DICTAMEN (Expte - Gobierno de Aragón

DICTAMEN
80 /2004
Materia sometida a dictamen: Interpretación del contrato de ejecución de las obras de
“Urbanización del Poblado”, adjudicado por el Ayuntamiento de Escatrón (Zaragoza).
De los ANTECEDENTES resulta:
Primero.- Previa la aprobación del correspondiente proyecto técnico para la
“Urbanización del Poblado”, redactado por AZ Ingeniería, que tuvo lugar con carácter inicial
el 20 de diciembre de 2001 y con carácter definitivo el 23 de agosto de 2002, el contrato de
ejecución de la obra fue adjudicado por el Ayuntamiento de Escatrón, con fecha 6 de
noviembre de 2002, a la compañía mercantil C.
En la ejecución del referido contrato se ha planteado una cuestión acerca de su
correcta interpretación. En síntesis, se trata de que en la certificación a cuenta nº 7, ya
aprobada por la Corporación Municipal, y en la nº 8, pendiente de aprobación, se ha
incluido bajo el concepto de “Obras adicionales”, como nuevo precio bajo el epígrafe 10.10,
el “m2 Pavimento de hormigón en aceras formado por capa de hormigón HM-17,50/P/40lia
de 15 cm, incluso junta de dilatación, totalmente terminado”, a un precio de 11,80 €/m2. Sin
embargo, en la certificación nº 9 se indica que no es necesario ese nuevo precio para el m2
de acera, ya que está recogido en el precio 6.9 del proyecto; y concretamente en dicha
certificación, visada el 24 de marzo de 2004, se certifican bajo el nº de código 6.9 6.9, con
la denominación “pavimento de hormigón en aceras formado por capa de hormigón HM15/P/40lia de 13 cm y baldosa con acabado pétreo color rojo y beige de 30x30 cm, incluso
junta de dilatación, totalmente terminado” 1.616,00 m2 a un precio unitario de 12,32 el m2,
lo que totaliza la cantidad de 19.909,12 €.
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Segundo.- Con fecha 25 de marzo de 2004, el Secretario-Interventor del
Ayuntamiento de Escatrón emite un informe, de cuyo contenido interesa destacar los
siguientes antecedentes y conclusiones:
A) El Proyecto define las aceras en forma contradictoria. Por una parte, la Memoria
(página 10), el Anejo nº 9 sobre Justificación de Precios (página 25) y el Pliego de
Prescripciones Técnicas (Documento 3, Artículo 2, apartado 2.6, y Artículo 14) se refieren a
un pavimento o capa de hormigón (en unos casos se refiere a un espesor de 13 cm y en
otros de 10) y a una baldosa con acabado pétreo de color rojo y beige. Por otra parte, el
Presupuesto (Documento 4) al definir las distintas unidades de las Mediciones (art. 6,
Pavimentación, página 31), el Cuadro de Precios nº 1 (página 3), el Cuadro de Precios nº 2
(página 5) y el Presupuesto propiamente dicho (página 14, artículo 6, Pavimentación) se
refieren al “m2 Pavimento de hormigón HM-15/P/40/lla de 15 cm de hormigón con acabado
superficial lavado con árido visto, incluso junta de dilatación y limpieza, todo sobre zahorra
natural compactada totalmente terminada. Interesa resaltar que tanto el Anejo de
Justificación de precios como los Cuadros de Precios y el Presupuesto establecen un precio
de 2.050 pta (12,32 €) el m2; en concreto, el Presupuesto, partiendo de una medición de
18.888,72 mts, al precio indicado, efectúa una previsión presupuestaria total por importe de
38.721.876 pta.
B) El Documento 2, “Planos” incluye en el Plano 09.02 “Secciones Tipo. Detalles” la
sección y detalles de la acera con 1. Pavimento baldosa acabado pétreo color rojo y beige y
2. Mortero M-250. Pero en la parte inferior del Plano figura la siguiente leyenda: “NOTA: EL
PAVIMENTO DE BALDOSA (1) Y EL MORTERO (2) SE SUSTITUYEN POR UNA CAPA
DE HORMIGON LAVADO CON ARIDO VISTO”.
C) Con fecha 16 de julio de 2002 la arquitecta asesora emitió un informe
desfavorable sobre el Proyecto Técnico redactado por AZ Ingeniería por existir “disparidad
entre los planos y la memoria y el presupuesto en diversas partidas, tales como el acabado
de aceras”. El Ayuntamiento de Escatrón, en sesión plenaria celebrada el 23 de agosto de
2002 aprueba la siguiente propuesta: “ Remitida copia del informe técnico a AZ Ingeniería,
redactora del Proyecto, ha subsanado las deficiencias apreciadas, por lo que se propone al
Pleno su aprobación definitiva”.
D) En junio de 2003 C. remite a AZ Ingeniería una propuesta de nuevos precios
contradictorios, no incluidos en el proyecto, entre los que figura “el m2 Acera, formada por
solera de hormigón lavado HM-17,5/P/20lla de 15 cm de espesor, incluso p/p de junta de
dilatación”, con un precio de 12,43 €. El Ayuntamiento, con el informe técnico de AZ
Ingeniería, que rechaza la propuesta por incorrecta definición, deniega su aprobación, en
sesión de 30 de julio de 2003. En posterior informe de AZ Ingeniería se alude a una reunión
celebrada entre las partes en el Ayuntamiento, el 25 de agosto de 2003, en la que se
acordó que C. remitiría un nuevo precio contradictorio más bajo que el señalado en el
Proyecto. Cuando se recibe la certficación nº 7, correspondiente a la obra realizada en
octubre de 2003, aparece como obra adicional, entre otras, la figurada al apartado 10.10 M2
Pavimento de hormigón ........, a un precio de 11,8 €; y en idéntico sentido, la certificación nº
8. Sin embargo, la certificación nº 9, referida a la obra ejecutada en febrero 2004,
comprende el apartado 6.9 6.9 M2 pavimento de hormigón en aceras formado por capa de
hormigón.... y baldosa con acabado pétreo...., al precio de 12,32 €, contemplado en el
proyecto.
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E) La certificación nº 9 viene acompañada de una Nota aclaratoria, firmada por la
Dirección de Obra, a cuyo tenor en la certificación se ha utilizado el precio correspondiente
a la pavimentación de aceras, atendida la definición del Precio nº 21 en los Cuadros de
Precios nºs 1 y 2 del Proyecto de Urbanización, y habida cuenta de que en los contratos
públicos se entienden como documentos contractuales, entre otros, los Cuadros de Precios,
no siendo contractual el documento correspondiente a las mediciones, y considerando que
“la obra que se ha realizado encaja con la definición de este precio por lo que no existe
ninguna razón para su modificación, ni existe aumento de medición ni de presupuesto, ya
que es el precio que se ha utilizado en la confección presupuesto”.
F) En conclusión, el informe considera que el proyecto técnico recoge las dos
definiciones (hormigón lavado con árido visto y baldosa sobre mortero), con el mismo
precio, lo cual parece inconcebible dada su distinta composición, así como que C., en
determinado momento, presentó un nuevo precio contradictorio, que fue denegado por el
Ayuntamiento por ser superior al precio recogido en el proyecto, y, finalmente, que carece
de sentido que la certificación nº 9 certifique todos los metros realizados (1.616 m2) con la
definición de la partida 6.9, cuando en realidad la acera no se ha rematado con baldosas.
En definitiva, el informe recuerda la prerrogativa de interpretar los contratos que el art. 59 de
la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas atribuye al órgano de contratación., y
que esta interpretación puede consistir en la necesidad de un precio nuevo para la acera
acabada con hormigón lavado con árido visto, y que dicho precio sea el de 11,80 €, que C.
ha aceptado en las certificaciones nºs 7 y 8. Dicha interpretación deberá comunicarse al
contratista y, si éste presenta oposición, deberá dictaminar la Comisión Jurídica asesora.
Tercero.- El Alcalde de Escatrón, mediante escrito de fecha 29 de marzo de 2004,
traslada a C. la interpretación municipal de que el precio para el m2 de acera de hormigón
lavado con árido visto debe ser inferior al de 12,32 € incluido en el proyecto técnico y debe
fijarse en 11,80 €/m2, tal y como figuró en las certificaciones nºs 7 y 8., concediendo un
plazo de audiencia de 8 días hábiles para que la contratista muestre su conformidad,
reparos u oposición a dicho criterio interpretativo.
A través de escrito fechado el 7 de abril de 2004, C. comunicó su desacuerdo con la
interpretación efectuada por el Ayuntamiento, adjuntando la Nota aclaratoria que envió la
Dirección de obra junto con la certificación nº 9, que valora como adecuada la utilización del
precio nº 21 (12,32 €/m2), por todo lo cual solicita que, a la vista de dicha nota, se subsane
el error en el precio de la acera. Asimismo obra en el expediente el escrito remitido por el
Jefe de obra al Alcalde de Escatrón, con fecha 23 de marzo de 2004, en el que señala que
la unidad de obra “pavimento de hormigón... con acabado superficial lavado con árido
visto...” se encuentra definida así en los Cuadros de Precios nº 1 y 2 del proyecto aprobado
por el Ayuntamiento, con un precio de 2.050 pta (12,32 €), si bien en otros apartados del
proyecto, por error en su realización, la citada unidad aparece con el mismo precio pero
refiriéndose al pavimento formado por capa de hormigón y baldosa con acabado pétreo, con
las posteriores confusiones en que se ha incurrido, tomándola como una nueva unidad de
obra (para la que C. propone un precio de 12,43 €, que es rechazado por el Ayuntamiento el
30 de julio de 2003), y posteriormente, a raíz de la confusión creada por el error de
proyecto, la Dirección de obra certifica una cierta medición de esta unidad a 11,80 €/m2,
precio no aprobado ni confirmado documentalmente, siendo después, una vez estudiado el
asunto con detalle, cuando se considera que el precio válido para toda unidad de obra, en
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caso de incongruencias en el proyecto, es el que figura en los cuadros de precios,
independientemente de que se haya certificado a un precio distinto en algún momento,
máxime cuando dicho precio no ha sido aprobado en ningún momento. Por todo ello,
solicita que se subsane el error, al que C. es totalmente ajena.
Cuarto.- A la vista de la oposición formulada por el contratista, el Alcalde de
Escatrón, a través del Departamento de Presidencia y Relaciones Institucionales, remite el
expediente y solicita dictamen de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón, en
cumplimiento de lo dispuesto por el art. 59.3 del texto Refundido de la Ley de Contratos de
las Administraciones Públicas. El Consejero de Presidencia y Relaciones Institucionales
formalizó dicha solicitud en escrito de fecha 28 de abril de 2004, que tuvo su entrada en el
Registro de la Comisión Jurídica Asesora el siguiente día 4 de mayo de 2004.
CONSIDERACIONES JURIDICAS
I
Procede, en primer término, considerar si el dictamen solicitado a la Comisión
Jurídica Asesora se encuentra dentro del ámbito competencial objetivo que legalmente tiene
atribuído. Por una parte, la solicitud de dictamen encuentra su amparo en el art. 56.1.f) del
Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón (TRLPGA), aprobado
por Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio. Dicha norma considera preceptivo el dictamen
de la Comisión Jurídica Asesora "en el ámbito de actuación de la Comunidad Autónoma de
Aragón y dentro de lo preceptuado en cada caso por el ordenamiento jurídico aplicable",
entre otros asuntos, sobre "la interpretación, modificación, resolución y declaración de
nulidad de concesiones y otros contratos administrativos".
Por otra parte, se invoca el art. 59.3-a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos
de las Administraciones Públicas (TRLCAP), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000,
de 16 de junio, a cuyo tenor es preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano
consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de
"interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista"
Y en particular, dado su objeto, compete emitir el presente dictamen a la Comisión
Permanente de este Organo Consultivo (art. 64.1 TRLPGA).
II
La Comisión Jurídica Asesora ha de pronunciarse acerca de la propuesta de
interpretación que, sobre la determinación del precio aplicable a la unidad de obra
consistente en la pavimentación de aceras en relación con el contrato para la ejecución de
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la “Urbanización del Poblado” de Escatrón, ha formulado la Corporación Municipal, y sobre
la que el contratista adjudicatario de la obra ha formulado su oposición. Dicha cuestión ha
de estudiarse y decidirse a la luz del régimen jurídico aplicable al contrato, es decir el
TRLCAP, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, habida cuenta de
su fecha de adjudicación, el 6 de noviembre de 2002, y todo ello aparte del contenido del
propio contrato y del pliego de cláusulas administrativas particulares.
Determinado así el régimen jurídico aplicable, debe examinarse a continuación la
correspondencia o no a Derecho de la propuesta de interpretación formulada por el
Ayuntamiento de Escatrón, única cuestión que constituye el objeto del presente dictamen.
Al abordar la cuestión planteada debe tenerse en cuenta que la única materia
discrepante es la determinación del precio aplicable a la pavimentación de aceras del
proyecto de urbanización objeto del contrato administrativo del contrato de obras
formalizado entre el Ayuntamiento de Escatrón y la compañía mercantil C. adjudicataria del
contrato. Lo que significa, contrario sensu, que no existe discrepancia sobre la correcta
ejecución del contrato por parte del contratista: es decir, que si la pavimentación de las
aceras se ha llevado a cabo a base de hormigón con acabado superficial lavado con árido
visto y no con baldosa pétrea de colores rojo y beige, dicha concreta forma de realizar la
empresa adjudicataria la prestación contractual atinente a la pavimentación es considerada
la correcta por la Administración contratante, o, expresado de otra forma, la Administración
está conforme con que la pavimentación de la acera se ejecute como ha sido realizada,
prescindiendo de la baldosa, pese a las definiciones contenidas en distintos documentos del
proyecto, como la Memoria, la Justificación de precios y el Pliego de Prescripciones
Técnicas, y si ello es así, debe colegirse que, pese a las contradicciones existentes entre
diversos elementos documentales del proyecto técnico, existe consenso en la forma en que
debía abordarse la ejecución de la pavimentación.
Así las cosas, el único elemento sobre el que divergen, en sus interpretaciones, las
partes contractuales, es el del precio aplicable a la unidad de obra relativa a la
pavimentación, sin que resulte preciso aquí reproducir el sentido de ambas posiciones, por
cuanto ha quedado perfectamente recogido en los Antecedentes del dictamen.
Llegados a este punto, es el momento de expresar la postura que sobre la
interpretación efectuada por la Corporación Municipal contratante mantiene la Comisión
Jurídica Asesora. A este respecto, la Comisión parte de una constatación evidente: el
contrato a que se refiere el dictamen tiene, como no podía ser de otra forma, a la vista del
carácter imperativo del art. 14 TRLCAP, un precio cierto, constituyendo éste uno de los
elementos esenciales del contrato. Por su parte, dicho precio guarda relación, con el
presupuesto, que es uno de los componentes fundamentales del proyecto de la obra y se
expresa a través de los diversos precios unitarios y de los descompuestos, en su caso, que
se aplicarán a las distintas unidades de obra, cuya medición debe realizarse mensualmente
por la dirección de la obra. Se trata de un procedimiento administrativo que viene
configurado con detalle en los arts. 147 y siguientes del Reglamento General de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por real Decreto 1098/2001, de 12 de
octubre: el director de obra, tomando como base las mediciones de las unidades de obra
ejecutadas y los precios contratados, redacta la correspondiente relación valorada al origen,
según los precios de ejecución material que figuren en el cuadro de precios unitarios del
proyecto para cada unidad de obra, y posteriormente, sobre la base de la relación valorada,
expedirá la correspondiente certificación de obra. Además, en todo caso, el abono de las
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certificaciones tiene el carácter de pago a cuenta, sujeto a las rectificaciones y variaciones
que se produzcan (art. 145 TRLCAP).
En definitiva, el supuesto controvertido debe resolverse teniendo en cuenta que, en
el caso concreto objeto de dictamen, existe un precio contractual, el presupuestado,
contemplándose en los respectivos Cuadros de Precios nº 1 y nº 2 el importe de 2.050 pta
para el m2 de pavimento de hormigón con acabado superficial lavado con árido visto,
habiéndose concretado en el Plano 09.02, de los que integran el proyecto, que “el
pavimento de baldosa y el mortero se sustituyen por una capa de hormigón lavado con
árido visto”, por lo que carece de trascendencia jurídica frente al contratista el hecho de que
en el proyecto existan contradicciones en la definición de la pavimentación de aceras como
unidad de obra diferenciada, de las que se ha dejado constancia en el Antecedente Primero
del dictamen. Lo expuesto resulta suficiente para prestar apoyo a la interpretación
mantenida por la dirección de obra y por la empresa contratista, frente a la posición
sostenida por la Administración contratante, sin que las contradicciones existentes puedan
perjudicar al contratista, máxime teniendo en cuenta que dicha Administración está de
acuerdo en que la pavimentación de las aceras deba realizarse, como así se ha hecho,
prescindiendo de baldosas. En resumen, no se trata aquí de un supuesto en los que sea
necesario fijar un precio contradictorio, ya que éste solo es de aplicación cuando se está en
presencia de una nueva unidad de obra, no contemplada en el proyecto, y aquí existe
definición de la unidad de obra y determinación de su precio, lo que excluye la necesidad de
determinar un precio contradictorio.
En todo caso, no cabe desconocer la deficiente redacción del proyecto, por las
contradicciones existentes, pero de ella no puede derivarse un perjuicio económico para el
contratista, sin que tampoco puedan deducirse de las certificaciones 7 y 8 la imposibilidad
de aplicar el precio de 12,32 €/m2, que figura en los cuadros de precios y forma parte del
presupuesto y, por ende, del precio del contrato. Dichas deficiencias sorprenden
especialmente si se toma en consideración que, según el relato contenido en el informe de
la Secretaría, la arquitecta asesora había emitido, el 16 de julio de 2002, un informe
desfavorable sobre el Proyecto Técnico redactado por AZ Ingeniería, alertando de la
disparidad entre distintas partidas como el acabado de aceras, por lo que no se aprobó en
la sesión extraordinaria del Ayuntamiento celebrada el 17 de julio de 2002 y sí en la
posterior del día 22 de agosto, por, según se dice (no con gran fundamento como ahora ha
podido comprobarse), haberse subsanado las deficiencias apreciadas.
A la vista de lo anteriormente expuesto, cabe una precisión adicional, consistente en
recordar que, habiendo mediado un contrato de consultoría y asistencia con la empresa
redactora del proyecto técnico, puede ser de aplicación lo dispuesto por el art. 219
TRLCAP, a cuyo tenor el contratista (se refiere al que ha elaborado o redactado el proyecto
de obras) responderá de los daños y perjuicios que durante la ejecución o explotación de
las obras se causen a la Administración o a terceros por defectos e insuficiencias técnicas
del proyecto o por los errores materiales en que haya incurrido y sean imputables a aquél;
la indemnización derivada de la responsabilidad exigible al contratista alcanzará el 50 por
100 del importe de los daños y perjuicios causados. En cualquier caso, ha de ser la
Corporación Municipal la que, previa valoración de todas las circunstancia concurrentes, la
que valore el tratamiento aplicable, sin que de lo expuesto deba concluirse que
inequívocamente resulte de aplicación dicha solución, ya que se desconoce exactamente el
grado de participación que la Corporación tuvo en la elaboración del proyecto y siendo
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asimismo manifiesta su responsabilidad si es que procedió a su aprobación definitiva sin
que se hubieran subsanado las deficiencias advertidas.
En mérito a lo expuesto, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón emite
el siguiente DICTAMEN:
Que el contenido de la interpretación propuesta por el Ayuntamiento de Escatrón en
punto a la controversia planteada sobre el precio aplicable a una determinada unidad de
obra del contrato de “Urbanización del Poblado” no es conforme a Derecho, al existir un
precio que resulta de aplicación a la unidad de obra “pavimentación de aceras”,
concretamente el de 12,32 €/m2, sin perjuicio de las demás consideraciones contenidas en
el cuerpo del dictamen.
En Zaragoza, a quince de junio de dos mil cuatro.
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