1 - CUBC

JUAN PEDRO COLERIO
JORGE A. ROJAS
MEDIACIÓN OBLIGATORIA
Y
AUDIENCIA PRELIMINAR
RUBINZAL - CULZONI EDITORES
Talcahuano 442 - Tel. (01) 373-0755 - 1013 Buenos Aires
Tucumán 2644 - Tel. (042) 555520 - 3000 Santa Fe
ISBN 950-727-157-0
RUBINZAL - CULZONI EDITORES
de Rubinzal y Asociados S. A.
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Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723
lAAPRESO EN ARGENTINA
PRIMERA SECCIÓN
MEDIACIÓN OBLIGATORIA
por JUAN PEDRO COLERIO
Capítulo 1
LA MEDIACIÓN
SUMARIO 1 1 El conflicto 1 2 Los modos de resolver los conflictos 1 3 La mediación
1 4 La solución conforme los intereses, el derecho o el poder 1 5 La importancia
de la comunicación 1 6 Los abogados en la mediación 1 7 La necesidad del
cambio de las pautas culturales
1.1. El conflicto
Podemos definir al conflicto, siguiendo a Cossio, como la interferencia intersubjetiva de intereses, susceptible de trascender jurídicamente.
Esto es, interferencia, en cuanto manifestación de un desacuerdo;
intersubjetiva, porque siempre, al menos, la diferencia debe de darse
entre dos sujetos; de intereses, considerados éstos tanto patnmomales
como extrapatnmomales y con trascendencia jurídica, para que la
disputa pueda ser susceptible de ser resuelta por un tnbunal aplicando
una norma de derecho.
Si para una sociedad determinada, el conflicto así definido es una
manifestación disvaliosa para la paz social, debe, en consecuencia,
buscársele una pronta y justa solución.
1.2. Los modos de resolver los conflictos
Siguiendo una clasificación que tiene en cuenta de quién parte la
solución del conflicto, encontramos básicamente dos formas de resolución: la autocomposición y la heterocomposición. En la pnmera, son
JUAN PEDRO COLERIO
los mismos sujetos, o con la ayuda de un tercero que facilita la comunicación y acerca las posiciones controvertidas, quienes proveen la
solución. En la heterocomposición, en cambio, es un tercero, ajeno a
los sujetos en conflicto, el que aporta dicha solución.
En otra posición diferente, se encuentran quienes entienden que
toda participación de un tercero entre los sujetos en conflicto implica
heterocomposición, sin importar de quién parte la solución, y así distinguen entre autocomposición, cuando son sólo los propios interesados
los que llegan a disolver la disputa, porque uno desiste de su posición,
o porque ambos acuerdan voluntanamente una solución, y heterocomposición a la que, a su vez, subdividen en tres especies:
1) La asistida por un tercero, quien se limita a procurar el acercamiento de los contrincantes sin aportar soluciones y sin poder
de decisión, como en el caso de la mediación;
2) aquella en que al tercero le está permitido proponer fórmulas
conciliatonas, tal el caso de la conciliación o del tercero neutral, y
3) cuando los contrincantes someten a un tercero sus diferencias
para que sea éste quien las dirima, tal el caso del proceso judicial
y del arbitraje.
1.3. La mediación
El género de estos modos alternativos de resolución de conflictos
es la negociación, entendida como comunicación de intercambio tendiente a lograr un acuerdo o, dicho de otro modo, como un procedimiento modelo de comportamiento interactivo dmgido a la resolución
de una disputa (Ury..., p. 7). La mediación es una de las especies de
la negociación, en la que interviene un tercero, quien no aporta soluciones sino que trabaja sobre los intereses de los sujetos para que
éstos lleguen consensuada y voluntanamente a un acuerdo. Es un tipo
de negociación asistida.
Desde hace tiempo, viene destacándose la importancia de que sean
los propios interesados quienes resuelvan el conflicto, manteniendo la
instancia judicial como último recurso. Vanas son las razones que
llevan a esta conclusión. Una de ellas, es el colapso por el que atraviesa
la administración de justicia, con procesos que se dilatan mtermma10
MEDIACIÓN OBLIGATORIA
blemente y en los que, cuando por fin se llega a la sentencia definitiva,
siempre ambas partes pierden en gastos, tiempo y esfuerzos.
Otro motivo no menos importante, reside en que muchas de las
veces los verdaderos intereses de los sujetos no llegan a ser debidamente
debatidos en el proceso judicial, perdidos en una maraña de cuestiones,
tales como planteos de incompetencia, incidentes de nulidades, acuses
de negligencias y caducidades, interposición de recursos, notificaciones, etcétera, que hacen perder de vista el concreto problema real que
afecta a los litigantes.
La tercera razón que ponderamos valedera para impulsar los medios
de negociación asistida, es que se trata de métodos de resolución de
conflictos no adversanales. Esto es que, mientras en el proceso judicial
se agudiza el enfi-entamiento, pues cada parte debe de extremar su
posición a un máximo para en definitiva tratar de obtener el mayor
beneficio posible, en la autocomposición asistida, como es la mediación, se trabaja exclusivamente sobre los intereses de los sujetos, tratando de afirmar las coincidencias y acercar las diferencias.
Otra característica de la mediación, que la distingue de la conciliación, es que el mediador carece de un poder autonzado de decisión,
porque, en realidad, se trata de una especie de negociación entre los
sujetos para alcanzar en forma voluntaria un acuerdo mutuamente aceptable. En la conciliación, en cambio, el conciliador está facultado también para proponer soluciones.
Todo el proceso judicial está estructurado para definirse en un
gana-pierde, por eso se lo define como un método adversanal de adjudicación (Highton y Alvarez, p. 33), mientras que en la mediación,
en cambio, se persigue que ambos ganen.
Como señala Gozaíni (1996, p. 18), la mediación tiene un sentido
más cooperativo, no existen fórmulas para su implementación, ni sacramentalismos que estenlicen su procedencia. El mediador no busca
respuestas que resuelvan el objeto en conflicto, smo el acercamiento
de las partes; no hay adversario a derrotar, sino alguien con quien han
de encontrarse coincidencias pues con él debemos continuar en relación
y convivencia social.
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JUAN PEDRO COLERIO
1.4. La solución conforme a los intereses, el derecho o el poder
Ury, Brett y Goldberg parten del presupuesto de que cualquier
disputa tiene tres elementos básicos: los intereses, los derechos y el
poder (1995, p. 5). Mientras que en la mediación se trabaja fundamentalmente en conciliar los intereses subyacentes, en el proceso judicial se resuelve aplicando el derecho y en las relaciones de poder
se impone el que tiene más fuerza. Desde esta concepción, la forma
más ventajosa y, en consecuencia, menos gravosa de resolver un conflicto es la que lo hace sobre los intereses, le sigue la que resuelve
conforme al derecho aplicable y la menos recomendada es la que se
basa en las relaciones de poder, porque ésta puede imponerse aun sm
razón o inclusive, en contra de ella.
Para trabajar sobre los intereses es importante liberar pnmero las
emociones subyacentes, frecuentes en las relaciones mterpersonales,
para facilitar así la comunicación y lograr la composición del conflicto.
Un procedimiento que se concentra en los derechos, en cambio,
es más costoso, lo resuelve generalmente un tercero imparcial, que
tiene el poder de emitir una decisión obligatoria, a la que son sometidas
las partes, como es el caso del proceso judicial. La lucha en que la
solución se impone por el poder es siempre la más costosa y la menos
satisfactona para los sujetos en disputa, entre otras consideraciones
porque implica sometimiento del más débil al más fuerte.
De cualquier manera, la conciliación de los intereses siempre se
realiza dentro del contexto de los derechos y el poder de las partes
(Uiy..., p. 10).
De allí que un sistema onentado a los intereses, reduce los costos
de la transacción, da mayor satisfacción con los resultados, disminuye
la tensión y limita la recurrencia de nuevas disputas.
1.5. La importancia de la comunicación
Quizás la tarea más importante del mediador sea la de constituirse
en un facilitador de la comunicación entre los sujetos. El conflicto
obnubila a las partes, generalmente bloqueadas por componentes emocionales, que el mediador debe liberar o diluir para posibilitar un diá12
MEDIACIÓN OBLIGATORIA
logo racional, llevándolas a despersonalizar la disputa y objetivizar
las posibles soluciones. De allí que la comediación con psicólogos,
en algunos casos, pueda resultar de gran utilidad.
Por fin, y ésta es una cuestión cultural y de educación, los interesados deben concumr motivados a la mediación, ver en ella la posibilidad de una solución más conveniente a sus intereses, menos costosa y más satisfactona. A su vez, los mediadores deben estar suficientemente preparados en estrategias y sistemas para la aplicación de
las técnicas más adecuadas para canalizar la comunicación entre los
mediados y así componer el conflicto.
Por ejemplo, sostiene Hegland (1995, p. 210) que la gente cree
que la disputa tiene que ver con el dinero, sin darse cuenta de que
éste es sólo un simbolismo que debe de sobrepasarse para concentrar
la atención en las necesidades que el dinero puede satisfacer y así,
estas necesidades quizás puedan ser resueltas de otros modos. La negociación es más una cuestión de educación y de conocimiento que
de confrontación y victona, en la que es fundamental saber escuchar,
en el sentido de tratar de entender al otro y no de escucharlo simplemente para contradecirlo.
1.6. Los abogados en la mediación
La otra cuestión a tener en cuenta, es la predisposición de los
abogados que asisten al requirente y al requerido en la etapa prejudicial
de mediación. La formación del abogado en nuestras universidades
está prevista, en general, para el litigio. Él es el experto que en el
proceso judicial, de neto corte adversanal, mejor elabora la estrategia
procesal para defender el derecho de su cliente frente al contrario. Y
como la mediación es otra cosa, los protagonistas son los propios
interesados y se trabaja sobre sus intereses, muchas veces sucede que
el abogado, celoso protector de su cliente, pretende in voce frente al
mediador, explicar los hechos como si se tratara de una demanda,
frustrando así la espontaneidad del cliente y la búsqueda de sus verdaderos intereses. De allí que, como señala Bianchi (1996, p. 162), el
abogado deberá adaptarse a este nuevo entorno en el que puede encontrar muchas posibilidades de realización humana y profesional, don13
JUAN PEDRO COLERIO
de con discreción y sin ceder un ápice de lo que conoce teórica y
prácticamente, estará haciendo un aprendizaje de modestia y humanidad. Por eso dice Moore (1995, p. 181) que, en general, los abogados
están adiestrados para desarrollar una defensa en relación con determinada solución o posición, y es posible que clasifiquen las altemativas
de solución en términos de acertadas o equivocadas, o que formulen
opciones en las cuales puede responderse por sí o por no. El éxito de
la negociación depende, en cambio, de las decisiones basadas en la
cooperación y la integración, más que en las altemativas que imponen
rígidamente una elección en determinado sentido. Los mediadores pueden atenuar el antagonismo recibiendo a los abogados como asesores
legales pero no como negociadores subrogados.
1.7. La necesidad del cambio de las pautas culturales
En realidad, se trata de una cuestión cultural y de educación, que
debe comenzar en las universidades preparando al futuro abogado en
técnicas no adversariales, para que limite su papel en la mediación al
asesoramiento, cuando éste le es requerido, al control de la neutralidad
del mediador y a que la solución a la que se arribe contemple adecuadamente los derechos e intereses de su cliente, conforme con la
ley aplicable al caso.
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Capítulo 2
LA LEY 24.573 DE MEDIACIÓN OBLIGATORIA'
SUMARIO 2 1 Vigencia de la ley 2 2 Los mediadores 2 3 La materia 2 4 El procedimiento de mediación 2 5 El fondo de financiamiento 2 6 La retnbución del
mediador 2 7 Los honorarios de los letrados de las partes 2 8 La naturaleza de la
ley
2.1. Vigencia de la ley
El 27 de octubre de 1995 se publicó en el Boletín Oficial la ley
24.573, conocida bajo la denominación de Ley de "Mediación y Conciliación"-^.
A través de ella se instituyó con carácter obligatono un nuevo
mecanismo -para nuestro ámbito- de composición de litigios: el de
mediación, a cargo de un tercero ajeno a las partes que debe reunir
determinadas condiciones para cumplir con esta tarea.
Sin embargo, como es costumbre en las últimas reformas, la técnica
legislativa observada incluyó modificaciones a situaciones o institutos
que no guardan vinculación alguna con el tema principal que enuncia.
En este caso, ello sucede con vanos artículos del Código Procesal
que han sido sustituidos o modificados, y que nada tienen que ver
con el instituto de la mediación introducido por la ley.
Esta dicotomía también se ve reflejada con relación a la entrada
en vigencia de la mediación y de la reforma al Código. Así, con re' El presente capítulo tiene como base un artículo titulado La ley de mediación
obligatoria y las modificaciones al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
en colaboración con el Dr Jorge Armando Rojas, publ en L L 1996-A-1205
^ El texto completo de la ley se publica en el apéndice
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JUAN PEDRO COLERIO
ferencia a la pnmera, el artículo 28 de la ley 24.573, dispone que: "el
sistema de mediación obligatoria comenzará a funcionar dentro de los
ciento ochenta días (180) días a partir de la promulgación de la presente
ley, siendo obligatono el régimen para las demandas que se inicien
con posteriondad a esa fecha".
En consecuencia, su entrada en vigencia se produjo el día 25 de
abnl de 1996 (conf arts. 2°, 28 y 29 del Cód. Civ.).
Pero además, la ley ha fijado en su artículo 30, un plazo de cinco
años para la duración de esta nueva etapa de mediación.
Esta circunstancia nos lleva a suponer que la misma ha sido establecida a prueba, aun cuando no se prevé expresamente si a su vencimiento automáticamente quedará sin efecto y, en ese caso, tampoco
se aclara en que situación quedarán entonces los mediadores, ni que
sucederá con la comisión de selección y contralor, y con el fondo de
financiamiento previstos en la ley o si, por el contrano, se prorrogará
tácitamente, o si una nueva normativa decretará su prórroga o modificará el sistema.
Es importante destacar aquí, que el artículo citado sólo se refiere al
sistema de mediación y no alcanza a las modificaciones que se realizaron
al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, razón por la cual
entendemos que, al no haberse determinado plazo específico alguno, los
cambios a los artículos del Código han entrado en vigencia al transcumr
los ocho días de publicada la ley (conf art. 2° del Cód. Civ.).
Pasaremos a continuación al análisis de la ley de mediación.
2.2. Los mediadores
El artículo 15 de la ley crea un Registro de Mediadores, cuya
constitución, organización, actualización y administración es responsabilidad del Mimsteno de Justicia de la Nación.
El artículo siguiente dispone que para ser mediador será necesano
poseer el título de abogado, adqumr la capacitación requerida y cumplimentar las restantes exigencias que se establezcan reglamentariamente.
Conforme al artículo 17, en la reglamentación se establecerán las
causales de suspensión y de separación del registro y el procedimiento
MEDIACIÓN OBLIGATORIA
para aplicar tales sanciones, como también los requisitos, inhabilidades
e incompatibilidades para formar parte del cuerpo de mediadores.
El artículo 19 crea, asimismo, una Comisión de Selección y Contralor, mtegrada por seis miembros, dos por el Poder Legislativo, dos
por el Ejecutivo y dos por el Judicial (art. 20). No hay mención alguna
a la forma en que se elegirán estos representantes ni sobre el procedimiento de cómo habrá de funcionar. Se le asigna a la comisión la
responsabilidad de emitir la aprobación, en última instancia, sobre la
idoneidad y demás requisitos que se exijan para habilitar la inscnpción
de los mediadores como aspirantes en el registro. Esta comisión tendrá,
además, el contralor de todo el sistema de mediación (art. 19). Coincidimos con Falcón (V, p. 181) en que este consejo para seleccionar
y controlar a los mediadores marca el carácter político y no científico
del sistema, pues excluye a los colegios profesionales y a las universidades, entre otras instituciones que estarían más capacitadas para esa
función que los miembros de los tres poderes.
Nos complace la definición por los abogados para el cargo de
mediadores, pues el proyecto sólo requería título universitano. La función de acercar a las partes en un conflicto de derecho, creemos, sólo
puede ser llevada a cabo idóneamente por quienes tienen formación
en esa disciplina, sm perjuicio de que auxiliares interdisciphnanos
puedan colaborar con el mediador.
El artículo 18 establece las causales de recusación y excusación
de los mediadores. La excusación es bajo pena de inhabilitación, y
la recusación, sólo puede ser con expresión de causa. Las causales
son las previstas en el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación.
De no aceptar el mediador la recusación, resuelve el juez sorteado
para la causa por resolución inapelable. El artículo dice que en los
supuestos de excusación y recusación se practicará inmediatamente
un nuevo sorteo. Creemos que esto es así cuando la causal es admitida.
La ley no establece la oportunidad en que deberán plantearse, ni si se
dmmen por vía incidental, ni tampoco si el nuevo mediador sorteado
puede oponerse o no a la excusación del antenor.
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2.3. La materia
La ley establece el carácter obligatorio y previo de la mediación para
todo tipo de juicios (art. 1"), pero deja en suspenso su aplicación en los
juzgados federales en todo el ámbito del territorio nacional, hasta tanto
se implemente el sistema en cada uno de ellos de las secciones judiciales
en donde ejerzan su competencia (art. 31). Es de hacer notar que
posteriormente se dictó una acordada, la N° 11 de 1996, que estableció
la mediación para el fuero civil y comercial federal, con alguna modificación a la ley 24.573, como que el juez sorteado con el mediador no
necesariamente debe ser el mismo que tramitará el proceso judicial, pues
debe de sortearse nuevamente al iniciar demanda, en caso de fracasar la
mediación (art. 10), y por resolución 164/98 publicada en el Boletín
Oficial del 15 de mayo de 1998, se instruyó a la Secretaría de Asuntos
Técnicos y Legislativos para que, a través de la Dirección Nacional de
Medios Alternativos de Resolución de Conflictos, implemente el procedimiento de mediación en los Juzgados Federales de todo el territorio
nacional en forma gradual.
El carácter obligatorio de la ley es uno de los temas más polémicos,
pues gran parte de la doctrina coincide en que es de la esencia de la
mediación su voluntariedad; sin embargo, autores como Arazi (L. L.,
p. 1254) entienden que en el estado actual la falta de una cultura sobre
la posibilidad de solucionar el conflicto en forma no adversarial, tornaría en letra muerta cualquier disposición que, en una primera etapa,
no instituyera la mediación en forma obligatoria. Nosotros pensamos,
en cambio, que la preparación cultural debe preceder a la sanción de
la ley obligatoria y no al revés, pues la imposición legal, sin una
previa educación del pueblo, genera más desconfianza y rechazo que
aceptación.
Conforme al artículo 2°, han sido excluidas de la mediación las
causas penales, los procesos de familia, con excepción de las cuestiones
patrimoniales que se deriven de ellos, los de declaración de incapacidad
y rehabilitación, las causas en que el Estado Nacional o sus entidades
descentralizadas sean parte, el amparo, el hábeas corpus y los interdictos, las medidas cautelares hasta que se resuelvan, agotándose las
etapas recursivas ordinarias, continuando luego el trámite de la me-
f^EC^iACIÓN OBLIGATORIA
diación, las diligencias preliminares y la prueba anticij,ada, los procesos
sucesorios y voluntarios, los concursos preventivos y las quiebras y
las causas que tramiten ante la Justicia Nacional dei Trabajo.
Como puede observarse, se mezclan procesos, procedimientos y
sujetos. La exclusión de los asuntos de familia parece tener su razón
en una eventual futura ley especial para estas cuestiones. En cuanto
a las medidas cautelares, nos quedan algunas dudas que tienen que
ver con la redacción de la norma; cuando expresa en su parte final
"continuando luego el trámite de la mediación", entei^dernos que debió
decirse "comenzando luego el trámite...", puesto que^ para que la medida sea efectiva, debe de tramitar inaudita parte, condición que no
podría darse si ya tuvo comienzo la mediación.
Es correcta la exclusión de los juicios sucesorios y voluntarios,
sin embargo debió haberse agregado: siempre y cuando no exista conflicto de intereses, o no se suscite el mismo con posterioridad, en cuyo
¿•.31^ Jtí;íidiáaí5^«"ir.5.íruídianión Jll JfJlmtf>.l3yílaílí{4^¿^/7¿,^^/^<^J'¿'¿'sanó esta omisión. La exclusión de las causas que tramitan ante la
Justicia Nacional del Trabajo, tiene su razón de ser en la sanción de
la posterior ley 24.635, de Conciliación Laboral Obligatoria.
Por último, en los procesos de ejecución y en los jvjicios de desalojo,
la mediación es optativa para el reclamante (art. 3°)^ y el plazo de la
misma se reduce a treinta días, salvo acuerdo de partes (art. 9°). Ambas
disposiciones no merecen reparos.
2.4. El procedimiento de mediación
En todos los procesos en los que se establece como obligatoria la
mediación, deberá formalizarse la pretensión ante la mesa general de
recepción de expedientes que corresponda, detallando la misma en un
formulario, cuyos requisitos se establecerán por vía d^ reglamentación.
Cabe destacar que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4"
del anexo I del decreto 91/98, por resolución del Ministerio de Justicia
283/98, en el Boletín Oficial del día 22 de abril de 1998, se publicó
un nuevo formulario de iniciación^ en reemplazo del dispuesto por la
reglamentación anterior. La modificación consiste eii ampliar la posi' Ver modelo de formulario en el Apéndice.
JUAN PEDRO COLERIO
bilidad de incluir más requeridos y requirentes en el formulario, y en
consignar los datos de la aseguradora en caso de accidentes de tránsito
y los de la causa penal, en caso úe existir lesiones. Lamentablemente,
tampoco en este formulario se prevé espacio para la firma del requirente
y sólo se dispone de lugar para la firma y sello del abogado. Y esto
es importante, por cuanto si el abogado no actúa como apoderado,
carece de ius postulandi y necesita la firma del cliente para peticionar
válidamente. Nos preguntamos ¿a quién se le ejecutarán las multas en
caso de incomparecencia a la primera audiencia cuando el formulario
sólo fue suscrito por un letrado que carece de poder?
Cumplida la presentación, se procede al sorteo del mediador y
a la asignación del juzgado que eventualmente entenderá en la litis
(art. 4°).
Se ha incluido entre las cláusulas transitorias, artículo 29, que la
mediación suspende el plazo de la prescripción desde que se formaliza
su presentación, conforme lo previsto en el artículo 4°.
También están eximidas de transitar por esta etapa de mediacióp
obligatoria, aquellas causas en que la misma se haya realizado previamente ante mediadores registrados en el Ministerio de Justicia (art.
r ) . Esta norma consagra la mediación privada y permite, en consecuencia, que los interesados concurran voluntariamente a un mediador,
el que inclusive puede no estar inscripto en la Hsta de sorteo de las
respectivas Cámaras de Apelaciones, pero sí debe estar habilitado por
el Ministerio de Justicia. En estos casos, se obvia la presentación en
la Cámara del formulario, iniciándose directamente la demanda, con
el certificado negativo del mediador privado.
Nos interesa hacer algunas precisiones sobre esta presentación que,
desde ya, no es una demanda, sino la pretensión volcada en un formulario, al decir de la ley.
A diferencia de la demanda, esta presentación no interrumpe la prescripción sino que la suspende. Nos preguntamos si queda allí definitivamente fijado el objeto de la pretensión del actor o si éste puede después
modificarlo, cambiándolo o ampliándolo en la demanda posterior que
incoe al fi-acasar la mediación. Entendemos que no puede modificarse,
porque la mediación habrá de circunscribirse a la pretensión del formulario
y, en el caso de admitirse su variación posterior, se estaría alterando lo
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MEDIACIÓN OBLIGATORIA
pretendido ongmanamente, circunstancia que podría dar lugar a una
nueva mediación y así hasta el infinito. En contra, Falcón, quien asimila
el caso al de ampliación de la demanda (V, p. 160).
El mismo presentante deberá remitir al mediador designado el formulario, intervenido por la mesa general de entradas, dentro del plazo
de tres días (art. 5°).
El mediador, dentro del plazo de diez días de haber tomado conocimiento de su designación, fijará la fecha de la audiencia, que
deberá notificar a las partes por cédula, con copia del formulano. A
pesar de que la ley no lo aclara, entendemos que la copia sólo procede
acompañarla al demandado, pues es el actor quien completó el formulíino y lo llevó al mediador. La cédula la diligenciará el mediador
por la Oficina de Notificaciones y si el requerido se domiciliara en
extraña jurisdicción, la diligenciará el requirente (art. 6°); también,
con la conformidad del requirente y a su costa, podrá notificarse por
carta documento. No aclara este artículo dentro de qué plazo el mediador deberá designar la fecha de la audiencia, pues los diez días los
tiene únicamente para fijarla, claro está que no podrá excederse más
allá de los plazos previstos en el artículo 9°, esto es, los sesenta días
establecidos para la etapa de mediación, que se cuentan a partir de la
notificación al último requerido o al tercero, en su caso..
El artículo T prescribe que las partes podrán tomar contacto con
el mediador designado antes de la fecha de la audiencia, con el objeto
de hacer conoclfer el alcance de sus pretensiones. No llegamos a comprender el sentido de esta norma, que podría quitarle espontaneidad a
la pnmera audiencia y, al no requerir el contralor de la contraria,
afectar el pnncipio de igualdad.
De cualquier manera, aun cuando esta disposición no existiera, los
interesados igual podrían presentarse al mediador, con la diferencia
de que este último podría difenr la entrevista hasta la audiencia; con
la norma, en cambio, parece estar obligado a escuchar antes al interesado que así se lo requiera.
El artículo 8° dispone que cuando el mediador advirtiere que es
necesana la intervención de un tercero o alguno de los mediados solicitare su presencia, podrá citarlo a fin de que comparezca a la mediación.
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JUAN PEDRO COLERIO
El mismo artículo señala que si el tercero incurriese en incompetencia o incumplimiento del acuerdo transaccional que lo involucre,
le alcanzarán las sanciones previstas en la ley. Suponemos que por
error se transcnbió "incompetencia" en lugar de "mcomparecencia".
Son muchos los interrogantes que se nos plantean en este tema.
Sabido es que la intervención de terceros es una cuestión en la que
tanto la doctnna como la jurisprudencia aún no se han puesto de acuerdo, a pesar del tratamiento que le da al tema el Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación, mucho más extenso, completo y claro que
el de esta única norma.
Creemos que la intervención del tercero en un proceso es lo
suficientemente compleja como para introducirla en una etapa que
tiene como duración máxima sesenta días, salvo que se incorporara
voluntariamente y fuera aceptado por todas las partes, pero hacerlo
en forma compulsiva, con amenazas de imponerle multas y sm un
consenso unánime, estimamos que acarreará más contratiempos que
ventajas. '
Dentro del plazo de la mediación, el mediador podrá convocar a
los mediados a todas las audiencias necesanas para el cumplimiento
de los fines previstos en la ley (art. 10).
Si cualquiera de los citados no compareciera a la pnmera audiencia,
el incompareciente deberá abonar una multa equivalente a dos veces
la retribución básica que le corresponda percibir al mediador. En el
mismo supuesto, la multa se extiende al tercero citado (art. 8°).
Es necesario aclarar que la ley dispone la aplicación de esta multa
sólo al supuesto de mcomparecencia a la pnmera audiencia citada por
el mediador. Habiendo comparecido personalmente a dicha audiencia
con intervención del mediador, las partes podrán dar por terminado
el procedimiento de mediación. No prevé la ley el supuesto de que
sea una sola de las partes la que no quiera continuar con la mediación,
aunque entendemos que, en este caso, la mediación también debe darse
por terminada.
El artículo 11 de la ley determina la confidencialidad de las actuaciones y la libertad del mediador para sesionar con las partes en
forma conjunta o separada, cuidando de no favorecer a una de ellas
22
MEDIACIÓN OBLIGATORIA
y de no violar aquel deber. Las partes deberán concurrir personalmente,
excepto las personas jurídicas, que lo harán a través de su representante,
y los domiciliados en extraña jurisdicción. La asistencia letrada será
obligatoria.
El artículo siguiente (12) dispone que si se arribase a un acuerdo,
se labrará acta, en la que deberán constar los términos del mismo,
firmada por el mediador, las partes y los letrados intervinientes. El
resultado de la mediación, con fines estadísticos, será comunicado al
Ministerio de Justicia.
Para el caso de incumplimiento del acuerdo, podrá ejecutarse ante
el juez designado, mediante el procedimiento de ejecución de sentencia,
regulado en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Si
se llega a la etapa de ejecución, la ley dispone que el juez deberá
aplicar la multa prevista en el artículo 45 del citado Código.
En el caso de no arribarse a un acuerdo en la mediación, igualmente
se labrará acta, entregándose copia a las partes, en la que se dejará
constancia de la mediación (art. 14). Recuérdese que la posterior demanda judicial habrá de iniciarse con el certificado que da cuenta de
la mediación previa. Atento a la confidencialidad del trámite, entendemos que la única constancia posible es la certificación del fi-acaso
de la mediación.
Mientras la multa establecida en el artículo 45 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, está prevista exclusivamente para el
supuesto de que el juez declare temeraria o maliciosa la conducta de
la parte, la que trae esta reforma, si bien remite al artículo 45 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el juez debe aplicarla
siempre que se inicie la ejecución, circunstancia que la toma injusta,
al no discriminarse entre los casos de conducta culpable y aquellos
en los que el incumplimiento pueda ser atribuido a otras causas.
Es necesario destacar, además, que la multa en esta reforma, en
lugar de estar establecida en favor de la contraparte, pasa a integrar
el fondo de financiamiento creado por la ley.
Quizás, uno de los defectos mayores de la norma es el de no
prever la homologación judicial para el acuerdo. De cualquier manera,
23
JUAN PEDRO COLERIO
entendemos que el juez ante el que se inicie la ejecución, deberá declarar nulo todo acuerdo que implique una violación al orden público.
2.5. El fondo de financiamiento
El articulo 13 prevé que el Ministerio de Justicia percibirá con
destino al fondo de financiamiento creado por la ley, las sumas resultantes de las multas establecidas en los artículos 10 y 12, y si no se
abonan, perseguirá su cobro por vía incidental por el procedimiento
de ejecución de sentencia.
Pone, asimismo, a cargo del Ministerio de Justicia, la certificación
de la deuda y el libramiento del certificado respectivo, al que íe da
el carácter de título ejecutivo. Para el caso de que no se promueva
demanda judicial posterior a la" gestión rtiédiadora, el cobro de la multa
prevista en el artículo 10 se hará mediante el procedimiento del juicio
ejecutivo.
Conforme al artículo 21 de la ley, en el supuesto de fi-acaso de la
mediación, los honorarios del mediador serán abonados (adelantados
hubiera sido la expresión correcta) por el fondo de financiamiento y
dichas sumafe integrarán las costas, las que al ser percibidas deberán
reintegrarse al fondo.
Dicho fondo, dispone el artículo 23, se crea para solventar el pago
de los honorarios básicos que se le abonen a los mediadores, las erogaciones que demande el funcionamiento del Registro de Mediadores
y cualquier otra erogación relacionada con el funcionamiento del sistema de mediación.
Los recursos del fondo, conforme el artículo 24, se integrarán con las
sumas asignadas en las partidas del presupuesto nacional, el reintegro de
los honorarios básicos, las multas previstas en los artículos 10 y 12 de la
ley y las donaciones, legados y toda otra disposición a título gratuito que
se haga en beneficio del servicio implementado por la ley.
Este fondo será administrado por el Ministerio de Justicia (art. 25).
El artículo 26 dispone que iniciada la demanda o la ejecución del
acuerdo transaccional, el jupz notificará al Ministerio de Justicia a fin
de que promueva la percepción de las multas por el procedimiento de
ejecución de sentencia. Por el mismo trámite se procederá al recupero
24
MEDIACIÓN OBLIGATORIA
del honorario básico del mediador, una vez que se haya decidido la
imposición de costas en el proceso.
2.6. La retribución del mediador
El artículo 21 establece que el mediador percibirá por su tarea
desempeñada una suma fija, cuyo monto, condiciones y circunstancias
se establecerán reglamentariamente.
El Ministeno de Justicia podrá establecer un régimen de gratificaciones para los mediadores que se hayan destacado por su dedicación
y eficiencia en el desempeño de su labor (art. 22).
Es de hacer notar que los honoranos del mediador, al integrar las
costas del proceso judicial, van a acumularse a los de los letrados,
pentos y demás intervmientes con derecho a regulación, todos alcanzados por el tope del 25% previsto en el artículo 1" de la ley 24.432,
que conforme a esta reforma mantiene toda su vigencia.
2.7. Los honorarios de los letrados de las partes
El artículo 27 de la ley prevé que, a falta de convenio, si el o los
letrados intervinientes solicitaren regulación de honoranos, que deberán
abonar sus patrocinados por la tarea en la gestión mediadora, se aplicarán las disposiciones pertinentes de la ley 24.432, que reforma la
ley 21 8^9, agregamos nosotros, cuyas vigencias se mantienen.
Mientras que los honorarios de los mediadores integran las costas
del proceso, cuando a la etapa mediadora le sigue la instancia judicial,
del artículo transcnpto parece desprenderse que los honoranos de los
letrados por aquella etapa, estarán a cargo, exclusivo y excluyente, de
su patrocinante, independientemente de la condena en costas.
2.8. La naturaleza de la ley
La mediación, tal como ha sido introducida por la ley 24.573,
dado su carácter obligatono, aparece incorporada como prerrequisito
ilecesano para el acceso a iajinstancia judicial y está vinculada con
ésta, al ser sorteado el mediador juntamente con el juez, en la mesa
25
JUAN PEDRO COLERIO
general de entradas de expedientes judiciales. Ello no implica en forma
alguna que la mediación sea jurisdiccional ni siquiera judicial, pues
su naturaleza es administrativa. Su relación con el proceso judicial
reside en que dado que es un prerrequisito obligatorio para la iniciación
del proceso, se ha constituido en un requisito extemo de admisibilidad
de la demanda, para los casos comprendidos en la ley. Sin embargo,
mantiene un carácter privado, pues se celebra en los estudios particulares de los mediadores, que son abogados de la matrícula, y el acuerdo
transaccional al que se llegue no tiene prevista una homologación judicial, salvo la intervención de incapaces; pero, por otra parte, toda
la actividad mediadora está regulada, controlada y administrada por
el Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Justicia. De estos tres
aspectos prevalece claramente el último, que se extiende, como se
dijo, al manejo económico del sistema, el que se abastece, entre otros,
con las multas previstas por la incomparecencia de las partes a la
primera audiencia citada y con la impuesta por temeridad y malicia,
que la ley presume por el solo hecho de iniciarse la ejecución del
acuerdo. Esta característica y la obligatoriedad, le dan a la mediación
un carácter sancionador y coactivo, a nuestro criterio contrario al espíritu del instituto de la mediación. Para Falcón (V, p. 153) la obligatoriedad de la mediación, tal como ha sido legislada, conspira contra
su validez y constitucionalidad y no debe de confundirse la crítica a
la ley de mediación nacional con la crítica al instituto de la mediación,
y agrega que, partiendo de la violación a la Constitución, o ignorando
los principios fundamentales en ella establecidos, se configura un grave
retroceso jurídico y ético.
26
Capítulo 3
LA APLICACIÓN DE LA LEY'
Sumario: 3.1. Ampliación de las cuestiones comprendidas. 3.2. La formación de los
mediadores. 3.3. La experiencia en la aplicación de la ley.
3.1. Ampliación de las cuestiones comprendidas
Introducida como una etapa prejudicial, de carácter obligatorio para
todos los procesos no penales de contenido patrimonial, se agregaron
después el de alimentos y, por resolución del presidente de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, con dudosas facultades para ello
y en una interpretación antojadiza de la ley, los procesos de alimentos,
tenencia de menores y el régimen de visitas.
3.2. La formación de los mediadores
El plazo de ciento ochenta días para la entrada en vigencia de la
ley de mediación, apuntaba a dar posibilidad a la formación a quienes
serían los mediadores. Como es sabido, el Ministerio de Justicia de
la Nación es la autoridad de aplicación de este instituto y bajo su
control está la organización y administración de todo el sistema.
Así comenzaron a proliferar cursos para mediadores, cuyo requisito
de admisión era ser abogado de la matricula y tener un mínimo de
dos años de ejercicio, que la última reglamentación elevó a tres. Las
'• El presente capítulo ha sido redactado teniendo como base nuestra ponencia al
XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado en la ciudad de Comentes
del 6 al 8-8-97.
27
JUAN PEDRO COLERIO
autorizaciones para dictar dichos cursos, otorgada por el Ministerio
de Justicia, fueron dadas, a nuestro juicio, en forma indiscriminada.
Institutos y asociaciones, tanto públicas como privadas, que vieron un
lucrativo negocio en su realización, se lanzaron al mercado ávidas de
captar aspirantes, sin poner el debido cuidado, en la mayoría de los
casos, en los programas y en el plantel docente a cargo. Los lincamientos básicos eran tres módulos, uno introductorio, el segundo de
entrenamiento y concluía con una pasantía. Como cada uno de ellos
tenía un mínimo de horas, varios de estos cursos concentraban los
tiempos en jomadas extensas para acumular horas; inclusive, se dio
validez a cursos realizados en el exterior, organizándose verdaderos
tours con esos fines, principalmente a los Estados Unidos.
La formación, en general, idealizó a la mediación como una panacea
que todo solucionaba, constituyendo ima etapa superadora del tradicional litigio judicial, al que se miraba como un sistema perimido. Se
puso especial énfasis en el discurso inicial del mediador, el que por
sí solo justificaba la obligatoriedad del instituto.
3.3. La experiencia en la aplicación de la ley
La primera desilusión vino cuando se conocieron los honorarios
establecidos para los mediadores, $ 15 por cada mediación cualquiera
fuera su resultado y si se lograba el acuerdo transaccional, completar
$ 150 si el monto reclamado no superaba los $ 3.000 y $ 300 si lo
superaba. El decreto 91/98 introdujo una tercera escala, para aquellos
asuntos en que el monto superaba los $ 6.000, de $ 600. Si fracasaba,
la misma suma sería cobrada por el mediador con las costas, una vez
finalizado el proceso judicial.
El primer problema fue la no comparecencia del requerido, circunstancia que para algunos mediadores finalizaba con esta etapa y
para otros, si en el proceso judicial aquél comparecía, el juez debía
remitir el expediente nuevamente a mediación, solución esta última
que consagra el decreto 91/98. Las primeras estadísticas conocidas
excluían los casos de incomparecencia, dando en consecuencia altos
resultados de acuerdos (entre el 50 y el 60%). Otra de las cuestiones,
sobre la que muchas veces el requerido no era debidamente informado,
28
MEDIACIÓN OBLIGATORIA
estaba vinculada con la aplicación automática de las multas previstas
en el artículo 45 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
para los casos de temeridad o malicia, que debían aplicarse directamente
al incumplidor, sin importar la causal que lo había llevado a esa situación. La multa referida, como se dijo, en lugar de establecerse a
favor de la contraparte, como lo prescribe el citado artículo, lo era en
beneficio del fondo establecido por el Ministerio de Justicia.
Si bien los mediadores, en una primera etapa de vigencia de la
ley, llegaron a tener hasta veinte mediaciones mensuales, la posterior
creciente matriculación de mediadores hizo que en la actualidad cuenten
entre uno y dos casos por mes, sin que hasta la fecha se haya establecido
un número tope en el registro, razón por la cual es de suponer que
cada vez recibirán menos mediaciones.
La total falta de control por el Ministerio, llevó a celebrar mediaciones en ambientes poco aptos para tal fin o alejados del radio céntrico
y a que algunos mediadores exigieran dinero extra para diligencias y
notificaciones, por sobre los topes estipulados por la reglamentación.
Hasta la fecha, no ha sido creada la Comisión de selección y contralor
prevista en el artículo 19 de la ley 24.573. Tampoco conocemos ningún
caso de mediadores que hayan cumplido las horas establecidas en los
cursos de formación y se los haya rechazado por no tener las condiciones mínimas para desempeñarse en el cargo.
Es importante destacar que si bien la mediación fue creada para
descomprimir el cúmulo de expedientes en trámite en los juzgados,
una publicación aparecida en el Suplemento de Resolución de Conflictos
(L. L. del 11-4-97) da cuenta de que del universo de causas del fuero
civil, los casos que van a mediación representan sólo el 20,14%, mientras que, del fuero comercial, el 14% y del fuero civil y comercial
federal de la Capital Federal, el porcentaje es del 33,21%. Es de hacer
notar también que en el fuero civil más del 65% de los expedientes
en trámite corresponden a ejecuciones fiscales y a juicios ejecutivos.
Vista desde la óptica del abogado, la mediación, en general, tampoco fue bien comprendida porque, por un lado, encarecía y demoraba
el proceso, y por el otro, si bien el profesional sabía cómo establecer
sus honorarios por actuaciones extrajudiciales o judiciales, en la etapa
de mediación, si se llegaba al acuerdo con la intervención del mediador,
29
JUAN PEDRO COLERIO
que tenia fijada una retribución tan baja, sus propios honorarios le
eran difíciles de defender, más aún cuando la sola interposición de la
demanda le aseguraba honorarios superiores.
Otra consecuencia natural era que como el abogado estaba acostumbrado y preparado para el litigio, no concebía que fueran las propias
partes las verdaderas protagonistas de la mediación. Se presentaban
entonces situaciones írustrantes, como la de abogados que no permitían
intervenir a sus clientes y hacían su demanda oral en la audiencia,
mientras que el del requerido tomaba la misma actitud e, in voce,
contestaba la demanda en la audiencia. Todo ante mediadores poco
entrenados, conducía a un total jfracaso. La mediación, como la entendemos nosotros, se aparta bastante del clásico concepto del proceso
judicial. No apunta como éste a desbrozar problemas jurídicos, sino
más bien, a que las propias partes expresen su conflicto en el plano
de los hechos. Esto no quiere decir que los abogados y, fundamentalmente, los mediadores, no deban tener sólidos conocimientos de derecho, pues necesariamente el conflicto como interferencia intersubjetiva de intereses ha úe tener trascendencia jurídica para hacer posible
su juzgamiento, y el acuerdo transaccional al que se arribe ha de ser,
también, conforme a derecho. Pero el planteo, en la etapa mediadora,
dista mucho de ser una demanda provista de una estructura y un encuadre que inicia y define la estrategia de un proceso judicial, en el
que muchas veces el real conflicto de las partes queda relegado a un
segundo plano, por el andamiaje jurídico dentro del que se lo plantea.
En la mediación, en cambio, es ese conflicto de la vida real el objeto
de trabajo, desarrollándose una permanente búsqueda para descubrir cuáles son los verdaderos intereses en disputa y con la meta de encontrar
soluciones alternativas para los reales protagonistas que son los justiciables, y la función del abogado, precisamente, ha de limitarse a observar
y controlar que no se violen los derechos de sus defendidos, como también
la imparcialidad y competencia del mediador interviniente, teniendo siempre presente que el carácter obligatorio de la mediación se limita a la
comparecencia de requirente y requerido y no al acuerdo, al que sólo
puede llegarse con el consenso consciente y voluntario de los interesados,
de allí que sea un error pretender dotar al mediador de facultades conminatorias, propias del juez en un proceso, como ordenar notificar bajo
30
MEDIACIÓN OBLIGATORIA
responsabilidad, darle la posibilidad de decretar medidas cautelares, designar pentos, etcétera. En consecuencia, tampoco está habilitado el mediador para resolver cuestiones como planteos de incompetencia, falta de
personería o falta de legitimación. Sólo cuenta la buena voluntad de los
interesados para encontrar solución a esos problemas y, si ésta no existe,
habrá de dar por terminada la mediación, porque el pnncipio que ha de
regir, es que la voluntad expresa o tácita de no transitar por esa etapa debe
ser respetada, librándose el certificado que da cuenta del fi^caso y habilita
la vía judicial.
Otra cuestión todavía no debidamente aclarada es la situación del
expediente que se remite al juzgado sorteado cuando se inicia la mediación, durante el trámite de ésta. En una redacción poco clara, el
artículo 2° de la ley 24 573, dice que el procedimiento de la mediación
obligatona no será de aplicación en las medidas cautelares hasta que
se decidan las mismas, agotándose respecto de ellas las instancias
recursivas ordinarias, continuando luego el trámite de mediación. También se excluye a las diligencias preliminares y a la prueba anticipada
(mes. 6° y 7° del art. cit.).
Habrá de tenerse en cuenta, en pnmer lugar, que la mediación se
inicia con un formulario, en la mesa de entradas de la cámara del
fuero que el requirente estima es el competente y en ese mismo acto
se sortea juzgado, al que se le remite sólo una copia del formulano,
con la que se ab^-e un expediente. La oportunidad para interponer la
demanda «recién queda habilitada con el certificado extendido por el
mediador que da cuenta del fi-acaso de esa etapa. Esto significa que
el juez carece de todo elemento valorativo, más allá de los escuetos
datos que surgen del formulano.
En el JUICIO de alimentos, por ejemplo (a nuestro cnteno indebidamente incluido en la mediación pues el contenido patnmonial del mismo
sólo está en el reflejo pecuniano de la obligación alimentana y no en la
esencia de la misma), se ha vuelto costumbre, mientras tramita la mediación, pedir en el juzgado que se fijen alimentos provisonos como medida
cautelar, coexistiendo así la negociación en mediación con la determinación provisona, inaudita parte, en sede judicial.
Creemos con Falcón (1997, p. 7) que la mediación no es "buena"
o "mala", sino que podrá ser "útil" ó "inútil", y que la discusión sobre
31
JUAN PEDRO COLERIO
su conveniencia y aplicación posiblemente se aclare si cada uno deja
de lado sus "posiciones" y atiende a sus "intereses", porque quizás
los que defienden la mediación lo hacen como institución y sus detractores se refieran a ella tal como ha sido legislada en la ley 24.573.
Sin embargo, tampoco pensamos que la mediación, menos como
ha sido instituida, pueda convertirse en una alternativa del proceso
judicial ni tampoco en su sucedáneo. La prioridad ha de ser el mejoramiento de la administración de justicia, por lo que resulta paradójico,
como lo señala Morello (E. D., p. 933), que calificados jueces y camaristas se pasen de trinchera y se erijan en intensos impulsores de
la mediación, mientras el servicio de justicia día a día pierde consenso
y eficacia.
En definitiva, mientras que con la mediación el Ministerio de Justicia ha encontrado una fiíente extra de ingresos, y mediadores y abogados discuten incumbencias y honorarios, no aparece la solución para
el verdadero destinatario de cualquier medio de resolución de conflictos: el justiciable, quien va acumulando gastos y demoras cada vez
más difíciles de comprender y justificar.
32
Capítulo 4
EL DECRETO REGLAMENTARIO 91/98'
SUMARIO 4 1 Derogación de la anterior reglamentación y vigencia de la nueva 4 2 La
mediación privada 4 3 Otras reformas 4 4 Conclusión
4.1. Derogación de la anterior reglamentación
y vigencia de la nueva
El artículo 4° del decreto 91/98 del Poder Ejecutivo* deroga expresamente los decretos 1021 del 28 de diciembre de 1995 y 477 del
2 de mayo de 1996, reglaméntanos de la Ley de Mediación y Conciliación 24.573.
El artículo 5°, dispone que el presente decreto entrará en vigencia
a partir del día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial, cosa
que ocumó el 29 de enero de 1998. En consecuencia, el decreto comenzó a jegir el 30 de enero del citado año.
No se especifica si la vigencia de la reforma comprende sólo las
mediaciones a iniciarse con postenondad al decreto o si es también
de aplicación a las que están en trámite. Entendemos que, por el pnncipio de irretroactividad de la ley, únicamente es de aplicación a las
nuevas mediaciones que se inicien.
4.2. La mediación privada
En los considerandos del decreto en comentario, se expresa que
' El presente capítulo fue redactado en base a un trabajo del autor publicado en
el diario La Ley del 18 de mayo de 1998
*• Ver texto completo en el Apéndice
33
JUAN PEDRO COLERIO
resulta conveniente insertar adecuadamente dentro del sistema, la
mediación llevada a cabo por mediadores habilitados por el Ministerio
de Justicia, libremente elegidos por los interesados, sin perjuicio de
mantener paralelamente el régimen de sorteo que se contempla en
la ley.
El artículo 1° del Anexo I, a su vez, distingue dos tipos de mediaciones: la oficial y la privada. Mientras que para la primera se
mantienen los mismos requisitos ya conocidos, para la segunda, en
cambio, se dispone que los interesados podrán elegir privadamente al
mediador o -y aquí la novedad- el mismo puede ser elegido unilateralmente por el requirente.
El artículo 3° del Anexo se refiere a la elección privada del mediador. Dispone que deberá abonarse un arancel de cinco pesos, el
que deberá ser ingresado por medio de depósito en la cuenta oficial
y su constancia de pago ser presentada al mediador, quien a su vez
habrá de enviarla al Ministerio de Justicia con el resultado de la mediación (art. 12) y cuando se sortee el juez en la mesa general de
entradas del fuero que corresponda, también habrá de acreditarse el
pago del referido arancel.
Como ya se mencionara, en esta mediación privada el mediador
puede ser elegido por acuerdo de partes o a propuesta del requirente.
En este último caso, el requirente deberá notificar por medio fehaciente
al requerido, proponiendo un listado no inferior a ocho mediadores,
con distintos domicilios, para que, dentro del plazo de tres días de
notificado, el requerido opte por cualquiera de los propuestos, notificando fehacientemente al domicilio constituido por el requirente su
elección. Si hubiere más de un requerido, éstos deberán unificar la
elección y, en caso de no lograrse conformidad, el requirente elegirá
directamente el mediador del listado por él propuesto.
El silencio o la negativa a la elección habilitará al requirente a
elegir directamente del listado propuesto y debidamente notificado, el
mediador que intervendrá en el conflicto. También podrá elegir directamente de esa lista, en el supuesto de que no lograra notificar al
requerido. El mediador designado, con las constancias de las notificaciones fracasadas, no podrá dirigir otra notificación como no sea al
mismo o mismos domicilios que los utilizados por el requirente para
34
MEDIACIÓN OBLIGATORIA
intentar notificar el listado propuesto. No se prevé el caso de que, con
nostenondad, el requirente ubique un nuevo domicilio del requendo.
Se supone que, ante tal evento, es el propio requirente quien habrá
de intentar una nueva notificación con la propuesta del listado de mediadores para la elección.
La propuesta del requirente debe incluir en su texto la transcnpción
del artículo tercero del anexo.
No aclara la reforma qué sucede en el supuesto de que siendo
vanos los requeridos, a unos se los pueda notificar y a otros no. Entendemos nosotros que en ese caso, el mediador debe extender el certificado negativo que habilita la instancia judicial, sin perjuicio de que
SI después es notificado debidamente o comparece voluntanamente,
tenga que ser llevado a mediación.
Otra cuestión omitida es la facultad del requirente, ante el fi-acaso
de la notificación, de desistir de alguno de los requendos. Entendemos
que, ante el silencio de la ley, puede hacerlo, pero no le es posible
después intentar traerlo en la instancia judicial porque, entre otras
consideraciones, su conducta iría contra la doctnna de los propios
actos.
Conforme al artículo 6° del decreto no corresponde la notificación
por cédula en las mediaciones pnvadas.
El artículo 10, que determina las multas a aplicar en los casos de
incomparecencia injustificada, se refiere exclusivamente a las mediaciones oficiales, por lo que habrá de interpretarse que las mismas no son
aplicables, en idénticos supuestos, a las pnvadas. Sm embargo, el artículo
24 de la reglamentación, al refenrse a la integración del fondo de financiamiento, dice que las multas previstas en los artículos 10 y 12 de la ley
24.573, serán ejecutadas ante el juez que resultó sorteado en oportunidad
de iniciarse cada mediación oficial y ante el juez nacional en lo civil que
se adjudique para cada ejecución, en las mediaciones pnvadas, con lo que
parece admitirse también las multas en estas últimas.
Conforme al artículo 12, si estuvieren involucrados intereses de
incapaces y se ambare a un acuerdo, éste debe ser sometido a homologación judicial ante el juez competente que resulte sorteado en las
mediaciones pnvadas. Conviene aclarar que, en este tipo de media35
JUAN PEDRO COLERIO
ciones f\ sorteo del juez se practica una vez finalizada la mediación
y que puede no llegar a sortearse nunca, en el supuesto de que se
arribe a un acuerdo entre capaces y el mismo sea cumplido y pagados
los honorarios tanto del mediador como de los letrados intervinientes,
pues conforme se desprende del artículo 14 de la reglamentación, el
sorteo del juez en las mediaciones privadas se realiza al momento de
radicar la demanda y no al iniciar la mediación como en las oficiales.
El artículo 18, que se refiere a la excusación y recusación de los
mediadores, sólo menciona a las mediaciones oficiales, por lo que no
está prevista ni la excusación ni la recusación en las privadas, solución
correcta respecto a la recusación cuando ambos mediados coinciden
en la elección, pero no aplicable respecto tanto a la excusación del
mediador cuanto al supuesto en que el mismo sea seleccionado unilateralmente por el requirente. Entendemos que no puede negarse al
requerido el derecho de recusar ni al mediador elegido el de excusarse,
cuando pueda llegar a estar comprometida su neutralidad.
En cuanto a los honorarios de los mediadores privados, los mismos
podrán acordarse libremente, rigiendo subsidiariamente los establecidos
para los mediadores oficiales (art. 21).
En las ejecuciones de los acuerdos, en estas mediaciones, intervendrá el juez competente en razón de la materia, quien aplicará el
procedimiento de ejecución de sentencia del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación.
En la ejecución de los honorarios impagos, tanto de mediadores
como de letrados y en la ejecución de las multas previstas por la ley,
en cambio, se establece una diferencia según se trate de una mediación
oficial o de una privada: mientras que los mediadores oficiales y los
letrados intervinientes habrán de ejecutarlos ante el juez sorteado en
su oportunidad, los privados, tanto mediadores como letrados, sólo
pueden hacerlo ante la Justicia Nacional en lo Civil (arts. 21 y 27).
Estimamos que, además de ser inconstitucional por vía de reglamentación establecer competencias, son desacertadas estas soluciones, pues
rompen con el principio natural de distribución de causas, sobrecargando innecesaria e injustificadamente al fuero civil, además de crear
la posibilidad de que, mientras el acuerdo se ejecute ante un determinado fuero, por razón de la materia, los honorarios y las multas se
36
MEDIACIÓN OBLIGATORIA
tengan que ejecutar en otro, desconociendo así elementales pnncipios
de economía procesal y el que dispone que lo accesono sigue la suerte
del principal.
Otra diferenciación importante que se establece en el artículo 28
del Anexo es la refenda a la suspensión de la prescnpción. En el caso
de las mediaciones privadas,^ la prescnpción liberatona se suspende
por una sola vez desde la fecha del instrumento auténtico mediante
el cual se intenta notificar fehacientemente al requendo la audiencia
de mediación, y opera sólo contra quien va dingido. Esto es, la suspensión comienza desde la fecha en que se impuso en el correo la
carta documento, en el caso de que fuese éste el medio elegido para
notificar. En las oficiales, en cambio, es el sorteo en la mesa de entradas
del fuero elegido por el requirente, el que fija el comienzo de la suspensión de la prescripción. El artículo 28 de la reglamentación que
comentamos dispone también que el cómputo del término de suspensión
se reanuda después de veinte días corridos, contados desde la fecha
del acta de finalización de la mediación. Este plazo de veinte días
parece haber sido previsto para preparar la demanda, cuando la mediación fue iniciada al filo de la prescnpción.
4.3. Otras reformas
En los considerandos del decreto, aparecen como razones de la
reforma el tiempo transcurrido desde la sanción de la ley de mediación,
la experiencia de su funcionamiento y la necesidad de introducir una
mayor precisión en vanas figuras que, señala, en las normas reglamentarias vigentes han dado lugar a interpretaciones discordantes que
impiden una correcta articulación del instituto.
El artículo 2° del Anexo, dispone que cuando se inicie alguna de
las acciones previstas en el artículo 2", inciso 2°, de la ley 24.573,
que contenga las cuestiones patrimoniales mencionadas en esa disposición, el actor debe impulsar el trámite de mediación respecto de
estas últimas y dejar debida constancia en el pnncipal.
La reglamentación omite toda referencia a casos tales como el
juicio por alimentos, régimen de visitas o tenencia de menores, los
que por resolución de la presidente de la Excma. Cámara Nacional
37
JUAN PEDRO COLERIO
de Apelaciones en lo Civil, con dudosas facultades para ello, ha dispuesto que deben cumplir con la etapa obligatona de la mediación
previa. Como es obvio, estas cuestiones carecen de contenido patrimonial, el que inclusive, en los alimentos, es sólo un reflejo pero no
la esencia de la obligación. Pensamos que esta reforma era la oportunidad de pronunciarse sobre estas cuestiones, pues la eventualidad
de una futura ley de mediación familiar no justifica el apartarse de lo
expresamente dispuesto por la ley y confirmado por esta nueva reglamentación.
Sí es plausible, en cambio, la remisión a mediación de los procesos
sucesonos cuando se suscitaren cuestiones patrimoniales controvertidas, en cuyo caso, establece el artículo citado, a pedido de parte se
podrá denvar el expediente a mediación. Nos parece bien que la remisión a mediación sea sólo a pedido de parte y no de oficio por el
juez. Como explicaremos más adelante, no nos convencen estas remisiones forzosas a mediación una vez comenzada la instancia judicial.
El artículo 4° precisa que el ejemplar del formulano de iniciación
de la mediación que se remite al juzgado sorteado, lo es a los efectos
de formar un legajo hasta la oportunidad en que se presenten cualquiera
de las actuaciones derivadas del procedimiento de la mediación, eje^^
cución del acuerdo o de los honorarios del mediador, fijando de esta
forma la competencia del juez sorteado para todas estas cuestiones.
El artículo 27 amplía esta competencia también para el pedido de
regulación de los honoranos de los letrados de las partes. Recuérdense
las diferencias expresadas más amba respecto a la competencia en las
ejecuciones de honoranos en la mediación pnvada.
El artículo 5° impone al requirente, además del arancel de iniciación
de quince pesos que pagó previo a la presentación del formulano,
abonar en ese acto al mediador la suma de veinte pesos en concepto
de gastos administrativos, más el costo que insuma cada notificación.
Si no se diese cumplimiento a estos pagos, el mediador podrá suspender
el curso del trámite hasta que los mismos sean satisfechos.
Vanos son los reparos que nos merecen estas reformas. La dificultad mayor reside en, por un lado, retnbuir dignamente el trabajo
del mediador y, por el otro, no encarecer el servicio de justicia para
facilitar así el acceso a la misma. Todo el sistema impuesto pone a
38
MEDIACIÓN OBLIGATORIA
cargo del justiciable el mantenimiento de la mediación, sm afrontar
el Estado costo alguno. Si la mediación obligatona está íntimamente
ligada con la administración de justicia, pues su pnncipal fin es descompnmir a ésta, y su obligatonedad la ha convertido en un requisito
de admisibilidad de la demanda, creemos que el Estado no puede desentenderse de realizar su aporte para llegar a una justa composición
de intereses. De la forma en que está planteada la cuestión, los veinte
pesos que se agregan para gastos administrativos no compensan los
necesarios para mantener una infraestructura como la requerida, pero
para el consumidor de justicia suman otra erogación más.
Una cuestión no resuelta se plantea respecto a quienes carecen de
recursos, supuesto tampoco previsto en la reglamentación y dudosamente
cubierto con el beneficio de litigar sin gastos establecido en los artículos
78 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para
el proceso judicial, pues aun en el caso de una interpretación amplia que
extendiera el beneficio a la mediación, nos preguntamos, ¿quién compensará a los mediadores que mtervengan de los gastos necesanos y de sus
honoranos? Creemos que se ha perdido una oportunidad de dar una
solución a este problema, quizás porque el punto de partida de la reforma
es proteger los intereses del mediador, ignorando al verdadero destinatano
de todo el sistema que es el justiciable.
El artículo 6° prevé la notificación de la audiencia por el mediador,
pudiepdo hacerlo en forma personal o por cualquier medio fehaciente,
e indica los requisitos que debe contener dicha notificación.
La notificación por cédula que, como lo expresáramos, sólo procede
en las mediaciones oficiales, prevé la aplicación de los artículos 140,
141 y 339 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y
agrega que, a pedido de parte, y en casos debidamente justificados,
la cédula podrá ser librada por el mediador para ser notificada en el
domicilio denunciado bajo responsabilidad de la parte interesada.
En primer lugar, no compartimos el criterio de facultar al mediador
a notificar bajo responsabilidad, pues entendemos que se trata de una
prerrogativa junsdiccional propia del juez. Tampoco aclara el decreto
cuáles son "los casos debidamente justificados" para la procedencia
de tal notificación y, en su caso, bajo cuáles circunstancias debe de
considerarse cumplida la justificación.
39
JUAN PEDRO COLERIO
El tercer párrafo del articulo 7°, dispone que las partes deben cons- í
tituir domicilio en el radio de la ciudad de Buenos Aires, donde se '
notificarán todos los actos vinculados al trámite de mediación y a sus
consecuencias, tales como la postenor ejecución judicial del acuerdo,
de los honorarios del mediador y de las multas que se hubieren ongmado en el procedimiento de mediación.
Concordamos en que los trámites de mediación sean notificados
al domicilio constituido, por ejemplo la citación a nuevas audiencias,
etcétera, disentimos, en cambio, en cuanto a aquellos que el decreto
llama "sus consecuencias", entre los que incluye la ejecución del acuerdo, los honoranos del mediador y las multas. Como sucede en el
proceso judicial, generalmente, el domicilio constituido es el del abogado, en cuyo domicilio, según parece desprenderse de una interpretación literal de la norma, se llevarán a cabo las ejecuciones. En pnmer
lugar, no hay solidaridad establecida, ni debe de haberla, entre abogado
y cliente, pues la responsabilidad por los incumplimientos refendos
siempre es del cliente y nunca del letrado, por lo que, entendemos,
con excepción de las notificaciones, los demás trámites de la ejecución,
como el embargo, por ejemplo, sólo son posibles de practicar en el
domicilio real del cliente. Si la intención de la reforma era otra, bastaba
con consignar que subsistía el domicilio constituido en el proceso de
ejecución.
Como ya lo manifestáramos en otra oportunidad, la citación de
terceros (art. 8°), salvo acuerdo de partes, no es aconsejable en el
procedimiento de mediación, por las complicaciones que por lo general
traen tales intervenciones, como por ejemplo sucede cuando hay que
determinar si se trata de un litisconsorcio necesano o facultativo o la
procedencia de la intervención de un tercero o cualquier otro conflicto
que pueda suscitarse respecto a esta pluralidad de sujetos, las que el
mediador, como es obvio, al no tener jurisdicción, no puede ni debe
resolver.
Contiene la reglamentación, en su artículo 9°, una extensa nómina de
personas que están exceptuadas de comparecer personalmente. Estas
excepciones, cuando son tantas, a nuestro juicio constituyen un pnvilegio
violatono del pnncipio de igualdad ante la ley. No se aclara, tampoco, si
las mismas ngen para todos los supuestos en que dichas personas se
40
MEDIACIÓN OBLIGATORIA
encuentren involucradas o solamente están refendas a hechos ocumdos
con motivo o en ocasión de la función que desempeñan, pero no alcanzan
a otros hechos pnvados en los que hubiesen participado.
En aquellos casos en que los interesados no estén obligados a
comparecer personalmente, se le impone al mediador el deber de venficar la personería invocada. Creemos que no es fiínción del mediador
verificar la personería de los mediados, por cuanto no puede decidir
al respecto al carecer, como ya se dijo, de junsdicción; sí, en cambio,
es importante su actitud de acercar a los interesados para que aporten
los elementos necesarios a fin de que puedan aceptarse mutuamente
la personería.
El artículo 12 dispone que el acuerdo instrumentado en el acta
suscripta por el mediador, excepto que estuvieren involucrados intereses de incapaces, no requenrá homologación judicial. Nos preguntamos nosotros si por vía de un decreto puede derogarse un artículo
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, como es el caso
del artículo 500, que prescribe que las disposiciones sobre ejecución
de sentencias serán aplicables a la ejecución de transacciones o acuerdos homologados, máxime cuando el mismo decreto remite a este
procedimiento para la ejecución del acuerdo. Citamos, entre vanos,
un fallo publicado en El Derecho del 28 de noviembre de 1997, de
la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, el que
sostiene, para hacer prevalecer la ley 24.573 sobre el artículo 500 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el principio según
el cual ley posterior y especial deroga, modifica o amplía en este
aspecto a la ley general. Sm embargo, más adelante, los camanstas
sostienen que ello no implica que al examinar los derechos sustanciales
involucrados, como la disponibilidad de los derechos, la capacidad de
las partes, etcétera, el juzgador no pueda observar la viabilidad de la
ejecución y disponer eventualmente su rechazo. Como puede apreciarse, agregamos nosotros, sólo se trata de un juego de palabras, pues la
realidad es que el juez siempre deberá controlar el acuerdo para verificar SI el mismo fue celebrado conforme a derecho y disponer, en
consecuencia, la ejecución.
Una de las principales reformas introducidas por el decreto es la
que trae el artículo 14, la que a nuestro juicio merece tres tipos de
41
JUAN PEDRO COLERIO
críticas. La primera está referida a la terminología utilizada, la que es
equívoca al mencionar como partes o como actor o demandado, términos todos propios del proceso judicial, a requirente y requerido. La
segunda crítica tiene que ver con la redacción confusa del artículo,
que intentaremos clarificar. Se establece en primer lugar una regla
general: Todos los que se constituyan en actores, demandados o terceros
en el proceso judicial, deben ser fehacientemente citados a comparecer
a la etapa de mediación. Ello implica que si, por ejemplo, uno de los
demandados no fiíe notificado para la mediación, el expediente debe
volver para que la mediación se reabra y se cite debidamente al omitido.
El mismo criterio ha de seguirse en el supuesto de que se pretenda
traer a un tercero al proceso que no haya sido notificado de la mediación. Por otro lado, está el caso de la notificación fi'acasada en la
etapa de mediación. En el posterior proceso judicial, debe de notificarse
la demanda al mismo domicilio en el que fracasó la notificación de
la mediación. Si el actor denuncia un nuevo domicilio, el expediente
debe volver a mediación para que el mediador practique la notificación
al nuevo domicilio denunciado. Este procedimiento no nos convence
y aquí va la tercera de las críticas al artículo. Es evidente el propósito
del decreto de forzar a todos los intervinientes a pasar por la mediación,
desconociendo los intereses y los tiempos de los justiciables. En la
práctica, esta disposición llevará a no iniciar la mediación si no se
conoce ciertamente el domicilio del requerido o a mantener la mediación abierta hasta ubicarlo, puesto que las remisiones del expediente
de la instancia judicial a la mediación conducirá a mayores dilaciones,
contratiempos y gastos, beneficiando así al litigante desleal. También
en el supuesto de que un demandado o un tercero comparezca espontáneamente al proceso judicial, el juez debe reabrir la etapa de mediación.
En definitiva, no podrá trabarse válidamente la litis con persona
alguna que no haya sido previa y debidamente citada a la etapa de
mediación, y como la citación, conforme lo dispone expresamente el
decreto, puede realizarla el mediador bajo la responsabilidad del requirente, cuáles son, nos preguntamos, las consecuencias y efectos de
esa notificación. Es obvio que no es el mediador quien puede decretar
la rebeldía, pero el juez, ¿puede tener por válidas las notificaciones
42
MEDIACIÓN OBLIGATORIA
que conforme a los artículos 339 y 141 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, ordenó el mediador? Entendemos que no,
núes ellas fueron efectuadas al único efecto de la mediación, por lo
cual habrán de practicarse nuevas notificaciones en el proceso judicial
y solicitárselas otran vez bajo la responsabilidad del actor, en caso de
fracasar las pnmeras. Como puede observarse, las complicaciones y
dilaciones serán en perjuicio de los intereses y del tiempo de los destinatanos del servicio de justicia.
t
El último párrafo del artículo 14 prevé el supuesto de la reconvención, señalando que si el requendo manifiesta en la etapa de mediación su intención de reconvenir y de la misma se deja constancia
en el acta, no es necesano que el expediente vuelva a mediación cuando
al contestar demanda en el proceso judicial, el demandado reconvenga.
Por supuesto que ello no implica una conformidad o aceptación de la
procedencia de la reconvención, punto sobre el cual habrá de pronunciarse, en definitiva, el juez sorteado. Nos merece algún reparo la
inclusión de este párrafo. Por un lado, parece obvio que si el requendo
manifestó en la mediación su intención de reconvenir, cuando la efectiviza en el proceso judicial no debe volverse a la mediación y, por
otra parte, cuál es la razón de limitar el supuesto a la reconvención
cuando hubiera sido más clara una norma general que dispusiera que
en el acta extendida por el mediador, éste deberá dejar constancia de
todos los^ temas sometidos a esa etapa, tanto por el requirente como
por el requendo, y si en la postenor demanda o contestación se introdujere una cuestión distinta, habrá de volverse a intentar la mediación. Destacamos este ejemplo para mostrar la casuística de la reglamentación y su autontansmo, porque creemos que a la mediación debe
llegarse por el camino del consenso y del convencimiento de las ventajas del instituto y no por remisiones obligadas.
El artículo 15 del Anexo establece la competencia de la Dirección
Nacional de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos, dependiente de la Secretaría de Asuntos Técnicos y Legislativos del Mmisteno de Justicia, para disponer los trámites burocráticos por los que
transitará todo el sistema.
El artículo 16 dispone que es requisito para la mscnpción en el
43
JUAN PEDRO COLERIO
registro, ser abogado con tres años de ejercicio profesional, elevando
así en un año la antigüedad anteriormente exigida.
El artículo 17 que trata los impedimentos para ejercer la mediación,
dispone en su inciso d, el de no haber dado cumplimiento con la
capacitación continua e instancias de evaluación que disponga el Mmisteno de Justicia por intermedio de la Dirección Nacional de Medios
Alternativos de Resolución de Conflictos. Por otra parte, el decreto
479/97, antenor a esta reglamentación pero publicado en el Boletín
Oficial recién el 17 de febrero de 1998', crea en el ámbito del Ministerio
de Justicia la Escuela Nacional de Mediación, cuyo objetivo, dice su
artículo r , será el de capacitar en las técnicas no adversanales de
resolución de conflictos a toda persona interesada en las mismas. La
resolución N" 284/98, publicada en el Boletín Oficial del 23 de abnl de
1998^, aprueba el programa de evaluación de calidad de formación en
mediación. Reconociendo implícitamente deficiencias antenores, establece una instancia de evaluación de idoneidad que deberán aprobar los
aspirantes a ingresar al Registro de Mediadores, así como un nuevo
régimen de habilitación de instituciones formadoras en mediación'.
No cabe smo estar a favor de la capacitación y el entrenamiento
permanente de los mediadores. La expenencia hasta ahora no ha sido
buena. Si bien existen instituciones senas, las habilitaciones indiscriminadas de otras, sm mínimos recaudos de admisión y control, la falta
de información y formación del cuerpo docente y un excluyente afán
de lucro, unido a la necesidad de los postulantes -muchos de ellos
con la única meta de encontrar en la mediación una salida laboralconspiraron contra la eficiente formación de los mediadores. Insistimos
en que no nos ha llegado noticia de ningún caso de postulantes que
asistiendo a los cursos y pagando los aranceles requendos hayan sido
rechazados por carecer de las condiciones mínimas para ejercer el
cargo. Es de esperar que la dirección o la escuela creadas y el nuevo
régimen de habilitación reviertan esa tendencia'".
' Ver texto en el Apéndice
* Ver texto en el Apéndice
' Ver en el Apéndice el programa de evaluación de calidad de formación en
mediación y el modelo de examen y bibliografía propuestas, vigentes desde el 10-6-98
'O Ver en el Apéndice el sistema de habilitación de instituciones formadoras
44
MEDIACIÓN OBLIGATORIA
Otra de las importantes modificaciones introducidas por el decreto
91/98 en el artículo 21 del Anexo, es la refenda a la retnbución del
mediador, que incluye una tercera escala de honoranos, de seiscientos
pesos, para aquellos asuntos cuyo monto supere los seis mil pesos o
se trate de monto no determinado en el formulano de iniciación. Cabe
aquí la misma reflexión que hiciéramos respecto a los veinte pesos
para gastos administrativos, que mientras por un lado podrían parecer
insuficientes para el mediador, por el otro son un costo adicional más
para acceder a la justicia. A los fines de determinar la base sobre la
que se aplicará la escala, dispone el decreto que deberá tenerse en
cuenta el monto del acuerdo o el de la sentencia, comprensivo del
capital y sus intereses. De cualquier manera, como ya lo expresáramos,
entendemos que si los honoranos del mediador integran las costas del
proceso judicial, igual quedan alcanzados por el tope del 25% del que
se prorratearán todas las costas, conforme lo dispuesto en el artículo
1° de la ley 24.432.
No comprendemos la razón por la que se estableció que siendo el
monto declarado por el requirente en el formulano de iniciación indeterminado, habrá de abonarse al mediador la máxima suma prevista
por honoranos. A nuestro juicio, ello obedece a una desconfianza en
los requirentes, quienes si por monto indeterminado abonaran el honorano básico se verían predispuestos a no consignar el monto en sus
requerimientos. Esta presunción de la mala fe del otro llevará a situaciones realmente injustas, como por ejemplo, la de aquellas cuestiones
que careciendo de contenido patnmomal, como los procesos de alimentos, tenencia y régimen de visitas, deben necesanamente transitar
la etapa de mediación y que deberán pagar así el honorano máximo.
Conforme la letra del decreto, pareciera que se aleja cada vez más la
ilusona utopía de un servicio de justicia al alcance de la gente de
menos recursos.
El mismo artículo 21 trae otra modificación a las reglamentaciones
derogadas al establecer un plazo de sesenta días comdos contados
desde la fecha del certificado negativo de mediación, para que el requirenífi. entable la demanda. Si no lo hace dentro de ese plazo, habrá
de abonar al mediador mterviniente un honorano básico ($ 150), a
cuenta de lo que le correspondiere si iniciada la demanda se dictara
45
JUAN PEDRO COLERIO
sentencia o se llegara a un acuerdo. Agregamos nosotros que ese honorano puede constituirse en el total de lo debido, si la suma del
acuerdo o de la sentencia no superan los tres mil pesos.
Prevé la reglamentación, a continuación, la notificación al mediador, tanto de la interposición de la demanda como de la conclusión
del proceso judicial, y la obligación de citarlo también, antes de disponerse el archivo o la paralización de las actuaciones o de homologarse
algún acuerdo que ponga fin al juicio.
Dispone asimismo el artículo 21, que la toma de conocimiento del
mediador de su designación, aun cuando el reclamante desistiere de
la mediación, le da derecho a la mitad de los honorarios que hubieren
correspondido en el supuesto de concluir la mediación.
Conforme a la reglamentación, los honoranos del mediador deberán
ser satisfechos, en el caso de celebrarse el acuerdo, al finalizar la
audiencia y si no fueren abonados en ese momento, deberá dejarse
establecido en el acta el lugar y fecha de pago, que no podrá exceder
de treinta días comdos. La misma norma consagra el derecho de retención del mediador respecto a todos los ejemplares de los instrumentos en que conste el acuerdo, hasta tanto le sea pagada su retnbución.
También se dispone que los honoranos no abonados en término
pueden ser ejecutados por el mediador con la sola presentación del
acta en la que conste la obligación del pago, la que tiene fuerza ejecutiva
sm necesidad de homologación ni reconocimiento de firma alguna.
Esto implica que el mediador no necesita preparar la vía ejecutiva en
relación a sus honoranos y, en consecuencia, se crea un título ejecutivo
al que se le atribuye el carácter de instrumento auténtico.
4.4. Conclusión
Nos parece que esta reglamentación, en algunos aspectos que señalamos, subvierte el orden constitucional cuando decide en cuestiones
que sólo pueden ser establecidas por ley. No modifica esta afirmación
la mención que trae el decreto en los considerandos referida a que el
reglamento se dicta en uso de las atnbuciones confendas por el artículo
99, inciso 2°, de la Constitución Nacional, pues la reglamentación no
46
MEDIACIÓN OBLIGATORIA
puede avanzar en materia propia del Legislativo, si bien es cierto,
también, que en los últimos tiempos se han sancionado leyes con disposiciones tan genéncas que para que su aplicación sea posible, necesitan delegar indebidamente en la reglamentación atnbuciones propias del Poder Legislativo, desnaturalizando así la competencia natural
e independencia de cada uno de los Poderes del Estado.
Mantiene a nuestro juicio también el decreto una línea autontana,
por ejemplo cuando impone la no homologación del acuerdo, compele
a los litigantes a concumr ante el mediador, bajo apercibimiento de
multa, consagra el derecho de retención cuando no son abonados sus
honorarios o impone el pago del cincuenta por ciento de los honorarios
totales por el solo hecho de haber sido notificado de la mediación.
Alonga el proceso al establecer la carga de notificar exclusivamente
en el mediador, en las mediaciones oficiales, y en el requirente en las
pnvadas, aun cuando el expediente esté radicado en el juzgado, obligando así a reiteradas remisiones.
Encarece a exclusiva costa del litigante el acceso a la justicia, al
establecer nuevos gastos y elevar los honorarios del mediador.
En definitiva, creemos en las bondades de la mediación como medio
altemativo; nos merece reparo, en cambio, la forma en que fue legislada
y reglamentada. Por eso, estimamos imprescindible insistir en la formación y capacitación de los mediadores y en el desarrollo y difiísión
de una cultura de métodos no adversanales, pero sobre todo, la clave
está en repensar un sistema aplicable para ayudar a la gente a resolver
sus conflictos con mayor justicia y al menor costo posible.
47
SEGUNDA SECCIÓN
AUDIENCIA PRELIMINAR
por JORGE A. ROJAS
Capítulo 5
LA AUDIENCIA PRELIMINAR:
INTRODUCCIÓN
SUMARIO 5 1 Conceptualización 5 2 El proceso como sistema 5 3 Sistema y subsistema, estructura y función 5 4 Antecedentes de la audiencia preliminar
5.L Conceptualización
La finalidad que perseguimos con este trabajo es tratar de ubicamos
en el sentido y utilidad que tiene la audiencia preliminar introducida
por la ley 24.573, a partir de la reforma del artículo 360 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación.
En este sentido consideramos pnontano, además de fijar nuestra
postura respecto de la forma en que concebimos al proceso judicial,
señalar en qué consiste la denominada audiencia preliminar, para luego
pasar a considerar sus antecedentes históncos, sobre todo en el país,
y, después de ello, analizarla tal como ha sido estructurada en nuestro
ordenamiento adjetivo para extraer algunas conclusiones que puedan
ser de utilidad para su interpretación y manejo e, inclusive, para su
mejoramiento.
Por lo tanto, para introducimos en el tema entendemos necesano
como punto de partida, fijar un concepto del sentido y finalidad que
tiene la audiencia preliminar con el fin de evitar equívocos
Nos parece oportuno, entonces, arrancar conceptualizando este instituto para saber, concretamente, qué cosa es y para qué sirve.
51
JORGE A ROJAS
En primer lugar, no debemos olvidar que la audiencia preliminar
está inserta en el proceso judicial, y para situarla temporal y espacialmente debemos señalar que una vez concluida la etapa introductoria
(alusión que el nuevo artículo 359 del Código Procesal no hace en
esos términos) y antes de introducimos en la etapa probatona debemos
ubicarla, como su nombre lo indica, como un mecanismo oral dentro
de nuestro proceso escnturano, y como preliminar porque es antenor
a algo, previa a la producción de la prueba en el proceso.
De esa forma está estructurada dentro de nuestro Código Procesal;
esto no significa que sea en todos los casos así, pues en algunos ordenamientos también en ella se resuelven cuestiones atinentes a la
etapa introductona del proceso, como por ejemplo, alguna excepción
de previo y especial pronunciamiento.
Existe un trabajo muy importante de Patncia Bermejo (p. 259)
donde la autora' señala que la audiencia preliminar es una pnmera
audiencia, dentro del proceso, a la que deben comparecer ambas partes
y que será presidida por el tnbunal, con un muy complejo contenido
pero con el fin pnmordial de evitar el litigio, o limitar su objeto y
depurar el procedimiento.
Creemos que de esta conceptualización del instituto que estamos
tratando surge claramente que la audiencia preliminar no tiene únicamente una finalidad conciliatona, sino que su finalidad es compleja,
y se destacan como objetivos pnontanos:
1) Tratar de evitar el litigio;
2) limitar su objeto, y
3) depurar el procedimiento.
Esto es sólo una aproximación para analizar el instituto que nos
ocupa; más adelante, iremos desmenuzándolo y veremos cómo ha sido
articulado en nuestro ordenamiento procesal. Sm peijuicio de ello, y
a modo de aproximación, podemos marcar como características salientes del mismo una marcada tendencia a la simplificación del proceso
judicial.
Esto se ve reflejado claramente en los pnncipios y sistemas pro' Dicha autora toma esa definición de la Exposición de Motivos del Anteproyecto
del Código Procesal Civil Modelo para Iberoaménca, elaborado por el Instituto Iberoamencano de Derecho Procesal (Montevideo, 1988)
52
AUDIENCIA PRELIMINAR
cesales que campean en todo el contenido de la audiencia preliminar,
pudiendo citar como ejemplos el de economía procesal o el de inmediación.
El primero de esos principios se manifiesta tanto en la actividad
que incumbe a las partes como en la que le toca desempeñar al juez,
a través de dos subprincipios que son clara manifestación derivada de
aquél, como el de concentración y el de saneamiento, mientras que el
de inmediación surge claramente del contacto directo del juez con las
partes y sus pretensiones, pues a través de esta faceta oral dentro de
nuestro proceso escriturario existe una mayor certeza y precisión en
el conocimiento del juez de las posiciones e intereses que los litigantes
sustenten.
5.2. £1 proceso judicial como sistema
La doctrina mayoritaria continúa interpretando al proceso judicial
como una relación jurídica a partir de la creación en el siglo pasado
de von Büllow.
Se consolidaba por entonces una escuela del Derecho Procesal que
se denominó cientificista pues apuntó fundamentalmente a darle autonomía -como rama del conocimiento- al Derecho Procesal.
Esa doctrina -aun mayoritaria- concibe al proceso como una relación juridica nueva de carácter público, distinta de la que le dio
origen, por la intervención de la jurisdicción y que se desarrolla paso
a paso, lentamente, en miras a la obtención de una sentencia definitiva
o de mérito que ponga fin al conflicto que se hubiere suscitado.
En dicha teoría se hace fundamental hincapié en la relación que
se establece entre el accionante y el demandado, pero ahora a través
del juez que interviene como tercero imparcial para dirimir el litigio.
Sin embargo, aquí vamos a partir de una base distinta de la que
venimos exponiendo -dejando de lado también otras posturas que tratan
de explicar el fenómeno del proceso judicial- que es su concepción
sistémica, a partir de la doctrina desarrollada en nuestro país por Falcón
(V, p. 189).
Este autor, con un criterio más amplio y, fundamentalmente, más
abarcativo de distintos aspectos que tienen incidencia en la gestación,
53
JORGE A
ROJAS
andamiaje, desarrollo y conclusión del proceso judicial, señala a partir
de la teoría general de los sistemas^ que el proceso judicial es un
sistema que se integra por un conjunto de actos y elementos que,
mterrelacionados, persiguen como finalidad la consecución de un determinado objetivo.
Esta creación más moderna -porque pertenece a un autor de nuestros días y, fundamentalmente, porque tiene en cuenta una realidad
que no existía, evidentemente, en el siglo XIX- hace que podamos
apreciar al instituto que vamos a abordar con mayor clandad no sólo
de modo estático como lo analizaremos, sino también inmerso dentro
del sistema mayor que integra, denominado proceso judicial.
Señala Falcón (V, p. 192) que cada una de las partes que integran
un sistema como el proceso judicial conforman, a la luz de la teoría
general de los sistemas, un subsistema.
De tal modo, el proceso judicial básicamente estaría integrado por
msumos, esto es los elementos necesarios para desarrollarlo; por ejemplo: humanos, que no son sólo las partes que integran el litigio, o sus
abogados y el juez, smo además por toda la oficina judicial que lo va
a atender, o terceros vinculados con la causa (como pentos, asistentes,
etc.), permitiéndole desplegar toda su actividad, ejemplo elocuente de
ello lo constituye la audiencia preliminar.
También existen insumos económicos y financieros, como las erogaciones que deben afrontar tanto las partes como el propio Estado
que bnnda el servicio de administración de justicia, para atender un
litigio. Existe una determinada infraestructura, imprescindible para el
desarrollo del juicio, como ser edificios, maquinaria, etcétera, que podríamos identificar como msumos de infraestructura.
Todos estos insumos, una vez reunidos, se ingresan en otra de las
partes que conforman el sistema, que Falcón denomina procesador,
pues allí es donde se desarrollan todas las actividades tendientes al
^ Señala este autor que esa teoría se debe a las investigaciones llevadas a cabo
por von Bertalanffy a partir de sus estudios de biología organísmica A través de ella
se dejó de estudiar en forma aislada cada una de las partes que integraban un sistema,
advirtiéndose que en conjunto el sistema poseía características y particularidades propias que permitían distinguirlo de cada uno de los elementos que lo integraban, vgr
el cuerpo humano, un automóvil, etc
54
AUDIENCIA PRELIMINAR
tratamiento de todos ellos que son recibidos en estado onginal para
obtener de su procesamiento el resultado perseguido.
Precisamente una de esas tareas es el desarrollo de la audiencia
preliminar que nos ocupa, circunstancia que dejamos señalada desde
ahora, pues así comenzamos a ubicar temporal y espacialmente a nuestro instituto.
Cumplida esta labor el resultado del tratamiento de los insumos
en el procesador arrojará un producto final, que tendrá distintos tipos
de efectos a corto, mediano y largo plazo.
Por ejemplo: a corto plazo obtendremos una sentencia de mérito
qi e podrá condenar o absolver, en todo o en parte, según las pretensiones esgnmidas en el proceso; a mediano plazo podrá implicar su
revisión a través de un nuevo análisis de lo actuado, por ejemplo por
medio de un recurso o bien a través de la tarea de cumplimiento
forzoso de ella y, finalmente, a largo plazo podrá implicar una tendencia
a partir de la cosa juzgada.
Sm embargo, existen otros dos elementos que integran el sistema,
que son los mecanismos de control y de retroalimentación.
A través del primero de ellos, podemos advertir luego del resultado
obtenido, si el mismo era el deseado al promover el proceso en cuestión
e ingresar los insumos que se ingresaron, y procesarlos del modo que
se lo hizo, por lo tanto, el control nos permite supervisar la tarea
cumplida no sólo sobre el resultado final o producto, sino además
sobre los insumos y el procesador.
Ello nos brindará información que permitirá activar el mecanismo
de retroalimentación a través del cual podremos ir mejorando el funcionamiento del sistema al advertir las fallas cometidas.
Por ejemplo, en forma inmediata a través de un recurso de apelación
se podría obtener la corrección del fallo o producto final, y en forma
mediata se podría trabajar sobre los msumos o procesador, comgiendo
las actuaciones tanto de las partes como del juez en otros procesos,
o bien comgiendo desde el punto de vista legislativo, cuestiones que
hagan al funcionamiento del sistema.
55
JORGE A. ROJAS
5.3. Sistema y subsistema, estructura y función
Grün (p. 27), define al sistema como "una entidad autónoma
dotada de una cierta permanencia y constituida por elementos interrelacionados que forman subsistemas estructurales y funcionales,
que se transforma dentro de ciertos límites de estabilidad, gracias a
regulaciones internas que le permiten adaptarse a las variaciones de
su entorno específico".
Toma como ejemplo más que elocuente y claro de lo expuesto al
ser humano o a un automóvil; aquí vemos claramente cómo se dejan
de lado las partes y elementos que integran un determinado sistema,
para su análisis global, por las características propias que posee.
Sin embargo, de esa conceptualización queremos rescatar tres elementos básicos que consideramos de suma utilidad para adentramos
en el conocimiento de la audiencia preliminar.
Uno de ellos es el de subsistema. Señala Grün (p. 28) que una de
las ideas centrales que toma en cuenta la teoría general de los sistemas
es que el todo es más que la suma de sus partes, de tal modo identifica
más adelante al subsistema como las partes que integran al sistema,
que a su vez también son estructurales y funcionales, pues un subsistema se caracteriza por el hecho de que su existencia se justifica y es
posible sólo dentro del sistema y en relación con los otros subsistemas.
Así la estructura es el orden en que se hallan distribuidos los elementos del sistema (Grün, p. 29), mientras que la función sirve para
designar toda aquella acción o actividad que desarrolla el sistema o
cualquiera de sus partes o elementos, conducentes al logro de los objetivos previstos (Falcón, V, p. 191).
De tal forma podemos apreciar, como bien señala Grün (p. 29),
que la realidad se nos presenta bajo dos aspectos complementarios
inseparables:
1) Lo estructural-estático y
2) lo funcional-dinámico, y estos dos aspectos deben estar correctamente integrados, pues habría que tener muchas precauciones
si se pretendiera utilizar a uno solo de ellos.
La trascendencia de estos aspectos tiene directa vinculación con
el instituto que vamos a abordar, y a lo largo de este trabajo podremos
56
AUDIENCIA PRELIMINAR
ir advirtiendo la importancia que tiene un correcto andamiaje de la
audiencia preliminar dentro del proceso judicial como de cualquier
otro instituto que nos ocupe, pues debemos partir de la idea básica y
central de que el Código Procesal es precisamente un sistema.
El mismo está integrado por un conjunto de partes que podríamos
denommar subsistemas, por ejemplo el subsistema mtroductono o de
postulación, el subsistema probatono, el subsistema impugnativo o recursivo, los cuales a su vez como sistema procesal se integran en otros
sistemas mayores, como el del Derecho Procesal; éste en el de la Organización de la Justicia, el que se integra en otro mayor hasta llegar a la
Constitución Nacional (Falcón, I, p. 11).
5.4. Antecedentes de la audiencia preliminar
No existe uniformidad de cntenos sobre el ongen de este instituto
(Bermejo, p 259), aunque mayormente se la considera onginana de
Austria, donde se denominaba Erste Tagsatzung, que significa pnmera
audiencia dentro del proceso, por su relación con la vista de la causa
{mundliche Verhandlung), que es a su respecto pnncipal y segunda
en el orden del proceso (Bamos de Angelis, p. 1068).
Señala este último autor que es Klem quien la introduce en la Z.
P. O. austríaca en 1895, y de allí es adoptada por diversos países,
luego de adquirir populandad a partir de la expenencia de Stuttgart.
Sm embargo, Gozaíni (p. 870), citando a Sartono, recuerda que
éste señaló como antecedentes de esa norma los artículos 179 de la
Ley de Ginebra de 1819, y 142 del Reglamento del Consejo Real de
España de 1846.
En Aménca se menciona al sistema de la pretnal conference de
Estados Unidos, como otro de los posibles orígenes de la audiencia
preliminar, al igual que el de la Z. P. O. austríaca (Bermejo, p. 275).
En nuestro país Gozaím (p. 870) señala, coincidiendo con la doctrina mayontana, que los orígenes de este instituto se encuentran en
la ley 50 que data de 1863, cuyo artículo 119 establecía que "la providencia que mande recibir la causa a prueba de testigos, expresará
los hechos sobre que deba ésta recaer los cuales serán precisos y conducentes".
57
JORGE A ROJAS
Más adelante señala este autor que en el orden nacional, la misma
se vio reflejada en los artículos 180 del Código de Procedimientos
Civiles de la Capital, y 11 de la ley 4128.
Y así luego fue receptada por la ley 14.237, cuyo artículo 23 dispuso
que "en el auto de apertura a prueba en los juicios ordinarios, el juez
convocará a las partes a la audiencia que deberá celebrarse dentro de
los diez días siguientes con el fin de que establezcan los hechos articulados sobre los cuales versará la prueba de acuerdo con la demanda,
reconvención o contestación de ambas en su caso, y que sean conducentes a la decisión del juicio. La notificación se hará inmediatamente
por el juzgado y en el acto o dentro del tercer día, según la complejidad
de las cuestiones, aquél fijará definitivamente los hechos. Esta decisión
será apelable en relación".
A su vez el artículo 25 agregó que: "No podrá producirse prueba
sino sobre los hechos fijados definitivamente. Si se ofi^eciese sobre
otros hechos será desestimada por el juez sin recurso"
Lamentablemente coincide la doctnna en señalar que por entonces
la denominada audiencia preliminar no tuvo favorable acogida entre
los operadores jurídicos (entiéndase por tales no sólo a los abogados,
smo también a los jueces), motivo por el cual fue dejándosela de lado
hasta convertirla en inaplicable. Esa falta de arraigo de nuestro instituto,
fiíndamentalmente por el desconocimiento de su operatoria y manejo,
provocó que de allí en más no se la aplicara, pese a los intentos de
inmediación y simplificación introducidos nuevamente con la reforma
de la ley 22.434 a través del artículo 125 bis.
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Capítulo 6
REGULACIÓN LEGAL
SUMARIO 6 1 La estructura del proceso judicial 6 2 Objeto y finalidad de la audiencia
preliminar 6 3 La apertura a prueba y la fijación de los hechos 6 4 El inciso 2° del
artículo 360 las oposiciones 6 5 La admisibilidad de las pruebas 6 6 La cuestión
de puro derecho 6 7 El ofrecimiento de prueba en el juicio ordinario 6 8 El último
inciso del artículo 360 la conciliación 6 9 Homologación y confidencialidad
6.1. La estructura del proceso judicial
El esquema clásico a través del cual podemos apreciar las etapas
de un proceso judicial, lo hemos descnpto en el Gráfico A, que sigue
a continuación.
GRÁFICO A
Etapa introductoria
Etapa probatoria
Etapa conclusional
Allí podemos advertir la existencia de las tres etapas básicas de
todo proceso: una introductona, otra probatoria y finalmente una decisona o conclusional.
59
JORGE A ROJAS
Más allá de que usualmente podemos apreciar la existencia de
otras dos, como la recursiva o impugnativa, y la de cumplimiento o
ejecución, lo que exponíamos con relación al esquema tradicional de
todo proceso judicial viene a colación precisamente por el cambio que
provoca la reforma introducida por la ley 24.573.
Por ello, hemos diseñado en el Gráfico B el nuevo esquema que
presentaría el proceso judicial, dentro del cual podemos apreciar la
ubicación que tiene la audiencia preliminar.
GRÁFICO B
Mediación previa
Fracaso
Proceso
1
Etapa introductoria
Audiencia preliminar
Etapa probatona
Etapa conclusional
Allí tenemos una etapa de mediación previa, con el alcance que
previene la ley 24.573, la cual una vez agotada, abnría la vía judicial
en caso de mantenerse el diferendo que le diera ongen.
Iniciado el proceso y una vez cerrada su etapa introductona, recién
60
AUDIENCIA PRELIMINAR
entonces entramos en la audiencia preliminar, con carácter previo a
la etapa probatoria.
Por eso a continuación abordaremos el tema de la ubicación y
luego la finalidad que posee la audiencia preliminar, en sentido genénco, para luego detenemos en el análisis particular de su normativa.
Por lo tanto, la oportunidad de la celebración de la audiencia prelimmar, tal como surge del artículo 359 del Código Procesal, es cuando
"contestado el traslado de la demanda o reconvención, en su caso, o
vencidos los plazos para hacerlo, resueltas las excepciones previas, y
^ siempre que se hayan alegado hechos conducentes acerca de los cuales
no hubiese conformidad entre las partes; aunque éstas no lo pidan, el
juez recibirá la causa a prueba procediendo de acuerdo a lo preceptuado
en el artículo 360".
Quizás hubiera resultado más apropiado señalar que la audiencia
preliminar se llevaría a cabo una vez concluida la etapa introductona;
no obstante queda en claro que como señala Gozaíni (p. 873) se lleva
a cabo una vez trabada la litis.
Aclaramos que esta denommada "traba de la litis" tiene que ver con
las posturas asumidas por los litigantes en sus respectivas demanda y
contestación, y eventual reconvención y su responde, con respecto al
enmarcamiento de aquello que resultará el objeto del litigio, y no desde
el punto de vista estnctamente técnico-procesal, pues la litis queda trabada con la notificación del traslado de la demanda, oportunidad en que
nacen en cabeza del accionado distmtas alternativas para su defensa^.
6.2. Objeto y flnalidad de la audiencia preliminar
El objeto de la audiencia preliminar resulta múltiple, en tanto posibilita concentradamente el intento de diversos fines (Benzonce, p.
758), entre los que se destacan el avenimiento de las partes y la depuración del proceso, persiguiendo como finalidad lograr el máximo
de economía procesal para la resolución del mismo.
3 Véase en este sentido Falcón (III, p 86), quien señala que si bien la contestación
de la demanda produce la traba de la litis, en los términos del art 359 del Cód Proc ,
en puridad desde un punto de vista técnico, la litis queda trabada con la notificación
del traslado de la demanda
61
JORGE A ROJAS
Esto lo precisa bien fiarnos de Angelis (p. 1068) cuando señala
que: el sentido general es de "preparar", simplificando, o excluir el
resto del proceso.
Con lo cual podemos infenr con clandad que el sentido de la audiencia
preliminar consiste fundamentalmente en preparar el proceso, con las
depuraciones que fueran menester, para agilizarlo de modo tal de obtener
una sentencia de ménto al menor costo de tiempo y esfuerzo posibles; o
bien, de no ser ello posible, prepararlo de modo tal de termmarlo directamente, sea por vía de un avenimiento directo entre las partes o por otras
contingencias que luego analizaremos, pero que en definitiva persiguen
una más rápida culminación del proceso a través del dictado de una
sentencia de ménto que no sea necesano esperar eternamente.
Es importante destacar que en nuestro Código Procesal se ha considerado conveniente el desarrollo de la audiencia preliminar una vez
contestada la demanda y antes de la apertura a prueba (Gozaíni, p. 873),
debatiéndose la conveniencia del desarrollo que previene el artículo 360.
El mismo establece que: "A los fines del artículo precedente el
juez citará a las partes a una audiencia, que se celebrará con su presencia
bajo pena de nulidad'', en la que:
"1) Fijará por sí los hechos articulados que sean conducentes a la
decisión del juicio sobre los cuales versará la prueba y desestimará los que considere inconducentes de acuerdo con las citadas piezas procesales.
"2) Recibirá las manifestaciones de las partes, si las tuvieren, con
referencia a lo prescnpto en los artículos 361 y 362 del presente
Código debiendo resolverla en el mismo acto.
"3) Declarará en dicha audiencia cuáles pruebas son admisibles de
continuarse en juicio.
"4) Declarará en la audiencia si la cuestión fuese de puro derecho
con lo que la causa quedará concluida para definitiva.
"5) Invitará a las partes a una conciliación".
'' Esta nulidad es relativa, como coincide la mayoría de la doctrina (por ej FALCON, V, p 262, o MARTÍNEZ, Osear J, p 209) que señala, como el ultimo autor
citado, que la nulidad mencionada es similar a la del 125 bis, por ende se encuentra
sujeta a los principios de convalidación y subsanación (arts 169 y 170 del Cod
Proc)
62
AUDIENCIA PRELIMINAR
Una de las cuestiones que plantea esta norma es la inconveniencia
del orden de tratamiento de los temas que se deben abordar en la
audiencia; por ejemplo, carecería de sentido, como sostiene parte de
ia doctrina, invitar a las partes a una conciliación luego de haberse
avanzado en todos los otros aspectos que tienen que ver con el desarrollo del proceso, como por ejemplo la fijación de los hechos de la
causa o bien el tratamiento de la oposición de la apertura a prueba,
entre otros.
Del mismo modo se ha sostenido la inconveniencia de tener que
tesolver si la cuestión es de puro derecho en la audiencia preliminar.
Sin embargo, consideramos -al margen de ocupamos de cada una
de estas cuestiones más adelante y durante el desarrollo que trataremos
de hacer en forma particular de cada uno de los aspectos que toca
esta audiencia- que ellos no han sido puestos por el legislador en
forma rígida, m menos aún que deban cumplirse solemnemente en el
orden en que han sido propuestos.
Puede resultar interesante advertir, en este sentido, que del mismo
modo que podría pensarse en la conveniencia de tratar de avenir a las
partes como primera medida intentando el juez una conciliación, resulta
dable suponer que habiendo fracasado la mediación que las mismas
habrían llevado a cabo -de tratarse de alguna cuestión que no quede
excluida en los términos del artículo 2° de la ley 24.573- y teniendo
el juez la posibilidad de fijar los hechos del proceso sobre los cuales
versará la prueba que deberán ofrecer las partes, y ajustadas sus posibilidades únicamente a esos medios probatonos que han sido admitidos por el juez, quizás resultara también conveniente llevar a cabo
una actividad conciliatona por parte del juez, que se podría desarrollar
tal como la norma lo indica al final de la audiencia, pero con un
panorama nuevo y distinto del que tuvieron en miras las partes antenormente, pues ahora deberían tener en cuenta el margen dentro del
cual desplegarían su actividad que es señalado por el propio juez.
Esto quizás también resulte útil para hacerlas reflexionar sobre la
conveniencia de un acuerdo conciliatorio.
No obstante lo expuesto, volveremos más adelante sobre este tópico
al abordar específicamente la actividad negociadora tanto de las partes
como del juez dentro de la audiencia preliminar.
63
JORGE A ROJAS
Sólo queremos dejar como conclusión -por el momento- que a
nuestro entender no existe ngonsmo técnico alguno en la tarea a desplegar por el juez en la audiencia preliminar, sino por el contrano un
marco de trabajo que le permitirá en cada caso manejarlo según las
distintas situaciones.
6.3. La apertura a prueba y la fijación de los hechos
De la nueva redacción dada por la reforma de la ley 24.573 a
los artículos 359 y 360 del Código Procesal, vemos que el juez,
luego de cerrada la etapa introductoria, recibirá la causa a prueba,
con la diferencia de que no ordenará nada en relación con ella sm
recibir antes a las partes en la audiencia preliminar que establece el
artículo 360.
Por ello la norma en cuestión resultaría cnticable entre otros aspectos, por ejemplo, por la necesidad de recibir la causa a prueba por
un lado, luego la obligación de fijar una audiencia preliminar, para
postenormente declarar que la cuestión puede sustanciarse como de
puro derecho, conforme lo previene el inciso 4° del artículo 360, pues
aparecería como contradictono.
Sin embargo, lo que debemos tener en cuenta en este sentido es
que se han superpuesto, dentro de la sistemática del Código Procesal,
dos mecanismos o subsistemas que se enfrentan, toda vez que dentro
de la mecánica escnturana que mantiene el Código Procesal se introduce como cuña un subsistema -como el de la audiencia prelimmarque es esencialmente oral.
Por lo tanto, consideramos que por el momento deben convivir
ambos sistemas por lo que -a nuestro entender- conviene tratar de
compatibilizarlos, de modo tal de evitar mayores conflictos al justiciable que los que genera una actividad legislativa tan complicada^.
' En el sentido expuesto, es dable señalar que una de las características del cuerpo
forense es su acendrado conservadurismo, de allí su especial reticencia a todo aquello
que implique un cambio Esto es señalado con toda clandad por Benzonce (p 761),
quien expresa textualmente " el respetable criterio de la transformación gradual y
paulatina de las instituciones, cuando de las que atañen al proceso se trata, reconoce
64
AUDIENCIA PRELIMINAR
No se podría entender -como lo señalamos- la razón de recibir
la causa a prueba para designar luego una audiencia preliminar y en
ella declarar que la cuestión es de puro derecho, si lo que tenemos
en miras es la agihzación del proceso^.
Por eso, más allá de que volveremos más adelante sobre el trámite directo y de puro derecho de un proceso, nos abocaremos aquí
a la recepción de la causa a prueba, y la fijación de los hechos que
deben ser materia de esa prueba, conforme lo manda el inciso 1°
del artículo 360.
Nos parece oportuno tratar este tema teniendo en cuenta algunas
cuestiones íntimamente conexas con la actividad que tiene que desplegar el juez en esta pnmera etapa de la audiencia preliminar.
amplios precedentes en nuestras legislaciones tanto en la federal-nacional, como en
las provinciales Se parte casi siempre de la premisa -habitualmente indemostrada
por vía experimental- que asienta en la 'imposibilidad' de sustituir integralmente un
sistema antenor de reconocida meficiencia, y se concluye que al menos ha de ser
fructífero en la transición procesal introducir ciertas 'cuñas' propias del modelo teórico
más avanzado, como paso intermedio para llegar, al cabo, al reemplazo global"
Esto es lo que ha sucedido una vez más con nuestro instituto, toda vez que el
legislador tomó como base los proyectos de reforma al Código Procesal que existían
en el Congreso de la Nación al momento de ser sancionada la ley 24 573, que eran
el de Morello, Eisner, Arazi y Kaminker, por un lado, y por otro, el de Colombo,
Cueto Rúa, Etcheverry y Umaschi, en los cuales se concibió a la audiencia preliminar
pero con el agregado de que los procesos que se previeron -salvando las diferencias
que poseen cada uno de esos trabajos- implicaban la introducción del proceso por
audiencias, en donde ya los pnncipios de oralidad e inmediación toman cuerpo y
vigencia específica y concreta en el desarrollo del procedimiento, conviviendo -con
mucha más armonía que la introducida por el legislador en esta reforma- los sistemas
escnturario y oral
* Señala Arazi (L L , p 1255), siguiendo a Kielmanovich (1995, p 869), que
la redacción dada al nuevo art 359 no es feliz, pues mdica que al prever el art 360
que uno de los fines de la audiencia es la declaración de puro derecho de la causa
(inc 4°), no se advertiría con claridad si en caso de que el juez estimase antes de la
audiencia que la cuestión es de puro derecho, deba fijarla igualmente o así declararlo,
quedando concluida la causa para definitiva Considera este autor que la intención
del legislador fue que igualmente se designe la audiencia para intentar una conciliación,
sin embargo no sería desacertado que los jueces limitaran la audiencia preliminar a
los supuestos en que hubiese hechos controvertidos ya que el fin pnncipal de ella es
precisar esos hechos y los medios de prueba admisibles para acreditarlos, de esa
forma considera que se aliviaría en algo la actividad del juez frente al cúmulo de
audiencias que debe atender en ménto al número elevado de expedientes en trámite
65
JORGE A
ROJAS
En este sentido, señala con toda clandad el artículo 364 del Código
Procesal la pertinencia y admisibilidad de los medios de prueba, relacionándolos con aquellos hechos que hayan sido articulados por las
partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, y con
aquellos medios que están expresamente consagrados en nuestro ordenamiento adjetivo como mecanismos para acreditar la verosimilitud
de esos hechos en el proceso.
No vamos a entrar ahora en la disquisición que se hiciera sobre
qué cosa es la que se debe probar, si los hechos o las afirmaciones
de las partes, vertidas en sus escntos de demanda y contestación, sino
que partiremos como objeto de la prueba de aquellas afirmaciones que
contienen hechos.
Así al enfi-entarse -en un lenguaje natural- los hechos vertidos
por la actora en su demanda con los hechos invocados por la demandada
en su responde, surge una categoría de hechos esenciales para esta
etapa, que son los hechos afirmados y controvertidos.
Por lo tanto, en primer lugar corresponde tener en cuenta que los
hechos que deben ser objeto de prueba son aquellos que fiieron afirmados por alguna de las partes y, luego de articulados, controvertidos
por la otra, quitándoles el efecto de veracidad a partir de la carga que
impone el artículo 356, inciso 1° del Código Procesal.
Esto hace a la pertinencia que mencionamos al aludir al artículo
364, es decir, son aquellos hechos que pertenecen al proceso y que
son fijados por el juez como objeto de la prueba, pues, además de
haber sido articulados por las partes y ser controvertidos, son conducentes para la adquisición por parte del juez del máximo grado de
certeza posible sobre lo acontecido.
Quiere decir, como bien señala Benzonce (p. 758), siguiendo a
Sentís Melendo, que existe aquí un escalamiento de conceptos a partir
de la normativa que comentamos, pues el mciso 1" del artículo 360
señala concretamente que el juez "fijará por sí los hechos articulados
que sean conducentes a la decisión del juicio sobre los cuales versará
la prueba y desestimará los que considere inconducentes de acuerdo
con las citadas piezas procesales".
De ello se desprende, a partir de lo que venimos comentando, que
66
AUDILNCIA PRELIMINAR
los hechos articulados, para ser fijados por el juez, por un lado debieron
ser invocados por las partes y, por otro lado, deben resultar conducentes
a los fines de la demostración de la pretensión perseguida, con lo cual
se compadece lo expuesto con la norma prevista en el artículo 364
del Código Procesal, que previene que los medios probatonos a utilizar
deben ser pertinentes y admisibles, habiendo señalado que la pertinencia indica el sentido de corresponder esos hechos al objeto de la
litis y no ser ajenos a ella, es decir, no ser inconducentes a los fines
de la demostración de lo pretendido, y la admisibilidad radica en la
utilización de medios probatonos que están expresamente previstos en
nuestro ordenamiento ntual, y que si no hubieran sido previstos específicamente, en ningún caso violentarían la valla que previene el
artículo 378 del Código Procesal.
6.4. El inciso 2° del artículo 360: las oposiciones
Describe el inciso 2° del artículo 360 dos posibilidades con relación
a la oposición que pueden manifestar las partes en el momento de la
celebración de la audiencia preliminar.
Desde luego que aquí existe también una modificación sustancial
al procedimiento establecido en el Código Procesal, toda vez que estas
oposiciones ahora implican la existencia de una posible controversia,
que ya no es escrita sino verbal y que se debe llevar a cabo en la
audiencia preliminar, debiendo el juez resolverla también en el mismo acto.
En oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, aquel litigante
que quiera oponerse a la apertura a prueba debe hacerlo en ese momento.
Esta oposición puede asentarse en dos cuestiones, una podríamos
denominarla genérica, y a la otra específica, siendo contempladas por
los artículos 361 y 362 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación respectivamente.
En la primera de esas normas se prevé la posibilidad de que alguno
de los litigantes quiera oponerse a la apertura a prueba de la causa
por cualquier razón que pretenda sustentar en esa oportunidad, por
ejemplo, que no resulta necesario hacerlo pues no existe controversia
67
JORGE A
ROJAS
sobre los hechos, o bien porque pudo haber quedado pendiente de
resolución alguna cuestión atinente a la etapa introductoria del proceso,
verbigracia, una excepción de previo y especial pronunciamiento.
Específicamente la oposición puede manifestarse porque no tengan,
uno o ambos litigantes, más prueba para producir que la que ya se
glosó a la causa, sea porque proviene únicamente de prueba documental
o porque se haya producido alguna prueba con carácter anticipado y
no sea necesario producir ninguna otra.
En esos supuestos el juez debe decidir sobre la oposición en el
mismo acto de la audiencia preliminar, siendo esto clara consecuencia
de la conjunción de los principios de inmediación y economía procesal,
manifestándose este último a través de algunas de sus vanantes, como
el de concentración y saneamiento'.
6.5. La admisibilidad de las pruebas
Cumplida esta etapa en el procedimiento que delineó el Código
Procesal para la audiencia preliminar, en caso de decidir el juez la
continuación del proceso (lo que implica la desestimación de las oposiciones que previene el mciso antenor), en este nuevo apartado el
legislador dispuso la oportunidad de la declaración por parte del juez
de cuáles pruebas resultan admisibles.
Esto importa un papel protagónico sumamente importante para el
juez pues debe conocer de antemano la causa y, fundamentalmente,
las pretensiones y medios defensivos de las partes y los presupuestos
de hecho en los que las mismas se apoyan, en cuya virtud debe concluir
en dos resoluciones fundamentales: la pnmera de ellas -a la que ya
aludimos antes- es determinar cuáles de esos hechos se tendrán fijados
para el proceso, y ahora, cuáles son los medios probatorios de los que
pueden valerse las partes para la acreditación de esos hechos.
Aquí radica un aspecto esencial de la actividad jurisdiccional de cara
a la correcta interpretación y viabilidad de la audiencia preliminar, que
^ Señala Clemente Díaz (I, 243) -siguiendo entre otros a Chiovenda y Couture-,
sobre el principio de economía procesal, que es factible definirlo como la aplicación
de un criterio utilitario en la realización empírica del proceso con el menor desgaste
posible de la actividad jurisdiccional
68
AUDIENCIA PRELIMINAR
va a rendir sus frutos en la etapa conclusional del proceso, pues el mismo
va a llegar mucho más depurado al juez y con un conocimiento previo de
su parte que redundará en un menor esfuerzo, y por ende también dispendio laboral para la construcción de la sentencia de mérito.
Aquí es donde se refleja con mayor claridad la importancia de la
audiencia preliminar ante la economía procesal que, decíamos, se ve
reflejada no sólo por la aceleración de los trámites del proceso en
virtud de la concentración que produce, sino además, por la depuración
que la misma importa para la tramitación de la causa, mostrando así
su real valía.
Aunque parezca perogrullesco señalarlo, existirán hechos que quedarán exentos de prueba, como los reconocidos, los notorios o los
evidentes, entre otros, por lo cual el juez no deberá reparar en ellos
del mismo modo que lo hace con aquellos que son verdaderamente
controvertidos y conducentes para la solución del litigio, y aquí es
donde se aprecia la tarea de saneamiento que puede hacer el juez
-desde luego conociendo previamente la causa- en relación a aquellos
medios de prueba que resulten superfluos, sea por aludir a hechos que
no requieran prueba o estén exentos de ella, o bien porque resulten
inconducentes, distinguiéndolos de aquellos otros medios que realmente son útiles y apropiados para resolver las pretensiones esgrimidas
por las partes,
6.6. La cuestión de puro derecho
El cuarto inciso del artículo 360 dispone que el juez debe declarar
en esta audiencia si la cuestión es de puro derecho, con lo cual la
causa quedará conclusa para definitiva.
Ya señalamos la incongruencia que trasuntaba para la doctrina la
ubicación del precepto en este lugar*.
Sin embargo, el error de la normativa en cuestión consideramos
que es bien señalado por Falcón (V, p. 261) cuando marca la falla en
que incurre el legislador al incluir dentro de la redacción del artículo
359, una parte del viejo artículo 360.
' Ver nota 6.
69
JORGE A
ROJAS
En este sentido, la pnmera de esas normas supnme por una parte el
segundo traslado por su orden cuando una cuestión es declarada de puro
derecho, pero indica erróneamente que "el juez recibirá la causa a prueba",
y agrega que procederá conforme a lo previsto en el artículo 360.
Sin embargo, cuando este último artículo introduce la audiencia
preliminar, indica que a los fines previstos en el artículo antenor el
juez va a celebrarla, con su presencia, bajo pena de nulidad.
Por lo tanto, como bien indica Falcón, lo que debió haberse supnmido es la apertura de la causa a prueba de la parte final del artículo
359, toda vez que es en esta audiencia cuando el juez puede recibir
o no la causa a ese fin.
Más allá de los desaciertos técnicos que contenga el artículo 360
en cuanto a la mecánica u ordenamiento de los distintos pasos que
deben ser observados en la audiencia preliminar, lo importante a destacar aquí es que recién en esa audiencia es cuando el juez puede
optar, luego de recibir las alegaciones de las partes sobre los hechos
que conforman la litis, si ésta debe ser declarada de puro derecho,
con lo cual quedará conclusa para definitiva, o bien si debe ser recibida
a prueba, indicándose en su caso sobre qué hechos versará la prueba
y de qué medios podrán valerse las partes para ello.
Esto además aventa toda posibilidad de discusión sobre el momento
o la oportunidad del ofrecimiento de prueba que, pese a la supresión
hecha por la reforma a la última parte del artículo 367 del Código
Procesal, podría quedar superada a través de una prolija concepción
de la estructura que va a introducimos en la etapa probatona del proceso.
6.7. El ofrecimiento de prueba y la cuestión del juicio ordinario
El tema que venimos desarrollando permite que nos detengamos
aquí en una cuestión que ha producido distinto tipo de opiniones, que
podríamos ejemplificar en dos posturas totalmente opuestas, como la
de Kielmanovich, para quien la reforma habría provocado la sumarización del proceso ordinano, y la de Falcón, para quien el ofrecimiento
de prueba puede hacerse hasta el momento de la celebración de la
audiencia preliminar.
70
AUDIENCIA PRELIMINAR
Ello nos permite apreciar el amplio arco interpretativo a que se
presta la incorrección legislativa. Señala Falcón (V, p. 265) que lo
más adecuado y coherente sería que la prueba se ofrezca en la audiencia
preliminar, y da como fundamento para ello que:
a) En ese momento el juez declara qué pruebas resultan admisibles
y cuáles no;
b) por el régimen que prevé el artículo 365 para los hechos nuevos;
c) porque se conserva la estructura originaria del proceso ordinario,
que no fue objeto de ninguna modificación;
d) porque la actividad que consiste en el ofrecimiento de prueba
es esencialmente de las partes;
e) porque debe tenerse en cuenta el tratamiento especial que tiene
la prueba que debe producirse en extraña jurisdicción;
f) porque si las partes no ofrecen prueba en esa audiencia, sm
poder hacerlo posteriormente, el juez no sabría a qué testigos
llamar, ni qué extensión tendrán los informes, ni tampoco si la
parte quiere o no llamar a la contrana a absolver posiciones,
y por último,
g) sostiene que la necesidad de ofrecer prueba en la audiencia,
"obliga" a las partes a concurrir a la misma, con lo cual se
favorece la actividad conciliatoria que tiene que llevar a cabo
el juez.
Mientras Kielmanovich (J. A. 1995, p. 869) indica que "sobre el
particular caben dos posibilidades:
"1) Que toda la prueba deba ofrecerse en la demanda, reconvención
y sus contestaciones (sm perjuicio de la alegación de hechos
nuevos y de la ampliación por hechos no considerados) que
parecería ser la regla del Código, máxime luego de la supresión
de la etapa que se preveía sólo para el juicio ordinario;
"2) que toda la prueba, salvo la documental, deba ofrecerse en o
hasta la audiencia preliminar, teniendo en cuenta que ninguna
norma del juicio ordinano impone la pnmera alternativa como,
a contrario sensu, sí se lo dispone para el juicio sumano (art.
486) y sumarísimo (art. 498)".
Y continúa: "si bien la segunda hipótesis parecería ajustarse a la
economía general del Código, más allá de los desajustes e mconve71
JORGE A
ROJAS
mentes que implicaría el ofrecimiento de la prueba hasta o en la audiencia, en su actual contexto (vgr., traslados de los puntos de pencia
y plazo para su contestación; régimen de oposiciones e impugnaciones
de la prueba, etc.), pensamos que en la práctica la prueba se habrá de
ofrecer en la demanda, reconvención y sus contestaciones (al ampliarse
la prueba por hechos no considerados y al alegarse hechos nuevos),
sumanzándose de tal suerte el proceso ordinano".
Como vemos la imprevisión legislativa hace que caigamos en un
vacío legal, que se presta a una insegundad jurídica que impone una
solución que resguarde los derechos e intereses del litigante en aras
de asegurar su legítimo derecho de defensa en juicio.
Como ya lo manifestamos (Coleno y Rojas, p. 1205) el ongen de
semejante desacierto radica en haberse apoyado el legislador en uno
de los proyectos de reforma al Código Procesal que existía en el Congreso de la Nación que, si bien contemplaba la audiencia preliminar,
al establecer una reforma sustancial en la estructura de los procesos
que se concebían preveía el ofrecimiento de los medios probatonos
juntamente con los escntos constitutivos del proceso, esto es, demanda,
contestación y eventualmente reconvención y su responde, pues concebía un solo tipo de proceso (se frata del proyecto elaborado por la
Comisión formada por los doctores Colombo, Cueto Rúa, Etcheverry
y Umaschi).
Arazi (1998, ps. 165 y ss.) descnbe en un recomdo más amplio
aún que el señalado, la opinión de diversos autores respecto de este
tema, catalogando de insólita la situación generada por la ley 24.573
al supnmir la segunda parte del artículo 367 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación.
Sin embargo hoy nos vemos enfrentados a una situación muy particular que se hace difícil de resolver, y lo cierto es que tanto una
como ofra de las posturas que hemos comentado son lógicas y razonables y fratan de salvaguardar el legítimo derecho de defensa de todo
justiciable.
A nuestro entender cabría hacer una distinción que es fundamental
para interpretar esta situación, que consiste en diferenciar aquello que
absfractamente sea posible realizar, de aquello que la realidad va mostrando.
72
AUDIENCIA PRELIMINAR
En tal sentido es importante destacar que la audiencia preliminar
forma parte de una estructura en donde la oralidad e inmediación cobran
un papel preponderante, y así realmente pueden llevarse a cabo las
aspiraciones de economía procesal que se persigue con ella, a través
de la concreta aplicación de manifestaciones específicas de este principio, como por ejemplo el saneamiento y la concentración.
Para que ello pueda llevarse a cabo se requeriría en una de las
posturas analizadas, que en virtud del príncipio del favor probaíionem
las partes tengan la posibilidad de ofi-ecer sus medios de prueba hasta
el momento de la audiencia preliminar, pues es en este momento en
donde se conocerán los hechos que el juez va a tener por fijados para
el proceso.
Es decir que de algún modo conoceremos así los parámetros dentro
de los cuales se desenvolverá el proceso; por ende la oportunidad para
acercar nuestros medios de prueba seria sin ninguna duda la audiencia
preliminar.
Esto no quiere decir que el juez deba en ese momento disponer
la producción de la prueba, con lo cual podemos diferenciar dos estadios, uno el del ofi-ecimiento, recepción y aceptación de los medios
probatorios (desde luego en función de los hechos fijados para la causa
y teniendo en cuenta la sustanciación que pudo existir con respecto a
oposiciones de las partes) y otro distinto, es el que hace a la concreta
producción de la prueba, que luego será ordenada por el juez.
Si así hubiera estado concebida la audiencia preliminar, deberían
haberse distinguido estos dos momentos y existiría una contradicción,
cual sería la imposibilidad de concentración de los distintos pasos
entre el ofrecimiento y la producción de la prueba.
Con ello queremos señalar que si bien es posible ofrecer la prueba
hasta la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, deberíamos
distinguir la posibilidad de que también en ella sea despachada ordenándose su producción, pues si debemos diferir este trámite para un
estadio posterior del proceso, caeriamos en la contradicción antes señalada.
De esto se podria inferir que el ofrecimiento de la prueba con los
escritos constitutivos del proceso podria ser más oportuno.
73
JORGE A
ROJAS
Sin embargo, a nuestro entender tampoco ello es correcto, porque
no ha existido una modificación en el trámite de ofrecimiento de la
prueba en el juicio ordmano, pues partimos de la base de que no
existe ese inconveniente en el juicio sumario ni en el sumarisimo, ni
tampoco existe otra norma que así lo imponga.
Por eso, consideramos que desde un punto de vista abstracto, como
lo señalamos antes, podrían ser concebidos estos esquemas de trabajo,
uno referido a la introducción de la oralidad en el proceso, y la concentración de los actos, y otro que apunta a ganar en segundad jurídica.
Aquí consideramos sumamente importante volver a recordar las
apreciaciones que hiciéramos en la nota 5 citando a Berizonce, pues
habernos quedado a mitad de camino dentro de la reforma procesal
introducida por la ley 24.573 ha provocado precisamente la afección
del sistema que teníamos, incorporando a él un parche, que son más
las imprecisiones que provoca que las ventajas que nos ofrece.
Por lo tanto, si dejamos de lado el ámbito del "deber ser" que
venimos analizando, podemos involucramos dentro del ámbito de la
realidad, para ver cómo se nos presenta cotidianamente este fenómeno.
Nos pareció oportuno citar un auto de los que habitualmente se
utilizan para la celebración de la audiencia preliminar y conocer así
cómo es interpretado a diario en nuestros tnbunales el ofrecimiento
de pmeba. Veamos:
"Buenos Aires ... En atención a lo solicitado, estado de autos y al
existir hechos conducentes respecto de los cuales no media conformidad, recíbase la presente causa a prueba por el término de cuarenta
días a cuyo fin cítase a las partes a la audiencia que se celebrará el día
. , a las..., a partir de la cual en su caso, comenzará a correr el plazo
indicado precedentemente Pénese en conocimiento de las partes que
las mismas deberán ofrecer o reiterar sus medios de prueba por
separado de cualquier otra presentación a fin de formar los cuadernos
respectivos (art 380, Cód. Proc.) y dentro de los diez días siguientes
a la notificación de la presente En la audiencia señalada precedentemente serán proveídas las pmebas que resulten admisibles a cnteno
del Tnbunal (art. 360, me. 3°, Cód Proc, t. o. ley 24.573), y por lo
tanto las partes deberán brindar en dicha ocasión las explicaciones
que pueden serles requendas acerca de su procedencia, si ésta no
surgiera objetivamente de las constancias de autos. Deberán además
74
AUDIENCIA PRELIMINAR
concumr con los elementos necesanos para ámbar a una eventual
conciliación y en el caso de representantes con facultades suficientes A su vez, las partes quedan citadas a la misma audiencia
con el fin de que, en caso de ofrecerse y de estimarse admisible,
absuelvan posiciones, bajo apercibimiento de tenerlas por confesas según el artículo 417 del Código Procesal La convocatoria se
efectúa en los términos de los artículos 359, 360 bis, 361 y 362
del Código Procesal (t o ley 24 573) Notifíquese este proveído
por Secretaría dejando expresamente aclarado que tal notificación no releva a los oferentes de la carga de citar a la audiencia
confesional Fdo
Juez"
Evidentemente, de la redacción dada por nuestros tribunales a la
resolución que fija la audiencia preliminar surgen muchos aspectos
para analizar, por ejemplo la apertura a prueba de la causa por la
existencia de hechos conducentes para ello, con lo cual caería en saco
roto el inciso 4° del artículo 360, o bien la fijación de la audiencia
de posiciones sobre hechos que aún no han sido fijados por el juez,
entre otras cuestiones.
Sm embargo a ello no apuntamos ahora; por el contrario, estamos
abocados a apreciar cómo se maneja en la realidad el tema relacionado
con el ofrecimiento de prueba en el juicio ordinano, y aquí podemos
apreciar una mecánica que es habitual en nuestros tnbunales.
Ésta es que el juez, en virtud de las facultades ordenatonas e
mstructorias que tiene conforme al artículo 34 del Código Procesal,
suple la omisión en que ha mcumdo el legislador al señalar concretamente el plazo del ofi-ecimiento de prueba, marcando especialmente
lo que sucederá en la audiencia, esto es el proveimiento de aquellos
medios que el juez estime conveniente ordenar producir.
Con ello vemos que se ha introducido solamente esta reforma como
una especie de cuña aproximándonos así a un proceso civil y comercial
donde conviven los sistemas escriturario y oral.
Mientras tanto, consideramos que por la forma en que se mantienen
estructurados nuestros medios probatorios, no podemos más que aspirar
a este tipo de compatibilizaciones, que solamente pueden tener en
miras la segundad de las partes evitando la afección de su legítimo
75
JORGE A ROJAS
derecho de defensa en juicio, ya que la asistematicidad de la reforma
no permite otra solución.
En este sentido se ha expedido Arazi (1998, p. 165) al marcar la
importancia de que nuestros tnbunales vayan supliendo con su actividad
las omisiones de la legislación de marras, tratando de ganar en la
segundad jurídica que resulta indispensable para que el proceso no
pueda -contradictonamente con su finalidad- afectar la legítima defensa en JUICIO.
Podemos corroborar lo expuesto con la intención que persiguen
nuestros tnbunales en los casos en que se han tenido que pronunciar.
Así la Cámara Comercial ha resuelto que la supresión del último párrafo
del artículo 367 del Código Procesal impone que los tribunales deben
evaluar e interpretar la situación (conf arts. 16 del Cód. Civ. y 155
del Cód. Proc. Civ. y Com. Nac.) persiguiendo el resguardo del pnncipio de legítima defensa, desestimándose cualquier interpretación que
implique colocar a uno de los interesados en desventaja procesal (sala
A, in re "Funes Tondino, Aldo c/Soluciones Informáticas S. A. s/Ordmario", 29-11-96; sala E, "Sueden Soc. de Hecho c/Lee Dae y otros
s/Ordmano", 7-8-96).
En idéntico sentido al expuesto, se ha pronunciado la Cámara Civil
al sostener que con motivo de la modificación introducida por la ley
24.573 (que supnmió la segunda parte del artículo 367), aun cuando
el ofi^ecimiento de prueba se haya interpretado como extemporáneo,
esta interpretación no puede asirmlarse con la situación del litigante
que lisa y llanamente omitió cumplir este requisito, pues una conclusión
semejante implicaría un exceso de ngor formal (sala F, in re "Piem,
José Severo c/Piem, Alicia Elcira y otros s/Nuhdad de contrato", 1911-96; ídem, J. A. del 24-9-97, p. 78; sala I, " C , A. E. c/K. M., H.
E. s/Divorcio", 30-9-97).
6.8. El último inciso del artículo 360: la conciliación
Consideramos que dentro de los medios alternativos de resolución
de disputas, existen algunos que son llevados a cabo por personas que
asisten a las partes en conflicto en aras de hallar una solución.
Dentro de ellos contamos, por ejemplo, con la mediación, en la
76
AUDIENCIA PRELIMINAR
que esa tarea es llevada a cabo por un mediador; o el tercero neutral,
donde esa labor es llevada a cabo por un tercero que no requiere las
mismas técnicas, formación y habilidades que un mediador; o bien la
conciliación, donde ese rol es cumplido por el juez.
La mediación y el tercero neutral se diferencian a su vez de la
última que mencionamos, porque esa tarea de conciliación es perteneciente al proceso judicial, es decir es intraprocesal, por oposición a
las anteriores que son extraprocesales.
No obstante lo expuesto, cabe aclarar que la reforma introducida
por la ley 24.635 a la ley 18.345 de procedimiento laboral, que genera
una etapa previa a la judicial, denominándola conciliación y poniéndola
a cargo de un conciliador laboral, hace que debamos mencionar esta
circunstancia como una excepción a lo que venimos exponiendo.
Cuando las partes resuelven su conflicto en forma directa, sostenemos
que existe una autocomposición de intereses, mientras que cuando son
asistidas por un tercero, decimos que existe una heterocomposición, que
tiene en cuenta la labor desplegada por un tercero ajeno a los interesados
para avenirlos y resolver el conflicto. Esta introducción tiene por finalidad
mostrar dos aspectos de la cuestión que toca abordar en el último punto
del artículo 360 del que nos venimos ocupando.
Cierto es que las partes tuvieron la posibilidad de resolver su conflicto en el procedimiento de mediación obligatona que previene la
ley 24.573 previo al juicio; sin embargo debido a su fi"acaso hoy se
ven precisadas a enfrentar el litigio.
Por lo tanto, si tenemos en cuenta la ubicación temporal de este
mciso, tal como antes lo sostuvimos, no es difícil pensar que ex profeso
el legislador lo haya puesto en último término, pues las partes se van
a enfrentar a ima doble negociación al mcursionar en el terreno de
esta norma.
Obsérvese que las partes van a tener que desarrollar una negociación que va a ser asistida en forma directa por el juez, señala la norma,
bajo pena de nulidad'.
Pero esta negociación apunta a dos aspectos, uno de los cuales
podríamos denominar procesal y el otro sustancial.
' Que como ya lo señalamos es relativa Ver nota 4
77
JORGE A
ROJAS
Veamos el porqué de esta distinción.
Dice bien la norma que estudiamos que el juez tiene que fijar los
hechos del proceso sobre los cuales puede pedir aclaraciones a las
partes, para luego de sustanciadas las eventuales oposiciones a que
hubiere lugar conforme a la letra de los artículos 361 y 362, señalar
qué medios de prueba estima conducentes y cuáles desestima, o bien,
en su caso, disponer que la cuestión tramite como de puro derecho.
Evidentemente si estamos frente a una cuña, como antes lo manifestamos siguiendo a Benzonce'", a través de la cual se pretende la
implementación del proceso oral, todos estos aspectos no sólo tendrán
al juez como figura principal, sino que además las partes, asistidas
por sus letrados, podrán "negociar" la conveniencia o no de la producción de un medio probatorio a la luz de los hechos que se hayan
fijado, luego de las precisiones que haya realizado el juez al respecto.
Por lo tanto, consideramos que respetar adecuadamente la audiencia
preliminar, importa una negociación directa entre los letrados y el juez
sobre la suerte de las pretensiones esgnmidas a la luz de los hechos
que se intente demostrar y los medios probatorios que se intente utilizar.
Esto lo sostenemos, pues de ese modo es como cabalmente se
pueden llevar a cabo los principios de economía procesal e inmediación,
siendo reflejo del pnmero de los mencionados la concentración y el
saneamiento de que será objeto el proceso a través de esta etapa oral
del procedimiento.
Una vez depurada así la causa, no resulta extraño concluir en una
invitación a las partes a buscar una solución conciliatona, y esta vez
con un nuevo marco referencial, distinto del que existió al momento
de la mediación, pero también distinto de la dureza que pueden reflejar
las posturas de las partes en sus escritos constitutivos (sea demanda
y contestación o inclusive reconvención y su responde). Esta negociación ahora sería sustancial, porque apunta a una conciliación sobre
el derecho matenal sustentado por las partes; no ya sobre las cuestiones
atinentes al desarrollo del proceso, sino para concluir con el mismo
o, en caso contrario, de fracasar esa conciliación, de continuarlo con
el nuevo esquema que resulte delineado de la audiencia preliminar.
'" Ver nota 5
78
AUDIENCIA PRELIMINAR
Esto es así pues, aquí, ya el proceso puede aparecer desprovisto
de todo aquel andamiaje con el que cada una de las partes trató de
presentarlo, sea porque se hubieran desestimado hechos por inconducentes, o medios probatorios por resultar innecesarios o superfluos.
De modo tal que enfrentadas las partes a esta nueva situación, no
parece descabellada la ubicación de este último inciso, con este nuevo
panorama que ofrece la audiencia preliminar, y obsérvese que aquí
realmente ha existido una fiel observancia al objeto y finalidad que
se persigue a través de la audiencia preliminar, toda vez que se puede
permitir enfrentar a las partes al reconocimiento de una nueva situación,
distinta de las antenores, que les puede permitir una evaluación distinta
sobre la "suerte final" de sus pretensiones.
Consideramos que estos esfiíerzos no resultarán vanos, por más
extensa que resulte la audiencia preliminar, pues puede concluirse el
proceso por el avenimiento de las partes en virtud de la labor conciliatona que desplegó el juez de la causa, quedando evidenciada así la
importancia de la inmediación en la celendad pretendida para el proceso
judicial, a través de una actividad distinta, pero de tanta importancia
que puede mosfrar a las partes una nueva realidad inadvertida, como
consecuencia de la depuración del proceso.
Señala Alvarado Velloso (p. 1161) que la voz conciliación proviene
del latín conciliatio, del verbo concillare: componer y ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí, avenir sus voluntades, ponerlos en paz. De tal modo, el instituto conciliatono supone el arreglo
de una diferencia enfre dos o más personas mediante el logro de una
renuncia unilateral o bilateral de sus derechos o, sin llegar a ello,
mediante el acuerdo de voluntades para que un tercero ajeno a los
intereses en juego haga propuestas de solución o, más aún, desate el
conflicto existente con un acto de decisión.
6.9. Homologación y confídencialidad
El último inciso del artículo 360 tiene tanta importancia para el
legislador, que ha dedicado un artículo adicional para completar su
tratamiento. Nos referimos al 360 bis, el cual en su primer párrafo
señala que sin perjuicio de las facultades que el artículo 36, inciso 2°
79
JORGE A. ROJAS
otorga al juez, ahora tanto él como las partes pueden proponer fórmulas
conciliatorias.
Luego en el segundo párrafo se agregan algunas cuestiones importantes sobre las que debemos reparar un momento.
Dice la norma: "Si se arribare a un acuerdo conciliatorio, se labrará
acta en la que conste su contenido y la homologación por el juez
interviniente. Tendrá efecto de cosa juzgada y se ejecutará mediante
el procedimiento previsto para la ejecución de sentencia. Si no hubiera
acuerdo entre las partes, en el acta se hará constar esta circunstancia,
sin expresión de causas. Los intervinientes no podrán ser interrogados
acerca de lo acontecido en la audiencia".
Como vemos la primera parte no ofrece dificultad alguna, pero
sí una grave contradicción con la letra de la ley 24.573 y su actual
decreto reglamentario 91/98, ya que si se realiza un acuerdo conciliatorio, el juez además de levantar un acta con su contenido debe
proceder a su homologación, mientras que si el acuerdo es celebrado
por el mediador no se requeriría homologación alguna, según la contradictoria letra del artículo 12, tercer párrafo del decreto 91/98.
Ya tuvimos oportunidad de manifestamos al respecto (Rojas, ps.
21 y ss.), por lo cual a esas observaciones nos remitimos. Sin embargo
el legislador (haciendo gala una vez más de la improvisación que
trasunta su estilo, sobre todo en estos últimos años, por las incongruencias que lo caracterizan) desconoce la existencia de una nueva
relación juridica, que es la que se lleva a cabo en sede judicial cuando
se pretende ejecutar un convenio incumplido que fue celebrado en
mediación, y toma al juez como una especie de convidado de piedra,
disponiendo únicamente que proceda a ejecutar un convenio privado
celebrado entre las partes ahora litigantes, en presencia de un mediador,
creando así un nuevo instrumento "ejecutorio" que consiste en un tertium genus, sin respaldo legal alguno, conforme los términos de nuestro
artículo 500 del Código Procesal.
Es claro el artículo 832 del Código Civil cuando señala que "la
transacción es un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas", y no podemos dejar de concluir que dentro de este marco cae
el convenio celebrado en mediación, por lo cual si la actividad con80
AUDIENCIA PRELIMINAR
ciliatona llevada a cabo por el juez conforme al artículo 360 bis requiere
de su propia homologación, no admite explicación racional alguna que
aquella que es extraprocesal y cae dentro de la órbita señalada, contradictonamente con lo dispuesto por los artículos 307 y 308 del Código
Procesal, no deba ser homologada por el juez".
No obstante ello, sí es importante advertir en este punto que la
última parte del artículo 360 bis consagra ahora también para la actividad conciliatoria llevada a cabo en la audiencia preliminar, el pnncipio de confidencialidad que era de la órbita de la mediación.
Señala el artículo en comentano que de fracasar la conciliación,
los intervimentes no podrán ser interrogados acerca de lo acontecido
en la audiencia.
Este principio de confidencialidad, a nuestro entender, es oportuno
pero debería ser complementado, como lo dispone ya el artículo 36,
con el que alude a la actividad del juez, en el sentido de que en ningún
caso, de todas las actividades que se prevén en la norma del artículo
360 a cargo del juez, puedan ser interpretadas como prejuzgamiento.
'' En idéntico sentido al que venimos exponiendo se ha pronunciado la doctrina,
véase Sprovieri (p 836), y la cita que allí hace del trabajo de Arazi
81
Capítulo 7
EL ALCANCE DE LA REFORMA
Sumano 7 1 La audiencia preliminar en los distintos procesos 7 2 El régimen de los
hechos nuevos 7 3 El comienzo del plazo de prueba 7 4 Los mecanismos impugnativos en la audiencia preliminar
7.1. La audiencia preliminar en los distintos procesos
El artículo 35 de la ley 24.573 introduce un nuevo artículo, el 360
ter, que señala: "En los juicios que tramiten por otros procedimientos,
se celebrará asimismo la audiencia prevista en el artículo 360 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, observándose los plazos
procesales que se establecen para los mismos".
En este sentido consideramos que no ofi"ecen dificultades m el
JUICIO sumario, ni el sumarísimo en punto al ofrecimiento de pruebas,
toda vez que se hace tanto con la demanda como con la contestación;
sm embargo, la duda que se plantea es a qué tipo de procesos se
refiere la reforma cuando alude a los otros procesos a los que se debe
aplicar la audiencia preliminar.
Como lo sostuvimos (Coleno y Rojas, p. 1205) la extensión que
hace el artículo 360 ter se refiere a los procesos de conocimiento y a
los especiales, cuyo trámite en forma supletoria se apoye en aquéllos,
por lo que quedan excluidos los procesos de ejecución'^.
7.2. £1 régimen de los hechos nuevos
La ley 24.573 modifica el régimen de los hechos nuevos que con'^ En el mismo sentido al señalado, se ha expedido Kielmanovich (1996, p 746)
83
JORGE A
ROJAS
tenía el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en razón de
que antes de ella, de existir éstos, podían ser invocados hasta cinco
días después de notificada la apertura a prueba de la causa, mientras
que ahora la existencia de hechos nuevos puede ser invocada hasta
cinco días después de celebrada la audiencia preliminar.
Esta situación hace que se haya deslizado un error en la consagración del sistema para los hechos nuevos, que se encarga de precisar
claramente Falcón (V, p. 272), ya que el artículo 38 de la ley 24.573
dice que el plazo de prueba queda suspendido, con lo cual, luego de
sustanciado el incidente sobre hechos nuevos y de admitirse los mismos,
ese plazo de prueba se reanudaría, ocasionándose de tal modo un acortamiento en el que se vería afectada la producción de los medios de
prueba que eventualmente hubiera ordenado el juez
Por lo tanto, la inteligencia de la norma debe interpretarse de tal
modo que la invocación y posterior admisión interrumpe el plazo de
prueba, quedando así con sentido suficiente para el proceso la posibilidad que brinda la reforma de que el juez llame a una nueva audiencia
preliminar, que vendría a complementar la antenor.
7.3. El comienzo del plazo de prueba
El nuevo artículo 367, como ya lo adelantamos, suprimió en su
último párrafo el plazo del ofrecimiento de prueba en el juicio ordinano,
provocando con la fijación del plazo de prueba en 40 días una nueva
duda, además de la ya apuntada.
Esto se debe a que ese plazo comienza a correr, dice la norma,
desde que se celebró la audiencia preliminar conforme al artículo 360,
pero esto no siempre es así, pues el artículo 365 señala concretamente
que ese plazo de prueba comienza a correr en caso de existir hechos
nuevos desde el momento en que se celebre la nueva audiencia preliminar que, en definitiva, admitirá o rechazará los mismos.
De ahí que la imprecisión del artículo 367 no comprenda sólo
la supresión que mencionamos, sino además la incorrección apuntada
84
AUDIENCIA PRELIMINAR
7.4. Los mecanismos impugnativos en la audiencia preliminar
Desde luego que el funcionamiento de los mecanismos impugnativos que prevé nuestro ordenamiento adjetivo también tiene vida en
la audiencia preliminar, aunque cabe hacer algunas salvedades toda
vez que se trata de una etapa del proceso que es oral.
En pnmer lugar cabe señalar que respecto de las decisiones que
el juez vaya adoptando a lo largo de la audiencia preliminar las partes
deberán tener la precaución de ir dejando constancia en el acta respectiva de aquellos ítems que resulten de su interés, pues cabe la
posibilidad de que las decisiones del juez caigan dentro de la esfera
de la mapelabilidad que previene el artículo 379 del Código Procesal,
en punto a la denegación de algún medio probatono.
Por ese motivo aquí hemos aludido al régimen de los mecanismos
impugnativos, y no al de los recursos a secas que serían una especie
dentro de aquél.
Por lo tanto, si partimos de la base de que el pnmer mecanismo
impugnativo que encontramos es el replanteo de prueba que regulan
los artículos 379 y 260, inciso 2°, del Código Procesal, la advertencia
que hemos hecho antes, en cuanto a la precaución de dejar constancia
en el acta que se levante al momento de celebrarse la audiencia preliminar, es la que facilitará y aclarará el camino al futuro replanteo
de prueba en segunda instancia, pues allí debe quedar manifiesta la
posición del juez respecto a la desestimación de los medios probatonos
que considere improcedentes, dándole la posibilidad a la parte afectada
de impugnar el decisorio.
La deducción de esta impugnación no requiere de términos sacramentales ni formales de ningún tipo, sino por el contrario, su deducción
en oportunidad de la apelación de la sentencia definitiva, en los términos que previene el artículo 260.
En relación a los otros medios impugnativos, como son los recursos, los mismos tienen como características fundamentales las
siguientes:
De tratarse de una reposición, debe ser deducida en el mismo acto
de la audiencia preliminar (art. 240), y será sustanciada -en su casoy resuelta por el juez en la misma audiencia.
85
JORGE A ROJAS
En cuanto al recurso de apelación cabe que distingamos dos situaciones para su análisis. La primera de ellas tiene que ver con lo
que ya señalamos respecto al mecanismo de replanteo de prueba, toda
vez que el artículo 379 de nuestro ordenamiento adjetivo señala expresamente que todas las medidas relacionadas con la producción, sustanciación o denegación de medidas de prueba resultan inapelables,
por lo cual el mecanismo impugnativo con que se cuenta para la revisión
de una decisión desfavorable en ese sentido es el mencionado replanteo
ínsito en la apelación de la sentencia definitiva.
Mientras que por otra parte tenemos que hacer referencia a otras
situaciones que pueden ser objeto de apelación en el curso de la audiencia preliminar, para lo cual se generan algunas dudas interpretativas
a raíz precisamente de los defectos que hemos venido mencionando
sobre la reforma introducida por la ley 24.573'^.
En este sentido es importante advertir por ejemplo en punto a las
previsiones del artículo 361 que se suprimió el párrafo que aludía a
la posibilidad de deducir apelación si la decisión del juez dejaba sm
efecto la apertura a prueba de la causa.
Por ello consideramos que estas cuestiones van a tener que ser
resueltas teniendo en miras aspectos centrales que conforman pnncipios
limmares del proceso judicial, como por ejemplo el legítimo derecho
de defensa en juicio de la parte, el pnncipio del favor probationem,
" Entre otras cuestiones que se plantean por la oscuridad de la ley, es importante
destacar que De los Santos (p 20), señala la conveniencia de regular la asistencia a
la audiencia preliminar como una carga y no como un deber, mientras que Kielmanovich (1996, p 748), se pregunta si debe ser interpretada como una carga, pues
como la normativa en cuestión no lo dice, tampoco puede deducirse de ello que sea
un deber, cuestionándose a continuación respecto a las consecuencias que ello importaría para el incompareciente, a la luz de las decisiones que pueda tomar el juez
en dicha audiencia, por ejemplo respecto a la producción de una determinada prueba,
o bien respecto a la declaración de puro derecho de la causa, o bien respecto a la
fijación de los hechos del proceso, pues las dudas que de allí surgen pueden dar lugar
o no a la aplicación de mecanismos impugnativos que puedan permitir la revisión de
lo actuado (vgr replanteo, apelación) Y es entonces que nos debemos cuestionar si
ello es posible, pues las normas analizadas no hacen previsión alguna sobre el particular
Consideramos sin lugar a dudas que debe resolverse la cuestión de acuerdo con la
cuestión suscitada, y teniendo en miras la aplicación de los pnncipios generales del
proceso de que se trate
86
AUDIENCIA PRELIMINAR
la regla de la apelabilidad que campea a lo largo del proceso ordinano,
por oposición al sumario y al sumarísimo (arts. 496 y 498), entre
otros, pues de antemano determinar la procedencia o no de un medio
impugnativo -teniendo en cuenta si la resolución impugnada constituye
una providencia simple que cae dentro de la esfera del tercer inciso
del artículo 242, o bien si es viable una revocatoria en los términos
del artículo 238- implicaría un casuismo que no permitiría despejar
todas las dudas que puedan surgir.
87
Capítulo 8
CONCLUSIONES
SUMARIO 8 1 La audiencia preliminar en los proyectos de reforma 8 2 Enfoque
sistémico de la audiencia preliminar
8.1. La audiencia preliminar en los proyectos de reforma
Es importante que tengamos en cuenta que actualmente existen
algunos proyectos de reforma a nuestro ordenamiento adjetivo, y en
ellos veremos cómo ha sido regulada la audiencia preliminar.
En estos últimos años se ha elaborado un Proyecto de Código
Procesal Civil, Comercial y Laboral, por la comisión conformada por
los doctores Colombo, Cueto Rúa, Etcheverry y Umaschi. El mismo
data de 1995 y recientemente, en 1997, se ha elaborado un Proyecto
de Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires, por una comisión
integrada por los doctores Morello, Arazi y Kaminker.
Este último, vale aclarar, constituye una adaptación actualizada
del proyecto que elaborara a nivel nacional la comisión que integraron
los doctores Morello, Eisner, Arazi y Kaminker.
Mientras que en el pnmero de los proyectos mencionados, al igual
que en el otro, se trata de instaurar un proceso por audiencias, con
una audiencia preliminar y una de vista de causa, el proceso se desarrolla en una única instancia y está a cargo de un tribunal colegiado,
contranamente a lo que prevé el último proyecto que mantiene la
doble instancia estando a cargo de un juez la primera y de un tribunal
colegiado la segunda.
En ese proyecto de 1995, la audiencia preliminar es tratada en
89
JORGE A
ROJAS
cuatro artículos. El pnmero de ellos alude a la comparecencia de las
partes, previéndose específicamente las consecuencias que trae aparejada la incomparecencia, tema que, como vimos, no es resuelto por
la actual ley 24.573.
En este caso señala el artículo 358 del proyecto que tratamos que
la audiencia preliminar se llevará a cabo con las partes que concurran,
y la parte que injustificadamente no lo hiciera deberá soportar las
siguientes consecuencias:
1) No podrá plantear en lo sucesivo cuestión alguna respecto de
las resoluciones que se pronuncien en el curso de la audiencia, y
2) si las circunstancias de la causa así lo aconsejaren y el tribunal
no considerara necesario producir prueba de oficio, se pronunciará sentencia y se fijará la fecha en que las partes deberán
comparecer a notificarse de ella.
A continuación señala este proyecto que abierta la audiencia preliminar, ésta comenzará con un informe del secretano relator, que
contendrá:
a) Si correspondiere, la conclusión fundada de que la causa es
de puro derecho, en cuyo caso en ese mismo acto las partes
podrán formular las consideraciones que estimen pertinentes;
b) la relación sucinta de la causa con una mención sintética de
las pretensiones sustanciales pnncipales y medios de prueba
ofrecidos por cada parte, con una mención sobre su opinión
sobre la pertinencia de los mismos.
El segundo mciso de esta norma, que es el artículo 359, establece
una tentativa de conciliación con una particulandad muy especial que
es la siguiente: si el monto de la condena es similar a la suma ofrecida
por una de las partes o estimada por el tnbunal, la parte que no hubiere
aceptado conciliar será condenada en costas y además soportará una
multa equivalente al 10% del monto de la condena.
En verdad la particularidad de esta norma es llamativa, pues indirectamente se está compeliendo a las partes, ejerciendo sobre ellas
una presión para sortear el trámite del proceso que no amenta justificación alguna.
El tercer mciso alude al reajuste de las pretensiones de las partes
90
AUDIENCIA PRELIMINAR
y a la desestimación de la prueba que resulte improcedente. A continuación el inciso 4° alude a la invocación de hechos nuevos, señalando
que se intentará zanjar las cuestiones que se susciten con motivo de
los mismos durante el trámite de esta audiencia preliminar.
El inciso 5° se refiere a la potestad saneadora que tiene el tribunal
sobre todas aquellas cuestiones que obsten a la decisión sobre el mérito
de la causa; mientras que el inciso 6° alude a los deberes de dirección
e instrucción que tiene el tribunal para llevar a cabo todas estas actividades durante el desarrollo de la audiencia.
Finalmente el inciso 7° se ocupa específicamente de la prueba
pericial, señalando que se solicitará la ratificación de los consultores
técnicos propuestos, se dará lectura de los dictámenes, se preguntará
libremente a dichos consultores y en su caso se designará de oficio
un perito estableciéndose en ese mismo acto los puntos de pericia.
Como se puede apreciar, la producción de la prueba pericial tiene
un sentido o desarrollo totalmente disímil al que posee actualmente
en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
El artículo siguiente alude a la facultad del tribunal de interrogar
libremente a las partes, tanto en esta audiencia preliminar como en la
audiencia de vista de causa. Además las partes podrán hacerse recíprocamente las preguntas y observaciones que juzgaren convenientes.
Finalmente el artículo 361 establece que si en la audiencia preliminar se hubiere producido toda la prueba, se prescindirá de la audiencia de vista de causa, pronunciándose sentencia sin otro trámite;
en cambio si todavía hubiese prueba por producir se fijará la audiencia
mencionada en la cual se recibirán todos aquellos medios probatorios
que aún no se hubiesen actuado. Por otra parte, el actual proyecto
para la Provincia de Buenos Aires, elaborado por los doctores Morello,
Arazi y Kaminker, prevé que cumplida la etapa introductoria del proceso, si el juez estimare que las constancias obrantes en él son suficientes para la resolución del litigio, dictará sentencia, y en caso contrario procederá designando una audiencia preliminar continuando con
el desarrollo del proceso; vemos así cómo se suprime todo el trámite
de la cuestión llamada de puro derecho.
En caso de que el juez designe la audiencia preliminar, recién
91
JORGE A
ROJAS
luego de notificada la misma las partes contarán con un plazo de cinco
días para ofrecer los medios probatorios de los que intenten valerse.
La comparecencia a la audiencia preliminar -como en el supuesto
que antes tratamos- está prevista como una carga, cuyo incumplimiento
trae aparejada:
a) La imposibilidad de plantear en lo sucesivo cuestión alguna
respecto a las resoluciones que se tomen en el curso de dicha
audiencia, y
b) se le tendrán por reconocidos los hechos aseverados por la contraria, si los hubiere, salvo prueba en contrano.
El artículo 363 de ese ordenamiento prevé expresamente que la
audiencia se celebrará con las partes que concurran, y quienes no asistan
quedarán notificados de todas las resoluciones que adopte el tribunal.
El artículo 364 dispone que en la audiencia preliminar el tnbunal
deberá intentar una conciliación respecto de todos o algunos de los
puntos controvertidos.
Aquí se produce una situación muy particular, toda vez que en
este ordenamiento se prevé que antes de iniciarse una demanda, como
"regla general", el futuro actor deberá intentar una conciliación con
el fiíturo demandado, estableciéndose una sene de excepciones en el
artículo siguiente, por ejemplo cuando el Estado es parte, o bien cuando
no se conoce el domicilio del demandado; pero lo llamativo es que
ahora nuevamente, a poco de iniciada la demanda y previo fi-acaso de
la conciliación obligatona, se prevé una nueva conciliación, esta vez
como pnmer paso de la audiencia preliminar.
Luego de ello, fracasada esta nueva conciliación, se deberá pronunciar sentencia mterlocutona con el fin de sanear el proceso y resolver, a petición de parte o de oficio, todas las cuestiones que obstaren
a la decisión de ménto.
Cumplido lo expuesto, se debe fijar definitivamente el objeto del
proceso y de la prueba, pronunciándose el juez sobre los medios de
prueba solicitados por las partes, rechazando los que ñieren inadmisibles, innecesanos o inconducentes.
El inciso 4° del artículo 364 establece que si de lo actuado surgiere
92
AUDIENCIA PRELIMINAR
que la situación procesal es que la causa puede ser resuelta como de
puro derecho, así lo hará el juez, dictando la sentencia correspondiente.
El inciso 5° prevé que se ordene la producción de la prueba que
corresponda, y el último mciso prevé la fijación de la audiencia de
vista de causa, estableciendo que en ella se reciban todas las pruebas
que no hayan sido producidas con antenondad.
8.2. Enfoque sistémico de la audiencia preliminar
Con lo que llevamos dicho hasta aquí, consideramos que el lector
puede tener una idea suficiente de lo inapropiada que ha resultado la
ley 24.573 analizada para la regulación de la audiencia preliminar,
sobre todo teniendo en cuenta la forma en que ha sido prevista en los
proyectos de reformas que antes vimos, desvirtuando así las bondades
del instituto.
Quedan en el camino no sólo incógnitas sin resolver, sino además
ambigüedades que pueden provocar más inseguridades que soluciones,
agravando así la situación de las partes que, desde luego, acceden al
proceso a fin de lograr superar un conflicto, con ánimo de agravarlo
con cuestiones conexas que, lejos de agilizar la solución a sus problemas, vienen a complicarlo.
Podemos señalar algunos ejemplos concretos de lo que venimos
exponiendo.
Discurre la doctrina sobre la situación que origina la mcomparecencia de una de las partes a la audiencia preliminar, y ello se debe
lisa y llanamente a que no existe previsión alguna al respecto.
Veamos por ejemplo lo que señala Bamos de Angelis (p. 1067)
respecto a esta cuestión, tomando el modelo austríaco que de algún
modo inspira a la mayoría de las legislaciones.
"La ausencia del demandado o del actor a la audiencia preliminar
conduce, por el contrano, a la admisión de los hechos afirmados por
el compareciente, en cuanto no se hallen contradichos por la prueba
de autos, y al dictado de la sentencia definitiva, en rebeldía a pedido
de aquél".
Más allá de la opinión que nos pueda merecer la norma, apuntamos
93
JORGE A. ROJAS
a señalar la previsión concreta que existe en este sentido, que lamentablemente no es dada por la reforma introducida por la ley 24.573.
Como se puede apreciar estas previsiones sí fueron observadas por
las sendas comisiones que tuvieron a su cargo los proyectos de reforma
a que aludíamos en el punto anterior, desde luego en la inteligencia
de crear un sistema que sea autosufíciente a los fines que persigue.
Del mismo modo podemos señalar como ejemplo la duda que plantea el ofrecimiento de prueba en el juicio ordinario, que también hemos
tratado anteriormente, o bien el comportamiento que es dable esperar
de la jurisdicción, pues la realidad cotidianamente nos indica que son
mayores las audiencias tomadas por los secretarios que por los jueces,
contradiciendo y desvirtuando la letra y el espíritu de la audiencia
preliminar.
Existe un trabajo (Leguisamón, p. 1255) que por la claridad de la
situación que nos describe nos releva de mayores comentarios, motivo
por el cual lo citamos a continuación.
Dice ese autor refiriéndose a la disparidad de criterios existente
en los tribunales con relación al momento en que debe ofrecerse la
prueba en el juicio ordinario, que: "en el gran espectro de criterios
puede rescatarse uno que en mi modo de ver resulta plausible y saludable, y que podemos calificar como realmente valiente, el del juez
federal en lo Civil y Comercial Raúl O. Tettamanti. Este magisfrado
sobre la base de su experiencia recogida en la aplicación de la reforma
infroducida por la ley 24.573 ha llegado a la conclusión que ello se
fraduce en una evidente demora en el trámite de los expedientes, ya
que debiendo tomar personalmente la audiencia preliminar hace que
el calendario de tales audiencias en razón de la gran cantidad de causas
deba fijarlas superando los freinta días desde que le es pedida la apertura
a prueba y que los resultados obtenidos en tales audiencias no han
sido lo útil que se pretendió frieran con la reforma, tiempo éste en el
que pudo haberse producido parte de la prueba, motivo por el cual
no aplica la reforma -diciendo en sus resoluciones que no se la puede
hacer seriamente- y decreta la apertura a prueba, fija el plazo de su
producción y establece aquel en el cual aquélla debe ser ofrecida".
Seguramente huelgan las palabras frente a semejante realidad, y
ello se debe a lo que el autor llama la valentía del magisfrado; enfrenta
94
AUDIENCIA PRELIMINAR
dos realidades: una la cotidiana, la del procedimiento de miles de
causas que existen en los juzgados, y otra, totalmente abstracta, con
grandes aspiraciones de mejoramiento, pero creada a espaldas de esa
realidad que le hubiera tocado regular adecuadamente, y lo ha hecho
de un modo asistemático.
Ésta, entendemos, es la gran importancia que adquiere la concepción de Falcón del proceso entendido como sistema, pues no solamente
con leyes -desde luego apropiadas- es como se debe regular el proceso
judicial, en aras a su simplificación en la pretendida búsqueda de una
'justicia rápida y efectiva, smo que además se debe hacer teniendo en
cuenta la realidad que le toca transitar cotidianamente al abogado, al
juez y a los justiciables en general.
Es cierto lo que señala el magistrado que transcnbe el autor antes
citado, cuando entre otras cosas alude a la demora en convocar a la
audiencia preliminar y al tiempo que inexplicablemente encuentra a
la causa totalmente paralizada, sm movimiento alguno a la espera de
la fecha de esa audiencia; pero también es verdad que esto no puede
encontrar solución únicamente a través del dictado de una ley, porque
la problemática excede un cuerpo legal que tenga en cuenta solamente
el aspecto técnico que alude a la mecánica de la audiencia, o a su
procedimiento.
Es hora de que enfoquemos nuestra mirada en todos los insumos
que integran un proceso judicial, como lo señalamos al comienzo de
este trabajo, que no son solamente humanos, smo también tecnológicos,
económicos y financieros, de infraestructura, entre otros, de un modo
sistémico, advirtiendo las fallas que existen, no sólo para abordarlas
técnicamente con el mejoramiento de un instituto como el de la audiencia preliminar sino para tomar efectivo el sistema.
Nos preguntamos: si la audiencia preliminar fue dejada de lado
cuando la ley 14.237 trató de regularla específicamente -más allá de
otros antecedentes que registró la doctrina- y no pudo tener andamiaje,
pues se sostuvo que jueces y abogados no pudieron aplicarla como
correspondía, pues o no estaban preparados para ello, o chocaba con
la organización escnturana del proceso judicial, u otras razones de
similar envergadura que terminaron por abortar el intento de su aplicación.
95
JORGE A
ROJAS
Pese a ello el legislador de 1968 le dio facultades suficientes al
juez, tanto ordenatonas como instructonas, para tratar de avenir a las
partes, o bien reajustar sus pretensiones, o en su caso agilizar el proceso
para evitar dilaciones estériles.
Debido a que no se pudo lograr el objetivo perseguido, que era
la mayor celeridad del proceso en aras de un efectivo mejoramiento
en el funcionamiento de nuestros tnbunales, el legislador de 1981,
con el dictado de la ley 22.434, trató de mejorar aún más estas facultades
que el juez ya poseía, introduciendo por ejemplo el artículo 125 bis
en el Código Procesal, y que de alguna manera podemos decir que es
una aproximación bastante importante a la audiencia preliminar, toda
vez que pretende una mayor inmediación del juez no sólo con las
partes, sino además con los hechos del proceso, en aras de su depuración
y consiguiente mejoramiento de su trámite.
Sin embargo, luego del fracaso de la ley 14.237, m en 1968, m
en 1981 se aplicó la audiencia preliminar, no porque no haya sido
estructurada tal como hoy la tenemos, sino por la deficiencia que presentan otros aspectos que tienen que ver con los msumos esenciales
a todo proceso judicial.
Por ejemplo, la implementación de medios tecnológicos de avanzada para el desarrollo del trabajo cotidiano, que no consistan únicamente en la computadora, que aún no se ve en algunos juzgados, sino
por ejemplo en la época de la telemática, la utilización de medios de
esa envergadura para la facilitación y agilización de las comunicaciones, o, por ejemplo, la posibilidad de utilizar ámbitos adecuados de
trabajo.
Veamos, verbigracia: si debemos tomar una audiencia preliminar
no está de más que nos preguntemos si losjueces cuentan con despachos
adecuados a tal fin, o bien si los escnbientes que van a colaborar con
él cuentan con los elementos necesarios para levantar un acta en el
momento, o si están preparados adecuadamente para ello.
Debemos tener en cuenta que no existe una escuela judicial que
colabore no sólo en la actualización de los jueces sino, además, en la
formación del resto del personal que integra la oficina judicial a los
fines de una correcta interpretación y aplicación -por ejemplo- del
instituto que hoy analizamos.
96
AUDIENCIA PRELIMINAR
Del mismo modo podemos apreciar que existe una sene de factores,
que también son insumos del proceso, que nos dan cuenta de que por
más voluntarismo que pongamos en lograr la efectividad de una ley,
SI no son abordados y tratados en la forma sistémica que proponemos,
nos permiten concluir una vez más en el estado de escepticismo que
aquí trasuntamos.
Por ello, podemos concluir que no solamente con el dictado de
una legislación de avanzada es como podemos lograr el mejoramiento
del proceso judicial, pues si no es acompañada esa reforma, que desde
"' el punto de vista técnico-legal trata de lograr un mejoramiento en el
funcionamiento de nuestra justicia, con el tratamiento adecuado que
para ello necesitan los otros msumos que integran el proceso, seguramente caerá en saco roto la finalidad perseguida, que en definitiva
es la segundad jurídica por la que tanto bregamos.
97
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las disputas, Rubinzal-Culzoni y Fundación Libra, 1995
100
APÉNDICE
Ley 24.573
MEDIACIÓN - CONCILIACIÓN
Instituyese con carácter obligatono la mediación previa a todo juicio.
Disposiciones Generales. Procedimiento. Registro de Mediadores. Causales
de Excusación y Recusación. Comisión de Selección y Contralor Retribución
del Mediador. Fondo de Fmanciamiento. Honorarios de los Letrados de las
Parteis. Cláusulas Transitorias. Modificaciones al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Sancionada el 4-10-95. Promulgada el 25-10-95. Publicada 27-10-95.
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en
Congreso, etc, sancionan con fuerza de ley
MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo I" - Instituyese con carácter obligatorio la mediación previa a
todo JUICIO, la que se regirá por las disposiciones de la presente ley. Este
procedimiento promoverá la comumcación directa entre las partes para la
solución extrajudicial de la controversia.
Las partes quedarán exentas del cumplimiento de este trámite si acreditaren
que antes del micio de la causa, existió mediación ante mediadores registrados
por el Ministeno de Justicia
Art 2"- El procedimiento de la mediación obhgatona no será de aplicación
en los siguientes supuestos.
1) Causas penales.
2) Acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio,
filiación y patna potestad, con excepción de las cuestiones patrimo103
niales denvadas de éstas El juez deberá dividir los procesos, derivando
la parte patrimomal al mediador
3) Proceso de declaración de incapacidad y de rehabilitación
4) Causas en que el Estado Nacional o sus entidades descentralizadas
sean parte.
5) Amparo, "hábeas corpas" e mterdictos.
6) Medidas cautelares hasta que se decidan las mismas, agotándose respecto de ellas las mstancias recursivas ordmanas, continuando luego
el trámite de la mediación
7) Diligencias prelumnares y prueba anticipada
8) Juicios sucesorios y volúntanos
9) Concursos preventivos y quiebras
10) Causas que tramiten ante la Justicia Nacional del Trabajo.
Art 3" - En el caso de los procesos de ejecución y juicios de desalojo,
el presente régimen de mediación será optativo para el reclamante, debiendo
en dicho supuesto el requendo ocurrir a tal instancia
DEL PROCEDIMIENTO DE LA MEDIACIÓN
Art 4" - El reclamante formalizará su pretensión ante la mesa general
de recepción de expedientes que corresponda, detallando la misma en un
formulario cuyos requisitos se establecerán por vía de la reglamentación. Cumplida la presentación se procederá al sorteo del mediador y a la asignación
del Juzgado que eventualmente entenderá en la litis.
Art 5 " - La mesa general de entradas entregará el formulario debidamente
intervemdo al presentante quien deberá remitirlo al mediador designado dentro
del plazo de tres días.
Art 6°- El mediador dentro del plazo de diez (10) días de haber tomado
conocimiento de su designación, fijará la fecha de la audiencia a la que deberán
comparecer las partes.
El mediador deberá notificar la fecha de la audiencia a las partes mediante
cédula, adjuntando copia del formulano previsto en el artículo 4. Dicha cédula
será librada por el mediador, debiendo la misma ser diligenciada ante la
Oficina de Notificaciones del Poder Judicial de la Nación, salvo que el requendo se domiciliare en extraña junsdicción, en cuyo caso deberá ser diligenciada por el requirente.
A tales fines se habilitarán los formúlanos de cédula de notificación cuyos
requisitos se establecerán reglamentanamente.
Art 7" - Las partes podrán tomar contacto con el mediador designado
104
antes de la fecha de la audiencia, con el objeto de hacer conocer el alcance
de sus pretensiones
Art 8" - Cuando el mediador advierte que es necesana la mtervención
de im tercero, solicitado por las partes o de oficio, podrá citarlo a fin de que
comparezca a la mstancia mediadora
Si el tercero mcumere en mcompetencia o incumplimiento del acuerdo
transaccional que lo involucre, le alcanzarán las sanciones previstas en los
artículos 10 y 12 de la presente ley.
Art 9" - El plazo para la mediación será de hasta sesenta (60) días
comdos a partir de la última notificación al requerido y/o al tercero en su
caso En el caso previsto en el artículo 3, el plazo será de treinta (30)
días comdos En ambos supuestos se podrá prorrogar por acuerdos de las
partes.
Art 10 - Dentro del plazo previsto para la mediación, el mediador podrá
convocar a las partes a todas las audiencias necesanas para el cumplimiento
de los fines previstos en la presente ley.
Si la mediación fracasare por la incomparencia de cualquiera de las partes
a la primera audiencia, cada uno de los mcomparecientes deberá abonar una
multa cuyo monto será el equivalente a dos (2) veces la retnbución básica
que le corresponda percibir al mediador por su gestión
Habiendo comparecido personalmente y previa intervención del mediador,
las partes podrán dar por termmado el procedumento de mediación.
Art 11 - Las actuaciones» serán confidenciales. El mediador tendrá amplia
libertad para sesionar con las partes, pudiéndolo efectuar en forma conjunta
o por separado, cuidando de no favorecer, con su conducta, a una de ellas y
de no violar el deber de confidencialidad.
A las mencionadas sesiones deberán concurrir las partes personalmente,
y no podrán hacerlo por apoderado, exceptuándose a las personas jurídicas
y a los domiciliados en extraña junsdicción de acuerdo a lo que se establezca
en la reglamentación.
La asistencia letrada será obligatoria.
Art 12 - Si se produjese el acuerdo, se labrará acta en el que deberá
constar los térrmnos del mismo, firmado por el mediador, las partes y los
letrados mtervinientes.
El mediador deberá comunicar el resultado de la mediación, con fines
estadísticos, al Mmisteno de Justicia.
En caso de mcumplumento, lo acordado podrá ejecutarse ante el juez
designado, mediante el procedimiento de ejecución de sentencia regulado en
el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
105
En el supuesto de llegar a la instancia de ejecución, el juez deberá aplicar
la multa establecida en el articulo 45 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación.
Art. 13 -El Ministerio de Justicia de la Nación percibirá con destino al
fondo de financiamiento creado por esta ley, las sumas resultantes de las
multas establecidas en los artículos 10 y 12. En el supuesto que no se abonen
las multas establecidas, se perseguirá el cobro impulsando por vía incidental,
las acciones judiciales necesarias observando el procedimiento de ejecución
de sentencia.
A tal fin el Ministerio de Justicia certificará la deuda existente y librará
el certificado respectivo que tendrá carácter de título ejecutivo.
En el caso de no haberse promovido acción judicial posterior a la gestión
mediadora el cobro de la multa establecida en el artículo 10 se efectuará
mediante el procedimiento de juicio ejecutivo.
Art. /"^ - Si no se arribase a un acuerdo en la mediación, igualmente se
labrará acta, cuya copia deberá entregarse a las partes, en la que se dejará
constancia de tal resultado.
En este caso el reclamante quedará habilitado para iniciar la vía judicial
correspondiente, acompañando las constancias de la mediación.
DEL REGISTRO DE MEDIADORES
Art. 15 - Créase el Registro de Mediadores cuya constitución, organización, actualización y administración será responsabilidad del Ministerio de
Justicia de la Nación.
Art. 16 - Para ser mediador será necesario poseer título de abogado y
adquirir la capacitación requerida y restantes exigencias que se establezcan
reglamentariamente.
Art. 17 -En la reglamentación a la que se alude en el artículo anterior,
se estipularán las causales de suspensión y separación del registro y el procedimiento para aplicar tales sanciones. También se determinarán los requisitos, inhabilidades e incompatibilidades para formar parte del mismo.
DE LAS CAUSALES DE EXCUSACIÓN Y RECUSACIÓN
Art. 18 - El mediador deberá excusarse bajo pena de inhabilitación como
tal, en todos los casos previstos en el Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación para excusación de los jueces, pudiendo ser recusado con expresión
de causa por las partes conforme lo determina ese Código. De no aceptar el
106
mediador la recusación, ésta será decidida por el juez designado conforme
lo establecido en el artículo 4, por resolución que será inapelable.
En los supuestos de excusación y recusación se practicará inmediatamente
un nuevo sorteo
El mediador no podrá asesorar ni patrocinar a cualquiera de las partes
intervinientes en la mediación durante el lapso de un (1) año desde que cesó
su inscnpción en el registro establecido por el artículo 15. La prohibición
será absoluta en la causa en que haya intervenido como mediador.
DE LA COMISIÓN DE SELECCIÓN Y CONTRALOR
Art 19 - Créase una Comisión de Selección y Contralor que tendrá la
responsabilidad de emitir la aprobación de última mstancia sobre la idoneidad
y demás requisitos que se exijan para habilitar la mscnpción como aspirantes
a mediadores en el Registro establecido por el artículo 15 de la presente ley.
Asimismo la Comisión tendrá a su cargo el contralor sobre el funcionamiento de todo el sistema de mediación.
^rí 20- La Comisión de Selección y Contralor del régimen de mediación
estará constituida por dos representantes del Poder Legislativo, dos del Poder
Judicial y dos del Poder Ejecutivo Nacional.
DE LA RETRIBUCIÓN DEL MEDIADOR
Art 27 - El mediador percibirá por su tarea desempeñada en la mediación
una suma fija, cuyo monto, condiciones y circunstancias se establecerán reglamentariamente. Dicha suma será abonada por la o las partes conforme el
acuerdo transaccional arribado.
En el supuesto que fracasare la mediación, los honoranos del mediador
serán abonados por el Fondo de Financiamiento de acuerdo a las condiciones
que reglamentanamente se establezcan
Las sumas abonadas por este concepto, integrarán las costas de la litis
que con postenondad entablen las partes, las que se reintegrarán al fondo de
fínanciamiento aludido
A tal fin, y vencido el plazo para su depósito judicial, el Ministerio de
Justicia promoverá el cobro por vía incidental mediante el procedimiento de
ejecución de sentencia
Art 22 - El Mimsteno de Justicia de la Nación podrá establecer un
régimen de gratificaciones para los mediadores que se hayan destacado por
su dedicación y eficiencia en el desempeño de su labor.
107
DEL FONDO DE FINANCIAMIENTO
Art. 23 - Créase un Fondo de Financiamiento a los fines de solventar:
a) El pago de los honorarios básicos que se le abone a los mediadores
de acuerdo a lo establecido por el artículo 21, 2° párrafo de la presente ley.
b) Las erogaciones que impliquen el funcionamiento del Registro de Mediadores.
c) Cualquier otra erogación relacionada con el funcionamiento del sistema
de mediación.
Art. 24 - El presente Fondo de Financiamiento se integrará con los siguientes recursos:
1) Las sumas asignadas en las partidas del Presupuesto Nacional.
2) El reintegro de los honorarios básicos abonados conforme lo establecido por el articulo 21,2° párrafo de la presente ley.
3) Las multas a que hace referencia el artículo 10, 2° párrafo, de la
presente.
4) La multa establecida por el artículo 12, último párrafo.
5) Las donaciones, legados y toda otra disposición a título gratuito que
se haga en beneficio del servicio implementado por esta ley.
6) Toda otra suma que en el futuro se destine al presente fondo.
Art. 25 - La administración del Fondo de Financiamiento estará a cargo
del Ministerio de Justicia de la Nación, instramentándose la misma por vía
de la reglamentación pertinente.
Art. 26 - Iniciada la demanda o la ejecución del acuerdo transaccional,
el juez notificará de ello al Ministerio de Justicia de la Nación, a fin de que
promueva la percepción de las multas, según el procedimiento de ejecución
de sentencia.
De la misma forma se procederá con relación al recupero del honorario
básico del mediador, una vez que se haya decidido la imposición de costas
del proceso.
HONORARIOS DE LOS LETRADOS DE LAS PARTES
Art. 27 - A falta de convenio, si el o los letrados intervinientes solicitaren
regulación de los honorarios que deberán abonar sus patrocinados por la tarea
en la gestión mediadora se aplicarán las disposiciones pertinentes de la ley
24.432, ley cuya vigencia se mantiene en todo su articulado.
108
CLÁUSULAS TRANSITORIAS
Art 28 - El sistema de mediación obligatoria comenzará a funcionar
dentro de los ciento ochenta (180) días a partn de la promulgación de la
presente ley, siendo obligatorio el régimen para las demandas que se inicien
con postenondad a esa fecha.
Art 29 - La mediación suspende el plazo de la prescripción desde que
se formalice la presentación a que se refiere el artículo 4
Art 30 - Facúltase al Poder Ejecutivo Nacional, por el térmmo de cinco
(5) años a establecer por vía de reglamentación los aranceles y honorarios
previstos en la presente ley.
La obligatonedad de la etapa de la mediación establecida en el artículo
r , párrafo 1° de la presente ley, regirá por un plazo de cinco (5) años, contados
a partir de la puesta en funcionamiento del régimen de mediación de conformidad con lo establecido en el artículo 28.
Art 31 - Quedarán en suspenso la aplicación del presente régimen a los
juzgados federales en todo el ámbito del temtono nacional, hasta tanto se
implemente el sistema en cada uno de ellos, de las secciones judiciales en
donde ejerzan su competencia.
MODIFICACIONES AL CÓDIGO PROCESAL
CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Art 32 - Modifícase el artículo 359 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, el que quedará redactado de la siguiente formaArt 359 - Contestado el traslado de la demanda o reconvención, en su
caso, o vencidos los plazos para hacerlo, resueltas las excepciones
previas, y siempre que se hayan alegado hechos conducentes acerca de
los cuales no hubiese conformidad entre las partes, aunque éstas no lo
pidan, el juez recibirá la causa a prueba procediendo de acuerdo a lo
preceptuado en el artículo 360
Art 33- Modifícase el artículo 360 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, el que quedará redactado de la siguiente forma
Art 360 - A los fines del artículo precedente el juez citará a las partes a
una audiencia, que se celebrará con su presencia bajo pena de nulidad,
en la que
1) Fijará por sí los hechos articulados que sean conducentes a la decisión
del JUICIO sobre los cuales versará la prueba y desestimará los que
considere inconducentes de acuerdo con las citadas piezas procesales
2) Recibirá las manifestaciones de las partes, si las tuvieren, con referen109
cía a lo prescnpto en los artículos 361 y 362 del presente Código, debiendo
resolverla en el mismo acto
3) Declarará en dicha audiencia cuales pruebas son admisibles de continuarse enjuicio
4) Declarará en la audiencia si la cuestión fuese de puro derecho, con lo que
la causa quedará concluida para definitiva
5) Invitará a las partes a una conciliación
Art 34 - Incorpórase como artículo 360 bis del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación, el que quedará redactado de la siguiente forma:
Art 360 bis - Conciliación Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 36,
inciso 2, apartado a), en la audiencia mencionada en el articulo anterior, el
juez y las partes podrán proponer fórmulas conciliatorias
Si se arribase a un acuerdo conciliatono, se labrará acta en la que conste su
contenido y la homologación por el juez mterviniente Tendrá efecto de cosa
juzgada y se ejecutará mediante el procedimiento previsto para la ejecución
de sentencia Si no hubiera acuerdo entre las partes, en el acta se hará constar
esta circunstancia, sin expresión de causas Los intervinientes no podrán ser
interrogados acerca de lo acontecido en la audiencia
Art 35 - Incorpórase como artículo 360 ter del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, el que quedará redactado de la siguiente forma.
Art 360 ter - En los juicios que tramiten por otros procedimientos, se
celebrará asimismo la audiencia prevista en el artículo 360 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, observándose los plazos procesales
que se establecen para los mismos
Art 5 6 - Modifícase el artículo 361 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, el que quedará redactado de la siguiente forma
Art 361 - Si alguna de las partes se opusiese a la apertura de prueba en la
audiencia prevista en el artículo 360 del presente Código, el juez resolverá
lo que sea procedente luego de escuchar a la contraparte
Art 37- Modifícase el artículo 362 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, el que quedará sustituido por el siguiente textoArt 362 - Si en la audiencia prevista en el articulo 360 del presente Código,
todas las partes manifestaren que no tienen ninguna prueba a producir, o que
ésta consiste únicamente en las constancias del expediente o en la documental ya agregada y no cuestionada, la causa quedará conclusa para definitiva
y el juez llamará autos para sentencia
Art 38 - Modifícase el artículo 365 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, el que quedará redactado de la siguiente forma
Art 365 - Cuando con posterioridad a la contestación de la demanda o
reconvención, ocurriere o llegase a conocimiento de las partes algún hecho
110
que tuviese relación con la cuestión que se ventila, podrán alegarlo hasta
cinco (5) días después de celebrada la audiencia prevista en el artículo
360 del presente Código
Del escrito que se alegue se dará traslado a la otra parte, quien, dentro
del plazo para contestarlo, podrá también alegar otros hechos en contraposición a los nuevamente alegados En este caso quedará suspendido el
plazo de prueba hasta la notificación de la resolución que los admita o
los deniegue
En los supuestos mencionados en el párrafo precedente, las pruebas
podrán recaer también sobre los hechos nuevamente aducidos
El juez podrá convocar a las partes, según las circunstancias del caso, a
otra audiencia en términos similares a lo prcscripto en el artículo 360 del
presente Código
Art 39- Sustituyese el artículo 367 del Código Procesal Civil y Comercial
de ¡a Nación por el siguiente:
Art 367 - El plazo de prueba será fijado por el juez, y no excederá de
cuarenta (40) días Dicho plazo es común y comenzará a correr a partir
de la fecha de celebración de la audiencia prevista en el artículo 360 del
presente Código
Art 40 - Comuniqúese, etc.
Pierri - Menem - Pereyra Arandia de Pérez Pardo - Cañáis.
III
Decreto 91/98
MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN
Apruébase la reglamentación de la ley 24 573 de mediación obligatona,
Buenos Aires, 26-1-98
Boletín Oficial del 29-1-98.
Visto el expediente 116.276/97 del registro del Mimsteno de Justicia, la
ley 24.573, y
ConsiderandoQue por la ley mencionada se instituyó el régimen de mediación obligatona como requisito previo a la iniciación de todo juicio con excepción de
aquellos supuestos que exceptuó su artículo 2°.
Que atento el tiempo transcurrido desde que entró en vigencia ese régimen,
la expenencia de su funcionamiento mdica la necesidad de introducir modificaciones a la reglamentación que lo nge.
Que teniendo en cuenta la naturaleza del mstituto, y tal como lo prevé
el artículo 1° de dicha ley, resulta conveniente msertar adecuadamente dentro
del sistema, la mediación llevada a cabo ante mediadores libremente elegidos
por los interesados del listado de mediadores habilitados por el Mimsteno
de Justicia, sin perjuicio de mantener paralelamente el régimen de sorteo que
se contempla en la ley
Que también es imprescindible introducir una mayor precisión en vanas
figuras que en las normas reglamentarias vigentes han dado lugar a interpretaciones discordantes que impiden una correcta articulación del instituto.
Que el presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el
articulo 99, inciso 2° de la Constitución Nacional
Por ello.
El Presidente de la Nación Argentina
DecretaArtículo 1° - Apruébase la reglamentación de la ley 24.573 de mediación
obligatona, que como anexo I integra el presente
113
Art. 2° - Los representantes del Honorable Senado de la Nación, Honorable
Cámara de Diputados de la Nación y del Poder Judicial de La Nación designados durante la vigencia del decreto 1021/95 (B 0.29-12-95) para integrar
la Comisión de Selección y Contralor, continuarán en el ejercicio de sus
funciones de acuerdo con lo previsto en los respectivos actos de designación,
sin necesidad de que éstos sean ratificados
Art. 3° - Facúltase al Ministerio de Justicia a dictar las normas complementanas y aclaratonas de la reglamentación que se aprueba por este decreto.
Art 4° - Deróganse los decretos 1021 del 28 de diciembre de 1995 y
477 del 2 de mayo de 1996.
Art 5° - El presente decreto entrará en vigencia a partir del día siguiente
de su publicación en el Boletín Oficial de la República Argentina.
Art. 6° - Comuniqúese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del
Registro Oficial y archívese.
MENEM, Jorge A Rodríguez, Raúl E. Granillo Ocampo
114
Anexo I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1° - Tipos de mediación Mediador sorteado oficialmente y mediador designado privadamente. La mediación obhgatona instituida por el
artículo 1° de la ley 24 573, como trámite previo a la iniciación de todo
JUICIO, sólo puede ser cumplida ante mediador registrado y habilitado por el
Ministerio de Justicia. La designación podrá ser por sorteo, cuando el reclamante formalice su requenmiento en forma oficial ante la mesa de entradas
del filero que corresponda o, por elección, cuando pnvadamente lo designen
las partes o a propuesta de la parte reclamante.
A los fines de acreditar el cumplimiento del trámite de mediación, el
requirente deberá acompañar el acta final que hubiere expedido el mediador
designado por sorteo o por elección, en la que deberá constar que no se ambo
a un acuerdo en la mediación intentada, que no compareció el requendo
notificado fehacientemente o que resultó imposible notificar la audiencia en
los domicilios que denunció el reclamante, los que serán consignados en el
acta de cierre de la mediación a los efectos de lo dispuesto en el párrafo
tercero del artículo 14 de esta reglamentación.
Art. 2° - Excepciones a la inaplicabilidad de la mediación. Cuando se
micie alguna de las acciones previstas en el artículo 2°, inciso 2° de la ley
24 573 que contenga las cuestiones patrimoniales mencionadas en esa disposición, el actor debe impulsar el trámite de mediación respecto de estas últimas
y dejar debida constancia en el expediente pnncipal
Cuando en los juicios sucesorios se suscitaren cuestiones controvertidas
en materia patrimonial, a pedido de parte se las podrá derivar al mediador
que se sortee o que designen por elección las partes interesadas
De la elección privada del mediador
Art 3° - Mediación privada Arancel Designación del mediador por las
partes. En caso que el reclamante, conforme a lo previsto en el artículo 1°
de la presente reglamentación, opte por llevar a cabo la mediación obhgatona
115
por ante mediador designado por elección, debe abonar un arancel de cinco
pesos ($ 5) el que deberá ser ingresado por medio de depósito a efectuarse
en la cuenta oficial correspondiente conforme lo disponga el Mimsteno de
Justicia y, su constancia de pago, presentada al mediador. Asimismo, el depósito deberá ser acreditado en oportunidad que, de acuerdo a lo previsto en
el artículo 12 de esta reglamentación, se debiere sortear juez ante la mesa
general de entradas de la Cámara del fuero que corresponda y cuando se
informe el resultado de la mediación al Mimsteno de Justicia conforme lo
previsto en el mismo artículo.
El mediador podrá ser designado:
1) Por acuerdo entre las partes.
2) Por propuesta del requirente que efectuará al requendo a efectos de
que éste seleccione, de un listado no menor a ocho (8) mediadores,
aquel que llevará adelante la mediación. Los mediadores propuestos
deberán tener distmtos domicilios entre sí
El requirente deberá notificar por medio fehaciente al requendo el listado
de mediadpres y sus domicilios para que dentro de los tres (3) días de notificado, el requendo opte por cualquiera de los propuestos. La opción ejercida
por el requendo, deberá notificarla fehacientemente en el domicilio constituido
por el requirente a esos efectos y el mediador elegido será considerado designado para llevar a cabo la mediación Si hubiere más de un requendo,
éstos deberán unificar la elección y en caso de no lograrse conformidad, el
requirente elegirá directamente el mediador del listado propuesto. V
El silencio o la negativa a la elección habilitará al requirente a elegir
directamente, del listado propuesto y debidamente notificado, el mediador
que intervendrá en el conflicto. Si el requirente no lograra notificar al requerido, podrá elegir directamente un mediador de la lista oportunamente ofrecida
en su notificación frustrada. El mediador designado, con las constancias de
las notificaciones fracasadas, no podrá dmgir otra notificación como no sea
al mismo o mismos domicilios que los utilizados por el requirente para intentar
notificar el listado propuesto.
La propuesta del requirente debe incluir en su texto la transcnpción de
este artículo
Del sorteo oficial del mediador
Art 4° - Mediación oficial Arancel Sorteo del Mediador. En el caso
de que el reclamante, conforme lo previsto en el artículo 4° de la ley 24 573,
formalice su pretensión ante la mesa general de entradas de la Cámara del
fuero que corresponda, debe acreditar el pago de un arancel de quince pesos
($ 15) exhibiendo el comprobante del depósito efectuado en la cuenta oficial
correspondiente y presentará por cuadruplicado un formulano que aprobará
al efecto el Ministeno de Justicia.
La mesa general de entradas, luego de venficar el cumplimiento de los
requisitos exigidos para la presentación, sorteará juzgado^ funcionarios del
Ministerio Público y mediador y devolverá debidamente mtervemdos dos (2)
ejemplares del formulano al reclamante. Archivará uno (1) de los ejemplares
restantes y el otro lo remitirá al Juzgado sorteado con el fin de formar un
legajo que se reservará hasta la oportunidad en que se presenten cualesquiera
de las actuaciones denvadas del procedmuento de la mediación, ejecución
del acuerdo o de los honoranos del mediador.
El mediador desmsaculado no integrará la lista de sorteo hasta tanto no
hayan sido designados la totalidad de los mediadores que integran la lista.
Art. 5° - Entrega y recepción de la mediación. El reclamante debe entregar
en la oficina del mediador el comprobante de pago del arancel y los dos (2)
ejemplares mtervemdos del formulano de requerimiento. Asimismo, debe abonar en ese acto la cantidad de veinte pesos ($ 20) en concepto de gastos
admimstrativos, más el costo que insuma cada notificación. Si np sfe diere
cumplmuento a estos recaudos, el mediador puede suspender el curso del
trámite hasta que sean satisfechos.
El mediador retendrá uno de los ejemplares y restituirá el otro al presentante con su sello y firma, dejando constancia de la fecha y hora de recepción. El mediador puede autorizar expresamente a ima o más personas de
su oficma para efectuar la recepción de esa documentación. La autonzación,
debidamente suscnpta por el mediador y el o los autonzados, deberá exhibirse
en lugar visible.
Si el reclamante no cumpliera con ese trámite de presentación del requerimiento en las ofícmas del mediador dentro del plazo de tres (3) días hábiles
judiciales, debe abonar nuevamente el arancel previsto en el artículo 4° de
esta reglamentación y solicitar en la mesa general de entradas la readjudicación
del mismo mediador antenormente sorteado.
Del procedimiento en las mediaciones oficiales y privadas
Art. 6° - Notificación de la audiencia La notificación de la audiencia
debe ser practicada por el mediador pudiendo hacerse en forma personal o
por cualquier medio fehaciente con, por lo menos, tres (3) días hábiles de
anticipación a la fecha fijada, contados desde la recepción de la notificación.
La notificación debe contener los siguientes requisitos.
1) Nombre y domicilio del destinatano.
117
2) Nombre y domicilio del mediador y de la parte que requirió el trámite.
3) Indicación del día, hora y lugar de la celebración de la audiencia y
la obligación de comparecer con patrocinio letrado y de hacerlo en
forma personal con transcripción de lo establecido en los párrafos 2°
y 3° del artículo 11 de la ley 24.573.
4) Transcripción del apercibimiento de aplicación de la multa prevista
en la ley y en esta reglamentación para el caso de incomparecencia,
en las mediaciones oficiales.
5) Firma y sello del mediador.
La notificación por cédula sólo procede en las mediaciones oficiales previstas en el artículo 4° de ley 24.573. Para la notificación por cédula son de
aplicación los artículos 140, 141 y 339, segundo y tercer párrafos del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, y en lo pertinente, las normas reglamentarias de organización y funcionamiento de la Oficina de Notificaciones
del Poder Judicial de la Nación.
A pedido de parte y en casos debidamente justificados, la cédula podrá
ser librada por el mediador para ser notificada en el domicilio denunciado
bajo responsabilidad de la parte interesada.
Las cédulas que deban ser diligenciadas en el ámbito de la Ciudad de
Buenos Aires sólo requieren la fuma y el sello del mediador, no siendo
necesaria intervención alguna del Juzgado.
En caso de tratarse de cédulas a tramitar en extraña jurisdicción rigen
las normas de la ley 22.172, debiendo ser intervenidas y selladas por el Juzgado
que hubiera sido sorteado a solicitud del requirente. La tramitación y gestión
de diligenciamiento de estas notificaciones está a cargo de la parte interesada.
Art. 7° - Desarrollo del trámite. El trámite de mediación se desarrollará
en días hábiles judiciales, salvo acuerdo en contrario de las partes intervinientes
y el mediador.
Es obligación del mediador celebrar las audiencias en sus oficinas y si
por motivos fundados y excepcionales tuviere que convocar a las partes a un
lugar distinto, debe hacer constar tal circimstancia en el acta respectiva, además
de consignar los fundamentos que justificaron la excepción.
Las partes deben constituir domicilios en el radio de la Ciudad de Buenos
Aires donde se notificarán todos los actos vinculados al trámite de mediación
y a sus consecuencias, tales como la posterior ejecución judicial del acuerdo,
de los honorarios del mediador, y de las multas que se hubieren originado
en el procedimiento de mediación.
Art. 8° - Citación de terceros. El tercero cuya intervención se requiera
debe ser citado en la forma y con los recaudos establecidos para la citación
118
de las partes y quedará sometido al régimen que surge de la ley 24 573 y de
la presente reglamentación
Art 9° - Prórroga del plazo de mediación En el supuesto de acordar
las partes una prórroga del plazo de la mediación, se dejará constancia en
acta que firmarán los comparecientes
Art 10 - Incomparecencia injustificada de partes Multa en las mediaciones oficiales Cuando la mediación oficial fi^acasare por incomparecencia
injustificada de cualquiera de las partes que hubieren sido fehacientemente
notificadas, cada uno de los incomparecientes deberá abonar una multa cuyo
monto será t\ equivalente a dos veces la retribución básica que esta reglamentación determina en el inciso 1° del artículo 21 para los mediadores que
actúan por sorteo El mediador debe igualmente labrar acta de audiencia dejando constancia de la inasistencia y, dentro del plazo establecido por el
artículo 12 de esta reglamentación, comunicará al Mmisteno de Justicia el
resultado negativo del trámite de mediación para la ejecución de las multas
Junto con la copia del acta, el mediador debe agregar los ongmales de la
documentación probatoria de las notificaciones fehacientes que efectuó a cada
incompareciente.
Sólo se admitirán como causales de justificación de la incomparecencia
de algunas de las partes, razones de fuerza mayor debidamente acreditadas
y expresadas por escrito ante el mediador.
Art. 11 - ¿as actuaciones Confidencialidad Neutralidad del mediador
Asistencia letrada Presencia personal de las partes La confidencialidad es
la regla de toda mediación y para garantizarla, el mediador o cualquiera de
los comparecientes pueden solicitar la firma de un documento escntQ_eii-£l
que constará el comproimso. En caso de no considerar necesana la instrumentación de la confidencialidad, se dejará constancia de ello en el acta respectiva.
El mediador debe mantener neutralidad en todos los casos y circunstancias
que se presenten en el curso del proceso de mediación
Se la tendrá por no comparecida a la parte que no concumere con asistencia
letrada, salvo que las partes acordaren la determinación de una nueva fecha
para subsanar la falta
Exceptúase de la obligación de comparecer personalmente a las siguientes
personas- Presidente y vicepresidente de la Nación, Jefe de Gabmete de Ministros, mmistros, secrétanos y subsecretanos, gobernadores y vicegobernadores de las provmcias, mimstros y secrétanos provinciales, legisladores nacionales y provinciales, magistrados de la justicia nacional y provincial y
fimcionanos judiciales asimilados a esa cahdad, obispos y prelados; el prociu-ador del Tesoro; fiscales de Estado, intendentes mimicipales, presidentes
119
de los Concejos Deliberantes, embajadores, ministros plenipotenciarios y cónsules generales, rectores y decanos de Universidades Nacionales, presidentes
de bancos oficiales, nacionales y provinciales, presidentes, administradores,
directores, gerentes o titulares de cargos equivalentes que importen la representación legal de entidades autárquicas y empresas del Estado, nacionales y
provinciales, jefes del Estado Mayor Conjunto y de las Fuerzas Armadas,
jefes y subjefes de las Fuerzas de Segundad y de las policías provinciales y
directores de los Servicios Penitencíanos Federal y de las provincias, debiendo
en ese caso, comparecer por representante con facultades suficientes
Las personas físicas domiciliadas a más de ciento cincuenta (150) kilómetros de la Ciudad de Buenos Aires podrán asistir a la mediación por intermedio de apoderado
En estos supuestos igual que si se tratare de personas jurídicas, el mediador
debe venficar la personería invocada debiendo el poder contener la facultad
le acordar transacciones
De no cumplirse con estos recaudos, el mediador podrá intimar al efecto
a la parte, otorgándole para ello un plazo de cinco (5) días hábiles judiciales
y de no ser cumplidos se considerará que existió mcomparecencia en los
términos del artículo 10, párrafo segundo de la ley
Art 12 - Actas Información al Ministerio de Justicia Las actas de las
audiencias que celebre el mediador se redactarán por escrito en tantos ejemplares como partes involucradas haya, más otro ejemplar que retendrá el mediador
Cuando en el procedimiento de mediación estuvieren involucrados intereses de incapaces y se arribare a un acuerdo, éste debe ser postenormente
sometido a la homologación judicial del juez sorteado, en las mediaciones
oficiales, o del juez competente que resultare sorteado, en las mediaciones
pnvadas
Con la excepción de los casos contemplados en el párrafo anterior, el
acuerdo instrumentado en acta suscripta por el mediador, no requerirá homologación judicial y será ejecutable mediante el procedirmento de ejecución
de sentencia regulado en el libro III del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación Para entender en la ejecución, en las mediaciones oficiales
intervendrá el juez que hubiere sido oportunamente sorteado y en las mediaciones pnvadas intervendrá el juez competente de acuerdo a la matena
Cualquiera fuere el resultado de la mediación oficial o pnvada, éste debe ser
informado por el mediador al Mmisteno de Justicia dentro del plazo de treinta
(30) días hábiles de concluido el trámite, acompañando copia del acta con su
firma autógrafa. Su omisión dará lugar a la aplicación de la sanción contemplada
en el artículo 17, inciso 1° de esta reglamentación En las mediaciones pnvadas,
120
el mediador deberá acompañar también la correspondiente constancia del depósito del arancel previsto en el artículo 3° de la presente reglamentación
Art 13 - Multas Ejecución Cuando corresponda la aplicación de alguna
de las multas establecidas por la ley 24 573, una vez que el Ministerio de
Justicia tome conocimiento del acta de la cual se desprendiere la conducta
sancionable, aplicará la multa, librará el certificado de deuda respectivo suscnpto por el funcionario que corresponda y procederá a disponer lo necesario
para su ejecución.
Art 14 - Resultado negativo de la mediación Acta final que habilita la
vía judicial. En caso que las partes no ambasen a un acuerdo o la mediación
fracasare por incomparecencia de la o las partes o por haber resultado imposible
su notificación, el acta deberá consignar únicamente esas circunstancias quedando expresamente prohibido dejar constancia de los pormenores de la o
las audiencias celebradas Con el acta final extendida en los términos del
artículo r de la presente reglamentación, el reclamante tendrá habilitada la
vía judicial y, ante la mesa de entradas del fuero que corresponda quedará
facultado para iniciar la acción ante el Juzgado que le hubiere sido sorteado,
en las mediaciones oficiales, o en el que resultare sorteado al momento de
radicar la demanda, en las pnvadas
En todos los casos los demandados deben haber sido convocados al trámite
de mediación Si el actor dmgiere la demanda contra un demandado que no
hubiere sido convocado a mediación o en el proceso se dispusiere la mtervención de terceros mteresados, será necesana la reapertura del trámite de mediación, el que será mtegrado con la nueva parte que se mtrodujere en el proceso
En el supuesto que la mediación hubiere fracasado por no haberse podido
notificar la audiencia al requendo en el domiciho denunciado por la reclamante, al promoverse la acción, el domicilio en el que en definitiva se notifique
la demanda debe coincidir con aquél En caso contrano, será necesana la
reapertura del trámite de mediación, el mediador fijará nueva audiencia e
intentará notificar la situación en ese nuevo domicilio denunciado Igual procedimiento se seguirá cuando el requendo que no hubiere podido ser ubicado
en el trámite de mediación, comparezca en el Juicio a estar a derecho.
La falta de acuerdo en el ámbito de la mediación habilita también la vía
judicial para la reconvención que pudiere mterponer el requendo cuando su
pretensión hubiere sido expresada durante el procedimiento y así constare en
el acta respectiva
Del Registro de Mediadores
Art 15 - Atribuciones. El Registro de Mediadores dependerá de la Di121
rección Nacional de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos de la
Secretaría de Asuntos Técnicos y Legislativos del Ministerio de Justicia y
tendrá a su cargo'
1) Confeccionar la lista de mediadores habilitados para actuar como tales
con las facultades, deberes y obligaciones establecidos por la ley 24.573
y esta reglamentación.
2) Mantener actualizada la lista mencionada en el inciso anterior, la que
deberá ser remitida en forma qumcenal a las mesas generales de entradas de cada fuero y a la Oficina de Notificaciones del Poder Judicial
de la Nación con las mclusiones, suspensiones y exclusiones que correspondan de acuerdo con lo dispuesto en esta reglamentación.
3) Confeccionar las credenciales y los certificados de habilitación que
acrediten como tal a cada mediador debiendo llevar un libro especial
en el que se hará constar la numeración de los certificados que se
entreguen bajo recibo.
4) Llevar un registro de firmas y sellos de los mediadores
5) Llevar un registro relativo a la capacitación micial y contmua de los
mediadores, a su desempeño, evaluación y de aportes personales al
desarrollo del sistema.
6) Llevar un registro de sanciones.
7) Archivar las actas donde conste el resultado de los trámites de mediación, de conformidad con lo establecido por el artículo 12 de la
ley 24.573 y en el artículo 12 de esta reglamentación.
8) Llevar un registro relativo a las licencias de los mediadores y demás
informaciones.
9) Confeccionar los certificados de habilitación de las oficinas de mediación y llevar un registro de las habilitaciones que se concedan.
10) Summistrar la información que le requiera la Comisión de Selección
y Contralor creada por el artículo 19 de la ley 24.573.
11) Controlar el funcionamiento del sistema de mediación, pudiendo incluso supervisar las audiencias que celebren los mediadores, previo
consentimiento de las partes y cuidando de no alterar o inhibir su
desarrollo.
12) Confeccionar los modelos de los formúlanos que sean necesarios para
un correcto funcionamiento del sistema.
Art. 16 - Requisitos para la inscripción en el Registro. Para inscribirse
en el Registro de Mediadores deben cumplirse los siguientes requisitos.
1) Ser abogado con tres años de ejercicio profesional.
2) Haber aprobado las instancias de capacitación y evaluación que exija
122
el Ministerio de Justicia por intermedio de la Dirección Nacional de
Medios Altemativos de Resolución de Conflictos
3) Disponer de oficinas en la ciudad de Buenos Aires que permitan un
correcto desarrollo del trámite de mediación, en cuanto a cantidad y
calidad de ambientes suficientes para la celebración de las sesiones
conjuntas y pnvadas y demás actuaciones propias del procedimiento
Las características de dichas oficinas deben adecuarse a la regulación
que dicte el Mmisteno de Justicia, cuya habilitación estará a cargo
de la Dirección Nacional de Medios Alternativos de Resolución de
Conflictos
4) Abonar la matrícula cuyo monto y penodicidad fijará el Ministerio
de Justicia, la que se destmará al Fondo de Financiamiento
Art 17 - Exclusión y suspensión Impedimentos
1) Las causales de suspensión del Registro de Mediadores son
a) Incumplimiento o mal desempeño de sus fimciones
b) Haberse rehusado a mtervemr sm causa justificada en más de tres
(3) mediaciones, dentro de los doce meses
c) Haber sido sancionado por la comisión de falta grave por el Tnbunal de Disciplina del Colegio Profesional al que perteneciere
d) No haber dado cumplimiento con la capacitación continua e instancias de evaluación que disponga el Mimsteno de Justicia por
intermedio de la Dirección Nacional de Medios Altemativos de
Resolución de Conflictos Esta Dirección tendrá a su cargo la autorización y habilitación de los mstitutos o centros de capacitación
para mediadores y ejercerá el control de su funcionamiento y cumplimiento con los requisitos que establezca la reglamentación que
dicte el Mimsteno de Justicia
e) No abonar en término la matrícula que determine el Ministerio de
Justicia
f) Haber incumplido algunos de los requisitos necesarios para la incorporación y mantenimiento en el Registro
2) Las causales de exclusión del Registro de Mediadores son
a) Negligencia grave en el ejercicio de sus ñinciones que perjudique
el procedimiento de mediación, su desarrollo o celeridad
b) Violación a los principios de confidencialidad y neutralidad
c) Asesorar o patrocmar a alguna de las partes que intervengan en
una mediación a su cargo o tener relación profesional o laboral
con quienes asesoren o patrocinen a algunas de las partes
El mediador no podrá ser excluido del Registro de Mediadores
123
por causas disciplinarias sm previo sumario, el que se desarrollará
aplicándose las normas que dicte la Comisión de Selección y Contralor
3) Incompatibilidades No podrán ser mediadores quienes
a) Registren inhabilitaciones comerciales, civiles o penales o hubieren
sido condenados con pena de reclusión o pnsión por delito doloso
b) Se encontraren comprendidos por las mcompatibilidades o impedimentos del artículo 3° de la ley 23 187 para ejercer la profesión
de abogado, con excepción del inciso a) -apartado 7-, u otras
incompatibilidades emanadas de normas especificas
c) Integren como miembros o asesores la Comisión de Selección y
Contralor prevista por el artículo 19 de la ley 24 573
4) Imposibilidad de intervención
a) Cuando el mediador se ausentare de la ciudad, o por razones de
enfermedad o cualquier otro motivo debidamente justificado, no
pudiera cumplir con su cometido durante un plazo mayor a quince
(15) días comdos, debe poner el hecho en conocimiento del Registro de Mediadores a sus efectos, mediante comunicación fehaciente con indicación del período de la ausencia
b) Cuando por cualquier motivo debidamente justificado, el mediador
se viere impedido de actuar transitonamente por un lapso supenor
a los seis (6) meses, podrá solicitar al registro la baja transitona
de la habilitación
c) Cuando el mediador haya solicitado expresamente ser excluido de
la nómina de sorteo hasta tanto solicite su reincorporación
De la excusación y recusación
Art 18 - Efectos En las mediaciones oficiales, cuando el mediador fuere
recusado o, dentro de tres (3) días hábiles desde que tomó conocimiento de
su designación, se excusare de intervenir, debe entregar al reclamante constancia escnta de su inhibición y éste, dentro de igual plazo, debe solicitar
sorteo de otro mediador adjuntando dicha constancia y el formulario de inicio
De la Comisión de Selección y Contralor
Art 19 - Atribuciones La Comisión de Selección y Contralor tendrá las
siguientes atribuciones
1) Dictar su Reglamento Interno
124
2) Admitir o rechazar en ultima instancia la habilitación de mediadores
cuyos legajos hayan sido previamente examinados y aprobados o rechazados por la Dirección Nacional de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos
3) Aprobar el régimen disciplmano y elaborar las normas éticas específicas para un correcto ejercicio de las funciones de mediador
Art 20 - Representantes del Poder Ejecutivo en la Comisión Desígnase
a los secrétanos de Justicia y de Asuntos Técmcos y Legislativos del Ministeno
de Justicia para integrar la Comisión de Selección y Contralor
De la retribución del mediador
Art 21 - Honorarios del mediador Oportunidad de su pago Ejecución
Los honoranos que percibirá el mediador por su tarea en las mediaciones
oficiales que resultare sorteado, se fijan de acuerdo a las siguientes pautas
1) Asuntos en los que se encuentren mvolucrados montos hasta la suma
de pesos tres mil ($ 3000) pesos ciento cmcuenta ($ 150) retnbución
que será considerada básica a los efectos del artículo 10 de la ley 24 573
2) Asuntos en los que se encuentren mvolucrados montos supenores a pesos
tres mil ($ 3000) y hasta pesos seis mil ($ 6000) pesos trescientos ($ 300)
3) Asuntos en los que se encuentren mvolucrados montos superiores a
pesos seis mil ($ 6000) o se trate de asuntos en los que no se determmó
el monto en el formulano de requerimiento pesos seiscientos ($ 600)
A los fines de determmar la base sobre la que se aplicará la escala mencionada, deberá tenerse en cuenta el monto del acuerdo o el de la sentencia
comprensivo del capital y sus mtereses
Si promovido el procedimiento de mediación, éste se mtemimpiere o
fracasare y por cualquier causa no se iniciare el juicio por parte del reclamante
dentro de los sesenta (60) días corridos, quien promovió la mediación debe
abonar al mediador, en concepto de honorarios, la suma de pesos ciento cincuenta ($ 150) a cuenta de lo que correspondiere si se miciara postenormente
la acción y se dictare sentencia o se ambare a un acuerdo El plazo se contará
desde el día en que se expidió el certificado negativo de mediación
Si el JUICIO fuere iniciado dentro del térmmo mencionado, la parte deberá
notificar la promoción de la acción al mediador que mtervino El mediador
tendrá derecho a percibir de quien resulte condenado en costas en el pleito,
el monto total de sus honorarios o la diferencia entre estos y la suma que
hubiere percibido a cuenta, por lo que la conclusión del proceso le debe ser
notificada y debe ser citado antes de disponerse el archivo o paralización de
las actuaciones o de homologarse algún acuerdo que ponga fin al juicio
125
En caso de que el reclamante desista de la mediación cuando el mediador
ya ha tomado conocimiento de su designación, a éste le corresponderá la
mitad de los honorarios a que hubiere tenido derecho en el supuesto de concluir
la mediación.
En las mediaciones privadas los honorarios pueden acordarse libremente
rigiendo subsidiariamente las pautas que anteceden.
En todas las mediaciones, salvo pacto en contrario, una vez celebrado el
acuerdo entre las partes, éstas deben satisfacer los honorarios del mediador
al finalizar la audiencia. En el supuesto de que los honorarios no sean abonados
en ese momento, deberá dejarse establecido en el acta, el lugar y fecha de
pago que no podrá extenderse más allá de los treinta (30) días corridos. En
este supuesto el mediador está facultado para conservar en su poder todos
los ejemplares de los instrumentos en los que conste el acuerdo hasta tanto
le sea pagada su retribución.
Los honorarios no abonados en término, pueden ser ejecutados por el
mediador habilitado con la sola presentación del acta en la que conste la
obligación del pago, la que tiene fuerza ejecutiva sin necesidad de homologación ni reconocimiento de fuma algima, de conformidad con lo dispuesto
en el párrafo tercero del articulo 12 de la ley 24.573.
En las mediaciones oficiales, el juez sorteado en su oportunidad, será el
que deba entender en la ejecución, y en las mediaciones privadas, será competente la Justicia Nacional en lo Civil.
Art. 22 - Gratificaciones. La Secretaría de Asuntos Técnicos y Legislativos del Ministerio de Justicia elaborará el régimen de gratificaciones instituido por el artículo 22 de la ley 24.573.
Del fondo de financiamiento
Art. 23 - Fondo de financiamiento. El Fondo de Financiamiento creado
por el articulo 23 de la ley, funcionará en la órbita del Ministerio de Justicia.
Cuando en las mediaciones oficiales no se arribare a acuerdo alguno, el
Fondo de Financiamiento abonará al mediador, a cuenta de los honorarios
que le correspondan, la cantidad de quince pesos ($ 15). En tales supuestos,
intentados los trámites de mediación y fiustrada ésta, una vez que el mediador
hubiere cumplido con la totalidad de las obligaciones impuestas por la ley y
la presente reglamentación, éste quedará habilitado para presentar la solicitud
de cobro ante el Ministerio de Justicia.
Dicha solicitud deberá contener:
1) Nombre del mediador y número de la Clave Única de Identificación
Tributaria (CUIT).
126
2) Copia del formulario de requerimiento y sorteo
3) Copia del acta de la audiencia o audiencias
4) Monto involucrado, si lo hubiere y su composición detallada
5) Firma y sello del mediador
Art 24 - Integración del Fondo de financiamiento Las multas previstas
en los artículos 10 y 12 de la ley 24 573 que integran el Fondo de Financiamiento serán ejecutadas ante el juez que resultó sorteado en oportunidad
de iniciarse cada mediación oficial y ante el juez nacional en lo Civil que se
adjudique para cada ejecución, en las mediaciones pnvadas
El Fondo de Fmanciamiento estará también mtegrado con los aranceles
previstos en los artículos 3° y 4° de la presente reglamentación
Art 25 - Administración del Fondo de Financiamiento El Fondo de
Fmanciamiento será admimstrado por la Dirección General de Admmistración
de la Subsecretaría de Administración del Mimsteno de Justicia, o, en su
caso, el orgamsmo que lo reemplace
Art 26 - Notificación al Juzgado sorteado El Mimsteno de Justicia
remitirá al Juzgado sorteado, en el caso de las mediaciones oficiales, ima
copia auténtica del certificado de deuda, cuando correspondiere, para la promoción de la ejecución de las multas y del recupero de los honoranos a
cuenta pagados al mediador
De los honorarios de los letrados de las partes
Art 27 - Juez competente En las mediaciones oficiales, el juez sorteado
oportunamente será competente para entender en los pedidos de regulación
de honoranos que pudieren solicitar los letrados de las partes y en las pnvadas
será competencia de la Justicia Nacional en lo Civil
Suspensión de la prescripción
Art 28 - Suspensión de la prescripción En las mediaciones oficiales,
la suspensión de la prescnpción liberatona se cuenta desde que el reclamante
formaliza su pretensión ante la mesa general de entradas del fuero que conesponda y opera contra todos los requendos En las mediaciones privadas,
la prescnpción liberatona se suspende por una sola vez desde la fecha del
mstrumento autentico mediante el cual se mtenta notificar fehacientemente
al requendo la audiencia de mediación y opera sólo contra quien va dmgido
El cómputo del térmmo de suspensión se reanuda después de veinte (20)
días comdos desde la fecha del acta de finalización de la mediación
127
FORMULARIO DE INICIACIÓN*
M
MEDIACIÓN PREVIA
LEY 24 573
REQUIRENTE
Apellido y Nombre
Documento
Domicilio real
DN(
a
LC
D
LE
a
• Localidad .
CI
G
N'
-CP
Apellido y Nombre
£>ocumento
Domtcllto real
D N i D
L C G
L E U
Localidad .
C i D
N'
-CP
ABOGADO:
>^Kxlerado Q Tomo -
Paüocinante
Q
Domicilio (constituido)
PtsoTelefono/s
Fax
- Dpto
-CP
>• Localidad
.— Firma y Sello
REgtlBRIDO
^jcllido y NomlM^
Documento
Domicilio real
DNI
n
LC O
L.E a
C! n
N'
L E D
C I G
N'
Localidad
Documento
Domicilio real
Apellido y Nombre
D N i D
L C D
-CP
Localidad
Documento
Domicilio real
Apellido y Nombre
D N l G
LCG
L E O
. Localidad .
C l G
N*
-CP
OBJETO DEL RECLAMO
* Si ae accidente de tiAxwlto y exUAe maegiuadora eoniplatar*
N' de Siniestro
Patente vehículo asegurado ,
SI hay leaiones:
N" de causa penal
Recibido por
_Tltular del seguro .
• Juzgado intervinlente
Fecha y hora
Firma y Sello del Mediador o del autorizado
* El plaso de Tlgencla del presente tonnolarlo e s de tres (3) días hábiles (Ait 5 Dec. 9 1 / 9 6 )
** Para ser completado si se posee la I n f o m u ^ t a .
128
Ministerio de Justicia
ESCUELA NACIONAL DE MEDIACIÓN
Resolución 479/97
Creación. Objetivo.
Buenos Aires, 30-12-97
Visto:
Las misiones y fiínciones asignadas a esta cartera de gobierno por la Ley
de Ministerios (t. o. 1992), y
Considerando:
Que como ha sido expuesto en el Plan de Acción de esta gestión ministerial, el acceso a la justicia en la actualidad no únicamente puede obtenerse
a través de la intervención de im órgano jurisdiccional, ni tampoco a través
de las formalidades de un proceso judicial, sino que cualquiera integrante de
la comunidad puede lograr ese beneficio a través de la aplicación de las
técnicas no adversariales de resolución de conflictos.
Que tal conceptualización de la tarea a cumplir exige contar con el ámbito
académico adecuado donde poder capacitar en la filosofía, doctrinas, y empleo
de las referidas técnicas de resolución de conflictos a todo integrante de la
comimidad interesado en ellas.
Que la creación de dicho ámbito académico implica dar un paso más
hacia la concreción de dos objetivos principales de esta gestión, cuales son
el brindar una mejor asistencia juridico social a la comunidad y la de racionalizar y potenciar los recursos materiales y humanos con que cuenta esta
cartera de gobierno con miras a lograr una mayor eficacia y eficiencia en el
resultado del empleo de los mismos.
Que todo ello resulta altamente positivo tanto en aras de un verdadero
afianzamiento de la justicia, como en procura del mayor y más irrestricto
acceso posible a la misma.
Que frente a la naturaleza y diversidad de las demandas sociales existentes
se impone la necesidad de producir los actos y actividades con el fin de
satisfacer las mismas.
129
Que la presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el
artículo 4°, inciso b, apartado 9 de la Ley de Ministerios (t. o. 1992).
Por ello
El MINISTRO DE JUSTICL\
Resuelve:
Artículo /" - Créase en el ámbito de este Ministerio la Escuela Nacional
de Mediación, cuyo objetivo será el de capacitar en las técnicas no adversariales
de resolución de conflictos a toda persona interesada en las mismas y cuya
actividad académica comenzará en la fecha que se designe al inicio del año
lectivo 1998.
Arí. 2° - Para el cumplimiento de sus fines. La Escuela Nacional de
Mediación contará con la siguiente estructura:
a) El Consejo Rector, que quedará integrado por aquellas personas que
designe el infrascripto.
b) La Secretaría Administrativa.
c) La Secretaría Académica.
d) El Cuerpo de Expertos Académicos.
Art. 3" - Dentro del plazo de 30 días de dictada la presente, los Señores
Secretaríos de Justicia y Secretarío de Asuntos Técnicos y Legislativos, en
forma conjunta elevarán para la aprobación del infrascripto:
a) El Reglamento de Funcionamiento de la Escuela;
b) El Plan Académico a seguir;
c) El Programa de Actividades a cumplir y de cursos a dictar en el
primer ciclo lectivo de la Escuela y
d) La nómina que integrará el Cuerpo de Expertos Académicos.
Art. 4° - La Escuela Nacional de Mediación contará con la posibilidad
de ampliar sus actividades al interior del país, a través de las filiales que se
creen y/o los acuerdos de cooperación que al efecto se suscriben con otras
instituciones académicas.
Art. 5° - Facúltase a los Señores Secretario de Justicia y Secretario de
Asuntos Técnicos y Legislativos para destinar por resolución conjunta a prestar
servicios dentro de la estructura de la Escuela Nacional de Mediación al
personal de planta y/o contratado de este ministerio que al efecto se crea
conveniente.
Art. 6" - Déjase sin efecto lo dispuesto en la Resolución M. J. 254 del
6-9-94 y en la Resolución M. J. 008 del 12-1-95, como así también toda otra
resolución que se oponga a lo dispuesto en la presente.
Art. 7° - Regístrese, notifíquese y publíquese, y oportunamente y archívese. Raúl E. Granillo Ocampo.
130
Ministerio de Justicia
MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN
Resolución 284/98
Apruébase el Programa de Evaluación de Calidad de Formación en Mediación Instancia de evaluación de idoneidad que deberían aprobar los aspirantes a ingresar al Registro de Mediadores
Buenos Aires 17-4-98
Visto
El Expediente N° 115.607/97 del Registro de este Ministeno, y
Considerando
Que el tiempo transcumdo desde la implementación de la ley 24.573,
amenta la adopción de medidas conducentes al mejoramiento global del sistema de la Mediación
Que a tal fin se hace necesario garantizar la capacitación de los mediadores
bnndada por las instituciones debidamente habilitadas a través de la evaluación, previa a la inscnpción, de quienes aspiran a ingresar en el Registro de
Mediadores.
Que para ello se ha elaborado un programa de evaluación de cahdad de
la formación en Mediación, el cual contiene el sistema de habilitación de
mstituciones formadoras y el sistema de evaluación de aspirantes a mgresar
al Registro de Mediadores.
Que con el propósito de reordenar el sistema vigente, se propone la creación de un Registro de instituciones habilitadas por este Ministerio para brmdar
capacitación a los mediadores.
Que, por otra parte, debido a las condiciones de idoneidad de los mediadores que prescnbe la ley 24.573 y, teniendo en cuenta el aporte que ellos
efectúan al servicio de justicia, es preciso proveer un sistema de evaluación
de los aspirantes que garantice la calidad de la formación y de los conocimientos y prácticas adquindas en las instancias de capacitación.
Que con esa fuialidad debe establecerse un sistema de selección riguroso,
131
cuyas instancias permitan ponderar con la mayor certeza y objetividad, la
aptitud de los aspirantes a mediadores registrados, razón por la cual se considera oportuno y conveniente establecer dos períodos de evaluación anuales,
de modo que los interesados puedan conocer, con la debida anticipación, las
condiciones de las pruebas y los evaluadores cuenten con el tiempo y los
recursos pedagógicos suficientes para desempeñar su tarea.
Que hasta tanto se ponga en marcha el régimen indicado, corresponde
prever un mecanismo de transición, contemplando adecuadamente los derechos
de los interesados.
Que, asimismo, corresponde continuar con el programa de pasantías desarrollado por el Centro de Mediación de la Dirección Nacional de Medios
Altemativos de Resolución de Conflictos, hasta la puesta en marcha de la
Escuela Nacional de Mediación
Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos ha tomado la intervención
que le compete
Que la presente medida se dicta en uso de las facultades confendas por
los artículos 15, 16 y 17 de la ley 24.573 y los artículos 3° y 16 inciso 2°
del Anexo I del Decreto 91/98.
Por ello
EL MINISTRO DE JUSTICIA
Resuelve
Articulo 1" - Apraébase el Programa de Evaluación de Calidad de Formación en Mediación, que contiene los Anexos I y II que forman parte de
la presente Resolución.
Art 2"- Establécese una instancia de evaluación de idoneidad que deberán
aprobar los aspirantes a ingresar al Registro de Mediadores, conforme lo
dispuesto por el artículo 16, inciso 2** del Anexo I del Decreto 91/98, cuya
convocatoria estará a cargo de la Dirección Nacional de Medios Altemativos
de Resolución de Conflictos
Art 3" - Habilitase en la Dirección Nacional de Medios Alternativos de
Resolución de Conflictos el Registro de Instituciones Hormadoras en Mediación, en el que serán registradas todas las instituciones que cumplan con los
requenmientos establecidos en el Anexo I de esta Resolución.
Art 4"- Los aspirantes a inscnbirse en el Registro de Mediadores podrán
presentar durante todo el año al organismo de aplicación, la documentación
exhibida por las normas vigentes.
Las pmebas de evaluación exigidas serán tomadas durante los meses de
mayo y octubre de cada año
Quienes se mscnban hasta el 30 de abril serán examinados durante el
132
mes de mayo y quienes lo hagan hasta el 30 de septiembre serán examinados
durante el mes de octubre.
Art. 5" - Las solicitudes de habilitación de las instituciones formadoras
en mediación se recibirán durante el mes de marzo de cada año.
Art. 6" - Prorrógase hasta el 31 de mayo de 1998 la vigencia de la
Disposición de la Subsecretaría de Justicia 261 del 20 de junio de 1997.
Art. 7" - Dispónese con carácter transitorio la continuidad del programa
de pasantías que desarrolla el Centro de Mediación de la Dirección Nacional
de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos hasta la puesta en marcha
de las pasantías de la Escuela Nacional de Mediación.
Art. 8"- Con carácter excepcional, para el año 1998, la primera inscripción
a que se refiere el tercer párrafo del artículo 4° de la presente Resolución,
se prorrogará hasta el 31 de mayo y las respectivas evaluaciones se llevarán
a cabo durante el mes de junio. Por única vez, las solicitudes de habilitación
de instituciones podrán presentarse durante 1998, hasta el 31 de mayo.
Art 9" - Regístrese, comuniqúese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. - Raúl E. Granillo Ocampo.
133
Anexo I
PROGRAMA DE EVALUACIÓN DE
CALIDAD DE FORMACIÓN EN MEDIACIÓN
SISTEMA DE HABILITACIÓN DE
INSTITUCIONES FORMADORAS
I Presentación del sistema II Requisitos para la habilitación de las insUtuciones A En relación con la institución B Perfil académico y profesional de
los docentes a Formación básica 1 Para el docente responsable 2 Otros docentes 3 Docentes sm capacitación en mediación b Especialización c Capacitación continua d Otros aspectos C Programas 1 Presentación de los programas 2 Componentes de los programas 3 Contenidos mínimos 3 1 Formación
básica 3 1 1 Introductono 3 1 2 Cursos teórico-prácticos de enfrenamiento
3 1 3 Pasantías 3 2 Especialización 3 3 Capacitación continua D Cronograma
tentativo E Certificados F Sistema de evaluación de la calidad de formación
y capacitación de los mediadores
SUMARIO
I. Presentación del sistema
Las mstituciones habilitadas en el Registro creado por la presente Resolución podrán expedir certificados que habiliten la inscnpción de aspirantes
a mtegrar el Registro de Mediadores creado por la ley 24 573
A los fines de la mscnpción en el precitado Registro, se considerarán
válidos solamente los certificados emitidos por instituciones habilitadas por
este Mimsteno de Justicia Para el supuesto de la mscnpción al Registro
creado por la ley, no se prevé un sistema de equivalencias respecto de certificados de estudios realizados en otras instituciones
Asimismo, las instituciones habilitadas por el Mimsteno de Justicia podrán
expedir certificados de los cursos que dicten para la acreditación de horas de
formación contmua de los mediadores en ejercicio
La mclusión de una mstitución en el Registro faculta a la Dirección Nacional de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos a efectuar el control
y seguimiento de las actividades de formación y capacitación que la institución
desarrolle
135
El sistema de control y seguimiento consistirá en
a Supervisión de proyectos y programas, infraestructura edilicia y matenal destinados a la capacitación
b. Visitas in situ por expertos evaluadores.
c Examinación de graduados (exclusivamente para incluirse en el Registro de la ley 24 573).
Para ser incluidas en el registro, las instituciones deberán elevar a la
Dirección Nacional de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos lo
que se detalla a continuación.
La presentación de esta documentación se realizará en los plazos correspondientes.
En el caso de nuevas propuestas no incluidas en la presentación ongmal,
el responsable institucional solicitará su inclusión en el legajo que obra en
la Dirección Nacional de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos
previa comumcación correspondiente.
II. Requisitos para la habilitación de las instituciones
A. En relación con la institución
1. Nombres de la institución.
2. Estatutos/Acta de constitución o documentación correspondiente según
la naturaleza de la entidad (Sociedades Civiles, Fundaciones, Sociedades de Hecho, S. R. L., S A , etc.).
3 Proyecto de la institución (propósitos y antecedentes).
4. Autondades.
5 Sede de la institución.
Domicilio.
Teléfono - Fax - E-Mail.
6 Responsable institucional.
Nota del presidente o autondad máxima de la institución, nombrando un
profesional en calidad de nexo institucional, cuya función será la siguiente:
- Imciar y realizar el seguimiento del trámite respectivo ante la Dirección
Nacional de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos.
- Informar a las autondades de la mstitución y alumnos en curso, si los
hubiere, el estado del trámite respectivo.
— Informar a las autondades de la institución y alumnos, de las resoluciones y otros actos admmistrativos del Mmisteno de Justicia
— El profesional que funcione como nexo institucional será la única persona autorizada para realizar consultas respecto al estado del trámite
136
o cualquier otra simación al respecto En caso de imposibilidad de
realizar esta función en forma momentánea, se deberá delegar la tarea
en otra persona, a través de una nota firmada por la máxima autondad
de la institución.
B. Perfil académico y profesional de los docentes (cada
curso está a cargo de un docente responsable)
a. Formación básica
1. Para el docente responsable
1.1 Título umversitano con cinco años de antigüedad desde su expedición
1 2. Experiencia docente acreditada en instituciones tercianas, universitanas y no umversitarias.
1.3. Formación docente, acreditación de conocimientos y experiencia en
conducción de grupos, tomo empleo de técnicas de simulación, etcétera, y
toda otra capacitación que atienda a la calidad de su labor como docente.
1 4 Formación básica y capacitación continua en Mediación (discriminar
cursos y capacitaciones realizadas con un total mínimo de 200 horas).
1.5. Inscnpción en el registro de la ley 24.573 u otro que administre la
Dirección Nacional de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos.
1.6 Acreditar expenencia como mediador con un mímmo de 10 mediaciones completas (acreditadas con documentación, de donde suqa su inclusión
como mediador).
1.7. A partn de esta presentación, los docentes deberán acreditar en lo
sucesivo capacitación continua según lo que disponga el Ministerio de Justicia.
2. Otros docentes
Ciunplirán los requisitos antenormente mencionados, excepto lo indicado
en el punto B.a.l 4 , que se sustituye por una exigencia de 150 horas de
formación de mediación, y en el punto B.a.l 5. que puede no ser cumplimentado (casos en que los docentes están capacitados para mediar y no estén
inscriptos en los registros citados).
3. Docentes sin capacitación en mediación
Podrán participar en el equipo con el docente responsable, debiendo presentar su curriculum vitae completo con fotocopia del título de grado
Esta categoría comprende a docentes que por su profesión o especialidad
dicten temas contributivos a la formación del mediador, tal el caso de los
ni
ámbitos del conocimiento como la antropología, la lingüística y otras, no
siendo exigible poseer fcroación en mediación.
El grado de participación de estos docentes será establecido por el docente
responsable, de acuerdo con los objetivos y contenidos del curso.
b. Especialización
Los docentes cumplirán con los requisitos detallados en los puntos B.a.l.,
2. y 3. y deberán acreditar desarrollo académico en disciplinas referidas al
campo de especialización del curso.
c. Capacitación continua
Los docentes cumplirán con los requisitos detallados en los puntos B.a.l.
y 2. y con una práctica intensiva que justifique el dictado del curso programado.
d. Otros aspectos
La institución elevará:
- El curriculum vitae completo con las acreditaciones correspondientes
de la totalidad del cuerpo docente.
- Nota de conformidad firmada por cada uno de lo integrantes del cuerpo
docente, respecto de su inclusión y participación en las actividades,
con aclaración de su función específica.
- La institución consignará aquellos cargos y funciones que, sin estar
especificados en los ítems anteriores, rindan cuenta del mejor desarrollo
de las actividades docentes (asesores, pedagógicos, asesores académicos, coordinadores de áreas o de departamentos, etc.).
C. Programas
1. Presentación de los programas
Deberán estar organizados según el siguiente esquema:
- De Formación Básica: Introductorio, Entrenamiento y Pasantías.
- De Especialización.
- De Capacitación continua.
- Otras propuestas.
2. Componentes de los programas
- Objetivos.
- Contenidos.
- Metodología.
138
— Recursos didácticos.
— Evaluación.
- Sistema de Calificación.
• - Carga horaria.
- Mecanismo de información a los alumnos respecto de los programas
y de los dispositivos de evaluación.
3. Contenidos mínimos
La inclusión en los programas de los contenidos mínimos responde a dos
objetivos fundamentales:
1. Que los destinatarios de las acciones de formación y capacitación adquieran a través de ellos las habilidades y competencias que serán evaluadas
a través de los dispositivos de examinación que implemente la Dirección
Nacional de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos para ser incluidos en el registro de mediadores.
2. Que la categoría de "mínimos" constituya una base común que permita,
a cada institución, adecuarlos, ampliarlos y profundizarlos en función de sus
propios objetivos de enseñanza.
3.L Formación básica
3.1.1. Introductorio
La primera instancia permite a todos los interesados conocer las características y ventajas de la mediación como procedimiento de Resolución Alternativa de Disputas.
El alumno deberá identificar y diferenciar en ella la mediación dentro de
otras técnicas y procedimientos. Por lo tanto, los contenidos que se incorporen
en esta instancia tenderán a tomar la mediación como referente, y a partir de
ese eje se trabajarán otros métodos alternativos.
Otro objetivo que se deberá encarar en el curso introductorio será el
despliegue del procedimiento de la mediación en su estructura básica. El
sentido estará dado por el reconocimiento de que el método, dentro de su
flexibilidad, posee componentes estracturales y una dinámica de desarrollo.
El ordenamiento de los contenidos estará regido por la secuencia del proceso
de mediación. Dentro de cada una de estas etapas o momentos, los responsables
docentes especificarán contenidos de acuerdo con el modelo procesal que
trabajen. La comprensión por parte de los participantes estará dada por una
visión sistemática general.
También es importante introducir a los participantes en el tema del conflicto para comprender el valor positivo del mismo. Así, el docente, desde
139
el conocirmento de diferentes teorías y campos de abordaje, ayudará a relacionar estos conceptos con los temas de comunicación y a articular estos
conocimientos con la situación y el método de la mediación.
Por último, debe considerarse que la instancia introductoria debe colaborar
para que el alumno defina su elección por el ejercicio de la práctica de mediación. Con arreglo a ello, es importante que tome contacto con el deber
ser del mediador, es decir, habilidades, competencias, actitudes y valores que
requiera el ejercicio del nuevo rol. Y también, que reciba el aporte de figuras
docentes con mserción en el ejercicio de la práctica profesional de la mediación
para conocer las exigencias de su desempeño
Orientaciones metodológicas
Deberán responder tanto a las características de los participantes como a
los contenidos por transmitir.
La mediación es un procedimiento para resolver conflictos. Requiere de
técnicas pedagógicas coherentes con este objeto de enseñanza. Esto hace que
los equipos docentes busquen recursos isomórfícos con el objeto por conocer.
Las técnicas grupales y las técnicas de simulación deberán ser armónicamente relacionadas con las mformaciones dadas por los docentes responsables
Ya en los cursos introductonos, los alumnos deben experimentar modos
de aprender que colaboren con la nueva manera de ubicarse ante el conflicto,
escuchar activamente, situarse en el lugar del otro, respetar diferentes aportes
conceptuales, son parte del aprendizaje de las actitudes. Esto exige equipos
docentes que creen espacios y situaciones para que estos aprendizajes se produzcan. También todos los participantes deben recibir la correspondiente devolución acerca de sus intervenciones y desempeños.
Ejes temáticos
- Resolución Altemativa de Disputas (RAD) - Antecedentes históricos
- Concepto de justicia
- Formas sociales de resolución de conflictos. Métodos adversanales y
no adversanales.
- La mediación como método alternativo de resolución de disputas
— El conflicto. Conceptualizaciones posibles.
— Valor positivo del conflicto Distintas teorías y campos de abordaje
Conflicto personal e mterpersonal, ínter e intra institucional.
— Función del derecho en la regulación del conflicto
140
- Posibles abordajes de la negociación La mediación como negociación
facilitada por un tercero neutral
- Lmearmentos de la negociación colaborativa. El rol del mediador. Otros
- modelos
- Características de la mediación: cooperación, autocomposición, confidencialidad, neutralidad, acento en el futuro, economía, estructura flexible del proceso.
- Estructura del procedimiento de mediación. Etapas y características de
cada una de ellas Sesiones conjuntas, privadas y finales.
Técnicas y herramientas del mediador aplicables a cada una de las etapas
del procedimiento
- El perfil del mediador Desempeño en cada una de las etapas del procedimiento.
Habihdades, actitudes y competencia. Cuestiones éticas.
- La mediación prejudicial. Normativa vigentes. Leyes 24.573 y 24.635
- Cantidad de participantes: Máximo 60 personas.
- Carga horaria: Mímmo 20 horas.
- Equipo docente- Mínimo, 1 docente cada 30 alumnos. Estará constituido
por un docente responsable pudiendo conformarse el resto con otros
docentes y docentes sin capacitación en mediación.
3.L2. Cursos teónco-prácticos de entrenamiento
La segunda instancia mencionada en el nivel básico son los cursos teórico-prácticos de entrenamiento. Aquí, el énfasis recae sobre el desarrollo de
las habilidades, competencias y actitudes para el ejercicio de la mediación.
Los responsables de plamfícar, desarrollar y evaluar este proceso deben tomar
en cuenta el destmatano elegido La profesión y la expenencia del participante,
la homogeneidad o heterogeneidad de los gmpos de aprendizaje son de gran
importancia para la previsión de estrategias y la organización en jomadas sucesivas y graduales de no más de seis (6) horas y no menos de cuatro (4).
La administración de recursos pedagógicos en esta secuencia produce en
el aprendizaje un efecto acumulativo que culmina con ejercicios integrales
de simulación de prácticas El tamaño de los grupos de participantes deberá
permitir a los equipos docentes atención y seguimiento personalizado.
Los contenidos deberán seguir la especificidad y el orden que ngen el
procedimiento de la mediación dentro del modelo elegido.
Las diferentes técnicas que debe emplear el mediador serán trabajadas
en forma especial, ubicadas siempre dentro del proceso
Si se pretende incorporar contenidos específicos de las diferentes onen14!
taciones de la mediación (familiar, patrimonial, comunitaria, etc.) se deberá
diseñar como entrenamiento orientado. Es decir, un desarrollo curricular que
responda a lo anteriormente expresado y a los requerimientos específicos del
campo donde se aplicará.
Los objetivos de los cursos de entrenamiento se deberán orientar al logro
del procedimiento general de la mediación.
Orientaciones metodológicas
Se recomienda ejercitar todos y cada uno de los procedimientos necesarios
para conducir el proceso de mediación.
Las técnicas de simulación correctamente administradas, les permite a
los participantes apropiarse de una práctica que es nueva en su encuadre y
en sus propósitos.
Las profesiones de base, en algunas circunstancias operan como obstáculos
de aprendizaje. Son patrones instalados tanto como matrices de aprendizaje
como de acción. El desafío pedagógico consiste en lograr que los alumnos
reconozcan estos modos de aprender y de hacer y, en consonancia, se desplacen
hacia el nuevo rol.
Ejes temáticos
Aspectos organizadores de la Mediación
a) Preparación y organización de la mediación
Información previa. Convocatoria. Organización espacial. Recepción de
las partes. Legitimación del rol y la persona del mediador y del procedimiento.
Toma de contacto del mediador con el caso: creación del clima.
b) Procedimiento de la Mediación
142
El disciu^so inicial.
Relato de las partes: escucha activa y neutralidad.
Parafraseo: etapa procesal y técnica comunicacional.
Primera exploración de intereses: técnica de interrogación.
Búsqueda de información.
Primeras hipótesis sobre el conflicto: técnicas de resumen.
Legitimación relacional: connotación positiva.
Reconocimiento, empowerment.
Replanteo del conflicto: de la divergencia a la convergencia.
Reformulación del conflicto.
Generación de opciones: torbellino de ideas.
' -
Transmisión de las ofertas.
Criterios objetivos.
Evaluación de las alternativas: técnica del abogado del diablo.
Propuestas tentativas.
Acuerdo.
c) Reuniones conjuntas y privadas
Criterios para convocar a reuniones privadas y conjimtas. Caracteristicas
de cada tipo de reuniones. Ventajas y desventajas. Dinámica de las mismas.
d) Técnicas y habilidades
-
La neutralidad.
La escucha activa.
Manejo de las emociones.
Manejo de los impasses del proceso.
Manejo de la confidencialidad en las reuniones privadas y conjuntas.
Legitimación de las partes.
Preguntas abiertas, cerradas, coercitivas, circulares, facilitadoras.
Preparación de las partes para la inclusión de criterios objetivos.
e) El acuerdo
- Contenido y forma de los acuerdos. Rol del mediador en la confección
del acuerdo.
- Clases de acuerdo.
- Cuestiones formales. Homologación.
f) Mediación pública y privada
- Diferencias.
- Puesta en marcha y aplicación de las leyes nacionales de mediación
y conciliación laboral.
- Características generales de un centro.
- Ámbitos público y privados.
- Cantidad de participantes: Máximo 30.
- Carga horaria: Mínima 60 horas.
- Equipo docente: 1 docente cada 15 alumnos (mínimo). Estará constituido por im docente responsable, pudiendo el resto conformarse con
otros docentes y docentes sin capacitación en mediación.
143
3.1.3. Pasantías
El objetivo de las pasantías consiste en facilitar una aproximación práctica
a la mediación.
Constituye un proceso de aprendizaje situado en la práctica misma de la
mediación. Es también un espacio de reflexión y elaboración de dicha práctica
y prepara para la transmisión y reformulación de la experiencia.
En térmmos de curriculum prescnpto para la formación de mediadores,
la pasantía cierra el nivel básico, habilita al mediador como tal y abre hacia
otras instancias formativas que éste deberá recorrer
Proceso de aprendizaje
Los pasantes cumplirán como mínimo 20 horas de observación no participantes en las cuales se incluirán las horas de análisis y reflexión pudiendo
enriquecer el proceso con otras propuestas.
La institución arbitrará los recaudos necesanos para resguardar el principio
de confidencialidad.
Estrategias
El proceso de aprendizaje se realizará a través de:
- La observación de audiencias de mediación de casos reales y deberán
ser presenciales en un 80 por ciento.
- Talleres de reflexión, con el tutor y el coordinador de pasantías.
En las audiencias
Durante la etapa de observación no participante, los pasantes conformarán grupos y asistirán a un mínimo de cuatro (4) audiencias sucesivas o
alternadas.
En este espacio estarán a cargo los coordinadores o tutores (mínimo un
tutor cada 20 pasantes).
Sobre estas bases, los pasantes elaborarán registros, los que serán analizados mediante guías que summistrarán los responsables docentes
Los responsables docentes del proceso de pasantías deberán diseñar los
instrumentos de observación que le facilitarán al pasante:
- Articular el conocimiento sobre los procedimientos, sus supuestos teóricos y empíneos y la práctica misma de la mediación.
- Distinguir las habilidades, estilos y actitudes del mediador
- Analizar los componentes estructurales y dinámicos del proceso y sus
interrelaciones.
144
Se recomienda la observación de mediaciones realizadas por diferentes
mediadores para conocer, asi, diferentes estilos de mediación
El uso de registros y guías de observación contribuye a la sistematización
de los aspectos observables en una mediación y permite su lectura desde
diferentes niveles de análisis (fácticos - descriptivos - interpretativos) Este
matenal, recogido y elaborado por el pasante, es de gran valor en las reimiones
de reflexión que organizan los tutores
En los talleres de reflexión
Se realizarán reuniones grupales en las que las estrategias se onentarán
a ennquecer las expenencias de los pasantes a partir del intercambio entre
sí y con el tutor y/o coordinador de las pasantías Se trabajará con ejes temáticos
que organicen el trabajo grupal
La tarea constará de tres momentos
- Introducción y apertura de preguntas problematizadoras
- Trabajo en pequeños grupos.
- Propuesta común
Evaluación
El proceso de evaluación consistirá en la observación de la participación
de los pasantes durante los talleres de reflexión y al cierre del proceso de la
elaboración de una monografía o trabajo escnto En el mismo deberá dar
cuenta de- Aspectos técnicos y conceptuales
- La contrastación entre sus marcos referenciales de micio y las modificaciones que pudo establecer
- Habilidades, estrategias y técnicas del mediador
Los responsables de las pasantías diseñarán instrumentos de evaluación
que permitan registrar el proceso desarrollado y el producto elaborado por el
pasante Dichos resultados estarán a disposición del pasante y de los expertos
de este ministeno
Homologación
Al cierre de las pasantías se elevara a la Dirección Nacional de Medios
Alternativos de Resolución de Conflictos
- Lista de pasantes con nombre y apellido y número de documento
- Informe de evaluación individual del pasante firmado por el tutor y
la autoridad responsable de la institución
145
- Certificado en cuyo dorso conste un sello de la institución con numero
de folio y numero de registro
- Curriculum sintético (según modelo adjunto)
- Fotocopia legalizada del titulo de grado
- Fotocopia de los certificados de cursos introductonos y de entrenamiento en mediación
Nota La documentación que haya sido presentada para su homologación
no será requerida nuevamente
3.2. Especiahzación
El nivel de especialización abre a las instituciones formadoras la posibilidad de generar propuestas cumculares en los diversos campos de aplicación
de la mediación
Dentro del encuadre del Ministerio de Justicia en lo atmente a la especificidad de este nivel las prescripciones se articularan tomando úmcamente
como eje el campo familiar ya que el marco legal asi lo anticipa
Para ello ubicará las onentaciones en el desarrollo de un curso general
donde el mediador encuentre los problemas centrales del campo y también
rescate las técnicas y herramientas a la luz de estos problemas especifícos
Este curso general, podrá dar ongen en lo sucesivo a otras ofertas que
profundicen los aspectos teóricos y reviertan en pasantías especializadas facilitando a quienes buscan la especialización la construcción de trayectos de
acuerdo con los particulares sesgos que deseen impnmir a su formación
Los equipos docentes deberán constituirse en el caso del curso general
con especialistas de las diversas disciplinas que constituyen el campo de acuerdo con los objetivos que se persigan, entendiendo que los grupos de aprendizaje
serán multiprofesionales.
Orientaciones metodológicas
En cuanto a los modelos de intervención pedagógica deberán orientarse
a lograr que los mediadores recorran con una visión integrada los problemas
específicos del campo Pero, como además, se trata de mediadores en ejercicio poseerán objetivos tendientes a lograr competencias instrumentales
que les permitan intervenir en función de los diferentes problemas que
deberán encarar
Entrenamiento especializado en Mediación Familiar
Ejes temáticos
Familia Concepto de farmlia Definición según las diferentes disciplinas
146
Distintos tipos o modelos de familia Evolución social Ciclos vitales Cambios,
cnsis y conflictos familiares Divorcio, sus etapas Familias funcionales y
diflincionales Sistemas de creencias
" Formas de intervención de terceros en la familia Diferenciación de la
tarea del mediador de otras intervenciones familiares El mediador como tercero neutral Características, especificidades y temática de la mediación familiar. Rol del mediador, función y límites Pnncipios éticos Casos mediables
y no mediables
Aspectos legales de la mediación familiar Normas de orden público
Estándares legales referidos al divorcio y separación personal, adopción, tenencia y visitas de hijos, obligaciones alimentarias, régimen de bienes y matrimomo, disolución y liquidación de la sociedad conyugal, patna potestad,
concubinato. Convención de los Derechos del Niño, violencia farmliar.
Menores- Concepto Etapas evolutivas Efectos de divorcio y la separación
de los padres sobre los hijos en función a las edades Estándares y aportes
de diferentes disciplinas Efectos en el procedimiento de mediación de la
discusión de cuestiones relativas a los hijos menores Representación legal
Su presencia en la mediación Funciones del mediador
Género y mediación familiar Concepto de género Diferentes enfoques
Reconocimiento de las cuestiones de género en los conflictos familiares
El procedimiento de mediación Encuadre general Identificación del conflicto y focalización de disputas Confección de la agenda. Decisión de los participantes en la mediación Formas de mclusión en el proceso Hipótesis de conflicto
Legitimación y reconocimiento de las partes Utilización de los estándares objetivos en el proceso Acuerdos Fmalización de la mediación Rol y participación
de los abogados, asesores de menores y jueces en el procedimiento.
Comunicación y mediación familiar. Intercambio de información Reformulación de demandas Creación de clima emocional propicio Técnicas y
herramientas comumcacionales Aportes de diferentes perspectivas y modelos,
preguntas circulares, normatización, parafraseo, legitimación, reconocimiento,
escucha empática, otras
Equipos de comediación Comediación interdisciplmaria Roles específicos y complementarios Pautas legales
— Cantidad de participantes' Máximo 30
— Carga horaria Mínimo 30 horas
— Equipo docente' 1 docente cada 15 alumnos (mínimo) Estará constituido por un docente responsable, pudiendo conformarse el resto con
otros docentes sin formación en mediación
147
3.3. Capacitación continua
Con los cursos del tercer nivel, el mediador que inicia o ya ha iniciado
su práctica profesional, prosigue el proceso de formación continua de la que
deberá dar cuenta a lo largo de su vida profesional
Los supuestos que sostienen las diferencias de este nivel tanto con el
proceso que lo antecedió, de formación básica, como en el de especialización
se apoyan en el concepto de práctica reflexiva.
Así, los cursos deberán onentar al profesional ante algunos de los problemas que la realidad le presente. Los equipos docentes, responsables de los
procesos de diseño, ejecución y evaluación deberán comprender la necesidad
de colaborar para que el profesional profundice los diversos aspectos que la
práctica conlleva. La intervención de estos equipos deberá superar las concepciones aplicaciomstas en las cuales los procedmuentos se transforman en
prescripciones respecto del uso de medios técnicos estandarizados surgidos
de modelos desarrollados por los expertos
Esta concepción de racionalidad técnica parte de la idea de que los problemas de la práctica se resuelven aplicando pnncipios generales que derivan
de la teoría.
También se evitará caer en posiciones que descreen del andamiaje teónco
necesario para sustentar las competencias con que se deben encarar las demandas de la realidad recumendo a un voluntarismo empirista.
Subyace, en ambas posiciones, la concepción errónea de que los problemas
prácticos se presentan o debieran presentarse bien estructurados. De allí se
debe pensar, no en problemas sino, en situaciones problemáticas que constituyen un complejo entramado.
Estas ideas nos llevan a pensar en el gran valor que cobra la intervención
de los docentes que asumirán el proceso de enseñanza. Su competencia profesional emana de una práctica intensiva y de su capacidad para haber reflexionado sobre los saberes, de saber y saber hacer, para recortar los contenidos
que se anticipan como problemáticos para el desarrollo profesional de los
mediadores. Estos contenidos cubren las tres categorías que el mediador exige
para su desempeño: de procedimiento, conceptuales y actitudinales. Así las
instituciones con una correcta lectura de los avances del instituto de la mediación y su práctica pondrán especial atención en la selección de los docentes
que asuman la conducción de los cursos.
En este nivel las competencias que debe desarrollar el mediador parten
del hacer y se dirigen al conocer a través de la conducción de los docentes
Éste es el momento en que se recortan de las situaciones problemáticas los
procedimientos, la elección de los modos de intervención y los supuestos
148
teóricos y normativos, implícitos en las situaciones cambiantes y complejas
de la realidad Realidad que se resiste a ser encasillada en esquemas preestablecidos.
Ónentaciones metodológicas
Las instituciones podrán ofertar estos cursos de actualización y profiíndización de tal manera que en forma continua los mediadores construyan
trayectos que respondan a sus necesidades y les permitan cumplir con lo que
prescriba el Ministerio de Justicia.
Al ser cursos cuyos contenidos provienen de situaciones de la práctica en
que se desarrolla el proceso de la mediación requieren de dispositivos acordes
con las competencias que se desean desarrollar. Por lo tanto las recomendaciones
apuntan a facilitar el despliegue, ejercitación y reflexión de dichas competencias
en situaciones activas de aprendizaje. Los talleres ateneos se constituyen así en
modalidades ncas para el ejercicio de estas prácticas. Las mismas no son excluyentes de otras formas que los docentes deseen mcorporar.
Ejes temáticos
Se presentan agrupados en categorías que los docentes especificarán de
acuerdo con las competencias que aspire a desarrollar.
- Técnicas y herramientas del procedimiento.
- Aplicación de técnicas y herramientas según el tipo de conflicto
- Problemas específicos:
- Neutralidad
- Comunicación.
- Mediabilidad.
- Agresividad y violencia.
- Menores
- Problemas éticos.
- Aspectos procedimentales de la normativa vigente.
- Cantidad de participantes: Máximo 30.
- Carga horaria: Mínimo 8 horas.
- Equipo docente: El docente cada 15 alumnos (mínimo). Estará constituido por un docente responsable, pudiendo conformarse el resto con
otros docentes
D. Cronograma tentativo
Todas las actividades de formación y capacitación que las mstituciones
programen deberán contener un cronograma tentativo.
149
La ñinción de dicha información deberá facilitar a esta Dirección articular
las acciones de control y seguimiento con el objeto de que estas últimas
permitan realizar un programa sistemático de evaluación.
El cronograma deberá contener
- Nivel/instancia.
- Fecha de realización.
- Sede de cada curso.
En el caso de cursos no previstos en el momento de la presentación
establecido por la Dirección, los responsables institucionales deberán comunicarlo por escrito para ser incluido en el legajo de la institución
E. Certificados
A fin de que la Dirección Nacional de Medios Alternativos de Resolución
de Conflictos pueda verificar la autenticidad de los certificados que presenten
los mediadores que aspiran a ser registrados o a mantenerse en el registro se
recomienda:
1 Habilitar un registro con Libro/s foliado/s.
2. Colocar un sello al dorso de los certificados que contenga:
- Nombre de la institución.
— Folio.
— Número.
- Firma del responsable de la emisión previamente certificada ante
este organismo.
3 Entregar los certificados bajo firma en el registro de quien lo recibe
F. Sistema de evaluación de la calidad de formación
y capacitación de los mediadores
El sistema diseñado por el Mimsteno de Justicia a través de la Dirección
Nacional de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos apunta a:
1. Exammar los objetivos, recursos y contenidos utilizados en el proceso
educativo para determmar que ellos cumplen con los requisitos establecidos y que no presentan vicios de diseño que comprometan la
idoneidad para impartir la formación que se pretende
2 Es un mecanismo orientado a examinar los procesos educativos implicados para determinar que éstos son llevados a cabo según ciertas
reglas aceptadas.
3. Es un mecanismo de evaluación de los resultados de esos procesos a
través de la exanimación de los graduados que aspiren a incluirse en
el Registro de Mediadores (ley 24 573).
150
Consecuentemente, toda institución que aspire a ser habilitada, acepta las
facultades de la Dirección Nacional de Medios Alternativos de Resolución
de Conflictos para
a Autorizar el funcionamiento de la institución y sus programas, incluyendo la emisión de certificados
b Recomendar a la institución la introducción de modificaciones con
vistas a la mejora de la calidad
c Realizar mspecciones m situ a fin de evaluar el desarrollo de las actividades programadas
d Retirar la habilitación otorgada en caso de incumplimiento de los requisitos acordados
151
Anexo II
PROGRAMA DE EVALUACIÓN DE
CALIDAD DE FORMACIÓN EN MEDIACIÓN
SISTEMA DE EVALUACIÓN DE ASPIRANTES
A INGRESAR AL REGISTRO DE MEDIADORES
1 Encuadre general 2 Instancias del sistema de evaluación de aspirantes
2 1 Instancia escrita A Objetivos B Modalidad de aplicación C Corrección
de las pruebas escritas 2 2 Instancia oral A Objetivos B Modalidad de aplicación C Valoración 2 3 Instancia curricular A Objetivos B Componentes
curriculares B 1 Títulos - cursos B 2 Actividad profesional B 3 Capacitación y
tareas docentes B 4 Becas de estudio o investigación B 5 Publicaciones 3 Comité de Evaluación 4 Para la inclusión en el Registro
SUMARIO
1. Encuadre general
La ley 24 573 (art 15) crea el Registro de Mediadores. El decreto 91/98,
reglamentario de la citada ley (art. 16, me 2°, del Anexo I) establece entre
otros requisitos, que los aspirantes aprueben las instancias de capacitación y
evaluación que exija el Ministeno de Justicia
Atento a la necesidad de profundizar los mecanismos propendientes a
promover el instituto de la Mediación, el Ministerio de Justicia ha puesto especial énfasis en el mejoramiento de la calidad de la formación de mediadores,
tanto en lo que hace a las instituciones formadoras, cuanto al perfil individual
de cada uno de los aspu-antes a integrar el Registro creado por la ley
En este sentido, en función de su competencia en cuanto a la "evaluación",
el Mmisteno de Justicia ha diseñado un "sistema" de evaluación de aspirantes
a ingresar al mencionado Registro.
Dicho sistema se inscribe en el marco del Programa de Evaluación de
la calidad de Formación en Mediación, el cual contempla además un control
sobre las actividades académicas y de capacitación que bnndan las instituciones debidamente habilitadas, a los postulantes para ejercer como mediadores
La evaluación de aspirantes surge de la necesidad de establecer estándares
153
mínimos de calidad que tiendan al mejoramiento del sistema, en beneficio
del instituto de la mediación y de los usuarios del mismo.
Para ello se implementará una instancia que considere el conjunto de
habilidades y competencias requendas para el rol, por parte de los mediadores
profesionales que aún no lo han ejercido.
La instancia de evaluación de idoneidad que deberán aprobar los aspirantes
será exigida con la acreditación de los demás requisitos establecidos por la
normativa vigente para ingresar en el Registro de Mediadores.
2. Instancias del sistema de evaluación de aspirantes
Se prevén 3 (tres) instancias diferentes -la cumcular, la escnta y la oral-,
con el fin de evaluar el nivel mínimo indispensable de las habilidades y
competencias para el ejercicio del rol del mediador.
2.1. Instancia escrita
La instancia escnta consistirá en el análisis de situaciones hipotéticas que
permita infenr el nivel de conocimiento teórico y práctico del procedimiento
de la mediación, de la ley que lo regula y de los limites normativos y subjetivos
del mismo
La aprobación de esta prueba posibilita el acceso a la instancia oral,
constituyéndose en una etapa elirmnatona
A. Objetivo
Tiene como propósito fundamental determmar la capacidad del aspirante
para- Resolver problemas de aphcación de la normativa que regula la mediación prevista en la ley 24.573 y su decreto reglamentano 91/98, en
casos complejos y fundamentar las decisiones que se adoptan al respecto Esta capacidad implica un conjimto de habihdades específicas
(anáhsis, síntesis, elaboración de hipótesis de trabajo, inferencia, valoración de caminos posibles, interpretación de la ley según las circunstancias específicas de un caso particular) Supone un conocimiento
de los aspectos legales y técnicos específicos de la mediación.
- Aplicar los conceptos básicos y técnicas del procedimiento de la mediación
- Reconocer los límites del proceso regulados por la ley, por estándares
éticos profesionales y así como también los límites subjetivos.
154
B Modalidad de aplicación de la prueba
La prueba contendrá prmcipalmente casos - problemas para su análisis
y abordaje en forma mdividual
Los aspirantes recibirán las consignas por escnto que serán de igual exigencia para todos los examinados
El trabajo elaborado será entregado para su corrección identificado por
un código que impida al evaluador conocer la identidad del aspirante
Aprobada esta instancia, se le comunicará al examinado día, hora y lugar
donde se realizará la evaluación oral
C Corrección de la prueba escrita
Estará a cargo de los evaluadores designados por la Dirección Nacional
de Medios Altemativos de Resolución de Conflictos La calificación que se
asigne a los exámenes deberá basarse en tablas de corrección previamente
elaboradas
2.2. Instancia oral
Consiste en un trabajo gmpal que le perrmta a cada uno de los participantes
argumentar acerca del caso o los casos que analizó y resolvió en la prueba
escrita y fundamentar dichos argumentos
A. Objetivos
Tiene como propósito valorar la capacidad del aspirante para- Formular cntenos de aplicación de la ley y sus decretos reglaméntanos
en casos concretos
- Seleccionar las técnicas y fundamentar la aphcación de las mismas al
caso propuesto
- Identificar puntos de convergencia y divergencias entre diferentes relatos
- Comprender marcos de referencia diferentes desde una postura neutral
- Expresar ideas y conceptos a través de diferentes códigos (hablado y
gestual) que permitan infenr aptitudes y actitudes refendas a la comumcación
- Evidenciar competencias para crear una mstancia de comunicación que
permita la intervención de todos los participantes
B Modalidad de aplicación
Los aspirantes que hayan aprobado la prueba escnta participarán, previa
citación, en esta etapa de evaluación oral y grapal
155
El trabajo constará de dos momentos
1 El grupo de aspirantes intercambiará y acordará acerca de los modos
en que expondrá su trabajo ante el comité evaluador.
2. Un coloquio en el cual cada uno de los aspirantes expondrá y sostendrá
lo elaborado.
Para la conformación de los grupos se debe cumplir con los siguientes
requisitos:
- No menos de tres (3) ni más de cmco (5) integrantes.
- La prueba tendrá una duración mínima de sesenta minutos para los
dos momentos previstos.
C. Valoración
El comité evaluador valorará las intervenciones de cada participante con
una calificación individual
Todos los mtegrantes del comité valorarán las intervenciones sobre la
base de instrumentos previamente construidos e iguales para todos los aspirantes.
La calificación defimtiva será la que surja del análisis y consenso de los
integrantes del comité evaluador
2.3. Instancia cumcular
A. Objetivos
La presentación de la información cumcular deberá permitir
- Determmar que el aspirante cumple con los requisitos establecidos por
la ley 24.573 y el decreto 91 del 26 de enero de 1998, y que haya
cumplido con las instancias de la Formación Básica.
- Conocer el desarrollo profesional, académico y laboral del aspirante.
B. Componentes cuniculares
El curriculum será evaluado con una escala de ponderación de los antecedentes.
B.l. Títulos - cursos
Obligatorio
- Título de abogado.
- Nivel de Formación Básica: curso introductorio, de entrenamiento
y pasantía de observación, acreditados exclusivamente mediante cer156
tincados emitidos por la institución habilitada por el Ministerio de
Justicia
Otros
- Cursos de especialización, actualización, formación continua en mediación con cantidad de horas de cada uno, certificados por la institución
habilitada por el Mimsteno de Justicia
- Otros títulos umversitanos
— Títulos de carreras tercianas
- Carreras de posgrado (de actualización, perfeccionamiento, especialización, maestrías y doctorados)
B 2 Actividad profesional
Tareas profesionales desarrolladas en ámbitos públicos y/o privados,
que puedan acreditarse con certificación de servicios, en áreas relacionadas
o afines
B 3. Capacitación y tareas docentes
— En general
— En temas relacionados con mediación
B.4 Becas de estudio o investigación
Lugar, duración, resultado
B.5. Publicaciones
Artículos, libros y presentaciones, ponencias y disertación en congresos,
conferencias, mesas redondas, etcétera
3. Comité de evaluación
Será facultad de la Dirección Nacional de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos la designación de los profesionales que formarán parte
del comité evaluador y la supervisión de su tarea.
Asimismo, se podrá mvitar a representantes del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal para participar en cualquiera de las instancias de
evaluación siendo su carácter honorario.
157
4. Para la inclusión en el Registro
Será necesario haber aprobado las tres instancias de evaluación previstas:
curricular, escrita y oral.
El esquema de calificación para cada una de las instancias será elaborada
por los equipos técnicos de la Dirección Nacional de Medios Alternativos
de Resolución de Conflictos. Sin perjuicio de ello, para que un aspirante
sea incluido en el Registro, el promedio de las tres instancias deberá ser
de seis (6) puntos, pero la nota mínima de cada uno deberá ser de cuatro (4)
puntos.
En caso de que un aspirante no aprobara, podrá presentarse a las sucesivas
convocatorias que realice la Dirección Nacional de Medios Alternativos de
Resolución de Conflictos.
158
Información sobre Anexo n de la Resolución M. J. N° 284/98
EVALUACIÓN DE mONEIDAD DE LOS
ASPIRANTES A INGRESAR AL REGISTRO
DE MEDIADORES DE LA LEY 24.573
I. Introducción
El artículo 2° de la Res M. J. 284/98 establece una instancia de evaluación
de idoneidad de los aspirantes a mgresar al Registro de Mediadores.
Por la excepción dispuesta por el artículo 8° de la precitada resolución, en el corriente año la pnmera evaluación tendrá lugar durante el mes
de jumo
II. Propósitos
La exanimación de los aspirantes tiene por finalidad evaluar la adquisición
de conocimientos y habilidades básicas para ser mscripto como mediador en
el Registro
El marco, tanto teónco como práctico de la prueba, se ciñe a verificar
la consistencia de la formación básica en mediación, que asegure las condiciones mdispensables para el comienzo de su desempeño como mediador.
III. Comité de evaluación
Está conformado por profesionales del Centro de Mediación de la Dirección Nacional de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (DiNaMARC).
Dado que el sentido de la prueba es habilitar para ima práctica, se ha
dispuesto esta conformación del Comité de Evaluación atendiendo a la trayectoria venficable de sus integrantes en el ejercicio de la mediación y de
la docencia en mediación
159
IV. Metodología
a) A partir del 10 de jumo de 1998 el postulante deberá informarse en
la cartelera de la DiNaMARC (Sarmiento 663, primer piso) entre las 10 y
las 16 horas sobre el día, hora y lugar del examen escrito, como también del
número de comisión en la que deberá presentarse a tales efectos.
b) En oportunidad de la realización del examen escnto, el postulante será
informado de la fecha y hora en que podrá concurrir a la DiNaMARC para
tomar conocimiento de su resultado y de la fecha, lugar y número de comisión en que rendirá el examen oral para quienes hayan aprobado el examen
escrito.
V. £je$ temáticos y bibliografía básica y
ampliatoria complementaria sugerida
Con el objeto de contnbuir a un mejor desempeño en las pruebas escnta
y oral, se brmda un detalle de temas y de su soporte bibliográfico para onentación de los aspirantes.
1. Ejes temáticos
Programa
Contenidos
a) Preparación y organización de la mediación - Regulación de la ley
24.573 y el decreto 91/98.
Partes del caso - Terceros - Abogados - Convocatona - Información
previa - Toma de contacto del mediador - Cuestiones formales a verificar - Ley 24.573 y decreto 91/98.
b) Procedimiento de la mediación - Regulación de la ley 24.573 y del
decreto 91/98
c) Proceso de la mediación.
Orgamzación espacial - El espacio como recurso.
El discurso imcial. Objetivos Contenido. Relación con el encuadre
de trabajo Creación del clima y confianza.
Confidencialidad. Convenio de confidencialidad (ley 24 573 y decreto
91/98).
Relato de las partes. Posiciones, mtereses y necesidades Intereses diferentes, comunes y opuestos Distmciones conceptuales.
Escucha activa y neutralidad. Parafraseo
Pnmera exploración de mtereses. Búsqueda de información Técmca
de mterrogación
160
Modalidades de comunicación Resumen
Agenda. Concepto Agenda provisoria
Legitimación, reconocimiento, empowerment o protagonismo Distinciones conceptuales y aplicación práctica.
Replanteo del conflicto: de la divergencia a la convergencia. Reformulaciones. Generación de opciones Torbellino de ideas
Transrmsión de ofertas. Forma y oportunidad. Dificultades.
Criterios o estándares objetivos. Modos de introducirlos en el
proceso.
Alternativas Mejor alternativa al acuerdo negociado (MAAN). Peor
alternativa al acuerdo negociado (PAAN). Técnica del abogado del
diablo o agente de realidad.
Propuestas. Concepto y formas de generarlas.
Acuerdo: Concepto. Intervención del mediador.
Cierre del proceso. Vicisitudes posibles una vez terminado. Opciones
del mediador.
d) Reuniones o audiencias conjuntas y pavadas. Regulación de la ley
24.573 y el decreto 91/98.
Cnteao y oportunidad para convocar a reuniones conjuntas o privadas.
Característica de cada tipo de audiencia. Ventajas y desventajas. Dinámica y manejo de la información confidencial.
e) Técmcas y habilidades. Regulación de la ley 24.573 y el decreto 91/98.
La neutralidad. Situaciones de posible compromiso. Recursos, conceptualización y forma de instmmentarla.
La escucha activa y su práctica.
Manejo de las emociones. Intervenciones posibles.
Manejo de situaciones de estancamiento o impasses
Manejo de la confidencialidad en los diferentes tipos de reumones.
Preguntas cerradas, abiertas, circulares, reflexivas. Connotación positiva.
Conceptualización y aplicación práctica.
Preparación de las partes para la inclusión del cnteao objetivo. Forma,
oportunidad y conveniencia.
f) El acuerdo. Regulación de la ley 24.573 y el decreto 91/98
Contenido y forma de los acuerdos.
Rol del mediador en la confección del acuerdo.
Clases de acuerdos. De fondo. De procedimiento Parciales y totales.
161
Formas de asegurarlo
Homologación. Distintos supuestos,
g) Mediación pública y pnvada. Regulación de la ley 24.573 y el decreto
91/98.
Diferencias conceptuales.
Ámbito de aplicación.
Designación del mediador.
Convocatona de los participantes según el tipo de mediación.
2. Bibliografía básica
Álvarez, G y Highton, E., Mediación para resolver conflictos, Ed Ad-Hoc
Acland, A. y Foyer, Cómo utilizar la mediación para resolver conflictos en
las organizaciones, Ed. Paidós.
Ury, W. y Fischer, R., Si, de acuerdo, Ed. Contmental.
Moore, C , El proceso de mediación, Ed. Gramca.
Folberg, J. y otros. Mediación resolución de conflictos sin litigio, Ed. Limusa.
Folberg y Barush, B., ¿a promesa de mediación, Ed. Gramca.
Watzlawick, P., Teoría de la comunicación, Ed. Herder.
3. Bibliografía ampliatoria complementaria
Ury, W., Supere el No, Ed. Norma.
Ury, W. y otros, Cómo resolver disputas, Ed. Fundación Libra.
Fischer, R y otros. Más allá de Maquiavelo, Ed. Gramca.
Slaikeu, C , Para que la sangre no llegue al río, Ed. Gramca.
Kolb, Déborah y otros, Cuando hablar da resultado, Ed. Paidós.
Smger, L., Resolución de conflictos, Ed. Paidós.
Folger, J. y otros, Nuevas direcciones en mediación, Ed. Paidós.
Grover Duffy, K. y otros. La mediación y sus contextos de aplicación, Ed.
Paidós.
Watzlawick, P. y otros, Cambio, Ed. Herder.
Watzlawick, P. y otros. El lenguaje del cambio, Ed. Herder.
162
ÍNDICE SUMARIO
PRIMERA SECCIÓN
MEDIACIÓN OBLIGATORIA
por JUAN PEDRO COLERIO
CAPÍTULO 1
LA MEDL^CIÓN
El conflicto
Los modos de resolver los conflictos
La mediación
La solución conforme a los intereses,
el derecho o el poder
1.5. La importancia de la comunicación
1.6. Los abogados en la mediación
1.7. La necesidad del cambio de las pautas culturales
9
9
10
12
12
13
14
CAPÍTULO 2
LA LEY 24.573 DE MEDL\CIÓN OBLIGATORL\
2.1. Vigencia de la ley
2.2. Los mediadores
La materia
El procedimiento de mediación
El fondo de
financiamiento
La retribución del mediador
15
16
18
19
24
25
163
2.7. Los honorarios de los letrados de las partes
2.8. La naturaleza de la ley
25
25
CAPÍTULO 3
LA APLICACIÓN DE LA LEY
3.1. Ampliación de las cuestiones comprendidas
3.2. La formación de los mediadores
3.3. La experiencia en la aplicación de la ley
27
27
28
CAPÍTULO 4
EL DECRETO REGLAMENTARIO 91/98
4.1. Derogación de la anterior reglamentación
y vigencia de la nueva
4.2. La mediación privada
4.3. Otras reformas
4.4. Conclusión
33
33
37
46
SEGUNDA SECCIÓN
AUDIENCIA PRELIMINAR
por JORGE A. ROJAS
CAPÍTULO 5
LA AUDIENCLA. PRELIMINAR:
INTRODUCCIÓN
5.1.
5.2.
5.3.
5.4.
164
Conceptualización
El proceso judicial como sistema
Sistema y subsistema, estructura y función
Antecedentes de la audiencia preliminar
51
53
56
57
CAPÍTULO 6
REGULACIÓN LEGAL
6.1. La estructura del proceso judicial
6.2. Objeto y finalidad de la audiencia preliminar
6.3. La apertura a prueba y la
fijación de los hechos
59
61
64
6.4. El inciso 2° del articulo 360: las oposiciones
6.5. La admisibilidad de las pruebas
67
68
6.6. La cuestión de puro derecho
6.7. El ofi^ecimiento de prueba y la
cuestión del juicio ordinario
6.8. El último inciso del artículo 360: la conciliación
69
70
76
6.9. Homologación y confidencialidad
79
CAPÍTULO 7
EL ALCANCE DE LA REFORMA
7.1. La audiencia preliminar en los distintos procesos
83
7.2. El régimen de los hechos nuevos
83
7.3. El comienzo del plazo de prueba
7.4. Los mecanismos impugnativos
en la audiencia preliminar
84
85
CAPÍTULO 8
CONCLUSIONES
8.1. La audiencia preliminar en
los proyectos de reforma
8.2. Enfoque sistemico de la audiencia preliminar
89
93
BIBLIOGRAFÍA
99
165
APÉNDICE
Ley 24.573 (Mediación - Conciliación)
Decreto 91/98 (Mediación y Conciliación)
Anexo I (Disposiciones generales)
Escuela Nacional de Mediación (Resolución 479/97
del Ministerio de Justicia)
Mediación y Conciliación (Resolución 284/98
del Ministerio de Justicia)
Anexo I (Programa de evaluación de calidad
de formación en mediación. Sistema de
habilitación de instituciones formadoras)
Anexo II (Programa de evaluación de calidad de
formación en mediación. Sistema de evaluación
de aspirantes a ingresar al registro de mediadores)
Información sobre Anexo II de la Resolución M. J. N° 284/98
(Evaluación de idoneidad de los aspirantes a ingresar
al Registro de Mediadores de la Ley 24.573)
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LA COMPOSICIÓN Y DIAGRAMACIÓN SE REALIZÓ EN
RUBINZAL - CULZONI EDITORES Y SE TERMINÓ DE IMPRIMIR
EL 23 DE JUNIO DE 1998 EN LOS TALLERES GRÁFICOS
DE IMPRENTA LUX S R L , H YRIGOYEN 2463, SANTA FE