de supervisión, a
la que corresponderá examinar los motivos que justifican la modificación del
sistema de tasas aeroportuarias o su nivel.
La decisión adoptada por el gestor aeroportuario verá demorada su
entrada en vigor hasta que se pronuncie la autoridad independiente.
2.5 Excepciones al sistema
La Directiva admite que el procedimiento de negociación de los precios
aeroportuarios no se establezca individualmente para cada aeropuerto
sometido a la Directiva, sino respecto de una red de aeropuertos, con la
finalidad de promover la cohesión territorial (apartado 5 del preámbulo y art. 4);
o para los aeropuertos que presten sus servicios en la misma ciudad o
conurbación, con el objetivo de distribuir adecuadamente el tráfico (apartado 6
del preámbulo y art. 5).
Por otra parte, podrá sustituirse el sistema de recursos ante la autoridad
independiente cuando sea ésta la que fije o apruebe las tasas aeroportuarias; y
cuando la autoridad de supervisión independiente examine si los aeropuertos
están sometidos a una competencia efectiva y, en su caso, pueda fijar las tasas
aeroportuarias.
10
3. LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE LAS PRESTACIONES
PATRIMONIALES DE CARÁCTER PÚBLICO
Como se ha indicado, la reserva de ley que contiene el art. 31 de la
Constitución en relación con las prestaciones patrimoniales de carácter público
se erige en el principal obstáculo para el establecimiento del procedimiento
negociado de fijación de los precios aeroportuarios que contiene la Directiva.
Conviene, por tanto, analizar los criterios establecidos en la doctrina
constitucional al respecto para posteriormente determinar si efectivamente las
garantías constitucionales españolas impiden la plena y correcta transposición
de la Directiva al Derecho español.
Entre la abundante jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional
acerca de la cuestión controvertida, sigue constituyendo una referencia
ineludible la STC 185/1995, de 5 de diciembre, dictada en relación con la Ley
8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos. Con posterioridad, las
SSTC 233/1999, de 16 de diciembre, 63/2003 de 27 de marzo, y 101/2009, de
27 de abril, pronunciadas sobre diversas materias conexas, han incorporado
importantes precisiones en cuanto a la interpretación de las exigencias de
legalidad que rodean la figura de las prestaciones patrimoniales de carácter
público, especialmente cuando responden a una relación sinalagmática en la
que los poderes públicos ocupan una posición de monopolio jurídico o de facto.
Interesa particularmente a este caso concreto, prestar atención a los
criterios establecidos sobre: (1) la justificación de la reserva de ley establecida
en el art. 31 de la Constitución; (2) la interpretación expansiva que el Tribunal
Constitucional ha hecho de la nota de la coacción propia de las prestaciones
patrimoniales de carácter público; (3) las modulaciones al rigor en la exigencia
de reserva de ley en su relación con las disposiciones infralegales; y (4) el
alcance de la reserva de ley en relación con los distintos elementos de la
prestación patrimonial de que se trate.
3.1 La justificación de la reserva de ley
11
De acuerdo con la STC 185/1995, la reserva de ley en materia tributaria
responde en su esencia a la vieja idea medieval de garantizar que las
prestaciones que los particulares satisfacen a los entes públicos sean
previamente consentidas por sus representantes y, si bien en el Estado social y
democrático de Derecho la reserva de ley cumple otros cometidos, su función
última continúa siendo la de asegurar que cuando un ente público impone
coactivamente una prestación patrimonial a los ciudadanos, cuente para ello
con la voluntaria aceptación de sus representantes (f. j. 3).
Así pues, la preservación de la libertad patrimonial constituye el
fundamento decisivo para exigir la reserva de ley, ya que «cuando la obligación
que lleva aparejada el pago de la prestación es asumida libre y voluntariamente
por el ciudadano, la intervención de sus representantes resulta innecesaria,
puesto que la garantía de la autoimposición y, en definitiva, de su libertad
patrimonial y personal queda plenamente satisfecha» (f. j. 3).
Proyectada esta construcción sobre la parcela de las prestaciones
patrimoniales de carácter sinalagmático, «si la finalidad última de la referida
reserva de ley es (…), garantizar la "autoimposición de la comunidad sobre sí
misma" y, en última instancia, "proteger la libertad patrimonial y personal del
ciudadano", es evidente que cuanto menor sea la intensidad de la afectación
sobre dicho patrimonio o mayor sea la capacidad de libre decisión que se
otorgue al particular menos precisa será la intervención de los representantes
de los ciudadanos, esto es, más participación en la determinación de la
prestación de carácter público cabe relegar a normas secundarias. Desde estas
premisas, resulta admisible una mayor intervención de la potestad de
ordenanza en aquellos ingresos, como las tasas que aquí se recurren, en los
que se evidencia, de modo directo e inmediato, un carácter sinalagmático que
no se aprecia en otras figuras impositivas» (STC 233/1999, f. j. 9).
3.2 La interpretación expansiva sobre la coacción
12
De acuerdo con la justificación de la reserva legal expuesta, la
imposición coactiva es para el Tribunal Constitucional el elemento que permite
identificar
las
prestaciones
patrimoniales
de
carácter
público:
«el
establecimiento unilateral de la obligación de pago por parte del poder público
sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla es, pues, en
última instancia, el elemento determinante de la exigencia de reserva de ley;
por ello, bien puede concluirse que la coactividad es la nota distintiva
fundamental del concepto de prestación patrimonial de carácter público» (STC
185/1995, f. j. 3).
Por su parte, la indicada «coactividad» puede presentar distintas
manifestaciones. Existe «cuando la realización del supuesto de hecho resulta
de una obligación impuesta al particular por el ente público –por ejemplo
cuando surge de la prestación de servicios o actividades de solicitud o
recepción obligatoria-» [STC 185/1995, f. j. 3, a)].
También se da cuando el supuesto de hecho no consiste en la demanda
de un bien, un servicio o una actuación de los poderes públicos, sino que «la
obligación de pagar la prestación nace sin que exista actividad voluntaria del
contribuyente dirigida al ente público» [STC 185/1995, f. j. 3, a)].
Además, la misma sentencia aclara que la libertad o la espontaneidad
exigida en la realización del hecho imponible y en la decisión de obligarse debe
ser real y efectiva, de manera que también deben considerarse coactivamente
impuestas aquellas prestaciones en las que «el bien, la actividad o el servicio
requerido
es
objetivamente
indispensable
para
poder
satisfacer
las
necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares de acuerdo
con las circunstancias sociales de cada momento y lugar» [f. j. 3, b)].
Especial importancia tiene la consideración en relación con los bienes
integrantes del dominio público o la prestación monopolística de servicios por
los poderes públicos, pues a juicio del Tribunal Constitucional «deben
considerarse coactivamente impuestas las prestaciones pecuniarias que
derivan de la utilización de bienes, servicios o actividades prestadas o
13
realizadas por los entes públicos en posición de monopolio de hecho o de
derecho». La razón es que «si sólo son los entes públicos quienes los prestan,
los particulares se ven obligados a optar entre no recibirlos o constituir
necesariamente la obligación de pago de la prestación» [STC 185/1995, f. j. 3,
c)]. Precisa el Tribunal sobre este último aspecto que no existe prestación
patrimonial si concurren cumulativamente los requisitos de la voluntariedad y
no monopolio del sector público, pues de lo contrario, aun siendo libre o
espontánea la solicitud del servicio, si los entes públicos lo prestan o realizan
«en posición de monopolio, debe considerarse que la libertad no es real» [STC
185/1995, f. j. 4, c)].
También en relación con la prestación de servicios portuarios, la STC
101/2009 ha considerado «que los "servicios portuarios" cuya utilización dan
lugar a las tarifas (…) implican, bien la prestación de servicios o realización de
actividades en los que existe un monopolio de derecho a favor del Estado y
respecto de los cuales "los particulares se ven obligados a optar entre no
recibirlos o constituir necesariamente la obligación de pago de la prestación"
(…), bien la utilización privativa o el aprovechamiento especial de los bienes del
dominio público portuario, que al ser de titularidad del Estado generan "una
situación que puede considerarse de monopolio, ya que si un particular quiere
acceder a la utilización o al aprovechamiento citados para realizar cualquier
actividad debe acudir forzosamente a los mismos" (…). En consecuencia, las
tarifas (…) constituyen "prestaciones patrimoniales de carácter público", "de
naturaleza tributaria" y, como tales, quedan sometidas al principio de reserva
de ley que para la materia establece el art. 31.3 CE» (f. j. 3).
3.3 Modulaciones a la exigencia de reserva de ley
No obstante lo señalado en los puntos anteriores, el Tribunal
Constitucional considera que la reserva legal en materia de prestaciones
patrimoniales públicas no es exigible con igual rigor y alcance en todas las
situaciones, sino que se puede ver modulada por distintos factores.
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Con carácter general, la reserva de ley en materia tributaria exige que la
creación ex novo de un tributo y la determinación de los elementos esenciales
o configuradores del mismo, debe llevarse a cabo mediante una ley (STC
185/1995, f. j. 5).
No obstante, se trata de una reserva relativa en la que resulta admisible
la colaboración del reglamento, siempre que sea indispensable por motivos
técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la
Constitución o por la propia Ley y siempre que la colaboración se produzca en
términos de subordinación, desarrollo y complementariedad (STC 185/1995, f.
j. 5). Por lo mismo, resulta admisible una mayor intervención del reglamento en
aquellos ingresos en los que se evidencia, de modo directo o inmediato, un
carácter sinalagmático que no se aprecia en otras figuras impositivas (STC
233/1999, f. j. 9).
Aún más, tratándose de prestaciones patrimoniales devengadas por la
utilización o recepción de bienes o servicios en posición de monopolio público,
«el nivel de coactividad que deriva del monopolio público (es) ciertamente
menor que el que resulta del carácter imprescindible de los bienes, servicios y
actividades que generan la prestación» [STC 185/1995, f. j. 3, c)].
3.4 Alcance de la reserva de ley en relación con los distintos elementos
de la prestación
La relativización de la reserva de ley se proyecta especialmente en
relación con algunos elementos del tributo o, en este caso, de la prestación
patrimonial.
Así, considera el Tribunal que el alcance de la colaboración (entre la ley
y el reglamento) estará en función de la diversa naturaleza de las figuras
jurídico-tributarias y de los distintos elementos de las mismas. Y que en «el
supuesto de contraprestaciones fruto de la utilización de un bien de dominio
público o de la prestación de un servicio o actividad administrativa, esta
colaboración puede ser especialmente intensa en la fijación y modificación de
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las cuantías –estrechamente relacionadas con los costes concretos de los
diversos servicios y actividades- y de otros elementos de la prestación
dependientes de las específicas circunstancias de los distintos tipos de
servicios y actividades» (STC 185/1995, f. j. 5).
De los distintos elementos que componen la prestación patrimonial de
carácter público, importa singularmente el relativo a su cuantificación, que para
el Tribunal «constituye un elemento esencial de toda prestación patrimonial con
lo que su fijación y modificación debe ser regulada por ley. Ello no significa, sin
embargo, que siempre y en todo caso la ley deba precisar de forma directa e
inmediata todos los elementos determinantes de la cuantía; la reserva
establecida en el artículo 31.3 no excluye la posibilidad de que la ley pueda
contener remisiones a normas infraordenadas, siempre que tales remisiones no
provoquen, por su indeterminación, una degradación de la reserva formulada
por la Constitución en favor del legislador» [STC 185/1995, f. j. 6, c)].
En el caso de los precios públicos, «la necesidad de tomar en
consideración factores técnicos, pueden justificar que la ley encomiende a
normas reglamentarias la regulación o fijación de su cuantía, conforme a los
criterios o límites señalados en la propia ley que sean idóneos para impedir que
la actuación discrecional de la Administración en la apreciación de los factores
técnicos se transforme en actuación libre o no sometida a límite. El contenido y
la amplitud de la regulación puede variar, pero en todo caso es necesario que
la ley incorpore un mínimo de regulación material que oriente la actuación del
reglamento y le sirva de programa o marco» [STC 185/1995, f. j. 6, c)].
Precisamente en relación con el cobro por la prestación de servicios
portuarios, el Tribunal estimó vulnerada la reserva de ley porque las normas
cuestionadas no establecían «ningún límite máximo –implícito o explícito- a la
cuantía de los cánones por concesiones y autorizaciones administrativas» y se
dejaba «a la entera libertad de los citados órganos (administrativos) la fijación
de lo que (…) constituye sin ninguna duda uno de los elementos esenciales del
recurso financiero enjuiciado: el “quantum”» (STC 63/2003, f. j. 7).
16
También en relación con la prestación de servicios portuarios, la STC
101/2009 aclara que «ningún obstáculo constitucional existe para que (la ley)
se remita(n) a normas dictadas por el Gobierno, o incluso a Órdenes
Ministeriales, para la fijación de la cuantía de las tarifas por servicios generales
y específicos, siempre y cuando, claro está, las citadas disposiciones legales
establezcan los criterios idóneos para circunscribir la decisión de los órganos
que han de fijar el quantum de dichas tarifas, desterrándose así una actuación
libre de éstos, no sometida a límites» (f. j. 4).
4. EL RÉGIMEN ESPAÑOL DE FIJACIÓN DE PRECIOS POR SERVICIOS
AEROPORTUARIOS
4.1 La disyuntiva entre el Derecho constitucional y el europeo
Como se ha anticipado, a la hora de trasponer la Directiva 2009/12 y de
establecer el régimen jurídico que permitiera la privatización parcial de AENA,
el legislador español se consideró ante la disyuntiva de adoptar un Derecho
que conculcaría bien la Directiva europea o bien la doctrina constitucional sobre
las prestaciones patrimoniales de carácter público, habiendo optado por la
primera de las soluciones.
La importante reforma introducida en la Ley 21/2003, de 7 de julio, de
Seguridad Aérea, en relación con la fijación de los precios aeroportuarios trata
de adecuarse en la mayor medida de lo posible a las previsiones de la
Directiva, pero se separa de ella en la fase de fijación de los precios por
servicios aeroportuarios no sometidos a concesión, que se reserva al
Parlamento, y en punto a su impugnación, que obviamente no puede revisar
una autoridad administrativa independiente.
Aun cuando la norma no explicite los motivos por los que se ha separado
de las reglas europeas, no resulta difícil adivinar el peso que en la solución
finalmente
adoptada
han
tenido
los
pronunciamientos
del
Tribunal
Constitucional a que se ha hecho referencia en el epígrafe anterior. Alguno de
ellos, como la STC 101/2009, muy próximo en el tiempo y en sus contornos, en
17
cuanto se trataba de la prestación de servicios en una infraestructura portuaria
pública que guarda muchas similitudes con los aeropuertos.
4.2 El régimen de ingresos de Aena Aeropuertos, S.A.
El Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito
fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de
empleo, dispuso la creación de la sociedad en mano pública Aena Aeropuertos,
S.A., cuya función consistiría en la gestión y explotación de los servicios
aeroportuarios en relación con la red de aeropuertos hasta entonces
gestionados por AENA (art. 7).
En relación con los ingresos percibidos por Aena Aeropuertos, S.A. en el
ejercicio de su actividad, el art. 68 de la Ley de Seguridad Aérea dispone que
tendrán la consideración jurídica prestaciones patrimoniales de carácter público
la amplia relación de supuestos contemplada en el apartado 2. Los restantes
ingresos obtenidos por el ejercicio de su actividad tendrán la consideración de
precios privados.
En coherencia con su calificación como prestaciones patrimoniales de
carácter público, la determinación de sus elementos esenciales queda
reservada a normas con rango formal de ley, por lo que se detallan en los arts.
72 a 92 de la Ley de Seguridad Aérea y se dispone que sus cuantías se podrán
actualizar anualmente por la Ley de Presupuestos Generales de Estado (art.
68.3).
Con respecto al procedimiento de transparencia, consulta y supervisión
de las prestaciones patrimoniales públicas, la ley trata de ajustarse a las
disposiciones de la Directiva todo lo que resulta posible, teniendo en cuenta
que su fijación corresponde al Parlamento. Así, los arts. 93 y siguientes
recogen las primeras fases del procedimiento establecido en la Directiva en
cuanto a la puesta a disposición de la información por parte del gestor
aeroportuario y las compañías aéreas (art. 99); Aena Aeropuertos, S.A. deberá
desarrollar el correspondiente procedimiento de consultas con las compañías
18
aéreas usuarias de los aeropuertos que gestiona (art. 98); periodo de consultas
que deberá tener lugar al menos cuatro meses antes del mes de mayo del
ejercicio anterior a aquél en el que se pretendan actualizar, es decir antes de
que se inicie la tramitación del anteproyecto de ley de presupuestos generales
del Estado (art. 98.2).
Concluido el periodo de consultas, Aena Aeropuertos, S.A. aprobará una
«propuesta» de modificación de las prestaciones patrimoniales públicas de la
que dará traslado a la autoridad de supervisión independiente (Autoridad
Estatal de Supervisión en la Ley de Seguridad Aérea, hoy Comisión de
Regulación Económica Aeroportuaria3) y a las compañías aéreas; la
«propuesta» deberá tomar en consideración los puntos de vista puestos de
manifiesto por las compañías aéreas durante el procedimiento de consultas, así
como justificar su contenido («decisiones» en la terminología de la ley) en caso
de desacuerdo con aquéllas (art. 98.2).
La Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria comprobará si la
«propuesta» formulada por Aena Aeropuertos, S.A. garantiza la sostenibilidad
de la red de aeropuertos de interés general, la suficiencia de ingresos, así
como su justificación de acuerdo con los planes directores, demandas de
tráfico, necesidades de las compañías aéreas y, entre otros, si no resulta
discriminatoria, es objetiva y transparente. El acuerdo que adopte la Autoridad
Estatal de Supervisión se trasladará al «órgano competente para su inclusión
en el anteproyecto de ley que corresponda» (art. 101 de la Ley de Seguridad
Aérea y art. 12.2 del Decreto-ley 11/2011), es decir, como regla general, en el
de presupuestos generales del Estado.
En definitiva, si bien los primeros trámites del procedimiento de
consultas responden a las previsiones de la Directiva, aquél se separa del
Derecho europeo a partir del momento en que deberían fijarse las tarifas. En
efecto, ni Aena Aeropuertos, S.A. tiene competencia para establecer los
3
Véase el Real Decreto-ley 11/2011, de 26 de agosto, por el que se crea la Comisión de
Regulación Económica Aeroportuaria, se regula su composición y funciones, y se modifica el
régimen jurídico del personal laboral de AENA.
19
precios, hayan sido o no consensuados con las compañías aéreas, sino que
deberá formular una «propuesta»; ni la ley reconoce a las compañías aéreas el
derecho de impugnación que les atribuye la Directiva; ni la autoridad
supervisora ostenta competencias decisorias, sino que también son de mera
iniciativa para formular una propuesta que se elevará al órgano competente
para la elaboración del anteproyecto de ley correspondiente.
4.3 El régimen de ingresos de las sociedades concesionarias
El Decreto-ley 13/2010 dispuso que Aena Aeropuertos, S.A. pudiera
encomendar la explotación individualizada de cualesquiera de sus aeropuertos
mediante un contrato de concesión de servicios aeroportuarios, en el que el
concesionario asuma la gestión del aeropuerto a su propio riesgo y ventura (art.
10.1).
En estos casos, se prevé que las tarifas que cobre el concesionario a los
usuarios del aeropuerto se regirán por el derecho privado y por el régimen de
transposición al Derecho español de la Directiva (art. 11.3). Este régimen se
contiene en los arts. 102 y siguientes de la Ley de Seguridad Aérea, que en lo
sustancial adaptan al Derecho español las previsiones de las Directiva. Así, la
compañía concesionaria tiene reconocida capacidad de decisión sobre la
fijación de los precios y no de mera «propuesta» y, en caso de discrepancia,
las compañías aéreas podrán recurrir aquella decisión ante la Comisión de
Regulación Económica Aeroportuaria, cuya resolución tiene carácter vinculante
(art. 103.1 de la Ley de Seguridad Aérea y art. 13 del Decreto-ley 11/2011).
5. REPLANTEAMIENTO DE LA COMPATIBILIDAD CONSTITUCIONAL DEL
SISTEMA EUROPEO DE FIJACIÓN DE PRECIOS AEROPORTUARIOS
5.1 Consideración crítica del régimen español de fijación de precios
aeroportuarios
A la vista de las dificultades de carácter constitucional que ha
encontrado el legislador español para transponer la Directiva, resulta llamativo
20
que la Constitución española pueda ser tan garantista que haga incompatibles
con el Derecho español unas técnicas jurídicas emanadas del Derecho
europeo y que se aplican con normalidad en los restantes ordenamientos
nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea. Máxime si se tiene
en cuenta que los distintos Derechos comparten la justificación última de la
reserva de ley en materia de prestaciones públicas en cuanto a la necesidad de
que su imposición sea consentida por los representantes políticos. En rigor, tan
rígido formalismo no sería atribuible al texto constitucional, que se limita a
reservar a la ley el establecimiento de prestaciones patrimoniales de carácter
público, sino a la doctrina constitucional que ha interpretado expansivamente el
art. 31 de la Constitución.
Es más, de ser cierta la pretendida incompatibilidad entre el Derecho
constitucional español y el Derecho europeo en la cuestión analizada, entonces
la Ley de Seguridad Aérea habría incurrido en una contradicción al establecer
un procedimiento negociado para que las empresas concesionarias de la
gestión de aeroportuaria fijen los precios por la prestación de sus servicios.
Pues, si se considera que la fijación por parte del Estado de los precios por la
prestación de servicios en posición de monopolio implica siempre un elemento
de «coactividad» que impone su reserva legal, esta exigencia se extendería
igualmente a las compañías concesionarias indicadas.
Debe tenerse en cuenta que para la doctrina constitucional analizada, el
elemento determinante de la exigencia de reserva legal es la imposición a los
particulares de unos precios por servicios prestados en posición de monopolio
público4. Y estas características concurren también en la fijación de precios por
las compañías concesionarias, pues éstas no operan en un sector abierto de
manera plena a la libertad de empresa, ni gestionan unas infraestructuras
privadas para la prestación de sus servicios. Por el contrario, las
infraestructuras aeroportuarias que permiten la prestación del servicio son de
4
Como se ha indicado, a juicio del Tribunal Constitucional no existe prestación patrimonial si
concurren cumulativamente los requisitos de la voluntariedad y no monopolio del sector
público. En sentido contrario, aun siendo libre o espontánea la solicitud del servicio, si los entes
públicos lo prestan o realizan «en posición de monopolio, debe considerarse que la libertad no
es real» [STC 185/1995, f. j. 4, c)].
21
titularidad pública5 (arts. 9.3 y 11.5 del Decreto-ley 13/2010) y la gestión
indirecta de la Administración a través de las concesionaras no rompe la
posición monopolística. En consecuencia, la posición del particular que debe
abonar una prestación por la recepción del servicio aeroportuario no varía en
función de que la relación la entable de manera directa con un ente público o
un concesionario interpuesto. De manera que si el sistema europeo de fijación
de precios aeroportuarios fuera inconstitucional cuando lo aplica una empresa
en mano pública como Aena Aeropuertos, S.A., también lo sería cuando lo
aplica una empresa concesionaria suya.
En realidad, como se trata de justificar en las líneas que siguen, no
parece que la Constitución española ni la jurisprudencia que la ha interpretado
sean tan rígidas como se desprende de la solución adoptada por el legislador
español para transponer la Directiva. Por el contrario, el novedoso sistema
europeo de fijación de precios aeroportuarios sí tiene cabida en nuestro
Derecho, tanto cuando lo aplica un ente público gestor de la infraestructura
aeroportuaria, como cuando opera una empresa concesionaria suya o ejerce
sus funciones la autoridad de supervisión independiente en la resolución de las
discrepancias que surjan.
5.2 El establecimiento «coactivo» de la relación jurídica
Para determinar el alcance que, en virtud del art. 31 de la Constitución,
corresponde a la reserva de ley es preciso diferenciar entre el establecimiento
de la relación jurídica caracterizada por la «coactividad» y la posterior fijación
de los precios exigibles por la prestación de los servicios a que da lugar aquella
relación. De igual manera que en materia tributaria quedan sometidos a
distintos niveles de exigencia de reserva legal la creación ex novo del tributo y
la definición de los hechos imponibles, por un lado, y la fórmula de cálculo del
quantum, por otro (STC 185/1995, f. j. 5).
5
A estos efectos, la desafectación del dominio público operada por el Decreto-ley 13/2010 es
irrelevante, pues las infraestructuras aeroportuarias siguen constituyendo monopolios de
titularidad pública.
22
En cuanto a la constitución de la relación jurídica, la STC 185/1995
señala que «Lo decisivo a la hora de dilucidar si una prestación patrimonial es
coactivamente impuesta radica en averiguar si el supuesto de hecho que da
lugar a la obligación ha sido o no realizado de forma libre y espontánea por el
sujeto obligado y si en el origen de la constitución de la obligación ha
concurrido también su libre voluntad al solicitar el bien de dominio público, el
servicio o la actuación administrativa de cuya realización surge dicha
obligación». Y, en relación con el dominio público y las posiciones públicas de
monopolio, «También deben considerarse coactivamente impuestas las
prestaciones pecuniarias que derivan de la utilización de bienes, servicios o
actividades prestadas o realizadas por los entes públicos en posición de
monopolio de hecho o de derecho (…) pues, aunque los servicios o las
actividades no sean obligatorias, ni imprescindibles, lo cierto es que si sólo son
los Entes públicos quienes los prestan, los particulares se ven obligados a
optar entre no recibirlos o constituir necesariamente la obligación de pago de la
prestación. La libertad de contratar o no contratar, la posibilidad de abstenerse
de utilizar el bien, el servicio o la actividad no es a estos efectos una libertad
real y efectiva» [f. j. 3, a) y c)].
Esto es, en la medida en que el particular carece de alternativa en la
contratación de los servicios prestados en régimen de monopolio de hecho,
como son los aeroportuarios, su configuración queda reservada a la ley: en
esencia, el establecimiento y la identificación de los servicios prestados bajo tal
régimen.
En el caso de los servicios aeroportuarios, la exigencia de reserva de ley
es plenamente compatible con la aplicación del sistema europeo de la
Directiva, pues este último se predica en rigor de la fijación de los precios
aplicables a las relaciones así entabladas. Es más, la propia Directiva cubre
parcialmente la exigencia constitucional de rango normativo, en cuanto se
aplica respecto de «del uso de las instalaciones y los servicios prestados
exclusivamente por la entidad gestora del aeropuerto y relacionados con el
aterrizaje, el despegue, la iluminación y estacionamiento de aeronaves, y el
tratamiento de los pasajeros y la carga» (art. 2.4). En igual sentido, nada obsta
23
que en el Derecho español se reserve a norma con rango formal de ley la
precisión de cada uno de los concretos servicios aeroportuarios que se
someterán al sistema europeo de fijación de precios, como de hecho, hace la
Ley de Seguridad Aérea en su art. 68.2.
En las restantes relaciones jurídicas que dan lugar a la percepción de
precios por servicios prestados por los gestores aeroportuarios sin que exista
«coactividad», no será exigible la reserva de ley para su configuración, como
de hecho ya dispone el art. 68.1 de la Ley de Seguridad Aérea.
5.3 El consentimiento en la fijación de los precios
El objeto de la Directiva no es la configuración jurídica a que se acaba
de hacer referencia, sino el sistema de fijación de los precios por la prestación
de los servicios aeroportuarios. Y es precisamente esta segunda operación
jurídica la que el legislador español juzga incompatible con la doctrina
constitucional sobre las prestaciones patrimoniales de carácter público.
Es cierto que el Tribunal Constitucional ha declarado que «deben
considerarse coactivamente impuestas las prestaciones pecuniarias que
derivan de la utilización de bienes, servicios o actividades prestadas o
realizadas por los entes públicos en posición de monopolio de hecho o de
derecho» [STC 185/1995, f. j. 3, c)]. Ahora bien, no cabe olvidar que la razón
que llevó al Tribunal Constitucional a exigir la reserva de ley fue la
«coactividad» en la fijación de las prestaciones (o precios) por aquellos
servicios. Por esta razón, cuando los particulares pueden prestar su
consentimiento con libertad efectiva, no existe tal «coactividad» ni por tanto es
exigible el concurso de una norma con rango formal de ley: «cuando la
obligación que lleva aparejada el pago de la prestación es asumida libre y
voluntariamente por el ciudadano, la intervención de sus representantes resulta
innecesaria, puesto que la garantía de la autoimposición y, en definitiva, de su
libertad patrimonial y personal queda plenamente satisfecha» (STC 185/1995, f.
j. 3).
24
En este sentido, es importante subrayar que, hasta la fecha, al Tribunal
Constitucional sólo se han planteado supuestos de servicios prestados en
situación de monopolio público en los que la fijación de los precios se llevaba a
cabo de forma unilateral por las entidades públicas, como, por otra parte, ha
sido tradicional en nuestro Derecho. La unilateralidad en la determinación del
quantum descartaba, por tanto, que los particulares pudieran prestar su
consentimiento con libertad efectiva.
Sin embargo, la técnica para la determinación de los precios ha
experimentado una profunda transformación a partir de la aprobación de la
Directiva, pues precisamente conlleva la prohibición de que los Estados puedan
recurrir a la potestad de fijación unilateral de los precios por la utilización de
instalaciones aeroportuarias. El nuevo sistema de determinación de los precios
será el resultado de un procedimiento negociado entre los gestores
aeroportuarios
y
las
compañías
usuarias
(o
sus
organizaciones
representativas). El conjunto de la regulación europea se endereza al logro de
un consenso efectivo entre el gestor aeroportuario y las compañías aéreas en
la determinación de los precios. Como ya se ha expuesto, esta finalidad
cumplen el trámite obligatorio de consultas (art. 6 de la Directiva); las
obligaciones de transparencia (art. 7); la necesidad de que el gestor
aeroportuario motive su decisión en relación con los puntos de vista
expresados por las compañías aéreas (art. 7.2); y el mandato a los Estados
miembros para que velen por la consecución de un acuerdo en la modificación
del sistema de precios o en su nivel (art. 6.2).
En esta línea argumental, adquiere singular relevancia la articulación por
la Directiva de un sistema de impugnaciones para el caso de que, una vez
fijados los precios o el nivel de calidad por el gestor aeroportuario, las
compañías aéreas estén disconformes con la decisión. En la configuración del
sistema europeo se ha tenido presente que, como táctica de negociación, las
partes acostumbran a mostrar reservas frente a la posición contraria durante
todo el transcurso de las negociaciones, incluso hasta el momento en que el
gestor aeroportuario debe fijar los precios. Por lo que en este estadio del
procedimiento no siempre es posible saber si las compañías aéreas se
25
muestran realmente disconformes con los niveles de precios y de calidad
establecidos, esto es, si otorgan o no libremente su consentimiento. De aquí
que, para dotar de efectividad al libre consentimiento de las compañías aéreas,
el sistema europeo prevea que aquellas que estén disconformes con la
decisión adoptada por el gestor aeroportuario lo expliciten mediante el
planteamiento de un recurso. Que no estará basado únicamente en motivos de
formalidad jurídica (puede incluir la vulneración del procedimiento negociado),
sino principalmente en razones sustantivas sobre los costes del servicio, la
rentabilidad esperada, la necesidad de financiar las inversiones futuras o las
previsiones de línea de negocio de las propias compañías aéreas (art. 6.3 y 4
de la Directiva).
En
este
punto,
deben
recuperarse
las
palabras
del
Tribunal
Constitucional cuando afirma que «si la finalidad última de la referida reserva
de ley es (…) "proteger la libertad patrimonial y personal del ciudadano", es
evidente que cuanto (…) mayor sea la capacidad de libre decisión que se
otorgue al particular menos precisa será la intervención de los representantes
de los ciudadanos» (STC 233/1999, f. j. 9). En consecuencia, puede afirmarse
que el sistema de la Directiva para la determinación de precios por vía de
negociación no exige una reserva de ley, pues garantiza la libre prestación del
consentimiento por el usuario y falta el elemento esencial en el que se ha
basado tradicionalmente la doctrina del Tribunal Constitucional de que haya
una imposición unilateral del precio por el Estado.
5.4 La posición jurídica de la autoridad de supervisión independiente
Distinto es el caso de la llamada autoridad de supervisión independiente
prevista en la Directiva (Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria,
según el Decreto-ley 11/2011), ya que precisamente le corresponderá la
prerrogativa de fijación unilateral de los precios en caso de que se plantee una
discrepancia entre el gestor aeroportuario y las compañías aéreas.
Esto es, desde el punto de vista constitucional, en el ejercicio de las
prerrogativas otorgadas a autoridad de supervisión independiente el sistema
26
recupera el elemento de la «coactividad», en la medida en que los precios se
fijarán unilateralmente por una autoridad pública a falta de consenso entre las
partes llamadas a negociarlos. Falta, por tanto, en esta fase del procedimiento
el consentimiento libremente expresado por los particulares para obligarse
respecto de un determinado nivel de precios. Salvo, claro está, que en la
resolución del recurso la autoridad independiente acoja plenamente los puntos
de vista de las compañías aéreas.
No obstante, tampoco en este caso cabe afirmar la incompatibilidad del
sistema
europeo
con
las
exigencias
derivadas
de
la
jurisprudencia
constitucional. Pues es de recordar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre
el margen de colaboración entre la ley y el reglamento precisamente en la
determinación última del quantum de la obligación del pagador.
Dado que la reserva de ley estudiada se fundamenta en la necesidad
«de asegurar que cuando un ente público impone coactivamente una
prestación patrimonial a los ciudadanos, cuente para ello con la voluntaria
aceptación de sus representantes» (STC 185/1995, f. j. 3), el elemento esencial
no es tanto el instrumento jurídico empleado (la ley) como el órgano de
emanación de la voluntad (el Parlamento). De manera que en este punto es
indiferente si la ley da entrada a una norma reglamentaria o a un acto
administrativo para la fijación de los precios. Así pues, el aspecto relevante de
la doctrina constitucional respecto de la fijación de los precios es que permite la
apertura de la reserva legal dando entrada a otros órganos (la autoridad de
supervisión independiente) distintos del parlamentario.
Con respecto al alcance que tiene la apertura de la reserva legal, son de
recordar las siguientes precisiones del Tribunal Constitucional:
a) La reserva de ley es relativa, siempre que sea indispensable por motivos
técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas
por la Constitución o por la propia Ley y siempre que la colaboración se
produzca en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad
(STC 185/1995, f. j. 5).
27
b) Por lo mismo, resulta admisible una mayor intervención del reglamento
en aquellos ingresos en los que se evidencia, de modo directo o
inmediato, un carácter sinalagmático que no se aprecia en otras figuras
impositivas (STC 233/1999, f. j. 9).
c) Tratándose de prestaciones patrimoniales devengadas por la utilización
o recepción de bienes o servicios en posición de monopolio público, «el
nivel de coactividad que deriva del monopolio público (es) ciertamente
menor que el que resulta del carácter imprescindible de los bienes,
servicios y actividades que generan la prestación» [STC 185/1995, f. j. 3,
c)].
Y, en «el supuesto de contraprestaciones fruto de la utilización de un
bien de dominio público o de la prestación de un servicio o actividad
administrativa, esta colaboración puede ser especialmente intensa en la
fijación y modificación de las cuantías –estrechamente relacionadas con
los costes concretos de los diversos servicios y actividades- y de otros
elementos
de
la
prestación
dependientes
de
las
específicas
circunstancias de los distintos tipos de servicios y actividades» (STC
185/1995, f. j. 5).
d) Aun cuando la cuantificación de la obligación «constituye un elemento
esencial de toda prestación patrimonial con lo que su fijación y
modificación debe ser regulada por ley. Ello no significa, sin embargo,
que siempre y en todo caso la ley deba precisar de forma directa e
inmediata todos los elementos determinantes de la cuantía; la reserva
establecida en el artículo 31.3 no excluye la posibilidad de que la ley
pueda contener remisiones a normas infraordenadas, siempre que tales
remisiones no provoquen, por su indeterminación, una degradación de la
reserva formulada por la Constitución en favor del legislador» [STC
185/1995, f. j. 6, c)].
e) En cuanto a las exigencias que deben atenderse en la deslegalización
de la cuantificación, «la necesidad de tomar en consideración factores
28
técnicos,
pueden
justificar
que
la
ley
encomiende
a
normas
reglamentarias la regulación o fijación de su cuantía, conforme a los
criterios o límites señalados en la propia ley que sean idóneos para
impedir que la actuación discrecional de la Administración en la
apreciación de los factores técnicos se transforme en actuación libre o
no sometida a límite. El contenido y la amplitud de la regulación puede
variar, pero en todo caso es necesario que la ley incorpore un mínimo de
regulación material que oriente la actuación del reglamento y le sirva de
programa o marco» [STC 185/1995, f. j. 6, c)].
f) En fin, «ningún obstáculo constitucional existe para que (la ley) se
remita(n) a normas dictadas por el Gobierno, o incluso a Órdenes
Ministeriales, para la fijación de la cuantía de las tarifas por servicios
generales y específicos, siempre y cuando, claro está, las citadas
disposiciones legales establezcan los criterios idóneos para circunscribir
la decisión de los órganos que han de fijar el quantum de dichas tarifas,
desterrándose así una actuación libre de éstos, no sometida a límites»
(STC 101/2009 f. j. 4).
A diferencia de los supuestos en los que el Tribunal Constitucional se
pronunció sobre la deslegalización de la fijación de cánones y tarifas portuarias
(SSTC 63/2003 y 101/2009), donde los preceptos declarados inconstitucionales
permitían a las autoridades su fijación sin límite legal alguno, quedando a la
entera libertad de los órganos administrativos; en el caso del sistema europeo
de fijación de precios, el margen de decisión de la autoridad de supervisión
independiente está sometido a estrechos límites establecidos por la Directiva (y
la ley española de transposición en el caso de las compañías concesionarias).
En efecto, ya se explicaron las cautelas que adopta la Directiva para evitar que
la fijación de precios se vea condicionada por criterios distintos de los
estrictamente empresariales (recuperación de los costes y margen de
rentabilidad, apartado 1 del preámbulo). Además, el art. 7 relaciona con detalle
«los elementos que sirven de base para determinar el sistema o el nivel de
todas las tasas aplicadas en cada aeropuerto por la entidad gestora».
Información a la que tendrá acceso la autoridad de supervisión independiente
29
(art. 11.7) en el examen de los motivos que justifican la modificación del
sistema de precios aeroportuarios o su nivel (art. 6.3).
En suma, el detalle con que la Directiva encauza el margen de decisión
de la autoridad de supervisión independiente en la fijación de los precios
permite compatibilizar este sistema con las exigencias recogidas en la doctrina
constitucional española para que se pueda operar la deslegalización de este
elemento de la prestación patrimonial de carácter público.
6. CONCLUSIÓN
Como conclusión, cabe afirmar que no existe de manera necesaria
incompatibilidad entre el sistema europeo de fijación de precios aeroportuarios
establecido en la Directiva 2009/12/CE y la doctrina constitucional sobre la
reserva de ley en materia de prestaciones patrimoniales de derecho público. A
tal efecto, se hace preciso diferenciar entre el establecimiento de la relación
jurídica y la fijación de los precios. Incluso dentro de esta última, las exigencias
de la reserva de ley son distintas según que la determinación de los precios
haya sido consensuada o establecida por la autoridad de supervisión
independiente.
En cuanto al establecimiento de la relación jurídica, en la medida en que
el particular carece de alternativa en la contratación de los servicios prestados
en régimen de monopolio de hecho, como son los aeroportuarios, su
configuración queda reservada a la ley, lo que no impide la aplicación de la
Directiva, cuyo objeto es precisamente la fase ulterior: la determinación del
quantum.
Con respecto a la fijación de los precios aeroportuarios en virtud de la
anterior relación jurídica, la articulación del sistema europeo a través de un
procedimiento de negociación, consenso y resolución de discrepancias entre el
gestor aeroportuario y las compañías aéreas incorpora un elemento de
consentimiento bajo una libertad efectiva del particular que desplaza la nota de
«coactividad» propia de la fijación unilateral de precios por las autoridades
30
públicas
en
las
prestaciones
patrimoniales
de
carácter
público.
En
consecuencia, no será precisa la reserva de ley siempre que la fijación de los
precios aeroportuarios haya sido fruto de consenso entre las partes.
Por el contrario, si las compañías aéreas discreparan de la decisión
adoptada por el gestor aeroportuario sobre el sistema de precios o su nivel, la
decisión unilateral que adoptase la autoridad de supervisión independiente sí
incorporaría la nota de la «coactividad» propia de las prestaciones
patrimoniales de carácter público. No obstante lo anterior, la doctrina
constitucional reconoce un amplio margen para la deslegalización en la fijación
de los precios sinalagmáticos por servicios en posición de monopolio, como los
aeroportuarios, siempre y cuando la ley predetermine los criterios y límites del
establecimiento de los precios. Requisitos que se dan respecto de los
márgenes de actuación de la autoridad de supervisión independiente.
31