Tesis v9 - Pontificia Universidad Javeriana

PRACTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS EN EL
SECTOR AUTOMOTOR
MARIA CAROLINA CAICEDO POMBO
TESIS DE GRADO PARA OPTAR AL TITULO DE ABOGADA
DIRECTOR
DR. ALFONSO MIRANDA LONDOÑO
ABOGADO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO
BOGOTA –COLOMBIA
2000
PRACTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS EN EL
SECTOR AUTOMOTOR
MARIA CAROLINA CAICEDO POMBO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO
BOGOTA –COLOMBIA
2000
1. INTRODUCCION......................................................................................................1
2. MARCO JURIDICO DEL DERECHO A LA COMPETENCIA .............................3
2.1 DERECHO DE LA COMPETENCIA Y LA LIBRE COMPETENCIA...................3
2.2 MARCO CONSTITUCIONAL ..................................................................................5
2.2.1 FUNDAMENTO DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN LA CONSTITUCION
DE 1886 .............................................................................................................................. 5
2.2.2 FUNDAMENTO DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN LA CONSTITUCION
DE 1991 .............................................................................................................................. 5
2.3 MARCO LEGAL ........................................................................................................8
2.3.1 LEY 155 DE 1959........................................................................................................ 8
2.3.2 DECRETO 2153 DE 1992............................................................................................ 9
2.3.3 LEY 222 DE 1995.......................................................................................................12
2.3.4 LEY 256 DE 1996.......................................................................................................15
2.3.5 NORMAS SOBRE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ............................................18
2.3.6 LEY 446 DE 1998.......................................................................................................21
2.3.7 DECRETO 266 DE 2000.............................................................................................23
2.3.8 LEY 510 DE 1999.......................................................................................................27
3. CONCEPTOS ECONOMICOS APLICADOS AL DERECHO DE LA
COMPETENCIA Y A LA INDUSTRIA AUTOMOTRIZ...........................................29
3.1 EL ESTADO Y LA ECONOMÍA .............................................................................29
3.2 OFERTA, DEMANDA Y FIJACION DE PRECIOS EN LOS MERCADOS.........30
3.3 TIPOS DE COMPETENCIA....................................................................................34
3.3.1 COMPETENCIA MONOPOLISTICA........................................................................34
3.3.2 COMPETENCIA IMPERFECTA ...............................................................................36
3.3.3 COMPETENCIA PERFECTA....................................................................................36
3.3.4 OLIGOPOLIO ...........................................................................................................38
3.3.5 MONOPOLIO ...........................................................................................................38
3.3.6 CARTEL....................................................................................................................41
4. PRACTICAS RESTRICTIVAS DE LA LIBRE COMPETENCIA ........................42
4.1 PROHIBICIONES A LA CONCENTRACIÓN DE CARGOS ADMINISTRATIVOS
EN LAS EMPRESAS ......................................................................................................42
4.2 CONTROL DE FUSIONES ......................................................................................43
4.3.1 RESTRICCIONES HORIZONTALES A LA LIBRE COMPETENCIA.......................45
4.3.2 RESTRICCIONES VERTICALES A LA LIBRE COMPETENCIA ............................47
4.4 ACTOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA.......................................47
4.5 ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE.............................................................48
5. EL CONTRATO DE CONCESION COMERCIAL..............................................52
5.1 DEFINICION Y CARACTERISTICAS ...................................................................52
5.2 DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS ................................................................54
5.2.1 COMPRAVENTA .....................................................................................................54
5.2.2 SUMINISTRO ...........................................................................................................55
5.2.3 FRANQUICIA...........................................................................................................55
5.2.4 AGENCIA MERCANTIL...........................................................................................56
6. COMPETENCIA EN LA INDUSTRIA AUTOMOTRIZ COLOMBIANA.........59
6.1 DESARROLLO HISTORICO Y ECONÓMICO ....................................................59
6.1.1 EL SECTOR ANTES DE LA APERTURA ECONÓMICA.........................................59
6.1.2 IMPLICACIONES DE LA APERTURA ECONÓMICA ............................................63
6.1.2.1 LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LA ECONOMÍA...............................................................................64
6.1.2.2 LA MODERNIZACIÓN DEL ESTADO.........................................................................................................64
6.2 SITUACION ACTUAL DEL SECTOR EN COLOMBIA ......................................67
6.3 COMPETENCIA Y REGIMEN JURÍDICO EN COLOMBIA ..............................70
6.4.1 CASO SOFASA.........................................................................................................77
6.4.2 CASO DE LA COMPAÑIA COLOMBIANA AUTOMOTRIZ (C.C.A.) ....................84
6.4.3 CASO GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A. (G.M.C.).....................................88
6.4.4 CASO HYUNDAI .....................................................................................................92
6.4.5 CASO DAEWOO MOTOR COLOMBIA...................................................................94
7. CONCLUSIONES ......................................................................................................99
1. Introducción
1. INTRODUCCION
Con esta investigación, se busca hacer un análisis de las circunstancias tanto
económicas como jurídicas, que se presentan en la competencia del mercado
automotor colombiano, basándose en las normas relativas a la libre competencia que se
encuentran plasmadas en la Constitución Política Nacional y en la legislación
colombiana.
En este trabajo, lo que se pretende demostrar, es si las relaciones que existen entre los
competidores de la industria automotriz se ajustan al derecho antimonopolístico o si por
el contrario son conductas violatorias de las normas jurídicas.
Se empezará definiendo que es el derecho de la competencia, ya que es el tema central
de esta investigación. Así mismo se hará un análisis de la situación actual del sector
automotor en Colombia, para identificar su problemática y conocer su política actual.
Así mismo, se tocará el tema del marco jurídico y legal del derecho a la competencia en
donde se analizará toda la normatividad que existe en Colombia referente a este tema,
haciendo un recuento de las normas de Derecho Antimonopolístico, para seguir más
adelante con el desarrollo específico del mercado automotriz colombiano.
Es de gran importancia para el mejor entendimiento de este trabajo, tener muy claros
algunos temas económicos, es por esto que se definirán algunos conceptos que se
encuentran relacionados con el derecho de la competencia y que los podremos aplicar
directamente a la industria automotriz colombiana
Más adelante se entrara al tema relativo a las Prácticas Comerciales Restrictivas donde
se explicará cuales son las conductas que se encuentran prohibidas por ser violatorias
de las normas sobre Derecho Antimonopolístico, y que por lo tanto tipifican situaciones
que la ley quiere eliminar.
De la misma forma se analizará el tema del contrato de concesión, ya que es el que
adoptan las ensambladoras con sus concesionarios y se hará una comparación con
otras figuras contractuales para descubrir cuales son las diferencias y semejanzas que
existen entre ellas.
1
1. Introducción
Una vez explicados estos temas se realizará el análisis jurídico de la estructura y
prácticas de competencia en el mercado automotriz colombiano, interpretando los
criterios y objetivos de la ley y comparándolos con la situación del mercado estudiado.
Verificando en las conclusiones la situación del mercado y el ajuste de las prácticas
económicas a la ley antimonopolística.
2
2. Marco jurídico del derecho a la competencia
2. MARCO JURIDICO DEL DERECHO A LA COMPETENCIA
2.1 DERECHO DE LA COMPETENCIA Y LA LIBRE COMPETENCIA
Antes de empezar con el desarrollo y análisis de este trabajo, es de suma importancia
definir el concepto de competencia. La palabra competencia envuelve un gran número
de significados dependiendo claro esta, del punto de vista desde el cual se aprecie, ya
sea jurídico, económico o social etc. Sin embargo la competencia puede traspasar estos
límites y tomando las palabras de Garrigues: “Hay competencia en el deporte, en la
ciencia y en el amor”.
La competencia es la consecuencia inevitable de una realidad económica, social y
política, en donde surgen relaciones entre sujetos que ejercen actividades económicas
similares en forma independiente, poniendo a la venta sus mercancías o prestando
servicios a la comunidad, contando con una clientela similar de modo que las
actuaciones de cada uno repercutan sobre las del otro ya sea beneficiándolo o
perjudicándolo.
Es preciso identificar los sujetos que participan en esta actividad económica, y los
podemos clasificar así: a) los competidores, b) las mercancías y servicios y c) los
consumidores.
a) El competidor : Es el individuo que fomenta una actividad con un interés propio y la
consecuencia será el detrimento de otro competidor. Es importante aclarar que la
actividad de los competidores no necesariamente tiene que producirse o
desarrollarse en campos idénticos, es posible la competencia en campos similares.1
b) Las mercancías y los servicios: En materia de competencia, es muy importante
analizar el papel funcional que desempeñan las mercancías y los servicios ofrecidos
ya que la forma como esta actividad se lleva a cabo va a marcar la diferencia entre
los diferentes competidores obteniendo de esta forma beneficios y ganancias.
VELEZ Cabrera, Luis Guillermo. Los Objetivos de las Normas Antimonopolísticas : Planteamiento para un Debate.
Página 2.
1
3
2. Marco jurídico del derecho a la competencia
c) Los consumidores: Son los individuos que van a obtener el resultado final de los
bienes y los servicios ofrecidos por los diferentes competidores y gozan de una
protección por parte del estado ya que esta en su derecho de exigirle a los
productores la buena calidad del bien o servicio que obtuvieron de estos.
Ya habiendo explicado un poco el concepto de competencia, podemos aproximarnos a
lo que se entiende por derecho de la competencia. Podemos decir en primer lugar que
este derecho tiene como fuente un mandato constitucional ya que la constitución del 91
elevó a canon constitucional la libre competencia económica y la intervención del estado
en la economía como director y guía de la misma. Por otro lado se trata de una
legislación de “orden público” ya que busca regular las actividades de todos los que
participan en el mercado, garantizando siempre la libre competencia y el desarrollo
económico.
El derecho de la competencia es también una rama del derecho comercial, y su gran
importancia radica en el hecho de que la competencia en los mercados es libre y busca
siempre proteger el interés público, evitando que por esta libertad se produzcan
situaciones o actividades que sean contrarias a derecho.
El derecho de la competencia agrupa todas aquellas disciplinas que tengan por objeto la
regulación, el control y la vigilancia de las actividades de producción, mercadeo y
distribución de bienes y servicios, y comprende por lo tanto una serie de actividades que
hacen parte de la vida empresarial en donde se encuentra el derecho antimonopolístico.
Es así como el derecho de la competencia agrupa las siguientes disciplinas:
A. Control y regulación de las prácticas restrictivas de la competencia, también llamado
Derecho Antimonopolístico.
B. Competencia Desleal.
C. Competencia a nivel internacional (Dumping).
Las normas sobre Protección al Consumidor, la Propiedad Industrial y la Metrología son
disciplinas tienen relación y, en algunos casos conexidad con las normas sobre libre
4
2. Marco jurídico del derecho a la competencia
competencia; pero estas disciplinas no forman parte de lo que se llama Derecho de la
Competencia.
2.2 MARCO CONSTITUCIONAL
2.2.1 FUNDAMENTO DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN LA
CONSTITUCION DE 1886
Los constituyentes de 1886 consideraron que los temas económicos no tenían suficiente
importancia como para figurar expresamente en la constitución y que más bien eran
materia de regulación legal. La reforma del año de 1936 implicó un giro total en materia
institucional ya que incorporó el concepto de la función social de la propiedad y de los
deberes sociales del estado, así como también la posibilidad de intervención por parte
del estado en la producción distribución y consumo de la riqueza, siendo un verdadero
sujeto activo y promotor del aprovechamiento racional de los recursos disponibles.
En la reforma de 1968 el constituyente consideró necesario reconocerle un espacio
propio a la libertad económica, en el inciso primero del artículo 32, bajo la forma de
libertad de empresa e iniciativa privada el cual disponía: “Se garantizan la libertad de
empresa y la iniciativa privada dentro de los limites del bien común, pero la dirección
general de la economía estará a cargo del estado. Este intervendrá, por mandato de la
ley, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y en los servicios
públicos y privados, para racionalizar y planificar la economía a fin de lograr el desarrollo
integral”. Vemos entonces cómo el intervencionismo estatal, para procurar el desarrollo
económico y social, rompió definitivamente con las concepciones del “Estado
gendarme”.2
2.2.2 FUNDAMENTO DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN LA
CONSTITUCION DE 1991
La constituyente considero que, diferente a lo que había sucedido con la constitución de
1886 era conveniente incluir en la nueva carta política un esquema diferente en lo
relacionado con la normatividad competitiva debido a diferentes factores como son la
ARCHILA Peñalosa, Emilio José. Antecedentes Constitucionales y Régimen de Prácticas Comerciales Restrictivas.
Página 13.
2
5
2. Marco jurídico del derecho a la competencia
gran concentración industrial y también la concientización de los consumidores entre
otros y fue así como adoptó un esquema particular de normatividad haciendo énfasis en
una de las prácticas consideradas como restrictivas de la competencia que es el abuso
de la posición dominante en el mercado.
La comisión quinta de la Asamblea Nacional Constituyente fue la encargada de debatir
los proyectos relacionados con los temas económicos, sociales y culturales, y fue allí
donde se debatió todo lo referente a los monopolios y el control de prácticas restrictivas
de la competencia.
La intención o lo que se buscaba con esta reforma constitucional era permitir un poco
más de libertad económica dentro del mercado sin dejar de lado la responsabilidad del
estado en cuanto a la conducción de la economía teniendo siempre al alcance los
elementos necesarios y eficaces para lograr esos objetivos. Fue así entonces y basados
en tres pilares básicos como son: la libre empresa, la libre competencia y la propiedad
privada, como surgieron y quedaron plasmados los artículos de la actual constitución
referentes al tema de la competencia en Colombia.
El tema referente a las prácticas restrictivas de la competencia quedó plasmado en el
artículo 333 de la nueva carta el cual dice:
“La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los limites del bien
común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin
autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica
obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulara el
desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad
económica y evitara o controlara cualquier abuso que personas o empresas hagan de
su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitara el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés
social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación.”
6
2. Marco jurídico del derecho a la competencia
Vemos cómo la constitución de 1991 establece como principio básico la libre
competencia dentro de un sistema económico de libre mercado, principio que debe
conservar siempre su función económica y su naturaleza jurídica ya que de
distorsionarse puede verse afectado por conductas tales como la deslealtad, la injusticia
y la limitación a la libertad. Es aquí donde vemos claramente la intervención del estado
haciéndose responsable de cumplir con su obligación de prevención y represión de las
conductas que de alguna u otra forma afecten la libertad de competencia dentro del
mercado y a la colectividad en general. Lo que se busca es lograr una economía en la
que exista libre competencia, para que de esta forma las empresas se vean en la
necesidad de mejorar su calidad de producción y lleguen a ser mas eficientes en su
trabajo y de esta forma le puedan ofrecer un mejor producto al consumidor.
Por lo tanto, haciendo un análisis del artículo 333 de la constitución vemos cómo su
intención es garantizar el derecho a la libre competencia en el mercado protegiendo
tanto a los productores como a los consumidores, ya que existiendo un clima de libre
pero leal competencia se beneficia tanto el productor del bien o servicio como la
colectividad que lo obtiene ya que puede disfrutar de un producto de buena calidad y de
un buen precio.
El artículo 336 de la constitución consagra lo relacionado con los monopolios que son
patrocinados por el estado y que buscan ante todo un fin rentístico de interés público.
Existen otros tipos de monopolios como son los naturales y los de hecho que por el
simple hecho de constituirse como tal y no tener una fuente constitucional no
constituyen
una
violación
a
las
normas
sobre
libre
competencia
es
más
constitucionalmente esta permitida la concentración económica ya que en términos
generales es más importante y beneficioso para el consumidor “la existencia de grandes
empresas eficientes que con la existencia de múltiples empresas pequeñas”3 siempre y
cuando ésta no se haya obtenido por el abuso de una posición dominante. Como nos
podemos dar cuenta el estado al ejercer su potestad de intervención en la economía
como bien se expone en el artículo 334 de la carta política lo que esta buscando es
mejorar cada día la calidad de vida de todos los habitantes buscando siempre su
bienestar y lo hace garantizando la libre competencia.
3
VELEZ Cabrera, Luis Guillermo. Op. cit. Página 9.
7
2. Marco jurídico del derecho a la competencia
2.3 MARCO LEGAL
2.3.1 LEY 155 DE 1959
Por medio de esta ley se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales
restrictivas y su fundamento lo encontramos en el artículo 333 en el cuarto inciso y en el
artículo 334 de la carta política. Esta ley fue modificada por el Decreto Extraordinario
número 3307 de 1963.
El artículo primero de esta ley dispone “Quedan prohibidos los acuerdos o convenios
que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento,
distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios
nacionales o extranjeros y en general toda clase de prácticas y procedimientos o
sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios
inequitativos.
Parágrafo. El gobierno, sin embargo podrá autorizar la celebración de acuerdos o
convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la
estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la
economía general”.4
Vemos cómo este primer artículo busca garantizar ante todo la libre competencia,
evitando cualquier práctica restrictiva que obstruya el derecho a competir y todos los
acuerdos que de alguna u otra manera ya sean de carácter horizontal o vertical tengan
como fin limitar la producción y evitar que exista una leal y justa competencia.
El artículo segundo de ésta ley establece que: “Las empresas que produzcan,
abastezcan, distribuyen o consuman determinado artículo o servicio y que tengan
capacidad para determinar en el mercado, por la cantidad que controlen del respectivo
artículo o servicio, estarán sometidas a la vigilancia del estado para los efectos de la
presente ley”5 .
Vemos cómo una vez más es obligación del estado ejercer un control y vigilancia sobre
las empresas que por su posición dominante dentro del mercado están en la capacidad
4
5
LEY 155 DE 1959. Artículo primero.
LEY 155 DE 1959. Articulo segundo.
8
2. Marco jurídico del derecho a la competencia
de determinar precios, pero el estado debe cerciorarse que esos precios no vayan en
perjuicio de los demás competidores dentro del mercado y no sean perjudiciales para el
consumidor.
El artículo cuarto hacía referencia a las empresas que se dedicaban a una misma
actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo
determinado y que poseían unos activos superiores a los veinte millones de pesos y que
tenían la intensión de realizar una fusión una consolidación o una integración debían
informarle al gobierno sobre sus intenciones para que éste se las autorizara.
Este artículo fue reformado por el Decreto 266 de 2000, donde le da a la
Superintendencia de Industria y Comercio la facultad de pronunciarse sobre las
fusiones, consolidaciones o integraciones de las empresas que atiendan el 25% o más
del mercado y cuyos activos superen la suma de veinte mil salarios mínimos, para que
no se produzca una restricción a la competencia ni un abuso de la posición dominante.
Por lo tanto en este artículo puede apreciarse claramente el deber que tiene el estado a
través de la Superintendencia de Industria y Comercio, de vigilar cada uno de los
movimientos que realizan las empresas sin querer decir que las esta limitando en su
derecho a la libre asociación y a la libre competencia.
La ley consagra en su articulado disposiciones referentes a la distribución por parte de
las empresas industriales, comerciales y filiales que deben ceñirse a unos parámetros
que esta ley establece y que se estudiará de manera profunda en el título del análisis
jurídico de la competencia en la Industria automotriz colombiana.
2.3.2 DECRETO 2153 DE 1992
El Decreto 2153 de 1992 es considerado el nuevo régimen de prácticas restrictivas de la
competencia, por medio del cual se reestructuró la Superintendencia de Industria y
Comercio, con el fin que la labor que venía desempeñando se ajustara a los
lineamientos de la nueva constitución. Es así como según lo dispuesto en el artículo
primero del Decreto “La superintendencia de Industria y Comercio es un organismo de
carácter técnico adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, que goza de autonomía
administrativa, financiera y presupuestal”.
Su parte estructural quedo dividida en las siguientes áreas:
9
2. Marco jurídico del derecho a la competencia
1. Despacho del Superintendente.
2. Despacho del Superintendente delegado para la Promoción de la Competencia: en el
cual están la División de Promoción de la Competencia y la División de Cámaras de
Comercio. Lo que busca es mejorar la eficiencia de la productividad nacional,
proteger a las empresas, impedir que se restringa la libre economía y evitar a toda
costa el abuso de la posición dominante en el mercado.
3. Despacho del Superintendente delegado para la Propiedad Industrial : en el cual
encontramos la División de Signos Distintivos, y la División de Nuevas Creaciones.
4. Despacho del Superintendente delegado para la Protección del Consumidor: están la
División de Protección al Consumidor, la División de Normas Técnicas y la División
de Metrología.
5. Secretaria General : se encuentra la División Administrativa y la División Financiera.
6. Organos de Asesoría y Coordinación: Hacen parte el Consejo Asesor, el Comité de
Coordinación, el Comité de Personal y la Junta de Adquisiciones y Licitaciones.
Este Decreto determina que Actos y cuales Acuerdos constituyen Prácticas Restrictivas
de la Competencia así como también las conductas que constituyen un Abuso de la
Posición Dominante.
Es importante mencionar cada uno de los actos y acuerdos para el análisis jurídico que
posteriormente se llevara a cabo, en relación con la Industria automotriz.
Antes de enumerarlos es necesario hacer las distinciones entre los diferentes
conceptos, así como no lo muestra el artículo 45 del Decreto en mención:
? ? ACUERDO: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o
conscientemente paralela entre dos o más empresas.
? ? ACTO: Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica.
? ? POSICIÓN DOMINANTE: La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las
condiciones de un mercado.
Según el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 se consideran ACUERDOS
CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA:
10
2. Marco jurídico del derecho a la competencia
1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de
precios.
2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o
comercialización discriminatoria para con terceros.
3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre
productores o entre distribuidores.
4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de
producción o de suministro.
5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación repartición o limitación
de fuentes de abastecimiento de insumos productivos.
6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos
técnicos.
7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un
producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no
constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras
disposiciones.
8. Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o
servicio o afectar sus niveles de producción.
9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que
tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de
concursos o fijación de términos de las propuestas.
El artículo 48 del mismo Decreto señala cuales son los ACTOS CONTRARIOS A LA
LIBRE COMPETENCIA:
1. Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al
consumidor.
2. Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o
servicios o para que desista de su intención de rebajar los precios.
11
2. Marco jurídico del derecho a la competencia
3. Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la
misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de precios.
Según el artículo 50 del Decreto Constituye un ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE:
1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto
eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de estos.
2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que
coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro
consumidor o proveedor de condiciones análogas. (discriminación vertical).
3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un
producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no
constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras
disposiciones. (ventas atadas)
4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro
comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el
mercado. (discriminación horizontal)
5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio
diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la
intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa
parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.
(precios predatorios regionales)
2.3.3 LEY 222 DE 1995
La ley 222 de 1995 es considerada como la nueva ley de Sociedades y Concursos, y es
el resultado de un complejo proceso y de grandes debates por parte de la
Superintendencia de Sociedades y contando también con la participación de los
ministerios de hacienda y de justicia y constituye sin duda un avance significativo en la
legislación societaria y concursal.
En relación con el tema de este trabajo es importante analizar dos puntos en los que la
ley 222 de 1995 es enfático y que paso luego a explicar detalladamente :
12
2. Marco jurídico del derecho a la competencia
A) Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad y abstenerse de
utilizar indebidamente información privilegiada.
B) Abstenerse de participar en actos que impliquen conflicto de interés o competencia
con la sociedad.
A) El artículo 23 de la ley 222 de 1995 se refiere a los deberes de los administradores de
las sociedades que según lo dispone el artículo 22 de la misma ley son el representante
legal, el liquidador, el factor; los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de
acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones; y dispone que los
administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y sus actuaciones deberán ser en
interés de la sociedad.
Así mismo y según lo dispone el Doctor Francisco Reyes Villamizar “los numerales 4 y 5
del artículo 23, citado, consagra estos dos importantes deberes de lealtad, cuya finalidad
esencial consiste en guardar la indispensable confidencialidad sobre las informaciones
reservadas de la sociedad. En el primer caso se trata, esencialmente, de informaciones
de orden técnico que adquieren los administradores sociales con ocasión del ejercicio
de sus cargos, sobre las formulas de procesos industriales o sobre algunas
circunstancias que tienen implicaciones económicas para la sociedad y que se
mantienen en secreto, así como a la reserva sobre los libros y documentos de la
sociedad (artículo 61 del Código de Comercio). En el segundo, se refiere a información
privilegiada, como la que existe, por ejemplo, respecto de situaciones futuras de la
compañía como emisiones de acciones, solicitud de concordato, etc., cuya divulgación
puede resultar perjudicial para la compañía.
Se entiende por secreto industrial “todo conocimiento reservado sobre ideas, productos
o procedimientos industriales que el empresario, por su valor competitivo para la
empresa desea mantener oculto”.6
Naturalmente, la revelación indebida de secretos industriales no solamente contraviene
las disposiciones previstas en el artículo 23 de la nueva ley, sino que además puede
generar algunas de las siguientes sanciones para quien incurra en esa infracción:
GOMEZ, José Antonio, citado por PACHON, Manuel. El Régimen Andino de la Propiedad Industrial. Ed. Gustavo
Ibáñez. Bogotá. 1995. Página 181.
6
13
2. Marco jurídico del derecho a la competencia
1. Puede configurarse el delito de violación de reserva industrial, en los términos del
artículo 238 del Código Penal, sancionable con prisión de uno a cinco anos.
2. Se constituye en causal de terminación unilateral del contrato de trabajo, de acuerdo
con lo previsto en el artículo 63, numeral 8 del Código Sustantivo del Trabajo.
3. Hace presumir la responsabilidad ilimitada del administrador por los perjuicios que
cause a los asociados, a los socios o a terceros, de acuerdo con el inciso tercero
del artículo 24 de la Ley 222 de 1995.
4. Constituye una violación de los contratos de transferencia de tecnología o uso de
know how.
5. Se considera un acto de competencia desleal, de conformidad con lo dispuesto en la
Ley 256 de 1996”.7
B) El numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 dispone como deber de los
administradores abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona o de terceros,
en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los
cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o
asamblea general de accionistas.
“La disposición en comento parte de una prohibición de carácter general para realizar
unos y otros actos, pero dispone que, sin embargo, podrán realizarse tales actividades,
siempre que se cumpla un procedimiento previsto en la legislación. Quiere esto decir
que las operaciones conflictivas o de competencia con la sociedad no son
necesariamente perjudiciales para ella. En efecto, bajo ciertas circunstancias un
determinado negocio celebrado con algún administrador de la sociedad, puede resultar
útil para ambas partes, es por esta razón que la ley 222 no impide definitivamente la
realización de tales actos, sino que somete su celebración a un riguroso procedimiento
mediante el que se busca esencialmente proteger los intereses de la sociedad.
Con el propósito de evitar que la autorización del máximo órgano social se convierta en
un mecanismo para dar apariencias de normalidad a operaciones contrarias a los
7
REYES Villamizar, Francisco. Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos. Cámara de Comercio de Bogotá.
Página 211-212.
14
2. Marco jurídico del derecho a la competencia
intereses de la sociedad, la ley establece que la autorización solo podrá otorgarse
cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad y aunque la ley no dispone la
sanción que est conllevaría podría considerarse que existe una nulidad derivada de la
contravención de una norma imperativa aplicada a la decisión adoptada por el máximo
órgano y no al contrato como tal si este contiene los requisitos de existencia y validez de
los actos jurídicos”.8
Es así como vemos que con esta nueva ley de sociedades se busca ante todo que
quienes administran una sociedad lo hagan siempre buscando el bienestar de la
compañía es decir que sus actuaciones se ajusten a los intereses de la sociedad para
lograr el máximo beneficio y rendimiento, evitando incurrir en conductas que podrían
afectar el adecuado desarrollo de la sociedad a la cual pertenecen.
2.3.4 LEY 256 DE 1996
La Ley 256 del 15 de Enero de 1996, es la disposición por medio de la cual se dictan
normas sobre competencia desleal, y la cual derogó por completo los artículos 75 a 77
del Código de Comercio incorporando y tipificando nuevas conductas, y estableciendo
nuevas acciones judiciales y un nuevo procedimiento.
Antes de empezar con el análisis de esta ley es importante definir que es competencia y
para ello tomamos la definición del doctor Manuel Pachón el cual dice : ”La competencia,
desde el punto de vista jurídico, o su equivalente libre competencia, designa un modo de
ser de la iniciativa económica consistente fundamentalmente en una libertad para todos
los justiciables con algunas limitaciones, tanto en la admisión como en el
comportamiento ; limitaciones, pero iguales para todos, de entrar y actuar en el mismo
mercado, actual o potencial, ofreciendo bienes o servicios susceptibles de satisfacer
necesidades o intereses idénticos, o similares o complementarios”9 .
Expuesto ya un concepto sobre competencia, entramos al análisis de la ley 256 de 1996
la cual tiene como objeto “Garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la
prohibición de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los que
REYES Villamizar, Francisco. Op. cit. Páginas 214-216.
PACHON, Manuel. Algunos Aspectos de la Competencia Desleal. Revista Universitas. Vol. 74. Bogotá, 1988. Página
77.
8
9
15
2. Marco jurídico del derecho a la competencia
participen en el mercado y en concordancia con lo establecido en el numeral primero del
artículo primero del convenio de París aprobado mediante ley 178 de 1994”.
Al hablar de libertad de competir en los mercados, debe tenerse en cuenta una
restricción muy importante a este principio y son los monopolios del estado que están
constituidos como un arbitrio rentístico y que tienen una finalidad de interés público o
social. Otras restricciones son las prácticas restrictivas de la competencia, el abuso de
la posición dominante y la competencia desleal, que por su contenido obstruyen e
impiden la libertad de competir.
Esta ley busca prohibir los actos de competencia desleal que se realicen y tengan
efectos en el mercado colombiano, vemos como lo que se busca es aplicar la ley a
actos que tengan efectos en Colombia independientemente de donde se realice la
actuación.
Para poder enunciar los actos que constituyen competencia desleal es apropiado
definirla y para ello tomamos la definición de la ley 256 de 1996 en su artículo número
siete “Todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales,
(cuando el acto es idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado
de quien lo realiza o de un tercero) cuando resulte contrario a las sanas costumbres
mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia
industrial o comercial, o bien cuando este encaminado a afectar la libertad de decisión
del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”.
Es importante resaltar el artículo 19 de esta ley relativo a los pactos desleales de
exclusividad el cual dispone: “se considera desleal pactar en los contratos de suministro
cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto,
restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de
productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras estas sean de propiedad
de los entes territoriales”.
Es claro como este tipo de cláusulas además de ser desleales, son restrictivas de la
competencia ya que están excluyendo del mercado o otros competidores, impidiéndoles
entrar y competir en condiciones de igualdad.
En el caso de los concesionarios este pacto de exclusividad se ve claramente reflejada
cuando se les confiere la exclusividad respecto del lugar geográfico donde esta ubicada
16
2. Marco jurídico del derecho a la competencia
su sede social o sus puntos de exhibición, sin permitir que otro concesionario pueda
entrar a competir en la misma zona ya que es exclusiva del concesionario al cual le fue
asignada.
Es así como podemos entrar a mencionar cuales son los actos que constituyen
Competencia Desleal:
1. Actos de desviación de clientela.
2. Actos de desorganización.
3. Actos de confusión.
4. Actos de engaño.
5. Actos de descrédito.
6. Actos de Comparación.
7. Actos de imitación.
8. Explotación de la reputación ajena.
9. Violación de secretos.
10. Inducción a la ruptura contractual.
11. Violación de normas.
12. Pactos desleales de exclusividad.
Una vez se logra determinar una conducta que constituya competencia desleal, se
tendrán las acciones declarativa y de condena y la acción preventiva o de prohibición
según sea el caso en particular, que podrá interponer el directamente perjudicado, las
asociaciones de profesionales y gremiales, las asociaciones que tengan por finalidad la
protección al consumidor y el Procurador General de la Nación para proteger el interés
público.
Cabe destacar que la nueva ley 446 de 1998 en su artículo 143 dispuso que la
“Superintendencia de Industria y Comercio tendrá respecto de las conductas
constitutivas de la competencia desleal las mismas atribuciones señaladas legalmente
17
2. Marco jurídico del derecho a la competencia
en relación con las disposiciones relativas a promoción de la competencia y prácticas
restrictivas”.
2.3.5 NORMAS SOBRE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
El tema de la protección al consumidor, es complementario al tema de la libre
competencia económica ya que la defensa al consumidor es una política sana de libre
competencia.10 No obstante a pesar de ser complementario, esta disciplina no forma
parte de lo que se llama Derecho de la Competencia.
Antes de la Constitución de 1991 los Derechos de los Consumidores se limitaban a la
posibilidad de exigir calidad, información y responsabilidad.
Encontramos diferentes regulaciones que contemplan normas relativas a este tema
tales como: el Decreto 2416 de 1971 referente a las normas técnicas de calidad, la Ley
9a. de 1979 conocido como el Código Sanitario Nacional, el Decreto 100 de 1980 mejor
conocido como Código Penal tipifica como delitos contra el orden económico y social y
sanciona conductas como: el acaparamiento, la especulación, la alteración y
modificación de calidad, cantidad, peso o medida, el pánico económico, la usura. el uso
ilegítimo de patentes, el ejercicio ilícito de actividad monopolística, entre otros.
Así mismo, la Ley 73 de 1981, determinó la intervención del Estado en la distribución de
bienes y servicios para la defensa del consumidor y dotó de facultades extraordinarias al
Gobierno Nacional para expedir el Estatuto del Consumidor, ley que fue reglamentada
con el Decreto 1320 de 1982.
En ejercicio de tales facultades, se expidieron los siguientes decretos:
El decreto 1441 de 1982, por medio del cual se regula la organización, el reconocimiento
y el régimen de control y vigilancia de las ligas y asociaciones de consumidores y se
dictan otra serie de disposiciones.
El decreto 3466 de 1982, también conocido como: Estatuto para la Defensa del
Consumidor, por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las
garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de
IBAÑEZ Najar, Jorge Enrique. Los Derechos de los Consumidores y Usuarios : Fundamentos Constitucionales y
Desarrollo Legal. Revista Universitas. Vol. 94. Página 103-165.
10
18
2. Marco jurídico del derecho a la competencia
bienes y servicios y la responsabilidad de sus productores, expendedores y
proveedores.
El decreto 3467 de 1982, por el cual se dictan normas relativas a las ligas y
asociaciones de consumidores.
El decreto 3468 de 1982, por el cual se organiza el Consejo Nacional de Protección al
Consumidor, y el decreto 1009 de 1988 donde se crearon y organizaron los consejos
departamentales de protección al consumidor y el Consejo Distrital de Protección al
Consumidor.
El artículo 78 de la Constitución Política actual, hace referencia a Los Derechos
Colectivos y del Ambiente y dispone: “La ley regulará el control de calidad de bienes y
servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe
suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la
ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten
contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y
usuarios.
El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios
en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las
organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos
internos”.
Es importante hacer un análisis de cada uno de los temas a los cuales se refiere este
artículo. En primer lugar se refiere al control de calidad de bienes y servicios y de la
información que se le debe suministrar al público ; es claro que se trata de un
mecanismo de protección con el que cuenta el consumidor dentro de la economía de
mercado ya que la comunidad tiene el derecho a una buena calidad en los bienes y
servicios que le sean ofrecidos y prestados, y en la medida en que los productos que se
ofrecen al consumidor, otorgándoles información veraz sobre los mismos, reúnan
determinados estándares de calidad, se traducirá en ventas y ganancias para la
empresa que los produce.
Del mismo modo la Constitución determina la responsabilidad de los productores y
distribuidores cuando atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado
19
2. Marco jurídico del derecho a la competencia
aprovisionamiento, determinando el legislador el grado y el tipo de responsabilidad de
estas personas cuando resulten vulnerados los bienes jurídicos de los consumidores.
Así mismo, el artículo 78 de la Constitución Política le impone al Estado la obligación de
garantizar la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el
estudio de las disposiciones que les conciernen.
Después de entrada en vigencia la Constitución de 1991, se han dictado algunas
disposiciones relacionadas con el tema de la protección al consumidor tales como los
decretos 2152 y 2153 de 1992, por medio de estos decretos se reestructuraron el
Ministerio de Desarrollo Económico y la Superintendencia de Industria y Comercio.
El decreto 2152 en relación con los consumidores le corresponde entre otras funciones:
establecer la política del gobierno en materia de promoción de la competencia, estímulo
al desarrollo empresarial, desarrollo de la iniciativa privada y la libre actividad económica,
y protección del consumidor. De la misma manera le corresponde establecer la política
del gobierno en materia de precios de los bienes y servicios, y formular la política del
gobierno en materia de industria, tecnología industrial, comercio interno y turismo.
Por su parte el decreto 2153 de 1992, regula entre otras las funciones especiales del
superintendente Delegado para la Protección del Consumidor entre las cuales se
encuentra: La aplicación de medidas y sanciones a que haya lugar, de acuerdo con la
función prevista en el numeral 22 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, por la violación
de las normas sobre control y vigilancia de precios, en las materias de su competencia,
en especial las previstas en el Decreto 3466 de 1982.
También le corresponde prohibir o someter al cumplimiento de requisitos especiales la
propaganda comercial de todos o algunos de los bienes o servicios que por su
naturaleza o componentes sean nocivos para la salud, así como también ejercer la
función de vigilancia y control de las personas acreditadas para certificar el cumplimiento
de las normas técnicas y aplicar las sanciones por su incumplimiento.
Aquí mismo encontramos la División de Protección al Consumidor la cual cumple con
una serie de funciones que están contenidas en el artículo 18 del decreto en mención.
20
2. Marco jurídico del derecho a la competencia
El decreto 2153 de 1992, hace la enumeración como lo veremos en el capítulo siguiente
de los actos y acuerdos que son contrarios a la libre competencia y que afectan
gravemente los derechos de los consumidores.
Así mismo, la Ley 256 de 1996, referente al tema de la competencia desleal, también
enumera y sanciona unos actos que por su naturaleza afectan o ponen en peligro los
derechos de los consumidores y usuarios tales como: Los actos de desviación de la
clientela, los actos de desorganización, los actos de confusión, los actos de engaño, los
actos de imitación, etc.11
Es importante anotar que la nueva ley 446 de 1998 le otorgó a la Superintendencia de
Industria y Comercio unas atribuciones en materia de protección al consumidor las
cuales serán vistas más adelante cuando se haga el análisis de esta ley.
Podemos observar el gran número de normas relativas a la protección de los
consumidores, cuyo propósito general es la defensa de los derechos de los usuarios de
los bienes y servicios que se les ofrecen dentro del mercado, de manera que logren
satisfacer sus necesidades obteniendo un producto de buena calidad.
2.3.6 LEY 446 DE 1998
La ley 446 del 7 de julio de 1998 denominada la ley de la descongestión en la justicia y de
los despachos judiciales, se refirió en el título lV a las atribuciones y funciones de la
Superintendencia de Industria y Comercio relacionadas con el tema de la competencia
desleal y dispuso en el artículo 143 lo siguiente: “la Superintendencia de Industria y
Comercio tendrá respecto de las conductas constitutivas de la competencia desleal las
mismas atribuciones señaladas legalmente en relación con las disposiciones relativas a
la promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas”.
Así mismo dispone que para las investigaciones por competencia desleal la
Superintendencia seguirá el procedimiento previsto para las infracciones del régimen de
promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, pudiendo adoptar las
medidas cautelares contempladas en las disposiciones legales vigentes.
11
IBAÑEZ Najar, Jorge Enrique. Op. cit. Páginas 103-165.
21
2. Marco jurídico del derecho a la competencia
Según esta disposición la Superintendencia podrá como medida cautelar ordenar la
suspensión inmediata de conductas que puedan ser constitutivas de competencia
desleal, decidir sobre la terminación de investigaciones, ordenar la terminación o
modificación de conductas que sean desleales, así como también imponer las
sanciones que considere pertinentes.
De la misma forma en el capítulo segundo, del titulo lV de esta nueva ley,
específicamente en el artículo 145, se le quiso dar a la Superintendencia de Industria y
Comercio una serie de atribuciones en materia de protección al consumidor y dispuso
que a esta le corresponde:
a) Ordenar el cese y la difusión correctiva a costa del anunciante, en condiciones
idénticas cuando un mensaje publicitario contenga información engañosa o que no se
adecue a las exigencias previstas en las normas de protección del consumidor.
b) Ordenar la efectividad de las garantías de bienes y servicios establecidas en las
normas de protección del consumidor, o las contractuales si ellas resultan más amplias.
c) Emitir las ordenes necesarias para que se suspenda en forma inmediata y de manera
preventiva la producción, la comercialización de bienes y/o el servicio por un término de
treinta (30) días prorrogable hasta por un término igual, mientras se surte la investigación
correspondiente, cuando se tengan indicios graves de que el producto y/o servicio atenta
contra la vida o seguridad de los consumidores.
d) Asumir, cuando las necesidades públicas así lo aconsejen, las investigaciones a los
proveedores u organizaciones de consumidores por violación de cualquiera de las
disposiciones legales sobre protección del consumidor e imponer las sanciones que
corresponda.
Es así como con esta nueva ley se le quito ampliar las funciones a la Superintendencia
de Industria y Comercio en materia de las conductas sobre competencia desleal y sobre
protección al consumidor, para tener un mayor campo de acción y la posibilidad de tener
un mayor control cuando se incurra en alguna conducta desleal y que afecte a los
consumidores.
22
2. Marco jurídico del derecho a la competencia
2.3.7 DECRETO 266 DE 2000
Por medio de este decreto se dictan normas para suprimir y reformar las regulaciones,
tramites y procedimientos.
Por medio de este decreto, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades
extraordinarias conferidas por el numeral 5 del artículo 1 de la ley 573 del 7 de febrero de
2000 dicta las normas generales aplicables a las regulaciones, procedimientos y
trámites administrativos.
El objetivo general de este decreto es suprimir o reformar las regulaciones,
procedimientos y trámites sobre lo que versó el Decreto 1122 de 1999, y se aplicará a
los organismos públicos de cualquier nivel, así como aquellos que teniendo naturaleza
privada ejerzan por atribución legal funciones públicas de carácter administrativo, pero
solo en relación con estas últimas.
En el capítulo sobre regulaciones, procedimientos y trámites del sector económico que
se desarrolló en este decreto, encontramos como en el artículo 114 se establece el
procedimiento que deberá seguir la Superintendencia de Industria y Comercio para la
adopción de decisiones en materia de protección al consumidor, explicando cada uno de
los pasos que esta entidad debe adoptar, empezando por la apertura de una
investigación en contra del presunto infractor, la práctica de pruebas, solicitar
explicaciones y podrá cerrar y archivar la actuación en lo referente a la petición de
efectividad de garantía, cuando se acredite que la misma ha sido debidamente
satisfecha. Cabe mencionar lo que el parágrafo de este artículo dispone y es que la
Superintendencia de Industria y Comercio rechazará las peticiones de efectividad de
garantía presentadas por quienes no sean destinatarios finales de los bienes o servicios
de que se trate. Así mismo dispone que las peticiones de efectividad de la garantía
mínima de idoneidad y calidad de todo bien y servicio comprenderán también la entrega
oportuna del bien o servicio.
Siguiendo con el desarrollo de este decreto encontramos que en el artículo 116 se
dispuso eliminar la obligación de fijar los precios máximos al público consumidor por
parte del productor, es decir derogó el inciso 2° del artículo 18 del Decreto 3466 de 1982.
Así mismo el artículo 117 del decreto 266 del 2000 decide modificar el inciso primero del
artículo 20 del Decreto 3466 de 1982 relativo al sistema de fijación de precios en los
23
2. Marco jurídico del derecho a la competencia
bienes mismos y dispuso: “Se entiende por sistema de fijación de precios en los bienes
mismos la indicación que de dichos precios hagan los proveedores o expendedores en
el empaque, el envase o el cuerpo del bien o en etiquetas adheridas a cualquiera de
ellos”
El artículo 118 del decreto en mención, modifica el artículo 4 de la Ley 155 de 1959 y
quedará de la siguiente forma: “La Superintendencia de Industria y Comercio deberá
pronunciarse sobre la fusión, consolidación, integración y adquisición del control de
empresas que conjuntamente atiendan el 25% o más del mercado respectivo o cuyos
activos superen una suma equivalente a cincuenta mil ( 50.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, en los casos exigidos por las normas vigentes, las
operaciones deberán objetarse cuando sean el medio para obtener posición de dominio
en el mercado.”
Es interesante ver la modificación de este artículo ya que originalmente disponía que
sería el Gobierno Nacional quien objetaría la operación previo concepto del Consejo
Nacional de Política Económica y Planeación, cuando con la fusión, consolidación, o
integración de empresas que se dedicaran a una misma actividad productora,
abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado y cuyos activos
individualmente considerados o en conjunto ascendieran a veinte millones de pesos se
produjera una restricción a la libre competencia.
Con esta modificación se le da a la Superintendencia la facultad de pronunciarse en los
casos en los que considere que por medio de figuras como la fusión o integración de las
empresas se le puede causar un perjuicio tanto a los competidores como a los
consumidores, ya que podrían estas empresas obtener una posición de dominio y
abusar de esta imponiéndole a los consumidores unas condiciones tanto en el precio de
sus productos como en la calidad, imponiendo los precios a los productores de materias
primas o a los consumidores, y distribuyéndose entre sí los mercados y limitando la
producción, distribución y prestación del servicio.
También este Decreto 266 de 2000 dispuso en su artículo 120 el procedimiento para la
toma de decisiones en procedimientos de prácticas comerciales restrictivas y
competencia desleal. A continuación transcribiré el artículo en mención:
24
2. Marco jurídico del derecho a la competencia
“Para el cumplimiento de las funciones relacionadas con promoción de la competencia y
prácticas comerciales restrictivas, así como de las normas de competencia desleal,
para todos los sectores económicos, que se inicien a partir de la vigencia del presente
decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio adelantará el siguiente
procedimiento:
1. Una vez se encuentre que existen motivos suficientes para continuar con el trámite,
se abrirá la investigación en contra del presunto infractor para que en término de 15
días aporte y/o solicite las pruebas que pretenda hacer valer.
2. La Superintendencia ordenará y practicará las pruebas conducentes, pertinentes y
procedentes. Los gastos que ocasione la práctica de pruebas serán a cargo de
quien las pidió y , si se decretan de oficio, el costo se distribuirá en cuotas iguales
entre las partes
3. El Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la terminación de
investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, cuando a su juicio el
investigado haga un ofrecimiento idóneo de que suspenderá, modificará o no
incurrirá nuevamente en la conducta por la cual se investiga y presente garantías
suficientes de ello. El ofrecimiento deberá realizarse dentro del término para aportar
y/o solicitar pruebas y las condiciones que el Superintendente indique, aceptarse o
no, dentro de los 5 días siguientes a que lo requiera. Si el investigado no aceptare los
condicionamientos que el Superintendente exprese, a la comunicación en la que
exprese esa circunstancia acompañará las pruebas que pretenda hacer valer en la
investigación. En los casos de competencia desleal la terminación anticipada
requerirá de la aceptación del denunciante.
4. Al finalizar el periodo probatorio, el Superintendente Delegado para la Promoción de
la Competencia presentará al Superintendente de Industria y Comercio un informe
motivado respecto de si ha habido o no infracción.
5. Mediante resolución motivada se tomará la decisión que sea procedente o se
ordenará el archivo de la investigación.
6. Tratándose de casos respecto de los prestadores de servicios públicos
domiciliarios, se observara lo siguiente:
25
2. Marco jurídico del derecho a la competencia
6.1. Tratándose de casos de competencia desleal, la Superintendencia de Industria
Y Comercio seguirá ejerciendo las funciones jurisdiccionales de que trata la ley
446 de 1998.
6.2. Si la práctica que se ponga en conocimiento de la Superintendencia de Industria
y Comercio pudiera afectar la prestación del servicio, con la apertura de la
investigación se informará a la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios para que esta proceda, según sus funciones y facultades
ordinarias, a corregir cautelarmente la situación.
6.3. En firme la decisión del Superintendente de Industria y Comercio en que se
ordene la modificación o la terminación de conductas contrarias a las
disposiciones de prácticas comerciales restrictivas o de competencia desleal,
se correrá traslado al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios a fin
de que éste evalúe la necesidad de instruir al infractor sobre la forma como se
debe proceder para evitar que con el desmonte se vea afectada la prestación del
servicio respectivo
Parágrafo 1. La notificación de la apertura de investigación y aquella en la cual se adopte
la decisión final serán notificadas personalmente. Las demás actuaciones en el
procedimiento serán notificadas por estado.
Parágrafo 2. A partir de la vigencia de este decreto, para señalar los sectores básicos a
que hace referencia el parágrafo del artículo 1 de la ley 155 de 1959, el Superintendente
de Industria y Comercio seguirá el procedimiento previsto en el capítulo ll del título l del
libro primero de la parte primera del Código Contencioso Administrativo”.
Parágrafo 3. Modificase el segundo párrafo del artículo 24 del decreto 2153 de 1992 para
que se lea: “El consejo asesor será un órgano auxiliar de carácter consultivo y sus
opiniones no obligarán al Superintendente de Industria y Comercio. Este último podrá
convocarlo cada vez que lo crea necesario y será obligatorio que lo oiga en los eventos a
que se refieren los numerales 15 y 16 del artículo 4 de este decreto.”
A manera de conclusión podemos observar, que este decreto introdujo varias
modificaciones relativas al procedimiento que debe seguir la Superintendencia de
Industria y Comercio en materia de prácticas comerciales restrictivas; entre ellas
encontramos el tema de las garantías, en el cual se determinó que para que la
26
2. Marco jurídico del derecho a la competencia
Superintendencia de Industria y Comercio pueda ordenar la terminación de
investigaciones, es necesario que el investigado presente las garantías suficientes que
demuestren que no incurrirá nuevamente en la conducta, siempre y cuando las presente
dentro del término para aportar y/o solicitar pruebas, y no en cualquier momento como
anteriormente se permitía.
De la misma forma este nuevo decreto modificó el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992
en diferentes aspectos, uno de ellos corresponde a la eliminación de la averiguación
preliminar que disponía el decreto 2153, cuyo resultado determinaba la necesidad o no
de abrir una investigación, actualmente con el Decreto 266 del 2000 se determinó que
una vez se encuentre que existen motivos suficientes, se abrirá la investigación en
contra el presunto infractor que viole las normas sobre promoción de competencia,
prácticas comerciales restrictivas, y competencia desleal, y una vez abierta esta
investigación, se cuenta con quince (15) días para aportar y/o solicitar las pruebas que
se pretendan hacer valer.
Es así como este Decreto nos muestra todas y cada una de las facultades que tiene la
Superintendencia de Industria y Comercio en materia de promoción de la competencia,
prácticas restrictivas, y protección al consumidor para lograr una mayor eficiencia y
eficacia en los resultados de las investigaciones que corresponden a estos temas,
facilitando la actividad de los ciudadanos afectados
Vemos entonces como la Superintendencia esta dotada de amplias facultades para
lograr una efectiva investigación y de esta forma proteger a toda costa al consumidor
que se puede llegar a ver afectado por las condiciones o características del producto o
servicio ofrecido, ya que lo que se quiere es lograr una buena calidad y una satisfacción
total en los bienes que se encuentran en el mercado a disposición de los consumidores.
2.3.8 LEY 510 DE 1999
Por virtud de esta nueva ley, se dictan disposiciones en relación con el sistema
financiero y asegurador, el mercado público de valores, las superintendencias Bancaria
y de Valores y se conceden unas facultades.
27
2. Marco jurídico del derecho a la competencia
Es así como el artículo 52 de esta ley dispuso que el artículo 148 de la Ley 446 de 1998
referente al procedimiento que debían llevar a cabo las superintendencias quedaría de la
siguiente manera: “el procedimiento que utilizarán las superintendencias en el tramite de
los asuntos de que trata esta parte será el previsto en la parte primera, libro l, título l del
Código Contencioso Administrativo, en especial el correspondiente al ejercicio del
derecho de petición en interés particular y las disposiciones contenidas en el capítulo Vlll.
Para lo no previsto en este procedimiento, se aplicarán las disposiciones del proceso
verbal sumario consagradas en el procedimiento civil.
Las superintendencias deberán proferir la decisión definitiva dentro del término de los
treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha en que se reciba la petición de manera
completa. No obstante, en todo el trámite del proceso las notificaciones, la práctica de
pruebas y los recursos interpuestos interrumpirán el término establecido para decidir en
forma definitiva”.
Relativo al tema de ésta investigación el parágrafo tercero de este artículo 52 dispuso:
“En firme la decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio respecto de las
conductas constitutivas de competencia desleal, el afectado contará con quince (15)
días hábiles para solicitar la liquidación de los perjuicios correspondientes, lo cual se
resolverá como un trámite incidental según lo previsto en el Código de Procedimiento
Civil.
28
3. Conceptos económicos aplicados al derecho de la competencia y a la industria automotriz
3. CONCEPTOS ECONOMICOS APLICADOS AL DERECHO DE
LA COMPETENCIA Y A LA INDUSTRIA AUTOMOTRIZ
3.1 EL ESTADO Y LA ECONOMÍA
Hace aproximadamente cien años el estado comenzó a intervenir en la actividad
económica en la mayoría de países tanto de Europa como también de Norteamérica,
para de esta forma corregir las fallas que se presentaban dentro del mercado.
Hoy en día en Colombia encontramos un estado intervencionista y regulador de la
economía como bien se aprecia en el artículo 334 de la constitución “La dirección
general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la
ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción,
distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados,
para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de
vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del
desarrollo y la preservación de un ambiente sano.
El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos
humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos,
tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para promover la
productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones”.
Vemos como el Estado moderno desempeña cuatro funciones económicas básicas:
1. Establece el marco jurídico por el que debe regirse la actividad económica: las
constituciones, las leyes, y las reglas del juego económico.
2. Asigna los recursos a los bienes colectivos mediante los impuestos, el gasto y la
regulación cuando falla el mecanismo del mercado.
3. Redistribuye los recursos por medio de transferencias sociales.
29
3. Conceptos económicos aplicados al derecho de la competencia y a la industria automotriz
4. Establece una política de estabilización macroeconómica para allanar las cimas y
los fondos del desempleo y contener la inflación”.12
Vemos así como el estado al imponer las reglas del juego en materia económica reguló
o elevó a canon constitucional el derecho a la libre competencia pretendiendo así regular
las actividades de los participantes del mercado para garantizar el adecuado desarrollo
económico.
Refiriéndonos al sector automotor colombiano, el estado por medio de leyes regula
algunos aspectos en esta materia como son por ejemplo las tarifas de precios que
tienen que pagarse a la hora de importar los vehículos automotores, las cuales se
encuentran plasmadas en la nueva ley sobre la reforma tributaria, artículo 47 de la ley
488 de 1998.
3.2 OFERTA, DEMANDA Y FIJACION DE PRECIOS EN LOS MERCADOS
En términos generales, el mercado constituye un mecanismo por medio del cual los
compradores y los vendedores de un bien determinan conjuntamente su precio y su
cantidad13
En un sistema de mercado, todo tiene un precio y éste constituye el valor de un bien
representado en dinero y además representan los términos en los que las personas y
las empresas voluntariamente intercambian las mercancías. Adicionalmente los precios
son los que coordinan las decisiones entre los productores y los consumidores dentro
del mercado ya que al aumentar los precios las compras por parte de los consumidores
se reducen y al reducir los precios los consumidores se ven incentivados y aumentara el
consumo.
Uno de los elementos esenciales en este sistema de mercado es la búsqueda de cada
individuo por maximizar sus beneficios por lo tanto los productores buscaran producir
unos bienes que sean demandados a precios que maximicen sus ganancias dentro del
rango de capacidad de compra de los consumidores a los cuales esta destinado el
producto ; los consumidores por su parte al comprar trataran de obtener la máxima
12
13
SAMUELSON, Paul A.. , NORDHAUS, William D. Economía. Ed. McGraw-Hill. Página 382.
SAMUELSON y NORDHAUS. Op. cit. Página 44.
30
3. Conceptos económicos aplicados al derecho de la competencia y a la industria automotriz
satisfacción al precio mas bajo dependiendo de su rango de ingresos14 . Es claro
entonces como los consumidores no pueden dictar por si solos que bienes van a
producirse, ya que su demanda debe ir acompañada de la oferta de bienes de las
empresas, y las decisiones de éstas en relación a los costos y a la oferta son las que
determinan junto con la demanda de los consumidores, lo que se produce.
A) LA CURVA DE DEMANDA:
Existe una clara relación entre el precio de mercado de un bien y la cantidad demandada
del mismo y a esta relación entre precio y cantidad que se compra es a lo que se le
denomina la curva de demanda.
Vemos como esta curva se ve directamente afectada por el elemento precio ya que si el
precio de un bien sube los compradores tienden a reducir sus compras y si el precio
baja pues el efecto será el contrario es decir la demanda del producto aumentara. A este
fenómeno se le conoce como la ley de la demanda decreciente.
Pero no sólo el precio es un factor determinante que afecta la demanda existe otros
elementos y en lo relacionado con los automóviles podemos observar lo siguiente:
1. El propio precio: este es otro elemento que afecta notablemente la curva de la
demanda ya que la subida del propio precio la que va a producir es la reducción de la
cantidad demandada.
2. La renta media: Cuando aumenta la renta los individuos están en la capacidad de
comprar mas y en este caso en particular podrán comprar mas automóviles.
3. La población: El aumento de población eleva las compras de automóviles.
4. Los precios de los bienes afines: La reducción de los precios de la gasolina eleva la
demanda de automóviles.
5. Los gustos: Los gustos representan una variedad de factores sociales e históricos,
reflejan verdaderas necesidades ya sean psicológicas o fisiológicas o pueden
contener un gran componente de tradición o religión. Por ejemplo en materia de
automóviles los norteamericanos compran mas automóviles que los europeos.
14
MIRANDA Londoño, Alfonso. El Derecho a la Competencia en Colombia. Página 52.
31
3. Conceptos económicos aplicados al derecho de la competencia y a la industria automotriz
6. Elementos especiales: Entre los factores especiales que afectan la demanda y
relacionado con los automóviles se encuentra la existencia de ferrocarriles
subterráneos, la calidad de la red viaria y ferroviaria, los patrones de relaciones
personales, las expectativas sobre las subidas de los precios15 .
Precio
Desplazamiento de la
Curva de la Demanda
Cantidad
La curva de demanda se desplaza cuando varía la renta o los precios de otros bienes. El movimiento puede
ser hacia la izquierda o hacia la derecha según sea una variación en otra variable que desestimule o estimule
la demanda, respectivamente.
B) LA CURVA DE OFERTA:
Entendemos por oferta la relación que existe entre el bien y el precio de este en el
mercado manteniéndose todo lo demás constante, como los costos de producción, los
precios de los bienes afines y la organización del mercado.
También existen otros elementos además del precio, que afectan la oferta y el mas
importante de ellos es el costo de producción del bien ya que resulta muy beneficioso
15
SAMUELSON y NORDHAUS. Op. cit. Página 62.
32
3. Conceptos económicos aplicados al derecho de la competencia y a la industria automotriz
para una empresa cuando los costos de producción de un bien son bajos en relación
con el precio del mercado para que de ésta forma puedan ofrecerle mayor cantidad de
producción a los consumidores.
Otro factor que afecta los costos de producción es el avance tecnológico ya que una
producción informatizada reduce los costos de producción y aumenta la oferta.
Vemos como existe otro factor que es también determinante en la oferta y son los
precios de los bienes afines estos bienes son aquellos que pueden sustituirse fácilmente
unos por otros en el proceso de producción por lo tanto cuando sube el precio de uno de
ellos tiende a disminuir la oferta del otro.
Son también la organización del mercado y el propio precio del bien elementos
importantes que de alguna u otra manera determinan o influyen en la oferta, es así como
las diferentes políticas adoptadas por los estados ya sea por ejemplo la reducción de
aranceles, que permite que bienes extranjeros ingresen al mercado y de esta forma se
amplíe la oferta, o permitir la constitución de monopolios generando una subida de
precios, afectan la oferta lo mismo la subida del propio precio eleva el nivel de
producción y la cantidad ofrecida.
Por lo tanto para que un mercado se encuentre en equilibrio la cantidad ofrecida debe
ser igual a la cantidad demandada es decir “la cantidad que desean adquirir los
compradores es exactamente igual que la que desean vender los vendedores. En el
equilibrio, el precio y la cantidad tienden a mantenerse, siempre que todo lo demás
permanezca constante”.16
16
SAMUELSON y NORDHAUS. Op. cit. Página 66.
33
3. Conceptos económicos aplicados al derecho de la competencia y a la industria automotriz
Prec
io
Desplazamiento de la
Curva de la Oferta
Cantidad
Cuando bajan los costos de producción o aumenta la competencia se incrementa la oferta. Los productores
ofrecen más y es por eso que la curva de la oferta se desplaza hacia la derecha.
3.3 TIPOS DE COMPETENCIA
3.3.1 COMPETENCIA MONOPOLISTICA
Se refiere a la situación del mercado en que se presenta un gran número de empresas
con productos casi iguales, pero que no se sustituyen entre sí de manera perfecta, por
existir diferencia en el producto o por presentarse una fragmentación geográfica del
mercado, lo que permite que las empresas tengan un mayor control sobre el precio de
las mercancías permitiéndose fluctuaciones que no repercuten en la disminución del
consumo17
Este tipo de competencia imperfecta se asimila a la competencia perfecta en algunas
aspectos por ejemplo existen bastantes vendedores y compradores dentro de este
mercado ya que a pesar de existir un monopolio respecto al producto hay gran variedad
17
BRAND, Salvador. Diccionario de Economía. Ed. Plaza y Janés. 1984. Página 152.
34
3. Conceptos económicos aplicados al derecho de la competencia y a la industria automotriz
de productos que ofrecen los diferentes empresarios y esta es la gran distinción que hay
respecto de un mercado en condiciones de competencia perfecta ya que en éste
encontramos a varios productores pero todos ellos comercializando el mismo producto
mientras que como ya lo mencionamos anteriormente, en un clima de competencia
monopolística lo que observamos son varios empresarios pero comercializando
diferentes productos que aunque pueden llegar a ser muy parecidos entre si no son
idénticos.
En este sistema cada empresa tiene que decidir acerca de un surtido óptimo del
producto y de un nivel de calidad apropiado para éste y cabe destacar que en un
mercado monopolísticamente competitivo cada productor individual tiene un monopolio
absoluto en la producción y venta de un producto diferenciado, pero no hay que olvidar
que existen muchos sustitutos cercanos de ese producto.
Competencia Monopolística
Costo marginal
Po
Precio
Costo
promedio
total
Co
Ingreso
marginal
Qo
Demanda
Cantidad
En esta gráfica, “la curva del ingreso marginal representa el ingreso que el productor recibe por vender cada
unidad adicional del bien en cuestión ; por oposición al costo marginal, que es el costo adicional en que el
productor incurre por producir una unidad adicional del mismo bien. Como el monopolista no puede cobrarle
35
3. Conceptos económicos aplicados al derecho de la competencia y a la industria automotriz
un precio más alto a aquellas personas dispuestas a pagarlo y uno más bajo a los demás, cada vez que el
monopolista reduce el precio, esta perdiendo las ganancias que hubiera podido percibir de aquellos
dispuestos a pagar más. Así , por cada peso de reducción en el precio de venta, la reducción en la ganancia
es igual a la diferencia que da al restar el nuevo precio multiplicado por la nueva cantidad, menos el viejo
18
precio multiplicado por la vieja cantidad”.
3.3.2 COMPETENCIA IMPERFECTA
Este tipo de competencia se produce ya que en el mercado se dan una serie de
condiciones que permiten que los sujetos que participan en este ya sean vendedores
como compradores tomen ventaja de la situación influyendo en diferentes factores uno
de ellos es el precio. Cuando existe un monopolio dentro del mercado es decir una sola
empresa produciendo un bien ésta tiene la capacidad de influir sobre los precios
elevándolos de forma tal que logra satisfacer y maximizar sus beneficios logrando así
una alta concentración de la riqueza.
No obstante se pueden destacar otra serie de factores que tienen lugar en un mercado
imperfectamente competitivo como son los costos, la tecnología de la industria y las
barreras a la competencia que reducen la rivalidad entre las diferentes empresas.
Encontramos así diferentes sistemas de competencia imperfecta como son: el oligopolio
y la competencia monopolística.
Por lo tanto y a manera de conclusión podemos decir que existe competencia
imperfecta en una industria si todos los vendedores pueden controlar en alguna medida
el precio del bien de esa industria
3.3.3 COMPETENCIA PERFECTA
Básicamente un mercado que se caracteriza por la competencia perfecta es aquel en el
cual ningún comprador o vendedor individual influye sobre el precio con sus compras o
ventas, por lo tanto ninguna actividad por parte de los individuos se puede clasificar
como de rivalidad en un mercado perfectamente competitivo.
18
MIRANDA Londoño, Alfonso. Op. cit. Página 58-59.
36
3. Conceptos económicos aplicados al derecho de la competencia y a la industria automotriz
Las condiciones bajo las cuales surge un mercado perfectamente competitivo se
pueden resumir en las siguientes:
1. Homogeneidad del producto : Si no se trata de un producto homogéneo, no tiene
sentido hablar acerca de un gran numero de vendedores porque cada producto es
diferente de los otros. Los compradores deben poder escoger entre un gran numero
de vendedores de un producto que los compradores creen que es el mismo.
2. Movilidad de recursos sin costo: Las empresas deben poder entrar en cualquier
industria; los recursos deben poder movilizarse sin roces entre usos alternos y los
bienes y servicios deben ser vendibles donde quiera que el precio sea mas alto.
3. Gran número de compradores o vendedores: Para que ningún agente económico
tenga influencia alguna sobre el precio, debe haber un gran número de ellos y deben
actuar independientemente. Además, el mayor comprador o el mayor vendedor debe
proporcionar solo una pequeña parte de las cantidades totales compradas y
vendidas.
4. Divisibilidad del producto: El producto debe ser tal que se pueda comprar o por lo
menos alquilar en pequeñas cantidades.
5. Información perfecta: Todos los compradores y vendedores deben tener información
perfecta acerca de sus curvas de demanda y sus curvas de costos. De esa forma,
hay información perfecta acerca de los precios a los cuales se pueden comprar y
vender los bienes. Esto garantiza que el precio por unidad de calidad constante,
incluyendo el costo de transporte, será uniforme.19
De esta manera cada empresario aumentara su producción hasta que el precio que
ofrece por sus mercancías se equipare con las sumas que el empresario deba gastar
para producir una unidad mas, donde el precio de venta tiende a confundirse con el
costo marginal de producción.
19
MILLER, Roger L.. Microeconomía. Ed. McGraw-Hill. Página 292.
37
3. Conceptos económicos aplicados al derecho de la competencia y a la industria automotriz
3.3.4 OLIGOPOLIO
El termino “oligopolio” significa “pocos vendedores”, y es una forma de mercado que se
caracteriza por tener un numero reducido de oferentes, pero lo importante no es el
numero real de vendedores, sino la existencia de importantes interacciones entre ellos.
“Un mercado tiene estructura oligopolística si la acción por parte de cualquier empresa
puede provocar una reacción en otra u otras empresas que tengan efectos significativos
sobre la primera”20
En este sistema la existencia de pocos vendedores de una mercancía determinada hace
que los actos de un solo vendedor afecten a los demás, por ejemplo si una empresa
reduce sus precios, es muy posible que una segunda empresa que venda bienes
parecidos al mismo tipo de clientes reduzca también sus precios. Es obvio que el
resultado de la disminución de precios de la primera empresa depende de si la segunda
también reduce los suyos o no. Un oligopolista no puede plantearse ninguna acción sin
intentar adivinar la reacción de sus rivales, y que efectos pueden tener sobre él tales
reacciones.
Una situación extrema de un oligopolio aparece cuando existen dos empresas vendiendo
exactamente el mismo producto (duopolio) si cualquiera de ambas empresas aumenta
el precio por encima de su rival, perderá todas sus ventas, mientras que si lo reduce así
sea en una pequeña dimensión, ganará todos los clientes de su rival.
Es así como el oligopolio es un mercado donde el grado de interdependencia y de
concentración es muy elevado ya que cualquier decisión que tome uno de los
empresarios afectará de manera inmediata y directa al otro, es por esta situación que
entre ellos deciden adoptar una serie de políticas como la cartelización y la colusión para
protegerse y de esta forma mantenerse en el mercado y aumentar sus ganancias.
3.3.5 MONOPOLIO
La raíz griega de monopolio significa “vendedor único” y una empresa es un monopolio
cuando es la única que ofrece un determinado producto.
20
LANCASTER, Kelvin. Introducción a la Microeconomía Moderna. Ed. Bosch. Página 233.
38
3. Conceptos económicos aplicados al derecho de la competencia y a la industria automotriz
Es una situación del mercado en la cual no existe una lucha entre las empresas o
vendedores para conseguir un objetivo comercial especifico, ya que las facultades de
producción y/o distribución son exclusivas del monopolista21 .
La conducta monopolística depende, sin embargo de la existencia de condiciones de
demanda del producto estables y predecibles y no puede aplicarse, si, por ejemplo
existen fuertes interconexiones entre los mercados de los productos de distintos
monopolistas.
Por ejemplo: Un Plymouth no es idéntico a un Chevrolet, y Chrysler tiene el monopolio de
la venta de Plymouths ; pero la demanda de Plymouths es muy sensible al precio de los
Chevrolets y viceversa, luego cualquier medida tomada por Chrysler puede provocar
reacciones de la General Motors, y no es posible predecir con certeza el efecto de tal
acción sin conocer también como va a reaccionar la General Motors.22
En una situación de monopolio, el empresario monopolista goza de una gran influencia
sobre los precios ya que no esta sujeto a las leyes de oferta y demanda, como si
ocurriría en condiciones de competencia perfecta, teniendo así la posibilidad de
aumentarlos en una proporción tal que estando en un mercado de competencia perfecta
no sobreviviría ni un segundo en éste, claro esta y cabe hacer la anotación que “no
puede elevar los precios en forma indefinida, pues existe el límite del nivel del ingreso de
los consumidores”23 .
No obstante, a pesar de tener un gran control sobre el mercado, el monopolista tiene un
grave problema y es que su costo marginal no es igual a su ingreso marginal,
recordemos que el costo marginal se refiere al costo adicional en que el productor
incurre por producir una unidad adicional del mismo bien y el ingreso marginal
representa el ingreso que el productor recibe por vender cada unidad adicional del bien
en cuestión, diferente de lo que le ocurre al empresario competitivo ya que éste va a
tener un ingreso marginal constante sin importar cuanta cantidad produzca ya que la
producción de este empresario no la determina el precio del mercado sino la curva del
costo marginal y habrá un equilibrio en la medida en que el costo marginal sea igual al
CEDEC II. Conductas que Alteran el Derecho a la Libre Competencia. Ed. Javegraf. 1.997
LANCASTER, Kelvin. Op. cit. Página 224.
23 MIRANDA Londoño, Alfonso. Op. cit. Página 58.
21
22
39
3. Conceptos económicos aplicados al derecho de la competencia y a la industria automotriz
ingreso marginal. Ahora bien lo que ocurre con el empresario monopolista es que su
ingreso marginal es inferior que el precio del mercado, en el evento que el productor
monopolista decida incrementar su producción va a recibir un precio menor por cada
producto es decir el incremento en su producción le traerá una rebaja en los precios y
esta situación tiene lugar debido a que él tiene en su poder todo el mercado, además
este empresario debe mantener un precio único de su producto ya que no puede hacer
una distinción de status al momento de vender su mercancía.
Es así como el monopolista para maximizar sus beneficios y lograr un equilibrio entre el
costo marginal y el ingreso marginal debe reducir su producción total ya que esta
reducción conseguirá que los precios suban y por lo tanto el empresario logrará su
objetivo, no obstante esto genera un perjuicio para las consumidores ya que se verán en
la necesidad de reemplazar ese producto por un bien sustituto que no será de las
mismas calidades pero por su precio es el que están dispuestos a adquirir y a consumir.
Vemos como una estructura monopolística conlleva una serie de desventajas que
afectan gravemente a la economía de un país ya que hay una gran concentración de la
riqueza y la toma de decisiones esta en manos de solo unos pocos y esto puede
acarrear consecuencias perjudiciales a toda la sociedad. Otra desventaja que trae el
monopolio es el desperdicio de recursos ya que al tener una posición dominante dentro
del mercado debe mantenerla a como de lugar para no permitir que otro empresario
tentado por las ganancias que obtiene el monopolista decida ocupar su lugar y es por
esto que se ve obligado a destinar gran cantidad de recursos en el mantenimiento de su
posición recursos que podrían ser utilizados o invertidos en el bienestar de la
comunidad. Pero no podemos generalizar y calificar de dañinos y perjudiciales a todos
los monopolios ya que estas grandes estructuras precisamente por sus dimensiones y
ganancias son capaces de reinvertir grandes cantidades en la industria para lograr un
mayor desarrollo y una tecnología mas avanzada y así poder proporcionarle un mejor
producto a la sociedad.
Por otra parte las empresas que tengan una posición exclusiva en mercados pequeños
pueden lograr alcanzar economías de escala que es necesaria para la producción de
algunos bienes y servicios así como también ésta conlleva en la mayoría de los casos a
un incremento en la producción y por lo tanto a una reducción en los precios, y para que
todos estos eventos ocurran es decir para que exista una economía de escala es
40
3. Conceptos económicos aplicados al derecho de la competencia y a la industria automotriz
necesario la exclusividad de una empresa sobre un mercado es decir es necesario la
existencia de un monopolio.
3.3.6 CARTEL
Es una agrupación de empresas, las cuales, conservando en principio su
independencia, acuerdan limitarla para atenuar los efectos de la competencia. Esta
limitación de la autonomía es objeto de una convención expresa, cuyas estipulaciones
recaen, unas veces, sobre la venta (condiciones y precios) ; otras sobre la producción
(limitación por contingentes o repartición geográfica), y otras, sobre la distribución por
igual de los beneficios. Estas diversas formas, pueden además combinarse entre sí24 .
24
BRAND, Salvador. Op. cit. Páginas 195-196.
41
4. Prácticas restrictivas de la libre competencia
4. PRACTICAS RESTRICTIVAS DE LA LIBRE COMPETENCIA
4.1 PROHIBICIONES A LA CONCENTRACIÓN DE CARGOS ADMINISTRATIVOS EN
LAS EMPRESAS
El artículo 10 de la ley 16 de 1936 modificado por el artículo 7 de la ley 5 de 1947, fueron
las primeras normas legales que se ocuparon del tema de la concentración económica
en Colombia, en ellas se disponía la prohibición a los miembros de juntas directivas y
gerentes de entidades bancarias de pertenecer a juntas directivas de otros institutos de
crédito y bolsas de valores, con excepción de la junta del Banco de la República.
Más adelante con la expedición de la ley 155 de 1959, se busco extender esas
incompatibilidades anteriormente mencionadas a los directivos de empresas del sector
productivo, y en su artículo 5 dispone “Extiéndese la incompatibilidad establecida en el
artículo 7 de la ley 5 de 1947 para los miembros de las juntas directivas y los gerentes
de establecimientos de crédito y bolsas de valores, a los presidentes, gerentes,
directores, representantes legales, administradores y miembros de juntas directivas de
empresas, cuyo objeto sea la producción, abastecimiento, distribución o consumo de los
mismos bienes o la prestación de los mismos servicios, siempre y cuando tales
empresas individual o conjuntamente consideradas, tengan activos por valor de veinte
millones de pesos (20.000.000.oo)”.
El artículo 6 de la ley 155 de 1959, dispone: “los presidentes, gerentes, directores,
representantes legales, administradores o miembros de juntas directivas de empresas
industriales constituidas en forma de sociedades anónimas, no podrán distribuir por sí ni
por interpuesta persona productos, mercancías, artículos o servicios producidos por la
respectiva empresa o sus filiales, ni ser socios de empresas comerciales, que
distribuyan o vendan principalmente tales productos, mercancías, artículos o servicios.
Esta incompatibilidad se extiende a los funcionarios de sociedades de responsabilidad
limitada que tengan como socios otras sociedades, en forma tal que el numero total de
personas naturales exceda de veinte (20)”.
Parágrafo 1.- La prohibición contenida en este artículo se extiende a los padres,
cónyuges, hermanos e hijos de aquellos funcionarios.
42
4. Prácticas restrictivas de la libre competencia
Parágrafo 2.- Las empresas tendrán un plazo de (18) meses para dar cumplimiento a lo
dispuesto en este artículo.
Lo que se busca con estas normas es impedir la concentración de una serie de
personas en los cargos directivos de las diferentes entidades financieras, ya que ellas
sacando provecho de los conocimientos que tienen del mercado y de las relaciones que
han podido establecer, pueden llegar a tener una gran influencia y poder en la toma de
decisiones relacionadas con el crédito y la inversión, causando de esta forma una
indebida concentración del crédito y del poder económico.25
4.2 CONTROL DE FUSIONES
Las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia, regulan y establecen
restricciones a las fusiones, consolidaciones y en general a las tomas de control de las
empresas, ya que a través de estas operaciones se produce una concentración de los
mercados que en muchos casos llegan a tener efectos nocivos para la sociedad cuando
se constituye de esta forma un abuso de aquellos que tienen una posición dominante en
el mercado.
Antes de entrar a analizar las normas que regulan este tema en particular es importante
definir algunos conceptos:
? ? Grupos de interés económico: Es la forma como se presenta el dominio en un
Estado. Es un fenómeno jurídico y económico que contribuye a la concentración
económica. Las razones para su formación y evolución obedecen a diversas
causas, una de ellas es la ausencia de un marco adecuado para regular sus
actividades y la ausencia de protección tanto para los accionistas minoritarios de una
empresa, como para los competidores y consumidores, es así como vemos que
empezaron como un grupo sectorial que operaba en el sector financiero y hoy son
conglomerados distribuidos en diferentes sectores.
? ? Tomas de control: Es la forma a través de la cual se conforma el grupo.
? ? Control: Posibilidad de influenciar directa o indirectamente en la política empresarial.
25
MIRANDA Londoño, Alfonso. Op. cit. Páginas 62-63.
43
4. Prácticas restrictivas de la libre competencia
Las normas que regulan estos temas son la ley 155 de 1959, el Decreto 1302 de 1964,
el Decreto 2153 de 1992, y el Decreto 266 de 2000.
El artículo 4 de la ley 155 de 1959 modificado por el decreto 266 del 200 artículo 118
dispone: “la Superintendencia de Industria y Comercio deberá pronunciarse sobre la
fusión, consolidación, integración y adquisición del control de empresas que
conjuntamente atiendan el 25% o más del mercado respectivo cuyos activos superen
una suma equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, en los casos exigidos por las normas sobre prácticas restrictivas. Además de
las causales previstas en las normas vigentes, las operaciones deberán objetarse
cuando sean el medio para obtener posición de dominio en el mercado”.
El Decreto 1302 de 1964, por medio del cual se reglamenta la Ley 155 de 1959, en
armonía con los Decretos 1653 de 1960 y 3307 de 1963, establece en el artículo 5 los
siguiente: “Para los efectos del parágrafo primero del artículo 4 de la Ley 155 de 1959 se
presume que una concentración jurídico económica tienda a producir indebida
restricción a la libre competencia:
a) Cuando ha sido precedida de convenios privados entre las empresas con el fin de
unificar e imponer los precios a los productores de materias primas o a los
consumidores, o para distribuirse entre si los mercados, o para limitar la producción,
distribución o prestación del servicio.
b) Cuando las condiciones de los correspondientes productos o servicios en el
mercado sean tales que la fusión, consolidación o integración de las empresas que
los producen o distribuyen pueda determinar precios inequitativos en perjuicio de los
competidores o de los consumidores.
Parágrafo.- Al tenor de lo dispuesto en el artículo 4 de la misma ley, entiéndese por
activos, individual o conjuntamente considerados, los activos brutos de las empresas
que pretendan fusionarse o integrarse”.
Vemos como con este decreto se busca ponerle limites a la indebida concentración en
los mercados que se produce con ocasión a las fusiones, y de esta forma evitar también
que se establezcan monopolios que pueden llegar a ser perjudiciales para los
consumidores.
44
4. Prácticas restrictivas de la libre competencia
Por su parte el artículo 51 del Decreto 2153 de 1992 dispone lo siguiente:
“INTEGRACIÓN DE EMPRESAS. El Superintendente de Industria y Comercio no podrá
objetar los casos de fusiones, consolidación, integraciones o adquisición del control de
empresas que le sean informadas, en los términos del Artículo 4 de la Ley 155 de 1959
cuando los interesados demuestren que pueden haber mejoras significativas en
eficiencia, de manera que resulte en ahorro de costos que no puedan alcanzarse por
otros medios y que se garantice que no resultará en una reducción de la oferta en el
mercado”.
Es importante mencionar que en este artículo lo que se hizo fue invertir la carga de la
prueba respecto al artículo 4 de la Ley 155 de 1959 modificado por el Decreto 266 de
2000 como lo mencioné anteriormente.
Por otra parte es claro que el concepto de “eficiencia” es el que decide si puede llevarse
a cabo o no la fusión, siempre y cuando no se reduzca la cantidad de recursos en el
mercado ya que si esto ocurre los precios suben y afectaría a los consumidores.
Concluyendo este tema, cabe decir que es preocupante que la riqueza se concentre en
pocas manos, ya que se produciría un gran potencial monopolístico y habría un alto
riesgo de errores en la toma de decisiones, precisamente porque es reducido el número
de personas que toman una determinación y la probabilidad que caigan en un error es
mayor.
4.3 ACUERDOS ANTICOMPETITIVOS
4.3.1 RESTRICCIONES HORIZONTALES A LA LIBRE COMPETENCIA
Las prácticas restrictivas de la competencia de tipo horizontal son aquellas ejercidas por
dos o más personas (por regla general productores o distribuidores de un producto) en
forma concertada y dirigidas contra sus directos competidores, es decir contra aquellas
personas dedicadas a la misma actividad productora o distribuidora, en el mismo nivel
del proceso productivo. Se considera que interfieren con la libre competencia todas
aquellas prácticas cuyo propósito o efecto es disminuir la oferta de los productos o
alterar la estructura de los precios.26
26
MIRANDA Londoño, Alfonso. Op. cit. Página 160.
45
4. Prácticas restrictivas de la libre competencia
Estas prácticas restrictivas tienen una característica esencial y es que existe acuerdo
previo entre los empresarios y cuando nos referimos a una restricción horizontal es el
acuerdo que se celebra entre dos empresas que operan a un mismo nivel con el fin de
obstruir a como de lugar la competencia ya sea fijando unos precios, controlando la
producción o excluyendo a otros competidores del mercado.
De conformidad con el artículo 1° de la Ley 155 de 1959 “Quedan prohibidos los
acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la
producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos,
mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas,
procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o
determinar precios inequitativos.
Parágrafo.- El gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o
convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la
estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la
economía general.”
Bajo la norma citada es necesario demostrar la existencia del acuerdo o convenio y la
intención directa o indirecta de limitar la distribución o consumo del respectivo producto
o servicio. Debe anotarse que por el carácter ex ante de la Ley 155 de 1959, no es
necesario que el acuerdo o convenio haya producido un efecto anticompetitivo o un
perjuicio, tan solo es suficiente para la aplicación de la norma, que el acuerdo exista y
que se haya realizado con una intención anticompetitiva.
Es importante entonces mencionar los elementos que deben estar presentes en una
conducta para que sea cobijada por la norma que citamos: “debe tratarse de un acuerdo
o conducta unilateral tendiente a limitar en forma directa o indirecta, la libre competencia.
La prohibición puede ser violada entonces, por una o más personas, o sea en forma
concertada o unilateral; y para que ocurra la violación no se necesita que él o los
infractores tengan éxito en limitar la competencia, sino simplemente, que esa haya sido
su intención. Tampoco es necesario (según la doctrina americana y europea) que los
acuerdos sobre restricción sean explícitos o expresos, estos pueden ser tácitos o
secretos. En estos casos la simple conciencia de estar participando en un plan común
46
4. Prácticas restrictivas de la libre competencia
que tenga por objeto o por efecto restringir la competencia, es suficiente para prohibir y
castigar ese comportamiento.”27
4.3.2 RESTRICCIONES VERTICALES A LA LIBRE COMPETENCIA
A diferencia de la anterior, las prácticas restrictivas de la competencia de tipo vertical
son aquellas ejercidas por una o más personas en forma unilateral o concertada, y
dirigidas contra empresas o personas que se encuentran en un nivel diferente del
proceso productivo. Se trata de prácticas o acuerdos entre un productor y un
distribuidor, o entre dos empresas que operan en secuencia en una cadena de
producción y distribución de un bien.28
Las restricciones verticales también pueden ser de carácter unilateral, ya que si
analizamos el artículo noveno de la ley 155 de 1959 el cual dice: “Cuando las empresas
industriales fijen precios de venta al público, ni la misma empresa, directamente, o por
medio de filiales, o distribuidoras, ni los comerciantes independientes, podrán venderlos
a precios diferentes de los fijados por el productor, so pena de incurrir en las sanciones
previstas para los casos de competencia desleal”. Vemos entonces como se produce
una clara excepción al artículo primero de ésta ley el cual se refiere a la prohibición de
acuerdos o convenios que limiten ya sea la producción, abastecimiento y distribución de
materias primas y en general a todos los procedimientos que tiendan a limitar la
competencia y a mantener precios inequitativos; ya que como bien se pudo ver el
artículo noveno “confirma, ratifica y hace coercible una restricción de tipo vertical por
medio de la cual un productor fija en forma unilateral el precio de su producto”.29
4.4 ACTOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA
Como ya se mencionó en el capítulo sobre Marco Legal del Derecho de la Competencia,
el Decreto 2153 de 1992 hizo una enumeración en su artículo 48 de los actos contrarios
MIRANDA Londoño, Alfonso. Op. cit. Página 65.
MIRANDA Londoño, Alfonso. Op. cit. Página 54
29 MIRANDA Londoño, Alfonso. Op. cit. Página 66.
27
28
47
4. Prácticas restrictivas de la libre competencia
a la libre competencia los cuales son: Infringir las normas sobre publicidad que están
contenidas en el estatuto de protección al consumidor; influenciar a una empresa para
que incremente los precios de sus productos o servicios o para que desista de su
intención de rebajarlos; negarse a vender o prestar servicios a una empresa o
discriminar en contra de la misma cuando ello pueda entenderse como una realización a
su política de precios.
A lo largo de este trabajo analizaremos si se configura alguno de estos actos que
describe el Decreto 2153 de 1992, para poder concluir si se configura o no una violación
a estas normas que buscan proteger y garantizar la libre competencia
4.5 ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE
Como ya se ha mencionado anteriormente, la constitución de 1991, en su artículo 333
se refiere directamente al abuso de la posición dominante; sin embargo, las normas
legales sobre libre competencia en Colombia guardan absoluto silencio sobre el punto,
solamente el artículo 2 de la ley 155 de 1959 hace referencia a ella cuando nos dice que
el estado deberá vigilar a la empresa que se encuentre en una posición de dominación.
Por su parte el decreto 2153 de 1992 se limitó a dar algunos ejemplos de abuso de
posición dominante y la definió en su artículo 45, numeral 5 como “La posibilidad de
determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado”.
La posición dominante es una práctica colectiva o individual que se concreta en la
expansión o decadencia del mercado, en la forma como se organiza una empresa y
sobre todo en el poder económico que ejerce la misma, pudiendo de ésta forma
imponerse dentro de un mercado en una posición en la cual esta por fuera de toda
competencia.
Según el autor Fernando Montoya Mateus existen dos elementos que se destacan en
una situación de abuso de posición dominante y que son catalogados como una
infracción, el primero de ellos es la situación de dominación, y en segundo lugar
encontramos la explotación abusiva de la misma.
Para poder tomar en consideración una situación de dominación es necesario en primer
lugar delimitar o definir geográficamente el mercado ya que éste puede ser local,
regional, nacional y también subregional cuando existen acuerdos internacionales de
48
4. Prácticas restrictivas de la libre competencia
libre comercio; y respecto al producto o al servicio que se ofrece es necesario que las
empresas
en
cuestión
realicen
actividades
ya
sean
idénticas,
conexas
o
complementarias.
La posición dominante puede provenir o resultar de una situación de monopolio o de una
concentración del poder económico, permitiendo que una empresa o un conjunto de
empresas no tengan que sufrir los posibles inconvenientes que se producen con la
competencia y de esta forma logran imponerle a sus proveedores y a los consumidores
sus condiciones y éstos terminan por aceptarlas ya que no cuentan con más
alternativas.
La posición dominante puede igualmente resultar de un estado de dependencia
económica en la cual se encuentra una empresa que no dispone de solución
equivalente, respecto de otra con la cual tiene relaciones contractuales estables y
duraderas.
Respecto al segundo elemento que se refiere a la explotación abusiva de la posición
dominante, resulta un tanto complejo establecer una lista taxativa de los abusos que se
pueden cometer teniendo una posición dominante; pero a título de ejemplo vale la pena
destacar las condiciones discriminatorias de contratación a las que puede ser sometido
un comerciante, per se o para esconder un comportamiento que es sin duda contrario a
la libre competencia. Cabe mencionar también la ruptura abusiva o la no reconducción
abusiva de un contrato argumentando el pretexto de que la parte mas débil no acepta
someterse a condiciones comerciales injustas, tales como la obligación de comprar una
cantidad importante y no justificada o de realizar una cifra anual de negocios demasiado
alta.
Legalmente a los contratantes se les han otorgado ciertas facultades como son la
posibilidad de no contratar o de no renovar un contrato que ha llegado a término de
expiración, no obstante esa facultad puede llegar a ser abusiva cuando existe un estado
de dependencia económica de una parte respecto de la otra, y este es el caso que se
presenta en los contratos de cooperación ya que éstos implican según el caso en
particular, diferentes grados de integración de las empresas contratantes. Lo mismo
ocurre cuando un comerciante necesita una materia prima o un producto determinado,
esencial para el ejercicio de su actividad, y no tiene acceso a él, ya que el
abastecimiento del mismo es hecho por una empresa que goza de una posición de
49
4. Prácticas restrictivas de la libre competencia
monopolio. Vemos como ni el derecho civil ni las normas sobre competencia desleal le
ponen solución a estas situaciones las cuales dan origen a una competencia que es
ilícita.
El artículo 50 del decreto 2153 de 1992 da como ejemplos de abuso de posición
dominante una serie de comportamientos que son consecuencia de una situación de
dominación, mencionando una serie de actividades que son contrarias a la libre
competencia como tal y que por lo tanto son independientes de la empresa o empresas
que los practiquen lo mismo del poder económico que individual o colectivamente ellas
posean. Por lo tanto y según el autor Fernando Montoya Mateus “este tipo de
comportamientos es lo que se conoce en sentido estricto y con rigor conceptual como
prácticas individuales”.30
El texto del artículo 50 del decreto 2153 de 1992 tipifica las conductas que constituyen
abuso de la posición dominante las cuales fueron enumeradas en titulo del marco
jurídico del derecho de la competencia en Colombia.
Por otra parte es importante tener en cuenta el carácter ex-ante de las normas sobre
abuso de la posición dominante ya que su propósito es castigar la intención del
empresario que trate de alguna u otra forma restringir la competencia, es indispensable
hacer énfasis en el término “intención” ya que lo que se busca es prevenir desde un
principio cualquier conducta que atente o que amenace obstruir la libre competencia así
el resultado propiamente dicho no tenga un carácter anticompetitivo.
Siguiendo con el análisis de las normas sobre abuso de la posición dominante hay que
resaltar que para que esas normas puedan ser aplicadas es necesario demostrar que
existe una posición de dominio y una vez demostrada ésta situación se aplica
efectivamente el carácter ex-ante de los eventos que puedan producirse.
De todo lo anteriormente mencionado, observamos como el Derecho sobre prácticas
restrictivas de la competencia abarca diversos temas, que dividiéndolos en dos grupos
podríamos decir que son: el primero de ellos son todos aquellos pactos o acuerdos
(Horizontales o verticales) entre los diferentes competidores que obstruye la
30
MONTOYA Mateus, Fernando. Derecho Comercial y Libre Competencia. Página 128.
50
4. Prácticas restrictivas de la libre competencia
competencia entre ellos mismos; y dentro de ese tipo de prácticas que afectan la libre
competencia encontramos:
a)
La fijación de precios.
b)
La distribución geográfica para la explotación exclusiva de mercados.
c)
Contratos que impongan a la contraparte obligaciones que por su naturaleza no
d)
tengan relación con el objeto del contrato principal.
e)
La distribución entre competidores de cuotas de producción (controles a la
f)
producción).
g)
Acuerdos que discriminen entre participantes de un mercado.
h)
Fusiones entre competidores.
El segundo grupo se refiere al abuso de la posición dominante que se puede ejercer en
un mercado, cuando existe por parte de una empresa un control total sobre un mercado,
y dentro de dichos abusos encontramos:
a)
Imponer a los distribuidores términos comerciales injustos.
b)
Limitar la producción.
c)
Limitar la producción en determinados mercados.
d)
Imponer condiciones diversas en contratos celebrados con comerciantes que
desempeñen una misma actividad.
e)
Imponer obligaciones subsidiarias que por su naturaleza no tengan conexión con
contratos principales.31
31
CABRERA Vélez, Luis Guillermo. Op. cit. Páginas 7-8.
51
5. El contrato de concesión comercial
5. EL CONTRATO DE CONCESION COMERCIAL
5.1 DEFINICION Y CARACTERISTICAS
Las concesiones mercantiles tienen sus inicios entre comerciantes e industriales
norteamericanos, en el campo de los automóviles y de las gaseosas, que a finales del
siglo pasado y principios del actual, conceden licencia a los agentes distribuidores y a
los embotelladores, buscando establecer una red de distribuidores, para conquistar
nuevos mercados ahorrando inversiones de capital, que pasan a ser realizadas por los
concesionarios, tales como la apertura de establecimientos de comercio para la
distribución, presentación de los productos, atención de postventa, mantenimiento,
publicidad, etc.32
Desde el punto de vista económico, la concesión mercantil, es una técnica de
distribución en el mercado de los bienes fabricados por una empresa, o sea una técnica
de comercialización de un producto.33 Es así como se considera a la concesión una
moderna forma de llegar a los centros de consumo, ofreciendo un buen servicio para los
destinatarios finales.
Esta figura se presenta en el mercado bajo una serie variada de formas, según el tipo de
bienes que se quiera colocar, la competencia para concurrir en un determinado
mercado, la capacidad económica de las empresas concedentes y concesionaria, el
ámbito geográfico donde se realizará la operación, etc. Todo ello da lugar a variadas
formas de concesión.
Entre los diferentes métodos de distribución o venta para revender que se presentan
como concesiones mercantiles se presentan: concesión de distribución, venta,
importación, reprsentación, incluso de explotación de una marca, que merecen para los
comerciantes el mismo calificativo.34
LOS CONTRATOS DE CONCESION MERCANTIL. Página 303.
MUÑOZ Puente, Teresa. El Contrato de Concesión Mercantil. Ed. Montecorvo. Madrid, 1976. Página 21.
34 MUÑOZ Puente, Teresa. Op, cit. Página. 23.
32
33
52
5. El contrato de concesión comercial
Para entender y tener mas claro el concepto de la concesión transcribiré textualmente la
definición que Fernando Tosi Gori adopta: “Cabe conceptuar, en general, el contrato de
concesión comercial, como aquella convención por la cual el fabricante o importador ( el
concedente) de cierto tipo de productos, de características especiales (llamados de alta
tecnificación), regula detalladamente las condiciones de la venta permanente de los
mismos a los consumidores y el posterior servicio de mantenimiento o reparación, por
intermedio de la actividad de su contratante (el concesionario), quien actúa en nombre
propio, con autonomía patrimonial y jurídica, corriendo con los costos de su explotación,
pero, en cuanto a la venta de los productos, por cuenta del primero, q quien está
económicamente integrado en forma vertical, a través de un haz de variadas
obligaciones, que tienden a estimular, dirigir y controlar su acción, desarrollada en un
régimen de exclusividad, que le impide trabajar con productos concurrentes fabricados
por la competencia; suministrándole de la misma forma los accesorios y repuestos
necesarios para el servicio de postventa de los productos”.35
Analizando esta definición encontramos una limitación para el concesionario que le
impide competir en forma amplia dentro del mercado ya que tiene que limitarse a las
indicaciones que la fabrica le indique, es por eso que en el capitulo del análisis jurídico
se explicaran detalladamente todas estas conductas que se presentan en los contratos
de concesión que suscriben las ensambladoras con los concesionarios en donde se ve
claramente la limitación que esta ultimas tienen a la hora de competir y que a pesar de
ser independientes tienen que seguir una serie de lineamientos muy rigurosos
impuestos por la fabrica.
Otra definición un poco más abreviada sería la siguiente: contrato por medio del cual un
comerciante denominado CONCESIONARIO, coloca su empresa de distribución al
servicio de un comerciante o industrial denominado concedente, asegurando de esta
manera exclusividad de la distribución sobre un territorio determinado durante un periodo
determinado y bajo la vigilancia del concedente.
Aquí el empresario productor delega la función de colocación en el mercado y de venta
de productos y servicios de comerciantes independientes (Concesionarios), los cuales
35GOSI
Tori, Fernando. El Contrato de Concesión Comercial. Ed. Jurídicas Amalio M. Fernández. Montevideo, 1979.
Página 10-11.
53
5. El contrato de concesión comercial
no son sus representantes, pero actúan con base a una estrategia común de mercadeo
previamente establecida por el concedente. El concesionario se inserta en el mercado al
amparo de una marca o producto suficientemente conocidos lo cual le disminuye su
riesgo comercial y lo estimula a la ganancia.
Las dos empresas conservan su independencia, pero al mismo tiempo participan de un
fenómeno típico de subordinación económica expresado en las cláusulas del contrato.
Se habla de una desigualdad para las partes contratantes, ya que el concesionario, si
acepta habrá de aceptar las condiciones determinadas por el concedente. Así mismo el
cesionario goza de una exclusividad de venta como contraprestación a las limitaciones
de control y vigilancia que el concedente impone a su actividad. Los beneficios de la
reventa son del concesionario, pero el concedente determina la política de venta de su
empresa.
Cabe destacar, que la exclusividad de reventa a favor del concesionario resulta ser un
elemento esencial del contrato, así como también que el concesionario se hace dueño
de los bienes que revende y por tanto, obra por su cuenta y riesgo.
El fabricante con esta forma de distribución y comercialización de los bienes y servicios,
logra establecer una verdadera red de concesionarios que constituyen una organización
horizontal por la venta de sus productos.
5.2 DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS
5.2.1 COMPRAVENTA
Este es un contrato en el que una persona llamada vendedor, entrega a otro llamado
comprador un bien o servicio a cambio de una contraprestación en dinero. En la
concesión se presentan figuras tales como la cláusula de exclusividad, la imposición del
precio de la venta, según el cual el concesionario se obliga a vender a su cliente las
mercancías que adquiere del concedente al precio que este le impone.
Por esas razones el contrato de concesión se distingue claramente de la simple
compraventa ya que tienen objetivos diferentes ya que en la concesión encontramos
finalidades tales como: la buena imagen de una marca, el servicio de mantenimiento a
54
5. El contrato de concesión comercial
los bienes vendidos al consumidor, la asesoría técnica de apoyo a las ventas y una
mejor atención al público.
5.2.2 SUMINISTRO
Este es un contrato por el cual una parte mediante compensación de un precio, se
obliga a ejecutar a favor de otra, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o
servicios.
En el suministro se busca obtener una previsión del futuro para que consumidor y
proveedor aseguren sus necesidades de provisión y colocación. En la concesión se
cumplen finalidades de mercadeo muy especificas como el servicio a la clientela, el
mantenimiento, la protección de marcas, la presentación de los productos.
Existen sin embargo elementos similares en ambas figura tales como la exclusividad a
favor del proveedor, no obstante el suministrado compra por lo general para consumir o
utilizarlo en la fabricación de otro producto, no para revender como si lo hace el
concesionario que actúa como un simple intermediario frente al público consumidor.
En el suministro, el distribuidor no esta sujeto a revender conforme a instrucciones de su
proveedor, en tanto que la concesión las condiciones de reventa son siempre fijadas por
el concedente.
5.2.3 FRANQUICIA
Es un contrato de intercambio, entre quien aporta un nombre o marca establecida, una
experiencia, un saber hacer especifico, equipos, redes de suministro, un esquema
publicitario y un sistema de gestión y por otro lado, quien compra la franquicia o licencia
de comercialización, este ultimo mediante un pago periódico, y se encarga de
administrar el objeto de la franquicia de acuerdo con una forma de gestión establecida.
Es una forma de concesión más evolucionada, que consiste en la concesión de una
marca de productos o de servicios, a las que se añade la concesión de un conjunto de
métodos y medios propios, para que la empresa concesionaria asegure la correcta
explotación de la concesión y de la administración. Se persigue no solamente la cesión
de mercancías, de los signos distintivos sino también del Know how.
55
5. El contrato de concesión comercial
El franquiciante no cede solamente el uso de su marca al franquiciado, sino también se
obliga a suministrarle los medios de comercializar su producto o servicio y como
contrapartida el franquiciado financia las inversiones y retribuye pagando unas regalías
por la utilización de los bienes inmateriales a la firma del acuerdo.
La concesión se establece para la venta de bienes, en tanto la franquicia recae sobre
bienes y servicios. En la concesión el concesionario se limita a revender nunca a
elaborar, en cambio el franquiciado puede asumir la obligación de fabricar.
El franquiciado para acceder a la franquicia debe pagar regalías por el uso del know how,
de signos distintivos, o de invenciones y lo hace al momento de iniciarse el negocio y
periódicamente. En la concesión, el concesionario se obliga a pagar el precio de los
productos que le vende el concedente.
5.2.4 AGENCIA MERCANTIL
El actual código de comercio consagro como un contrato autónomo la agencia
mercantil, regulado en los artículos 1317 y 1331 definiéndolo de la siguiente manera: por
medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de
manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y
dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un
empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios de los
productos del mismo. La persona que reciba dicho encargo se denomina genéricamente
agente.
Siguiendo las consideraciones de Jaime Alberto Arrubla Paucar es importante significar
el carácter de empresario autónomo que tiene el agente ya que no se presenta
subordinación entre el empresario y el comerciante, no obstante que este realiza una
actividad que le interesa al empresario.
Es importante anotar que en el encargo que realice el agente pueden aparecer
instrucciones de forma muy concreta y no por ello podemos decir que hay una
subordinación.
Así mismo este contrato reviste otra característica importante ya que es un contrato de
duración y con esto se denota la estabilidad del agente.
56
5. El contrato de concesión comercial
El objeto principal de este contrato es la promoción o explotación de negocios de un
determinado ramo y dentro de una zona prefijada del territorio nacional, así mismo puede
tener o no la facultad de concluir los negocios que promueva.
Los agentes son comerciantes que cuentan con una gran experiencia y conocimiento
sobre el mercado en el cual concurren, hasta tal punto que el empresario además de la
utilidad que obtiene en el mercado de sus productos, recibe la asesoría y opinión de un
experto sobre las condiciones de la competencia, el mercado etc.
De la misma forma la función de estos agentes es esencialmente comercial, es un
puente entre el empresario y el mercado, se dedican a mediar y facilitar las ventas
haciendo unas veces coincidir la oferta y la demanda o procurando una nueva demanda.
En relación con el contrato de concesión, podemos decir que son figuras diferentes pero
no se oponen, pueden coexistir. Lo fundamental de la agencia mercantil es la conquista
de un mercado, incluso su mantenimiento por parte del agente y en favor del productor.
Una de las modalidades que puede caracterizar la actividad que desempeña el agente
para este propósito es la de distribuir los productos del empresario adquiriéndolos en
propiedad o no.
Por su parte el contrato de concesión es un contrato de colaboración donde las
empresas que intervienen en la relación contractual se colaboran recíprocamente, sus
intereses no pueden estar encontrados, por el contrario se deben satisfacer
mutuamente y tienen un interés común que es vender y organizar la venta de las
mercancías objeto de la concesión.
Por lo tanto y siguiendo los lineamientos del artículo 1317 del código de comercio,
vemos como el agente en Colombia puede actuar con representación o sin ella, es decir
a nombre y por cuenta de otro o a nombre propio y por cuenta ajena, pero cabe anotar
que por lo general el agente obra en nombre propio y por cuenta ajena.
Esta discusión por su parte no se plantea tratándose de la concesión por cuanto el
concesionario siempre obra en nombre propio y por cuenta propia. No hay ningún tipo de
mandato, el concesionario no representa al concedente ni actúa en su nombre o por
cuenta de él; es un comerciante independiente cuya labor consiste en comprar y
revender por su propia cuenta. El agente concluye la obra por cuenta ajena, el
concesionario por cuenta propia.
57
5. El contrato de concesión comercial
Ambas figuras persiguen la conquista de un mercado lo cual hace que puedan coexistir,
sin embargo, la remuneración del agente proviene de la comisión pactada con el
agenciado y consiste generalmente en un porcentaje del precio de cada artículo que se
venda. La ventaja económica del concesionario por el contrario esta determinada por el
mayor valor en el precio pagado por el público al adquirir los productos dados en
concesión.36
36
ARRUBLA Paucar, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles. Tomo 1. Biblioteca Jurídica 6, 1992. Páginas 335-338.
58
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
6. COMPETENCIA EN LA INDUSTRIA AUTOMOTRIZ
COLOMBIANA
6.1 DESARROLLO HISTORICO Y ECONÓMICO
6.1.1 EL SECTOR ANTES DE LA APERTURA ECONÓMICA
El sector automotriz, dentro del periodo histórico de industrialización que desde hace
siglos vive la humanidad ha jugado un papel preponderante durante las ultimas nueve
décadas, por cuanto provee el medio de transporte y de trabajo de mayor utilización
constituyendo un eficiente motor de desarrollo.
El establecimiento de la industria automotriz en Colombia nació como una respuesta
parcial a tres problemas básicos:
1. La difícil situación en la balanza de pagos, lo cual exigía desarrollar un programa de
sustitución de importaciones.
2. La necesidad de un adecuado suministro de repuestos para vehículos de carga y de
pasajeros.
3. La conveniencia de fomentar una actividad intensiva en tecnología para absorber y
transferir nuevas técnicas a diversas ramas del sector industrial.
Esta industria se ha destacado por sus efectos en los campos de: generación de mano
de obra, avances tecnológicos, resultados positivos en las balanzas de pagos, y en
general por la importante contribución que hace al PIB.
Aunque a nuestro país llegaron los primeros automóviles a principio de siglo, solo en la
década de los cincuenta, se firmaron los primeros contratos para ensamblaje.
La industria automotriz colombiana aporta al Producto Interno Bruto (PIB) un 0.9% y un
3.3% a la producción manufacturera del país, el 35% de la composición del producto
metalmecánico y genera un alto valor agregado nacional y un nivel de empleo no
substituible fácilmente alrededor de 100.000 trabajadores.
Es así como el factor multiplicador de empleo de la industria automotriz es uno de los
mas altos de todos los sectores económicos, pues de cada empleo creado en una
59
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
planta terminal se generan diez en las fabricas de autopartes, firmas concesionarias,
almacenes de repuestos, talleres de servicio etc.
Así mismo, por cada mil vehículos producidos en el país se generan cien empleos en las
plantas terminales y mil en las actividades derivadas y complementarias37 .
El sector automotor colombiano se ve afectado por muchas políticas ajenas a la misma
industria automotriz, como las monetarias, crediticias, arancelarias, las de comercio
exterior e inclusive las de política internacional que inciden en el sector y no le permiten
funcionar dentro de un marco fijo y estable.
En 1956 surgió la compañía “Austin Colmotores S.A.“ cuya producción se inicio en 1961,
cuando entraron al mercado colombiano los primeros camiones, camperos y chasises
producidos en el país, originarios de Inglaterra y ensamblados por mano de obra
Colombiana.
La marca Norteamericana Chrysler Corp., reemplazo los vehículos de origen Inglés en
1966, cuando comenzó a producir las líneas Dodge y Simca, continuando los modelos
de chasises y camiones y cambiando los camperos por automóviles debido a la gran
recesión económica en los Estados Unidos y particularmente a la difícil situación que se
presentó en la industria automotriz de ese país. Chrysler Corp. vendió en 1979 sus
derechos a la General Motors Corp. en Colombia, manteniendo las mismas líneas en el
mercado.
En 1960 se creo “Leonidas Lara e Hijos” lanzando al mercado los camperos Willys CJ6,
CJ5, C101 de la American Motors Corp. y los comúnmente llamados “Llaneros”, de ahí
en adelante, y a partir de un contrato celebrado en 1962 con la “International Holding Fíat”
de Italia, la empresa actualmente se denomina Compañía Colombiana Automotriz, se ha
dedicado a la producción de automóviles Fíat, Zastava y de camiones International entre
otras marcas. En los años de 1980 y 1981 el gobierno estudia la posibilidad de que las
acciones de la FÍAT de Italia sean adquiridas por algún grupo financiero colombiano
debido a un nuevo enfoque de la política automotriz. En agosto de 1982 el grupo KASSIN
asume esa responsabilidad quedando la C.C.A. administrada por personal netamente
colombiano.
37
NUEVA FRONTERA. Bogotá. Documentos 4 y 7. Junio de 1983.
60
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
A finales del año 1985 se decide introducir una nueva marca en el mercado, motivo por
el cual se selecciona a Mazda, perteneciente al grupo de industrias automotoras del
Japón, caracterizada por su vigorosa innovación tecnológica a través de un permanente
y dinámico método de investigación.
En 1969 el gobierno nacional se asocio con la “Regie Nationale des Usines” de Francia,
y se constituyo la empresa SOFASA S.A.
En 1971 salieron los primeros modelos Renault -4 a raíz del contrato de ensamble
firmado por el IFI y la Renault de Francia; en 1972, llego el nuevo Renault -6 y dos años
más tarde el modelo Renault -12; y posteriormente los modelos R-18 y R-9.
Son estos los vehículos que más han permanecido en el mercado y los que predominan
en las calles y carreteras Colombianas por la continuidad de la marca en el medio
nacional.
Entre los años 1983 y 1986 la CCA se vio envuelta en una complicada situación
financiera, que resultó en una mayor participación en la propiedad accionaria de la
empresa, por parte de la compañía Mazda, la cual absorbió las deudas de la compañía y
aportó nuevos recursos de capital.
Desde finales de la década de 1980 el gobierno empezó a planear la terminación de la
participación del IFI en las compañías ensambladoras nacionales, esto en combinación
con una política que permitía en dichas ensambladoras una libertad casi total en la
escogencia de los modelos a ensamblar y en el número de ellos, lo cual implicó un viraje
muy pronunciado en la política automotriz, pues esta industria había sido fuertemente
controlada en cuanto a la mercancía a producir y al precio de la misma, los cuales eran
determinados hasta el momento por el gobierno a través del Ministerio de Desarrollo.38
Ahora bien, respecto a la participación del IFI en las ensambladoras, tuvo una
significativa reducción durante el gobierno de Gaviria, hasta niveles mínimos, pasando,
por ejemplo, SOFASA a formar parte de Renault de Francia, y Toyota del Japón a formar
parte del grupo Santodomingo de Colombia.
OBREGON y ALVARADO. La Industria de Automóviles en Colombia, un Análisis Económico. Universidad de los
Andes. Facultad de Economía. Diciembre de 1989. Página 6-10.
38
61
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
Respecto de la política que ha guiado el desarrollo de la Industria automotriz en
Colombia, podemos decir, que se encuentra fundamentada especialmente en el
principio de sustitución de importaciones que predominaba en América Latina desde
principios de los años 60, y cuya finalidad era disminuir el gasto de divisas en el renglón
de importación de vehículos, pues el país y en general toda Latinoamérica, se
encontraba en un estado crítico respecto al volumen de sus reservas internacionales.
esto además combinado con el furor de las ideas intervencionistas y proteccionistas de
la economía y la industria nacional.
Pero a pesar de lo anterior, y sin renunciar a sus ideas proteccionistas e
intervencionistas, las administraciones liberales de López y Turbay se vieron obligadas a
abrir las importaciones de vehículos y otros bienes, en razón a un gran aumento de las
reservas internacionales y de volumen de divisas en poder del público, situación que
ocasiona una fuete presión inflacionaria. Más tarde la administración Betancourt, retomo
la política tradicional, y en el año de 1983 cerro las importaciones nuevamente.
Como resultado de esas políticas proteccionistas e intervencionistas, la industria
automotriz se vio obligada a operar en un ambiente y en un mercado sin una
participación importante de vehículos importados, y donde los principios de libertad de
competencia y de cierta forma de libertad de empresa se vieron limitados ya que las
decisiones que se tomaran a nivel interno en las empresas debían ceñirse a una serie
de políticas y reglas preestablecidas por parte del gobierno que determinaban el precio y
el numero de mercancías a producir.
A partir del año de 1991, en desarrollo de una política de apertura económica, la
administración Gaviria autorizó la importación de vehículos hacia Colombia,
estableciéndose en el país además de las ensambladoras que ya operaban aquí como lo
eran SOFASA, CCA, y Colmotores, una serie de representantes de marcas no
ensambladas en el país, y también importadores individuales de vehículos, lo que le trajo
al mercado automotriz una gran competencia y una situación muy favorable para los
consumidores.
62
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
6.1.2 IMPLICACIONES DE LA APERTURA ECONÓMICA
En los últimos años la economía nacional ha sufrido enormes tropiezos, debido a la
crisis económica, originada en la disminución de la rentabilidad del capital internacional.
“En términos generales, el capital tiende a disminuir su rentabilidad en la medida en que
eleva sus inversiones en el capital constante, con el objetivo de producir más
mercancías, aumentar sus ventas y por consiguiente, sus ganancias. Pero, a la vez que
eleva sus inversiones en el capital constante, tiende a disminuir la compra de fuerzas de
trabajo, originando dos consecuencias: por un lado decrece la rentabilidad del capital y,
por el otro, se restringe la demanda afectándose entonces las ventas. Por necesidad de
ganar más, el mismo capital agudiza la contradicción entre la producción y el
consumo”.39
Los países desarrollados para tratar de resolver esta contradicción, que es propia del
sistema capitalista, optaron por mejorar los salarios de los trabajadores, y esto trajo la
necesidad de aumentar notablemente la producción y para ello se hicieron grandes
inversiones en maquinaria y en equipo, luego como consecuencia, las ganancias se
restringían por el aumento salarial y los costos de inversión subían, produciendo por lo
tanto un deterioro en la rentabilidad del capital.
Este proceso es conocido como el “fordismo”, el cual entró en grandes conflictos al
depreciarse el capital por la baja de tasa de ganancia. Fue así entonces como surgió la
crisis del socialismo, abriendo la posibilidad para que el capital internacional participara
en la economía.
Por su parte el simple hecho que el gran capital haya comenzado a resarcirse, no
significa que haya superado la crisis, por el contrario, ésta se ha agudizado aún más, y
lo que se busca es una reestructuración que la beneficie y ésta se basa en dos puntos
fundamentales que hacen parte del neoliberalismo económico los cuales son:
?? La internacionalización de la economía
?? La modernización del estado
39
BOTERO, María Alicia. La Apertura Económica y la Industria automotriz. Página 149.
63
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
6.1.2.1 LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LA ECONOMÍA
La internacionalización de la economía representa la división internacional del trabajo y
se manifiesta en la apertura económica, donde los países desarrollados exportan
productos industriales y los países subdesarrollados materias primas y productos con
escaso nivel tecnológico.
Para justificar la apertura, el Gobierno sostiene, que se encuentra aislado del mercado
internacional y que por lo tanto debemos integrarnos a él. Para ello sería necesario
reestructurar el sector externo a través de la disminución en los aranceles y
desarrollando convenios de libre comercio.
Para implementar la apertura, el estado habla de modernización de la industria, del
transporte y de las vías de comunicación, con el supuesto fin de competir en el mercado
internacional, y se plantea la apertura como el modelo que va a permitir el desarrollo
económico del país; pero la realidad ha sido diferente, ya que se marca una tendencia
hacia la desindustrialización, ya sea por la quiebra de algunas empresas que no están
en la capacidad de competir o porque los capitalistas están dejando de producir para
dedicarse a importar y a especular.
6.1.2.2 LA MODERNIZACIÓN DEL ESTADO
La modernización del estado por su parte consiste en que la economía se regulará por
las llamadas fuerzas libres del mercado, desapareciendo aquel estado interventor, y de
ésta forma se va a lograr un equilibrio y un bienestar social.
Con respecto a la industria automotriz, el gobierno plantea la reducción de los precios de
los vehículos de fabricación nacional, buscando al mismo tiempo consolidar economías
crecientes de escala mediante el acceso a nuevos mercados.40
Uno de los problemas que han afectado al sector automotor en los últimos años es el
bajo nivel de ventas, debido a los precios excesivamente altos, que no permiten a la
población colombiana adquirir automóvil; de allí la disminución arancelaria para la
importación del CKD (vehículo desarmado) y las autopartes.
40
DIARIO LA REPUBLICA. Mayo 16 de 1991.
64
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
En lo que respecta a los convenios de libre comercio, cabe anotar que éstos ante todo
se establecen a nivel transnacional, los cuales tienen como objetivo repartirse los
mercados de América Latina, al menos a un país que es centro de ensamblaje y
exportación privilegiada, como es el caso de México.
Para afianzar sus políticas, las transnacionales, acuden a los gobiernos con el fin de que
se establezcan acuerdos, como los que tiene Colombia con Venezuela, México y
Ecuador. Ecuador exporta a Colombia varios tipos de vehículos livianos.
En lo que respecta a la Compañía Colombiana Automotriz, la Mazda Japonesa le asigno
cubrir los mercados de Venezuela, Ecuador, Perú y Bolivia. En Venezuela se creó una
comercializadora de vehículos ensamblados en Colombia.
Para las ensambladoras la apertura económica y los convenios internacionales han sido
muy beneficiosos, pues su interés económico no es el de generar desarrollo, empleo,
bienestar social, sino mucha ganancia; ahora, si esta se obtiene tanto produciendo
como importando, optarán por la que mejor margen de ganancias les dé.
Ahora bien, los efectos del aumento de las importaciones de vehículos van a traer serias
consecuencias para la economía como es reducir parte de la producción nacional. Es
claro que tales importaciones están respaldadas en alta medida por las mismas TN;
entonces el conflicto no es para las ensambladoras que son segmentos de la gran
empresa transnacional, sino para la economía, pues esto genera mayor desempleo,
miseria y desindustrialización.
Otro de los efectos nocivos de esta importación, tiene que ver con el empleo, ya que
este se distorsiona y las divisas se disminuyen ya que se gastan en autos lujosos y no
en maquinaria, equipos y materiales necesarios para la producción, generando nuevos
conflictos a la industria, a toda la economía y por lo tanto al nivel de vida de la población.
Es así como podemos decir que “la apertura económica beneficia claramente a las
transnacionales, ya que en efecto dicho esquema se ha establecido en el mundo para
tratar de mitigar su crisis, a cambio de eso si, de sumir a los países atrasados en mayor
miseria y subdesarrollo, tal como se ve nuestros campos y ciudades de hoy”.41
41
BOTERO, María Alicia. Op. cit. Página 154.
65
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
Con respecto al acuerdo de integración subregional andino es importante hacer un
énfasis especial en la evolución de las exportaciones del sector, ya que la apertura ha
consolidado los esfuerzos exportadores de la industria nacional, básicamente con
nuestros socios comerciales naturales (Ecuador y Venezuela).
Las exportaciones de vehículos se iniciaron en 1992 con 280 unidades y luego en 1995,
1996, y 1997 se alcanzaron exportaciones de aproximadamente 3000 unidades. En la
actualidad las ensambladoras Toyota, Mazda y Renault se encuentran exportando sus
productos. Desde finales de 1998 ha descendido dicha exportación debido a la crisis
económica que se vive.
Las exportaciones son rentables para las ensambladoras colombianas cuando se
realizan a los países Andinos ello por tener un arancel 0, lo cual no sucede cuando a
otros países se exportan estos productos, motivo por el cual se encuentran limitadas las
exportaciones. Las importaciones de vehículos y autopartes tienen unos aranceles que
varían, dependiendo de los centímetros y valor de adquisición del bien, lo que a permitido
que la industria nacional siga siendo competitiva dentro del mercado, pues los precios
de adquisición mas el arancel y por ultimo el impuesto de I.V.A. hace que estos
vehículos importados oscilen en el precio medio o sean superiores a los vehículos de
producción nacional.
Es importante destacar que el sector automotor, es el único que ha constituido una
Unión Aduanera, puesto que a través de la utilización de uno de los convenios de
complementación industrial, mecanismo del Acuerdo de Cartagena, se ha definido un
arancel externo común para los vehículos no comerciales de la categoría 1, del 35% y
para los vehículos comerciales de la categoría 2 un 15%, el CKD se ha armonizado en
un 3%.
En materia de exportaciones y hasta 1997, los porcentajes de reconocimiento de éstas
en el mercado subregional son decrecientes, hasta llegar a cero en 1998, lo que es
apenas lógico en una unión aduanera, mientras que el valor agregado de las
exportaciones se reconoce hasta un limite del 25% del total de las incorporaciones de
autopartes, cuando éstas se realizan a terceros países.
Respecto a las políticas frente a terceros países, y viendo la multiplicidad de acuerdos
que ha negociado el país, es claro que constituye una limitación hacia una mayor
66
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
armonización de políticas a nivel Andino en el sector. El sector automotor a nivel mundial
se caracteriza por políticas restrictivas del mercado como es el caso de Estados
Unidos, la Unión Europea, el Japón y México y no puede considerarse abierto a la
competencia internacional ni al libre comercio.
Es así como a nivel colombiano y subregional es necesario analizar la posibilidad de
realizar nuevos acuerdos internacionales de integración, antes de profundizar en la
integración Andina, y es necesario también revisar la política de la apertura.
6.2 SITUACION ACTUAL DEL SECTOR EN COLOMBIA
La situación de los negocios en Colombia está muy difícil y las cifras son desalentadoras
en materia de comportamientos de mercados, ventas, inversión y demás indicadores de
la dinámica nacional. Sin embargo, algunas personas especialmente en el sector
automotor consideran que ya se toco fondo y que se vislumbran algunos síntomas
positivos. No tanto que se hayan subido las ventas, sino que han dejado de bajar,
síntoma que obedece a algún factor de reactivación pero que de todas maneras se
tomara algún tiempo en recuperarse totalmente.
Hace diez años tener carro era un privilegio. Los altos costos, la dificultad para acceder
a un crédito y las restricciones en el mercado eran los obstáculos que con frecuencia
encontraban los consumidores. Para ese entonces las ventas de los vehículos en el
mercado interno no superaban las cuatro mil unidades mensuales y para muchos la
única opción era poder adquirir un Renault 4.
Al llegar la apertura económica, la revolución que se causó en este mercado fue
increíble. Con un mercado cercano a las 60.000 unidades al año, incluyendo vehículos
comerciales, se abrió paso al ingreso de toda clase de marcas y estilos que tuvieron
gran demanda por todos los consumidores, de esta forma vemos cómo en el año de
1997 se vendieron mas de 150.000 unidades el doble de lo vendido en 1992.
En el año de 1998 debido a la gran crisis económica que empezó a sufrir el país por
fenómenos como la recesión, la demanda disminuyó a tal proporción que la venta paso
a ser de 124.000 unidades, y para el primer semestre de 1999 tanto la industria nacional
como los importados sufrieron grandísimas pérdidas ya que el total de ventas apenas
llega a 40 mil unidades.
67
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
En los cuatro primeros meses el mercado automotor vendió en promedio 4300
vehículos, frente a un promedio mensual de 10 mil unidades en años anteriores, pero
entre mayo y agosto el promedio por mes fue de 5300 unidades cifra que de algún modo
es síntoma de recuperación ya que significa ventas superiores en 23% a las registradas
en los meses anteriores, según opinión expresada por Jaime Ardila, presidente de
Colmotores.
Para el caso particular de Colmotores, la factoría vendió entre mayo y julio un promedio
de 1700 unidades para una participación de 32% en el mercado total, y en agosto ésta
ascendió a 36% al comercializar 1770 vehículos entre particulares y comerciales.
En el caso de la Compañía Colombiana Automotriz, CCA, la utilización de la capacidad
instalada se desarrolla entre un 40 y 50%, según lo considera el presidente de la
empresa, José Fernando Isaza. Sin embargo este porcentaje podría aumentar gracias al
ensamble de los vehículos Ford en su planta situada en la capital del país.
Se espera que para octubre haya una venta de 6000 unidades y para el final del año
llegue a 7000 vehículos. Se proyecta que para los primeros tres meses del próximo año
la venta aumente al punto de vender 8000 carros por mes.
Para esta recuperación se tienen que tener en cuenta factores tales como una mayor
liquidez del sistema financiero que permitiría reactivar los créditos a tasas de interés
más bajas ; no obstante no es una recuperación que se pueda comparar con los niveles
de los años anteriores. Se espera que para el próximo año las ventas del sector sean
cercanas a las 96.000 unidades, mientras que al terminar diciembre de 1999, éstas no
superaran las 70.000, de acuerdo con los cálculos hechos por los empresarios del
sector.
Los importadores por su parte también se han visto muy afectados, ya que aparte de la
crisis del país, han tenido en su contra el proceso de devaluación. La inestabilidad en la
tasa de cambio ha incrementado los precios de los vehículos en el mercado interno,
costo que como consecuencia de la baja demanda no ha podido ser trasladado a los
consumidores, por lo tanto las empresas deben asumir el aumento de sus deudas
representadas en dólares42 .
42
REVISTA CAMBIO 16. Septiembre 20-27 de 1999. Páginas 34 y 35.
68
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
Producción (vehículos)
Producción Anual
(1994-2000)
COLMOTORES
CCA
SOFASA
80000
60000
40000
20000
0
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000 (*)
(*) datos sólo hasta el primer trimestre.
Producción (vehículos)
Producción Total Agregada
(Colmotores-CCA-Sofasa)
80000
60000
40000
20000
0
1994
1995
1996
(*) datos sólo hasta el primer trimestre.
1997
1998
1999
2000 (*)
La gráfica anterior se puede desglosar en la producción anual de cada una de las tres
casas que allí se agregan. Esto se ilustra en la siguiente figura.
En cuanto a las ventas, los datos para 1.998 y 1.999 están resumidos en la siguiente
gráfica :
69
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
Venta de Vehículos - consolidado sector
(primer semestre)
# de vehículos
15,000
13,528
12,907
13,176
11,087
13,000
12,776
1,998
1,999
2000 (*)
11,000
9,000
7,000
4,758
5,000
4,865
5,705
4,587
8,545
5,939
5,233
5,277
4,370
5,166
3,000
Ene
Feb
Mar
Abr
May
Jun
(*) datos sólo hasta el primer trimestre.
Fuente: revista Cambio16, Acolfa.
6.3 COMPETENCIA Y REGIMEN JURÍDICO EN COLOMBIA
El mercado automotriz colombiano por las diferentes políticas económicas tomadas, ha
sufrido un cambio total en las condiciones y circunstancias ya que vemos como antes
de producirse la apertura, el mercado automotriz colombiano estaba casi totalmente
dominado por las tres ensambladoras de vehículos nacionales: la C.C.A., SOFASA S.A.,
Y G.M.C. COLMOTORES, viendo como hasta el año de 1990 el consumo de vehículos
importados oscilaba, año por año entre un 3.5% y un 10.1% del total de vehículos
vendidos en un año. Es así como las ensambladoras nacionales dominaban casi el 90%
del mercado.43
E s claro como se configuraba una situación de carácter oligopolítico dentro del mercado
automotor, pues durante los años 1988, 1989 y 1990 la producción nacional dominó el
90.88%, 94.90% y el 96.05% del mercado respectivamente.
Esta situación oligopólica del mercado automotriz estaba respaldada por una política
estatal que buscaba una estabilidad en el mercado estableciendo una serie de normas
relativas a los tipos de vehículos y a los precios de los mismos, normas que eran
43
ACOLFA, Manual Estadístico No 14. Cuadro #33. Página 72.
70
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
emitidas desde el Ministerio de Desarrollo. El mercado automotriz se desarrollaba como
un cartel pero con características muy particulares ya que aunque la composición
accionaria de las ensambladoras era fundamentalmente privada, el gobierno a través del
Ministerio de Desarrollo tomaba decisiones que correspondían a una gerencia conjunta
en un cartel, respecto de los tipos de vehículos a ensamblar y a los precios. Sin
embargo esta situación disminuía las posibilidades de que fueran las mismas
ensambladoras las que constituyeran un cartel en perjuicio de los consumidores y
evitaba la posibilidad de que una de ellas abusara de la posición dominante frente a las
otras o de que se formara una guerra de precios en perjuicio de la industria en general.
Llegada la apertura económica y con la política de la libre importación de vehículos
vemos como la participación de éstos en el mercado automotriz colombiano es muy
significativa ya que representa una disminución en el consumo de vehículos
ensamblados en el país que para ese entonces la participación oscila entre un 70% y un
55% aproximadamente. esta situación de apertura, conjugada con una libertad de
precios y un mayor número de competidores en el mercado ha contribuido a mejorar la
situación del consumidor ya que esta en la posibilidad de escoger entre una mayor
variedad y sobre todo a un mejor precio.
Participación en Producción
(1963-2000)
COLMOTORES
CCA
SOFASA
45%
40%
35%
30%
25%
20%
1961-93
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000 (*)
(*) datos sólo hasta el primer trimestre.
Fuente: El Sector Automotor Colombiano; Manual Estadístico de ACOLFA (Asociación Colombiana de
Fabricantes de Autopartes)
71
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
Es así como al lado de las tres ensambladoras nacionales la C.C.A., SOFASA Y
COLMOTORES, compiten con ellas un gran numero de importadores de vehículos
que trabajan con las siguientes marcas: LADA, DACIA, NISSAN, HYUNDAY, DAEWOO,
KIA, FORD, B.M.W, ASIA. AUDI, SUZUKI. VOLKSWAGEN, LANCIA, PONTIAC, MINI
CORD, TOYOTA, HONDA, MERCEDES BENZ, CITROEN, VOLVO, PEUGEOT,
CHRYSLER, DODGE, SUBARU, MITSUBISHI, DAIHATSU,KENWORTH, OLCIT, IZUSU,
HINO, INTERNATIONAL, entre otras. Estos importadores pueden ser representantes
exclusivos de una marca determinada de vehículos o se pueden desempeñar como
importadores independientes cuyos vehículos provienen de distintas marcas y de
diferentes países.
Las ensambladoras nacionales son Sociedades Comerciales, conformadas con capital
nacional y extranjero, ellas suscriben un contrato de ensamblaje de vehículos
automotores con el Gobierno Nacional, teniendo de esta forma una gran planta de
ensamblaje para sus vehículos y varios concesionarios que se encargan de vender sus
productos por todo el territorio nacional y ofrecen servicios técnicos y mecánicos de la
marca que distribuyen en forma exclusiva en los talleres de servicio autorizados.
Existen diferentes tipos de vehículos como son: los automóviles que están diseñados
para el transporte de dos o seis pasajeros, es una forma de transporte familiar y también
individual; los vehículos 4 por 4, son los famosos camperos que tienen la capacidad de
transportar de cuatro a seis pasajeros y sus condiciones técnicas le permiten un gran
desempeño en áreas rurales; las pickups, son vehículos que pueden transportar de dos
a tres pasajeros en la cabina y poseen un área descubierta en la parte trasera que se
utiliza para actividades de trabajo; los utilitarios están encargados del transporte de
carga y/o pasajeros de grandes dimensiones y se desempeñan tanto en transporte
público como en el privado; los taxis, son vehículos de la clase de los automóviles pero
dedicados exclusivamente al transporte público urbano.
Entrando ya a la parte central de este trabajo relativa a las prácticas económicas de
competencia, es donde podremos analizar y por lo tanto verificar si se concretan o no
las violaciones del Derecho Antimonopolístico por parte de las personas que hacen parte
de la industria automotriz.
72
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
Es necesario empezar haciendo un análisis de las relaciones que surgen entre la
ensambladora y el concesionario ya que la obligación fundamental que surge en este
contrato de concesión entre las partes mencionadas es la limitación por parte del
concesionario de vender única y exclusivamente los vehículos de la marca que la
ensambladora le suministre. Igualmente determina que los talleres del concesionario
solamente podrán atender vehículos de la marca suministrada. En algunos casos les
permiten a los concesionarios la venta de otra marca de carros cuando estos ya son
usados. Pero siempre la fabrica le impone al concesionario las condiciones de venta, los
descuentos, las comisiones las obligaciones monetarias y de organización del local para
así poder perfeccionar el contrato de concesión.
Las fábricas para conceder una concesión son muy estrictas en cuanto a la
organización y calidad del concesionario, ya que exigen una serie condiciones que son
básicas para la distribución de una marca determinada ya que cualquier descuido por
parte del concesionario implicaría un desprestigio para esa marca y probablemente una
disminución en las ventas. Es por esta razón que en repetidas oportunidades los
fabricantes rechazan solicitudes de personas que buscan abrir un concesionario y de
esta forma están limitando la distribución.
La relación que existe con los talleres autorizados, consiste en la firma de un contrato
con la ensambladora la cual se obliga a suministrarle al taller los repuestos originales de
los vehículos y este por su parte se obliga a venderlos a y prestar asistencia técnica y
mecánica exclusiva a los vehículos producidos por dicha ensambladora. En algunas
ocasiones la ensambladora le otorga un periodo de ajuste de mas o menos cinco años
cuando el taller esta empezando y le permite durante ese periodo atender otras marcas
pero siempre teniendo preferencia por la marca producida por la ensambladora.
Existe también una relación entre las ensambladoras y los productores de autopartes,
aquellas son las compradoras principales de los productos de estas ultimas.
Antiguamente existía una prohibición para las ensambladoras de invertir en la industria
de autopartes, con esto se buscaba impedir que se estableciera una integración vertical
que permitía a las ensambladoras tener una posición dominante del mercado y en
cualquier momento abusar de ella.
Hoy en día con la política de la apertura esta prohibición no existe, y las ensambladoras
pueden participar en la propiedad de la industria de autopartes.
73
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
Por su parte la relación que existe entre las ensambladoras y los fabricantes esta
directamente influenciada por el Convenio de Complementación en el Sector automotor
suscrito por Colombia, Ecuador y Venezuela suscrito en Caracas el 13 de Septiembre
de 1993, así como también en los artículos 37 y 38 del Acuerdo de Cartagena y el
artículo 6 de la decisión 335 el cual busca adoptar una política común, estableciendo un
arancel externo común para la importación de vehículos, así como también para los
conjuntos de ensamblaje CKD.
De la misma manera establece un porcentaje mínimo de integración nacional para los
vehículos producidos en los países que lo suscriben con el fin de establecer condiciones
de equidad en la importación y exportación.
El convenio de Complementación dispone:
CONSIDERANDO:
Que
mediante
Decisión
335,
los
Países
Miembros
se
comprometieron a definir a la mayor brevedad posible una política común para el sector
automotor.
Que para efectos de alcanzar los objetivos señalados es necesario definir los
gravámenes aplicables a los vehículos, y una política común de incorporación de
componentes, partes y piezas, y complementación entre los Países Miembros.
APRUEBAN:
ARTICULO 1. Celebrar el siguiente Convenio de complementación Industrial en el Sector
automotor, que tiene por objeto la adopción de una política común con el fin de
aprovechar el mercado ampliado en forma racional y en condiciones equitativas de
competencia, aumentando la competitividad y la eficiencia.
En Lima el 16 de septiembre de 1999, se celebro otro Convenio de Complementación
Industrial en el sector automotor entre los gobiernos de Colombia, Ecuador y Venezuela
con el objeto de adoptar una política comunitaria para facilitar la articulación entre los
productores subregionales, aprovechar los mercados ampliados de la región y propiciar
condiciones equitativas de competencias en el mercado subregional y un aumento de la
competitividad y la eficiencia.
Este acuerdo tuvo lugar debido a que los avances registrados en la integración andina
requieren de instrumentos para promover acciones que faciliten la articulación de los
74
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
procesos productivos para lograr los objetivos previstos en el Acuerdo de Cartagena.
Busca también establecer unos beneficios para las industrias del sector tales como:
? ? lograr la transferencia tecnológica que garantice el incremento de su productividad y
competitividad.
? ? generar inversiones productivas adicionales.
? ? adelantar programas de desarrollo de proveedores de la subregión.
? ? ofrecer a los consumidores andinos productos con mejores calidad y precio.
Para este efecto, se realizará anualmente una evaluación del cumplimiento de estos
objetivos con base en cuyos resultados los Gobiernos decidirán los ajustes y
correcciones necesarios, incluso la suspensión de los beneficios.44
Por su parte en lo relativo a la política automotriz colombiana se dicto el Decreto número
440 del 8 de marzo de 1995 “por el cual se dictan normas en materia de incorporación
de material originario de los países signatarios del Convenio de Complementación en el
Sector automotor, contenido en la resolución No 355 del 9 de diciembre de 1994 de la
Junta del Acuerdo de Cartagena y se derogan otras disposiciones”
en este decreto se le permite a las empresas ensambladoras ensamblar libremente
modelos y versiones de vehículos automotores, obligándose a prestar el servicio de
postventa y a garantizar el suministro de repuestos. Así mismo deberán informar
semestralmente la producción total por modelos y sus ventas.
Por otra parte las ensambladoras deberán incorporar en los vehículos a un mínimo de
material productivo de los países signatarios del Convenio de Complementación en el
Sector automotor, contenida en la resolución 355 del 9 de diciembre de 1994 de la Junta
del Acuerdo de Cartagena, de acuerdo con el Porcentaje Mínimo de Compras
Subregionales (PCS) dependiendo de cada una de las categorías de vehículos.
Así mismo encontramos el Decreto número 1250 del 7 de julio de 1998, por medio del
cual se señalan los requisitos para la expedición de la autorización de ensamble, y
dispone que las industrias de fabricación o ensamble, que pretendan establecerse en
44
CONVENIO DE COMPLEMENTACIÓ N EN EL SECTOR AUTOMOTOR. Lima. Septiembre 16 de 1999.
75
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
Colombia con el fin de ensamblar vehículos automotores, para obtener la autorización
deberán solicitarla al Ministerio de Desarrollo Económico.
De igual forma indica la vigencia que tendrán estas autorizaciones, la cesión de la
autorización de ensamble, el procedimiento para el cambio de marca por parte de una
empresa determinada, entre otros.
Con todas estas normas y regulaciones anteriormente mencionadas se busca lograr un
clima sano y abierto de competencia, buscando una equidad en las condiciones de
venta y de calidad y la satisfacción completa de los consumidores. Para lograr este
propósito los competidores en este sector utilizan diferentes estrategias para atraer la
atención de los consumidores y de esta forma obtener un resultado de ventas
satisfactorio.
Algunos de los mecanismos utilizados son: A) El precio, a través del mecanismo de los
precios bajos es como muchos productores e importadores de vehículos pretenden
abrirse un campo en el mercado automotriz, es así como podemos darnos cuenta que
marcas como LADA Y DACIA, manteniendo unos precios bajos han alcanzado una cifra
muy grande en ventas. B) La financiación, en donde se le ofrecen facilidades financieras
al consumidor para la compra del vehículo, ya sea a través de compañías de
financiamiento comercial, leasing, bancos o directamente con el otorgamiento de un
crédito en los concesionarios. C) Las garantías, le dan una mayor seguridad al
consumidor sobre la calidad del bien que esta adquiriendo, es un mecanismo de
promoción que atrae bastante la atención del público. D) La publicidad, es una estrategia
fundamental para promocionar los vehículos ya que una buena y reiterada publicidad que
sea conocida por la población ayuda y facilita al consumidor a la hora de escoger el
producto que más se acomoda a sus necesidades. E) El servicio postventa, es
garantizar un mantenimiento de las calidades del vehículo prestando un servicio técnico
y mecánico en los talleres de servicio autorizados.
Todo lo anteriormente mencionado, es material esencial para poder entrar al siguiente
capitulo en donde se hará un análisis jurídico de las prácticas comerciales restrictivas
relacionadas con el sector automotor.
76
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
6.4 ANÁLISIS JURÍDICO DE LA COMPETENCIA EN EL SECTOR AUTOMOTOR EN
COLOMBIA
En este punto se busca determinar que conductas del mercado automotriz son
violatorias de las disposiciones antimonopolísticas que definimos en los primeros
capítulos de este trabajo.
Ahora bien, la conducta que a primera vista crea más dudas sobre su ilicitud frente a las
normas antimonopolísticas dentro del mercado automotriz, la encontraremos en los
contratos que las ensambladoras suscriben con los llamados concesionarios y los
talleres autorizados, es por ello que en este capitulo y para ilustrar con gran claridad este
tema se van a analizar la conductas y cláusulas que son utilizadas en estos contratos,
para definir si constituyen o no una violación a las normas antimonopolísticas. Para este
propósito se tomara cada caso en particular y se hará su respectivo análisis.
6.4.1 CASO SOFASA
La Superintendencia de Industria y Comercio el 13 de mayo de 1996, en ejercicio de sus
facultades legales y en especial de las conferidas en el numeral 3 del artículo 11 del
Decreto 2153 de 1992, profirió la resolución No 925 en la que se ordenó una apertura de
investigación a SOFASA S.A., ya que se consideró que en el contrato de concesión
suscrito por SOFASA S.A. con su red de concesionarios se configuraban algunas
restricciones a la libre competencia, las cuales serán mencionadas y analizadas a
continuación. Así mismo con la resolución número 1187 del 6 de agosto de 1997
proferida por la superintendencia de industria y comercio, se aceptaron las garantías que
Sofasa ofreció y se clausuro la investigación que se venia adelantando.
Dentro de las prácticas investigadas y consideradas como contrarias a la libre
competencia se encontraron las siguientes:
1) Fijación de precios: El artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, menciona y describe
cuales son los acuerdos contrarios a la libre competencia, y dispone en el numeral
primero de este artículo: los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación
directa o indirecta de precios.
La conducta en la que incurre SOFASA S.A., es la elaboración y entrega periódicamente
a sus concesionarios de una lista de precios de sus vehículos, repuestos y accesorios
77
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
los cuales han sido utilizados por el concesionario como precios de venta al público,
dando como resultado la FIJACION DEL PRECIO de venta, conducta que como ya se
mencionó anteriormente constituye una práctica que es contraria a la libre competencia.
Considero que Sofasa al elaborar una lista de precios esta limitando la libertad del
concesionario de poder ellos establecer sus propios precios de venta al público,
logrando de esta forma imponer las condiciones para que exista una real y verdadera
competencia con los demás concesionarios. Al existir unos precios ya predeterminados,
deben partir de esa base y mantenerse en unos márgenes de precios impidiéndoles de
esta forma, poder jugar con las diferentes estrategias de venta que cada concesionario
considere adecuado y necesario para de esta forma lograr mejores resultados en
materia de ventas tanto de los vehículos como de los repuestos y accesorios.
Es así como con esta práctica de fijación de precios se esta restringiendo claramente la
libre competencia ya que le impide al concesionario establecer sus propias políticas en
cuanto a la imposición de los precios que este considere pertinentes para lograr óptimos
y porque no mejores resultados.
Vemos como esta conducta considerada por el decreto 2153 de 1992 como un acuerdo
contrario a la libre competencia busca ser eliminada de todo contrato en que se
presente, en este caso en particular del contrato de concesión suscrito entre Sofasa y
sus concesionarios ya que como se ha mencionado, configura una conducta que
restringe la libre competencia en el mercado.
En las garantías que propuso Sofasa para evitar ser sancionada y para así lograr
terminar con la investigación que se le venía llevando, dispuso sustituir la utilización de
listas de precios, por una información periódica, general del mercado automotriz, que
Sofasa S.A. distribuirá a sus concesionarios y que contendrá datos generales sobre la
industria, sobre los productos de la competencia y sobre los vehículos y repuestos
fabricados por Sofasa S.A.
En conclusión, considero que es de suma importancia la inspección y vigilancia por
parte de la Superintendencia de Industria y Comercio a los diferentes contratos que se
lleven a cabo, para así poder detectar cualquier inconsistencia relativa a prácticas
comerciales restrictivas como la fijación de precios en la que Sofasa estaba incurriendo.
78
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
2) Subordinación del suministro de un producto a la aceptación de obligaciones
adicionales que por su naturaleza no constituyen el objeto del negocio: Esta conducta de
“ventas atadas”, se encuentra tipificada como contraria a la libre competencia en el
numeral séptimo del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
En el contrato que SOFASA suscribió con sus concesionarios dispone:
?? Exclusividad de los productos (cláusula No 8): Salvo autorización previa y escrita de
SOFASA, queda expresamente prohibido a los concesionarios la adquisición,
provisión, promoción y venta de vehículos automotores nuevos, repuestos y
accesorios que no le sean suministrados directamente por SOFASA S.A., sean o no
tales productos de otras marcas en competencia con las de SOFASA.
Es interesante observar el tratamiento que se le da a los contratos que las
ensambladoras suscriben con los concesionarios y con los talleres autorizados.
En dichos contratos se impone por parte de las ensambladoras y los importadores a
los concesionarios la obligación de vender vehículos, exclusivamente, de la marca
que la ensambladora o importador le suministren y también la obligación de atender
vehículos de la marca suministrada de manera exclusiva en los talleres autorizados,
en este caso particular de Sofasa S.A.
Si miramos el artículo primero de la ley 155 de 1959, vemos como prohibe todo
acuerdo o convenio que directa o indirectamente tengan por objeto, entre otras
cosas limitar la distribución tanto de productos nacionales como extranjeros, y que
debido a esta conducta se limite la competencia. Como lo señalamos anteriormente
las ensambladoras y los importadores al exigirle al concesionario y a los talleres
autorizados en el contrato que suscriben, vender y atender únicamente los vehículos
que ellos les suministren y no de otra marca están limitando la distribución y por lo
tanto realizando una conducta que por ley esta prohibida.
?? Ventas directas (cláusula 9 parágrafo 2): Reserva a favor de SOFASA la exclusividad
de vender a determinados clientes señalados en el contrato.
En este caso cuando SOFASA tiene la exclusividad de venta para ciertos clientes lo
hace cuando se trata de volúmenes elevados de venta como por ejemplo cuando se
va a dotar de vehículos de servicio público a un departamento o municipio y por lo
79
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
tanto al concesionario lo excluyen de este tipo de contratos ya que la venta a través
de un concesionario resultaría un poco más costosa debido a las utilidades que ellos
tienen que percibir.
Estas cláusulas estipuladas en los contratos de concesión resultan contrarias a la
libre competencia, ya que están limitando a los concesionarios con esa exclusividad
que se pacta a favor de SOFASA, la posibilidad de realizar ventas que podrían ser de
gran provecho para ellos y reportarles grandes utilidades.
En la resolución No 1187 del 6 de agosto de 1997 en la cual se aceptan las garantías
que SOFASA ofrece, y por lo tanto se clausura la investigación que se venía
adelantando, SOFASA propuso respecto a las ventas directas: “Se suprime la
exclusividad de SOFASA S.A. para efectuarlas, conservando el derecho para
realizarlas con carácter no exclusivo y a través de contratos autónomos e
independientes del contrato de concesión, para sus proveedores, empleados y a los
Departamentos, Municipios, Corporaciones Públicas y Entidades de Transporte de
Servicio Público, e igualmente para campañas de publicidad y promoción o para
eventos deportivos y culturales”.
Con esta garantía que ofrece SOFASA, donde elimina la exclusividad de realizar las
ventas directas haciéndolo a través de contratos independientes al de concesión, se
amplía el campo de acción de los concesionarios, dándoles la oportunidad de
realizar este tipo de ventas sin coartarles su libertad de competir.
?? Limitación territorial (cláusula 16): Esta es otra práctica restrictiva de la competencia
que es frecuente ver estipulada en los contratos. En el contrato de concesión
suscrito entre Sofasa y el concesionario se estipulo una cláusula en la cual este
ultimo dejaba constancia que el volumen de su organización y su capacidad
instalada solo lo habilitan para desempeñar los esfuerzos que ellas implican en una
zona determinada.
En muchas ocasiones utilizan esta razón sin ser totalmente cierta, únicamente con
el propósito de proteger el mercado o la venta de vehículos en una zona
determinada, prohibiendo de esta forma al concesionario que venda vehículos fuera
del área que le fue asignada limitando así la libre competencia y obligando al
concesionario a que acepte esta cláusula que contiene una obligación adicional que
80
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
por su naturaleza no constituye el objeto del negocio y que si limita las ventas del
concesionario que estaría en la capacidad y en su derecho de hacerlas.
La Superintendencia de Industria y Comercio cuando dictó la resolución No 1187 del
6 de agosto de 1997 en donde aceptaba las garantías que SOFASA le ofreció y que
por lo tanto se clausuró la investigación que se adelantaba, no consideró que la
limitación territorial constituyera un acuerdo contrario a la libre competencia ya que
SOFASA basó su defensa en la capacidad instalada que tenía y que por lo tanto le
era imposible desempeñarse en más zonas y que tendrían que limitarse solo al área
ya definida.
Considero que en varias oportunidades esta justificación que defienden sobre la
capacidad instalada se puede prestar para disfrazar la pretensión que realmente se
quiere, la cual es como ya lo mencione anteriormente, proteger la venta de vehículos
en una determinada zona, restringiendo de esta forma la libre competencia.
Hay que prestar atención a este tipo de cláusulas y probar que realmente con la
capacidad instalada del concesionario únicamente se puede operar en esa zona
establecida, ya que de no ser así, estarían incurriendo en una violación de las
normas que buscan proteger la libre competencia para el bienestar tanto de los
competidores como de los consumidores que como se menciono en el capítulo
tercero referente al marco legal y en especial a las normas sobre protección al
consumidor “el tema de la protección al consumidor es complementario al tema se
la libre competencia económica ya que la defensa al consumidor es una política
sana de la libre competencia”.45 ?
?? Publicidad de los productos y servicios SOFASA S.A. (cláusula 18) : SOFASA planea
y lleva a cabo según su criterio publicidad sufragada conjuntamente con el
concesionario.
Para la publicidad financiada directamente por el concesionario, este usará material
de publicidad proporcionado o aprobado por SOFASA S.A., y se obliga a no hacer
uso de material que no este de acuerdo con las instrucciones de SOFASA S.A.
45
IBAÑEZ Najar, Jorge Enrique. Op. cit. Página. 103.
81
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
Es claro que con esta cláusula de publicidad planeada y ejecutada unilateralmente
por SOFASA S.A. según su criterio y sufragada conjuntamente con el concesionario,
se configura una práctica contraria a la libre competencia ya que se esta
subordinando el suministro de un producto a la aceptación de una obligación
adicional que por su naturaleza no constituyen el objeto del negocio, en este caso el
concesionario para poder suscribir el contrato de concesión debe estar de acuerdo
con esta cláusula de publicidad planeada y ejecutada unilateralmente por SOFASA,
la cual es evidente que no constituye el objeto del negocio.
En las garantías que SOFASA S.A. dio respecto a este tema en particular decidió
eliminar la publicidad planeada y ejecutada unilateralmente por ella según su criterio
y sufragada conjuntamente con el concesionario.
?? Sistema de contabilidad e informes (cláusula 19): Acceso a la contabilidad y
estadísticas del concesionario sin limitación alguna.
Nos encontramos una vez más con una cláusula que constituye un acuerdo
contrario a la libre competencia ya que se le sigue exigiendo al concesionario la
aceptación de unas obligaciones que no son por naturaleza objeto del contrato, y son
cláusulas que le dan un poder muy amplio a la ensambladora y en donde el
concesionario debe someterse a un constante e ilimitado control por parte de ésta.
En las garantías que SOFASA ofreció y con las que se dio por terminada la
investigación. se eliminó el acceso ilimitado de SOFASA a la contabilidad y estadísticas
de sus concesionarios, a cambio del compromiso para éstos de facilitar a la mayor
brevedad posible información contable y estadística que SOFASA requiera en relación
con su empresa y aspectos relacionados con el contrato de concesión.
Como podemos darnos cuenta, antes de que SOFASA ofreciera dar las garantías, la
Superintendencia de Industria y Comercio en la resolución No 925 de 1996, en la cual
ordenaba iniciar una investigación, consideraba que en muchas de las cláusulas del
contrato de concesión entre SOFASA y sus concesionarios se configuraban conductas
que son contrarias a la libre competencia, ya que encuadraban dentro de los artículos de
las normas que castigan este tipo de conductas la ley 155 de 1959 y el decreto 2153 de
1992.
82
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
Otra conducta que se presenta frecuentemente dentro del mercado automotriz
colombiano, es el otorgamiento de descuentos sobre el precio de los vehículos para
atraer al consumidor, esta situación podría configurar una violación del artículo 50
numeral 5 del Decreto 2153 de 1992 que establece que constituye un abuso de la
posición dominante el vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano
a un precio diferente a aquel que se ofrece en otra parte del territorio colombiano,
cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en
esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción,
o sea, si la venta se realiza a un precio que no alcanza a cubrir de producción o
importación del bien transferido.
Es claro como se configura una conducta violatoria de las normas antimonopolísticas
denominada precio predatorio regional, que ocurre como ya se mencionó cuando las
ensambladoras y los importadores a través de los concesionarios otorgan una serie de
descuentos sobre el precio de sus vehículos, con el fin de asegurar o afianzar su
posición en el mercado, y cuando estos descuentos impliquen un precio por debajo de
los costos. Hay que dejar muy claro que se configura esta violación cuando exista una
posición dominante dentro del mercado ya que de esta forma es como puede
presentarse el abuso de quienes ostentan esta posición.
Podemos ver como también se configura una Discriminación Horizontal ya que si las
ensambladoras, los importadores o los concesionarios acuerdan para otorgar estos
descuentos sobre el precio de los vehículos con el fin de eliminar la competencia, están
claramente atentando contra el derecho a la libre competencia establecido en las
normas antimonopolísticas, y como bien lo dispone el artículo 1 de la ley 155 de 1959 Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por
objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas,
productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de
prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a
mantener o determinar precios inequitativos.
A manera de conclusión respecto a este caso en particular, es evidente que en dicho
contrato de concesión suscrito por Sofasa y sus concesionarios existen gérmenes de
prácticas que son restrictivas de la competencia y que gracias a la intervención de la
Superintendencia de Industria y Comercio se llevo a cabo una investigación la cual tuvo
83
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
como desenlace el ofrecimiento por parte de Sofasa de una serie de garantías en las
cuales se reforman las cláusulas consideradas como restrictivas de la competencia,
para que de esta forma queden acordes con la ley y no se causen perjuicios que pueden
llegar a ser lesivos para el mercado y los sujetos que participan en el, los cuales están
en todo su derecho para exigir ante el estado la protección y el cumplimiento eficaz de
las normas antimonopolio que los favorecen.
6.4.2 CASO DE LA COMPAÑIA COLOMBIANA AUTOMOTRIZ (C.C.A.)
Siguiendo con el análisis, encontramos otra resolución proferida por la Superintendencia
de Industria y Comercio, en este caso la número 1574 del 15 de julio de 1994 en la cual
se ordenó abrir una investigación a la sociedad Compañía Colombiana Automotriz S.A.,
(C.C.A.) para comprobar si en los contratos que esta suscribía con sus concesionarios
se producían acuerdos contrarios a la libre competencia.
En este caso igual que en el caso de Sofasa, la Superintendencia en su investigación
determinó que se daban una serie de figuras que atentaban contra la libre competencia,
sin embargo la C.C.A para evitar una posible sanción ofreció también una serie de
garantías modificando algunas cláusulas del contrato de concesión las cuales fueron
aceptadas por la Superintendencia en la resolución número 1382 del 11 de octubre de
1995 por medio de la cual se clausuro la investigación.
Entrando entonces a analizar cada práctica o figura que se encontró en el contrato y que
atenta contra la libre competencia encontramos las siguientes:
1) La Fijación de precios: vemos como esta es una figura que se repite a lo largo de las
investigaciones que ha practicado la Superintendencia de Industria y Comercio a los
diferentes contratos de concesión suscritos entre ensambladoras y concesionarios de
automóviles.
En este caso en particular de la C.C.A. se lleva acabo un acuerdo entre esta y sus
concesionarios para la venta de automóviles y repuestos, para otorgar descuentos y
para la compra de automóviles usados; conducta que como ya se ha mencionado se
encuentra tipificada como prohibida por las normas antimonopolio, más concretamente
por el artículo primero de la ley 155 de 1959, y el numeral primero del artículo 47 del
decreto 2153 de 1992.
84
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
Para evitar las sanciones que por el incumplimiento de las normas tendrían que sufrir la
C.C.A. y sus concesionarios, optaron por ofrecer una serie de garantías como ya bien se
menciono al inicio de este caso, las cuales implican la modificación de algunas
cláusulas de sus contratos.
Es importante mencionar que en este caso en particular de la C.C.A. respecto al punto
de la fijación de precios se estipulo que los precios de venta al público de los vehículos y
repuestos serán simplemente “sugeridos” por parte de la C.C.A. a sus concesionarios,
garantía que la Superintendencia no aceptó y les ordenó eliminar ya que debe ser el
concesionario el que individualmente y de forma autónoma el que imponga los precios
de venta al publico.
La fijación de precios por parte de la ensambladora al concesionario constituye una
restricción a la libertad de venta que tiene el concesionario como dueño de los vehículos
ya que el concesionario le compra a la ensambladora los automóviles que esta va a
vender, luego como es posible que siendo el concesionario dueño de sus vehículos
tenga que estar sujeto a unos precios fijados o establecidos por la ensambladora, donde
estaría la libertad del concesionario para competir si debe cumplir con una serie de
requisitos impuestos? Por estos motivos es que las leyes antimonopolio reprimen y
sancionan estas conductas ya que se estaría limitando la libertad de competir y serían
los consumidores los principales afectados.
2) La repartición de mercados: otra práctica que encontró la Superintendencia de
Industria y Comercio en su investigación, fue la repartición de mercados en la cual entre
la C.C.A y sus concesionarios se acordó que estos solo desarrollaran su actividad en
una zona determinada por lo tanto se produce una repartición geográfica del mercado
que limita la libertad a competir y que va en contra de lo dispuesto en el numeral tercero
del artículo 47 del decreto 2153 de 1992 y del artículo primero de la ley 155 de 1959 ya
que se consideran contrarios a la libre competencia los acuerdos que tengan por objeto
o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores entre distribuidores.
En las garantías ofrecidas para evitar las sanciones se acordó no conferir a los
concesionarios exclusividad ni preferencia respecto del lugar geográfico donde esta
ubicada su sede social o sus puntos de exhibición, del mismo modo que en las demás
estipulaciones no se limita de manera alguna el área de actividad de todos ellos.
85
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
Considero que aunque esta es una práctica que limita bastante la libertad de los
concesionarios de poder vender sus automóviles en las distintas zonas del territorio
cuando estos realmente tienen la capacidad de hacerlo ya que cuentan con la
infraestructura suficiente de poder ofrecer un servicio postventa adecuado y eficiente,
algunas veces no pueden hacerlo ya que no tienen manera de garantizarle al
consumidor un buen servicio en el territorio donde este se encuentra; no obstante no
existe justificación para que la ensambladora limite al concesionario a vender sus
productos en una determinada zona, restringiéndole su libertad de competir y poniéndole
limites a sus capacidades.
Es importante anotar que la repartición geográfica de tipo vertical es decir la que se
produce por empresas que están operando a diferente nivel es decir que se encuentran
en procesos productivos distintos ya sea porque uno es productor y el otro es un
distribuidor o simplemente son empresas que operan en secuencia produciendo y
distribuyendo un determinado producto, no es per se ilegal ya que en muchas ocasiones
se justifica por la eficiencia que genera para el mercado. Es por eso que considero
oportuno citar un caso que fue analizado relativo a las restricciones territoriales y de
consumidores es por eso que citare textualmente este caso en donde se busco sopesar
los efectos negativos que se produce con esta práctica como es la disminución de la
competencia dentro de la misma marca, contra los efectos positivos que produce
relacionado con el incremento de competencia entre marcas diferentes.
“En el caso de CONTINENTAL T.V. Inc. V. GTE SYLVANIA, la corte se negó a declarar
ilegal el esquema de distribución de Sylvania, aunque restringía la competencia entre
sus distribuidores. Sylvania era una pequeña fabrica de televisores con una participación
de 2% en el mercado, que decidió disminuir la competencia entre sus distribuidores con
el fin de que pudieran competir más agresivamente contra otras marcas. Para el efecto,
Sylvania
operaba
con
una
pequeña
red
de
distribuidores
cuidadosamente
seleccionados, entre los cuales dividió el mercado en regiones geográficas. La
participación de Sylvania en el mercado global se incremento hasta el 5% con
posterioridad a la implantación de este sistema.
Cuando Sylvania nombró otro distribuidor en el área señalada al demandante, éste
reaccionó abriendo un puesto de ventas fuera de su región. Sylvania redujo el nivel de
suministro y posteriormente terminó la franquicia. Al decidir el caso la Corte consideró
86
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
que debido a los efectos positivos de la práctica sobre la competencia con otras marcas
de televisores, no se debía aplicar la regla per se.
La Corte concluyó que aunque las restricciones verticales de tipo territorial podían
restringir la competencia entre los distribuidores de la misma marca de un producto,
bajo la regla de la razón serían declaradas legales cuando se demostrara que producían
el efecto de incrementar la competencia con otras marcas dentro del mercado
relevante”.46
Considero importante explicar que existen dos sistemas complementarios de análisis,
que las cortes pueden aplicar a los casos de violación de las leyes antimonopolísticas en
los Estados Unidos: La regla per se y la regla de la razón.
La regla per se es la que se utiliza cuando los acuerdos y prácticas que se llevan a cabo
resultan tan evidentemente anticompetitivos que no se necesita un estudio muy profundo
ni muy elaborado para llegar a la conclusión que son ilegales per se.
Es el análisis más estricto a la hora de hacer un juicio y equivale entre nosotros a la
aplicación de una presunción de derecho, en donde la única defensa válida consiste en
demostrar que el acusado no incurrió en la práctica o conducta que se le imputa.
La regla de la razón por su parte sirve para analizar las prácticas y acuerdos cuyo efecto
competitivo solamente puede ser evaluado a través del estudio de las características y
las particularidades de cada tipo de industria y de las razones por las cuales se aplicó
esa práctica.
Al aplicarle la regla de la razón a una situación determinada, se deben analizar tres
aspectos esenciales: la naturaleza, el propósito y el efecto de la restricción a la libre
competencia. Así como también la posición dominante que la empresa tenga dentro del
mercado”.47
Vemos como los concesionarios deben tener la plena libertad para vender los productos
al publico de conformidad con las características del mercado atendiendo a las sanas
MIRANDA Londoño, Alfonso. Anotaciones sobre el Derecho Antimonopolístico en los Estados Unidos de
Norteamérica. CEDEC III. Página 171-172.
47 MIRANDA Londoño, Alfonso. Op. cit. CEDEC III. Página 157-159.
46
87
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
prácticas mercantiles, absteniéndose de incurrir en conductas que violen las normas
relativas a la promoción de la competencia.
6.4.3 CASO GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A. (G.M.C.)
? s bien interesante continuar con el análisis de las diferentes pronunciaciones que la
Superintendencia de Industria y Comercio a través de resoluciones ha llevado a cabo
relativo al tema de las prácticas comerciales restrictivas que se podrían configurar en la
celebración de contratos en el sector automotor, suscritos entre ensambladoras y
concesionarios.
Es así como con la resolución número 801 del 30 de abril de 1996 se ordenó abrir una
investigación a la compañía General Motors Colmotores S.A. (G.M.C.), para analizar una
vez más si los contratos suscritos con sus concesionarios violaban las normas sobre
promoción de la competencia.
Se encontraron las mismas conductas que en los casos anteriormente analizados como
son: A) la fijación de precios, por parte de la G.M.C a sus concesionarios, práctica que
como ya se ha venido mencionando es completamente restrictiva a la libertad de
competir y constituye una intromisión a los asuntos propios del concesionario y a la
capacidad de tomar las decisiones que consideren mas apropiadas relacionadas con
los precios de venta. Así mismo es una conducta que afecta a los consumidores. B)
condiciones de comercialización, es decir los acuerdos que tengan por objeto o tengan
por efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones
adicionales que por su naturaleza no constituyan el objeto del negocio. Conducta que
esta tipificada como prohibida por el artículo 47 numeral 7 del decreto 2153 de 1992.
Dentro de estas condiciones de comercialización se encontraron en la investigación de
la Superintendencia a los contratos de concesión de la G.M.C. las siguientes:?
Publicidad: se dispuso en el contrato de concesión que los concesionarios debían hacer
su publicidad de la manera y en la cantidad recomendada por la fabrica.
Considero que esta estipulación restringe y limita la autonomía y libertad del
concesionario ya que esta es una condición que no esta de ninguna forma relacionada
con el objeto del negocio y el concesionario es libre de hacer la publicidad que considere
adecuada para promocionar los vehículos que vende. Es claro que la ensambladora este
88
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
interesada en la forma como se promocionen sus productos y es posible que le de unos
lineamientos al concesionario, pero por ningún motivo y de ninguna manera esta en la
facultad de imponerle a este las condiciones de publicidad, porque una vez más va en
contra a la libertad de competir que el concesionario tiene con los demás
establecimientos de su mismo genero.
En las garantías ofrecidas por G.M.C. y que fueron aceptadas por la Superintendencia se
eliminó la obligación para los concesionarios de hacer publicidad de la manera y en la
cantidad recomendada por la fabrica y solo tener en cuenta las orientaciones dadas por
aquella.
Lo mismo ocurre con otras figuras que se encontraron en el contrato y son: las
fijaciones de precios y las autorizaciones especiales, en donde debe existir una
organización de sistemas de control interno bajo orientaciones sugeridas por G.M.C.;
adopción de un sistema de contabilidad diseñado por G.M.C.; presentación de estados
financieros y otros datos a criterio y en la oportunidad determinados por G.M.C.
Con esta cláusula la G.M.C. busca tener el control del concesionario en todo lo referente
a la contabilidad y estados financieros, lo cual considero es una intromisión a los
asuntos confidenciales del concesionario. Esta bien que G.M.C. se interese por conocer
como marcha el funcionamiento y las ventas de los productos que les suministran, pero
no por eso tiene el derecho de organizarle al concesionario el sistema de control y el de
contabilidad que este debe llevar, es como ya lo mencione una intromisión a los asuntos
que únicamente le conciernen al concesionario ya que esta en su derecho y en su plena
libertad para organizarse contable y financieramente.
Cabe anotar que en las garantías ofrecidas por G.M.C. se eliminó la obligación de
mantener un sistema uniforme de contabilidad diseñado por la fabrica para los
concesionarios.
Esto mismo ocurre con las autorizaciones especiales, en donde se pacto que G.M.C.
cuenta con una autorización ilimitada para examinar las instalaciones, libros y archivos
del concesionario. No considero valida esta disposición ya que es un poder muy amplio
el que tendría la fabrica y podría configurarse un abuso y sin duda alguna una intromisión
en los asuntos del concesionario. Es claro que G.M.C tiene derecho para conocer este
tipo de información pero considero que es necesario la estipulación de unas fechas
89
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
determinadas en las cuales la fabrica pueda ir y de esta forma llevar un control
estadístico y de operación de la red en conjunto sin ser arbitraria y sin subordinar el
suministro de un producto como son los vehículos, a la aceptación de obligaciones
adicionales que por su naturaleza no constituyan el objeto del negocio como ocurre en
este caso en particular.?
Otra conducta que vale la pena analizar, es la relativa a las garantías. En el contrato
sujeto a la investigación por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio se
limito a los compradores de cada concesionario para reclamar de este únicamente el
servicio de garantía en su condición de vendedor de los vehículos, reservándose la
fabrica el derecho a cambiar o modificar sin previo aviso los programas vigentes o
establecer nuevos programas de garantía según sus necesidades o las del mercado y
las reglamentaciones estatales.
No comparto la idea establecida en esta cláusula donde le exigen a cada comprador
reclamar la garantía únicamente en el concesionario donde adquirió el vehículo.
Considero que todos los concesionarios de la red deben estar facultados y estar en la
capacidad de prestar este servicio al cliente y no solamente limitarlo al concesionario
que llevo a cabo la venta, ya que en mi opinión deben facilitarle al cliente la necesidad
que este tiene de solicitar la garantía a la que tiene derecho en el concesionario que mas
se le facilite acercarse y que mas se adecue a las condiciones que tenga el cliente, de lo
contrario se le estaría poniendo un obstáculo o los derechos de los consumidores en el
momento que quisieran reclamarle al vendedor por la buena calidad y el mantenimiento
del producto que adquirieron; y de la misma forma se estaría limitando la libertad de los
concesionarios debiendo atender única y exclusivamente a los compradores de ese
local.?
Es por estas circunstancias que dentro de las garantías ofrecidas por G.M.C. relativa a
esta conducta en particular, se acordó extender la obligación de prestar la garantía no
solo a los compradores de cada concesionario sino a todos los compradores de la red.
Siguiendo con la investigación que se le practicó a la G.M.C. se encontró una vez más la
figura denominada repartición de mercados y en este caso a través del mecanismo de
selección de clientes, dándole al concesionario Automayor S.A. de Bogotá una serie de
clientes determinados como: Institutos Públicos Descentralizados, Departamentos,
Municipios, Distrito Especial de Bogotá entre otros.
90
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
Esta conducta es el más claro y vivo ejemplo de limitación para competir. Considero que
todos los concesionarios tienen el mismo derecho para poder ser proveedores y
vendedores, si están capacitados para hacerlo. Es por lo tanto una discriminación y una
clara limitación a competir, es una conducta que viola las normas antimonopolio y que
por lo tanto es ilegal, es darle la exclusividad a un concesionario para la venta de
vehículos a entidades oficiales o públicas del orden municipal, departamental o nacional,
limitando de esta forma la distribución por parte de otros concesionarios a este tipo de
entidades y violando el artículo 1 de la ley 155 de 1959 que prohibe todos los acuerdos o
convenios que directa o indirectamente tengan por objeto entre otras cosas limitar la
distribución de productos.
Al remitirnos a la ley 256 del 15 de enero de 1996, por medio de la cual se dictan normas
sobre competencia desleal, y al detenernos en su artículo 19 relativo a los pactos
desleales de exclusividad vemos como “se considera desleal pactar en los contratos de
suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como
efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado o monopolizar la distribución
de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras estas sean de
propiedad de los entes territoriales”.
Considero que la cláusula estipulada en el contrato suscrito por G.M.C. y el
concesionario Automayor relativa a la repartición del mercado a través del mecanismo
de selección de clientes, es una clara muestra de un pacto desleal de exclusividad ya
que esta restringiendo el acceso de los otros concesionarios que son los competidores,
de participar en igualdad de condiciones en el mercado y se esta convirtiendo al
concesionario Automayor S.A. de Bogotá en el único distribuidor autorizado de vehículos
para estas entidades, aislando del mercado a los demás concesionarios impidiéndoles
tener una leal y equitativa competencia.?
Una vez más resulta evidente la violación de las normas sobre libre competencia por
parte de G.M.C. y de sus concesionarios en el contrato de concesión que suscribieron.
Sin duda alguna actuaron en contravención de lo dispuesto en la normatividad sobre
promoción de la competencia violando lo establecido en los numerales primero del
artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, consistente en el acuerdo para la fijación de
precios a través del mecanismo de los precios sugeridos para las reventas; el numeral
séptimo, por realizar un acuerdo bajo condiciones de comercialización no relacionadas
91
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
con el objeto del contrato (publicidad, sistemas de control interno, examen de las
instalaciones, terminación del contrato) y el numeral tercero por ser un acuerdo que
tenga por objeto o como efecto la repartición de mercados entre productores o entre
distribuidores. De la misma forma optaron por ofrecer unas garantías para evitar las
sanciones que por la notoria violación a las normas merecían.
En marzo de 1997 se produjo por parte del Superintendente de Industria y Comercio la
terminación anticipada de una investigación administrativa por el ofrecimiento y
aceptación de unas garantías, frente a la presunta transgresión del numeral 1 del artículo
47 del Decreto 2153 de 1992, el cual prohibe los acuerdos o convenios que tengan por
objeto o como efecto la fijación de precios.
6.4.4 CASO HYUNDAI
El Superintendente en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 4 numeral 12
del Decreto 2153 de 1992 por el cual puede decidir sobre la terminación de
investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre prácticas
comerciales restrictivas, cuando a su juicio considere que el presunto infractor brinde
garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le
investiga, acepto mediante resolución número 865 de abril 21 de 1998, las garantías que
en esta oportunidad HYUNDAI COLOMBIA AUTOMOTRIZ. y sus concesionarios le
ofrecieron, poniendo de esta forma fin de manera anticipada a la investigación abierta
mediante resolución 697 de mayo 15 de 1997 emitida por la Superintendente Delegada
para la Promoción de la Competencia.
En la investigación preliminar se estableció que las sociedades concedente y
concesionarias, presuntamente habrían incurrido en la contravención de lo dispuesto en
el numeral primero del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 según el cual se encuentran
prohibidos los acuerdos o convenios que tengan por objeto o como efecto, la FIJACION
DE PRECIOS. Del mismo modo se ordenó investigar a los representantes legales y
revisores fiscales de las mismas sociedades, para establecer si estos autorizaron,
ejecutaron o toleraron la conducta materia de investigación, hecho que se considera
violatorio de las normas sobre libre competencia.
Las sociedades HYUNDAI COLOMBIA AUTOMOTRIZ S.A. y sus concesionarias al ser
notificadas de la apertura de investigación, adquirieron el compromiso de modificar los
92
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
contratos de concesión que a la fecha se encontraban firmados, así como también los
que suscriban en adelante.
En relación con el presunto acuerdo para la fijación de precios se determino: “Mantener
el derecho de HYUNDAI COLOMBIA AUTOMOTRIZ S.A. para establecer y modificar los
precios y demás condiciones de venta a sus concesionarios, de todos los productos a
ser adquiridos de aquella por éstos, pero eliminando la obligación para los
concesionarios de vender los automóviles, repuestos y accesorios, a los precios
señalados por HYUNDAI COLOMBIA AUTOMOTRIZ S.A., al igual que eliminando la
prohibición a los concesionarios para aumentar, disminuir, o emplear sistemas que en
alguna forma impliquen modificar los precios y a cambio, determinando que aquellos
siempre fijarán sus propios precios de venta al público de automotores, repuestos y
accesorios; eliminando la autorización de los concesionarios a HYUNDAI COLOMBIA
AUTOMOTRIZ S.A., para comprobar que aquellos no han modificado los precios de
venta de los automotores o repuestos por los concesionarios, como causal para la
terminación del contrato”.
Respecto al compromiso de llevar a cabo operaciones comerciales dentro del territorio y
localización asignada debe garantizarse la obligatoriedad de prestar el servicio de
mantenimiento y de posventa por cualquiera de los concesionarios pertenecientes a la
red, a elección del usuario, y que de ningún modo se impida al concesionario efectuar
ventas a compradores que provengan de fuera del territorio definido como el de sus
operaciones ; esto es, que las restricciones territoriales no podrán ser obstáculo para
que un consumidor o comprador proveniente de fuera de dicho territorio, pueda acudir al
distribuidor o concesionario de su elección ya sea para adquirir sus productos o para
solicitar el servicio de garantía o de mantenimiento del producto adquirido de otro
distribuidor o concesionario, establecido en otro territorio diferente.
Es así como por estimarse suficientes los cambios propuestos se dispuso la
terminación anticipada de la investigación que se le adelantaba a HYUNDAI COLOMBIA
AUTOMOTRIZ S.A. y a su red de concesionarios, sin que se estableciera una sanción
por las irregularidades contempladas en sus contratos que presuntamente violaban las
normas sobre Derecho Antimonopolístico.
93
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
6.4.5 CASO DAEWOO MOTOR COLOMBIA
La Superintendencia de Industria y Comercio abrió investigación el 8 de septiembre de
1999 a Daewoo Motor Colombia y sus concesionarios para determinar si existen
conductas que se consideren contrarias a la libre competencia, como los acuerdos que
presuntamente tienen por objeto la fijación directa o indirecta de precios.
Estos acuerdos sobre fijación de precios los cuales hemos venido mencionando a lo
largo de esta investigación, han sido considerados ilegales per se por la corte de los
Estados Unidos de Norteamérica. En el caso de Dr. Miles Medical Co. V. John Park &
Sons Co., la corte dijo que un contrato celebrado entre un fabricante y el distribuidor de
su producto, que le exigía a éste último vender a un precio determinado, era inaplicable
por cuanto resultaba violatorio de la Ley Sherman. La Corte prohibió la práctica por
cuanto presumió que los únicos distribuidores que podrían obtener beneficios a los
precios establecidos por el acuerdo eran algunos “preferidos”. La ilegalidad per se de los
acuerdos sobre fijación de precios al consumidor fue mantenida por la Corte en 1984,
con la decisión de Monsanto Co. V. Spray y Rite Service Corporation.
Así mismo la fijación de precios entre competidores es la más típica violación a las leyes
antimonopolísticas, y es una de las conductas más perseguidas por el efecto dañino que
produce sobre la competencia y el perjuicio que le causa a los consumidores.
En el caso de Socony Vacuum Oil Co. V. United States el juez Douglas señaló en forma
contundente que: “Todo acuerdo entre competidores que tienda a alterar la estructura de
precios del mercado, constituye una actividad ilegal. Bajo la Ley Sherman, un acuerdo
formado con el propósito y para el efecto de incrementar, reducir, fijar o estabilizar el
precio de un bien en el comercio interestatal o internacional, es ilegal per se.
Es así como la fijación concertada de precios, tanto vertical como horizontal, ha sido
considerada ilegal en forma consistente por la Corte, de igual forma aquellos acuerdos
que se celebren con la intención de restringir la competencia pero no sean exitosos,
caen bajo la teoría de la conspiración, y deben ser castigados.48
Otra conducta que es de singular importancia analizar en el mercado automotriz
colombiano es la que realizan los grandes grupos económicos colombianos, que
48
MIRANDA Londoño, Alfonso. Op. cit. CEDEC III. Página 165-170.
94
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
establecen la obligación para sus diferentes sociedades comerciales y empresas
industriales de comprar vehículos de determinada marca teniendo algunos de esos
consorcios intereses económicos directos en las ensambladoras o importadoras de la
marca que obligan a comprar a sus empresas.
En algunos casos esta situación es el resultado de acuerdos o convenios tácitos, en la
mayoría de los casos, entre los grandes monopolios colombianos y las ensambladoras
de vehículos, mediante los cuales el monopolio o consorcio de carácter monopolista
adquiere una proporción importante de las acciones de la ensambladora y se obliga con
esta a adquirir para sus empresas vehículos de la marca producida por la
ensambladora.
Esta conducta podría ser violatoria del artículo 47 numeral segundo y 50 numeral
segundo del decreto 2153 de 1992, pues implica un acuerdo que determina condiciones
de venta o comercialización de los productos de la ensambladora involucrada que son
discriminatorios para con la otras ensambladoras o importadores, también implica un
abuso de la posición dominante, pues esta dentro de los criterios del decreto 2153
puede ejercerse por un actor externo al mercado mencionado, ya que no se requiere
participación en el mercado como lo establecía la ley 155 de 1959 y constituye la
aplicación de condiciones discriminatorias a las ventas que otras ensambladoras o
importadores pudieran hacer al consorcio que suscribe el acuerdo y por lo tanto las
colocan en situación desventajosa frente a la ensambladora a la que el consorcio
monopolista compra de manera exclusiva sus vehículos, en la medida que el abuso de
la posición dominante se ejerza en el mismo mercado hipotético de las ensambladoras
o importadores que se pueden considerar perjudicados.
Es claro que en los contratos entre las ensambladoras y los concesionarios, antes de
ser éstos modificados se produce una clara y evidente violación a las normas sobre
promoción de la competencia como lo hemos podido apreciar en todos los ejemplos que
se han plasmado en este capitulo. De no existir la posibilidad que ofrece el inciso cuarto
del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el cual permite que durante el curso de la
investigación, el Superintendente de Industria y Comercio pueda clausurar la
investigación cuando a su juicio considere que el presunto infractor le pueda ofrecer las
garantías suficientes para que se suspenda o modifique la conducta por la cual se le
95
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
esta investigando, ya muchas empresas habrían sido multadas y sancionadas por violar
las normas que protegen la libre competencia en nuestro país.
Vemos como SOFASA S.A., La Compañía Colombiana Automotriz (C.C.A.), General
Motors Colmotores S.A. (G.M.C.), Hyundai Colombia Automotriz S.A. y Daewoo Motor
Colombia, son empresas que estuvieron sometidas a una investigación por parte de la
Superintendencia de Industria y Comercio por violar normas que buscan proteger la libre
competencia en Colombia y debieron modificar sus contratos de concesión para
garantizar de esta forma que no se produciría una violación a las normas
antimonopolísticas.
Como nos pudimos dar cuenta ninguna de estas empresas fue sancionada por incluir en
sus contratos estas cláusulas violatorias, ya que la ley les da la oportunidad de
corregirlas y ofrecer garantías que subsanen estas restricciones.
Por lo tanto y a manera de conclusión podemos observar que en el mercado automotriz
colombiano se pueden llegar a presentar conductas que son violatorias de las normas
antimonopolísticas como son:
1. Acuerdos : se presentaría en el mercado automotriz colombiano en los contratos
entre ensambladoras e importadores con los concesionarios y talleres autorizados,
al igual que entre los grandes conglomerados económicos y algunas ensambladoras
e importadores.
2. Precio Predatorio: se presenta si las ensambladoras y los importadores a través de
los concesionarios otorgan descuentos sobre el precio de los vehículos con el fin de
asegurar o afianzar su posición en el mercado, cuando estos descuentos impliquen
un precio por debajo de los costos, esto si existe una posición dominante en el
mercado.
3. Discriminación Horizontal: Se presentaría en el mercado automotriz colombiano, si
las ensambladoras, importadores o concesionarios otorgan descuentos sobre el
precio de los vehículos con el fin de disminuir o eliminar la competencia en el
mercado.
Todas las conductas que fueron analizadas en este trabajo constituyen violaciones al
derecho antimonopolístico y son realizadas diariamente dentro del mercado automotriz
96
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
colombiano, por lo tanto es necesario que tanto las empresas ensambladoras, las
importadoras, concesionarios, talleres autorizados y todos los demás sujetos que
tengan interés económico en el mercado automotriz acoplen sus conductas a la
legislación colombiana para no incurrir en violaciones del derecho antimonopolístico que
esta buscando el bienestar de los competidores y de los consumidores dentro del
mercado.
Existe tanta polémica sobre este tema y es tan importante que el periódico EL TIEMPO,
del sábado 2 de octubre de 1999 dedicó una página entera a este tema tan interesante y
lo titulo “ATENTADO CONTRA LA LIBRE COMPETENCIA”.
En el artículo se dice como en la compra de un bien va intrínseco el derecho de la
comparación de calidades y precios en los diferentes almacenes donde se expende y
que por lo tanto el consumidor tiene el derecho de poder comparar el servicio y el precio,
pues se supone que el carro es de la misma calidad.
Cuando esto no ocurre, como resultado de acuerdos de precios entre los
concesionarios, se contraviene el artículo 47 numeral primero del Decreto 2153 de 1992
referente a la libre competencia y la fijación indirecta o directa de precios.
Esta es la conducta que viene sucediendo en las redes de concesionarios de algunas
marcas y que la Superintendencia de Industria y Comercio tiene como función
sancionar.
De una parte está el derecho que tienen los consumidores de poder negociar y obtener
descuentos en los artículos que compre; de otra, el “hacerse pasito” entre los
concesionarios para evitar las guerras de precios que tanto empobrecen los balances.
En este ultimo caso si bien la libre competencia es sana, cuando se llega al extremo de
la guerra de precios, la competitividad llega al punto de que los márgenes de utilidad se
extinguen y lleva a la quiebra a algunos, no necesariamente a los más débiles.
El claro ejemplo fue lo que sucedió entre los concesionarios ColWagen y VonAutos de la
red de Volkswagen en Bogotá. Si bien VonAutos siempre vendió unas unidades más que
ColWagen, este último es el que sobrevive, mientras el otro esta reducido a su mínima
expresión. Es así como vemos que por la guerra de precios y en el afán de conseguir
clientes se afecto la estabilidad financiera y la imagen de esta marca.
97
6. Competencia en la industria automotriz colombiana
La ley busca proteger al consumidor contra los abusos, en este caso, los
concesionarios, por esta razón no se permiten las listas oficiales de precios ni los
acuerdos tácitos de descuentos ya que las comunicaciones que periódicamente remiten
las marcas a sus concesionarios sobre precios y descuentos, si bien buscan la
competencia equitativa entre los vendedores, le quitan al consumidor el derecho a
elegir.49
Es sorprendente como empresas tan importantes para nuestro país incurren en este
tipo de Prácticas Comerciales Restrictivas que resultan contrarias a la libertad que debe
garantizarse a los agentes económicos para movilizar libremente sus recursos
productivos.
49
Periódico EL TIEMPO. Octubre 2 de 1999. Página 3C.
98
7. Conclusiones
7. CONCLUSIONES
Garantizar la libre competencia comercial en los mercados, ha sido un objetivo
celosamente perseguido en los países desarrollados con economías abiertas; los países
anglosajones y la Comunidad Económica Europea, cuentan con una rigurosa y
desarrollada legislación e instituciones encargadas de garantizar y promover la libre
competencia
económica
y
reprimir
prácticas
restrictivas, abusos de poder,
importaciones a precios de dumping o subvenciones, que afecten a la industria nacional
y que puedan impedir, restringir o falsear la libertad de competencia económica.
Sin embargo, en los países latinoamericanos, estas normas no habían llamado la
atención del gobierno y del sector privado, toda vez que el esquema proteccionista que
hasta hace poco tiempo caracterizó a las economías latinoamericanas, significaba que
los productores locales estuvieran prácticamente aislados de la competencia foránea.
Este panorama ha cambiado con las políticas de apertura económica y hoy en día, el
industrial colombiano, está expuesto, no solo a una intensa competencia extranjera, sino
también
a
distorsiones
originadas
en
excedentes
de
producción,
precios
discriminatorios, subsidios y otras prácticas restrictivas, tales como carteles de
exportación, las cuales son alentadas, a veces, por los mismos gobiernos de los países
exportadores.
Lo anterior ha llevado al gobierno nacional a redefinir todo el esquema legal de la
competencia comercial y a adoptar nuevas herramientas para hacer frente a estos
fenómenos.50
En Colombia esta nueva etapa comenzó con la expedición del decreto 2153 de 1992 por
medio del cual se reestructuró la Superintendencia de Industria y Comercio, y
posteriormente se fueron expidiendo normas (las cuales fueron mencionadas en el
capítulo del marco legal de este estudio), que de una u otra forma han tocado el tema de
la competencia y lo han fortalecido.
50
IBARRA Pardo, Gabriel. Regulación Antidumping en Colombia. CEDEC. 2° edición. Página 107-108.
99
7. Conclusiones
Del estudio realizado, la primera conclusión que puedo resaltar es la importancia que
tiene en el mundo y en la economía el derecho a la competencia, definido como el
derecho que tienen los productores de bienes y servicios de concurrir a un mercado y
ofrecer sus productos con el objeto de que los consumidores prefieran ese producto y
no otro debido a la buena calidad y buen servicio que ese producto le ofrece al cliente.
Así mismo, para que el mercado funcione en forma apropiada debe existir el modelo de
la competencia perfecta, es decir el que garantice una óptima distribución de los
recursos de la sociedad entre las distintas actividades económicas. Bajo esta óptica,
son los precios los que tienden a reflejar la relación de sustitución existente entre los
distintos bienes y servicios, es decir, de cuantas unidades de un determinado bien debe
prescindir la sociedad para lograr la producción de una unidad de otro bien, y son los
consumidores los que deciden con base a sus gustos y a través de su demanda, qué
bienes y servicios serán producidos.
En conclusión, deben coexistir simultáneamente una serie de condiciones para que
exista un esquema de competencia perfecta, y son: i) la libertad de acceso al mercado,
ii) la homogeneidad de los productos o servicios, iii) la ausencia de un poder de control
sobre los precios, iv) la transparencia del mercado basada en la correcta información a
los consumidores, y v) la finalidad del máximo beneficio y utilidad.
En segundo lugar, ha sido de gran importancia, la influencia positiva que la apertura
económica y las leyes que la complementan han tenido en el mercado automotor
colombiano, pues éste con anterioridad a la apertura se venía desarrollando en
condiciones de absoluto control por parte del Estado que no permitían la libre
competencia; ahora el gran número de competidores que existen en este mercado ha
favorecido ampliamente al consumidor respecto a la calidad del producto y al precio de
éste, pues se nota una reducción amplia del precio, ya que hoy en día se necesitan
menos salarios mínimos para adquirir un vehículo y una de las principales prioridades de
las normas Antimonopolísticas es el favorecimiento del consumidor.
De la misma forma, por la situación de apertura y libre competencia que se presenta
actualmente en el mercado automotor colombiano, irónicamente éste se hace más
susceptible a que sus competidores tiendan a desarrollar conductas que pueden ser
violatorias de las normas Antimonopolísticas; por lo tanto los organismos de control del
Estado deben estar atentos a la vigilancia de este mercado y así lo esta haciendo la
100
7. Conclusiones
Superintendencia de Industria y Comercio, que como pudimos ver en la parte del análisis
jurídico ha realizado varias investigaciones a diferentes empresas obligándolas a
modificar sus contratos de concesión so pena de ser sancionadas por violar las normas
que protegen la libre competencia en Colombia.
Así mismo es importante destacar el aporte tan grande que la constitución de 1991 hizo
al incorporar o adoptar en el país una legislación antimonopolística eficiente y moderna,
como las adoptadas en la totalidad de los países industrializados.
No obstante, reconoció que a pesar de la implementación de una estricta legislación
antimonopolios, el Estado no siempre dispone de los instrumentos adecuados para
impedir el nacimiento de monopolios de hecho o de posición dominante en algunos
mercados. Tal es el caso, entre otros, de los llamados monopolios naturales, en los
cuales las características tecnológicas de la producción y el tamaño del mercado
conducen inevitablemente al surgimiento de situaciones monopolísticas así no existan
actos o hechos que obstruyan o restrinjan la libertad.
De otro lado, el constituyente reconoció que determinados actos anticompetitivos se
pueden producir no solamente en estructuras monopolísticas, sino también en
situaciones oligopólicas y de carteles. No obstante, este estudio, nos lleva a la
conclusión que no necesariamente un mercado que se desempeña o que se desarrolla
en condiciones de oligopolio o de monopolio es malo económicamente, o violatorio de
las normas Antimonopolísticas ya que éstas crean economías de escala que resultan de
gran beneficio para la sociedad.
Sin embargo, la existencia de monopolios y de oligopolios no deja de ser una amenaza
para la comunidad, ya que utilizados en una forma incorrecta pueden llegar a manejar a
su antojo los niveles de precios y la calidad de los productos, y son los consumidores
los que resultan afectados ya que se ven obligados a aceptar las condiciones que ésta
empresa les impone, por no tener aquellos la posibilidad de escoger entre otros que les
ofrezcan los mismos productos.
Por esto, se hace necesario el control y la vigilancia que ejerce el estado sobre las
empresas y los grupos económicos, pues es en este momento cuando se hace más
necesaria esta función, para así evitar que se realicen conductas que se concreten en
101
7. Conclusiones
violaciones de las leyes Antimonopolísticas como por ejemplo abusando de la posición
de dominio que tenga una empresa en uno o varios mercados específicos.
Tomando las palabras del Dr. Juan Camilo Restrepo Salazar : ”De la historia que queda
registrada, de los debates que hubo en la Asamblea Constituyente, queda claro que el
constituyente del año 1991 no quiso hacer censura al monopolio per se (...), lo que la
Constituyente quiso prohibir hacia el futuro -lo cual se dice expresamente en el texto de
la nueva Constitución-, más que la constitución de monopolios fue el abuso que de las
posiciones dominantes llegara a hacerse en el futuro.”51
Es también importante señalar que las normas sobre competencia se han convertido en
una protección para los intereses de los consumidores, ya que cuando concurren al
mercado para satisfacer sus necesidades, logran llenar sus expectativas por tener la
posibilidad de diferenciar los productos conociendo las características reales de los
mismos y la calidad de los bienes y servicios, y para lograrlo, debe tener conocimiento
del mercado y en especial sobre el nivel de precios para poder hacer una correcta
elección que este acorde con su capacidad de compra y con las necesidades que debe
suplir.
Entrando ya al estudio concreto sobre prácticas comerciales restrictivas, vimos que se
presentan figuras tales como las restricciones horizontales a la libre competencia en
donde encontramos un acuerdo previo entre los empresarios que operan a un mismo
nivel, con el fin de obstruir la competencia; y las restricciones verticales que tienen el
mismo propósito de las anteriores, pero se llevan a cabo por el acuerdo que realizan
empresas que operan a diferente nivel. En este capítulo encontramos las restricciones
territoriales donde hay una clara limitación para las empresas a la hora de distribuir sus
productos ya que están limitadas a la zona que se les asigne; no obstante la repartición
geográfica de mercados de tipo vertical aunque puede restringir la competencia entre los
distribuidores de un mismo producto no es per se ilegal porque muchas veces se
justifica por la eficiencia que genera para el mercado.
De la misma forma, dentro de los acuerdos anticompetitivos pudimos apreciar la figura
de la fijación de los precios de las ensambladoras a los concesionarios, la cual esta
RESTREPO Salazar, Juan Camilo. Hacia un Nuevo Régimen de Promoción de la Competencia. Cámara de Comercio
de Bogotá, julio de 1993.
51
102
7. Conclusiones
catalogada como la típica violación a las leyes antimonopolísticas, ya que al ser los
precios impuestos, se esta restringiendo la libertad de competir de los concesionarios al
no poder estos llevar a cabo sus propias estrategias de mercadeo incluyendo dentro de
esta los precios que consideran adecuados. En la parte del análisis jurídico se pudo
establecer como esta conducta se encuentra totalmente prohibida y es castigada por
causar perjuicios tanto a los competidores como a los consumidores.
Así mismo vimos la figura del Abuso de la Posición Dominante, la cual es castigada o
considerada ilegal cuando con la práctica que realice tienda a excluir a los competidores
de un mercado, o perjudiquen a los consumidores, como ejemplos de dichas prácticas,
encontramos: i) la toma de control de empresas a través de fusiones o adquisiciones
cuando tengan el efecto de restringir la competencia o formar un monopolio. ii) los
precios discriminatorios, los cuales tienden a excluir a los competidores del mercado,
entre otros.
En términos de la Corte Constitucional : “La posición dominante se refiere a un poder de
mercado que le permite a un agente económico actuar con independencia de sus
competidores, por lo menos dentro de un grado relativamente amplio y apreciable. El
poder de mercado implica menos participación colectiva en la fijación de precios y
cantidades y, correlativamente, mayor unilateralidad y relevancia de las decisiones que
sobre estos extremos adopten las fuerzas dominantes que, de ser avasallantes,
sustituyen los mecanismos de mercado.” Sentencia T-375 de 1997, magistrado
ponente: Eduardo Cifuentes.
En conclusión, en Colombia, la noción de posición dominante en el mercado, de acuerdo
a lo manifestado por el legislador y la corte Constitucional consiste en el poder de
mercado que le permite a un ente económico sustraerse a una competencia efectiva en
una parte importante del mercado afectando la libertad económica y los intereses de los
consumidores; poder que se manifiesta en la posibilidad de determinar, directa o
indirectamente, las condiciones de un mercado (precios, condiciones de venta,
volúmenes de producción, sistemas de distribución de bienes o de servicios, etc.), por lo
menos dentro de un grado relativamente amplio y apreciable, y que implica menor
participación colectiva en la fijación de precios y cantidades y de la misma forma, mayor
unilateralidad en las decisiones que se adopten, sustituyendo de esta forma los
mecanismos propios de un mercado.
103
7. Conclusiones
Igualmente, y dentro del capítulo sobre prácticas restrictivas de la competencia se
abordó el tema de la prohibición a la concentración de cargos administrativos y el control
de fusiones e integraciones, tema que resulta de gran importancia ya que como pudimos
concluir en ese capítulo, es preocupante que la riqueza se concentre en pocas manos,
ya que se produce un gran potencial monopolístico y hay un alto riesgo de errores sobre
la toma de decisiones precisamente por ser reducido el número de personas que toman
una determinación y la probabilidad de caer en un error es mayor.
De tal forma el Estado debe estar al tanto y vigilar este tipo de conductas, para evitar que
se presenten a través de estas acciones, posibles abusos de quienes ostentan una
posición de dominio en el mercado. Es necesario entonces que exista un estatuto legal
muy claro respecto a la concentración económica que se concreta en la propiedad
accionaria y en la participación de las empresas en los mercados.
Las normas sobre Prácticas Restrictivas de la Competencia, son un mecanismo
indispensable con el que cuenta el Estado, para poder controlar la actividad de las
empresas, de esta forma se obliga a las compañías a regirse y regularse por unas
determinadas disposiciones que deben cumplir, de lo contrario estarán sometidas a una
investigación por parte del Estado y seguramente a una sanción posterior.
Una vez
analizadas las conductas que son contrarias a la libre competencia, y
entrando a analizar el sector de la Industria automotriz colombiana en particular, es claro
como en varias ocasiones han tenido que verse sometidas a investigaciones por parte
de la Superintendencia de Industria y Comercio, ya que en algunas de las cláusulas de
los contratos que suscriben se han encontrado inconsistencias que violan las normas
sobre libre competencia y que por consiguiente afectan a los consumidores de estos
bienes. Dentro de esas inconsistencias encontramos figuras tales como: la fijación de
precios por parte de la fabrica a los concesionarios, la repartición geográfica de los
mercados, la subordinación del suministro de un producto a la aceptación de
obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituyen el objeto del negocio
(exclusividad de los productos, ventas directas, publicidad de los productos) entre otras,
que son perjudiciales no solo para los competidores sino para los consumidores, y que
constituyen una violación a las normas sobre libre competencia.
104
7. Conclusiones
Es así como vemos y concluimos que, a pesar de existir normas que buscan proteger la
libre competencia y sobretodo a los consumidores, éstos en muchas oportunidades se
ven afectados por las conductas que realizan las empresas, conductas que por ley
están prohibidas y deben ser sancionadas, pero que sin embargo se llevan a cabo y los
consumidores por no conocer la normatividad que los protege, no denuncian estas
irregularidades y se ven sometidos a los acuerdos que se realizan entre productores y
distribuidores del bien que demandan.
105
REFERENCIA S BIBLIOGRAFICAS
VELEZ CABRERA, Luis Guillermo. Los Objetivos de las Normas Antimonopolísticas:
Planteamiento para un Debate. 1993.
ARCHILA PEÑALOSA, Emilio José. Antecedentes Constitucionales y Régimen de
Prácticas Comerciales Restrictivas. 1992.
LEY 155 DE 1959.
GOMEZ, José Antonio. El Régimen Andino de la Propiedad Industrial. Editorial Gustavo
Ibáñez. Bogotá, 1995.
REYES VILLAMIZAR, Francisco. Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos.
Cámara de Comercio de Bogotá, 1996.
PACHON, Manuel. Algunos Aspectos de la Competencia Desleal. Revista Universitas.
Editorial Javegraf. Volumen N° 74. Bogotá. 1988.
IBAÑEZ NAJAR, Jorge Enrique. Los Derechos de los Consumidores y Usuarios:
Fundamentos Constitucionales y Desarrollo Legal. Revista Universitas. Editorial
Javegraf. Volumen N° 94. Bogotá,1998.
SAMUELSON, Paul A.., NORDHAUS, William D. Economía. Editorial Mcgraw-Hill. 1995.
MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. Abuso de la Posición Dominante: Perspectivas de
Aplicación en Colombia a la Luz del Derecho Comparado. CEDEC. Colección
Seminarios N° 5. Segunda Edición. Editorial Javegraf, 1997.
MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. Anotaciones sobre el Derecho Antimonopolístico en los
Estados Unidos de Norteamérica. CEDEC III. Colección Seminarios N° 10. Editorial
Javegraf.,1999.
BRAND, Salvador. Diccionario de la Economía. Editorial Plaza y Janés. 1984.
MILLER, Roger L. Microeconomía. Editorial Mcgraw-Hill. 1992
LANCASTER, Kelvin. Introducción a la Microeconomía Moderna. Editorial Bosch. 1994.
106
MONTOYA MATEUS, Fernando. Derecho Comercial y Libre Competencia. 1995.
MUÑOZ PUENTE, Teresa. El Contrato de Concesión Mercantil. Editorial Montecorvo.
Madrid,1976.
GOSI TORI, Fernando. El Contrato de Concesión Comercial. Editorial Jurídicas, Amalio
M. Fernández. Montevideo, 1979.
ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles. Tomo I. Biblioteca Jurídica N°
6, 1992.
NUEVA FRONTERA. Documentos 4 y 7. Bogotá. Junio de 1983.
OBREGON Y ALVARADO. La Industria de Automóviles en Colombia, un Análisis
Económico. Universidad de los Andes. Facultad de Economía. Diciembre de 1989.
BOTERO, María Alicia. La Apertura Económica y la Industria Automotriz. 1995.
DIARIO LA REPUBLICA. MAYO 16 DE 1991.
REVISTA CAMBIO 16. Prendiendo Motores. Edición 318. Septiembre 20 – 27. 1999.
ACOLFA, Manual Estadístico N° 14. Cuadro # 33. 1999.
CONVENIO DE COMPLEMENTACION EN EL SECTOR AUTOMOTOR. Lima,
Septiembre 16 de 1999.
PERIODICO EL TIEMPO. Atentado Contra la Libre Competencia. Octubre 2 de 1999.
Página 3C.
IBARRA PARDO, Gabriel. Legislación de Promoción de la Competencia y Regulación
Antidumping en Colombia. CEDEC. Colección Seminarios N°5. Segunda Edición.
Editorial Javegraf, 1997.
RESTREPO SALAZAR, Juan Camilo. Hacia un Nuevo Régimen de Promoción de la
Competencia. Cámara de Comercio de Bogotá. Julio de 1993.
107