ASAMBLEA Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid 24 Junio 2011 Asamblea de Madrid - Servicio de Publicaciones Plaza de la Asamblea, 1. 28018 – Madrid Esta publicación no podrá ser reproducida total o parcialmente, ni transmitirse por procedimientos electrostáticos, electrónicos, mecánicos, magnéticos o por sistemas de almacenamiento y recuperación informáticos, o cualquier otro medio, sin el permiso previo, por escrito, de la Asamblea de Madrid. Edita: Asamblea de Madrid Depósito Legal: M-30989-1999 I.S.S.N.: 1575-5312 Imprime: Estilo Estugraf Impresores, S.L. Polígono Industrial Los Huertecillos, nave 13 28350 CIEMPOZUELOS (Madrid) ASAMBLEA Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid PRESIDENTE - José Ignacio Echeverría Echániz Presidente de la Asamblea de Madrid CONSEJO DE HONOR - Ramón Espinar Gallego - Rosa M.ª Posada Chapado - Pedro Díez Olazábal - Juan Van-Halen Acedo - Jesús Pedroche Nieto - Concepción Dancausa Treviño - María Elvira Rodríguez Herrer Ex-Presidentes de la Asamblea de Madrid CONSEJO ASESOR - Cristina Cifuentes Cuencas Vicepresidenta Primera de la Asamblea de Madrid - Juan Antonio Barranco Gallardo Vicepresidente Segundo de la Asamblea de Madrid - Antero Ruiz López Vicepresidente Tercero de la Asamblea de Madrid - Jacobo Ramón Beltrán Pedreira Secretario Primero de la Asamblea de Madrid - Enrique Normand de la Sotilla Secretario Segundo de la Asamblea de Madrid - Carlos González Pereira Secretario Tercero de la Asamblea de Madrid - Íñigo Henríquez de Luna Losada Portavoz del Grupo Parlamentario Popular en la Asamblea de Madrid - Tomás Gómez Franco Portavoz del Grupo Parlamentario Socialista en la Asamblea de Madrid - Gregorio Gordo Pradel Portavoz del Grupo Parlamentario de Izquierda Unida en la Asamblea de Madrid - Luis Velasco Rami Portavoz del Grupo Parlamentario Unión Progreso y Democracia en la Asamblea de Madrid - Manuel Alba Navarro - Gonzalo Anes Alonso - Manuel Aragón Reyes - Feliciano Barrios Pintado - José Antonio Escudero López - Manuel Fraile Clivillés - Pedro González Trevijano - Carmen Iglesias Cano - Manuel Jiménez de Parga y Cabrera - Luis López Guerra - José F. Merino Merchán - Juan Antonio Ortega y Díaz-Ambrona - Luciano Parejo Alfonso - Benigno Pendás García - José Luis Piñar Mañas - Emilio Recoder de Casso - Francisco Rubio Llorente - Miguel Sánchez Morón - Juan Alfonso Santamaría Pastor CONSEJO TÉCNICO - Fabio Pascua Mateo - Esther de Alba Bastarrechea (servicios especiales) - Alfonso Arévalo Gutiérrez - Almudena Marazuela Bermejo - Antonio Lucio Gil (excedencia voluntaria) - Javier Sánchez Sánchez - Ana María del Pino Carazo (servicios especiales) - Blanca Cid Villagrasa - Esteban Greciet García - Mónica Martín de Hijas Merino - Andrés Sánchez Magro (excedencia voluntaria) - Clara Garrido Criado - Tatiana Recoder Vallina - Laura Seseña Santos (excedencia voluntaria) - Roberto González de Zárate Lorente Letrados de la Asamblea de Madrid DIRECTOR* - Fabio Pascua Mateo Secretario General de la Asamblea de Madrid SERVICIO DE PUBLICACIONES - Ana Villena Cortés Jefa del Servicio de Publicaciones de la Asamblea de Madrid - Gema Moreno Rodríguez Jefa de la Sección de Publicaciones de la Asamblea de Madrid * En este número ha participado como Co-Director de la Revista D. Esteban Greciet García, Letrado de la Asamblea. ASAMBLEA DE MADRID NORMAS PARA EL ENVÍO DE ORIGINALES 1. El original de los trabajos se enviará al Servicio de Publicaciones. Plaza de la Asamblea de Madrid, 1. 28018 - Madrid. Tfno: 91.779.96.13. Fax: 91.779.95.08. e-mail: [email protected] 2. Los trabajos deben ir mecanografiados a doble espacio y no exceder de cuarenta páginas. La remisión deberá efectuarse, necesariamente, acompañada de la versión en soporte electrónico. 3. Cada texto debe ir precedido de una página que contenga: — Título del trabajo — Nombre del autor o autores — Dirección completa y teléfono del autor — Número de NIF 4. La Revista no mantendrá correspondencia sobre los originales no solicitados que se le remitan. NOTA DE REDACCIÓN: Asamblea no se hace responsable ni comparte necesariamente las opiniones expresadas por los diferentes autores y colaboradores, quienes las formulan bajo su exclusiva responsabilidad. ÍNDICE Pág. I. TEMA DE DEBATE RODRÍGUEZ HERRER, MARÍA ELVIRA: Retórica Parlamentaria. Perspectivas desde la Presidencia de un Parlamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 II. ESTUDIOS FERNÁNDEZ FARRERES, GERMÁN Y ARÉVALO GUTIÉRREZ, ALFONSO: La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . SALA ARQUER, JOSÉ MANUEL: Organismos de supervisión y regulación: balance y perspectivas de futuro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ARANDA ÁLVAREZ, ELVIRO: La reforma electoral: análisis y perspectivas . . . . . DÍAZ DE MERA RODRÍGUEZ, ANA: Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-Ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . SORIANO GARCÍA, JOSÉ EUGENIO: Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 81 91 137 179 III. NOTAS Y DICTÁMENES SANZ PÉREZ, ÁNGEL L.: De la sesión constitutiva y de la Mesa de edad: el inicio del Parlamento en el Derecho parlamentario español. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CONTÍN TRILLO-FIGUEROA, MARÍA: Intimidad en las Fuerzas Armadas . . . . . . . . DELGADO RAMOS, DAVID: La legitimación del Presidente del Gobierno en la interposición del recurso de inconstitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . FERNÁNDEZ BARBADILLO, PEDRO MARÍA: Dónde viven los españoles. La asignación de escaños del Congreso desde 1977 a 2008. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . GÁLVEZ MUÑOZ, LUIS A., Y REVIRIEGO PICÓN, FERNANDO: Elecciones, Derecho y Cine; una visión integradora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 255 287 299 329 IV. COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA SÁNCHEZ SÁNCHEZ, JAVIER: La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la identidad entre la infracción tributaria y el derecho fiscal. Repercusiones para el caso español. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 V. CRÓNICA DE ACTIVIDAD PARLAMENTARIA NIETO LOZANO, ÁNGELES; SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, SANTIAGO Y SOTOCA GARCÍA, JORGE: La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2010 (VIII Legislatura) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 7 8 Índice Pág. VI. RECENSIONES ROMÁN MARUGÁN, PALOMA: La política en la era de Internet, de Ramón Cotarelo García . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . PASCUA MATEO, FABIO: Las paradojas de la libertad. España desde la tercera de ABC, de Benigno Pendás García. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VILLARINO MARZO, JORGE: In search of Jefferson’s moose: notes on the state of cyberspace, de David G. Post. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . DÍEZ HERRERO, LAURA: Las garantías del procedimiento prelegislativo: la elaboración y aprobación de los proyectos de ley, de Vicente Garrido Mayol . . . . CID VILLAGRASA, BLANCA: La construcción de la libertad (Apuntes para una historia del constitucionalismo europeo), de Roberto Blanco Valdés . . . . . . . . 401 407 413 419 425 I TEMA DE DEBATE ★ María Elvira Rodríguez Herrer Retórica Parlamentaria. Perspectivas desde la Presidencia de un Parlamento Gracias de nuevo por darme la oportunidad de participar en este Primer Congreso Internacional de Retórica Política. No sólo por compartir tribuna con ponentes muy significados, sino porque me ha hecho reflexionar en un campo alejado de lo que suelo y me ha facilitado una experiencia verdaderamente positiva. En el siglo XXI, el del mundo global, la comunicación es esencial. La desaparición virtual de las fronteras ha sido la primera de las consecuencias del gran desarrollo de la comunicación en los últimos años, tanto por lo que se refiere al transporte de bienes, servicios y personas como el de los datos, las palabras o las ideas. Ese concepto de ruptura de fronteras para alcanzar objetivos de mercado, de poder o de simple relación humana se puede asimilar al que llevó a los antiguos a diseñar o crear la retórica como ciencia y técnica a la vez, para facilitar la comunicación entre los seres humanos con un objetivo concreto: el de persuadir y convencer a las personas que oían los discursos y tenían la capacidad de actuar en relación con ellos. Hoy en día, al menos en España, los políticos no estamos demasiado en alza pero en los regímenes democráticos somos absolutamente necesarios. Los ciudadanos, cuando acuden a las urnas, eligen a sus representantes entre los candidatos que se presentan a la elección. Eligen a los que van a dirigir los asuntos públicos durante el periodo establecido, los que van a proveer los servicios públicos, determinar su financiación y, en fin, dictar las normas que van a regir la convivencia social. A los políticos se les conoce por sus obras que pueden dar lugar a que se les vuelva a votar o no pero también, cada vez que se produce una elección, surge una especie de contrato social entre el que pide el voto y el que lo presta al que la retórica, en el sentido clásico, debe ayudar sobremanera. ★ Presidenta de la Asamblea de Madrid (VIII Legislatura). 12 María Elvira Rodríguez Herrer Pero no sólo se usa la palabra cuando se pide el voto sino que, además, se usa en el transcurso de las legislaturas para explicar y transmitir a la sociedad lo que se hace, en el caso de que se ejerzan responsabilidades de gobierno, o para poner de manifiesto los incumplimientos o las deficiencias de aquel que gobierna en el caso de la oposición. Es decir, usando la retórica con la palabra se prepara el camino para la nueva elección (y más vale que sea así, por cierto). La retórica política de carácter parlamentario se desarrolla en la Asamblea ateniense, donde las decisiones se tomaban por votación tras deliberaciones en que los discursos retóricos eran pronunciados por los oradores e interpretados por los oyentes. En Roma, en las Cortes medievales, en la Europa de la Revolución francesa, siguen encontrándose ejemplos de retórica parlamentaria y entre los mejores están los de nuestro parlamentarismo del siglo XIX, con su máximo exponente Emilio Castelar, o las discusiones y debates de las Cortes de Cádiz. En la actualidad y en España sigue dándose el discurso parlamentario aunque, a veces, la opinión pública lo asocie a una mera comunicación y difusión del programa político de cada partido; es decir, que se mantenga que los discursos no se escuchan y que los objetivos que se quieren alcanzar no son los de un debate productivo sino los de un diálogo de sordos. Sin embargo, los discursos y debates parlamentarios sirven a los representantes de los ciudadanos para legislar, controlar al Gobierno, representar a los electores, relacionarse con la oposición, tomar decisiones y, en definitiva, hacer política desde la pluralidad. Sin duda cada diputado expone sus distintas perspectivas, planteamientos y propuestas. Es posible que, en comparación con los primeros años de la democracia o anteriores periodos de parlamentarismo del siglo XIX o XX, los discursos de nuestros diputados se hayan vuelto más previsibles, menos emocionantes, más dirigidos hacia un objetivo táctico o de estrategia. Puede que la pasión y la carga dialéctica del debate parlamentario que se produjo a finales del XIX, por ejemplo, para la abolición de la esclavitud, sean difícilmente repetibles en el siglo XXI, pero también hemos asistido a discusiones muy vivas aunque su escenario sea el debate monográfico sobre la crisis económica. Es cierto que en la Cámaras españolas actuales puede que no se encuentren intelectuales de renombre como los del siglo XIX y que el subir a la tribuna sin papeles sea una excepción en nuestros días en España. Sin embargo, el perfil más técnico de los diputados cumple una importante función porque los asuntos que se tratan en los Parlamentos pueden alcanzar complejidades que demanden ese perfil y no otro. Cuando se estudia la retórica se encuentran tres elementos que condicionan el contenido del discurso que se transmite: el emisor, el auditorio y el receptor. Hoy en día, los discursos parlamentarios pretenden llegar no sólo a los miembros de los Parlamentos sino, también, a los ciudadanos que pueden ejercer su derecho al voto cada cuatro años. Y la posibilidad de comunicación Retórica Parlamentaria. Perspectivas desde la Presidencia de un Parlamento 13 con esos posibles votantes se ha incrementado exponencialmente en los últimos años. La publicidad de las sesiones parlamentarias no se reduce sólo al público que asiste a los debates desde las tribunas de invitados sino que a través de los medios de comunicación puede llegar en tiempo real hasta los confines más alejados. Y los medios de comunicación no son sólo los clásicos y acreditados sino que, también, las emisiones a través de la red o las que los asistentes a los debates, diputados o no, realizan incluso ‘twiteando’ amplían el universo receptor hasta casi el infinito. El que los mensajes que se emiten desde el Parlamento sean percibidos con claridad puede contribuir a un mayor acercamiento de los ciudadanos a la política. Que en definitiva los votantes se sientan representados por aquellos a quienes eligen. En este sentido, que duda cabe que un discurso riguroso, contundente, que argumente bien pero sin crispación en el que el orador sienta lo que dice, que transmita y que comunique seguridad será mucho más atractivo para el ciudadano. Y no olvidemos que esto es fundamental en una época en la que, como adelantaba antes, los sucesivos barómetros del Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS) sitúan a los políticos como una de las principales preocupaciones de los encuestados. Una época también en la que la difícil situación económica por la que atraviesa el país requiere de unos políticos que contribuyan a generar confianza para la recuperación. Tradicionalmente, la retórica parlamentaria tenía la finalidad de convencer al adversario con buenos argumentos, aunque hoy en día no se trata sólo de esto. Los discursos en los Parlamentos pueden ir seguidos por una votación (leyes, mociones o proposiciones no de ley) pero también obedecer a la función de control al Gobierno (preguntas o interpelaciones y comparecencias) y, en ambos casos, suponer tomas de posición determinadas. Según el objetivo de que se trate nos encontraremos con estilos o retóricas diferentes. Sin embargo, hay algo en el parlamentarismo actual que puede haber cambiado los principios clásicos. La disciplina de voto en los grupos parlamentarios y los pactos al margen de los debates llevan a que los discursos pierdan esa parte de interés por el convencimiento que dio origen al concepto y contenido de la retórica. No obstante yo creo que un correcto uso de la retórica es imprescindible en la actividad política y así lo entendieron mis antecesores en la Asamblea de Madrid. Nuestra casa, en colaboración con la Universidad Rey Juan Carlos, publicó un ‘Manual de Retórica Parlamentaria’. Se trata de un libro de consulta donde los diputados y cualquiera a quien le interese pueden encontrar recomendaciones, pautas y consejos para mejorar la construcción y la transmisión de su discurso político. Este documento recoge los datos de un barómetro del CIS con algunos resultados curiosos. En relación a cómo se perciben las formas retóricas de los diputados, para casi el 75 por ciento de los encuestados, el lenguaje utilizado por los parlamentarios es ‘maleducado’ en términos generales. Sólo la cuarta parte de los 14 María Elvira Rodríguez Herrer ciudadanos considera que la actividad parlamentaria se produce en un entorno de corrección, como correspondería a la naturaleza de la institución. Además, este manual pone de manifiesto cuestiones interesantes como consecuencia del estudio de los discursos en nuestro Parlamento. Por ejemplo, considera que ‹‹no es caracterizable un grupo político por el vocabulario y el texto contrariamente a lo que suponen ciertos estudiosos: las palabras y los estereotipos, según las circunstancias, vagan de un grupo a otro. No existe un lenguaje específicamente burgués, revisionista o proletario, como se suponía. No es posible construir una “botánica del discurso”››. De esta conclusión deducen que el uso del lenguaje y la retórica tan sólo dependen de la habilidad del orador, que requiere también buenas ideas, solidez y convicción para construir su exposición, sea de la ideología que sea. El manual es eminentemente teórico pero también incluye ejemplos de usos habituales, unos buenos y otros no tanto, y hasta la retórica de la presidenta de la Cámara. Pero no me voy a entretener en detallarlo. A quien le pueda interesar, está disponible en Internet, en la web de la Asamblea www.asambleamadrid.es. Por último, en este repaso de carácter general y antes de concluir con mi experiencia parlamentaria no puedo resistirme a hacer una referencia que, en este entorno académico, puede que no sea muy rigurosa y que me ha valido alguna discusión con mis colaboradores que no lo veían tan claro como a mí me parece. En muchas ocasiones los políticos en sus discursos no hacen retórica sino demagogia, es decir que no los elaboran con el cuidado de expresar lo que quieren decir para convencer sino que dicen lo que creen que se quiere oír. Y así no vale. Discernir la diferencia es algo que los receptores deberían poder hacer para así decidir con conocimiento de causa. A lo largo de mi vida política he tenido la necesidad de usar la retórica para comunicarme y comunicar lo que habíamos hecho o lo que pensábamos hacer. Pero también como secretaria de Estado de Presupuestos, como ministra de Medio Ambiente o como diputada de la oposición en las Cortes Generales he tenido la oportunidad de conocer el parlamentarismo de primera mano y, obviamente, en esta última etapa como presidenta de la Asamblea de Madrid mi contacto con el discurso parlamentario ha sido constante. En la Asamblea de Madrid hemos tenido en esta legislatura 705 sesiones en comisión y 108 plenos, lo que aproximadamente suponen unas 3.000 horas de debate parlamentario. Los debates en la Asamblea de Madrid tienen tiempos tasados por el reglamento y las réplicas y dúplicas están también cerradas. El propio reglamento no sólo establece la duración de los discursos de los diputados, sino que también se refiere a la forma en la que tienen que hacerlo —"Los discursos se pronunciarán personalmente y de viva voz y las normas de comportamiento que se tienen que observar"— los diputados tienen que respetar "la disciplina, el orden y la cortesía parlamentaria" y "estarán obligados a respetar el orden en el recinto parlamentario y a colaborar en el correcto curso de los debates y trabajos parlamentarios". Retórica Parlamentaria. Perspectivas desde la Presidencia de un Parlamento 15 Es poco habitual, pero a veces ocurre, que los diputados se alejen del tono esperado e incluyan insultos y faltas de respeto a otros parlamentarios. Generalmente, la ofensa no pasa de una alusión de un parlamentario a otro, que puede dar lugar a la disculpa por parte del orador y la retirada de la expresión del diario de sesiones. En el caso de que quien insulta no se retracte, la Presidencia tiene potestad para retirar lo que considere ofensivo de dicho diario. Si el orador insiste durante su turno en la ofensa, la Presidencia puede llamarle al orden e incluso llegar a retirarle la palabra. Tres llamadas al orden en una misma sesión concluyen con la expulsión del hemiciclo del diputado amonestado. En general se suele respetar el turno del orador cuando está en el uso de la palabra, aunque se le solicite rectificación cuando concluye su exposición. Los debates que se han mantenido en esta legislatura han estado muy centrados en la actualidad. Sanidad, educación, dependencia e infraestructuras han sido los asuntos más discutidos, a los que el empleo se ha unido en los últimos tiempos. En la mayoría de los casos, se han usado ideas cortas, efectistas y con impacto. Antes me refería a la diferencia entre el auditorio y el receptor de los debates. Para ampliar el número de estos últimos la Asamblea ha hecho un esfuerzo para que los medios de comunicación estén presentes en nuestras sesiones. Se acredita a todos los medios informativos que lo solicitan, se ofrece señal de televisión de todas las sesiones plenarias y algunas comisiones e, igualmente, se ofrecen por Internet todas las sesiones plenarias y las de la Comisión de Políticas sobre Discapacidad. Para que se hagan una idea, en el último año nuestros plenos a través de la página web se han seguido por más de 8.000 usuarios. Y, al menos, cuatro parlamentarios ‘twitean’ las sesiones con regularidad. Por último una pequeña referencia a mi labor como Presidenta en el hemiciclo. Yo presido las sesiones plenarias y, aunque no lo impide el Reglamento, nunca he intervenido en debates concretos como portavoz ni mis antecesores que yo sepa. La labor concreta de la Presidencia está recogida en el Reglamento y las improvisaciones suelen ser para organizar o llamar al orden. Como pueden entender en esto hay poco de retórica y creo, además, que no debe contenerla; en estos casos no hay que convencer sino ordenar, esa es mi obligación. Aunque, como siempre, hay excepciones que confirman la regla: mi intervención en la toma de posesión como Presidenta de la Asamblea si fue retórica o, también, el discurso en la celebración del XXV aniversario de la Cámara. Concluyo como comencé. Escribir esta intervención me ha llevado a meditar sobre la importancia de las cosas que permanecen en el tiempo y que, determinadas cuestiones, —la retórica es una de ellas— deberían enseñarse en las aulas para que los chicos se beneficiaran de ellas. Por eso me parece una magnífica iniciativa del CEU y del Instituto de Humanidades Ángel Ayala la celebración de este primer congreso internacional. Muchas gracias por su atención. II ESTUDIOS Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez ★ La recta final de la Legislatura: Madrid 20101 Sumario: RESUMEN.—I. INTRODUCCIÓN GENERAL.—II. PRODUCCIÓN LEGISLATIVA DE LA ASAMBLEA DE MADRID.—2.1. Rasgos generales de la actividad legislativa.—2.2. Las previsiones económico–financieras: los Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2010.—2.3. Las medidas fiscales y administrativas de acompañamiento a los Presupuestos de la Comunidad.—2.4. Otras disposiciones legales aprobadas por la Comunidad de Madrid.—2.4.1. Creación del Colegio Profesional de Educadoras y Educadores Sociales de la Comunidad de Madrid.—2.4.2. La Autoridad del Profesor.—2.4.3. Las instalaciones aeronáuticas de la Comunidad. —2.4.4. Medidas Urgentes para la reducción del déficit público.—2.4.5. Medidas Fiscales para el fomento de la actividad económica.—2.4.6. Creación del Colegio Profesional de Ingenieros en Informática de la Comunidad de Madrid.—2.4.7. Creación del Colegio Profesional de Técnicos en Informática de la Comunidad de Madrid.—III. EJERCICIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA POR EL GOBIERNO DE LA COMUNIDAD DE MADRID.—3.1. Líneas generales de su ejercicio por el Gobierno de la Comunidad.—3.2. Reglamentos de carácter general en desarrollo de prescripciones legales.—3.3. Regulación de sectores de actividad administrativa específicos.—3.4. Disposiciones administrativas.—3.5. Regulación de órganos administrativos.—IV. LA DINÁMICA POLÍTICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID.—4.1. La celebración del «Debate sobre el estado de la Región».—4.2. La celebración de un debate monográfico sobre asuntos de interés general.—4.3. La designación de Senadores en representación de la Comunidad de Madrid.—4.4. La reestructuración del Ejecutivo autonómico.—V. ACTIVIDAD INSTITUCIONAL.—5.1. Composición de la Asamblea de Madrid.—5.2. Estructura del Gobierno.—5.3. Tipo de Gobierno.—5.4. Cambios en el Gobierno.—5.5. Investidura, moción de censura y cuestión de confianza.—5.6. Mociones de reprobación.—VI. ACTIVIDAD PARLAMENTARIA.—6.1. Sesiones celebradas.—6.2. Comisiones constituidas.—6.3. Ponencias constituidas.—6.4. Iniciativas legislativas.—6.5. Iniciativas parlamentarias no legislativas.—6.6. Debates generales y ★ Germán FERNÁNDEZ FARRERES; Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid. Alfonso ARÉVALO GUTIÉRREZ; Letrado de la Asamblea de Madrid y Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid. 1 El presente Estudio tiene su base en la colaboración de los autores al Informe Comunidades Autónomas 2010, dirigido por Joaquín TORNOS MÁS y editado por el Instituto de Derecho Público, Barcelona, 2011 20 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez resoluciones parlamentarias más importantes.—6.7. Reformas del Reglamento de la Asamblea de Madrid.—6.8. Normas interpretativas y supletorias del Reglamento de la Asamblea de Madrid.—6.9. Instituciones similares al Consejo de Estado, Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo.—6.9.1. Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.—6.9.2. Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid.—6.9.3. Defensor del Menor en la Comunidad de Madrid. RESUMEN La conclusión del año 2010, y, por ende, transcurridos mil días del segundo gobierno de la Presidenta Esperanza Aguirre Gil de Biedma, anuncia la recta final de la VIII Legislatura y la apertura de la campaña electoral para la celebración de los próximos comicios electorales autonómicos, el 22 de mayo de 2011. 2010 ha sido un típico año intermedio entre procesos electorales, en el ecuador de la VIII Legislatura autonómica. La estabilidad institucional ha presidido el panorama política, en un marco en el que la Presidenta de la Comunidad goza del apoyo de una amplia mayoría parlamentaria en la Asamblea de Madrid, en virtud de los resultados electorales obtenidos por la candidatura del Partido Popular. No obstante, diversos acontecimientos han marcado la dinámica política de la Comunidad, no sólo por su proyección en los medios de comunicación social, sino por su trascendencia institucional. Así, debe recordarse que antes del verano se registró una huelga en el Metro de Madrid, en la que no fueron respetados los servicios mínimos establecidos por la Administración autonómica durante dos días, con la consecuencia de que el servicio público de transporte suburbano se interrumpió completamente en la capital de España. La Comunidad, como el resto del Estado español, registraría en el propio año otra huelga, en este caso una calificada de “huelga general”, convocada para el día 27 de septiembre, durante la cual se respetaron los servicios mínimos. De igual modo, ha de dejarse constancia del colapso registrado en el aeropuerto de Madrid-Barajas al inicio del puente del mes de diciembre, consecuencia del abandono de sus puestos de trabajo por parte de los controladores aéreos. A raíz de la misma el Gobierno de la Nación decretó el estado de alarma por primera vez en nuestra historia constitucional. Por lo que respecta a las formaciones políticas, el Partido Popular pospone la confección y cierre de sus listas electorales a abril de 2011, el Partido Socialista de Madrid ha celebrado elecciones primarias, eligiendo como candidato a la Presidencia de la Comunidad a Tomás Gómez, e Izquierda Unida ha elaborado sus listas electorales, designando como candidato a la Presidencia a Gregorio Gordo. Al igual que en 2009, en 2010 se ha modulado una línea de tendencia consolidada durante los siete años precedentes, consistente en la notable reducción de la producción legislativa de la Asamblea de Madrid: frente a las tres leyes aprobadas en 2008, en 2009 se aprobaron diez y nueve se han aprobado en 2010, cuatro en el primer periodo de sesiones del año —febrero-junio—, la quinta en una sesión extraor- La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 21 dinaria celebrada durante el mes de julio y las otras cuatro en el segundo periodo de sesiones —septiembre-diciembre—. Empero, el referido dato cuantitativo sigue confirmando la minoración de la actividad legislativa del Parlamento madrileño, de acuerdo con la voluntad política expresamente manifestada al inicio de su primer mandato por la Presidenta de la Comunidad. De forma semejante a lo sucedido con la producción legislativa, el Ejecutivo regional ha mantenido la tendencia a la reducción en el ejercicio de la potestad reglamentaria. El número de Decretos aprobados por el Consejo de Gobierno que han accedido al Boletín Oficial es, tan sólo, de noventa y tres; se trata de la cifra anual más baja desde la constitución de la Comunidad de Madrid. La dinámica política de la Comunidad ha estado presidida por la estabilidad, no obstante una pequeña reestructuración del Gobierno operada por su Presidenta, de tal modo que de las catorce Consejerías establecidas al inicio de la Legislatura en la actualidad el Consejo de Gobierno de la Comunidad está conformado sólo por ocho, además de la Vicepresidencia, Consejería de Cultura y Deporte y Portavocía del Gobierno. La actividad parlamentaria registrada en la Asamblea de Madrid durante el año 2010 ha sido, en términos cuantitativos, muy ligeramente inferior a la correspondiente al precedente 2009. I. INTRODUCCIÓN GENERAL La conclusión del año 2010, y, por ende, transcurridos mil días del segundo gobierno de la Presidenta Esperanza Aguirre Gil de Biedma, anuncia la recta final de la Legislatura en curso y la apertura de la campaña electoral para la celebración de los próximos comicios electorales autonómicos, el 22 de mayo de 2011. El vigésimo séptimo año de autogobierno, a tenor del panorama político diseñado por los ciudadanos madrileños con ocasión de las elecciones celebradas el último domingo de mayo del año 2007, se ha caracterizado por la estabilidad institucional y la concreción de las líneas políticas, gubernamental y de oposición, que habrán de cerrarse a la conclusión de la VIII Legislatura de la Comunidad de Madrid. No puede omitirse, para ponderar la referida estabilidad institucional, que la Presidenta de la Comunidad de Madrid goza del apoyo de una amplia mayoría parlamentaria en la Asamblea de Madrid, en virtud de los resultados electorales obtenidos por la candidatura del Partido Popular. No obstante, diversos acontecimientos han marcado la dinámica política de la Comunidad de Madrid, no sólo por su proyección, de forma sonora, en los medios de comunicación social, sino, por cuanto al presente Estudio interesa, por su trascendencia institucional. Así, debe recordarse que antes del verano se registró una huelga en el Metro de Madrid. Los sindicatos de trabajadores de Metro anunciaron la huelga contra el Proyecto de Ley 4/2010, de Medidas Urgentes de la Comunidad de Ma- 22 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez drid, que incluía, entre las medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, una rebaja equivalente al 5% de salarios o al 2,15% de gastos de personal, argumentando que un convenio colectivo es ley entre las partes y no se puede romper de forma unilateral. Después de algunas jornadas de paros parciales, se convocó la huelga, dictando la Administración autonómica el Decreto 30/2010, de 2 de junio, por el que se fijaron los servicios mínimos. Dichos servicios mínimos no fueron respetados por los trabajadores durante dos días, con la consecuencia de que el servicio público de transporte suburbano se interrumpió completamente en la capital de España, estimándose que los viajeros afectados fueron 3.513.366 (1.757.496 el día 29 y 1.755.870 el día 30). Sobre estos sucesos no puede omitirse que, ya en enero de 2011, el Juzgado de lo Social número 16 de Madrid ha declarado “ilegal” la huelga de Metro del 29 y 30 de junio de 2010, jornadas en las que no se cumplieron los servicios mínimos; la sentencia estima la demanda interpuesta por la empresa Metro de Madrid contra los sindicatos con representación en el suburbano madrileño (CCOO, UGT, Solidaridad Obrera, Sindicato de Conductores, Sindicato Libre, Sindicato de Técnicos y Sindicato de Estaciones), el comité de huelga y el comité de empresa. La Comunidad, como el resto del Estado español, registraría en el propio año otra huelga, en este caso una calificada de “huelga general”, convocada por las centrales sindicales para el día 27 de septiembre. En este supuesto los servicios mínimos fueron establecidos mediante Decreto 68/2010, de 23 de septiembre, habiendo sido respetados por los trabajadores. De igual modo, ha de dejarse constancia del colapso registrado en el aeropuerto de Madrid-Barajas al inicio del puente del mes de diciembre. El abandono sistemático de sus puestos de trabajo por parte de los controladores aéreos, en efecto, determinó una situación insólita en el aeropuerto de la capital, así como en el resto de España, a raíz de la cual se decretó por el Gobierno de la Nación el estado de alarma por primera vez en nuestra historia constitucional. Tampoco puede omitirse que la tensión política se ha proyectado en el seno de las tres formaciones con representación parlamentaria, lo que es propio de los primeros tanteos de poder interno en orden a la elaboración de las futuras listas electorales. En la mayoritaria, han constituido portada de los diarios impresos de tirada nacional las discrepancias de criterio exteriorizadas entre la Presidenta y el Vicepresidente de la Comunidad, de un lado, y el Alcalde y el Vice-Alcalde de su principal Municipio, de otro. Por lo que se refiere a las listas electorales, esta formación no las conforma y hace públicas sino prácticamente en el momento de convocatoria de las elecciones, lo que nos remite al mes de abril de 2011. Por lo que respecta a la principal fuerza política de la oposición, el liderazgo de Tomás Gómez se ha consolidado oficialmente tras las “primarias” celebradas para la candidatura a la Presidencia de la Comunidad de Madrid, al vencer en las mismas a la candidata de Ferraz, Trinidad Jiménez. El resultado definitivo de la disputa fue que el líder del Partido Socialista de Madrid ganó por 7.613 votos (51,8%), frente a los 7.055 (48%) obtenidos por la ministra de La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 23 Sanidad; es decir, por 558 votos de diferencia. Y además con una participación muy alta, del 80,96%. En Izquierda Unida, como es tradición en esta formación, ya se han cerrado las listas electorales, prácticamente con un año de antelación a los comicios, siendo designado candidato el actual Portavoz y Presidente del Grupo Parlamentario, Gregorio Gordo Pradel. No figura en las mismas la anterior Portavoz, la Sra. Sabanés Nadal. 2010 ha sido, además, un año donde, afortunadamente, no ha habido que asistir en el territorio de la Comunidad de Madrid al azote terrorista. 2010 ha sido, también, el año en el que, de un lado, ha entrado en vigor en el Sistema Sanitario Público de la Comunidad de Madrid la libertad de elección de médico de familia, pediatra y enfermero en Atención Primaria, y de hospital y médico en Atención Especializada, y, de otro, se ha aprobado una ley que generó un amplio debate social, la de Autoridad del Profesor. No podría cerrarse este marco general sin, siquiera de forma telegráfica, dejar constancia del impacto que la crisis financiera y económica que asola occidente ha tenido, tiene y tendrá, en la sociedad madrileña. Destapada de forma decidida a la conclusión del período estival de 2008, con la consecuencia directa de un preocupante incremento del desempleo, se trata de una crisis cuyos efectos no estamos todavía en condiciones de definir de una forma cierta y respecto de la que las instancias europeas comienzan a manifestar su preocupación por su especial incidencia en nuestro país. Desde la perspectiva institucional que nos ocupa, debe dejarse constancia de que la Asamblea de Madrid celebró a comienzos de año, concretamente el día 23 de febrero, un “Debate monográfico sobre la situación económica en la Comunidad de Madrid”. Debate que resultó complementado con la adopción de las medidas contenidas, primero, en la Ley 4/2010, de Medidas Urgentes, por el que se modifica la Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2010, para su adecuación al Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público (aprobada por el Pleno de la Asamblea en sesión celebrada el día 28 de junio), y, posteriormente, en la Ley 5/2010, de Medidas Fiscales para el Fomento de la Actividad Económica (aprobada por el Pleno de la Asamblea en sesión celebrada el día 8 de julio). Tras el periodo estival, la crisis centró el anual “Debate sobre el estado de la Región”, celebrado los días 14 y 15 de septiembre. II. PRODUCCIÓN LEGISLATIVA DE LA ASAMBLEA DE MADRID 2.1. Rasgos generales de la actividad legislativa De igual modo que en 2009, en el año 2010 se ha modulado una línea de tendencia consolidada durante los años precedentes del Gobierno Aguirre, consistente en la notable reducción de la producción legislativa de la Asamblea 24 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez de Madrid. Sirva recordar que, frente a las tres aprobadas en 2008, en 2009 se aprobaron diez normas con rango, valor y fuerza de ley, y nueve se han aprobado en 2010, cuatro en el primer periodo de sesiones del año —febrero-junio—, la quinta en una sesión extraordinaria celebrada durante el mes de julio y las otras cuatro en el segundo periodo de sesiones —septiembre-diciembre—. Empero, el referido dato cuantitativo sigue confirmando la minoración de la actividad legislativa del Parlamento madrileño, de acuerdo con la voluntad política expresamente manifestada al inicio de su primer mandato por la Presidenta de la Comunidad. La Asamblea de Madrid, en efecto, se había situado en el año 2002 al frente de los Parlamentos autonómicos en la producción normativa, tan sólo superada en número de leyes aprobadas por el Parlamento de Navarra y el Parlamento de Cataluña, constituidos con anterioridad e, inicialmente, con un nivel competencial sensiblemente superior. Frente a dicha tendencia, la VII Legislatura representó —con una única ley en 2003, siete leyes en 2004, ocho en 2005, cuatro en 2006 y dos en 2007; esto es, un total de veintidós leyes— el periodo con una actividad legislativa más reducida desde la constitución de la Comunidad en 1983 —obviamente con exclusión de la efímera y singular VI Legislatura (mayo–septiembre 2003), en la que se aprobó una única ley—. La VIII Legislatura responde al perfil de su predecesora, pues a las cinco leyes aprobadas en el tramo de 2007 correspondiente a la misma, se suman las referidas tres que salieron adelante en 2008, las diez correspondientes a 2009 y las nueve incorporadas al ordenamiento jurídico autonómico el presente año —es decir, un total de veintisiete en esta Legislatura—, que seguidamente se analizan en detalle. Apuntado lo anterior, de forma genérica, hemos de destacar que el objeto de las leyes que se han incorporado al ordenamiento jurídico madrileño ha estado constituido, de un lado, por el establecimiento de las prescripciones anuales que conformarán el ámbito económico–financiero de la Comunidad para el año 2011, con las consabidas medidas de acompañamiento —en el estado de gastos del Presupuesto de la Administración de la Comunidad de Madrid se aprueban créditos por un importe total de 17.930.934.567 euros—, de otro, por la modificación de distintas normas en orden a afrontar la crisis económica y liberalizar actividades, comportando algunas innovaciones de notable alcance sustantivo, y, por último, por determinaciones puntuales, como la creación de tres Colegios Profesionales, la afirmación de la Autoridad del Profesor o la disciplina del régimen de las instalaciones aeronáuticas de la Comunidad de Madrid. El resultado es que, junto a la ley presupuestaria y a su, ya consolidada, “ley de acompañamiento”, la actividad legislativa en 2010 se ha circunscrito a la aprobación de las siguientes leyes: — Ley 1/2010, de 24 de febrero, de Creación del Colegio Profesional de Educadoras y Educadores Sociales de la Comunidad de Madrid; aprobada por el Pleno de la Asamblea en sesión celebrada el día 18 de fe- La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 — — — — 25 brero de 2010 —publicada, sucesivamente, en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 178, de 25 de febrero, a efectos de su publicidad formal y consecuente entrada en vigor en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 71, de 24 de marzo, y con carácter de publicidad material en los términos estatutariamente establecidos en el Boletín Oficial del Estado número 184, de 30 de julio—. Ley 2/2010, de 15 de junio, de Autoridad del Profesor; aprobada por el Pleno de la Asamblea en sesión celebrada el día 10 de junio de 2010 — publicada, sucesivamente, en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 198, de 17 de junio, a efectos de su publicidad formal y consecuente entrada en vigor en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 154, de 29 de junio, y con carácter de publicidad material en los términos estatutariamente establecidos en el Boletín Oficial del Estado número 238, de 1 de octubre—. Ley 3/2010, de 22 de junio, de Instalaciones Aeronáuticas de la Comunidad de Madrid; aprobada por el Pleno de la Asamblea en sesión celebrada el día 17 de junio de 2010 —publicada, sucesivamente, en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 200, de 24 de junio (corrección de errores en el posterior número 203, de 8 de julio), a efectos de su publicidad formal y consecuente entrada en vigor en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 154, de 29 de junio (corrección de errores en el posterior número 171, de 19 de julio), y con carácter de publicidad material en los términos estatutariamente establecidos en el Boletín Oficial del Estado número 238, de 1 de octubre—. Ley 4/2010, de 29 de junio, de Medidas Urgentes, por el que se modifica la Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2010, para su adecuación al Real DecretoLey 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público; aprobada por el Pleno de la Asamblea en sesión celebrada el día 28 de junio de 2010 —publicada, sucesivamente, en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 202, de 1 de julio, a efectos de su publicidad formal y consecuente entrada en vigor en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 154, de 29 de junio, y con carácter de publicidad material en los términos estatutariamente establecidos en el Boletín Oficial del Estado número 238, de 1 de octubre—. Ley 5/2010, de 12 de julio, de Medidas Fiscales para el Fomento de la Actividad Económica; aprobada por el Pleno de la Asamblea en sesión celebrada el día 8 de julio de 2010 —publicada, sucesivamente, en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 202, de 1 de julio, a efectos de su publicidad formal y consecuente entrada en vigor en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 154, de 29 de junio, y con carácter de publicidad material en los términos estatutariamente establecidos en el Boletín Oficial del Estado número 283, de 23 de noviembre—. 26 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez — Ley 6/2010, de 25 de octubre, por la que se crea el Colegio Profesional de Ingenieros en Informática de la Comunidad de Madrid; aprobada por el Pleno de la Asamblea en sesión celebrada el día 14 de octubre de 2010 —publicada, sucesivamente, en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 212, de 21 de octubre, y a efectos de su publicidad formal y consecuente entrada en vigor en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 267, de 8 de noviembre, estando pendiente de su inserción en el Boletín Oficial del Estado—. — Ley 7/2010, de 25 de octubre, por la que se crea el Colegio Profesional de Ingenieros Técnicos en Informática de la Comunidad de Madrid; aprobada por el Pleno de la Asamblea en sesión celebrada el día 14 de octubre de 2010 —publicada, sucesivamente, en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 212, de 21 de octubre, y a efectos de su publicidad formal y consecuente entrada en vigor en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 267, de 8 de noviembre, estando pendiente de su inserción en el Boletín Oficial del Estado—. — Ley 8/2010, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2011; aprobada por el Pleno de la Asamblea en sesión celebrada los días 21 y 22 de diciembre de 2010 — publicada, sucesivamente, en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 227, de 27 de diciembre, y a efectos de su publicidad formal y consecuente entrada en vigor en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 310, de 29 de diciembre, estando pendiente de su inserción en el Boletín Oficial del Estado—. — Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Racionalización del Sector Público; aprobada por el Pleno de la Asamblea en sesión celebrada los días 21 y 22 de diciembre de 2010 — publicada, sucesivamente, en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 227, de 27 de diciembre, y a efectos de su publicidad formal y consecuente entrada en vigor en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 310, de 29 de diciembre, estando pendiente de su inserción en el Boletín Oficial del Estado—. Lo expuesto, en el bien entendido sentido de que tan sólo se constata en esta crónica un dato estadístico, pues legislar más no implica de forma necesaria gestionar de modo más eficaz o eficiente los intereses de los ciudadanos madrileños. Sintetizado lo anterior, antes de analizar el contenido sustantivo de las anunciadas disposiciones legales, casi ocioso resulta destacar el absoluto protagonismo del Ejecutivo regional en el ejercicio de la iniciativa legislativa, confirmando una realidad indiscutible en la Comunidad de Madrid. No es insignificante ponderar que de las nueve leyes que han alcanzado vigencia, seis tienen su origen en sendas iniciativas gubernamentales, es decir, todas menos las tres iniciativas por las que finalmente se ha procedido a la creación de tres Colegios Profesionales. De las iniciativas gubernamentales tan sólo queda La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 27 pendiente para el próximo periodo de sesiones el Proyecto de Ley 5/2009, de la Cañada Real Galiana —en fase de Ponencia—, y el Proyecto de Ley 7/2010, por el que se adapta la Ley 4/2003, de 11 de marzo, de Cajas de Ahorros de la Comunidad de Madrid, al Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros —que ha sido aprobado en sesión extraordinaria celebrada en enero de 2011, incorporándose al ordenamiento jurídico autonómico como Ley 1/2011, de 14 de enero, por la que se adapta la Ley 4/2003, de 11 de marzo, de Cajas de Ahorros de la Comunidad de Madrid, al Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros—. Respecto de las Proposiciones de Ley, las tres que se han convertido en Ley fueron iniciativas presentadas en el año 2009 y todas ellas relativas a la creación de Colegios Profesionales —en concreto: la 1/09 el de Educadoras y Educadores Sociales; la 3/09 el de Ingenieros en Informática; y la 4/09 el de Ingenieros Técnicos en Informática—. Ninguna de las ocho formalizadas en 2010 se ha convertido en ley. De las mismas ha de tenerse en cuenta que una, la Proposición de Ley 1/2010, de Iniciativa Legislativa Popular, formalizada en el Registro general de la Cámara con el referido número de orden el día 3 de enero, tenía por objeto la modificación del artículo 4.2 de la Ley 1/1990, de 1 de febrero, de Protección de los Animales Domésticos en la Comunidad de Madrid, modificada por la Ley 1/2000. Siendo sus promotores la Asociación para el Bienestar de los Animales y la Organización El Refugio, la Mesa de la Diputación Permanente no la admitió a trámite, en su reunión de 19 de enero, por adolecer de defectos formales. Posteriormente volvió a ser presentada por sus promotores, recibiendo el número de orden de Proposición de Ley 2/10; la Mesa, tras admitirla a trámite la remitió al Consejo de Gobierno y considerando la no conformidad con la tramitación manifestada por el mismo, acordó en su sesión de 13 de octubre interrumpir la tramitación, archivándola sin ulteriores actuaciones. Las restantes iniciativas, debidas a los Grupos Parlamentarios de la oposición, son las siguientes: — Proposición de Ley 3/2010, de Modificación del Reglamento de la Asamblea de Madrid, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista; fue rechazada en el trámite de toma consideración en sesión plenaria de 6 de mayo, editada en el Diario Oficial de la Asamblea de Madrid número 688. — Proposición de Ley 4/2010, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista, para la creación de una Comisión Permanente No Legislativa de Inmigración y Cooperación al Desarrollo; fue rechazada en su toma en consideración en sesión plenaria de 10 de junio, editada en el Diario Oficial de la Asamblea de Madrid número 712. — Proposición de Ley 5/2010, de Reforma de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, presentada por el Grupo Parlamentario de Izquierda Unida; está pendiente de toma en consideración. — Proposición de Ley 6/2010, para garantizar el principio genérico de no 28 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez discriminación por identidad de género, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista; fue rechazada en su toma en consideración en sesión plenaria de 24 de junio, editada en el Diario Oficial de la Asamblea de Madrid número 726. — Proposición de Ley 7/2010, del Voluntariado, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista; está pendiente de toma en consideración. — También lo está la Proposición de Ley 8/2010, presentada por el propio Grupo, de Creación del Colegio Profesional de Pedagogos y Psicopedagogos de la Comunidad de Madrid. El resultado es que una Proposición de Ley, de Iniciativa Legislativa Popular, no fue admitida a trámite —1/10—, otra, también de Iniciativa Legislativa Popular, ha decaído —2/10—, tres, formalizadas por los Grupos Parlamentarios, han resultado tramitadas y rechazadas —3, 4 y 6/10— y están pendientes de tramitación otras tres, también debidas a los Grupos —5, 7 y 8/10—. Durante el presente año se ha corregido una práctica procedimental que se estaba convirtiendo en un rasgo general de la producción legislativa de la Cámara, consistente en la omisión del trámite de Ponencia. Recuérdese que en 2009, de los ocho Proyectos de Ley tramitados y que finalmente se incorporaron al ordenamiento vigente en seis no se constituyó Ponencia ni, en consecuencia, se elevó a la Comisión el oportuno Informe. Un último dato general de la producción normativa autonómica merece ser destacado. Durante el año 2010 se ha recurrido a la vía de la delegación legislativa prevista por el artículo 15.3 del Estatuto de Autonomía. Se quiebra así una consolidada línea legislativa, afirmada en el ámbito de la Comunidad de Madrid desde su constitución en 1983. De hecho, tan sólo en una ocasión el Parlamento autonómico procedió a delegar en el Gobierno, concretándose la delegación en la aprobación por el Gobierno de la Comunidad del Decreto Legislativo 1/2000, de 24 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Tasas y Precios Públicos de la Comunidad de Madrid; un Texto Refundido, por lo demás, cuyas prescripciones han sido objeto de reforma por sucesivas leyes de la Asamblea de Madrid todos los años, sin excepción y vía ley de acompañamiento. La Ley 10/2009, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas, en su Disposición Final Primera, autorizó al Gobierno de la Comunidad para que, en el plazo de diez meses, elaborara un texto refundido de la normativa que, con rango de Ley, hubiera aprobado la Comunidad en materia de tributos cedidos por el Estado y vigente a 1 de enero de 2010. La autorización fue ampliada por la Disposición Final Tercera de la Ley 5/2010, de 12 de julio, de Medidas Fiscales para el Fomento de la Actividad Económica, a las disposiciones relativas a tributos cedidos por el Estado contenidas en la mencionada Ley. En sus términos, se aprobó por el Consejo de Gobierno el Decreto Legislativo 1/2010, de 21 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales de la Comunidad de Madrid en materia de tributos cedidos por el Estado. La aprobación del texto único tiene como finalidad principal dotar de mayor claridad a la normativa autonómica en materia de tributos cedidos por el La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 29 Estado, mediante la integración en un único cuerpo normativo de las disposiciones que afectan a dicha materia, contribuyendo con ello a aumentar la seguridad jurídica de los contribuyentes y de la Administración Tributaria de la Comunidad. El Texto Refundido se estructura en: — un Título I dedicado a los impuestos en particular sobre los que la Comunidad de Madrid ha ejercido sus competencias normativas; el Título se compone de seis capítulos, dedicados a los seis tributos afectados: el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el Impuesto sobre el Patrimonio, el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, los Tributos sobre el Juego y el Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos. — un Título II que contiene diversas obligaciones formales establecidas en la aplicación de los tributos cedidos por el Estado; el Título se compone de tres capítulos, dedicados a las obligaciones formales en relación con los Impuestos sobre Sucesiones y Donaciones y sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos y uno final sobre habilitaciones y presentaciones telemáticas de declaraciones. — una Disposición Adicional relativa al Impuesto sobre las Ventas Minoristas de determinados Hidrocarburos; — cuatro disposiciones transitorias dedicadas al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones; al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados, en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas; y a la Tasa Fiscal sobre los Juegos de Suerte, Envite o Azar aplicable, por un lado, al juego del bingo, y, por otro, a los casinos de juego en caso de nuevas autorizaciones; y — cuatro disposiciones finales que recogen la entrada en vigor de diversas deducciones y de los mínimos por descendientes en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Para concluir, simplemente recordar que, frente a la cuestionable tendencia que se ha generalizado en otras Comunidades Autónomas a raíz de la aprobación de la reforma de sus Estatutos de Autonomía, la norma institucional básica de la Comunidad de Madrid no prevé la aprobación por el Gobierno de legislación de urgencia, por lo que la figura del Decreto-ley está inédita en la Comunidad. 2.2. Las previsiones económico–financieras: los Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2010 La amplia mayoría electoral obtenida por el Grupo Parlamentario que sustenta al Gobierno regional ha permitido, de nuevo, la aprobación en sede parlamentaria, antes del comienzo del ejercicio, de las previsiones presupuestarias 30 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez para el próximo año 2010, esto es, el esqueleto de la política gubernamental desprovisto de toda ideología embellecedora. En efecto, el Pleno de la Asamblea de Madrid, en su sesión de 21 y 22 de diciembre, otorgó su aprobación definitiva al Proyecto de Ley 5/2009, convertido en la Ley 8/2010, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2011 —publicada en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 227, de 27 de diciembre, y, a efectos de su publicidad formal y consecuente entrada en vigor, en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 310, de 29 de diciembre—. La Ley 8/2010, cuyo articulado responde a la misma estructura que la Ley de Presupuestos para 2010 —comprendiendo ambas el mismo número de preceptos—, está conformada por un Preámbulo y un texto articulado en sesenta y cuatro artículos, divididos en seis títulos: Título I, “De la aprobación de los Presupuestos y de sus modificaciones”, artículos 1 a 18; Título II, “De los gastos de personal”, artículos 19 a 36; Título III, “De las operaciones financieras”, artículos 37 a 43; Título IV, “Procedimientos de gestión presupuestaria”, artículos 44 a 59; Título V, “Disposiciones sobre el sector público de la Comunidad de Madrid”, artículos 60 a 63; y Título VI, “De las tasas”, artículo 64. Complementan el texto articulado once disposiciones adicionales —dos más que el año anterior— y tres finales — una más que en Ley precedente—, en mérito de la Tercera de las cuales se determinó la entrada en vigor de la Ley el día 1 de enero de 2011. Se incorporan al final de la Ley un total de cinco anexos: Anexo I, “Créditos Vinculantes con el nivel que se detalla”; Anexo II, “Adscripción de Programas por Secciones”; Anexo III, “Plan de Actuaciones en Vallecas”; Anexo IV, “Subconceptos de Gastos Asociados a Ingresos”; y Anexo V, “Módulos Económicos para la Financiación de Centros Docentes Privados Sostenidos con Fondos Públicos”. Presupuesta su estructura y la coyuntura de crisis económica en que se elabora, que ha impulsado a la Administración Regional a intensificar la austeridad y el rigor, el contenido sustantivo de la Ley 8/2010 tiene como objetivo el mantenimiento de la estabilidad presupuestaria, a imagen de sus predecesoras, sobre la base de una política asentada en los criterios de consolidación de las cuentas públicas, decantándose por una política fiscal neutra, articulada sobre el equilibrio presupuestario. Conforme declara el propio Preámbulo de la Ley, con estos Presupuestos, la Comunidad profundiza en su política de austeridad, con el objetivo de una política presupuestaria basada en los criterios de consolidación de las cuentas públicas. Toda la actividad de la Comunidad de Madrid se ha redimensionado y reformulado, para ajustar el gasto a las necesidades del cumplimiento de la normativa vigente en materia de estabilidad presupuestaria. En el período 2007-2009, la Comunidad de Madrid es la única región que ha cumplido con los objetivos de estabilidad marcados en el Consejo de Política Fiscal y Financiera. Por eso, la Comunidad ha elaborado sus cuentas conforme a dicho principio, presupuestando unos gastos sobre los ingresos en la cuantía equivalente al 0,70% del PIB, dentro del citado objetivo marcado en el Consejo de Política Fiscal y Financiera, sin agotarlo, en un ejercicio que refuerza la austeridad La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 31 y la estabilidad. En términos de consumo de los recursos que genera la economía madrileña, los Presupuestos pueden definirse como los más austeros de la historia de la Comunidad de Madrid y restrictivos, que disminuyen mientras se espera un crecimiento positivo para la economía madrileña en 2011. De hecho, esta mayor austeridad de los Presupuestos no es coyuntural, pues parten de una austeridad intensa en 2010 y de una austeridad permanente a lo largo de los últimos años. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el contenido de la Ley de Presupuestos se distinguen dos tipos de preceptos, en primer lugar, los que responden al contenido mínimo, necesario e indisponible de la misma, que está constituido por la determinación de la previsión de ingresos y la autorización de gastos y, por otro lado, los que conforman lo que se ha denominado por la citada jurisprudencia como contenido eventual, en la medida que se trata de materias que guardan relación directa con las previsiones de ingresos, las habilitaciones de gastos o los criterios de política económica general, que sean complemento para la más fácil interpretación y más eficaz ejecución de los Presupuestos y de la política económica del Gobierno. Asimismo, el Alto Tribunal señala que si bien la Ley de Presupuestos puede calificarse como una norma esencialmente temporal, nada impide que accidentalmente puedan formar parte de la Ley preceptos de carácter plurianual o indefinido. Por ello, el criterio de temporalidad no resulta determinante de la constitucionalidad o no de una norma desde la perspectiva de su inclusión en la Ley de Presupuestos. La Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2011 consta de 6 títulos, de cuyo contenido pueden reseñarse los siguientes aspectos: La parte principal del contenido esencial de la Ley la conforma su Título I, “De la aprobación de los Presupuestos y de sus modificaciones” —rúbrica que repite la de los ejercicios anteriores, que había sustituido a la anteriormente seguida: “De los créditos presupuestarios” —, artículos 1 a 18, en la medida en que su Capítulo I, “De los créditos y su financiación”, artículos 1 a 6, incluye la totalidad de los gastos e ingresos que conforman los Presupuestos Generales de la Comunidad, integrados por los Presupuestos de las Instituciones y de la Administración de la Comunidad, de sus Organismos Autónomos, de sus Empresas Públicas y Entes Públicos, a los que se refieren los artículos 5 y 6 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid. De igual modo, en este Capítulo se recogen los importes de los beneficios fiscales que afectan a los tributos de la Comunidad. El Capítulo II, “Normas sobre modificación de los créditos presupuestarios y modificación de los presupuestos aprobados”, artículos 7 a 18, contiene reglas, primero, sobre el carácter limitativo y vinculante de los créditos, estableciéndose, con carácter general, la vinculación a nivel de artículo para todos los capítulos de la clasificación económica, y, segundo, sobre su régimen de modificación, estableciendo limitaciones específicas para las transferencias de créditos destinados a Planes Especiales de Actuaciones e Inversiones, gastos asociados a ingresos, o a cooperación municipal. De igual forma, se regulan determinadas excepciones a las 32 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez limitaciones para las transferencias de crédito previstas en la Ley reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid. Finalmente, se introducen previsiones en relación a la autorización para la modificación de los presupuestos de las empresas y entes cuyo presupuesto no tiene carácter limitativo. La disciplina “De los gastos de personal” la establece el Título II, artículos 19 a 35, cuyas prescripciones se adecuan a lo dispuesto en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. En su Capítulo I, “De los gastos de personal al servicio del sector público de la Comunidad de Madrid”, artículos 19 a 30, regula el régimen de retribuciones del personal al servicio del sector público de la Comunidad, distinguiendo según la relación sea laboral, funcionarial o estatutaria, así como las retribuciones de los Altos Cargos y del personal directivo. La coyuntura de crisis económica exige el cumplimiento de las medidas impuestas por el Gobierno para atajar el déficit público; en este sentido, y en aplicación de la legislación básica dictada por el Estado, se establece, con carácter general, que no habrá incremento retributivo para el ejercicio 2011 respecto a las retribuciones vigentes a 31 de diciembre de 2010, resultantes de la aplicación, en términos anuales, de la reducción de retribuciones establecida en la Ley 4/2010, de 29 de junio, de Medidas Urgentes, por la que se modifica la Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2010, para su adecuación al Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público. Asimismo, se mantienen en este capítulo las medidas emprendidas en anteriores ejercicios tendentes a garantizar criterios de control eficiente en la materia respecto de las entidades que componen el sector público. Asimismo, se regula la oferta de empleo público, que incluirá aquellas plazas que se encuentren vacantes y dotadas en los Presupuestos, cuya provisión se considere inaplazable o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales. En el año 2011, en cumplimiento de la normativa básica y con carácter general se fija la tasa de reposición en el 10%. Al igual que en ejercicios anteriores, se establecen restricciones a la contratación de personal laboral temporal, así como al nombramiento de personal estatutario temporal y de funcionarios interinos, que tendrán un carácter excepcional vinculado a necesidades urgentes e inaplazables en los sectores expresamente declarados prioritarios por la Consejería de Economía y Hacienda. Su Capítulo II, “Otras disposiciones en materia de personal”, artículos 31 a 36, concreta los requisitos para la determinación o modificación de retribuciones del personal laboral, la prohibición de ingresos atípicos, la prohibición de cláusulas indemnizatorias y los requisitos para la contratación de personal laboral con cargo a los créditos para inversiones. En el Título III, “De las operaciones financieras”, artículos 37 a 43, su Capítulo I, “Operaciones de crédito”, artículos 37 a 41, recoge los límites y la autorización para el endeudamiento anual de la Comunidad, los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas, las Empresas Públicas y demás Entes Públicos que se clasifiquen en el Sector de Administraciones Públicas de acuerdo con el Reglamento (CE) 2.223/96 del Consejo, de 25 de junio, rela- La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 33 tivo al sistema europeo de cuentas nacionales y regionales de la Comunidad (SEC95); endeudamiento que se sujeta a los límites previstos en las leyes de Estabilidad Presupuestaria y en los Acuerdos del Consejo de Política Fiscal y Financiera de las Comunidades Autónomas. Por su parte, el Capítulo II, “Tesorería”, artículos 42 y 43, establece una serie de medidas para garantizar una correcta ejecución de las funciones de tesorería, medidas que afectan a la autorización para la apertura de cuentas bancarias y a la fijación de la cuantía mínima para que se acuerde la no liquidación y exacción de deudas. En cinco capítulos se divide el Título IV, “Procedimientos de gestión presupuestaria”, artículos 44 a 59. El Capítulo I, “Autorización de gastos”, artículo 44, establece la cuantía de los gastos reservados al Gobierno de la Comunidad para su autorización. En el II, “De los centros docentes no universitarios”, artículos 45 a 48, se fijan los módulos económicos para la financiación de centros docentes privados sostenidos con fondos públicos, atribuyéndose al Gobierno de la Comunidad la competencia para autorizar el número máximo de nuevas unidades a concertar en centros privados sostenidos con fondos públicos durante el ejercicio 2011. El régimen presupuestario de las Universidades Públicas y la liquidación de las transferencias a sus Presupuestos se recogen en el Capítulo III, “Universidades Públicas”, artículos 49 y 50. Por su parte, el Capítulo IV, “Régimen de gestión económica y presupuestaria del Servicio Madrileño de Salud”, artículos 51 a 54, regula determinadas especialidades del régimen de gestión económica y presupuestaria del Servicio Madrileño de Salud. Por último, el Capítulo V, “Otras normas de gestión presupuestaria”, artículos 55 a 59, establece otras normas de gestión presupuestaria, como la posibilidad del Gobierno de aprobar planes y programas de actuación, las especialidades en el ejercicio de la función interventora o en el pago de determinadas subvenciones, así como la fijación de las cuantías de la prestación de la Renta Mínima de Inserción para el ejercicio 2011. Las “Disposiciones sobre el sector público de la Comunidad de Madrid” se establecen en el Título V, artículos 60 a 63, sin división interna en capítulos — como en los dos ejercicios precedentes y a diferencia de la regla observada en los años anteriores—. Su contenido configura las reglas para la reordenación del mismo, autorizándose la formalización de convenios de colaboración en materia de infraestructuras. Por último, la actualización de la tarifa de las tasas de cuantía fija vigentes en la Comunidad de Madrid es el objeto del Título VI, “De las tasas”, artículo 64. Por su parte, las disposiciones adicionales complementan el marco jurídico presupuestario, recogiendo preceptos de índole muy diversa. Nos limitamos a destacar que se mantiene el informe preceptivo por la, actual, Consejería de Economía y Hacienda de las disposiciones normativas o convenios cuya aprobación y aplicación pudiera suponer un incremento del gasto público o disminución de los ingresos de la Comunidad de Madrid respecto del autorizado y previsto en la Ley, o que puedan comprometer fondos de ejercicios futuros. Asimismo será preceptivo dicho informe en relación a los sujetos cuyos presupuestos se integran en los Generales de la Comunidad y hayan sido clasifica- 34 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez dos en el sector administraciones públicas, de acuerdo con las normas del Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales. Otras disposiciones adicionales tienen por objeto la suspensión de determinados artículos de la Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid, la integración de personal laboral, adaptaciones técnicas del presupuesto, la contratación de publicidad, promoción, divulgación y anuncios, y las subvenciones a las Universidades. Asimismo, se regula el procedimiento para la concesión directa de subvenciones en las que exista una pluralidad indeterminada de beneficiarios no singularizados en el momento de aprobar la normativa reguladora, se congelan las retribuciones del personal laboral al servicio de las sociedades mercantiles y se mantiene de la vigencia de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 4/2010, de 29 de junio, en materia de acuerdos de personal funcionario docente. Por lo demás, en las disposiciones finales se modifica la regulación de los gastos plurianuales, se autoriza el desarrollo normativo de la Ley y se fija la entrada en vigor de la misma. 2.3. Las medidas fiscales y administrativas de acompañamiento a los Presupuestos de la Comunidad Presupuesta la disciplina presupuestaria, su aprobación, como viene siendo costumbre consolidada, estuvo acompañada, a iniciativa gubernamental — proyecto de Ley 6/2009—, de la paralela tramitación y aprobación de otra disposición legal de contenido económico–financiero, tendente a establecer un conjunto de medidas normativas dispersas, fundamentalmente de carácter tributario, cuyo único punto de conexión radica en estar ligadas a los objetivos fijados en la Ley anual de Presupuestos. En el año 2010 las mismas se han concretado en la aprobación por el Pleno de la Asamblea de Madrid, en su sesión ordinaria de 21 y 22 de diciembre — es decir, frente al año 2008, recuperando la costumbre uniforme de ser considerada en la misma sesión plenaria que la Ley a la que acompaña—, de la Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas. La Ley fue publicada, primero, en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 227, de 27 de diciembre, y, posteriormente, a efectos de su publicidad formal y consecuente entrada en vigor, en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 310, de 29 de diciembre. El contenido de la Ley 9/2009 es el típico de las denominadas “leyes de acompañamiento”, comprendiendo un conjunto de medidas normativas vinculadas a los objetivos establecidos para 2011 en la Ley de Presupuestos Generales y a la política económica a desarrollar en el próximo ejercicio presupuestario. Como en otras ocasiones, el contenido de la Ley lo constituyen medidas de naturaleza tributaria, aunque también se incorporan otras de diferente carácter, que afectan al régimen contractual y de la hacienda de la Comunidad de Madrid, a su estructura organizativa y a la actividad administrativa que esta La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 35 desarrolla. Además, este año la situación de crisis económica ha determinado la incorporación de un conjunto adicional de medidas destinadas a racionalizar el sector público y reducir el gasto público, lo que ha comportado una estructura del cuerpo legal por completo distinta de la de sus predecesoras. La Ley de acompañamiento a los Presupuestos de 2011, tras un detallado Preámbulo —agrupado este año en tres apartados, frente a los siete de la Ley de acompañamiento a los Presupuestos de 2009 y en la línea de los tres de la correspondiente al año 2008 y de los cuatro de la Ley para 2010—, tiene una estructura más sencilla, conformándose por tres títulos —tres menos que la de 2009 y uno menos que la de 2010 y, a diferencia de aquéllas, conformando títulos y no capítulos—; títulos que coinciden con los grupos de medidas que contiene la Ley: medidas tributarias, medidas administrativas y medidas de racionalización del sector público. En concreto, el articulado está conformado este año del siguiente modo: Título I, “Medidas Fiscales”, artículos 1 y 2; Título II, “Medidas Administrativas”, artículos 3 a 15; y Título III, “Recursos humanos”, artículos 16 a 29. Complementan el texto articulado este año un nutrido grupo de disposiciones finales. En concreto, ocho disposiciones adicionales, ocho transitorias, una Disposición Derogatoria Única —que procede a la derogación expresa de un importante bloque de disposiciones legales: Ley 12/1984, de 13 de junio, de Creación del Instituto Madrileño de Desarrollo; Ley 3/1993, de 2 de abril, de creación del Consejo de la Mujer de la Comunidad de Madrid; Ley 11/2000, de 16 de octubre, del Consejo de la Juventud de la Comunidad de Madrid; artículo 13 de la Ley 4/2006, de 22 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas; Ley 3/1997, de 8 de enero, de creación de la Agencia Financiera de Madrid; Ley 9/1986, de 20 de noviembre, creadora del Patronato Madrileño de Áreas de Montaña; artículo 3 de la Ley 15/1996, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas; las normas de creación de los órganos colegiados que se relacionan en el Anexo de La Ley y las referencias que se hagan a los mismos en esa u otras normas; Decreto 55/2006, de 22 de junio, por el que se crea el Instituto Regional de las Cualificaciones; artículos 36 a 39 de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid; Disposición Transitoria Primera de la Ley 11/2003, de 27 de marzo, de Servicios Sociales de Comunidad de Madrid; y artículos 1 a 5, así como su Disposición Transitoria Tercera, de la Ley 3/2008, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas— y cuatro disposiciones finales, la última de las cuales dispone la entrada en vigor de la Ley el día 1 de enero de 2011. El notable impacto sustantivo de la disposición legal considerada en el ordenamiento autonómico y su especial trascendencia práctica y proyección mediática compelen a considerar, de forma sumaria, su contenido, a cuyo efecto han de diferenciarse tres grandes bloques temáticos, los dos tradicionales de este tipo de norma y expresados en su propia rúbrica y las medidas de racionalización que se incorporan para este ejercicio. De un lado, las medidas de orden fiscal y tributario, que, en principio, constituyen el núcleo esencial de este tipo de leyes y se recogen en el Título I, 36 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez “Medidas Fiscales”, y que este año se circunscriben a sus artículos 1 y 2. En su virtud se modifica parcialmente el Texto Refundido de las Disposiciones Legales de la Comunidad de Madrid en materia de tributos cedidos por el Estado, aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 21 de octubre. En el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas se amplía el contenido de la deducción por gastos educativos y se prorrogan, con carácter indefinido, las deducciones para el fomento del autoempleo de jóvenes menores de treinta y cinco años y por inversiones realizadas en entidades cotizadas en el Mercado Alternativo Bursátil. Conviene recordar, además, que se mantiene en la Comunidad de Madrid, desde el año 2009, la deducción por vivienda habitual en el tramo autonómico, suprimida por la Administración General del Estado. Se rebaja el gravamen de la Tasa Fiscal sobre los Juegos de Suerte, Envite y Azar correspondiente a los juegos del bingo, bingo interconectado y bingo simultaneo, y se incrementa el porcentaje destinado a premios. También se incluyen modificaciones de carácter técnico en el Texto Refundido, correspondientes a disposiciones vigentes del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y del Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos. En relación con el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones se adapta la Disposición Transitoria Primera a una norma con vigencia indefinida, como es el Texto Refundido. En relación con el Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos se elimina el gravamen sobre el queroseno de calefacción, suprimido por la regulación estatal del impuesto. En relación a las tasas y en el ámbito del Texto Refundido de la Ley de Tasas y Precios Públicos de la Comunidad de Madrid, aprobado por Decreto Legislativo 1/2002, de 24 de octubre, se introducen modificaciones parciales en cuatro tasas ya existentes: la tasa por servicios administrativos de ordenación y gestión del juego; la tasa por solicitud de concesión y utilización de la etiqueta ecológica; la tasa por la cobertura del servicio de prevención y extinción de incendios y salvamentos de la Comunidad y la tasa por inspecciones y controles sanitarios de animales y sus productos. Asimismo, se establecen dos nuevas tasas: la tasa por la realización de actividades competencia del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, que se crea en esta Ley; y la tasa por actuaciones del Registro de Entidades Deportivas de la Comunidad de Madrid, cuyo establecimiento implica una modificación parcial de la vigente tasa que integra las actuaciones de inscripción registral en supuestos no tipificados expresamente en el Texto Refundido. Asimismo, se establece una moratoria de cinco años en el pago de tasas a las personas físicas que ejerzan actividades económicas y a las empresas de reducida dimensión por razón de la prestación de servicios o realización de actividades administrativas vinculadas al inicio de sus actividades profesionales o empresariales. De otro, las medidas de orden administrativo incluidas en el Título II, caracterizadas por su heterogeneidad. En su Capítulo I, artículos 3 a 5, se incluyen las modificaciones que afectan al régimen de la hacienda y la contratación. En primer lugar, a los efectos de dar cumplimiento a la modificación legislativa operada por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, se crea el Tribunal Administrativo La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 37 de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, con el que la Comunidad se dota de un órgano independiente para el conocimiento y resolución de los recursos, reclamaciones, solicitudes de medidas provisionales y cuestiones de nulidad en materia de contratación. También se modifica parcialmente el artículo 54 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid, a los efectos de adaptar el funcionamiento de la Junta Superior de Hacienda, en cuanto órgano competente en la Comunidad de Madrid para la revisión en vía económico-administrativa, a las previsiones contenidas en la Ley 29/2010, de 16 de julio, del régimen de cesión de tributos del Estado a la Comunidad de Madrid y de fijación del alcance y condiciones de dicha cesión. Por último, se autoriza a la Comunidad Autónoma a reafianzar los riesgos de crédito asumidos por sociedades de garantía recíproca de carácter general y domicilio social en la Comunidad, derivados de las garantías otorgadas por éstas a sus socios partícipes. En el Capítulo II, artículos 6 a 8, bajo la rúbrica Organización administrativa y en aplicación de una política orientada a alcanzar formas más efectivas y eficientes de gestión del conjunto de recursos humanos, se crea un Registro de Órganos de Representación del Personal al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid, dependiente de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior. Se modifica la Ley de creación de la Agencia Madrileña para la Emigración, ampliando de dos a cuatro años el plazo de vigencia del Plan de Ayuda para la Emigración. Se amplían las competencias de la Agencia de Informática y Comunicaciones, cuyo ámbito de actuación se extiende a las redes y servicios de telecomunicaciones vinculados a la plataforma del servicio 112. En el Capítulo III se contienen las medidas de reforma de la normativa regional relativas a la actividad administrativa. En él se inserta, en primer lugar, la modificación del régimen competencial sancionador por la comisión de faltas muy graves en materia de prevención de incendios, a fin de que los expedientes sancionadores sean sustanciados por los propios Municipios. Se modifica el régimen sancionador de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, al objeto de atribuir las competencias a la Administración Local. Se modifica la Ley 5/2009, de 20 de octubre, de Ordenación del Transporte y la Movilidad por Carretera. Se reforma la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, en orden a agilizar la tramitación de los procedimientos urbanísticos para variar la clase y categoría del suelo, como ya sucede en la mayoría de las Comunidades Autónomas, y a posibilitar económicamente su desarrollo mediante la ejecución simultánea por fases de las obras de urbanización y edificación. Igualmente, se introducen medidas que tienen por objeto facilitar la implantación de equipamientos y servicios en los suelos cedidos a la Comunidad de Madrid para alcanzar una mayor eficiencia en la utilización de dichos suelos, flexibilizando el procedimiento para la modificación de los usos asignados a los mismos y limitando el carácter demanial de los bienes sobre los que se asientan a los supuestos expresamente previstos en la Ley. Por otra parte, se potencia la ejecución de las obras de rehabilitación. Finalmente, se modifican la Ley 5/2003, de 20 de marzo, de Residuos; la Ley 5/2002, de 27 de junio, sobre Drogodependencias y otros Trastornos Adictivos 38 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez y la Ley 3/2007, de 26 de julio, de Medidas Urgentes de Modernización del Gobierno y la Administración, con la finalidad de regular la responsabilidad solidaria de los padres, tutores, acogedores o guardadores legales de los menores de edad que sean mayores de catorce años y que sean sancionados por vertidos de residuos, consumo de bebidas alcohólicas, realización de grafitis, emisión de ruidos durante la práctica del botellón en horario nocturno u otros comportamientos de los usuarios de las vías y espacios públicos que perturben la convivencia ciudadana. Por último, se determina la competencia de las Corporaciones Locales para incoar, instruir y resolver los expedientes sancionadores por venta y consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública fuera de los supuestos permitidos por la Ley o la ordenanza municipal. El Título III, artículos 16 a 29, concreta un Plan de racionalización del sector público madrileño. En su Capítulo I, artículos 16 y 17, se incluyen disposiciones relativas a los derechos sindicales y al régimen de empleo temporal. El Capítulo II, artículos 18 a 20, se procede a la modificación y simplificación de estructuras del sector público, tanto administrativo como empresarial, adecuándolo a la realidad económica, lo que comporta la extinción de determinados organismos públicos, la supresión de ciertos órganos administrativos y, en las disposiciones adicionales, la reordenación de sociedades mercantiles, procediendo a su disolución o enajenando la participación de la Comunidad. Así, se declara la extinción de los siguientes entes públicos y Entidades de Derecho público: Instituto Madrileño de Desarrollo, Consejo de la Mujer, Consejo de la Juventud, Instituto de Nutrición y Trastornos Alimentarios de la Comunidad de Madrid, así como los organismos autónomos de carácter administrativo Patronato Madrileño de Áreas de Montaña, Instituto Madrileño de Administración Pública y Agencia Financiera de Madrid. En segundo lugar, se suprimen otros órganos colegiados de carácter consultivo que se relacionan en el Anexo de la Ley y el Defensor del Paciente y el Instituto Regional de las Cualificaciones. 2.4. Otras disposiciones legales aprobadas por la Comunidad de Madrid La Asamblea de Madrid, conforme se ha anticipado, ha aprobado durante el año 2010 otras siete normas legales: cuatro en el primer periodo de sesiones del año —febrero-junio—, una en sesión extraordinaria celebrada durante el mes de julio y las dos restantes en el segundo periodo de sesiones —septiembre-diciembre—. 2.4.1. Creación del Colegio Profesional de Educadoras y Educadores Sociales de la Comunidad de Madrid El Pleno de la Asamblea de Madrid, en sesión celebrada el día 18 de febrero, asumiendo la Proposición de Ley 1/09, formalizada por el Grupo Parlamentario Socialista, aprobó la Ley 1/2010, de 24 de febrero. La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 39 El objeto de sus cinco artículos es crear un Colegio Profesional de Educadoras y Educadores Sociales de la Comunidad de Madrid como Corporación de Derecho Público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines y el ejercicio de cuantas funciones le sean propias dentro del territorio de la Comunidad de Madrid. En el mismo pueden integrarse, siendo voluntaria la colegiación, quienes posean el título académico oficial de Diplomado en Educación Social, establecido en el Real Decreto 1420/1991, de 30 de agosto, los que posean un título extranjero debidamente homologado, así como aquellos que se encuentren en las disposiciones transitorias de la propia Ley. Complementan el texto articulado cuatro disposiciones transitorias y dos disposiciones adicionales, la segunda de las cuales determinó la entrada en vigor de la Ley el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, que tuvo lugar el 25 de febrero. 2.4.2. La Autoridad del Profesor El Pleno de la Asamblea de Madrid, en su sesión de 10 de junio, procedió a la aprobación de la iniciativa legislativa con mayor proyección política y mediática del año: la Ley 2/2010, de 15 de junio, de Autoridad del Profesor, cuyo origen lo fue el Proyecto de Ley 1/2010. La Ley se estructura en dos títulos. El Título I, artículos 1 a 4, establece las “Disposiciones generales”, delimitando el objeto, ámbito de aplicación y principios generales, además de definir la Función docente. En el Título II, artículos 5 a 12, se concreta la “Protección jurídica del Profesor y régimen disciplinario en los centros educativos”. En primer lugar, su Capítulo I establece el régimen de “Protección jurídica del Profesor” en los artículos 5 a 8. El Capítulo II afirma el “Régimen disciplinario en los centros educativos”, a lo que dedica sus artículos 9 a 12. Complementan el texto articulado una disposición adicional, una disposición derogatoria y una disposición final. El articulado de la nueva Ley tiene como objetivo reforzar la autoridad de maestros y profesores, con el fin de garantizar el derecho individual a la educación, mejorar la convivencia en los centros educativos y aumentar la calidad de la enseñanza. La Ley reconoce la condición de autoridad pública para los directores y demás miembros del equipo directivo, así como para el resto de profesores de los centros educativos públicos, concertados y privados de la Comunidad de Madrid. La condición de autoridad pública implica que los hechos constatados por los profesionales de la enseñanza gozarán de presunción de veracidad en sus declaraciones e informes. Con ello se pretende fomentar la consideración y el reconocimiento público que les corresponde a los docentes, de acuerdo con su importante labor, y facilitar que puedan ejercer sus funciones en un clima de orden, disciplina y respeto. La Ley también permitirá que las faltas que se cometan contra los maestros tengan una consideración más grave, siendo sancionables no sólo 40 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez las conductas contrarias a la convivencia que tengan lugar en el recinto escolar sino también aquellas que se produzcan durante la realización de actividades extraescolares o la prestación de los servicios de comedor y transporte escolar. También podrán ser sancionadas aquellas conductas que, aunque llevadas a cabo fuera del recinto escolar, estén motivadas o directamente relacionadas con la vida escolar y afecten a algún miembro de la comunidad educativa. 2.4.3. Las instalaciones aeronáuticas de la Comunidad El Pleno de la Asamblea de Madrid, en su sesión de fecha 17 de junio, procedió al establecimiento de la regulación de las instalaciones aeronáuticas de la Comunidad, aprobando la que sería promulgada como Ley 3/2010, de 22 de junio. Ley se estructura en tres títulos, una disposición transitoria y tres finales. El Título Preliminar, artículos 1 a 6, contiene las “Disposiciones generales” de la Ley. El Título I, artículos 7 a 12, regula el “Régimen de las instalaciones aeronáuticas competencia de la Comunidad de Madrid”, dividido en cuatro Capítulos: Capítulo I, “Establecimiento y modificación de aeropuertos y aeródromos competencia de la Comunidad de Madrid”, artículos 7 a 9; Capítulo II, “De los helipuertos competencia de la Comunidad de Madrid”, artículo 10; Capítulo III, “Competencias de la Comunidad de Madrid para la ejecución de la legislación estatal en materia de aeropuertos”; artículo 11; y Capítulo IV, “Planes directores”, artículo 12. El Título II se ocupa del “Régimen sancionador en materia de uso y funcionamiento de instalaciones aeronáuticas”, artículos 13 a 21. Complementan el texto articulado una Transitoria Única y tres disposiciones finales. 2.4.4. Medidas Urgentes para la reducción del déficit público El Pleno de la Asamblea de Madrid, reunido en sesión de fecha 28 de junio, aprobó la Ley 4/2010, de 29 de junio, de Medidas Urgentes, por la que se modifica la Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2010, para su adecuación al Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público. La Ley es fruto de la necesidad de España de cumplir con los compromisos asumidos ante la Unión Europea y garantizar la sostenibilidad de sus finanzas públicas durante la actual coyuntura económica, que exige una serie de medidas urgentes para la reducción del déficit en las Administraciones Públicas. A tal efecto, en el ejercicio de las competencias exclusivas que la Constitución atribuye al Estado, y haciendo uso de la autorización contenida en el artículo 86 del texto constitucional, el Gobierno de la Nación aprobó el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 41 reducción del déficit público, convalidado por el Congreso de los Diputados el siguiente 27 de mayo. El Real Decreto-ley comprende una serie de disposiciones en materia retributiva que tiene por finalidad reducir en un cinco %, en términos anuales, la masa salarial del sector público. Tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley, la Comunidad de Madrid resultó obligada a adoptar, con carácter inmediato, las actuaciones pertinentes para la adecuación de su legislación a esa norma y, por ende, a modificar el artículo 19.1 de la Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2010, que regula las retribuciones de los empleados públicos. Además, aun no estando impuesta por la normativa básica estatal, la minoración de retribuciones se hace extensiva a los Altos Cargos, así como a los miembros del Consejo Consultivo y del Tribunal de Defensa de la Competencia de la Comunidad de Madrid. Además, como medida adicional de contención del gasto público, se minoran las retribuciones del personal no directivo de las sociedades mercantiles del sector público madrileño, que experimentarán la misma reducción y en los mismos términos que resulten de aplicación al personal laboral. Por último, se reduce el importe de los módulos económicos para la financiación de centros docentes privados sostenidos con fondos públicos, establecido en el Anexo V de la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2010. La Ley está conformada por dos artículos. El artículo 1 establece la “Modificación de la Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2010” y el artículo 2 la “Modificación del módulo económico para la financiación de centros docentes privados sostenidos con fondos públicos”. Complementan el texto articulado ocho disposiciones adicionales, una derogatoria y tres disposiciones finales. 2.4.5. Medidas Fiscales para el fomento de la actividad económica El Pleno de la Asamblea de Madrid, reunido en sesión extraordinaria al efecto, aprobó el día 8 de julio la Ley 5/2010, de 12 de julio, de Medidas Fiscales para el Fomento de la Actividad Económica. La Ley está conformada por dos artículos. El artículo 1 establece la “Deducción en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para el fomento del autoempleo de jóvenes menores de treinta y cinco años” y el artículo 2 la “Deducción en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas por inversiones realizadas en entidades cotizadas en el Mercado Alternativo Bursátil”. Complementan el texto articulado una Disposición Adicional y cuatro disposiciones finales. En orden a fomentar el establecimiento y creación de empresas y, en definitiva, el crecimiento económico, se adoptan diversas medidas fiscales. Así, en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas se introducen tres medidas. En primer lugar, se establece una nueva deducción autonómica para 42 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez jóvenes emprendedores, empresarios o profesionales menores de treinta y cinco años que inician su actividad durante el año 2010. Se crea otra nueva deducción por la adquisición de acciones correspondientes a procesos de ampliación de capital o de oferta pública de valores, en ambos casos a través del segmento de empresas en expansión del Mercado Alternativo Bursátil. Por otro lado, para favorecer a las familias numerosas, se incrementan las cuantías del mínimo por descendiente correspondientes al tercero y siguientes hijos en un 10%, el máximo permitido por la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y ciudades con Estatuto de Autonomía y se modifican determinadas normas tributarias. Asimismo, se atribuye a la Consejería competente en materia de consumo el ejercicio de la potestad sancionadora establecida en el artículo 15 de la Ley 23/1998, de 21 de diciembre, sobre el Acceso de las Personas Ciegas o con Deficiencia Visual Usuarias de Perro Guía al Entorno. Finalmente, se modifica la Ley 1/1997, de 8 de enero, Reguladora de la Venta Ambulante de la Comunidad de Madrid, para ampliar la duración mínima de las autorizaciones municipales de cinco a quince años, con el fin de permitir la amortización de las inversiones y una remuneración equitativa de los capitales invertidos como régimen general, y se configura un régimen transitorio específico para la actividad de venta ambulante, con tres disposiciones transitorias. 2.4.6. Creación del Colegio Profesional de Ingenieros en Informática de la Comunidad de Madrid El Pleno de la Asamblea de Madrid, en sesión celebrada el día 14 de octubre, asumiendo la Proposición de Ley 3/09, formalizada por el Grupo Parlamentario Socialista, aprobó la Ley 6/2010, de 25 de octubre. El objeto de sus cinco artículos es crear un Colegio Profesional de Ingenieros en Informática de la Comunidad de Madrid como Corporación de Derecho Público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines y el ejercicio de cuantas funciones le sean propias dentro del territorio de la Comunidad de Madrid. En el mismo pueden integrarse, siendo voluntaria la colegiación, los profesionales que posean la titulación universitaria oficial de Ingeniero en Informática, o la de Licenciado en Informática, de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 1459/1990, de 26 de octubre, y el Real Decreto 1954/1994, de 30 de septiembre, o posean un título debidamente homologado por la autoridad competente. Complementan el texto articulado tres disposiciones transitorias, dos disposiciones adicionales y una disposición final, en cuya virtud la Ley entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, que tuvo lugar el 29 de junio. La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 43 2.4.7. Creación del Colegio Profesional de Técnicos en Informática de la Comunidad de Madrid El Pleno de la Asamblea de Madrid, en sesión celebrada el día 14 de octubre, asumiendo la Proposición de Ley 4/09, formalizada por el Grupo Parlamentario Socialista, aprobó la Ley 7/2010, de 25 de octubre. El objeto de sus cinco artículos es crear un Colegio Profesional de Técnicos en Informática de la Comunidad de Madrid como Corporación de Derecho Público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines y el ejercicio de cuantas funciones le sean propias dentro del territorio de la Comunidad de Madrid. En el mismo pueden integrarse, siendo voluntaria la colegiación, los profesionales que posean la titulación universitaria oficial de Ingeniero Técnico en Informática de Gestión o Ingeniero Técnico en Informática de Sistemas, o la de Diplomado en Informática, según lo establecido en los Reales Decretos 1460/1990, y 1461/1990, de 26 de octubre, y el Real Decreto 1954/1994, de 30 de septiembre, o posean un título debidamente homologado por la autoridad competente. Complementan el texto articulado tres disposiciones transitorias, dos disposiciones adicionales y una disposición final, en cuya virtud la Ley entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, que tuvo lugar el 29 de junio. III. EJERCICIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA POR EL GOBIERNO DE LA COMUNIDAD DE MADRID 3.1. Líneas generales de su ejercicio por el Gobierno de la Comunidad De forma semejante a lo sucedido con la producción legislativa, el Ejecutivo regional ha mantenido en el año 2010 la tendencia a la reducción en el ejercicio de la potestad reglamentaria que le atribuyen los vigentes artículos 22.1 y 40.2 del Estatuto de Autonomía, desarrollados por los artículos 9.a) y 28 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid. En concreto, el número de Decretos aprobados por el Consejo de Gobierno que durante el año han accedido al Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid es, tan sólo, de noventa y tres —uno de ellos dictado en 2009, concretamente el Decreto 96/2009, de 18 de noviembre, por el que se aprueba la ordenación de los recursos naturales de la Sierra de Guadarrama en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid; insertado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 14 de enero de 2010—. Se trata de la cifra anual más baja desde la constitución de la Comunidad de Madrid. Debe precisarse, habida cuenta que el último Decreto publicado es el 98/2010, que no se han 44 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez insertado en el diario oficial ni el número 6/2010, ni los números 90, 91, 92, 93 y 94/2010. A los mismos han de sumarse los puntuales Decretos dictados por la Presidencia de la Comunidad, conforme a la competencia que le reconoce el artículo 19.3 de la citada Ley de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid. El número de los mismos durante el presente año ha sido también muy pequeño; de hecho, en el diario oficial tan sólo se han editado ocho expresiones del ejercicio de su potestad normativa por parte de la Presidenta; es más, uno de ellos fue dictado en el año 2009 —en concreto, el Decreto 12/2009, de 29 de diciembre, por el que se concede una Encomienda de Número de la Orden de Dos de Mayo; editado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 19 de enero de 2010—. El contenido de dicha producción, al margen del cese, a petición propia, de don Juan José Güemes Barrio como Consejero de Sanidad —Decreto 3/2010, de 18 de marzo, insertado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid del propio día— y del nombramiento tanto de Consejero de Sanidad —Decreto 4/2010, de 18 de marzo, editado en el mismo Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid que el anterior—, como de Consejera de Empleo, Mujer e Inmigración —Decreto 5/2010, de 18 de marzo, publicado en el propio Boletín—, se ha constreñido al cese, por expiración de su mandato, y paralelo nombramiento del Director de la Agencia de Protección de Datos —respectivamente, Decreto 1/2010, de 28 de enero, insertado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 1 de febrero, y Decreto 2/2010, de 4 de febrero, incorporado al Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 5 de febrero—, a la concesión de una Encomienda de Número de la Orden del Dos de Mayo, operada mediante el Decreto 6/2010, de 22 de abril —insertado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 29 de abril—, y al nombramiento de miembros del Consejo de Protección de Datos, efectuado por medio del Decreto 7/2010, de 2 de junio —publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 11 de junio—. Constatado el dato numérico, es oportuno realizar dos precisiones. En primer lugar, que la minoración del volumen cuantitativo de la producción reglamentaria constituye una constante en la dinámica de la Administración autonómica encabezada por Esperanza Aguirre. En efecto, no es ocioso recordar que en el año 2004 el Consejo de Gobierno aprobó ciento cincuenta y seis Decretos, en 2005 la cifra se redujo a ciento treinta y tres, registrándose ciento doce en 2005, ciento diecinueve en 2006, ciento cincuenta y ocho en 2007, ciento sesenta y cuatro en 2008 y ciento seis en 2009. Frente a estos datos, sirva recordar que en el año 2002 el número de Decretos acordados por el Presidente de la Comunidad y su Consejo de Gobierno rebasó la cifra de cuatrocientos. Segundo, que la gran mayoría de los Decretos referidos carece de contenido normativo sustantivo en sentido estricto, tratándose de disposiciones meramente organizativas y domésticas, especialmente relativas al nombramiento y cese de distintos cargos y miembros de la Administración autonómica y de or- La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 45 ganismos dependientes de la Comunidad. No es ocioso recalcar que del total de Decretos dictados por el Consejo de Gobierno, treinta y cinco tienen dicha finalidad exclusiva en el presente año 2010 —3, 4, 7, 16, 17, 18, 21, 24, 25, 31, 33, 34, 35, 38, 41, 44, 45, 46, 47, 48, 53, 54, 55, 56, 57, 67 (por el que, lo que se constata dada su proyección en los medios de comunicación social, se cesó a don Jesús Neira Rodríguez como Presidente del Consejo Asesor del Observatorio Regional de la Violencia de Género), 76, 80, 81, 82, 83, 84, 96, 97 y 98—, esto es, más de una tercera parte. Los restantes setenta y cuatro Decretos, por su parte, al margen de la concesión de condecoraciones —en tres ocasiones la Gran Cruz de la Orden del Dos de Mayo, Decretos 23, 40 y 75/2010— y de las modificaciones operadas en la estructura orgánica de sus Consejerías —objetivo del Decreto 15/2010, por el que se fusionan la Consejería de Empleo y Mujer y la Consejería de Inmigración y Cooperación, y del Decreto 77/2010, por el que se modifica la estructura orgánica de la Consejería de Educación, así como del Decreto 32/2010 (fusión de Direcciones Generales de la Consejería de Economía y Hacienda)—, se ocupan principalmente de la creación, disciplina, modificación o extinción de otros organismos integrantes de la Administración autonómica y de su sector público —20 (Agencia Regional para la Inmigración y la Cooperación), 52 (estructuras básicas de Atención Primaria del Área Única de Salud), 69 (Servicio Madrileño de Salud), 71 (Turmadrid) y 95 (Estatutos de las Empresas Públicas de los nuevos Hospitales)— o del establecimiento de una cuota suplementaria de tarifa de distribución de agua en determinados municipios —hasta en cinco ocasiones: Decretos 26 (Griñón), 64 (San Martín de la Vega), 65 (Miraflores de la Sierra), 72 (Batres) y 86 (Titulcia)—. Tercero, que en el año analizado ha de hacerse referencia a tres normas singulares: — Decreto 22/2010, de 22 de abril, por el que se modifica el Decreto 17/1987, de 9 de abril, por el que se regulan las condiciones materiales y aquellos otros aspectos necesarios para la celebración de elecciones a la Asamblea de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 4 de mayo; corrección de errores en el posterior ejemplar de 7 de mayo). En su virtud, en particular, queda derogado el Anexo denominado “Urna electoral” de la Orden 650/1995, de 5 de abril, por la que se aprueban los Anexos del citado Decreto 17/1987. — Decreto 30/2010, de 2 de junio, por el que se fijan los servicios mínimos con ocasión de la huelga convocada para el día 8 de junio de 2010 (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 4 de junio). — Decreto 68/2010, de 23 de septiembre, por el que se fijan los servicios mínimos con ocasión de la huelga convocada para el día 29 de septiembre de 2010 (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 27 de septiembre). Presupuesto lo anterior, cabe destacar lo que sigue. 46 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez 3.2. Reglamentos de carácter general en desarrollo de prescripciones legales A diferencia del año 2006 y a semejanza de los años 2007, 2008 y 2009, en desarrollo de las determinaciones legalmente establecidas, configurando un reglamento de carácter general o procediendo a su modificación, se han dictado un número muy escaso de disposiciones generales. De las mismas ha de destacarse el Reglamento de Protección de los Consumidores, aprobado mediante Decreto 1/2010, de 14 de enero (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 21 de enero). El Decreto de aprobación se estructura en un artículo único, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid, una disposición transitoria, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales. Por su parte, el Reglamento que se aprueba mediante el Decreto, se estructura en cinco títulos, con el siguiente contenido: — El Título I del Reglamento, artículos 1 y 2, regula su objeto y ámbito de aplicación. — El Título II, artículos 3 a 27, relativo a órganos colegiados de consulta y asesoramiento, establece la regulación del Consejo de Consumo, así como su adscripción, composición y funciones, con el objeto de adaptarlo a la situación actual. — El Título III, artículos 28 a 46, regula la protección jurídica, administrativa y técnica, en relación con los derechos de los consumidores, estableciendo una regulación en función de las necesidades detectadas con la aplicación práctica del sistema unificado de reclamaciones y los códigos de buenas prácticas y símbolos de calidad empresarial. Las dificultades surgidas para la universalización de la hoja de reclamaciones prevista en el sistema unificado de reclamaciones y para la fijación de criterios uniformes entre los órganos competentes en esta materia motivan dicha regulación. Por otra parte, se vincula en su totalidad el desarrollo de los códigos de buenas prácticas al Consejo de Consumo, al considerarlo el foro adecuado para su incardinación. — En el Título IV, artículos 47 a 73, se regula el control, inspección y sanción en materia de consumo. — En el Título V, artículos 74 a 78, relativo a la cooperación administrativa, se procede a adaptar la regulación de la Comisión Regional de Política de Consumo a las necesidades detectadas durante los años que han mediado entre la aprobación del anterior Reglamento y el presente. Asimismo, se establece el marco jurídico de aplicación al Registro de servicios de consumo para adaptarlo a las nuevas figuras que surgen en este ámbito. Debe tenerse en cuenta que su artículo 78 ha sido derogado por la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, que suprime la Comisión Regional de Política de Consumo establecida en aquel precepto. La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 47 Relevante es, asimismo, el Decreto 2/2010, de 28 de enero, del Consejo de Gobierno, por el que se regula la edición electrónica del “Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid” (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 1 de febrero). El mismo procede a un nuevo diseño del diario oficial, en orden a su configuración como un servicio público universal y de consulta gratuita, libremente accesible a través de Internet a todos los ciudadanos, a cuyo efecto se crea la edición electrónica y se le confiere plena autenticidad y validez jurídica. El texto articulado está dividido en tres Capítulos: — El Capítulo I, artículos 1 a 5, establece las “Disposiciones generales”, delimitando el objeto y características de la edición electrónica, a la que se otorga carácter oficial y auténtico. — El Capítulo II, artículos 6 a 9, regula el “Acceso de los ciudadanos al Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid”. — El Capítulo III, artículo 10, se ocupa de la “Publicación de documentos” en el Boletín, regulando las solicitudes de publicación. — Complementan el texto articulado dos disposiciones adicionales, una transitoria única, una derogatoria única u dos finales. El Decreto 5/2010, de 25 de febrero, procede a la modificación del Reglamento de Funcionamiento de la Mesa para la Integración y Promoción del Pueblo Gitano (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 8 de marzo). Su artículo único modifica los apartados 1 a 4 del artículo 3 del previo Decreto 135/2002, de 25 de julio. 3.3. Regulación de sectores de actividad administrativa específicos En el apartado anterior se ha considerado el único reglamento general dictado durante el presente año, con una nítida influencia sectorial. Al margen de lo ya indicado, ha de dejarse constancia, de forma sistemática y agrupándolas por ámbitos sectoriales, de las siguientes disposiciones. Específicamente en el sector comercial, el Decreto 87/2010, de 16 de diciembre, por el que se establece el calendario comercial de apertura de establecimientos en domingos y festivos durante el año 2011 (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 23 de diciembre). Sus cuatro artículos tienen por objeto autorizar la apertura al público de un total de veintidós domingos y días festivos en la Comunidad de Madrid para el año 2011, aprobando así el calendario específico de apertura comercial en ese año, de acuerdo a la postura apoyada mayoritariamente por las entidades representadas en el Consejo para la Promoción del Comercio de la Comunidad de Madrid. Con carácter general, los criterios que permiten identificar los domingos y festivos hábiles a efectos comerciales, se reconducen a aquellos en los que se produce una mayor actividad comercial. Así, estos criterios han sido la pauta marcada por el consenso mayoritario de años precedentes, y entre ellos los siguientes: autori- 48 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez zar los domingos o festivos del mes de diciembre y el último domingo del mes de noviembre, atendiendo a la especial demanda del consumidor, en razón de las campañas comerciales de Navidad y Reyes; autorizar la apertura de los primeros domingos de cada mes, de acuerdo con la costumbre ya establecida en la Comunidad de Madrid, a efectos de facilitar la referencia de compras a los consumidores; autorizar la apertura del primer domingo coincidente con el período de promoción de ventas en rebajas de invierno; y, finalmente, la apertura de aquellos domingos y festivos de especial atractivo para el consumidor, los coincidentes con el período de rebajas estival y períodos vacacionales. En relación con las fiestas locales hábiles para el ejercicio de la actividad comercial que hayan sido solicitadas por los respectivos Ayuntamientos, como viene siendo habitual y tal y como determina la normativa vigente, serán incorporadas con posterioridad a la aprobación del presente Decreto, mediante Orden del Consejero de Economía y Hacienda, que se publicará en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid. El resultado es que podrán abril los establecimientos comerciales los siguientes 22 domingos y festivos: Enero, 2 y 9; Febrero, 6; Marzo, 6; Abril, 3 y 24; Mayo, 2; Junio, 5; Julio, 3 y 25; Agosto, 7 y 28; Septiembre, 4; Octubre, 2 y 12; Noviembre, 6 y 27; y Diciembre 4, 6, 8, 11 y 18. En este mismo ámbito no puede omitirse el Decreto 29/2010, de 20 de mayo, por el que se autoriza la participación de la Comunidad de Madrid en la constitución de la Fundación para la Promoción e Innovación de las PYMES madrileñas, PROPYMES (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 15 de junio). En materia cultural cabe reseñar el Decreto 37/2010, de 8 de julio, por el que se crea la modalidad de Patrimonio Histórico de los Premios de Cultura de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 20 de julio). Asimismo, debe considerarse la declaración de la Casa de Campo de Madrid como Bien de Interés Cultural, en la categoría de Sitio Histórico, operada por Decreto 39/2010, de 15 de julio (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 17 de noviembre). En materia medioambiental, además de la proyección del inmediatamente referido Decreto 39/2010, ha de considerarse lo dispuesto por el Decreto 36/2010, de 1 de julio, por el que se declara Zona Especial de Conservación (ZEC) el Lugar de Importancia Comunitaria (LIC) “Cuencas de los ríos Alberche y Cofio” y se aprueba el Plan de Gestión del Espacio Protegido Red Natura 2000 denominado “Cuencas y Encinares de los ríos Alberche y Cofío” (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 10 de septiembre). Dentro de este mismo apartado cabe hacer referencia al Decreto 70/2010, de 7 de octubre, para la simplificación de los procedimientos de autorización, verificación e inspección, responsabilidades y régimen sancionador en materia de instalaciones de energía eléctrica de alta tensión (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 11 de octubre; corrección de errores en el posterior ejemplar de 15 de octubre). En el ámbito sanitario, al margen del cambio en el titular de la Consejería —Decretos de la Presidenta 3 y 4/2010, de 18 de marzo—, se han dictado el La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 49 Decreto 51/2010, de 29 de julio, por el que se regula el ejercicio de la libre elección de médico de familia, pediatra y enfermero en Atención Primaria, y de hospital y médico en Atención Especializada en el Sistema Sanitario Público de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 9 de agosto), y, como complemento del anterior, el Decreto 52/2010, de la misma fecha, por el que se establecen las estructuras básicas sanitarias y directivas de Atención Primera del Área Única de Salud de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 9 de agosto). Con todo, el bloque normativo más numeroso se ha centrado, un año más, en el ámbito de la educación. Refiriéndonos exclusivamente a su número de orden y fecha, han de recordarse los Decretos tendentes a la creación y reorganización de casas de niños, escuelas infantiles, de colegios públicos de educación primaria, de institutos de educación secundaria y de centros integrados de formación profesional —Decretos 27/2010, de 20 de mayo; 49 y 50/2010, de 29 de julio; 58 y 59/2010, de 26 de agosto; y 85/2010, de 9 de diciembre—, a los que ha de sumarse el Decreto 19/2010, de 25 de marzo, por el que se regula el procedimiento administrativo de autorización de centros docentes privados para impartir enseñanzas regladas no universitarias (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 23 de abril). De igual modo, con detalle tan sólo en este caso de su número de orden, los once Decretos relativos al establecimiento de distintos currículos de ciclo formativo —8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 60, 61, 62 y 63/2009—. Por lo demás, por Decreto 16/2010, de 18 de marzo, se formalizó el nombramiento de Fernando Galván Reula como Rector de la Universidad de Alcalá (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 22 de marzo). Al margen del anterior, en el ámbito universitario han de tenerse presentes el Decreto 42/2010, de 15 de julio, por el que se fijan los precios públicos por estudios universitarios conducentes a títulos oficiales y servicios de naturaleza académica en las Universidades Públicas de Madrid para el curso académico 2010-2011 (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 20 de julio), el Decreto 43/2010, de 22 de julio, por el que se fijan los precios públicos por estudios universitarios conducentes a títulos oficiales de Máster en las Universidades Públicas de Madrid para el curso académico 2010-2011 (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 29 de julio), el Decreto 28/2010, de 20 de mayo, por el que se modifican los Estatutos de la Universidad Rey Juan Carlos (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 10 de junio), el Decreto 73/2010, de 14 de octubre, por el que se aprueban las normas de organización y funcionamiento de la Universidad Europea de Madrid, derogándose el Decreto 64/2003 (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 4 de noviembre), el Decreto 74/2010, de 21 de octubre, por el que se aprueban los Estatutos de la Universidad Politécnica de Madrid, derogándose los aprobados por Decreto 215/2003 (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 15 de noviembre) y el Decreto 78/2010, de 28 de octubre, por el que se aprueban las normas de organización y funcionamiento de la Universidad Camilo José Cela (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 12 de noviembre. 50 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez No puede cerrarse esta exposición, por su especial incidencia en el ámbito local, sin hacer referencia al Decreto 79/2010, de 25 de noviembre, por el que se prorroga el plazo hasta el 2011 del Plan Regional de Inversiones y Servicios (PRISMA) 2006-2007 PRISMA 2006-2007, previsto en el Decreto 55/2009, de 14 de mayo (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 29 de noviembre; con corrección de errores en el posterior de 2 de diciembre). 3.4. Disposiciones administrativas En el ámbito administrativo ha de destacarse, en primer lugar, que durante el presente año no ha accedido al diario oficial, como consecuencia de los recortes presupuestarios, el tradicional Decreto por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 2010. Por otro lado, ha de destacarse el anual Decreto 66/2010, de 9 de septiembre, en cuya virtud se establecen las fiestas laborales para el año 2011 en la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 21 de septiembre). De acuerdo con el mismo, tendrán dicha consideración las siguientes doce fiestas: 1 de enero (1 de enero (sábado), Año Nuevo; 6 de enero (jueves), Epifanía del Señor; 21 de abril (jueves), Jueves Santo; 22 de abril (viernes), Viernes Santo; 2 de mayo (lunes), fiesta de la Comunidad de Madrid; 23 de junio (jueves), Corpus Christi; 25 de julio (lunes), fiesta de Santiago Apóstol; 15 de agosto (lunes), Asunción de la Virgen; 12 de octubre (miércoles), fiesta nacional de España; 1 de noviembre (martes), Todos los Santos; 6 de diciembre (martes), día de la Constitución española; y 8 de diciembre (jueves), Inmaculada Concepción. Además de las doce fiestas relacionadas se celebrarán en cada municipio dos fiestas locales; reténgase la relación de los días de sus respectivas fiestas locales aprobada por la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo, Mujer e Inmigración de la Comunidad de Madrid, mediante Resolución de fecha 30 de noviembre (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 14 de diciembre). Igual relevancia tiene el específico Decreto 88/2010, de 23 de diciembre, por el que se fija el calendario para el año 2011 de días inhábiles, a efectos del cómputo de plazos administrativos en la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 28 de diciembre). En virtud del mismo son inhábiles en todo el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, además de los domingos, las siguientes fiestas laborales: 1 de enero, Año Nuevo; 6 de enero, Epifanía del Señor; 21 de abril, Jueves Santo; 22 de abril, Viernes Santo; 2 de mayo, Fiesta de la Comunidad de Madrid; 23 de junio, Fiesta del Corpus Christi; 25 de julio, Santiago Apóstol; 15 de agosto, Asunción de la Virgen; 12 de octubre, Fiesta Nacional de España; 1 de noviembre, Todos los Santos; 6 de diciembre, Día de la Constitución Española; y 8 de diciembre, La Inmaculada Concepción. Además, serán inhábiles en cada municipio de la Comunidad los días de sus respectivas fiestas locales. La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 51 3.5. Regulación de órganos administrativos En primer lugar, debe dejarse constancia aquí de las distintas reformas operadas en la estructura orgánica interna de algunos de los departamentos que integran el Consejo de Gobierno de la Comunidad, especialmente a raíz del cese, a petición propia, del Consejero de Sanidad a comienzos de año, aceptada por la Presidenta mediante su, ya citado, Decreto 3/2010, de 18 de marzo. Es, además, necesario recordar el Decreto 15/2010, de 18 de marzo, por el que se fusionan la Consejería de Empleo y Mujer y la Consejería de Inmigración y Cooperación (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 18 de marzo), complementado por el posterior Decreto 20/2010, de 25 de marzo, por el que se reestructuran determinados órganos de la Agencia Regional de Inmigración y Cooperación (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 26 de marzo). Mediante el Decreto 32/2010, de 24 de junio, se fusionaron la Dirección General de Presupuestos y Análisis Económico y la Dirección General de Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Economía y Hacienda (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 25 de junio). Por medio del Decreto 77/2010 se modifica la estructura orgánica básica de la Consejería de Educación (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 3 de noviembre). Last but not least el Decreto 89/2010, de 23 de diciembre, de adecuación de la estructura de la Comunidad de Madrid a las medidas de racionalización del sector público (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 29 de diciembre). IV. LA DINÁMICA POLÍTICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID 4.1. La celebración del «Debate sobre el estado de la Región» El conocido como “Debate sobre el estado de la Región” —establecido por el Título XVI del Reglamento de la Asamblea de Madrid, artículos 218 y 219—, se celebró los días 14 y 15 de septiembre del presente año 2010. Su desarrollo se reproduce en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid número 734, páginas 21.257 a 21.325, publicándose las siete resoluciones aprobadas en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 208, de 23 de septiembre, páginas 19.595 a 19.599. Aunque carece de interés pormenorizar aquí el desarrollo del debate, con intervenciones de la Presidenta de la Comunidad y de los Portavoces y Portavoces Adjuntos de los tres Grupos Parlamentarios, por su indudable trascendencia, en cuanto determinan la línea de actuación del Ejecutivo regional marcada por la Asamblea de Madrid para el próximo año, procedemos seguidamente a la reproducción de las siete resoluciones adoptadas: 52 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez Número 1.- En materia de política económica y sistema de financiación. La Asamblea de Madrid insta al Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid: I. A continuar con la política de reducción del gasto público que ha venido llevando en los últimos años, manteniendo el equilibrio presupuestario en los términos contenidos en los Acuerdos del Consejo de Política Fiscal y Financiera. II. A que apruebe con carácter inmediato, un plan de reestructuración de su sector público sin menoscabo de la calidad de los servicios. III. A continuar promoviendo sus políticas liberales y las medidas de apoyo al tejido empresarial de la región. En concreto a: 1. Continuar impulsando las diversas líneas de apoyo a las PYMES contenidas en el Plan de Fomento e Impulso del Pequeño Comercio y la Hostelería de la Comunidad de Madrid 2008-2011. 2. Profundizar en la ejecución de las medidas contempladas en el Plan de Fomento Industrial de la Comunidad de Madrid 2009-2012. 3. Seguir impulsando la dinamización del sector turístico, apoyando la promoción de nuestra Región como destino y priorizando la promoción de productos como el turismo cultural, el ocio familiar, la gastronomía y la captación de grandes eventos culturales y deportivos que potencian la imagen de Madrid. 4. Continuar promoviendo la Innovación y avanzando en el desarrollo del Plan Regional de I+D+i 2009-2012, que ha permitido a Madrid posicionarse como la región española más innovadora. 5. Impulsar la colaboración público-privada en el ámbito del sector público para conseguir una mayor eficiencia en la gestión de los recursos. 6. Abrir una línea de créditos reembolsables para apoyo a las empresas de la región. 7. Seguir promoviendo la firma de nuevos Convenios de Colaboración con Entidades Financieras para facilitar a las empresas madrileñas financiación en condiciones preferentes. 8. Impulsar la promoción exterior de las empresas madrileñas. IV. Promover una Ley de Garantía del Suministro de Gas para conseguir seguridad y eficiencia en el suministro de gas a los hogares madrileños. V. La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a que se dirija al Gobierno de la Nación para que: — Promueva una bajada del impuesto de sociedades y una rebaja de las cotizaciones en las cuotas de la Seguridad Social, como medida de apoyo a las empresas y como factor de generación de empleo. — Reconozca a los más de 600.000 madrileños que no han sido computados a efectos de la financiación sanitaria en el marco del La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 53 Sistema de Financiación de las Comunidades Autónomas. — Transfiera a la Comunidad de Madrid los 600 millones de euros que ha eliminado del anticipo del Fondo de Competitividad del Sistema de Financiación Autonómica en el ejercicio 2011. — Cese la discriminación a la que ha sometido a la Comunidad de Madrid en los últimos siete años y que en los Presupuestos Generales del Estado para 2011 se contemplen las inversiones que Madrid necesita para garantizar su desarrollo y seguir mejorando la calidad de vida de los madrileños. — Abone a la Comunidad de Madrid las cuantías derivadas de la aplicación del principio de lealtad institucional durante la vigencia del anterior Sistema de Financiación, así como la compensación por incremento poblacional, por menores inversiones territorializadas, reclamaciones judiciales sobre la Entidad Colaboradora y recurso contencioso sobre anticipos para 2010, cuyo coste se estima en 18.848 millones de euros. Número 2.- En materia de empleo y políticas sociales. La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a: — Adaptar la formación de los trabajadores madrileños a las necesidades reales de las empresas para favorecer su inserción profesional y la competitividad empresarial. — Seguir impulsando medidas que mejoren la seguridad y salud en el trabajo y reduzcan la siniestralidad laboral de los trabajadores madrileños, en colaboración con las organizaciones sindicales y empresariales, en el marco del III Plan Director de Riesgos Laborales de la Comunidad de Madrid, fruto del diálogo social. — Seguir impulsando el empleo autónomo. — Dirigirse al Gobierno de la Nación para que complete la reforma laboral, abordando aquellos aspectos que son fundamentales para facilitar la contratación y para frenar la destrucción de empleo, como: a) Las modalidades de contratación. b) La negociación colectiva. c) Y la vinculación de las políticas activas a las necesidades de las empresas. — Seguir avanzando en la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, especialmente a través de la formación e inserción laboral, favoreciendo el acceso a puestos de responsabilidad. — Seguir impulsando políticas destinadas a los jóvenes madrileños, en especial, aquellas que van destinadas a fomentar la formación, el empleo y la actividad empresarial, el acceso a la vivienda y la promoción de la cultura y el ocio saludable. — A reiterar al Gobierno de la Nación que acometa la urgente reforma de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, en cumplimiento de la Proposición No de 54 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez — — — — Ley 13/2010 presentada por el Grupo Parlamentario Popular y aprobada por el Pleno de la Asamblea de Madrid el 8 de abril de 2010. Exigir al Gobierno de la Nación que dote a nuestra región de los recursos necesarios para la financiación de la atención a las personas en situación de dependencia, estableciendo un marco de financiación adecuado, suficiente y sostenible, que se ajuste al coste real de los servicios que se prestan. Seguir impulsando la aplicación de la Ley de Dependencia en la Comunidad de Madrid. Exigir al Gobierno de la Nación la restitución inmediata de los recursos comprometidos para financiar los siguientes planes, programas y proyectos: • III Plan de Acción para Personas con Discapacidad 2009-2010. • Proyectos de intervención social integral e inserción del pueblo gitano. • Programa de Atención a la Infancia y a la Familia. • Plan Estatal de Voluntariado. Seguir avanzando en la integración de los inmigrantes en nuestra región mediante el desarrollo del Plan de Integración 2009-2012, con especial atención a la formación para el empleo, de forma que se favorezca su inserción laboral. Número 3.- En materia de sanidad. La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a: — Completar las actuaciones necesarias para hacer efectiva la libertad de elección de médico, enfermero, especialista y hospital. — Solicitar al Ministerio de Sanidad la acreditación de todos los nuevos hospitales públicos como centros docentes. — Exigir al Gobierno de la Nación que abone los gastos que asume la Comunidad de Madrid derivados de la atención sanitaria a ciudadanos de otras regiones. Número 4.- En materia de educación. La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a: — Seguir promoviendo un sistema educativo basado en la libertad de elección, la calidad de la enseñanza y la igualdad de oportunidades. Un sistema que fomente el mérito, el esfuerzo y la excelencia por parte de los alumnos y que garantice el respeto y la autoridad del profesor en las aulas. — Continuar desarrollando el modelo de enseñanza bilingüe que ha venido implantando en los colegios de la Región en los últimos años. — Continuar implantando medidas para estimular la mejora del rendimiento académico y, en concreto, establecer una nueva prueba externa en segundo de primaria de lectura, dictado y cuentas. La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 55 Número 5.- En materia de infraestructuras. La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a que se dirija al Gobierno de la Nación para que: — Proceda a la remodelación del enlace de la M-40 con la A-6, y a la inmediata ejecución de las plataformas reservadas de autobús en las autovías radiales y en la A-42. — Cambie el criterio de financiación al transporte, y pase a ser por número de viajero en lugar de por número de habitantes. Número 6.- En materia de vivienda, medio ambiente y agua. La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a: — Seguir impulsando el plan de dinamización del alquiler de viviendas de la Comunidad de Madrid. — Impulsar una modificación en la Ley del Suelo para agilizar la gestión urbanística, de forma que los ayuntamientos, a través de una modificación puntual ordinaria, puedan tomar las decisiones urbanísticas que sus municipios requieran, sin necesidad de tener que recurrir a revisiones completas de los Planes Generales. — Exigir al Gobierno de la Nación la declaración de Parque Nacional de la Sierra de Guadarrama. — Que se dirija al Gobierno de la Nación para que los Presupuestos Generales del Estado para 2011 doten a la Comunidad de Madrid de los recursos necesarios para el cumplimiento de lo establecido en la Directiva Marco del Agua y en el Plan Nacional de Calidad de Aguas. — Que se dirija al Gobierno de la Nación para garantice, en el marco del proceso de planificación hidrológica, los recursos necesarios para el abastecimiento de agua a la Comunidad de Madrid y, en particular, el aumento de la regulación de los ríos Jarama y Sorbe y la captación de recursos procedentes del Tajo. Número 7.- En materia de cultura y deportes. La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a: — Que se dirija al Gobierno de la Nación para que promueva una reducción del IVA aplicado a la producción y difusión de las artes y que ponga en marcha todas aquellas medidas fiscales que incentiven y no penalicen la creación artística. — Reclamar al Gobierno de la Nación un apoyo decidido a la Candidatura de Alcalá de Henares como Capital Europea de la Cultura en 2016. — Continuar impulsando la supresión de barreras arquitectónicas y mejorando la seguridad de las instalaciones deportivas de nuestra Región. 56 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez 4.2. La celebración de un debate monográfico sobre asuntos de interés general La celebración de debates monográficos sobre asuntos de interés general de la Comunidad de Madrid ha sido una característica específica de su Asamblea Legislativa. En efecto, la profusión con la que se celebraron en otras Legislaturas determinó incluso que el Reglamento de 1997 procediera a su regulación expresa, dedicándole un Título específico, el XV, artículos 216 y 217. De acuerdo con la tendencia manifestada en la VII Legislatura, la vigente VIII Legislatura se ha apartado de la línea precedente. Durante los años 2007 y 2008 se solicitó por parte de los grupos parlamentarios de la oposición la celebración de varios plenos monográficos, sin que la Junta de Portavoces acordara su fijación. En el año 2009 sí se celebró un debate del género, a iniciativa del Grupo Popular: “Debate monográfico sobre el paro y la situación económica en la Comunidad de Madrid”. De igual modo, durante el año considerado se celebró, en la sesión plenaria de 23 de febrero, un “Debate monográfico sobre la situación económica en la Comunidad de Madrid”, a petición del Grupo Parlamentario Popular. El debate se reproduce en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid número 630, páginas 18.215 a 18.258, publicándose las resoluciones aprobadas en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 180, de 4 de marzo, páginas 17.425 a 17.427. Las siete Resoluciones aprobadas, que se reproducen a continuación por su trascendencia, son las siguientes: Número 1.La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a la adopción de las siguientes medidas fiscales: a) La puesta en marcha de las actuaciones necesarias para la modificación de los mínimos personales y familiares en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aumentando los mínimos para familias numerosas para el año 2010. b) La elaboración de una propuesta de deducción de 1.000 euros en el IRPF para jóvenes menores de 35 años que inicien el desarrollo de una actividad por cuenta propia desde el 23 de febrero hasta el 31 de diciembre de 2010. c) La adopción de las medidas necesarias para crear una deducción en el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas por inversiones realizadas, desde el 23 de febrero hasta 31 de diciembre de 2010, en empresas que se cotizan en el segmento de empresas en expansión del Mercado Alternativo Bursátil. d) La compensación fiscal para determinadas tasas municipales, devengadas desde el 23 de febrero hasta el 31 de diciembre de 2010, que sean exigibles a las personas físicas que ejerzan actividades económicas y a las empresas de reducida dimensión por razón de prestación de servicios o La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 57 realización de actividades administrativas vinculadas al inicio de sus respectivas actividades profesionales o empresariales. Número 2.La Asamblea de Madrid insta al Consejo de Gobierno a aprobar el Decreto de desarrollo de la Ley 8/2009, de 21 de diciembre, de Medidas Liberalizadoras y de Apoyo a la Empresa Madrileña antes de que concluya el actual periodo de sesiones. Número 3.La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad a impulsar nuevas medidas en el marco de la Estrategia Financiera Global de apoyo financiero a las empresas madrileñas, especialmente Pyme y autónomos, en concreto a través de las siguientes medidas: a) Promover y firmar nuevos Convenios de Colaboración con Entidades Financieras, tanto nacionales como supranacionales, públicas y privadas, para facilitar a las empresas madrileñas financiación en condiciones preferentes por valor de 5.000 millones de euros. b) Dotar de los recursos económicos necesarios a Avalmadrid SGR en forma de aportaciones al Fondo de Provisiones Técnicas y para Bonificación de Costes, que permitan garantizar su solvencia e incrementar en, al menos, un 15 por ciento su actividad avalista en apoyo a las Pyme madrileñas durante el 2010. c) Fomentar el apoyo vía capital a las empresas madrileñas a través de instrumentos de capital riesgo participados por la Comunidad de Madrid. d) Promover la firma de un convenio entre el Instituto de Crédito Oficial y la Comunidad de Madrid en apoyo al sector empresarial de la Región. Número 4.La Asamblea de Madrid insta al Gobierno regional a continuar con la dinamización de los sectores económicos de la Región mediante las siguientes iniciativas: a) Favorecer la atracción de turistas extranjeros y seguir fomentando la variada oferta turística y cultural, que nos ha hecho tener tan buenos resultados en número de visitantes extranjeros, siendo la Región que más ha crecido por este concepto. Así, con la finalidad de potenciarla aún más, se continuará apoyando la atracción de grandes eventos deportivos, culturales y empresariales a celebrar en la Comunidad de Madrid. b) En relación con el sector industrial, elaborar un estudio de viabilidad y, en su caso, desarrollar nuevos Planes Renove de equipos e instalaciones, con objeto de contribuir a la reactivación de la demanda de productos y servicios industriales. 58 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez c) Respecto al sector comercial, desarrollar el Plan de Fomento de Impulso del Pequeño Comercio y la Hostelería para el año 2010 (Plan FICOH). d) Impulsar el Plan de Infraestructuras Logísticas de la Región, que incluye el estudio y desarrollo de la Plataforma Logística Multimodal de la Comunidad de Madrid y sus accesos ferroviarios, y la plataforma de Arganda-Perales y Morata y su corredor ferroviario. e) Desarrollar el proyecto de Parque Biotecnológico en el Municipio de Tres Cantos. f) Impulsar decididamente Madrid Network mediante: - La puesta en marcha del Centro de Conocimiento de Imagen Biomédica. - Plan de mejora de infraestructuras de Banda Ancha de los Parques Tecnológicos de la Comunidad. - Participación de empresas de Madrid Network en grandes proyectos internacionales de infraestructuras y otros sectores para favorecer la internacionalización de la Economía Madrileña. Número 5.La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid para que reclame al Gobierno de la Nación una política de rebaja de impuestos que favorezca la dinamización de la economía y la creación de empleo. En concreto, que inste al Gobierno de la Nación a anular la importante subida del Impuesto del Valor Añadido previsto para junio de este año, así como la promoción de una bajada del impuesto de sociedades y la rebaja de las cotizaciones en las cuotas de la Seguridad Social apoyando de una forma decidida a las empresas. Número 6.La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad para que reclame al Gobierno de la Nación que, en ejercicio de sus competencias, aborde una agenda nacional de reformas que incluya: 1.- Reforma laboral que contemple las siguientes medidas: a) Impulsar la eliminación de la dualidad del mercado de trabajo, encaminando los modelos de contratación hacia un modelo único de contrato indefinido con indemnización progresiva, dotado de mayor flexibilidad y estabilidad. b) Modificar la estructura de la negociación colectiva, con el objetivo de favorecer la flexibilidad interna y externa de las empresas, así como la movilidad geográfica y funcional. c) Luchar contra el absentismo laboral. d) Estudiar la apertura de la intermediación laboral al sector privado. e) Rebajar las cotizaciones sociales. f) Avanzar en la lucha contra la siniestralidad laboral. La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 59 2. Reforma del sistema energético, incorporando todas las fuentes de energía que garanticen unos costes que hagan competitivas a nuestras empresas en un mercado globalizado. 3. Lograr un Pacto de Estado en materia educativa que persiga mejorar la calidad de la enseñanza recuperando los principios del esfuerzo, el mérito, y la autoridad del profesor; aumentar la libertad de elección de las familias; y fortalecer las enseñanzas comunes para lograr la igualdad de oportunidades. Número 7.La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad para que reclame al Gobierno de la Nación el abono a la Comunidad de Madrid de las cuantías derivadas de la aplicación del principio de lealtad institucional durante la vigencia del anterior Sistema de Financiación, así como la compensación por incremento poblacional, por menores inversiones territorializadas y sentencias judiciales sobre la Entidad Colaboradora, cuyo coste se estima en 18.831 millones de euros. Y que reclame, en el seno del Consejo de Política Fiscal y Financiera, la revisión del nuevo Sistema de Financiación de las Comunidades Autónomas aprobado por la Ley 22/2009, corrigiendo y subsanando las deficiencias detectadas en el mismo. 4.3. La designación de Senadores en representación de la Comunidad de Madrid La vinculación de los Senadores designados por la Comunidad de Madrid, a través de su Asamblea, al mandato autonómico, determinó que una de las primeras decisiones adoptadas por el Pleno de la Cámara, al inicio de la VIII Legislatura, fuera la designación de los representantes de la Comunidad de Madrid en el Senado. El Pleno, de este modo, procedió al nombramiento de los seis Senadores que le correspondían en su sesión de 28 de junio de 2007: — — — — — — Antonio Germán Beteta Barreda (Grupo Parlamentario Popular). Luis Peral Guerra (Grupo Parlamentario Popular). Juan Van-Halen Acedo (Grupo Parlamentario Popular). José Ignacio Echeverría Echaniz (Grupo Parlamentario Popular). Rafael Simancas Simancas (Grupo Parlamentario Socialista). Ruth Porta Cantoni (Grupo Parlamentario Socialista). La posterior modificación del equipo gubernamental —incorporándose al mismo dos Senadores— y el aumento de la población de la Comunidad a la fecha de la celebración de las elecciones generales y consecuente incremento en un Senador, determinaron la designación, en sesión plenaria de 27 de 60 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez marzo de 2008, de Matilde Fernández Sanz, Diputada del Grupo Parlamentario Socialista, por renuncia —al acceder a la condición de Diputado por la provincia de Madrid en el Congreso de los Diputados— de Rafael Simancas Simancas. En el mismo Pleno, consecuencia del incremento de población de la Comunidad, se nombró Senador a don José Quintana Viar, Diputado autonómico del Grupo Socialista. En el posterior Pleno de 30 de junio, por renuncia de Antonio Germán Beteta Barreda fue elegida Senadora María Gador Ongil Cores. De igual modo, por renuncia de José Ignacio Echeverría Echaniz fue designada María Beatriz Elorriaga Pisarik. Dichas designaciones se han mantenido sin alteración durante los años 2009 y 2010, por lo que los actuales siete Senadores en representación de la Comunidad de Madrid son los siguientes: — — — — — — — Luis Peral Guerra (Grupo Parlamentario Popular). Juan Van-Halen Acedo (Grupo Parlamentario Popular). Ruth Porta Cantoni (Grupo Parlamentario Socialista). Matilde Fernández Sanz (Grupo Parlamentario Socialista). José Quintana Viar (Grupo Parlamentario Socialista). María Gador Ongil Cores (Grupo Parlamentario Popular). María Beatriz Elorriaga Pisarik (Grupo Parlamentario Popular). 4.4. La reestructuración del Ejecutivo autonómico Diseccionada así la dinámica de la Comunidad durante 2010, sin perjuicio de los datos de detalle que ya se han recogido —al analizar la “Regulación de órganos administrativos”— y de los que se incorporan en el siguiente epígrafe —relativo a la “Actividad institucional”—, por cuanto respecta al Ejecutivo autonómico ha de destacarse que, a diferencia del año 2008, en el que tuvo lugar una sustancial reestructuración departamental por parte de la Presidenta de la Comunidad, en el presente año 2010, como en el anterior 2009, el Gobierno no se ha visto afectado de forma sustantiva. Lo afirmado no implica que no se haya producido ninguna modificación en el año objeto del presente Informe, en los términos que ya se han anticipado, pues debe constatarse el cese, a petición propia, del Consejero de Sanidad a comienzos de año, aceptada por la Presidenta mediante su, ya citado, Decreto 3/2010, de 18 de marzo. Es, además, necesario recordar el Decreto 15/2010, de 18 de marzo, por el que se fusionan la Consejería de Empleo y Mujer y la Consejería de Inmigración y Cooperación, complementado por el posterior Decreto 20/2010, de 25 de marzo, por el que se reestructuran determinados órganos de la Agencia Regional de Inmigración y Cooperación. La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 61 V. ACTIVIDAD INSTITUCIONAL 5.1. Composición de la Asamblea de Madrid De forma esquemática, ha de dejarse constancia de los siguientes datos: Composición a 1 de enero de 2010, de acuerdo con los resultados de los comicios electorales celebrados el día 27 de mayo de 2007 y a tenor de la reforma del Reglamento parlamentario operada con fecha de 12 de noviembre de 2009, por la que se creó la figura de “Diputados no adscritos”: Total Diputados: 120. Grupo Parlamentario Popular (GPP): 64. Grupo Parlamentario Socialista (GPS): 42. Grupo Parlamentario Izquierda Unida (GPIU): 11. Diputados no adscritos: 3. Composición a 31 de diciembre de 2010. No ha habido modificaciones, por lo que sigue siendo la misma: Grupo Parlamentario Popular (GPP): 64. Grupo Parlamentario Socialista (GPS): 42. Grupo Parlamentario Izquierda Unida (GPIU): 11. Diputados no adscritos: 3. Mesa de la Asamblea de Madrid: 7 miembros. Composición a 31 de diciembre de 2010, de conformidad con las votaciones registradas en el Pleno de la Cámara durante su sesión constitutiva, de fecha 12 de junio, reproducida en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid número 1, páginas 3 a 26, no habiéndose modificado con posterioridad: Presidenta: María Elvira Rodríguez Herrer (GPP). Vicepresidenta Primera: María Cristina Cifuentes Cuencas (GPP). Vicepresidente Segundo: Francisco Cabaco López (GPS). Vicepresidenta Tercera: Antero Ruiz López (GPIU). Secretaria Primera: Rosa María Posada Chapado (GPP). Secretaria Segunda: María Helena Almazán Vicario (GPS). Secretario Tercero: Jacobo Ramón Beltrán Pedreira (GPP). 5.2. Estructura del Gobierno Han de destacarse, de forma sumaria, los siguientes extremos: Composición a 1 de enero de 2010. La candidata a Presidenta de la Comunidad propuesta por la Presidenta de la Asamblea de Madrid, de acuerdo 62 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez con lo previsto por el artículo 182 del Reglamento de la Asamblea, obtuvo su investidura parlamentaria en la sesión plenaria de la Asamblea celebrada el 19 y 20 de junio de 2007. Inmediatamente, la Presidenta concretó la estructura departamental, mediante el Decreto de la Presidencia de la Comunidad de Madrid 7/2007, de 20 de junio, por el que se establece el número y denominación de las Consejerías de la Comunidad de Madrid, complementado, en la misma fecha, por los Decretos de la Presidencia de la Comunidad 8/2007 a 22/2007, por los que se establecieron dos Vicepresidencias, concretándose sus funciones, y se nombró a los respectivos titulares de las distintas Consejerías. La Presidenta resolvió modificar la estructura de su equipo gubernamental en el verano de 2008. La modificación comportó la supresión de una Vicepresidencia y de tres Consejerías, materializándose en el Decreto 77/2008, de 3 de julio, por el que se establece el número y denominación de las Consejerías de la Comunidad de Madrid. Sus prescripciones se vieron complementadas por el Decreto 102/2008, de 17 de julio, por el que se modifican parcialmente las competencias y estructura orgánica de algunas Consejerías de la Comunidad de Madrid. En el año 2009 también se registraron diversas modificaciones, a raíz de la dimisión del Consejero de Deportes —Decreto 1/2009, de 9 de febrero, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid—, de la creación de la Consejería de Cultura, Deporte y Turismo —Decreto 10/2009, de 12 de febrero, y Decreto 2/2009, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se nombró Consejero de Cultura, Deporte y Turismo de la Comunidad de Madrid al Excmo. Sr. Don Santiago Fisas Ayxelá—, y de la posterior dimisión del titular de la recién creada cartera —Decreto 4/2009, de 29 de abril, de la Presidenta de la Comunidad, por el que se acepta la dimisión del Consejero Sr. Fisas Ayxelá—; todo ello determinó la aprobación del Decreto 42/2009, de 30 de abril, del Consejo de Gobierno, por el que se modificó la denominación y competencias de la Vicepresidencia y Portavocía del Gobierno y de la Consejería de Economía y Hacienda, suprimiendo la efímera Consejería de Cultura, Deporte y Turismo. Presidencia: Esperanza Aguirre Gil de Biedma. Vicepresidencia, Consejería de Cultura y Deporte y Portavocía del Gobierno: Ignacio González González. Consejerías: 9, lo que comporta cinco menos que las establecidas al inicio de la VIII Legislatura, además de la Portavocía del Gobierno, que tiene rango de Consejería y asume las competencias en materia de cultura y deporte: Presidencia, Justicia e Interior: Francisco Granados Lerena. Economía y Hacienda: Antonio Germán Beteta Barreda. Transportes e Infraestructuras: José Ignacio Echeverría Echániz. Educación: Lucía Figar de Lacalle. Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio: María Isabel Mariño Ortega. Sanidad: Juan José Güemes Barrios. Familia y Asuntos Sociales: Engracia Hidalgo Tena. La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 63 Empleo y Mujer: Paloma Adrados Gautier. Inmigración y Cooperación: Javier Fernández–Lasquetty Blanc. Composición a 31 de diciembre de 2009. Tras la dimisión del Consejero de Sanidad y la fusión de la Consejería de Empleo y Mujer y la Consejería de Inmigración y Cooperación: Presidencia: Esperanza Aguirre Gil de Biedma. Vicepresidencia, Consejería de Cultura y Deporte y Portavocía del Gobierno: Ignacio González González. Consejerías: 8, lo que comporta seis menos que las establecidas al inicio de la VIII Legislatura, además de la Portavocía del Gobierno, que tiene rango de Consejería y asume las competencias en materia de cultura y deporte. Presidencia, Justicia e Interior: Francisco Granados Lerena. Economía y Hacienda: Antonio Germán Beteta Barreda. Transportes e Infraestructuras: José Ignacio Echeverría Echániz. Educación: Lucía Figar de Lacalle. Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio: María Isabel Mariño Ortega. Sanidad: Javier Fernández–Lasquetty Blanc. Familia y Asuntos Sociales: Engracia Hidalgo Tena. Empleo, Mujer e Inmigración: Paloma Adrados Gautier. 5.3. Tipo de Gobierno Por apoyo parlamentario: mayoritario —mayoría absoluta—. Partidos y número de Diputados que le apoyan: Partido Popular; 67 Diputados, hasta la salida del Grupo Popular de los Diputados no adscritos; desde dicho momento el Grupo Popular tiene 64 Diputados, si bien debe dejarse constancia de que los tres no adscritos han votado siempre en sentido coincidente con el Grupo Popular. Composición del Gobierno: homogéneo; Partido Popular. 5.4. Cambios en el Gobierno Conforme acaba de indicarse, tras la dimisión del Consejero de Sanidad, el titular de la Consejería de Inmigración y Cooperación pasó a asumir dicha cartera, mientras que la vacante se fusionó con la Consejería de Empleo y Mujer, de tal modo que de las catorce Consejerías establecidas al inicio de la Legislatura en la actualidad el Consejo de Gobierno de la Comunidad está conformado sólo por ocho, además de la Vicepresidencia, Consejería de Cultura y Deporte y Portavocía del Gobierno. 64 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez En cuanto a las personas, si en 2008 dejaron de formar parte del Gobierno Aguirre tres ex Consejeros: Alfredo Prada Presa, María Beatriz Elorriaga Pisarik y María Gádor Ongil Cores; y en 2009 salieron del Ejecutivo otros dos miembros: Alberto López Viejo y Santiago Fixas Ayselá; en el año 2010 ha dejado de formar parte del Consejo de Gobierno de la Comunidad Juan José Güemes Barrios. En cuanto a los titulares de las Consejerías ha de destacarse que si en la VII Legislatura tan sólo cuatro Consejeros ostentaban la condición de Diputado, ahora, además de la Presidenta, son ocho los Consejeros que, a su vez, son miembros de la Asamblea de Madrid. En concreto, los siguientes: Ignacio González González, Francisco Granados Lerena, Antonio Germán Beteta Berreda, José Ignacio Echeverría Echániz, Lucía Figar de Lacalle, María Isabel Mariño Ortega, Engracia Hidalgo Tena y Paloma Adrados Gautier. En consecuencia, tan sólo un Consejero no ostenta la condición de Diputado regional: Javier Fernández–Lasquetty Blanc. 5.5. Investidura, moción de censura y cuestión de confianza No se han formalizado iniciativas del género durante el año 2010. 5.6. Mociones de reprobación No se ha presentado en el Registro de la Cámara, durante el año 2010, ninguna iniciativa del género. VI. ACTIVIDAD PARLAMENTARIA Como consideración general, ha de destacarse que la actividad parlamentaria registrada en la Asamblea de Madrid durante el año 2010 ha sido, en términos cuantitativos, muy ligeramente inferior a la correspondiente al precedente 2009. Desde la anterior premisa, los datos de actividad del quinto y sexto periodos de sesiones de la VIII Legislatura son los siguientes: 6.1. Sesiones celebradas Debe dejarse constancia: — Por un lado, del Calendario de días hábiles para la celebración de sesiones ordinarias durante el 7.º Período de Sesiones de la VIII Legislatura (febrero a junio de 2010), establecido por Acuerdo de la Mesa de la Diputa- La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 65 ción Permanente de la Asamblea, oída la Junta de Portavoces, de fecha 26 de enero, incorporando Anexo comprensivo de los cuadros mensuales de celebración de sesiones de las Comisiones de la Cámara durante el citado período (Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 174, de 28 de enero, páginas 17.038 a 17.043). — Por otro, del Calendario de días hábiles para la celebración de sesiones ordinarias durante el 8.º Período de Sesiones de la VIII Legislatura (septiembre a diciembre de 2010), establecido por Acuerdo de la Mesa de la Asamblea, oída la Junta de Portavoces, de fecha 14 de septiembre, incorporando Anexo comprensivo de los cuadros mensuales de celebración de sesiones de las Comisiones de la Cámara durante el citado período (Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 207, de 16 de septiembre, páginas 19.580 a 19.584). En virtud de dichos calendarios, los datos resultantes de sesiones celebradas son los siguientes: De Pleno: 29. De Comisión: 180. De Diputación Permanente: 1. 6.2. Comisiones constituidas Permanentes Legislativas: en los términos establecidos por el artículo 72.2.a) del vigente Reglamento de la Asamblea de Madrid, las Comisiones del género se constituyen de acuerdo con la estructura orgánica departamental del Consejo de Gobierno de la Comunidad, sin perjuicio del establecimiento de 4 órganos funcionales o de trabajo específicos: Estatuto de Autonomía, Reglamento y Estatuto del Diputado; Mujer; Juventud; y Presupuestos, si bien esta última acomoda su denominación y competencias al ámbito funcional propio de la Consejería competente en materia presupuestaria, en la actualidad Economía y Hacienda. En consecuencia, al inicio de la VIII Legislatura, la Mesa de la Cámara adoptó el Acuerdo, en su reunión de 10 de julio de 2007, de constitución de las Comisiones Permanente, que se constituyeron originariamente en las respectivas sesiones celebradas con fecha de 16 de julio de 2007. En 2008 se registraron varias modificaciones, formalizadas por Acuerdos de la Mesa de 23 y 30 de septiembre, así como en los años 2009 y 2010, consecuencia de las referidas reestructuraciones departamentales. El resultado es que, al cierre del año, fusionadas la Consejería de Empleo y Mujer y la Consejería de Inmigración y Cooperación en una sola (Acuerdo de Mesa de la Asamblea de 30 de marzo, editado en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 184, de 7 de abril, páginas 17.739 y 17.740), la relación de órganos funcionales del género es la que sigue: 66 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez Estatuto de Autonomía, Reglamento y Estatuto del Diputado. Vicepresidencia, Cultura y Deporte. Presidencia, Justicia e Interior. Presupuestos, Economía y Hacienda. Transportes e Infraestructuras. Educación. Medio Ambiente y Ordenación del Territorio. Sanidad. Familia y Asuntos Sociales. Empleo e Inmigración. Mujer. Juventud. Por otra parte, a tenor del referido Acuerdo de la Mesa de la Asamblea de 10 de julio de 2007, debe tenerse presente que las Comisiones de la VIII Legislatura se componen de 18 miembros —esto es, uno más que en la Legislatura precedente—, distribuidos del siguiente modo: Grupo Parlamentario Popular, 10 —es decir, uno más que en la VII Legislatura—; Grupo Parlamentario Socialista, 6 — igual que en la VII Legislatura—; y Grupo Parlamentario Izquierda Unida, 2 — los mismos que en la VII Legislatura—. Permanentes No Legislativas: de acuerdo con el artículo 72.2.b) del Reglamento de la Asamblea de Madrid y a tenor de su constitución originaria al inicio de la VIII Legislatura, en las respectivas sesiones celebradas con fecha de 16 de julio de 2007, no modificada posteriormente, dos han sido los órganos funcionales del género: Vigilancia de las Contrataciones. El desarrollo de la sesión constitutiva de esta Comisión, impuesta por el artículo 72.2.b) del Reglamento, con detalle de la composición de su Mesa, se reproduce en el Diario Oficial de la Asamblea de Madrid número 22, páginas 247 a 248. Ha de tenerse presente que esta Comisión, por excepción, está compuesta, tan sólo, por nueve miembros, distribuidos a partes iguales entre los tres Grupos Parlamentarios, adoptando sus acuerdos en función del criterio del voto ponderado, según el número de Diputados con que cada Grupo cuente en el Pleno y siempre que sea idéntico el sentido en que hubieran votado todos los miembros de la Comisión pertenecientes al un mismo Grupo. Control del Ente Público Radio Televisión Madrid. Esta Comisión está establecida en el artículo 19 de la Ley 13/1984, de 30 de junio, de Creación, Organización y Control Parlamentario del Ente Público «Radio Televisión Madrid», en la redacción operada por la Ley 2/2000, de 11 de febrero. Su sesión constitutiva se reproduce, con detalle de su órgano rector, en el Diario Oficial de la Asamblea de Madrid número 20, páginas 231 a 234. A las dos anteriores ha de añadirse la Comisión Permanente No Legislativa para las Políticas Integrales de la Discapacidad, creada por la primera La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 67 norma legal aprobada durante el año 2009, esto es, la Ley 1/2009, de 15 de junio. La Mesa, por su Acuerdo de 24 de junio, aprobó la constitución y composición de la Comisión Permanente No Legislativa —publicado en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid de 25 de junio, número 141—. La Comisión se constituyó con fecha de 8 de julio de 2009, conforme reproduce el Diario Oficial de la Asamblea de Madrid número 518, insertándose el Acuerdo en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 144, de 16 de julio. No Permanentes de Investigación: durante el año considerado no se ha constituido una Comisión de Investigación, en los términos previstos por los artículos 74 y 75 del Reglamento de la Asamblea de Madrid. No Permanentes de Estudio: en los términos establecidos por los artículos 74 y 76 del Reglamento de la Asamblea de Madrid, durante el año 2010 no se ha constituido ningún órgano funcional del género. 6.3. Ponencias constituidas Al margen de las Ponencias constituidas en las respectivas Comisiones Permanentes Legislativas, con ocasión del procedimiento legislativo de tramitación de los proyectos de Ley finalmente aprobados por la Cámara durante el año 2010, no se ha constituido ninguna Ponencia específica. 6.4. Iniciativas legislativas Proyectos de Ley (PL): Presentados: 7. Aprobados: 7. Proposiciones de Ley (PropL): Presentadas: 8, si bien una de ellas, la PropL 1/10, registrada en la Cámara con el referido número de orden, adolecía de defectos formales, por lo que no fue admitida a trámite por la Mesa; posteriormente volvió a ser presentada como PropL 2/10, de modificación de Ley de Protección de los Animales Domésticos en la Comunidad de Madrid, y la Mesa, considerando la no conformidad con la tramitación manifestada por el Gobierno, acordó interrumpir la tramitación, archivándola sin ulteriores actuaciones. La PropL 3/2010, de Modificación del Reglamento de la Asamblea de Madrid, fue rechazada en el trámite de toma consideración. La PropL 4/2010, para la creación de una Comisión Permanente No Legislativa de Inmigración y Coope- 68 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez ración al Desarrollo, fue también rechazada en el trámite de toma en consideración. La PropL 5/2010, de Reforma de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, está pendiente de toma en consideración. La PropL 6/2010, para garantizar el principio genérico de no discriminación por identidad de género, fue rechazada en su toma en consideración. La PropL 7/2010, del Voluntariado, está pendiente de toma en consideración. Y la PropL 8/2010, de Creación del Colegio Profesional de Pedagogos y Psicopedagogos de la Comunidad de Madrid, está pendiente de toma en consideración. En consecuencia, una PropL no fue admitida a trámite —1/10—, otra ha decaído — 2/10—, tres han resultado tramitadas y rechazadas —3, 4 y 6/10— y están pendientes otras tres de tramitación —5, 7 y 8/10—. Aprobadas: 3 (correspondientes a iniciativas formalizadas en 2009) y 0 (de las presentadas en 2010). 6.5. Iniciativas parlamentarias no legislativas Peticiones de Información (PI): Presentadas 2.487. Tramitadas 2.310. No admitidas: 56. Pendientes: 119. Calificadas como PE: 1. Retiradas: 1. Preguntas: De Contestación Oral en Pleno (PCOP): Presentadas: 456. Tramitadas: 317. No admitidas: 38. Transformadas: 31. Retiradas: 70. De Contestación Oral en Comisión (PCOC): Presentadas: 318. Pendientes: 1. Tramitadas: 108. No admitidas: 17. Transformadas: 83. Retiradas: 109. Escritas (PE): Presentadas: 621. La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 69 Pendientes: 21. Tramitadas: 561. No admitidas: 14. Calificadas como PI: 21. Retiradas: 4. Interpelaciones (I): Presentadas: 26. Pendientes: 4. Tramitadas: 17. No admitidas: 1. Retiradas: 4. Mociones (M): presentadas 17; habiéndose tramitado las 17, resultando todas ellas rechazadas. Proposiciones No de Ley (PNL): Presentadas: 50. Pendientes: 11. Tramitadas: 31, resultando 18 rechazadas y 13 aprobadas. No admitidas: 6. Retiradas: 2. Comparecencias (C): presentadas 583 y tramitadas 204, según el siguiente detalle: En Pleno: se han sustanciado 46. En Comisión: se han tramitado 158. Comunicaciones del Gobierno (CG): presentadas 81; tramitadas 76. 6.6. Debates generales y resoluciones parlamentarias más importantes Debates monográficos. Hemos destacado en anteriores informes que, a diferencia de las anteriores, la VII Legislatura no fue proclive a la celebración de “Debates monográficos” sobre asuntos de interés general de la Comunidad de Madrid, en los términos previstos por el Título XV del Reglamento de la Cámara. En la misma línea inició su andadura la VIII Legislatura, con la consecuencia de que ni durante 2007 ni a lo largo de 2008 se celebró ningún debate del género en la Asamblea de Madrid. En 2009, sin embargo, se quebró dicha tendencia, celebrándose un “Debate monográfico sobre el paro y la situación económica en la Comunidad de Madrid”, a petición del Grupo Parlamentario Popular. 70 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez De acuerdo con dicho precedente, en el año 2010 se ha celebrado en sesión plenaria de 23 de febrero un “Debate monográfico sobre la situación económica en la Comunidad de Madrid”, a petición del Grupo Parlamentario Popular. El debate se reproduce en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid número 630, páginas 18.215 a 18.258, publicándose las resoluciones aprobadas en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 180, de 4 de marzo, páginas 17.425 a 17.427. Debate sobre la Orientación Política General del Consejo de Gobierno. Los días 14 y 15 de septiembre tuvo lugar la celebración del anual y coloquialmente conocido como “Debate sobre el estado de la Región” —formalmente “Debate sobre la orientación política general del Consejo de Gobierno”—, regulado en el Título XVI del Reglamento de la Asamblea de Madrid. El debate se reproduce en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid número 734, páginas 21.257 a 21.325, publicándose las resoluciones aprobadas en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 208, de 23 de septiembre, páginas 19.595 a 19.599. Declaraciones institucionales. En los términos establecidos por el Título XXI del Reglamento, con el precedente de las tres Declaraciones aprobadas en 2004, de las nueve aprobadas en 2005, de las cuatro de 2006, de las ocho de 2007, de las ocho de 2008 y de las seis de 2009, la Cámara en Pleno ha procedido durante el año 2010 a la aprobación de ocho Declaraciones institucionales: Su relación, con detalle de su número de orden, de la fecha de la sesión plenaria de aprobación y del número y fecha del Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid (BOA, en lo sucesivo) de publicación es la siguiente: — Declaración Institucional núm. 1/2010, de 11 de marzo, con motivo de la celebración del 8 de marzo, Día Internacional de la Mujer (BOA núm. 182, de 18 de marzo, páginas 17.677 a 17.678). — Declaración Institucional núm. 2/2010, de 22 de abril, con motivo de la celebración del 23 de abril, Día Mundial del Libro (BOA núm. 188, de 29 de abril, página 18.213). — Declaración Institucional núm. 3/2010, de 24 de junio, de condena a los países que no respetan los derechos de las personas y discriminan a los homosexuales (BOA núm. 202, de 1 de julio, página 19.362). — Declaración Institucional núm. 4/2010, de 11 de noviembre, en el Día Internacional para la Tolerancia (BOA núm. 218, de 18 de noviembre, página 21.703 a 21.704). — Declaración Institucional núm. 5/2010, de 11 de noviembre, sobre el violento desmantelamiento del campamento Saharaui de Agdaym Izik por parte del Gobierno de Marruecos (BOA núm. 218, de 18 de noviembre, página 21.704 a 21.705). — Declaración Institucional núm. 6/2010, de 18 de noviembre, con motivo del Día Internacional de la eliminación de la violencia contra las La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 71 mujeres que se conmemora el 25 de noviembre (BOA núm. 220, de 25 de noviembre, página 21.804 a 21.805). — Declaración Institucional núm. 7/2010, de 2 de diciembre, con motivo del Día 3 de Diciembre, Internacional de las Personas con Discapacidad (BOA núm. 222, de 9 de diciembre, página 22.016 a 22.017). — Declaración Institucional núm. 8/2010, de 9 de diciembre, sobre la participación política de los inmigrantes (BOA núm. 224, de 16 de diciembre, página 22.097 a 22.098). Resoluciones parlamentarias. Además de las declaraciones institucionales inmediatamente referidas, el Pleno de la Cámara ha aprobado durante el año 2010 un importante número de Resoluciones, si bien inferior al de los años precedentes, ascendiendo la cifra en 2008 a treinta y cuatro y en 2009 a veintiuna. En concreto, diecisiete resoluciones en Pleno y dos resoluciones en Comisión. Las resoluciones aprobadas por el Pleno, con detalle de su número de orden, de la fecha de la sesión plenaria de aprobación, de la iniciativa de la que trae causa, así como del número y fecha del BOA en el que se han publicado, es la siguiente: — Resolución núm. 1/2010, de 11 de febrero, sobre la Proposición No de Ley 4/2010 RGEP.586, presentada por el Grupo Parlamentario Popular, instando al Gobierno de la Comunidad de Madrid para que a su vez se dirija e inste al Gobierno de la Nación y, por extensión, a la Confederación Hidrográfica del Tajo, a que: 1.- Considerando como uso prioritario de agua el consumo humano, respete y reconozca los derechos de los pueblos de la zona de influencia de los embalses de Burguillo y San Juan al legítimo uso complementario del agua; 2.- Se apliquen los planes de sequía de las cuencas, de modo que el uso del agua para riego se armonice con otros usos de dicho recurso, y se tenga en cuenta a todos los municipios afectados de la Cuenca del Alberche por parte de la Confederación Hidrográfica del Tajo, dependiente del Gobierno de España (BOA núm. 177, de 18 de febrero, página 17.235). — Resolución núm. 2/2010, de 23 de febrero, en relación con el debate monográfico sobre la situación económica en la Comunidad de Madrid (BOA núm. 180, de 4 de marzo, página 17.425 a 17.427). — Resolución núm. 3/2010, de 4 de marzo, sobre la Proposición No de Ley 63/2009 RGEP.5981, presentada por el Grupo Parlamentario Popular, instando al Gobierno de la Comunidad de Madrid a que inste al Gobierno de la Nación a elaborar un Plan Nacional de Centros de Tecnificación Deportiva en función de la realidad actual de las distintas modalidades deportivas y dirigido a atender las necesidades de los deportistas de alto nivel estatal y autonómicos (BOA núm. 181, de 11 de marzo, página 17.521). 72 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez — Resolución núm. 4/2010, de 11 de marzo, sobre la Proposición No de Ley 9/2010 RGEP.1310, presentada por el Grupo Parlamentario Popular, por la que la Asamblea de Madrid solicita al Gobierno de la Comunidad de Madrid que inste al Gobierno de la Nación a: Disolver la Sociedad Pública del Alquiler, distribuir entre las Comunidades Autónomas los fondos que el Estado destina a la gestión de la Sociedad Pública de Alquiler e ir más allá de las tímidas reformas recientemente realizadas en la normativa que regula la relación arrendaticia, para crear un marco de confianza que realmente facilite la salida al mercado de las viviendas disponibles (BOA núm. 182, de 18 de marzo, página 17.625). — Resolución núm. 5/2010, de 18 de marzo, sobre la Proposición No de Ley 64/2009 RGEP.6004, presentada por el Grupo Parlamentario Popular, instando al Gobierno de la Región a: 1.- Continuar avanzando en la prevención de las drogodependencias y otros trastornos adictivos en la Comunidad de Madrid; 2.- Reforzar los mecanismos de evaluación en las actuaciones preventivas; 3.- Diseñar actuaciones que partan de modelos teóricos acreditados y con base en la evidencia científica y 4.- Impulsar acciones de sensibilización social, en los términos relacionados (BOA núm. 183, de 25 de marzo, página 17.683). — Resolución núm. 6/2010, de fecha 8 de abril, sobre la Proposición No de Ley 13/2010 RGEP.1715, presentada por el Grupo Parlamentario Popular, instando al Gobierno de la Comunidad de Madrid a que se dirija al Gobierno de la Nación para reclamar la urgente reforma de la Ley Orgánica 5/2000, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, con las especificaciones que se relacionan (BOA núm. 186, de 15 de abril, página 18.027). — Resolución núm. 7/2010, de 15 de abril, sobre la Proposición No de Ley 57/2009 RGEP.5309, presentada por el Grupo Parlamentario Popular, por la que la Asamblea de Madrid solicita al Gobierno regional que se dirija al Gobierno de la Nación, instándole a establecer la financiación necesaria para la aplicación en todo el territorio nacional del Real Decreto 1224/2009, de 17 de julio, de reconocimiento de las competencias profesionales adquiridas por experiencia laboral, así como hacer público el calendario de su implantación y las medidas necesarias para garantizar la coordinación y la calidad de su aplicación (BOA núm. 187, de 22 de abril, página 18.063). — Resolución núm. 8/2010, de 22 de abril, sobre la Proposición No de Ley 20/2010 RGEP.2797, presentada por el Grupo Parlamentario Popular, instando al Gobierno regional a que se dirija al Gobierno de la Nación requiriéndole para que realice las actuaciones necesarias para hacer posible la eliminación de la subida del IVA que se aprobó a través de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 y cuya entrada en vigor está prevista para el próximo 1 de julio (BOA núm. 188, de 29 de abril, página 18.115). La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 73 — Resolución 9/2010, de 13 de mayo, sobre la Proposición No de Ley 21/2010 RGEP.2798, presentada por el Grupo Parlamentario Popular, instando al Gobierno de la Comunidad de Madrid a: 1.- La elaboración del I Plan Regional de Trastornos del Espectro Autista (TEA), incluido dentro del III Plan de Acción para Personas con Discapacidad; 2.- Incorporar a la Federación Autismo Madrid, como principal grupo de asociaciones que representan a los familiares de personas con TEA, en el cronograma de trabajo, elaboración, puesta en marcha y evaluación de dicho plan; 3.- Optimizar, coordinar y mejorar los recursos existentes para avanzar en una transversalidad efectiva y en la plena integración de personas con TEA desde las áreas de sanidad, educación, servicios sociales, empleo, ocio y deportes, y 4.- Continuar en la mejora de la sensibilización y concienciación social, fomentando actitudes receptivas hacia las personas con TEA (BOA núm. 191, de 20 de mayo, página 18.353). — Resolución núm. 10/2010, de 20 de mayo, sobre la Proposición No de Ley 23/2010 RGEP.3326, presentada por el Grupo Parlamentario Popular, por la que la Asamblea de Madrid solicita al Gobierno regional que se dirija al Gobierno de la Nación instándole a que ponga en marcha con carácter inmediato el Sistema Cospol Internet Abusive Material Proyet, (Circamp), para impedir el acceso a las páginas web que contengan pornografía Infantil; e insta al Gobierno regional a adoptar las medidas necesarias y reforzar las existentes para combatir el ciberacoso a menores o “child grooming”, promoviendo, además una mayor implicación de los operadores cibernéticos” (BOA núm. 192, de 27 de mayo, página 18.417). — Resolución núm. 11/2010, de 15 de septiembre de 2010, en relación con el Debate sobre la Orientación Política General del Gobierno, celebrado los días 14 y 15 de septiembre de 2010 (BOA núm. 208, de 23 de septiembre, página 19.595 a 19.599). — Resolución núm.12/2010, de 14 de octubre, sobre la Proposición No de Ley 19/2010 RGEP.2796, presentada por el Grupo Parlamentario Popular, instando al Gobierno regional a solicitar del Gobierno de la Nación la efectiva colaboración y cooperación para prestar la atención y protección de los madrileños residentes en el extranjero, en la forma más eficaz y eficiente, proporcionando los datos requeridos del Padrón de Españoles Residentes en el Exterior (PERE) a la Administración Autonómica de Madrid (BOA núm. 212, de 21 de octubre, página 19.728). — Resolución núm.13/2010, de 21 de octubre, sobre la Proposición No de Ley 32/2010 RGEP.4875, presentada por el Grupo Parlamentario Popular, instando al Gobierno regional a que se dirija al Gobierno de la Nación requiriéndole que recoja en el Proyecto de Presupuestos Generales del Estado para 2011 las inversiones que la Comunidad de Madrid necesita, de tal manera que se corrija el déficit presupuestario de 74 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez — — — — los últimos siete ejercicios, en especial las inversiones relativas a los proyectos no iniciados o paralizados que se relacionan (BOA núm. 214, de 28 de octubre, página 19.833). Resolución núm.14/2010, de 4 de noviembre, sobre la Proposición No de Ley 39/2010 RGEP.5116, instando al Gobierno de la Comunidad de Madrid a que se dirija al Gobierno de la Nación para que por parte del Ministerio de Cultura se incoe expediente de declaración de la Fiesta de los Toros como Bien de Interés Cultural con carácter etnográfico; y para que se inicien gestiones con las Administraciones responsables del fomento y protección de la cultura en Francia, Portugal, México, Colombia, Ecuador y Perú, así como con los organismos internacionales correspondientes, para que la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial de la UNESCO incluya en su listado a la Fiesta de los Toros (BOA núm. 217, de 11 de noviembre, página 21.657). Resolución núm. 15/2010, de 11 de noviembre, sobre la Proposición No de Ley 42/2010 RGEP.5255, presentada por el Grupo Parlamentario Popular, instando al Gobierno de la Comunidad de Madrid para que a su vez se dirija e inste al Gobierno de la Nación a que: 1.- Mantenga la dotación necesaria en las partidas presupuestarias correspondientes de los Presupuestos Generales del Estado para el 2011 que permita dar continuidad a la cofinanciación de las actuaciones contempladas en el Plan Avanza; y 2.- No se paralicen por falta de la financiación adecuada los proyectos ya iniciados y aquéllos que ya están diseñados para su ejecución (BOA núm. 218, de 18 de noviembre, página 21.693). Resolución núm.16/2010, de 18 de noviembre, sobre la Proposición No de Ley 41/2010 RGEP.5254, presentada por el Grupo Parlamentario Popular, instando al Gobierno de la Comunidad de Madrid para que a su vez se dirija e inste al Gobierno de la Nación a que: 1.- Modifique las partidas presupuestarias relacionadas con las inversiones del “Plan Nacional de Calidad de las Aguas: Saneamiento y Depuración 2007-2015” (PNCA) en la Comunidad de Madrid en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2011, contemplando una inversión de al menos 78,4 millones de euros anuales en los ejercicios 2011, 2012, 2013 y 2014; y 2.- Ejecute antes de 2015 los 451 millones de euros de inversión comprometida en el PNCA en la Comunidad de Madrid (BOA núm. 220, de 25 de noviembre, página 21.775). Resolución núm. 17/2010, de 9 de diciembre, sobre la Proposición No de Ley 47/2010 RGEP.5601, presentada por el Grupo Parlamentario Popular, instando al Gobierno de la Comunidad de Madrid a que se dirija al Gobierno de la Nación para que garantice que el Plan Concertado de Prestaciones Básicas de Servicios Sociales disponga en 2011 de una financiación adecuada a la actual realidad social mediante un aumento de los créditos aportados por la Administración General del Estado a este Plan que supere lo aportado en el año 2010, al tratarse de una partida que afecta a las personas más vulnerables e influye directa- La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 75 mente en el funcionamiento de los Servicios Sociales municipales (BOA núm. 224, de 16 de diciembre, página 22.073). Las dos referidas resoluciones de Comisión son las siguientes: — Resolución núm. 1/2010 de la Comisión de Presupuestos, Economía y Hacienda, de 20 de abril, sobre el Informe de Fiscalización de la Cuenta General de la Comunidad de Madrid, correspondiente al ejercicio 2008 (BOA núm. 188, de 29 de abril, página 18.115 a 18.117). — Resolución núm. 1/2010 de la Comisión de Vicepresidencia, Cultura y Deporte, de 16 de junio de 2010, previo debate de la Proposición No de Ley 26/2010 RGEP.3520, presentada por el Grupo Parlamentario de Izquierda Unida, instando al Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid a que, en el ejercicio de las funciones que le atribuye la Ley 10/1998, de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid, proceda a la declaración del Hospital de San Carlos de Aranjuez como Bien de Interés Cultural en la categoría de Monumento Histórico (BOA núm. 200, de 24 de junio, página 19.185). 6.7. Reformas del Reglamento de la Asamblea de Madrid Los interna corporis acta aprobados por el Pleno de la Cámara en sesión extraordinaria de 30 de enero de 1997 —editados en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid del siguiente día 31, número 82— estuvieron vigentes sin modificación alguna hasta el año 2009. En dicho año se produjo la primera reforma del Reglamento del Parlamento autonómico, tendente a la creación de la figura del “Diputado no adscrito”, con la finalidad de dar una solución, distinta a la de su integración en el Grupo Mixto, a la situación de los tres diputados regionales imputados judicialmente en el caso Gürtel. En el año aquí considerado el Grupo Parlamentario Socialista formalizó la Proposición de Ley 3/2010 (RGEP 1842), de Modificación del Reglamento de la Asamblea de Madrid, publicada en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 185, de 8 de abril, páginas 17.989 a 17.999. La misma, sin embargo, fue rechazada por el Pleno de la Cámara en el trámite de su toma en consideración, procediéndose a su archivo sin ulterior actuación. 6.8. Normas interpretativas y supletorias del Reglamento de la Asamblea de Madrid Durante el año 2010 debe destacarse, como norma complementaria del Reglamento de la Cámara, la Resolución de la Presidencia de la Asamblea, de fecha 27 de abril, sobre el procedimiento para el control del cumplimiento del 76 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez principio de subsidiariedad en los proyectos de acto legislativo de la Unión Europea (Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 188, de 29 de abril, páginas 18.211 a 18.213. Su tenor literal, que se reproduce aquí por su trascendencia práctica, es el siguiente: “Primero.- Los proyectos de acto legislativo de la Unión Europea que se reciban en la Asamblea de Madrid para la verificación del cumplimiento del principio de subsidiariedad, tendrán la consideración de asuntos urgentes. Segundo.- Una vez recibido en la Cámara el proyecto de acto legislativo de la Unión Europea, el Presidente de la Asamblea de Madrid lo remitirá al Presidente de la Comisión encargada del control parlamentario de los asuntos comunitarios europeos para que, dentro de los dos días siguientes, convoque a la Mesa de la Comisión, haciendo llegar a sus miembros el proyecto legislativo recibido. Tercero.- En dicha reunión, la Mesa de la Comisión encargada del control parlamentario de asuntos comunitarios europeos procederá: —A convocar sesión de la Comisión dentro de los cinco días siguientes. —A fijar el calendario de trabajos para la realización del control del cumplimiento del principio de subsidiariedad, solicitando a la Mesa de la Asamblea habilitación para la celebración de cuantas sesiones extraordinarias de la Comisión sean necesarias. —A proponer a la Mesa, cuando así lo estimare oportuno, la constitución de una ponencia en el seno de la Comisión encargada de elaborar un Informe en el que se verifique el cumplimiento del principio de subsidiariedad en el proyecto de acto legislativo, estableciendo sus normas básicas de organización y funcionamiento. —A requerir, en ejercicio de las funciones del artículo 70.1 del Reglamento de la Asamblea de Madrid cuando las tuviere delegadas por la Comisión, al Gobierno de la Comunidad de Madrid para que, dentro de los cinco días siguientes remita, si lo estima oportuno, informe sobre el cumplimiento del principio de subsidiariedad en la propuesta de acto legislativo. Cuarto.- La Mesa de la Asamblea, en la primera reunión que celebre tras la recepción de la propuesta de la Comisión, resolverá sobre los extremos planteados por la Mesa de la Comisión encargada del control parlamentario de asuntos comunitarios europeos en virtud de lo dispuesto en la norma anterior. Quinto.- La Comisión encargada del control parlamentario de asuntos comunitarios europeos procederá en los cinco días siguientes a la celebración de la reunión de la Mesa a que se refiere la norma tercera, a la designación de ponencia, cuando proceda. Sexto.- La ponencia constituida en el seno de la Comisión encargada del control parlamentario de asuntos comunitarios europeos dispondrá de un plazo máximo de tres días para la elaboración de un informe de verificación del cumplimiento del principio de subsidiariedad en el proyecto de acto legislativo de la Unión Europea. La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 77 Séptimo.- Una vez elaborado el informe de ponencia o concluido el plazo a que se refiere la norma anterior, el Presidente de la Comisión encargada del control parlamentario de asuntos comunitarios europeos convocará la Mesa de la misma en un plazo máximo de 48 horas para que proceda a fijar sesión de Comisión dentro de los tres días siguientes y a acordar el orden del día de la misma que, en todo caso, deberá comprender el debate y votación del informe de Ponencia para su aprobación, en su caso, como Dictamen de la Comisión. Octavo.- El Dictamen de la Comisión será remitido a la Comisión Mixta para la Unión Europea de las Cortes Generales dentro de las 24 horas siguientes a su aprobación. Noveno.- Cuando la Mesa de la Comisión encargada del control parlamentario de asuntos comunitarios europeos no acuerde proponer a la Mesa de la Asamblea la designación de ponencia para que elabore un informe de verificación del cumplimiento del principio de subsidiariedad por parte del proyecto de acto legislativo de la Unión Europea, la Comisión encargada del control parlamentario de asuntos comunitarios europeos deberá aprobar su Dictamen al respecto en la sesión fijada dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la reunión de la Mesa a que se refiere la norma tercera.” 6.9. Instituciones similares al Consejo de Estado, Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo 6.9.1. Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid A diferencia de otras Comunidades Autónomas, la Comunidad de Madrid optó por no crear una institución consultiva similar al Consejo de Estado en su ámbito territorial. Dicha opción, sin embargo y en los términos detallados en nuestro Informe correspondiente al año 2007, se abandonó al inicio de la vigente VIII Legislatura: el Pleno de la Asamblea de Madrid, en su sesión de 20 de diciembre de 2007, aprobó la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid —publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 28 de diciembre, número 309—. Su normativa reguladora fue complementada con el Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid —publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 21 de julio, número 172—. El Consejo Consultivo inició su funcionamiento en el verano de 2008 y es el superior órgano consultivo del Gobierno y de la Administración de la Comunidad de Madrid, así como de los organismos autónomos y entidades de derecho público dependientes de la misma. Los asuntos dictaminados por el mismo no podrán ser sometidos al informe posterior de ningún otro órgano o institución de la Comunidad, de las entidades locales o de las universidades públicas. 78 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez Por lo que respecta a su composición, que en el año 2009 pasó de seis a ocho Secciones, se ha mantenido durante el año 2010. Su Presidencia la sigue ostentando el Excmo. Sr. D. Mariano Zabía Lasala —Decreto 27/2008, de 10 de abril, Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 11 de abril—, y sus actuales Consejeros son los siguientes: — Consejero Permanente: Excmo. Sr. D. Joaquín Leguina Herrán. — Consejeros Electivos: Excmo. Sr. D. Ismael Bardisa Jordá. Excma. Sra. D.ª Rosario Laina Valenciano. Excmo. Sr. D. Jesús Galera Sanz. Excmo. Sr. D. Pedro Feliciano Sabando Suárez. Excma. Sra. D.ª Cristina Alberdi Alonso. Excmo. Sr. D. Javier Mª Casas Estévez. Excma. Sra. D.ª María José Campos Bucé. Excmo. Sr. D. Andrés de la Oliva Santos. — Secretario General: Ilmo. Sr. D. José Luís Cádiz Deleito. 6.9.2. Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid Respecto del ámbito de la fiscalización económico—financiera, sin perjuicio de la competencia propia del Tribunal de Cuentas del Reino —a tenor de lo dispuesto por los artículos 136.1 y 153.d) de la Constitución y, en su desarrollo, por la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y por la Ley 7/1988, de 5 de abril—, la Comunidad de Madrid, al amparo de su autonomía financiera, creó un órgano propio de fiscalización externa de sus cuentas, la Cámara de Cuentas, establecida por el artículo 44 del Estatuto de Autonomía —en los términos de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/1998, de 7 de julio— y regulada por la Ley 11/1999, de 29 de abril, de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid —Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 112, de 13 de mayo de 1999—, así como por lo establecido en la Disposición Adicional Décima de la Ley 1/2004, de 31 de Mayo, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2004. La Cámara de Cuentas comenzó su andadura el 18 de diciembre de 2000, estando conformada por su Presidente, el Excmo. Sr. D. Manuel Jesús González González, su Vicepresidente, Excmo. Sr. D. Carlos Salgado Pérez, y cinco Consejeros: — — — — — Ángel Luis del Castillo Gordo. Marino Díaz Guerra. Emilio García Horcajo. M.ª Victoria Malavé Verdejo. Concepción Ruano Puente. Su Secretaria General es la Ilma. Sra. Dña. Pilar Muñoz González. Respecto de su actividad en el año objeto de la presente crónica, lo primero que La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 79 ha de recordarse es la Memoria Anual de la Cámara de Cuentas del ejercicio 2009, aprobada por el Consejo de la Cámara de Cuentas el 28 de diciembre de 2009. Por lo que respecta a su función fiscalizadora, durante el año 2010 se han aprobado en las distintas sesiones del Consejo los informes que se señalan a continuación, siendo remitidos a la Asamblea de Madrid, de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 11/1999, de 29 de abril: — Fiscalización de la Cuenta General de la Comunidad de Madrid, ejercicio 2009. Aprobado en la sesión del Consejo celebrada el 29 de diciembre de 2010 y remitido el 29 de diciembre de 2010. — Fiscalización de las transferencias corrientes y de capital concedidas por la Administración de la Comunidad de Madrid a las Corporaciones Locales con cargo a los artículos presupuestarios 46 y 76, ejercicio 2008. Aprobado en la sesión del Consejo celebrada el 29 de diciembre de 2010 y remitido el 29 de diciembre de 2010. — Fiscalización de la actividad económica-financiera de la Universidad Complutense de Madrid y de sus entidades dependientes, ejercicio 2008. Aprobado en la sesión del Consejo celebrada el 29 de diciembre de 2010 y remitido el 29 de diciembre de 2010. — Fiscalización del Ayuntamiento de Algete, ejercicios 2004 a 2006. Aprobado en la sesión del Consejo celebrada el 29 de diciembre de 2010 y remitido el 29 de diciembre de 2010. — Análisis del cumplimiento de la obligación de rendición de las cuentas del sector público madrileño definido en el artículo 2.1 de la Ley 11/1999, de 29 de abril, ejercicio 2009. Aprobado en la sesión del Consejo celebrada el 29 de diciembre de 2010 y remitido el 29 de diciembre de 2010. — Fiscalización de las Cuentas de las Corporaciones Locales, ejercicio 2008. Aprobado en la sesión del Consejo celebrada el 18 de noviembre de 2010 y remitido el 19 de noviembre de 2010. — Fiscalización de la actividad económica de la Empresa Hispanagua, S.A., ejercicios 2005 a 2007. Aprobado en la sesión del Consejo celebrada el 27 de julio de 2010 y remitido el 29 de julio de 2010. — Fiscalización del Ayuntamiento de Morata de Tajuña, ejercicios 2005 a 2007. Aprobado en la sesión del Consejo celebrada el 27 de julio de 2010 y remitido el 29 de julio de 2010. — Fiscalización del programa presupuestario 750 ”Atención especializada del Servicio Madrileño de Salud”, ejercicio 2007. Aprobado en la sesión del Consejo celebrada el 11 de junio de 2010 y remitido el 17 de junio de 2010. — Fiscalización del Ayuntamiento de Galapagar, ejercicios 2004 a 2006. Aprobado en la sesión del Consejo celebrada el 11 de junio de 2010 y remitido el 17 de junio de 2010. — Fiscalización del Ayuntamiento de Paracuellos de Jarama, ejercicios 2005 a 2007. Aprobado en la sesión del Consejo celebrada el 28 de enero de 2010 y remitido el 29 de enero de 2010. 80 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez 6.9.3. Defensor del Menor en la Comunidad de Madrid Presupuestas las funciones que son propias del Defensor del Pueblo, a tenor de lo dispuesto por el artículo 54 de la Constitución y, en su desarrollo, por la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, que regula la institución, la Comunidad de Madrid, como complemento especializado para el impulso y el reconocimiento de los derechos de las personas menores de edad, creó un Alto Comisionado de la Asamblea de Madrid, el Defensor del Menor. La institución, ya prevista en la Ley 6/1995, de 28 de marzo, de Garantías de los Derechos de la Infancia y Adolescencia de la Comunidad de Madrid, se concretó jurídicamente en la Ley 5/1996, de 8 de julio —Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 169, de 17 de julio de 1996—, cuyas prescripciones han de complementarse con el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Defensor del Menor en la Comunidad de Madrid, aprobado por la Mesa de la Asamblea de Madrid en sesión celebrada el día 18 de noviembre de 1997 —Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 135, de 26 de noviembre de 1997—. El Defensor del Menor, de oficio o a instancia de parte, puede supervisar la actividad de todas las Administraciones de la Comunidad, así como de todas las entidades, personas físicas, empresas, asociaciones, fundaciones o cualesquiera otras personas jurídicas que presten servicios a los menores, de manera continua u ocasional, aunque no sea ésta su función esencial. Habiéndose producido la designación del titular de la institución, conforme a lo dispuesto por los artículos 4 y 6 de la Ley 5/1996, en la sesión plenaria de la Asamblea de Madrid celebrada el día 8 de noviembre de 2006, Arturo Canalda González continúa en el ejercicio de su mandato, cuya duración es de cinco años. Por lo que respecta a la actividad del Defensor durante el año considerado, destaca, en los términos establecidos por los artículos 35 y 37 de su Ley reguladora, en relación con el artículo 3 de su Reglamento de Organización y Funcionamiento, el “Informe anual del Defensor del Menor de la Comunidad de Madrid correspondiente al año 2009”. En los términos recogidos en el mismo, en el año 2009 se tramitaron un total de 2.092 expedientes relacionados con posibles vulneraciones de los derechos de la infancia y la adolescencia, y el Comisionado formuló durante ese mismo año un total de 60 resoluciones con carácter de recomendaciones, propuestas y orientaciones formuladas a las Administraciones y entidades públicas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 del Reglamento de la Asamblea de Madrid, el referido Informe, publicado en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 199, de 22 de junio, fue objeto de consideración por el Pleno de la Cámara, con exposición inicial por parte del Defensor del Menor, en su reunión de 24 de junio de 2010, recogida en el Diario Oficial de la Asamblea de Madrid número 726, páginas 21.143 a 21.155. ★ José Manuel Sala Arquer Organismos de supervisión y regulación: balance y perspectivas de futuro Sumario: RESUMEN.—I. INTRODUCCIÓN.—II. UN BALANCE DEL FUNCIONAMIENTO DE LOS ORGANISMOS REGULADORES EN ESPAÑA. —III. PERSPECTIVAS DE FUTURO.—3.1. La proliferación de organismos: ¿una vuelta de la Administración “polisinodial”?—3.2. Organismos reguladores y de supervisión como garantes de la unidad de mercado.—3.3. El Derecho comunitario y el fortalecimiento de los reguladores nacionales. RESUMEN Los organismos de supervisión y regulación, inspirados en el modelo norteamericano de las Comisiones o Agencias reguladoras, se han consolidado en la mayoría de los países europeos, y de forma singular en España, a lo largo de los últimos treinta años. El presente artículo trata de analizar los resultados obtenidos por este modelo y las líneas de su evolución futura. Por lo que atañe al primer aspecto, todo balance acerca de los organismos reguladores debe comprobar si este modelo organizativo ha sido fiel a los objetivos que determinaron su aparición: es decir, si los organismos en cuestión han sido verdaderamente “reguladores” y si han mantenido su posición jurídica de independencia. La conclusión es que en nuestro país no se han alcanzado esos objetivos plenamente, quizás porque cuestiones que en principio podían haber sido materia de actos de supervisión, de aplicación de la ley, dictados por organismos reguladores al margen de la contienda política, han terminado convirtiéndose (posiblemente por no hacer caso en su momento a las propuestas de los reguladores independientes) en grandes y controvertidos problemas de política económica. No obstante, su evolución futura va a seguir en la línea de su consolidación, en gran medida debido a la amplia recepción de este modelo en el Derecho comunitario. ★ Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad Rey Juan Carlos. 82 I. José Manuel Sala Arquer INTRODUCCIÓN Dentro del conjunto de organismos a los que genéricamente se suele denominar “autoridades administrativas independientes” pueden distinguirse tres grandes ámbitos. Por una parte, el de las entidades financieras —Bancos y Cajas de Ahorros— supervisadas por el Banco de España, donde la finalidad de la autoridad administrativa, en todos los países, es asegurar la estabilidad, transparencia y solvencia de estas entidades. El segundo ámbito podría situarse en el mercado de valores y la Bolsa, donde ya concurren varias finalidades. Estamos hablando de un mercado de valores en el que se intenta conseguir una transparencia del mercado y un buen funcionamiento del mismo: y al mismo tiempo se mantiene esa otra función de garantizar la solvencia, puesto que en este punto existe una regulación muy parecida a la de las entidades bancarias. Y en tercer lugar están los que se ha dado en llamar “sectores estratégicos”1. De acuerdo con una terminología consolidada a nivel europeo, los organismos que actúan en los dos primeros casos pueden definirse como organismos de supervisión; mientras que en el tercero suele hablarse de organismos reguladores en sentido estricto. Aun teniendo todos ellos un amplio denominador común —y de ahí su tratamiento conjunto en este trabajo— la nota diferencial puede situarse en que en este último supuesto se trata de organismos cuya actividad recae sobre servicios de interés económico general, básicamente industrias de red privatizadas, que actúan en un contexto liberalizado y que deben ser objeto de una regulación sectorial “para la competencia” (distinta del control que llevan a cabo las tradicionales autoridades de defensa de la competencia)2. Pues bien, de lo que aquí se trata es de ordenar algunas ideas en torno a dos cuestiones: los resultados obtenidos por este modelo y las líneas de su evolución futura. 1 Tal vez tendríamos que empezar a replantearnos la lista de los denominados sectores estratégicos. Una de las cosas que se solicitan con bastante frecuencia representantes de agricultores, ganaderos y empresas de alimentación es que se califique a la agricultura como sector estratégico; y, además, con un argumento que es muy interesante porque apunta a algo que está en la base de esa categoría de los sectores estratégicos: la garantía de suministro. Es decir, si en Europa, donde no hay un stock de materias primas para garantizar una crisis alimentaria, se está planteando la necesidad de crearlo, como ocurre por ejemplo con los stocks de productos petrolíferos, entonces, ¿por qué —dicen— nosotros no podemos ser un sector estratégico? Si se llegase a esa conclusión, a lo mejor habría que ampliar el número de organismos reguladores (tal vez crear la Comisión del Mercado de los Alimentos), en cuyo caso tendríamos una nueva figura que estudiar. 2 Como toda clasificación, ésta tiene sus limitaciones ya que deja fuera de su ámbito algunos casos de administraciones independientes que no conviene olvidar: la propia autoridad horizontal de defensa de la competencia (en España, la CNC), los organismos con una finalidad de control de la seguridad industrial (caso del Consejo de Seguridad Nuclear) o los que se encuentran estrechamente relacionados con derechos fundamentales: control audiovisual, protección de datos, etc. Organismos de supervisión y regulación: balance y perspectivas de futuro 83 II. UN BALANCE DEL FUNCIONAMIENTO DE LOS ORGANISMOS REGULADORES EN ESPAÑA Desde el punto de vista de lo que podríamos llamar la “razón teórica” de las administraciones independientes —aunque aquí el concepto de “independencia” tiene un alcance relativo, que no puede identificarse con la independencia judicial: se trata más bien de una autonomía reforzada, de la exención frente a controles jerárquicos por parte de la Administración tradicional— puede afirmarse que existe una coincidencia básica fruto de la experiencia en mantener determinadas funciones y objetivos estatales como algo estable y permanente, cualquiera que sea la orientación política que prevalezca en un momento determinado, creando al efecto organismos independientes sectoriales. Estos organismos deben ser, además, autoridad reguladora, no sólo asesora o burocrática. Deben tener capacidad de ordenación (es decir, de reglamentación) y supervisión y control (es decir, de adjudicación de derechos y deberes) del sector de que se trate. Esto parece razonable para lograr objetivos como los siguientes (sin pretensiones exhaustivas): — La estabilidad del valor de la moneda y la seguridad del sistema financiero. — La objetividad y veracidad de la información económica y la contabilidad nacional. — La limpieza, transparencia y liquidez de los mercados de valores, a los que pueden acudir los ahorradores con confianza. — La seguridad de las instalaciones y productos nucleares. — La imparcialidad y pluralidad de los sistemas públicos de radiotelevisión en manos de responsables que garanticen una información variada, objetiva y veraz, no partidista. — La transparencia y apertura de los mercados, presididos por una competencia efectiva. — La calidad y regularidad del suministro de gas y electricidad y otros servicios esenciales. Por otra parte, desde la perspectiva de la “razón práctica”, los autores de ciencia y sociología política han identificado algunos motivos por los cuales durante los años 80 y 90 tuvo lugar, en todos los países europeos, una llamativa proliferación de organismos reguladores siguiendo el modelo de las regulatory commissions norteamericanas. En este sentido se han subrayado varios factores: 1. Los políticos encararon cada vez más, durante esa época, opciones que consideraban necesarias pero que entendieron serían impopulares. Las agencias reguladoras independientes les permitían trasladar la responsabilidad por las decisiones. Las agencias independientes proporcionaban un colchón entre el Gobierno y las decisiones impopulares (por ejemplo, los servicios públicos liberalizados aumentaban los precios para reflejar el coste real, terminando con las subvenciones cruzadas). 84 José Manuel Sala Arquer Los reguladores independientes podrían asumir parte de la “culpa” por los aumentos de precios, liberando a los responsables políticos del desgaste consiguiente. 2. La regulación devino mucho más técnica en los 80 y 90. La liberalización de los mercados aumentó los requerimientos técnicos de la regulación. En los nuevos servicios liberalizados, los reguladores tenían que vérselas con problemas complejos que implicaban altos niveles de profesionalidad científica en materias incomprensibles para no especialistas. La “delegación” en las agencias, que gracias a la integración de expertos podían lidiar mejor con esos nuevos problemas, ganó atractivo para los políticos. 3. Las Agencias ofrecían a los Gobiernos y Parlamentos medios para proponer compromisos creíbles ante los inversores que acudían a las ofertas públicas de venta de acciones de empresas liberalizadas. La necesidad de tales compromisos era mayor en los países con un largo historial de decisiones impredecibles y objetivos a corto plazo. Quienes invertían su dinero necesitaban tener la seguridad de que las reglas de juego no se cambiarían a mitad de partido. 4. El incremento de regulación por organismos internacionales dio nuevo ímpetu a las Agencias. Las decisiones de la UE tenían que ser transpuestas e implementadas por los Estados miembros. Estas decisiones podían ser en ocasiones controvertidas, difíciles de ejecutar, impopulares por sus altos costes. Las Agencias independientes garantizaban — una vez más— descargar la controversia, suavizando la efectiva ejecución de decisiones difíciles y asegurando un interlocutor con Bruselas, muchas veces en el marco de grupos o comités de organismos análogos del resto de los Estados miembros. Lo que ahora debemos plantearnos es si este modelo de reguladores independientes ha sido, en su evolución posterior, hasta llegar al momento actual, fiel a esos objetivos que determinaron su aparición. Lo cual es tanto como preguntarnos a) si han sido verdaderamente “reguladores” y b) si han mantenido su posición jurídica de independencia. A) Por lo que al primer aspecto se refiere, y centrándonos en el caso español, la función que se les ha asignado ha sido hasta ahora —sobre todo en los organismos reguladores en sentido estrictomás consultiva que decisoria. Abundan en las leyes expresiones como “formular propuestas”, “emitir informes”, “instruir el expediente” y otras semejantes, que son típicas funciones instructoras o consultivas, no decisorias. Por otro lado, cuando en algún momento se les otorgan verdaderas potestades de regulación, éstas no se configuran como facultades propias, sino delegadas o encomendadas por su verdadero titular, que es el Gobierno. Todo ello se manifiesta con claridad en la normativa que reserva a la Administración centralizada del Estado los poderes clave de regulación del Organismos de supervisión y regulación: balance y perspectivas de futuro 85 sistema (retribución de los operadores, aprobación de tarifas y peajes, otorgamiento de autorizaciones y concesiones, asignación de derechos, imposición de sanciones). Finalmente, contra las resoluciones adoptadas por la Comisión se establece en muchos casos un recurso de alzada ante el Ministro del ramo. La consecuencia ha sido que en nuestro país los organismos reguladores no han satisfecho las finalidades prácticas ni teóricas a que me refería al principio: no han garantizado compromisos creíbles y estables para los inversores (porque el Gobierno ha intervenido cambiando las reglas una y otra vez, usando y abusando del Decreto-Ley), ni han podido utilizar su autoridad y prestigio para adoptar decisiones impopulares pero necesarias (porque el Gobierno no se lo ha permitido), y aunque sin duda han formado cuerpos de especialistas de un nivel muy estimable, esos medios se han infrautilizado ya que los Departamentos ministeriales no han renunciado a duplicar la organización con sus propios grupos de “expertos”. Las causas son varias: puede que haya habido resistencia a perder parcelas de poder, pero también ha ocurrido que cuestiones que en principio podían haber sido materia de actos de supervisión, de aplicación de la ley, dictados por organismos reguladores al margen de la contienda política, han terminado convirtiéndose (quizás por no hacer caso en su momento a las propuestas de los reguladores independientes) en grandes y controvertidos problemas de política económica: así —por citar sólo unos ejemplos entre muchos— la fijación de tarifas y peajes eléctricos se ha transformado en el problema del déficit tarifario; la fusión de Cajas de Ahorros, en el de la reordenación forzosa de un sector financiero en crisis; y la autorización o prórroga de instalaciones nucleares, en un debate marcadamente ideológico, donde el criterio de racionalidad de los expertos se sustituye por decisiones políticas (como se advierte en la fijación “ex lege” de la vida útil de las centrales, artículo 80 del Proyecto de Ley de Economía Sostenible). En todo caso, la configuración actual de estos organismos no es coherente con los fines que con ellos se pretende alcanzar. Si se quiere mantener la institución, hay que respetar las funciones propias de su naturaleza, las que estos entes ostentan en los países en que este modelo se ha consolidado. Regular consiste en medir, ajustar, ordenar algo conforme a una regla que preside el funcionamiento de una realidad. Ésa es justamente la función que corresponde a una Comisión o Agencia reguladora. Una vez que el sector ha sido modelado por la Ley y una vez que el Gobierno ha dictado, si es necesario, los Reglamentos ejecutivos, lo mejor que éste último puede hacer es desaparecer (salvo que se quiera cambiar el modelo, que es algo siempre al alcance del liderazgo político, aunque naturalmente es deseable que eso no se produzca cada tres meses). Hay que atri- 86 José Manuel Sala Arquer buir a estos organismos tanto las funciones normativas subordinadas (aprobación de circulares, instrucciones y directivas) como las tareas ejecutivas esenciales (otorgar concesiones o autorizaciones, aprobar tarifas, adjudicar derechos y obligaciones, arbitrar intereses, levantar actas de inspección y sanción, etcétera). Contra sus actos no debe haber recurso ordinario ante el ministro, por la sencilla razón de que éste no es superior jerárquico de aquélla. Sólo cabe, en buena lógica, el recurso ante los Tribunales ordinarios. B) En cuanto a la segunda idea fundacional y nota definitoria por excelencia de este tipo de organismos —su separación e impermeabilidad respecto de la influencia política que impregna la cadena jerárquica de la Administración centralizada— es arriesgado emitir un juicio de validez general acerca de si nuestros organismos reguladores y de supervisión han respondido, en la práctica, a este modelo de independencia. Ante todo conviene insistir en que esta independencia no es exactamente igual a la independencia judicial: se trata más bien de una autonomía reforzada o garantizada, en la que no existe una “separación” del poder ejecutivo. Obviamente, es al Gobierno a quien corresponde dirigir a nivel nacional la política interior y exterior, y esto incluye la política industrial, financiera, energética, etc. Una vez establecidas las grandes líneas de dicha política, el papel de estos organismos se inserta en el ámbito de la supervisión, la aplicación de normas, el desarrollo de las mismas, y la adopción de una variada gama de medidas regulatorias, muchas de ellas de carácter informal, pero siempre motivadas y fundamentadas en la racionalidad técnica o económica. La cuestión es, por tanto, si dentro de este ámbito que les es propio, se ha respetado o no —por parte del poder político y por parte de los regulados— esa autonomía especial que les reconocen las leyes. No existe aquí una respuesta única, válida para todos los casos. Lo que demuestra la experiencia es que, más allá de las garantías de independencia que establezcan las normas jurídicas, la independencia real y efectiva depende de una gran variedad de factores: la tradición y la cultura política de cada país, la formación de la opinión pública, o la propia personalidad y autoridad de quienes en cada momento desempeñan la dirección de estos organismos. No puede esperarse, por otra parte, que un modelo que ha tardado casi un siglo en desarrollarse, se implante de la noche a la mañana en un país concreto donde puede resultar una pieza extraña. Su consolidación puede resultar en ocasiones un camino largo, con avances y retrocesos, hasta llegar a su asentamiento definitivo. Con todas estas precisiones y matices, lo cierto es que, al menos en España, la autonomía de estos organismos está lejos de haberse asentado: episodios como el de la CNMV en 2007, o el del traslado de la sede de la CMT por Organismos de supervisión y regulación: balance y perspectivas de futuro 87 un Decreto del Consejo de Ministros en 2006 (caso en el que el Tribunal Supremo dejó escapar una oportunidad de pronunciarse sobre el fondo del asunto, que era la tutela judicial de la autonomía del organismo frente a la injerencia del Gobierno) son buena prueba de ello. Por otra parte, la independencia frente a las empresas y sectores regulados se ha confundido en ocasiones con la imposición o la actuación unilateral, olvidando los principios de buena regulación (y en particular el llamado diálogo regulatorio). III. PERSPECTIVAS DE FUTURO En cuanto a su futuro inmediato, como es sabido el papel de los organismos reguladores se ha abordado con carácter general por el legislador nacional, con ocasión de la Ley de Economía Sostenible. La Ley regula —con carácter general por primera vez en nuestro Derecho- la figura de los Organismos Reguladores, a los que dota de “plena independencia de las Administraciones Públicas y de los agentes del mercado” y atribuye esta consideración sólo a tres organismos: la Comisión Nacional de Energía, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y la Comisión Nacional del Sector Postal. No se incluye “por ahora” al Banco de España y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores porque —según se dice en la Exposición de Motivos— “deberán adecuarse a las reglas resultantes del proceso de discusión sobre su régimen que actualmente se desarrolla en el ámbito internacional y europeo”3. Por otra parte, la Ley crea en su disposición final novena una nueva entidad, el Comité de Regulación Ferroviaria, que a todas luces es un organismo regulador independiente, pero que no se incluye entre los que merecen esta calificación en el texto legal. En mi opinión la Ley da pasos en la dirección correcta, en cuanto incorpora algunas garantías de independencia reclamadas desde hace tiempo por la doctrina: exención frente a instrucciones gubernamentales, supresión de recursos jerárquicos (sus actos agotan la vía administrativa), supresión de la adscripción a un Departamento ministerial, etc. Falta, sin embargo, una definición del contenido de sus funciones que asegure ese carácter de auténticos “reguladores” al que antes me referí. Es cierto que esto siempre puede concretarse en la legislación sectorial, pero hubiera sido bueno que la nueva Ley fijase criterios claros sobre las misiones esenciales de dichos organismos, asegurándoles un núcleo de funciones que justifique su existencia diferenciada de la organización administrativa tradicional. Al margen de lo anterior, existen otras cuestiones que pueden incidir en la evolución futura de estas instituciones y que aquí sólo voy a dejar apuntadas. 3 Nada impide, en mi opinión, que la futura Ley incluya también, junto a los organismos reguladores, una referencia a estos organismos de supervisión que actúan en el sector financiero y a otros como el Consejo de Seguridad Nuclear. 88 José Manuel Sala Arquer 3.1. La proliferación de organismos: ¿una vuelta de la Administración “polisinodial”? A medida que se profundiza en la autonomía real de estos organismos surge con más fuerza la necesidad de una coordinación entre ellos4. El artículo 3.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas cita el principio de coordinación como uno de los que rigen las relaciones entre las Administraciones Públicas. Esto se ha entendido tradicionalmente como una referencia a las Administraciones territoriales, pero los progresos hacia una mayor independencia de los organismos reguladores pueden hacer necesaria la aplicación de este principio a sus relaciones con el Gobierno y la Administración (nótese que en el Proyecto ha desaparecido la “adscripción” a un Ministerio). Ahora bien, las técnicas y poderes de coordinación son muy distintas a las de cooperación: en España este es un tema bien conocido, por la importancia que tiene en el sistema autonómico. Requieren una autoridad con poderes efectivos, que asegure la “integración de los actos parciales en la globalidad del sistema”, por utilizar una expresión de la jurisprudencia constitucional. Hay que evitar que los múltiples organismos reguladores sectoriales lleguen a convertirse en el futuro en reinos de taifas, en permanente tensión entre ellos o frente a los organismos con competencias horizontales. Existe un evidente peligro de que la proliferación de este tipo de organismos —a partir de ahora desconectados además de los Departamentos ministeriales— acabe en una especie de “administración polisinodial” al estilo de la España de los Habsburgo. La alternativa a lo anterior es la refundición de organismos reguladores que presenten puntos en común, siguiendo el modelo alemán, que ha centralizado en un organismo regulador las funciones relativas a varios mercados de servicios y redes5. 4 La realidad y la regulación específica de cada sector económico permiten apreciar que efectivamente en los regulados, y especialmente en los llamados estratégicos, se da un cierto solapamiento de ordenamientos, y por tanto es tradicional el conflicto y la necesidad de criterios para garantizar la coordinación entre ellos. La Ley de Economía Sostenible establece en su artículo 10 que “los organismos reguladores tendrán como objeto prioritario de su actuación velar por el adecuado funcionamiento del sector económico regulado para garantizar la efectiva disponibilidad y prestación de unos servicios competitivos y de alta calidad en beneficio del conjunto del mercado y de los consumidores y usuarios. Con tal fin, los Organismos Reguladores preservarán y promoverán el mayor grado de transparencia efectiva en el funcionamiento de los sectores regulados, sin perjuicio de las funciones atribuidas a la Comisión Nacional de la Competencia o a los órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas con competencia en materia de defensa de la competencia”. Ahora bien, como siempre que el legislador utiliza estas cláusulas “sin perjuicio”, queda planteado —pero sin resolver— el problema de la coordinación entre las funciones de unos y otros, y los criterios para la resolución de los eventuales conflictos que puedan surgir. La Ley dedica su artículo 24 a la cooperación entre los organismos reguladores. En él se prevén reuniones periódicas, protocolos de actuación, etc., y por supuesto el control parlamentario, que ya existe, pero no se contempla el supuesto de un eventual conflicto. Hoy por hoy tal conflicto sólo podría encontrar el cauce de los conflictos de atribuciones regulados en nuestra legislación general de procedimiento administrativo, que no está pensado para organismos con un estatuto de autonomía especial. 5 En efecto, en Alemania la Autoridad Reguladora para las Telecomunicaciones y Correos, creada en 1988, se transformó en 2005 en la actual Agencia Federal de Redes para la Electricidad, Gas, Telecomunicaciones y Correos, ejerciendo potestades reguladoras en estos mercados. Organismos de supervisión y regulación: balance y perspectivas de futuro 89 3.2. Organismos reguladores y de supervisión como garantes de la unidad de mercado En el actual modelo autonómico español existe una permanente presión sobre los organismos reguladores, dirigida a poner en cuestión sus competencias (cuando no a “colonizarlos” reclamando una composición en la que estén representadas todas las CCAA). Así ha ocurrido en el caso de la supervisión financiera (no sólo la “dual” sobre las Cajas de Ahorros), como pone de relieve el reciente conflicto entre el Estado y la Comunidad Autónoma vasca en relación con la inspección de entidades financieras6; y así está ocurriendo en las industrias de redes. Es cierto que en el ámbito financiero, al pasar a un primer plano los aspectos relacionados con la solvencia y reestructuración de las entidades financieras —en particular a la vista de las futuras exigencias de reservas de capital derivadas del Acuerdo de septiembre de 2010 entre los bancos centrales y autoridades miembros del Comité de Basilea de Supervisión Bancaria (las reglas denominadas Basilea III)— cobran una especial relevancia las competencias estatales, precisamente por estar centradas en las materias de solvencia y seguridad (también en materia de Cajas, tema tradicionalmente considerado como “propio” por las Comunidades Autónomas). Pero al margen de circunstancias excepcionales, parece claro que unos organismos reguladores independientes, con la necesaria autoridad y prestigio, pueden convertirse en la mejor garantía de la unidad de mercado. 3.3. El Derecho comunitario y el fortalecimiento de los reguladores nacionales La dimensión comunitaria del tema de los organismos reguladores ha dado lugar a un cierto isomorfismo institucional. La influencia de la UE, al reunir a los reguladores nacionales y promover una fertilización cruzada de ideas, ayudando a difundir el modelo de regulador independiente, ha provocado un “efecto bola de nieve”, en virtud del cual los modelos que tienen éxito en un 6 Al que ha puesto punto final la STS de 4 de mayo de 2010 (RJ\2010\3575) que supone un notable esfuerzo de clarificación en un tema necesitado de ella, tomando como base la jurisprudencia constitucional en la materia. Lo que ahora me interesa destacar de esta Sentencia es que, frente a la alegación del Gobierno vasco, que afirmaba que su actuación supervisora se había mantenido en el ámbito de su competencia, ya que se había limitado “al análisis de los volúmenes de liquidez desde la perspectiva del aseguramiento de la estabilidad y la evitación de riesgos de liquidez de esa concreta caja de ahorros, dentro de las funciones de supervisión prudencial y en ningún caso incidiendo en el control de la cantidad de dinero ni del funcionamiento de los sistemas de pago de la economía en su conjunto”, el Alto Tribunal afirma que “el citado Departamento del Gobierno vasco parece entender que la competencia del Estado en la materia se restringe a los hechos que afectan a la seguridad y solvencia del sistema financiero y crediticio en su conjunto, cuando lo cierto es que corresponde al Banco de España la supervisión de tales riesgos en relación con cualquier entidad, con independencia de su trascendencia, puesto que es la solvencia y seguridad del conjunto de las instituciones financieras lo que garantiza el funcionamiento del propio sistema nacional y lo que a tal efecto se atribuye por la Constitución al Estado, incluso en los aspectos ejecutivos de que se trata en el presente litigio”. 90 José Manuel Sala Arquer Estado miembro se propagan a los demás. La Decisión de la Comisión de 11 de noviembre de 2003, por la que se creó el Grupo de Reguladores europeos de la electricidad y el gas, o las de 5 de noviembre de 2003 sobre el Comité de Supervisores Bancarios Europeos y sobre los Supervisores de Seguros, facilitaron en su momento la coordinación y cooperación de los reguladores nacionales para la aplicación de la normativa europea. Este proceso ha continuado desde entonces. La Agencia de Cooperación de los Reguladores de la Energía (ACER) fue creada mediante el Reglamento de 13 julio de 2009, como ente público con tareas consultivas, asesoras y también decisorias en algunos temas relativos a los mercados de electricidad y gas, en el marco de la tercera reforma de las Directivas comunitarias de 2009 sobre esta materia, sustituyendo al anterior Grupo de Reguladores. Por su parte, el Reglamento 1211/2009 de 25 de noviembre crea un nuevo organismo europeo —el Organismo Europeo de Reguladores de las Comunicaciones Electrónicas (ORECE)— que sustituye en materia de cooperación al “Grupo de Reguladores Europeos de las Telecomunicaciones”, si bien no llega a dotarle de personalidad jurídica, como en el caso de la ACER. El funcionamiento de estos reguladores europeos ha de ser sin duda compatible con el principio de la autonomía institucional y el principio de respeto a la soberanía de los Estados miembros para el control y la supervisión del mercado. Pero no cabe duda de que esta nueva normativa europea conlleva un grado más de penetración del derecho comunitario en la organización y funcionamiento de los organismos reguladores de cada uno de los Estados miembros, lo que sin duda va a redundar en un fortalecimiento de sus poderes y de su independencia. ★ Elviro Aranda Álvarez La reforma electoral: análisis y perspectivas Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. LOS INICIOS PARA LA REFORMA ELECTORAL PRODUCIDA EN LA IX LEGISLATURA Y LAS VÍAS RECORRIDAS PARA ELLA.—II. EL VALOR DE LAS ELECCIONES EN LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA. DOS CUESTIONES DE FONDO QUE NO DEBEMOS PERDER DE VISTA A LA HORA DE VALORAR LA REFORMA.—III. LAS MODIFICACIONES RELATIVAS AL CENSO ELECTORAL: NUEVA COMPETENCIA DE LA OFICINA DEL CENSO ELECTORAL, ACTUALIZACIÓN DEL CENSO E IMPUGNACIÓN CENSAL POR REPRESENTANTES DE LAS CANDIDATURAS.—IV. LAS NUEVAS CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DEL VOTO POR PARTE DE LOS CIUDADANOS ESPAÑOLES AUSENTES (CERA).—V. LAS REFORMAS RELACIONADAS CON LAS CAMPAÑAS ELECTORALES Y LAS MEDIDAS PARA REDUCIR LOS GASTOS ELECTORALES.—VI. LA REFORMA SOBRE LA PUBLICIDAD E INFORMACIÓN ELECTORAL EN LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN.—VII. ALGUNAS REFORMAS REFERIDAS A LA JORNADA DE VOTACIÓN.—VIII. MODIFICACIONES SOBRE EL RÉGIMEN ELECTORAL MUNICIPAL.—IX. EL VOTO DE LOS EXTRANJEROS RESIDENTES EN LAS ELECCIONES MUNICIPALES.—X. LA REFORMA PARA EVITAR QUE CANDIDATURAS ELECTORALES QUE APOYAN O JUSTIFICAN EL TERRORISMO PUEDAN CONCURRIR A LAS ELECCIONES Y OBTENER REPRESENTACIÓN.—XI. LA REFORMA DE LA PAPELETA DEL SENADO.—XII. CONCLUSIONES. RESUMEN La reforma electoral que se ha realizado en los últimos meses es, probablemente, una de las más importantes que se ha efectuado en los veinticinco años de vigencia de la LOREG. Desde luego, es la que ha conllevado un estudio más profundo para analizar los posibles cambios que mejorasen nuestro régimen electoral. El trabajo que aquí se presenta estudia esa reforma electoral. Analiza las complejas vías que han llevado a las modificaciones efectuadas: tres Proposiciones de ★ Profesor Titular de Derecho Constitucional. Diputado del Grupo Parlamentario Socialista. Congreso de los Diputados. 92 Elviro Aranda Álvarez Ley y un buen número de Tratados Internacionales suscritos y ratificados por España. También, se analizan los cambios de fondo. Para unos, todo cuanto se podía hacer en este momento; para otros, cambios menores que aportan bien poco a los problemas que presenta nuestro modelo electoral. Los asuntos centrales de la reforma y objeto del artículo son: el sistema que se ha seguido para el reconocimiento del derecho de sufragio activo en las elecciones municipales a los extranjeros residentes. La reforma de modelo de papeleta para la elección de los senadores. Las reformas en materia de censo para evitar los empadronamientos fraudulentos o de conveniencia. El nuevo sistema de voto de los españoles residentes en el extranjero. Los cambios realizados en las campañas electorales para evitar la interferencia en ellas de los poderes públicos y procurar reducir la propaganda y publicidad electoral. Reformas en el régimen electoral municipal, en especial, para evitar el transfuguismo y ajustar el modelo de concejo abierto. Finalmente, se analiza la reforma que se ha realizado para complementar la Ley de Partidos en lo relacionado con la persecución de partidos que actúen de común acuerdo con un grupo terrorista. ABSTRACT The electoral reform recently carried out is probably one of the most important modifications introduced in the 25 years of effect of the Organic Law for the General Election Regime (LOREG). It certainly has implied a deeper study to analyse potential changes that could improve the electoral system. This paper examines the said reform. It analyses the complex process leading to the introduced modifications: three law proposals and many international treaties signed and ratified by Spain. This paper also studies the real changes. For some, it is all that could be done at the moment; for others, the reform introduces only minor changes that hardly tackle the problems raised by our electoral system. The main points of the reform examined in this paper are the following: the method used for recognizing voting rights to foreign residents in municipal elections; the reform of Senate ballot papers; the amendments concerning electoral roll to prevent fraudulent or convenient registrations; the new voting system for Spanish nationals living abroad; changes introduced in election campaigns to avoid interference of the public power and try to reduce propaganda and electoral publicity; reforms in the municipal electoral system, particularly, to prevent changes of allegiance and regulate the voting model. And lastly, we analyse the reform to complement the Political Parties Law regarding the prosecution of parties acting in concert with a terrorist group. I. LOS INICIOS PARA LA REFORMA ELECTORAL PRODUCIDA EN LA IX LEGISLATURA Y LAS VÍAS RECORRIDAS PARA ELLA Dos años y medio de trabajo, dos Subcomisiones parlamentarias —una en el Congreso de los Diputados y otra en el Senado— y la puesta en marcha del servicio diplomático del Estado con el nombramiento de un Embajador plenipotenciario para la firma y ratificación de Convenios Internacionales para que La reforma electoral: análisis y perspectivas 93 los inmigrantes residentes en España puedan ejercer el derecho de sufragio activo en las elecciones municipales, serían datos objetivos suficientes para poder afirmar que la última reforma electoral es la que ha venido precedida de un estudio más en profundidad y, desde mi punto de vista, la más importante que se ha hecho en España desde la aprobación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General. Sin embargo, la complejidad y los múltiples efectos colaterales que conlleva una reforma electoral han supuesto que muchos, tanto en la sociedad como en los partidos políticos, se hayan sentido defraudados con los cambios electorales producidos. El régimen electoral, además de ser un instrumento para el ejercicio de derechos fundamentales y la vía para conformar las instituciones representativas, se convierte en un “aliado fiel” o en un “enemigo contumaz” para las oportunidades electorales de los partidos políticos. Por eso, todos los partidos, grandes y pequeños, intentan que toda reforma electoral sirva para que sus intereses políticos queden bien protegidos. La voluntad política de realizar en la IX Legislatura un estudio en profundidad sobre las posibilidades de reforma de nuestro régimen electoral la expresó el Presidente del Gobierno en el discurso de Investidura, en el que se mostró partidario a que se abriese inmediatamente una reflexión parlamentaria para estudiar las posibles reformas electorales. Iniciada la Legislatura, antes de que se pudiese empezar a decidir cómo se iban a iniciar esos estudios, se presentó ante el Pleno del Congreso de los Diputados una Proposición por la que se instaba al Gobierno a que presentase una Proposición de Ley para cambiar la estructura de la papeleta del Senado que, como es bien conocido, en las circunscripciones grandes genera serios problemas para su manejo, además de producir confusión en los electores1. En poco tiempo el Senado se hizo cargo del asunto y constituyó una Ponencia encargada del Estudio de la cuestión que dará lugar a un Informe y que, a su vez, dio lugar a una Proposición de Ley2. Pero salvada esta cuestión, que tuvo su desarrollo en el Senado, el debate de fondo para la reforma electoral se produce en el Congreso de los Diputados a partir de septiembre de 2008 cuando se constituye una Subcomisión que durante dos años estudiará los temas que Grupos Parlamentarios e Instituciones del Estado plantean para la reforma electoral. 1 Proposición No de Ley presentada por el Grupo Parlamentario Socialista que fue debatida y aprobada por unanimidad en el Pleno de 13 de mayo de 2008. 2 La Comisión Constitucional del Senado en su reunión número 27 de 28 de mayo de 2008 acordó crear una Ponencia de estudio sobre la clarificación del sistema de voto en las elecciones del Senado. El Pleno del Senado en su reunión número 69 de 24 de febrero de 2010 aprueba el Informa de la Comisión Constitucional que dará lugar a la Proposición de Ley que finalmente tendrá como resultado la Ley Orgánica 8/2010, de 4 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, y de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. Aunque nada tiene que ver con el tema que estamos tratando no me resisto a apuntar la preocupación que produce observar como la Ley que regula el Tribunal Constitucional se reforma mediante la introducción de una enmienda de última hora en la fase del Senado del procedimiento legislativo para la reforma electoral. Estamos ante un tema muy grave desde el punto de vista de la técnica legislativa y el respeto a las instituciones pero, como decía en las líneas anteriores no entro en este asunto por exceder las pretensiones de este trabajo. 94 Elviro Aranda Álvarez Los Grupos Parlamentarios hicieron un amplio listado de asuntos a tratar. A nadie se le escapa que esta forma de elaborar un plan de trabajo permitía que se pusieran sobre la mesa todos los temas posibles: desde las cuestiones de puro detalle y solución de problemas concretos en el funcionamiento del procedimiento hasta los asuntos centrales del sistema electoral. Hay quien ha dicho de ese listado que no fue más que una “carta a los Reyes Magos”. Sin embargo, después de todo el trabajo realizado tengo la impresión de que no ha sido así. Es cierto que no se ha “tocado” nada sobre el sistema electoral. Pero también es cierto que, durante todo este tiempo, aquéllos que pretendían que esos temas fueran objeto de modificación han conseguido que sus planteamientos sean motivo del debate social y político. Como he señalado en otra ocasión, refiriéndome a cómo se produce el trabajo parlamentario3, todo cuanto se dice y se plantea en el Parlamento tiene algún efecto, consiga culminar un procedimiento y hacerse norma o, por falta de respaldo, quede finalmente desestimado: el debate en sí ha creado un espacio de concienciación cívica y reflexión política que, quizás, en otro momento, llegue a ser opinión mayoritaria de la Cámara. Aunque la Subcomisión inició sus trabajos con un amplio catálogo de temas a debatir, pronto la posición política de los dos grandes partidos marcaría las “líneas rojas” del debate y los límites de las posibles reformas: que éstas no supongan cambios constitucionales y que todo aquello que se vaya a cambiar sea fruto de un amplio consenso (que es tanto como decir que los dos grandes partidos se “prometen” no apoyar nada que no cuente con el acuerdo del otro). Desde el inicio se empezaron a ver los temas que serían el centro de la discusión: por parte de los partidos minoritarios (IU y UPyD) la reforma de cuestiones centrales del sistema electoral (circunscripción, aumento del número de escaños, reparto de escaños por circunscripciones, sistema D´Hont); para el PSOE, las reformas necesarias al efecto de conseguir el voto de los inmigrantes en las elecciones municipales; para el PP, el voto de los ciudadanos en el extranjero (voto CERA) y algunas cuestiones también relacionadas con las elecciones municipales; para los nacionalistas tenía cierto interés cambiar el sistema de elección de los eurodiputados y en, el resto, seguir de la mano de las tesis defendidas por los dos grandes partidos. A estas cuestiones políticas se incorpora un Informe de la Junta Electoral Central —desde ahora JEC— que plantea aprovechar la oportunidad para subsanar problemas que se habían ido acumulando durante todos estos años y que se habían resuelto mediante Instrucciones de la Junta. Si importante fue el Informe de la JEC no menos importancia tuvo el Informe que el Gobierno solicitó al Consejo de Estado y que fue presentado por dicho organismo el 24 de febrero de 2009 y remitido inmediatamente por el Gobierno a la Subcomisión para la reforma electoral. Ese Informe tiene una gran importancia, no tanto por marcar los temas de debate, sino por la posibilidad que ofrece a los Grupos Parlamentarios para sustentar sus posiciones políticas. Los grupos minoritarios hicieron un extenso uso del informe del Consejo 3 ARANDA ÁLVAREZ, E. “Transformaciones en los instrumentos de control parlamentario”. En Teoría y Realidad Constitucional. Núm. 19. Primer Semestre 2007, pp. 108 y ss. La reforma electoral: análisis y perspectivas 95 de Estado en lo relativo a la reflexión sobre el sistema electoral del Congreso de los Diputados. Asumen las ideas del Consejo de Estado donde constata que la proporcionalidad para la elección de los miembros de dicha Cámara tiene una fuerte corrección y, además, establece algunas posibilidades que podría sostener el Legislador para corregirla. Los grupos mayoritarios se fijaron especialmente en la reflexión que hace el Consejo de Estado sobre el derecho de sufragio de los extranjeros en las elecciones municipales y el voto de los españoles residentes en el exterior. En este último tema, el Consejo de Estado puso el acento en el artículo 140 de la CE y señalaba que, a la hora de establecer los derechos de sufragio de los españoles en el extranjero, no se debe perder de vista que no todos los procesos electorales son iguales y, en particular, para las elecciones municipales, dicho precepto establece que no basta con ser nacional sino que a demás se ha de tener la condición de vecino, es decir, estar empadronado en el municipio en el que se ejerce el derecho de sufragio. Las “complicaciones” procedimentales no acabarían aquí en esta reforma electoral. Además de presentarse una Proposición de Ley para la reforma de la papeleta del Senado —que en sus extremos materiales veremos en el apartado correspondiente— debemos añadir a la Proposición que recoge el grueso de la reforma, otra Proposición de Ley específica para la modificación de los artículos 6, 41, 44, 49, 108, 155, 178, 182, 203, 209 y 211 de la LOREG, todos ellos preceptos conectados a la declaración de ilegalidad de partidos, federaciones y coaliciones con posterioridad al proceso electoral. Es decir, la finalidad de esta proposición de ley era corregir las previsiones del artículo 44.4 de la LOREG que no preveía expresamente que un partido o coalición continuara las actividades de un partido declarado ilegal así como establecer un procedimiento para privar de su mandato a un cargo representativo electo en un partido declarado ilegal que no renunciase expresamente a la violencia. Por lo tanto, y para resumir esta introducción, la reforma de la que hablamos se produce mediante —la vía diplomática, con la firma y ratificación de 10 Convenios Internacionales de reconocimiento recíproco del derecho de sufragio en las elecciones municipales a los nacionales de los respectivos países— la aprobación de tres Proposiciones de Ley que se tramitan casi a la par y que se ocupan: la primera, de la reforma de la papeleta del Senado; la segunda, de las cuestiones centrales debatidas en la Subcomisión del Congreso de los Diputados sobre la LOREG y, la tercera, sobre los asuntos relacionados con la ilegalización de partidos y federaciones políticas con posterioridad a los procesos electorales y la incompatibilidad sobrevenida de representantes que no condenen la violencia. II. EL VALOR DE LAS ELECCIONES EN LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA. DOS CUESTIONES DE FONDO QUE NO DEBEMOS PERDER DE VISTA A LA HORA DE VALORAR LA REFORMA Ese “tortuoso” camino recorrido para la reforma electoral se debe transitar teniendo bien presente el valor y el significado que tienen las elecciones en la 96 Elviro Aranda Álvarez democracia representativa. Por eso, en este epígrafe quisiera traer algunas ideas generales que deben estar siempre muy presentes a la hora de entender y elaborar o reformar un régimen electoral. Lo primero es saber que la elección de los representantes, en democracia, es mucho más que una cuestión técnica para construir el sujeto encargado de expresar la voluntad política: Las elecciones son el instrumento para hacer efectivo un derecho-deber que proyecta la libertad ideológica y de expresión de los ciudadanos en la conformación de los órganos políticos del Estado4. Por eso, con las elecciones, estamos ante una de las grandes acciones del sistema político, aquélla que tiene como misión transformar la opinión compleja y atomizada de la sociedad civil en opinión política que sirve para articular los poderes del Estado y sus decisiones. Evidentemente, esta acción no se desarrolla mediante un proceso de transformación de una en la otra, sino que la sociedad, mediante los procesos electorales, construye un sujeto político que no es el reflejo de aquélla sino más bien una síntesis construida sobre unos principios políticos5. Para la consecución de este proceso de reducción o racionalización de la complejidad social es necesaria la intervención de los partidos políticos. Los partidos son los primeros que construyen un proyecto político y contribuyen con su organización a ordenar la complejidad social. Ahora bien, como ha señalado el profesor Pérez Royo, con los partidos nos basta para reducir la complejidad, tan sólo son un primer paso, es necesario también un buen sistema electoral6. Lo segundo es saber que los partidos políticos son los que organizan políticamente a la sociedad. Los que “toman partido” por un modelo para la organización de éste y para afrontar muchos de los problemas que la vida en común nos depara. Los partidos políticos son los que, fundamentalmente, van a presentar a los candidatos y a crear el proyecto electoral. Por lo tanto, los partidos políticos son los que en primer lugar contribuyen a hacer manejable la opinión del cuerpo electoral. Pero como decía más arriba, con ello no es suficiente, también necesitamos un sistema electoral que transforme esa opinión política en voluntad capaz de constituir las instituciones del Estado. Siguiendo nuevamente a Pérez Royo, la esencia de los partidos políticos en este momento es su capacidad de determinar quiénes van a gobernar y, por ello, lo más importante es su actuación en libertad; por su parte, el sistema electoral expresa la necesidad de gobernabilidad en la sociedad. Luego los partidos políticos, garantizando la legitimidad del modelo, y el sistema electoral, haciendo lo propio la eficacia, son la salvaguarda de la democracia representativa7. Si el sistema electoral transforma el sentir social para construir la opinión política y los partidos actúan “referenciando” a los ciudadanos en modelos ideológicos que TORRES DEL MORAL, A., “Ley electoral y representación”. En la obra de AA.VV. El parlamento a debate. Editor. Manuel Ramírez. Ed. Trotta, Madrid 1997, pp. 15-27. 5 Por todos, vid. NOHLEM, D., Sistemas electorales y partidos políticos. Mexico, Fondo de Cultura Económica. Reimpresión 1995. SARTORI, G., Partidos y sistemas de partidos. Madrid, Alianza Editorial, 1999. 6 PÉREZ ROYO, J., Curso de Derecho Constitucional. Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 441. 7 Ibidem, p. 415. 4 La reforma electoral: análisis y perspectivas 97 se van a hacer presentes en las elecciones, aquél, además de ser instrumento para expresar la libertad ideológica y construir órganos del Estado, es determinante para el modelo de partidos que se va a desarrollar en un país. Esta relación —modelo de partidos y sistema electoral— es un aspecto que me interesa especialmente para el caso español y para entender porqué las reformas electorales llegan hasta donde llegan. Como todo el mundo sabe, la conformación del sistema electoral y los partidos políticos fueron dos “armas” fundamentales en el proceso de transición a la democracia y, por eso, desde el punto de vista institucional, para el Constituyente de 1978 las dos grandes prioridades fueron construir un sistema electoral y fortalecer el sistema de partidos como instrumentos que dieran garantía de estabilidad a la joven democracia8. Transcurridos 33 años desde la aprobación de la Constitución Española de 1978 han cambiado sustancialmente las circunstancias políticas en nuestro país9. Parece evidente que ya no corre peligro la consolidación de la democracia y, sin embargo, los partidos políticos, quizás por “abuso” y exceso de poder de sus élites dirigentes, están sometidos a un amplio desgaste ante la opinión pública, circunstancia de hecho que debería tenerse en cuenta, también, a la hora de plantear una reforma electoral. Como veremos en las páginas siguientes, en esta reforma no ha habido nada de esto; sin embargo, es una cuestión que ha sobrevolado todo el tiempo y que, quizás, transcurrido no mucho tiempo podamos verlo. III. LAS MODIFICACIONES RELATIVAS AL CENSO ELECTORAL: NUEVA COMPETENCIA DE LA OFICINA DEL CENSO ELECTORAL, ACTUALIZACIÓN DEL CENSO E IMPUGNACIÓN CENSAL POR REPRESENTANTES DE LAS CANDIDATURAS En este apartado me voy a ocupar tan sólo de las reformas realizadas en materia de censo electoral comprendidas en los artículos 30 a 40 de la LOREG. No haré referencia a la modificación realizada en el artículo 2 para limitar el sufragio de los españoles residentes en el extranjero en las elecciones municipales que trataré en el epígrafe siguiente. El censo es el elemento definidor del cuerpo electoral y, por tanto, “pieza” fundamental para el ejercicio del derecho de sufragio y el desarrollo de todo 8 De ESTEBAN, J., “La reforma de la Ley Electoral: respuesta al profesor Hohlen”. Reis 17/1982, Madrid, pp. 139-142. Puede consultarse la tesis de Carlos Ollero en el Congreso sobre la Ley Electoral y consecuencias política que se celebró en el Hotel Eurobuilding de Madrid durante los días 16-18 de noviembre de 1976 y que fueron determinantes para la aprobación del Real Decreto Ley 20/1977, de 18 de marzo, Sobre Normas Electorales. OLLERO, C., “El contexto político de una Elecciones en España”, Ley Electoral y Consecuencia Políticas. Madrid, Edición CITEP. Colección informes. Centro de Investigación y Técnicas Política, 1977, pp. 1-18. Por todos puede consultarse a MORODO, R., La Transición Política. Madrid, Tecnos, 1985. MONTERO, J. R. y RIERA, P., “Informe sobre la reforma del sistema electoral”. Documento adjunto al Informe del Consejo de Estado sobre las propuestas de modificación del régimen electoral general. Madrid 24 de febrero de 2009, pp. 6 y ss. 9 Sobre la evolución de nuestro sistema electoral y los elementos constitucionalizados vid. a ARNALDO ALCUBILLA, E. El carácter dinámico del régimen electoral español. Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2002. 98 Elviro Aranda Álvarez proceso electoral. Tal es la importancia y la complejidad que conlleva que la Ley electoral ha establecido una Oficina del Censo Electoral —desde ahora OCE— integrada en el Instituto Nacional de Estadística, con la finalidad de que de forma continuada se elabore, se supervise, se controle, se configuren los listados electorales y se resuelvan cuantas reclamaciones sobre actuaciones censales se realicen por los sujetos intervinientes en los procesos electorales. Para empezar, y aunque parezca extraño, lo primero que se requiere es definir claramente los “documentos de inscripción de electores” que comprende el censo. La Ley establece que el censo electoral incluye el censo electoral de los españoles residentes en España (CER) y el censo de los electores residentes-ausentes que viven en el extranjero (CERA). Pero no se ha de olvidar que la OCE señala que ese censo es único, a excepción de las elecciones municipales (incluidos los Cabildos, Consejos Insulares, Consejo General del Valle de Arán y las Juntas Generales) que es indispensable figurar inscrito en el censo electoral de extranjeros residentes en España (CERE) para las elecciones municipales o en el censo electoral de extranjeros residentes en España (CERE) para las Elecciones al Parlamento Europeo10. Por lo tanto, aunque el Censo Electoral es único, no se ha de perder de vista que tanto la Ley electoral como la oficina del censo establecen distintos formatos para su configuración en función de las circunstancias de los electores o los procesos electorales11. La reforma electoral en esta materia ha introducido una frase final al artículo 31.2 para confirmar que en ningún caso un elector está inscrito en más de uno de estos registros del Censo: “Ningún elector podrá figurar inscrito simultáneamente en ambos censos”. Aunque la fórmula empleada quizás no es la más correcta posible, lo que se pretende es asegurar que tanto la OCE como la Junta Electoral Central se ocupan de que no se producen casos de doble inscripción censal, en particular de españoles que viven en el extranjero y pasan cierto tiempo en España. Regulación que tiene más sentido aún si se tiene en cuenta que se ha reformado el artículo 2.3 de la LOREG al objeto de establecer que para poder participar en las elecciones municipales es indispensable estar inscrito en el censo de residentes en España (CER). La segunda gran cuestión relacionada con el censo que ha generado problemas es el proceso de actualización del mismo. A partir de ahora queda solventada la duda y los problemas que se producían en los procesos de actualización: “el censo electoral es permanente y su actualización es mensual, con referencia al día primero de cada mes”: “censo cerrado” (art. 34.1 LOREG). También queda claro cual es el censo vigente para todo proceso electoral: “Para cada elección el 10 Cuestión que también se ha planteado CHUECA RODRÍGUEZ, R., en el Documento de Trabajo presentado al Foro Sobre Democracia y Representación. Sesión celebrada en el CEPC el 2 de diciembre de 2010, p. 13. 11 Sobre la naturaleza del Censo Vid. BASSOLS COMA, M., “La contribución del censo a la configuración de la administración electoral: la oficina del censo electoral y la formación del censo electoral”. En las IV Jornadas de Derecho Parlamentario. Reflexiones sobre el régimen electoral 1993. Ed. Congreso de los Diputados. Madrid 1997, pp. 391-443. CARRASCO DURÁN, M., “Sobre la reforma de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General: un programa de mejoras técnicas”. En la Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 79 (enero-abril 2007), pp. 183-210. La reforma electoral: análisis y perspectivas 99 Censo Electoral vigente será el cerrado el día primero del segundo mes anterior a la convocatoria”: “censo vigente” (art. 39.1 LOREG). Los cambios realizados en los preceptos 34.1, 35 y 39.1 incorporan, mejorando, una práctica de la OCE que se había desarrollado mediante la Resolución de 27 de agosto de 2008 (BOE de 29 de agosto de 2009) y que interpretaba la regulación de la Ley electoral teniendo en cuenta que los procesos de informatización con los que cuenta en la actualidad la OCE y los organismos colaboradores facilita notablemente el proceso de actualización del Censo. De acuerdo a esa Resolución, la forma de actuar era la siguiente: los cambios en la situación de los electores (altas, bajas y modificaciones) que se producían en el mes “X” se comunicaban por los organismos colaboradores el mes “X+1” y se repercutían en el mes “X+2”, formando el censo cerrado el día primero del mes “X+2”. Con la regulación del artículo 35.1 la actualización mensual de censo será más rápida: los Ayuntamientos deben enviar a la Delegaciones Provinciales de la OCE los cambios producidos hasta el penúltimo día hábil de cada mes, con lo que la OCE debe repercutir esos cambios en el mes siguiente. Además, el artículo 35.2 establece que si algún Ayuntamiento no cumpliera con la obligación de enviar los cambios del padrón en el plazo previsto la OCE dará cuenta a la JEC para que adopte las medidas procedentes que, obviamente consistirán en la apertura de expediente sancionador y en la deducción de las posibles responsabilidades penales. Si para los residentes en España lo importante es que los cambios sufridos en el padrón se expresen cuanto antes en el Censo, para los residentes en el extranjero lo más importante es que los cambios de adscripción en una u otra circunscripción no se efectúen por mera “estrategia electoral”. No debemos olvidar que estas personas no son de facto residentes en municipio o provincia alguna y que su inscripción en un municipio y una provincia lo es tan sólo a los efectos electorales. Por ello, la reforma ha establecido más cautelas en cuanto a los movimientos registrales de estas personas. Para la actualización del Censo de los Residentes en el extranjero, los Consulados tramitan los cambios siguiendo el procedimiento que activan los Ayuntamientos. En el supuesto de altas, bajas o cambios en una la misma circunscripción no hay diferencia alguna y la OCE los repercute según el criterio general antes señalado. Ahora bien, cuando el cambio que se produce es de una circunscripción a otra, la Ley establece un mandato a la OCE para que sólo admita aquéllos que tienen causa suficiente y justificada. Finalmente, y quizás lo más importante, el 36.2 establece que el censo cerrado para cada elección no se tendrán en cuentas los cambios de adscripción de una circunscripción a otra producidos en el año anterior a la fecha de la convocatoria12. La tercera gran cuestión relativa al Censo es el asunto de las llamadas “inscripciones de conveniencia”. Como es bien conocido por todos, en los últimos años hemos asistido a múltiples casos de empadronamiento de “última hora” y más o menos masivos en municipios que han dado lugar a diversas Instrucciones de la JEC. 12 El procedimiento de inscripción de los españoles en el extranjero se regula en el Real Decreto 3425/2000, de 15 de diciembre, que regula la inscripción de los españoles en los Registros de Matrícula de las Oficinas Consulares en el extranjero (BOE núm. 3, de 3 de enero de 2001). 100 Elviro Aranda Álvarez Aunque la persecución de estos cambios con intencionalidad fraudulenta no es fácil, sobre todo porque en muchos casos para poder detectar esas irregularidades se requiere colaboración de los Ayuntamientos que no siempre se da, por distintos motivos, las modificaciones que realiza la Ley dando más competencias a la OCE y atribuyendo derecho de recurso a los representantes de las candidaturas electorales puede ser un buen medio para perseguir estas prácticas13. Veamos como ha quedado: Lo primero es observar que se ha modificado el artículo 30 c) para indicar que la OCE, además de controlar y revisar de oficio las altas y bajas tramitadas y elaborar un fichero nacional de electores, debe comunicar a la JEC los resultados de los informes, inspecciones y expedientes “que pudiera haber incoado referidos a modificaciones en el censo de las circunscripciones que hayan determinado una alteración del número de residentes significativa y no justificada”. En concordancia con esta previsión, el artículo 39.4 habilita a los representantes de las candidaturas para que, en el plazo de rectificación del Censo en periodo electoral, puedan “impugnar el censo de las circunscripciones que en los seis meses anteriores hayan registrado un incremento de residentes significativo y no justificado que haya dado lugar a la comunicación a la que se refiere el artículo 30.c)”. Además, el artículo 38.2 también faculta a los representantes de las candidaturas para que, si la OCE envía una comunicación a la JEC sobre inscripciones con “incremento significativo y no justificado” en el plazo de los cinco días siguientes a dicha comunicación puedan presentar impugnación14. Todo esto se completa con la modificación que se ha realizado en el sistema de reclamaciones e impugnaciones del censo electoral una vez convocadas unas elecciones. El artículo 39.3 de la LOREG. que las reclamaciones que realicen los electores en el plazo de consultas y reclamaciones del censo “sólo podrán ser tenidas en cuenta las que se refieran a la rectificación de errores en los datos personales, a los cambios de domicilio dentro de una misma circunscripción o a la no inclusión del reclamante en ninguna Sección del Censo de la circunscripción pese a tener derecho a ello”. Y, por lo tanto, no se tendrá en cuenta las que reflejen cambios de residencia que supongan cambio de circunscripción fuera del plazo para el cierre del censo15. 13 Vid. CÁMARA VILLAR, G., “El presupuesto: la inscripción en el Censo”. En la obra Sobre la Reforma Electoral. El Informe del Consejo de Estado sobre la reforma electoral. Texto del Informe y debates académicos. Consejo de Estado y Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2009, pp. 487 y ss. REVIRIEGO PICÓN, F. “Los empadronamientos de conveniencia: picaresca censal y recurso contencioso-electoral: notas a las SSTC 148 y 149-1999, de 4 de agosto”. En al Revista de las Cortes Generales. Núm. 47 (2.º cuatrimestre. 1999), pp. 213-221. 14 Las previsiones del nuevo artículo 30 apartado c) que reclama de la OCE no solo que controle y revise las altas y bajas y elabore un fichero nacional de electores, sino que también debe comunicar a la JEC los informes e inspecciones y, en su caso, los expedientes por modificaciones del censo de circunscripciones que hayan determinado una alteración del número de residentes significativa y no justificada. Así como que los representantes de las candidaturas según el artículo 38.2 y 39.4 podrán impugnar el censo de las circunscripciones que hubieran registrado un incremento de residentes significativo y no justificado, requería de un desarrollo reglamentario que al no haberse desarrollado aún ha hecho que la JEC dicte la Instrucción 1/2011, de 24 de marzo, de la Junta Electoral Central, sobre las reclamaciones administrativas relativas a las modificaciones en el censo electoral que pueden realizar los representantes de las candidaturas o de las formaciones políticas en aplicación de lo dispuesto en los artículos 38 y 39 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General. La reforma electoral: análisis y perspectivas 101 Por lo tanto, el mayor control de esas inscripciones de última hora, significativas y no justificadas, se va a realizar: primero, con la necesidad de que la OCE comunique a la JEC cuantos informes, inspecciones y expedientes haya realizado; segundo, con las limitaciones a las consultas y reclamaciones de los electores en el período electoral; tercero, con la habilitación a los representantes de los partidos políticos para que cuando conozcan de esos expedientes puedan presentar impugnación, tanto ante la OCE como ante la JEC16. La conclusión en cuanto a las reformas referidas al censo es que la clarificación de los distintos registros que lo conforman, la mayor concreción en cuanto a lo que se entiende por “censo cerrado” y “censo vigente”; la ampliación del tiempo en el que se consideres cerrado el censo para conformar el vigente en un proceso electoral, en especial cuando se refiere al CERA; la necesidad de que la OCE informe de los empadronamientos que produzcan un aumento significativo y no justificado de residentes y la legitimación de lo representantes para poder impugnar esas irregularidades. Todas ellas, sin duda, dan una mayor claridad y fiabilidad a un documento tan importante para un proceso electoral. IV. LAS NUEVAS CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DEL VOTO POR PARTE DE LOS CIUDADANOS ESPAÑOLES AUSENTES (CERA) El sufragio de los ciudadanos españoles residentes en el extranjero ha sido uno de los temas más polémicos y, a la vez, de los que de forma más profunda se han transformado en esta reforma17. 15 GAVARA DE CARA, J. C. “La reforma de la LOREG: Proposiciones y alcance”. Documento presentado para el Foro sobre Democracia y Representación celebrado en CEPC el 2 de diciembre de 2010. pp. 20 y ss. 16 Para las elecciones Locales y Regionales de 2011 la OCE realizó el siguiente comunicado sobre procedimientos y actuaciones de posibles empadronamientos irregulares desde las elecciones municipales de 2007: Información referida a 8 de febrero de 2011. En el periodo comprendido entre las elecciones municipales de mayo de 2007 y febrero de 2011 el sistema de control de altas de la Oficina del Censo Electoral (OCE) ha detectado variaciones significativas en el número de electores en 395 municipios y entidades locales menores. En algunos de éstos municipios el sistema ha detectado variaciones en varias ocasione, que han originado un total de 672 actuaciones. De acuerdo con el procedimiento habitual, la OCE ha requerido a los Ayuntamiento de estos municipios y entidades locales menores la justificación de dichas altas. Un total de 121 municipios no han contestado a los requerimientos de información, lo que se ha puesto en conocimiento de la Junta Electoral Central. La OCE también ha investigado reclamaciones de particulares y de grupos políticos en 14 municipios. Además están en curso inspecciones en 5 municipios, con el objetivo de comprobar la veracidad de las altas comunicadas por los ayuntamientos. La OCE no ha presentado ninguna denuncia al Ministerio Fiscal. 17 Puesto que el Informe del Consejo de Estado sobre esta materia ha tenido una gran importancia no han faltado estudios académicos que han profundizado en la problemática del derecho de sufragio de los españoles en el extranjero. Vid. PRESNO LINERAS, M. A. “El voto de los extranjeros en España y el voto de los españoles residentes en el extranjero. A propósito del Informe del Consejo de Estado sobre las propuesta de modificación del Régimen Electoral General”. En la Revista Española de Derecho Constitucional. Núm. 87. Septiembre-diciembre, 2009, pp. 183-214. 102 Elviro Aranda Álvarez Las tres modificaciones que se han realizado han sido los siguientes: establecer el requisito de estar inscrito en el CER para poder ejercer el derecho de sufragio en las elecciones municipales; recuperar para el resto de los procesos electorales el voto rogado y regular un sistema de “voto en urna”. Aunque no ha tenido ninguna expresión en la reforma electoral también fue importante en el trabajo de Subcomisión el debate sobre la posibilidad de crear una “circunscripción del exterior”. I. Respecto del sufragio en las elecciones municipales. Lo primero que se ha de señalar es que no existe una práctica común en el derecho comparado a la hora de establecer el sistema de voto de los nacionales que están en el extranjero de forma permanente. Hay países que reconocen el sufragio en los mismos términos que los nacionales que viven en el interior, otros que limitan el derecho de sufragio a ciertos procesos electorales y otros, incluso, que establecen circunscripciones del exterior para la participación de los nacionales en el extranjero18. La práctica española había sido reconocer el sufragio para los españoles en el extranjero en los mismos términos que a los españoles del interior. En este sentido es muy significativo lo que dice el artículo 4 de la Ley 40/2006, del Estatuto de ciudadanía española en el exterior: “Los españoles que residen en el exterior tienen derecho a ser electores y elegibles, en todos y cada uno de los comicios, en las mismas condiciones que la ciudadanía residente en el Estado español, en los términos previstos en la normativa de aplicación”. La cuestión de fondo en este asunto es que con la entrada en vigor de la Ley 40/2006, de Ciudadanía en el Extranjero y la Ley 52/2007 de Memoria Histórica, se han ampliado sustancialmente las posibilidades para adquirir la nacionalidad española, hasta el punto de que, en la actualidad, el número de españoles en el extranjero de forma permanente es de más de un millón cuatrocientas mil personas19. Con este número de personas nacionalizadas que no viven en España, incluso quizás que ni tan siquiera conocen dónde están empadronados a los efectos electorales, las posibilidades de que los resultados en algunos municipios queden al albur de ese voto sin residencia efectiva es más que probable20. 18 El Consejo de Estado en su Informe para la modificación del Régimen Electoral General hace un estudio comparado de los distintos modelos de voto de los nacionales residentes en el exterior y una de las conclusiones más importantes que saca es que cualquier análisis comparativo de los diversos sistemas de voto en el exterior debe partir de determinar los parámetros con base a los cuales los sistemas deben ser confrontados para poder identificar las semejanzas y las diferencias. En particular hay que tener en cuenta en qué tipo de elecciones estamos y el modelo de circunscripción que se utiliza. Pp. 98-116. 19 En el Censo de Residentes Ausentes que publica la OCE podemos ver, entre otros dados, que en 1987 el número de registrados era de 118.834, en el 2002 el número de registrados pasa a 1.049.196, en el 2007 a 1.162.391, en el 2009 a 1.237.832 y en el censo cerrado a uno de enero de 2011 era de 1.416.766. 20 En este sentido puede consultarse el trabajo de GARCÍA MAHUMUT, R., “El voto de los residentes ausentes y la Ley 40/2006 del Estatuto de la Ciudadanía Española en el Exterior”. En el Informe del Consejo de Estado sobre la reforma electoral. Texto del Informe y debates académicos. Edit. Consejo de Estado y CEPC. Madrid. 2009, pp. 523-560. La reforma electoral: análisis y perspectivas 103 La solución ha sido que las personas inscritas en el CERA no podrán participar en las elecciones municipales21. Aunque es una opción discutible, para mí es posible desde el punto de vista constitucional y razonable desde la óptica política. Me explico. Sin duda el derecho de sufragio, activo y pasivo, es una de las formas más claras para hacer efectivo el derecho de participación política reconocido en el artículo 23.1 de la CE. En una democracia representativa que los ciudadanos participen en la conformación de los órganos de representación, es la forma más evidente de hacer efectiva la soberanía popular. Pero para el derecho de sufragio, como en todos los derechos, no se debe perder de vista que su ejercicio se debe ajustar a las previsiones legales, siempre, claro está, que éstas respeten el contenido esencial. Aquí está la cuestión. No es que se niegue a estos ciudadanos el derecho de sufragio, sino que se hace depender de un requisito: que formen parte del CER. Sin duda que habrá quién diga que este es un requisito de imposible cumplimiento, puesto que para estar en dicho Censo se debe tener la condición de vecino y estar empadronado. ¡Es cierto! Pero precisamente eso es lo que se requiere del resto de los votantes y es lo que establece el artículo 140 de la CE. Por ello, el derecho de participación para la elección de los representantes en las instituciones públicas no tiene porqué ser uniforme. No es lo mismo la elección de los representantes a las Cortes Generales o las Asambleas de las Comunidades Autónomas donde hay una clara y evidente proyección de la soberanía nacional, que la participación en la elección de los concejales para la constitución de las corporaciones municipales. Como ha señalado el Consejo de Estado22 “la naturaleza corporativa del municipio hace que las elecciones locales se sitúen en un nivel distinto del resto de los comicios, a los que se puede atribuir carácter político”. Al ser los municipios una entidad genuinamente corporativa la elección de los representantes la condición formal de miembro de la corporación o vecindad se convierte en un requisito esencial. Por eso, el artículo 140 de la CE establece que “…los Concejales será elegidos por los vecinos del municipio…en la forma establecida por la ley”. Desde luego dicha regulación no entra en contradicción con el mandato que establece el artículo 68.5 de la CE cuando dice que el Estado facilitará el ejercicio del derecho de sufragio a los españoles que se encuentren fuera del territorio de España puesto que esa forma de actuar del Estado debe ser de conformidad con lo que establezca la Ley. Las consideraciones anteriores me llevan a la conclusión de que establecer ese requisito para el sufragio de los ciudadanos españoles en el extranjero es una cuestión de mera oportunidad política. Hasta ahora, con un número relativamente reducido de personas en esa situación, la opción que hacía una in21 El nuevo artículo 2.3 de la LOREG dice que “en el caso de elecciones municipales, incluidas las elecciones a Cabildos, a Consejos Insulares, al Consejo General del Valle de Arán y a Juntas Generales es indispensable para su ejercicio figurar inscrito en el Censo de Españoles Residentes en España”. 22 Informe del Consejo de Estado para la reforma electoral, pp. 122 y ss. 104 Elviro Aranda Álvarez terpretación amplia y reconocía el derecho era políticamente razonable; ahora, cuando se ha multiplicado por tres y sigue creciendo el número de personas en el extranjero con derecho a voto, se plateaban notables problemas y se podía general la “pintoresca” situación de que personas que nunca han vivido en un municipio e, incluso, que ni tan siquiera conociesen donde está y cuales son sus problemas, decidiesen quién es su alcalde. II. El restablecimiento del voto rogado para el resto de los procesos electorales. El artículo 75.1 establece que “En las elecciones a Diputados, Senadores, miembros a las Asambleas Legislativa de las Comunidades Autónomas, miembros de las Asambleas de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y Diputados al Parlamento Europeo (…) los españoles inscritos en el censo de los electores residentes-ausentes que viven en el extranjero deberán formular mediante impreso oficial la solicitud de voto dirigida al correspondiente Delegación Provincial de la Oficina del Censo Electoral”. El sistema de voto rogado no es una práctica nueva, en la regulación ahora reformada estaba en uso para el voto el los procesos electorales locales (art. 190 LOREG) y el establecimiento del sistema de envío de oficio de las papeletas para la emisión del voto en el resto de las elecciones se introdujo en la reforma de 199523. A nadie se le escapa que volver a un sistema que requiere de una mayor intervención del elector para poder emitir el voto tiene una finalidad preventiva ante los casos de posibles “suplantaciones” y “manipulaciones” del voto24. El sistema consiste en que el elector debe rellenar el impreso que le envía la OCE, que también puede conseguir en la delegaciones diplomáticas o por vía telemática, y acompañado de una fotocopia de su documento identificativos, solicitar el voto. Recibida esta solicitud, la OCE envía la documentación para votar, con las papeletas, sobres, certificados e indicando que se podrá votar por el sistema de correo tradicional o mediante el voto en urna que pasamos a analizar. III. El voto en urna. Una de las reclamaciones más intensas y mantenidas en el tiempo por parte de los españoles residentes en el extranjero ha sido la posibilidad de ejercer el derecho de voto en los mismos términos que los españoles del interior25. Reclamación que, en parte, venía dada por comparación con sis23 Ley Orgánica 3/1995, de 23 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General. (BOE núm. 71, de 24 de marzo de 1995) 24 Sobre el voto de los residentes ausentes y sus problemas, vid. GÁLVEZ MUÑOZ, L. A., “El sistema de votación español a la luz de la Constitución”. En la Revista Española de Derecho Constitucional. Núm. 87, septiembre-diciembre 2009, pp. 71 a 108. 25 El artículo 4.5 del Estatuto de ciudadanía española en el exterior dice que “ Para facilitar el ejercicio del derecho de voto de los españoles residentes en el exterior, se promoverán las medidas legales tendentes a homogeneizar los procedimientos electorales para la ciudadanía española en el exterior y se habilitarán los medios materiales, técnicos y humanos precisos que posibiliten la votación en urna o a través de otro medio técnico que garantice el secreto del voto y la identidad del votante, en elecciones generales, europeas y autonómicas, en las demarcaciones consulares, teniendo en cuenta las características de los países de residencia y el número y distribución de españoles residentes en el país de que se trate. En esta misma línea, se ha manifestado el Consejo General de la Ciudadanía española en el exterior en diversas ocasiones, v.gr. vid. el Acuerdo adoptado en el IV Pleno del V Mandato del Consejo General de la Ciudadanía Española en el Exterior. Aprobado en Madrid los días 7 y 8 de junio de 2010. La reforma electoral: análisis y perspectivas 105 temas electorales de otros países donde se observa cómo sus ciudadanos en el extranjero ejercen su derecho en condiciones similares a los que viven en el país. Lo primero que hay que decir es que los sistemas de elección de representantes y los procedimientos electorales son muy dispares en la práctica electoral comparada. Por ello, es un error pretender asimilar sistemas y procedimientos que simple y llanamente son distintos (v.gr. no es igual la elección de representantes múltiples en circunscripciones que la elección de candidatos a unas elecciones presidenciales). El sistema de elección de los representantes en circunscripciones y con candidatos múltiples a las Cortes Generales y las Asambleas de las Comunidades Autónomas, la compleja y garantista administración electoral, así como la red consular española en el mundo, que aunque importante, no goza de la presencia y los recursos personales y materiales suficientes, han hecho que el ejercicio del derecho de voto en los mismos términos que en el interior sea poco menos que imposible. Luego, dicho lo anterior, ¿cómo debemos entender el nuevo sistema de voto en urna? En la práctica no deja de ser el sistema de voto consular tradicional con ciertas modificaciones que tienden a que el elector pueda sentir que ejerce el voto en unos términos parecidos a como se produce en el interior y, eso sí, con el establecimiento de una suerte de garantías que aseguran que el voto va a llegar a tiempo para poder ser computado en el recuento general de la correspondiente circunscripción. El artículo 75.5 de la Ley establece que los electores que opten por depositar el voto en urna tendrán entre el cuarto y segundo día anteriores al día de la elección para poder personarse en las Oficinas o Secciones Consulares en la que estén inscritos al objeto de emitir el voto en la urna que a tal efecto se haya habilitado para este fin. Para emitir el voto, el elector debe acreditar su identidad ante el funcionario consular y debe exhibir y entregar uno de los certificados de inscripción en el censo de residentes ausentes; el funcionario debe recibir el sobre de voto del elector para estampar el sello de la Oficina en el que conste la fecha del depósito y, hecho esto, se introducirá en la urna. Durante los días señalados para la votación, los responsables consulares deben facilitar el voto y asegurarse de la guarda y custodia de las urnas. Las candidaturas electorales podrán nombrar representantes para estar en las dependencias consulares durante los días del depósito del voto en urna. Finalizado el plazo de depósito del voto, el funcionario expide un acta que contenga el número de certificaciones censales recibidas, las incidencias que pudieran haber acontecido así como el número de sobres recibidos por correo hasta la finalización del depósito del voto en urna. Todo ello, mediante envío electoral oficial, se remite a la Oficina que a estos efectos se constituya en el Ministerio de Asuntos Exteriores que, a su vez, procederá al envío urgente de dichos sobres a las Juntas Electorales correspondientes. Desde luego a nadie se le escapa que el sistema plantea notables dificultades prácticas, en especial en aquellos países donde el número de españoles es muy pequeño y en aquellos otros de gran extensión y escasa presencia de oficinas diplomáticas españolas. Por ello, la Ley hace una reserva en el apartado 12 del artículo 75 que habilita al Gobierno, previo informe de la JEC, para que 106 Elviro Aranda Álvarez pueda regular los criterios y limitar los supuestos de aplicación del artículo, así como establecer otros procedimientos para el voto de los residentes ausentes que vivan en Estados extranjeros donde no es practicable lo dispuesto en el modelo antes desarrollado. IV. Circunscripciones en el exterior. Aunque la reforma legal no hace mención alguna a esta materia merece la pena apuntar que la posibilidad de crear una o varias circunscripciones en el exterior fue un asunto que estuvo en el debate de la Subcomisión que ha dado lugar a la reforma electoral. El problema más grave que plantea la gestión de la participación electoral de los ciudadanos residentes en el exterior tiene que ver con la emisión y tramitación de los sufragios. Lo que hemos visto en los apartados anteriores —sobre el voto en las elecciones municipales y el voto rogado— son buenos ejemplos de dónde está el problema. La conformación de una o varias circunscripciones electorales en el extranjero es una solución que ofrecen algunos modelos electorales comparados (v.gr. Francia e Italia). A primera vista, y sin entrar en consideraciones constitucionales, parece que ésta podría ser una solución que simplificaría y reduciría notablemente los inconvenientes que se plantean a la hora de organizar la participación de los españoles en el extranjero. Por supuesto, forma parte de las reivindicaciones que las organizaciones de estas personas plantean hace ya muchos años. Por mucho que esta opción pueda considerarse una buena salida para mejorar el voto y asegurarnos una mayor implicación política de los españoles en el extranjero, nos topamos con un problema constitucional casi insalvable sin la consiguiente reforma de la Norma Fundamental. El artículo 68.2 de la Constitución establece que la provincia es la circunscripción electoral en las elecciones a Diputados. Por ello, crear una o varias circunscripciones para la elección de representantes del exterior en el Congreso de los Diputados presenta un claro impedimento constitucional. No sucede igual en el Senado. El artículo 69.2 de la Constitución dice que cada provincia elegirá cuatro Senadores. Pero también es cierto que el apartado 3º de ese artículo dice que cada isla o agrupación de ellas, con Cabildo o Consejo Insular, constituirán una circunscripción a efectos de elección de Senadores. Por otro lado, el apartado 5.º establece que las Comunidades Autónomas también designarán senadores. Parece bastante claro que las previsiones del artículo 69 de la CE en cuanto a la determinación del espacio territorial para la elección de Senadores es mucho menos categórico que en el Congreso de los Diputados; por ello, no han faltado posiciones doctrinales y políticas que han sustentado la posibilidad de que la solución podría haber sido la constitución de una o varias circunscripciones en el exterior para la elección de representantes al Senado por parte de los españoles en el extranjero. Puesto que el artículo 68.5 de la CE establece que la ley ha de reconocer y el Estado facilitar el ejercicio del derecho de sufragio a los españoles que se encuentren fuera del territorio de España y el Senado es la Cámara de representación territorial, el Legislador podría haber dado satisfacción al mandato del 68.5 de la CE mediante la conformación de esa o esas circunscripciones. La reforma electoral: análisis y perspectivas 107 Técnicamente podría ser una solución factible, pese a que no debemos olvidar que son las Cortes Generales las que representan al pueblo español y están representadas por el Congreso de los Diputados y el Senado (art. 66.1 CE) pero, desde el punto de vista político, la dificultades aumentan. Todos sabemos de nuestro bicameralismo imperfecto y la posición de menor relevancia política del Senado, de manera que sería difícil pensar que los españoles en el extranjero se sintiesen conformes con su sola presencia en dicha cámara. V. LAS REFORMAS RELACIONADAS CON LAS CAMPAÑAS ELECTORALES Y LAS MEDIDAS PARA REDUCIR LOS GASTOS ELECTORALES Aunque no fue uno de los temas estrella en el debate parlamentario para la reforma electoral, una de las cuestiones que contaba con el consenso de todas las fuerzas parlamentarias que participaron en la Subcomisión era la de introducir cuántas modificaciones fueran necesarias para racionalizar los gastos electorales y procurar la menor interferencia posible de los poderes públicos en dichas campañas. Aunque, como veremos, los cambios efectuados han sido importantes, me temo que siguen siendo insuficientes, mucho más cuando los partidos políticos, a la menor oportunidad que tienen, demuestran que una cosa es lo que dicen sobre estos temas y otra lo que están dispuestos a hacer26. Pero vayamos por orden. Cuatro son los asuntos sobre estos temas que merecen ser analizados en este trabajo: las medidas tendentes a evitar que los poderes públicos intervengan partidariamente en las campañas electorales; la prohibición de publicidad electoral salvo en los periodos estrictamente de campaña electoral; medidas sobre financiación y para reducir los gastos electorales; y la nueva regulación sobre publicidad electoral en los medios de comunicación27. I. Medidas tendentes a evitar que los poderes públicos intervengan partidariamente en las campañas electorales. La reforma que se ha realizado en el artículo 50 26 Las previsiones del segundo apartado del artículo 53 dejan claro que desde la convocatoria de las elecciones hasta el inicio legal de la campaña, queda prohibida la realización de publicidad o propaganda electoral mediante carteles, soportes comerciales o inserciones en prensa, radio u otros medios digitales. El Preámbulo de la Ley dice que esta medida tiene como finalidad reducir la publicidad y la propaganda electoral durante el periodo electoral. Medida que, además de reducir los gastos electorales, ofrece la posibilidad de que se de una mayor incidencia a la exposición y debates de los programas electorales. Como la Ley entró en vigor el 29 de enero de 2011 y se calculaba que la convocatoria de las elecciones municipales y regionales de mayo no sería hasta finales de marzo lo que hicieron los partidos políticos es adelantar las campañas de cartelería y publicidad de “precampaña” un mes en lo que desde mi punto de vista es un caso claro de fraude de ley. Finalmente, los partidos políticos han hecho no pocos intentos de que las previsiones del artículo 53 se interpretasen de forma restrictiva, aunque como es sabido, la Instrucción 3/20011, de 24 de marzo no ha seguido esa tesis. 27 Este tipo de cuestiones no son nuevas, puede consultarse a ENTRENA CUESTA, R., “Las campañas electorales ante la Junta Electoral Central española”. Curso de Formación Jurídica Electoral (2º. 2001. Oaxaca). Formación Jurídica Electoral. México, 2002. 108 Elviro Aranda Álvarez de la LOREG puede tener una gran importancia si se cumplen las previsiones y el espíritu de la nueva regulación. Tanto la introducción de los dos nuevos apartados (2º y 3º) como la incorporación del apartado primero entre los preceptos de la LOREG que deben aplicarse a las elecciones a Asambleas Legislativas de Comunidades Autónomas (Disposición Adicional Primera) tienen el objetivo claro de impedir que las campañas de fomento del voto, de logros obtenidos, gestión política realizada, inauguraciones o “primeras piedras” de servicios públicos se utilicen para hacer campaña electoral a favor de la fuerza política que gobierna esa institución. El artículo 50.1 de la LOREG establece que “los poderes públicos que en virtud de su competencia legal hayan convocado un proceso electoral pueden realizar durante el periodo electoral una campaña de carácter institucional destinada a informar a los ciudadanos sobre la fecha de la votación, el procedimiento para votar y los requisitos y trámites del voto por correo, sin influir, en ningún caso, en la orientación del voto de los electores”. Este es un apartado que hasta ahora no era de los considerados “básicos” y por tanto aplicables a las Comunidades Autónomas. Ello llevaba a que algunas leyes electorales autonómicas estableciesen que, durante la campaña electoral, el Consejo de Gobierno de la Comunidad podría realizar campañas institucionales orientadas a fomentar la participación de los electores (v.gr. art. 11.3 de la Ley Electoral de la Comunidad de Madrid). Pues bien, a partir de ahora, las previsiones del 50.1 son competencias del Estado que se han de aplicar a todas las Comunidades Autónomas y, por lo tanto, como también ya ha señalado el Acuerdo de la JEC de 17/02/2011 “no cabe realizar una campaña de fomento de la participación de los electores en la votación”28. Además, las campañas de información previstas en el apartado antes señalado sólo deben realizarse en espacios gratuitos de los medios de comunicación social de titularidad pública del ámbito territorial correspondiente del proceso electoral del que se trate”. Los apartados 2 y 3 del artículo 50 de la LOREG pretenden poner límite a las campañas de publicidad institucional que ponían en marcha muchas Administraciones Publicas coincidiendo con lo que se denominaba “precampaña”29: actos organizados o financiados, directa o indirectamente, por los poderes públicos que contienen alusiones a las realizaciones o a los logros obtenidos o actos de inauguración de obras o servicios públicos o proyectos de éstos, cualquiera que sea la denominación utilizada. 28 Este tipo de cuestiones no son nuevas, puede consultarse a ENTRENA CUESTA, R., “Las campañas electorales ante la Junta Electoral Central española”. Curso de Formación Jurídica Electoral (2º. 2001. Oaxaca). Formación Jurídica Electoral. México, 2002. En la doctrina se ha mostrado contrario a una modificación de esta naturaleza del artículo 50.1 de la LOREG GÁLVEZ MUÑOZ, L.A. “Los Límites de la campaña institucional y la incentivación de la participación”. En el Informe del Consejo de Estado sobre la reforma electoral. Texto del informe y debates académicos”. Edit. Consejo de Estado y CEPC. P. 570. 29 El término “precampaña” no se corresponde con ninguna calificación legal pero como todo el mundo sabe va desde la convocatoria de las elecciones hasta el inicio de la campaña electoral propiamente dicha. Incluso en la propia LOREG no queda bien definido, como ha señalado Chueca Rodríguez, entre Periodo electoral y campaña electoral. CHUECA RODRÍGUEZ, R., “Documento de Trabajo” para el Foro Sobre Democracia y Representación. Opus. Cit. pp. 19-20. La reforma electoral: análisis y perspectivas 109 Como decía antes, éste ha sido un tema especialmente polémico desde hace años y fue objeto de una Instrucción de la JEC (Instrucción de 13/09/1999). En dicha Instrucción, se decía que las Administraciones Públicas no pueden realizar ninguna campaña institucional que atente contra los principios de objetividad y transparencia en los procesos electorales, así como al principio de igualdad entre los actores electorales. Por supuesto, se decía, “no podrán contener alusiones a los logros obtenidos durante su mandato por el poder público que realice la campaña ni imágenes o expresiones coincidentes o similares a las utilizadas en sus propias campañas por alguna de las entidades políticas concurrentes a las elecciones”. El año 2005 se aprueba la Ley 29/2005 de Publicidad y Comunicación Institucional, que, sin embargo, no resuelve el problema puesto que prohíbe contratar o promover campañas institucionales de publicidad que tengan como finalidad destacar los logros o los objetivos alcanzados por la Administración General del Estado y demás entidades integrantes del sector estatal, pero no afecta a las Comunidades Autónomas ni a los Municipios. La regulación introducida en la presente reforma solventa este problema. A partir de ahora, y desde la convocatoria de las elecciones, queda prohibido cualquier acto de los denominados de “autobombo”, las inauguraciones, la puesta en funcionamiento y las “primeras piedras”; sin menoscabo que esas obras o servicios entren en funcionamiento. Evidentemente, las previsiones de los apartados 2 y 3 del artículo 50 de la LOREG podrían dar lugar a interpretaciones de distinta naturaleza por lo que se requiere la intervención de la JEC mediante una Instrucción interpretativa. Desde luego, la posición de la Junta debe ser consciente de cual ha sido la voluntad del Legislador, que como señala el Preámbulo de la Ley, es evitar la incidencia de los poderes públicos en las campañas para beneficio de una fuerza política, atentando contra los principios de objetividad y transparencia en el proceso electoral, y reducir los gastos de propaganda y publicidad institucional30. En esta línea se ha dictado la Instrucción 2/2011, de 24 de marzo en la que se deja constancia de las campañas de logros y la utilización de imágenes o expresiones prohibidas: “Desde la convocatoria de las elecciones y hasta la celebración de las mismas queda prohibido cualquier acto organizado o financiado, directa o indirectamente, por los poderes públicos que contenga alusiones a las realizaciones o a los logros obtenidos, o que utilice imágenes o expresiones coincidentes o similares a las utilizadas en sus propias campañas por alguna de las entidades políticas concurrentes a las elecciones”. “Deben entenderse comprendidas en dicha prohibición, entre otras actividades, la edición y reparto durante el periodo electoral con financiación directa o indirecta de los poderes público, de libros, revistas, folletos, cuadernos, catálogos, En la doctrina puede consultarse a GAVARA opus. cit. pp. 33 y 34. 30 DE CARA. J. C. “La reforma de la LOREG…”, 110 Elviro Aranda Álvarez trípticos, soportes electrónicos (cd, dvd, memorias usb, etc...); el envío de correos electrónicos o de mensajes sms; la distribución de contenidos por radiofrecuencia (bluetooth), o la inserción de anuncios en los medios de comunicación, que contengan alusiones a los logros obtenidos por cualquier poder público, o que utilicen imágenes, sintonías o expresiones coincidentes o similares a las empleadas en sus propias campañas por alguna de las entidades políticas concurrentes a las elecciones”. También deja claro las inauguraciones prohibidas: “Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50.3 de la LOREG, «durante el periodo electoral queda prohibido realizar cualquier acto de inauguración de obras o servicios públicos o proyectos de éstos, cualquiera que sea la denominación utilizada, sin perjuicio de que dichas obras o servicios puedan entrar en funcionamiento en dicho periodo”. No se consideran incluidas en la prohibición establecida en el artículo 50.3 de la LOREG, las inauguraciones institucionales por autoridades de eventos de carácter comercial, industrial, profesional, económico, cultural, deportivo o lúdico, tales como congresos, ferias de muestras, festivales o fiestas populares, que se celebren de forma regular y periódica en fechas coincidentes con un periodo electoral, siempre que ni en la organización del evento ni en las intervenciones se contengan alusiones a las realizaciones o a los logros de las autoridades intervinientes, ni tampoco se induzca, directa o indirectamente, mediata o inmediatamente, el sentido del voto de los electores”. Finalmente, establece las campañas permitidas: “Deben entenderse no incluidas en las prohibiciones establecidas en los números anteriores, siempre que no se violen los principios de objetividad y transparencia del proceso electoral y de igualdad entre los actores electorales, y no se dirijan directa o indirectamente, mediata o inmediatamente, a inducir el sentido del voto de los electores, las siguientes campañas: a) Las realizadas exclusivamente por los poderes públicos que en virtud de su competencia legal hayan convocado un proceso electoral y que están expresamente previstas en la normativa electoral en relación con la información a los ciudadanos sobre la inscripción en las listas del censo electoral o las destinadas a informar a los ciudadanos sobre la fecha de la votación, el procedimiento para votar y los requisitos y trámite del voto por correo, en los términos previstos en el artículo 50.1 de la LOREG. Esta publicidad institucional deberá realizarse en espacios gratuitos de los medios de comunicación social de titularidad pública del ámbito territorial correspondiente al proceso electoral de que se trate. Entre el objeto posible de esas campañas institucionales no se encuentra el fomento de la participación de los electores en la votación, por lo que debe entenderse que no está permitida una campaña con esa finalidad. La reforma electoral: análisis y perspectivas 111 b) Las campañas informativas que resulten imprescindibles para la salvaguarda del interés público o para el correcto desenvolvimiento de los servicios públicos. En estos casos, el envío de cartas o mensajes a los interesados o la inserción de anuncios en espacios o lugares públicos o en medios de comunicación deberá limitarse estrictamente a proporcionar información de interés general sobre la conclusión de una obra pública, la puesta en marcha o el funcionamiento de un servicio público, sin que pueda contener connotaciones electoralistas ni alusiones a las realizaciones o los logros obtenidos por los poderes públicos afectados”. II. Prohibición de publicidad electoral salvo en los periodos estrictamente de campaña electoral. El apartado segundo del artículo 53 dice que “desde la convocatoria de las elecciones hasta el inicio legal de la campaña, queda prohibida la realización de publicidad o propaganda electoral mediante carteles, soportes comerciales o inserciones en prensa, radio u otros medios digitales, no pudiendo justificarse dichas actuaciones por el ejercicio de las actividades ordinarias de los partidos, coaliciones o federaciones…”. Está claro que la modificación de este párrafo tenía como finalidad prohibir lo que se conoce como “precampaña”. La regulación anterior ya prohibía difundir propaganda electoral y realizar actos electorales en el periodo que va desde la convocatoria de las elecciones hasta el inicio de la campaña. Por ello, esta modificación se entiende plenamente si se lee con el espíritu que el Preámbulo de la Ley establece: “Con la reforma, la contratación de la publicidad electoral en los distintos soportes publicitarios solo podrá realizarse en los quince días estrictos de campaña, lo que significa una reducción del peso de la publicidad y propaganda”. Parece bastante lógico que la interpretación de este artículo se haga de forma extensiva e incorporando el espíritu del Legislador que, por otro lado, ha quedado reflejado en el Preámbulo. De hacerse de forma estricta y entender que conforme establece el artículo no se puede hacer propaganda y publicidad nada más que desde la convocatoria de las elecciones, nos encontraríamos con la paradoja de que el efecto de la reforma es justamente el contrario del pretendido: si el cambio de la norma tenía como finalidad minorar los gastos electorales, lo que hemos conseguido es adelantar los periodos de “precampaña” y, por tanto, aumentar aún más el tiempo de publicidad y propaganda con el consiguiente aumento del gasto electoral. La JEC en la Instrucción 3/2011 no se ha pronunciado sobre este asunto aunque esto es lo que ha sucedido en la “campaña” para las elecciones municipales de 2011. De todas formas tendremos que esperar a otros procesos electorales para comprobar qué sucede y, si se adelantan las campañas publicitarias al momento de la convocatoria de las elecciones, si la JEC se pronuncia al respecto en uno u otro sentido. Como decía antes, la JEC ha dictado la Instrucción 3/2011, de 24 de marzo para interpretar este precepto. Lo hace a partir de un buen principio, desde mi punto de vista: que no se ha de perder de vista que la pretensión del Legislador según lo establecido en el Preámbulo de la Ley es reducir el peso de la publicidad y propaganda en el período electoral y correlativamente una ma- 112 Elviro Aranda Álvarez yor incidencia durante el mismo de la exposición y debate de los programas y propuestas de las formaciones políticas que participan en las elecciones. Para el cumplimiento de estos objetivos la Instrucción establece qué tipo de publicidad queda prohibida desde la convocatoria de las elecciones hasta el inicio de la campaña y qué actos quedan permitidos. Propaganda prohibida: “Conforme establece el artículo 53 de la LOREG, desde la fecha de publicación de la convocatoria de un proceso electoral en el correspondiente boletín oficial hasta el trigésimo séptimo día posterior a la convocatoria «queda prohibida la difusión de publicidad o propaganda electoral mediante carteles, soportes comerciales o inserciones en prensa, radio u otros medios digitales» sin que dichas actuaciones «puedan justificarse por el ejercicio de las funciones constitucionalmente reconocidas a los partidos, federaciones y coaliciones», y, en particular, de acuerdo al propio precepto, en el derecho a la libertad de expresión consagrado en el artículo 20 de la Constitución. En consecuencia, durante el referido periodo, las formaciones políticas y las candidaturas no podrán contratar directamente ni a través de tercero, espacios, soportes o sitios para la difusión de publicidad o propaganda electoral, ya se realice en lugares, públicos (jardines, plazas, parques, etc.), ya en soportes comerciales de cualquier tipo, sean vallas, muebles urbanos para la presentación de información («mupis»), objetos publicitarios iluminados («opis»), cabinas, medios de transporte o similares. Tampoco está permitida la inserción de anuncios en prensa o revistas, o en cuñas radiofónicas, o en formatos publicitarios en Internet («banners»), o en canales comerciales de televisión, o en otros soportes en medios digitales. Tampoco se considera permitido en el período indicado el reparto con fines de propaganda de material diverso como llaveros, bolígrafos, mecheros, pins u otros objetos similares, que incluyan el nombre o la foto de los candidatos o la denominación o siglas de la formación política, ni la exhibición de fotos de los candidatos o de carteles con la denominación, siglas o símbolos de una formación política en el exterior de domicilios privados. En el supuesto de que, en el momento de la convocatoria electoral, hubiese propaganda electoral difundida con anterioridad a ésta, deberá ser inmediatamente retirada, siendo, en todo caso, responsable a efectos de la Administración electoral el candidato o la formación política a la que se refiera la propaganda”. Actos políticos permitidos: No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los candidatos y los representantes de las entidades políticas que concurran a las elecciones no incurren en la prohibición establecida en el artículo 53 de la LOREG, entre otros, en los siguientes casos, siempre que no incluyan una petición expresa del voto: La reforma electoral: análisis y perspectivas 113 — La realización o participación en mítines y actos destinados a presentar las candidaturas o el programa electoral. Para ello, las formaciones políticas y los candidatos podrán dar a conocer estos actos por cualquier medio de difusión. — La intervención de los candidatos y de los representantes de las formaciones políticas que concurran a las elecciones en entrevistas o debates en los medios de comunicación de titularidad pública o privada. — La realización y distribución de folletos, cartas o panfletos, o el reparto de soportes electrónicos (cd, dvd, memorias usb, etc.), en los que se den a conocer los candidatos o el programa electoral. — La utilización de vehículos particulares con fotos de los candidatos o la denominación, siglas o símbolos de una formación política, para dar a conocer a los candidatos o informar sobre los actos públicos de presentación de éstos o del programa electoral, siempre que no suponga contratación alguna para su realización. — La exhibición de fotos de los candidatos o de la denominación, siglas o símbolos de una formación política en la fachada exterior de los lugares en que radiquen las sedes y locales de ésta. — El envío de correos electrónicos o de mensajes sms, o la distribución de contenidos por radiofrecuencia (bluetooth) para dar a conocer a los candidatos o el programa electoral, siempre que no implique la contratación de un tercero para su realización. — La creación o utilización de páginas web o sitios web de recopilación de textos o artículos (blogs) de las formaciones políticas o de los candidatos, o la participación en redes sociales (Facebook, Twitter, Tuenti, etc.), siempre que no suponga ningún tipo de contratación comercial para su realización. II. Medidas sobre financiación y para reducir los gastos electorales. Este es uno de esos temas donde los resultados son más decepcionantes. Se ha introducido una pequeña reforma para la reducción del gasto que realizan las candidaturas en cartelería y otra publicidad electoral, así cómo alguna que otra modificación que se pueden considerar de carácter meramente técnico, pero desde luego se puede decir claramente que no se ha planteado un debate en profundidad y, como consecuencia de ello, una reforma importante en cuanto a la financiación de las campañas electorales. Lo primero que reconoce la doctrina especializada es que las disposiciones sobre gastos electorales determinan un modelo de campaña electoral. En ese sentido, nuestro sistema establece una financiación ordinaria de los partidos, prevista en la Ley de Financiación de los Partidos Políticos; y un sistema de financiación de las campañas electorales, previsto en la Ley Electoral. Pues bien, más allá de si este modelo de compartimentos estancos ha quedado o no superado teniendo en cuenta cómo desarrollan su actividad los partidos políticos y cómo se organizan las campañas electorales, lo cierto es que las modificaciones 114 Elviro Aranda Álvarez que en esta reforma se han introducido nada plantean sobre este modelo y poco cambian, ni tan si quiera, para mejorar el modelo vigente. Pero pasemos a lo que se modifica en la reforma legal: Lo primero que salta a la vista en esta materia es la conversión de todas las magnitudes pecuniarias de pesetas a euros que, aunque parezca mentira, permanecieron todos estos años sin llevarse a cabo. También se ha aprovechado la oportunidad para realizar una actualización del valor de las multas y sanciones por infracciones electorales, aunque, también es cierto, que podría haberse incidido un poco más en esa actualización. En la línea de reducir gastos electorales, además de las medidas antes citadas para acabar con la propaganda “preelectoral”, se han introducido cambios tendentes a reducir el límite máximo de gastos de publicidad que pueden asumir las candidaturas en campaña electoral, y se han congelado las subvenciones por voto/escaño y mailing a lo largo del año 2011. En este sentido el artículo 55.3 de la Ley establece que la cuantía que tienen las candidaturas para carteles y otras formas de propaganda electoral se reduce del 25% al 20% del gasto previsto en los artículos 175.2, 193.2 y 227.2 de la Ley según el proceso electoral de que se trate. Sobre financiación electoral propiamente se ha modificado el artículo 127.2 de la Ley que establecía que el devengo o pago de las subvenciones a las formaciones políticas quedaba condicionada a la justificación de la adquisición por los electos de la condición plena de representante y en el que ahora se dice que esa justificación sólo será necesaria si así lo acuerda la Administración Electoral. Cambio que parece razonable, puesto que la previsión de ese artículo se estableció para solventar el problema del acceso a las subvenciones electorales de partidos o agrupaciones electorales que por pertenencia a sectores antisistema o del mundo del terrorismo ni tan siquiera se integraban en las instituciones representativas, o lo pretendían hacer sin cumplir los requisitos formales. Puesto que esa situación hoy día no se da y la norma condiciona la percepción de las subvenciones a que los órganos de las instituciones representativas justifiquen la adquisición perfecta del cargo con lo que conlleva de retraso, parece lógico el cambio. El artículo 129 de la Ley se ha modificado para establecer que el límite máximo que puede aportar una persona física o jurídica a las cuentas abiertas por un partido, federación o agrupación de lectores no podrá superar los 10.000 euros. Hasta ahora las aportaciones que se podían hacer eran de 6.010 euros. Puesto que la Ley de Financiación de los Partidos Políticos establecía que las aportaciones privadas para la financiación ordinaria de los partidos eran de 10.000 euros y la de las campañas 6.010, se daba un desajuste que podía provocar la “desmotivación” a hacer las aportaciones por la vía de ayudas a campañas y remitirlas como ayudas a financiación ordinaria que, después, los partidos destinaban a la actividad ordinaria mediante aportaciones de los mismos. En este sentido de establecer cambios tendentes a evitar financiación irregular de las campañas electorales, el Presidente del Tribunal de Cuentas en diversas comparecencias parlamentarias, ha señalado que hubiera sido conve- La reforma electoral: análisis y perspectivas 115 niente regular la financiación indirecta que se produce a través de otras entidades afines a las formaciones políticas. El Presidente se refiere a las aportaciones a las fundaciones que, además son receptoras de fondos públicos para la realización de sus actividades. Puesto que los partidos políticos cuentan con entidades de esta naturaleza, se ha señalado que hubiera sido conveniente establecer la prohibición de realizar aportaciones provenientes de fundaciones privadas, asociaciones u otras organizaciones que reciban subvenciones de las Administraciones Públicas, así como que asuman de forma efectiva gastos de campaña electoral de las formaciones políticas31. VI. LA REFORMA SOBRE LA PUBLICIDAD E INFORMACIÓN ELECTORAL EN LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN Las reformas en esta materia, aunque tan sólo afectan a dos artículos y uno de ellos es para traer a la Ley Electoral la regulación de una materia regulada en otra Ley, pueden tener una gran importancia y, sin duda, generan un encendido debate ideológico: el conflicto entre el respeto al pluralismo ideológico y la igualdad “de armas” en los procesos electorales y la libertad de información y el derecho de las empresas que sustentan televisiones privadas32. En este trabajo no pretendo profundizar en este debate, por otro lado extensamente desarrollado por la doctrina33, tan sólo apuntar los cambios realizados y sus consecuencias. Sin embargo, he de empezar diciendo que no se debe olvidar que en lo tocante a la participación de los medios de comunicación públicos y privados en las campañas electorales nuestro sistema se ajusta a un modelo que pretende garantizar la opinión publica libre; es decir, que los medios deben ofrecer información plural que asegure el acceso a todas las opcio31 Comparecencia del Presidente del Tribunal de Cuentas en la Comisión del Tribunal de Cuentas del Congreso de los Diputados de 7 de abril de 2010. Fiscalización contabilidad electoral elecciones 9 de marzo 2008. BOCG Cortes Generales, 7 abril de 2010 núm. 112. Sobre financiación de campañas electorales puede consultarse el trabajo de PAJARES MONTOLIO, E., La financiación de las elecciones. Edit. Congreso de los Diputados. Madrid 1998 y “El Tribunal de Cuentas y los límites del control de la financiación de los partidos políticos”. En la obra de AA.VV. Derecho constitucional para el siglo XXI: actas del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Edit. Thomson-Aranzadi. 2006. Pp. 2733-2749. 32 Vid. CANO MATA, A. “Justificación de las campañas electorales: las previsiones de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General”. En la Revista de Derecho Público. Núm. 115 (1989), pp. 395-425. GARCÍA LLOVET, E. “El derecho de antena y las campañas electorales”. En la Revista de Derecho Político. Núm. 25 (1987). Pp. 151-181. 33 ÁLVAREZ CONDE, E., “Algunos aspectos del régimen jurídico de la prensa”. En la Revista de Derecho Político. Núm. 34. 1991 pp. 13-70. BASTIDA FREIJEDO, J. “Medios de comunicación social y democracia en veinticinco años de Constitución”. En la Revista Española de Derecho Constitucional. Año 24. núm. 71 (mayo-agosto 2004). Pp. 169-186. CARRERAS SERRA, L. Las normas jurídicas de los periodistas: derecho español a la información. Barcelona: UOC, 2008. CARRILLO, M., “Derecho a la información y veracidad informativa: (comentario a las STC 168-86 y 6-88)”. En la Revista Española de Derecho Constitucional. Núm. 23 (1988), pp. 187-206. CAVERO LATAILLADE, I., “El derecho a la información, libertad esencial y sociedad democrática”. En las Jornadas sobre Sociedad, Información y Constitución (1988. Madrid). Madrid Fundación Independiente 1988, pp. 45-59. 116 Elviro Aranda Álvarez nes ideológicas en liza en los procesos electorales. Nuestro sistema no se conforma de acuerdo a un modelo de mercado de las ideas, donde los sujetos políticos que se enfrentan y los agentes de comunicación determinan su aparición de acuerdo a criterios comerciales. Por ello, es lógico que se establezcan normas que garanticen la visibilidad mediática de las distintas candidaturas34. La primera modificación que se realiza afecta al artículo 60.1 y tiene como misión introducir en la LOREG la prohibición de contratar publicidad electoral en las emisoras de televisión privada que se establecía en la Ley Orgánica 2/1988, de 3 de mayo, Reguladora de la Publicidad Electoral en emisoras de Televisión Privada, que ha quedado derogado en virtud de la Disposición Derogatoria de la Ley 2/2011. La segunda y más importante es la que afecta al artículo 66: en primero lugar, el apartado primero establece que los medios de titularidad pública han de respetar en su programación en los periodos electorales, además de los principios de pluralismo político y social y de neutralidad informativa, la igualdad y la proporcionalidad entre las distintas candidaturas que intervengan en los procesos electorales. Esta es una modificación meramente técnica cuando nos estamos refiriendo a medios de comunicación públicos puesto que el trato de acuerdo a criterio de igualdad y proporcionalidad ha de ser consustancial a las pautas de actuación de estos entes. En segundo lugar, un nuevo apartado del artículo 66 establece que, durante los periodos electorales las emisoras de titularidad privada deberán respetar también los principios de pluralismo, igualdad, proporcionalidad y neutralidad informativa, tanto en los debates y entrevistas electorales como en la información relativa a la campaña electoral. Todo ello, de acuerdo con las Instrucciones que, a tal efecto, elabora la Junta Electoral competente. Lo primero que tenemos que hacer es aclarar que aunque la nueva Ley General de la Comunicación Audiovisual en su artículo 4 habla del “derecho a la comunicación audiovisual” de ahí no podemos inferir que los medios de comunicación de titularidad privada no participen, también, en la prestación de un servicio público informativo, obviamente, en un régimen distintos al de los entes públicos. Por lo tanto, que se requiera que dichos organismos, en un momento político de tanta importancia para el Estado democrático como son las elecciones, actúen respetando el pluralismo, el principio de igualdad y proporcionalidad entre las distintas fuerzas políticas en liza parece más que lógico y no creo que atente contra la libertad de información o la libertad de empresa. Sin embargo, sí que puede generar cierto problema requerir a dichas empresas la “neutralidad informativa”, puesto que dicho principio podría ser contrario a la posibilidad de esos medios para definir una tendencia ideológica35. SÁNCHEZ MUÑOZ, O., “Cuestiones relativas a la financiación de los gastos electorales y la desarrollo de la campaña en los medios de comunicación”. En el Informe del Consejo de Estado sobre la reforma electoral. Texto del Informe y debates académicos. Edit. Consejo de Estado y CEPC. Madrid 2009, pp. 617-656. HOLGADO GONZÁLEZ, M., “El papel de los medios de comunicación en la campaña electoral”. En la Revista internacional de comunicación. Núm. 9-10 (2.º Semestre 2003), pp. 471-484. 35 Vid. CHUECA RODRÍGUEZ, R., Documento de Trabajo… opus cit. pp 23 y ss. 34 La reforma electoral: análisis y perspectivas 117 Como establece el mismo artículo 66 de la LOREG la JEC ha dictado una Instrucción interpretativa donde, desde mi punto de vista, sin arriesgarse demasiado ha marcado distancias en el comportamiento entre las televisiones de titularidad pública y privada36. En el Preámbulo de la Instrucción, la Junta ya dice que el respeto a los principios de proporcionalidad y neutralidad informativa debe cohonestarse con los derechos fundamentales consagrados en el artículo 20 de la Constitución —el derecho a la libertad de expresión y difusión de ideas y opiniones y el derecho a comunicar y recibir libremente información veraz— y con la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Para los medidos de comunicación de titularidad pública establece que deberán garantizar el respeto al pluralismo político y social, así como a la igualdad, la proporcionalidad y la neutralidad informativa en toda su programación (art. 66.1 LOREG). Deben sus órganos de dirección presentar ante la Junta Electoral sus Planes de cobertura de las campañas electorales. En el caso de los medios de titularidad privada, la Instrucción dice que durante los periodos electorales, los órganos de dirección de las emisoras de radio y televisión de titularidad privada deberán garantizar el respeto a los principios de pluralismo e igualdad, conforme dispone el artículo 66.2 de la LOREG. En particular, las televisiones privadas, durante el periodo electoral, deberán respetar también los principios de proporcionalidad y neutralidad informativa en los debates y entrevistas electorales, así como en la información relativa a la campaña electoral que decidan realizar, como establece el citado artículo 66.2 de la LOREG. Finalmente, la Junta hace una interpretación del principio de proporcionalidad para la actuación de las televisiones de titularidad privada diciendo que la información dedicada a las campañas electorales deberá atender preferentemente a los resultados obtenidos por cada formación política en las últimas elecciones equivalentes, sin que dicho criterio impida proporcionar otra información sobre aquellas candidaturas que no se presentaron o no obtuvieron representación en las últimas elecciones. En cualquier caso, éstas últimas candidaturas no podrán recibir una cobertura informativa mayor que las formaciones políticas que obtuvieron representación en las últimas elecciones. VII. ALGUNAS REFORMAS REFERIDAS A LA JORNADA DE VOTACIÓN La reforma legal ha introducido algunas modificaciones interesantes en la constitución de las mesas electorales, algunas cuestiones relacionadas con la jornada electoral y el recuento de los votos. La mayor parte de estas modificaciones tienen un carácter meramente técnico. 36 Instrucción 4/2011, de 24 de marzo, de la Junta Electoral Central, de interpretación del artículo 66 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, en lo relativo a las garantías de respeto a los principios de pluralismo, igualdad, proporcionalidad y neutralidad informativa por los medios de comunicación en periodo electoral. BOE 28 de marzo de 2011. 118 Elviro Aranda Álvarez I. La primera de ellas es la referida a la edad límite para formar parte de las mesas electorales. Hasta ahora el presidente y los vocales eran designados por sorteo entre las personas censadas en la Sección correspondiente, siempre que fueran menores de sesenta y cinco años. A partir de ahora, esa edad límite se lleva hasta los setenta años, si bien, a partir de los sesenta y cinco años podrán declarar los designados su renuncia en un plazo de siete días. Es una medida que se puede considerar acertada, puesto que reconociendo el aumento de la esperanza de vida y la calidad física e intelectual a la que se llega en esa etapa parece adecuado que mediante la posibilidad de participar en la constitución de las Mesas electorales se contribuya a una mayor integración social de las personas de más edad. Puesto que las Mesas se constituyen entre el vigésimo quinto y el vigésimo noveno día posteriores a la convocatoria no se plantearían problemas en cuanto a las posibles renuncias. II. La segunda modificación tiene que ver con el mandato que la doctrina constitucional ha marcado desde hace ya muchos años referida a que las Administraciones Públicas deben justificar suficientemente sus resoluciones. En concreto, hasta ahora el artículo 27.3 de la LOREG establecía que cuando la Junta Electoral de Zona resolvía el recurso de renuncia de los designados Presidentes o Vocales de Mesa no tenía porqué justificar la denegación de las alegaciones realizadas. La modificación realizada establece que, a partir de ahora, la Junta Electoral “deberá motivar sucintamente las causas de denegación de las excusas alegadas por los electores para formar parte de las Mesas”. Además, se establece que el criterio doctrinal que establezcan esa Juntas Electorales de Zona en esta materia no impedirá que la JEC ejerza su potestad de unificación de doctrina. III. La tercera modificación hace referencia a la capacidad de actuación de los apoderados de las candidaturas electorales. Como es conocido, los representantes de las candidaturas pueden otorgar poder a favor de cualquier ciudadano para que ostente la representación de la candidatura en los actos y operaciones electorales. Esos representantes pueden ser de dos tipos: los apoderados y los interventores de Mesa. El apoderado desarrolla una función de garantía de los intereses de la candidatura en el marco del colegio electoral: tiene derecho a acceder a los locales electorales, a examinar las operaciones de voto y escrutinio y a formular reclamaciones y recibir las certificaciones que prevé la Ley. El interventor asiste a la Mesa electoral en la que haya sido designado, participa en sus deliberaciones y ejerce los demás derechos previstos en la Ley. Hasta ahora, en lo supuestos de que una candidatura no tuviera interventor en una mesa, sus funciones podrían ser realizadas por los apoderados. Esta situación generaba notables problemas de gestión tanto en proceso electoral durante la jornada como en el escrutinio, puesto que no era infrecuente la ausencia de este tipo de interventores en la Mesa donde habían sido adscritos por encontrarse realizando funciones de apoderado. De esta manera se asegura la plena y continua constitución de las Mesas electorales para toda la jornada electoral. La reforma electoral: análisis y perspectivas 119 IV. La cuarta modificación tiene que ver con una vieja reivindicación de muchos ciudadanos referida a la forma en la que se deposita el voto en la urna. Como es conocido, hasta ahora, a quien le correspondía introducir el voto en la urna era al Presidente de la mesa que, tras la comprobación por los vocales de que el elector se encuentra en el censo, recibía el sobre y, pronunciando el nombre del elector y la palabra “Vota”, depositaba el sobre o sobres en las correspondientes urnas. La modificación introducida supone que una vez se han realizado todos los trámites comprobatorios del elector y el Presidente ha formulado las palabras antes señaladas y comprobado la regularidad del sobre o sobres, éstos son devueltos al elector para que con su propia mano pueda introducirlo en la urna o urnas. V. La quinta modificación se refiere al procedimiento de votación para personas ciegas o con discapacidad visual. La Ley Orgánica 9/2007, de 8 de octubre, modificó el artículo 87 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General en el sentido de introducir el siguiente mandato legal: “el Gobierno, previo informe de la Junta Electoral Central, regulará un procedimiento de votación para las personas ciegas o con discapacidad visual que les permita ejercer su derecho de sufragio, garantizando el secreto del voto.” El cumplimiento de dicho mandato dio lugar al Real Decreto 1612/2007, de 7 de diciembre, por el que se regula un procedimiento de voto accesible que facilita a las personas con discapacidad visual el ejercicio del derecho de sufragio que excluía de su aplicación a las elecciones locales en atención a sus singulares características previendo en su Disposición Adicional Única, que el Gobierno evaluaría los resultados de la aplicación del procedimiento regulado en esta norma y estudiaría las necesarias adaptaciones para las Elecciones Locales. Ahora, la reforma que estamos comentando establece en el artículo 87.2 de la ley que ese procedimiento de votación para que las personas ciegas o con discapacidad visual puedan ejercer el derecho de sufragio garantizando el secreto del voto se aplicará, en todo caso, a las elecciones al Congreso de los Diputados, al Senado, a las elecciones al Parlamento Europeo y a los supuestos de referéndum. Evidentemente, lo que queda en cuestión es la aplicación a las Elecciones Locales37. Como ha señalado en una reciente resolución la JEC, ésta es una decisión que queda a disposición del Gobierno y que habrá de realizarse una vez que se adquiera la experiencia suficiente y se hayan ponderando los intereses en juego. No se ha de olvidar que es la Ley de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad la que establece en su artículo 7 que, a la hora de determinar los procedimientos para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad, hay que tener en cuenta 37 La reforma del artículo 87.2 de la LOREG ha sacado del procedimiento que ha de regular el gobierno para que las personas ciegas o con discapacidad visual ejerzan el voto los procesos electorales para las Asambleas de las Comunidades Autónomas. 120 Elviro Aranda Álvarez “los costes de las medidas” destinadas a ello, velando para que “no suponga una carga desproporcionada”38. VI. Finalmente, sobre estas cuestiones, se ha introducido una pequeña modificación en el artículo 96.2 de la ley tendente a aclarar los supuestos de voto nulo. En primer lugar, se dice que las condiciones que este apartado establece como de nulidad del voto se refieren a todos los procesos electorales; hasta ahora era sólo para las elecciones al Congreso de los Diputados, al Parlamento Europeo, a los Ayuntamientos y Cabildos Insulares. La segunda pequeña modificación tiene que ver con el enunciado que el precepto establece para determinar cuando un voto es nulo. Como es conocido, este asunto ha sido objeto de diversas Instrucciones de la JEC y varias Sentencias del Tribunal Constitucional. Fruto de la Sentencias 167 a 170/2007, la JEC varió su doctrina que, hasta la fecha, era partidaria de no considerar los supuestos de nulidad de voto de forma excesivamente formalista y estableció en la Instrucción 12/2007, de 25 de octubre que “cualquier voto emitido en papeleta que en el momento de la apertura del sobre presente cualquier tipo de alteración, porque se haya modificado, añadido, señalado o tachado el nombre de un candidato o la denominación, siglas o símbolo de la candidatura, o alterado el orden de la candidatura, bien porque se incluyan aspas, cruces, rayas, expresiones o lemas, en el anverso o en el reverso de la papeleta.” En definitiva, una interpretación estricta del artículo 96.2 de la ley que da lugar a la nulidad de toda papeleta que contenga cualquier tipo de leyenda, señal o indicación. La modificación introducida supone suprimir del artículo el término “señalado” de manera que como ya ha indicado la JEC en su Acuerdo de 27/01/2011 “…no será nulo el voto emitido en papeletas cuya única irregularidad sea que aparezca señalado el nombre de alguno de los candidatos comprendidos en ella”. VIII. MODIFICACIONES SOBRE EL RÉGIMEN ELECTORAL MUNICIPAL En el régimen electoral y el funcionamiento de las corporaciones municipales ha habido dos cambios supuestamente técnicos que en la práctica esconEl 3 de marzo de 2011 la Junta Electoral Central dictó un Acuerdo sobre esta materia señalando algunos de los problemas que plantea la extensión de este sistema de voto a las elecciones municipales: “Además, en el caso de las elecciones locales concurren factores que deben ser tenidos en cuenta, como son el número de procesos electorales concurrentes (8.116 municipios y 3.389 entidades locales menores, además de elecciones supramunicipales y autonómicas), la complejidad de la elaboración material de las papeletas (ya que, de una parte, en el caso de las elecciones municipales corresponde su confección a cada Ayuntamiento y son otras las autoridades estatales o autonómicas quienes deben realizar las papeletas de los demás procesos electorales, y, de otra parte, hay más de siete modelos distintos de papeletas en los procesos electorales concurrentes, tanto de lista cerrada como de lista abierta) y el momento en que debe elaborarse la documentación complementaria en Braille (pues hay que esperar a la resolución de los recursos contra la proclamación o denegación de candidaturas). Estos factores deben ser ponderados por el Gobierno a la hora de decidir el momento en que pueda extenderse a las elecciones locales el procedimiento previsto en el citado Real Decreto 1612/2007”. 38 La reforma electoral: análisis y perspectivas 121 den un reforzamiento de la posición de los partidos políticos en la constitución y funcionamiento de las entidades municipales. I. El primero tiene que ver con la constitución y funcionamiento de los Municipios con población inferior a 250 habitantes. La reforma introducida en el artículo 29 de la LBRL supone suprimir el Concejo Abierto para los municipios con una población inferior a 100 habitantes. A partir de ahora, de acuerdo con las previsiones del artículo 184 de la LOREG para los Municipios con población inferior a 250 habitantes, cada partido, coalición, federación o agrupación podrá presentar una lista, como máximo de tres nombres si el municipio tiene hasta 100 residentes o de cinco nombres si tiene entre 101 y 250 residentes. La salvedad a esta supresión está prevista en el apartado 4 del artículo 29 de la LBRL cuando establece que los alcaldes de las corporaciones de municipios de menos de 100 residentes podrán convocar a sus vecinos a Concejo Abierto para decisiones de especial trascendencia para el municipio. En ese caso la Corporación deberá someterse obligatoriamente al criterio de la Asamblea vecinal constituida al efecto. Como señalaba en la presentación de este epígrafe, la práctica de la reforma realizada al artículo 184 de la LOREG y el artículo 29 de la LBRL es el reforzamiento de la democracia representativa y la limitación de la democracia directa que funcionaba en los municipios de menos de 100 habitantes. Aunque el argumento de que el régimen de Concejo Abierto suponía en muchos casos situaciones de ingobernabilidad, en algunos de esos pequeños municipios puede ser cierto, el resultado práctico y con carácter general es que el sistema representativo contribuye notablemente a los intereses de gobernación por parte de los partidos políticos. II. El segundo tiene que ver con las prácticas del transfuguismo en la política local. La reforma introducida se ha hecho en el artículo 197 que regula la moción de censura del Alcalde. El asunto del transfuguismo político requiere un debate doctrinal que en este trabajo no podemos desarrollar y que puede consultarse en algunas de las obras que aquí se indican39. El transfuguismo resulta de una contradicción de nuestro sistema representativo donde, por un lado, se establece como principio general la prohibición del mandato imperativo y al representante como único sujeto político que construye el vínculo de unión con los ciudadanos mediante la representación; y por otro, se da la presencia de los partidos políticos que son los que en la práctica presentan el proyecto político y a los candidatos en listas electorales a los ciudadanos. El resultado es que jurídicamente 39 ESTEBAN, J., “El fenómeno del transfuguismo político y la jurisprudencia del constitucional”. En la Revista de Estudios Políticos. Núm. 70 (octubre-diciembre 1990), pp. 7-32. GARCÍA ROCA, J. “Representación política y transfuguismo: libertad de mandato”. Cuadernos de Derecho Público. Núm. 32 (Septiembre-diciembre 2007), pp. 25-68. Larios PATERNA, M .J., “El Grupo Mixto y el transfuguismo político: un comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional 44-1995, de 13 de febrero. Revista Española de Derecho Constitucional. Núm. 46 (enero-abril 1996), pp. 239-255. PRESNO LINERAS, M.A., “La superación del transfuguismo político en las corporaciones locales como exigencia de una representatividad democrática”. Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica. Núm. 277 (mayo-agosto 1998), pp. 117-136. 122 Elviro Aranda Álvarez el representante es el electo por los ciudadanos y, sin embargo, la actuación política que se espera de ese representante tiene que ver con el programa del partido político por el que ha sido elegido. Esa contradicción, junto con los intereses económicos y comportamientos de corrupción política relacionada con el urbanismo a llevado ha establecer en esta reforma una “curiosa” forma de impedir que los concejales que abandonen el partido en el que fueron electos puedan remover de su cargo al Alcalde. Puesto que se parte de que todo cambio de la posición política inicial de los concejales electos es fruto de un comportamiento tránsfuga, lo que se ha hecho es intentar evitar que puedan cambiar la relación de mayorías resultantes de las elecciones en el Pleno de la Corporación Municipal. Para ello, se ha incidido en la moción de censura que es el instrumento de control parlamentario que puede dar lugar a ese cambio. La reforma no impide al concejal tránsfuga que vote una moción de censura pero si introduce una reserva previa que en la práctica dificulta que esa moción pueda llegar a producirse. El artículo 197 establece que la moción de censura deberá ser propuesta, al menos, por la mayoría absoluta del número legal de miembros de la corporación. Ahora lo que se dice es que si entre los proponentes de la moción de censura, está alguno de los concejales que forman parte o han formado parte del grupo político del Alcalde, o ese concejal haya dejado de formar parte del grupo municipal al que se adscribió al inicio de su mandato, la mayoría absoluta requerida para la presentación de la moción se verá incrementada en el mismo número de concejales que se encuentren en tales circunstancias. Desde mi punto de vista esta es una reforma que tiene graves problemas de constitucionalidad. Es cierto que no se impide a concejal alguno que ejerza su derecho de voto en las mociones de censura. Ahora bien, con ese sistema de mayoría fluctuante para poder suscribir una moción de censura se establece un criterio que podría atentar contra el principio de igualdad y no discriminación a la hora de ejercer el derecho de control. La diferenciación que se hace entre concejales que no se han cambiado de grupo municipal y concejales que han abandonado su grupo o forman parte del grupo del Alcalde a la hora de firmar una moción de censura no es justificada y razonable. Muy al contrario, se parte de la presunción de que quien actúa de este modo lo hace buscando unos intereses espurios, cosa que no tiene ni mucho menos que ser así y, sin embargo, condena al concejal que ha abandonado su grupo municipal o siendo del grupo del Alcalde firma la moción a tener que ejercer un derecho de control en condiciones distintas y más gravosas que el resto de los concejales. IX. EL VOTO DE LOS EXTRANJEROS RESIDENTES EN LAS ELECCIONES MUNICIPALES En las propuestas que los Grupos Parlamentarios hicieron al inicio del trabajo de la Subcomisión Electoral, el Grupo Socialista presentó como uno de los temas centrales a estudiar la posibilidad de que los extranjeros residentes de forma estable en España pudieran votar en las elecciones municipales. La reforma electoral: análisis y perspectivas 123 La Subcomisión pronto comprobó que ese objetivo contaba con una notable dificultad a superar: que el artículo 13.2 de la CE establece que solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales. Dificultad que, sin embargo, para algunos no era insalvable si había voluntad política y se era consciente de que el derecho de sufragio en las elecciones municipales podía ser un instrumento para la integración de las personas extranjeras que viven, trabajan y contribuyen al desarrollo y sostenimiento de nuestra Nación. Desde luego, el sufragio como instrumento de integración no es algo que se le haya ocurrido a los patrocinadores de la medida40, más bien parece una cuestión de sentido común que, además, tiene el respaldo de la Comisión de Venecia (European Commission for Democracy Thorugh Law) creada en el seno del Consejo de Europa al expresar que el derecho de voto de los extranjeros residentes de larga duración —al menos en las elecciones municipales— se ha de considerar una cuestión de estricta justicia que, además, contribuye al desarrollo de su comunidad de residencia. Por eso, para muchos el derecho de sufragio, al menos en las elecciones municipales, es una de las formas más importantes para favorecer el proceso de integración y reconocimiento entre inmigrantes y nacionales. Una persona que vive de forma estable y legal en nuestro país, que trabaja y contribuye al sostenimiento de lo público, que tiene acceso a los servicios sociales, parece bastante lógico que también tenga la oportunidad de que, mediante el sufragio, se haga copartícipe de mantenimiento de dichos servicios públicos y sociales. Pero es más, el derecho de sufragio también va a contribuir de una forma esencial a que el inmigrante sea “sujeto de interés electoral” de los partidos políticos, puesto que al votar les obliga a tener en cuenta a esas personas tanto al confeccionar las listas como los programas electorales41. Pero que el Grupo Socialista y muchos de los grupos minoritarios estuvieran convencidos del beneficio que tendría esta iniciativa para la convivencia en nuestro país no era suficiente para que se aprobase finalmente. Además de superar las resistencias políticas del PP —poco receptivo en este tema— se tendrían que salvar las limitaciones constitucionales, que como después nos han demostrado los hechos, servirían para justificar los escasos pasos dados42. Lo más interesante es analizar las cuestiones constitucionales. Si leemos con cuidado el artículo 13.2 de la CE se puede concluir que los extranjeros resiSobre este tema en la doctrina española puede consultarse el trabajo de CEBOLLA BOALO, H. y GONFERRER, A., “La inmigración en España (2000-2007) De la gestión de flujos a la integración de los inmigrantes. Cuadernos y Debates 184. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2008. 41 Vid. SANTOLAYA MACHETTI, P., Nacionalidad, extranjería y derecho de sufragio. Edit. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid 2007. 42 Desde luego, no falta en la doctrina los que piensan que antes o después la cuestión tiene que solventarse mediante la reforma del artículo 13.2 de la CE. Vid. SSANTOLAYA MACHETTI, P. “El derecho de sufragio de los extranjeros”. En el Informe del Consejo de Estado sobre la reforma electoral. Texto del informe y debates académicos”. Edit. Consejo de Estado y CEPC. Madrid 2009, pp. 511-522. 40 ZÁLEZ 124 Elviro Aranda Álvarez dentes en España podrán ejercer el derecho de sufragio activo siempre que se cumplan dos condiciones: — Que se autorice mediante tratado o ley — Que se haga atendiendo a criterios de reciprocidad Vista esa regulación, dos son las posibilidades para reconocer el derecho de sufragio de los extranjeros residente en España: mediante la reforma de los artículos 176 y 177 de la LOREG y estableciendo en ellos las condiciones y los requisitos para el sufragio; o abriendo un proceso de firma y ratificación de tratados entre los países de donde fueran nacionales los inmigrantes a los que se quisiese reconocer el derecho. Aunque algunos, tanto en la academia como en la política, piensan que decantarse por una opción u otra es indiferente, yo siempre he pensado que no es así, y que tomar un camino u otro es determinante para la extensión del derecho y las personas que podrán ejercitarlo. Como el asunto de la “reciprocidad” es la cuestión clave, si se opta por la vía de la reforma legal, el Estado español tiene todas las cartas en sus manos para una interpretación más o menos amplia del término, y si se decide seguir por la vía de los convenios, las condiciones quedan a disposición de las partes y las circunstancias política del país con el que se pacta. En este tema, como señala un importante sector de la doctrina, lo primero que se ha de hacer es analizar el término “reciprocidad”43. Para muchos de ellos, la reciprocidad es un principio estructural del derecho internacional que, aunque tenga en muchos casos una mención expresa en los acuerdos y tratados de esta naturaleza, aparece de forma implícita en todas esas relaciones. Ahora bien, la cuestión de la reciprocidad en el caso que nos ocupa es bien distinta. Estamos hablando del ejercicio de un derecho individual —el de sufragio— que no sólo tiene un contenido de carácter subjetivo, sino que proyecta un “interés” de la sociedad que acoge a los inmigrantes puesto que es ella la que está más interesada en integrar a personas que viven, trabajan y contribuyen como cualquier otra en el funcionamiento y desarrollo del país. Por eso, el profesor Vacas nos indica, y yo comparto su tesis, que el concepto de reciprocidad que establece el artículo 13.2 de la CE no se puede interpretar desde una perspectiva restrictiva como si los Estados que suscriben el tratado estuvieran pactando relaciones comerciales o de otra naturaleza44. Pero aun hay más. Por mandato del artículo 13.2 de la CE estamos hablando de que los extranjeros no comunitarios puedan votar en las elecciones municipales. Es decir, un reconocimiento muy restringido del derecho de su43 ARNALDO ALCUBILLA, E. “El derecho de sufragio de los extranjeros en las elecciones municipales”. En la Revista Española de Derecho Constitucional. Núm. 34. 1992, pp. 67-97. SANTOLALLA, P y DÍAZ GREGO, M. El sufragio de los extranjeros. Un estudio de Derecho comparado. Cuadernos y Debates núm. 183. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2008. VACAS, F. El reconocimiento del derecho al sufragio de los extranjeros en España: un análisis desde el derecho internacional. Obra en imprenta consultada por deferencia del autor. Vid, pp. 44 y ss. La reforma electoral: análisis y perspectivas 125 fragio. Pues bien, para este caso hay que tener en cuenta dos cuestiones fundamentales: primera, que el propio Tribunal Constitucional ha señalado que los municipios se deben considerar corporaciones de derecho público en los que, aunque en la elección de sus representantes se desarrolla el derecho de participación política, no son equiparables a las instituciones representativas donde se expresa soberanía (elección del parlamento). Segunda, que el artículo 140 de la CE establece que los concejales “serán elegidos por los vecinos del municipio”. Luego no hay que perder de vista que el concepto de “vecino” incluye a todos los residentes en el municipio, tanto nacionales como extranjeros. Es decir, que la elección de los concejales se hace gravitar ex constitutione sobre la condición de residente y no sobre la nacionalidad. Por eso, el propio Consejo de Estado, en su Informe para la reforma electoral ya señaló que de la lectura conjunta de los artículos 13.2 y 140 de la CE se ha de llegar a la conclusión de que la interpretación de la “reciprocidad” prevista en el citado precepto no se debería hacer de forma restrictiva y rígida sino que más bien habría que llegar a una interpretación amplia y más laxa45. Como señalaba más arriba, de las dos opciones posible —¡claro, descartando la reforma constitucional para suprimir el artículo 13.2 CE!—, firma de tratados o reforma de la LOREG, pronto el Gobierno tomó la primera vía y, de facto, “retiró” del debate de la Subcomisión el asunto del derecho de sufragio de los inmigrantes. Hasta el punto de que en la reforma legal que hemos realizado no se dice ni una palabra sobre este tema. Todo cuanto se ha hecho ha sido mediante la acción del Servicio Exterior del Estado que ha impulsado Convenios y Tratados con todos aquellos países que estaban en condiciones de suscribir un acuerdo de reciprocidad para que los nacionales de ambos pudieran votar en las elecciones municipales de los respectivos países46. Desde el punto de vista personal tengo la impresión que sólo la “ética de la responsabilidad” justifica esta solución. Seguro que el Gobierno también conocía el poco interés del Partido Popular para impulsar una reforma de esta naturaleza en la Ley Electoral y la posibilidad más que cierta de que esa circunstancia hiciese naufragar el resto de los acuerdos que se han conseguido. Desde la “ética de las convicciones” y la “mejor interpretación constitucional” lo más acertado hubiera sido decantarse por la reforma de los artículos 176 y 177 de la LOREG. Reconociendo en ellos el derecho de sufragio activo de los extranjeros no comunitarios residentes en España, estableciendo las condiciones para su ejercicio y determinando unos criterios de reciprocidad genéricos que el servicio diplomático español pudiera comprobar cuando se pusiese en marcha el proceso de incorporación de esas personas al censo. Soy consciente de que esa solución, interpretación amplia del concepto de reciprocidad y apertura de las condiciones para el ejercicio del derecho de suInforme Consejo de Estado para la Reforma del Régimen Electoral, pp. 116 y ss. Durante este tiempo el Reino de España ha suscrito Tratados de reciprocidad con los siguientes países: Bolivia, Cavo Verde, Chile, Colombia, Ecuador, Islandia, Noruega, Nueva Zelanda, Paraguay y Perú. 45 46 126 Elviro Aranda Álvarez fragio activo en las elecciones municipales a los extranjeros, de haberse realizado de la forma que aquí propongo hubiera generado problemas políticos muy importantes, quizás se hubiera llegado, como señalaba más arriba, a una situación de bloqueo con el PP que en todos los pronunciamientos iniciales mostró su posición firme a que la solución que se diese para el sufragio de los inmigrantes debía pasar por el cumplimiento estricto de los criterios de reciprocidad. ¡Pero la política es negociar hasta el último momento! Y si se retiran los puntos de vista propios antes de abrir esa negociación nunca se sabe si se pueden incorporar al acuerdo. Y, para decirlo todo, también es cierto que si el Gobierno con la “retirada” del asunto de la Subcomisión y el impulso de convenios pretendía despejar los problemas y facilitar el sufragio, podría haber establecido unas condiciones más generosas en algunos de los requisitos que se piden para poder votar, por ejemplo, el número de años de residencia que se requieren para ejercer el voto. Pese a todo, creo que se ha dado un paso importante en el proceso de integración de los inmigrantes mediante el derecho de sufragio, pero también, como el profesor Felix Vacas, pienso que el paso ha sido demasiado pequeño47. Hace unas semanas, tras concluir el plazo para que los extranjeros se censaran a los efectos de poder votar en las próximas elecciones municipales de mayo de 2011, tuve la oportunidad de conocer los resultados de ese proceso y comprobar que, efectivamente, tenemos que seguir esforzándonos para mejorar el voto de los inmigrantes. Lamentablemente después de tanto esfuerzo de las 350.000 personas no comunitarias que podrán votar en las próximas elecciones municipales sólo se han inscrito 45.000 —el 13%—. Y aunque esta inscripción tan reducida responde también a otros factores, entre ellos, el poco tiempo que ha habido y la burocracia que conlleva, lo cierto es que ese escaso registro debería llevarnos a la conclusión de que lo que se ha hecho hasta ahora es tan sólo la apertura del camino pero, de ninguna manera, el fin de la etapa. X. LA REFORMA PARA EVITAR QUE CANDIDATURAS ELECTORALES QUE APOYAN O JUSTIFICAN EL TERRORISMO PUEDAN CONCURRIR A LAS ELECCIONES Y OBTENER REPRESENTACIÓN Como se decía al inicio de este trabajo, la segunda Ley de reforma de la LOREG que se ha aprobado a instancia del Congreso de los Diputados ha sido la Ley Orgánica 3/2011, de 28 de enero, sobre medidas para evitar que candidaturas electorales que apoyan o justifican el terrorismo puedan concurrir a las elecciones y obtener representación. Una cuestión formal previa. Si la Ley 2/2011, de 28 de enero, que hemos analizado en las páginas anteriores fue causa de una Proposición de Ley suscrita por casi todos los grupos parlamentarios, ésta trae causa en una Proposición de Ley que tan sólo suscriben los 47 Opus cit. pp. 74 y ss. La reforma electoral: análisis y perspectivas 127 grupos Socialista y Popular; sin duda el desacuerdo de los grupos políticos nacionalistas en suscribir este tipo de normas marca esta diferencia y es razón de que no se introdujesen todas las modificaciones en una única proposición. La reforma que ahora estudiamos, como bien indica su Preámbulo, es complementaria, o vendría a cubrir los huecos o resquicios que dejó la Ley 6/2002, de Partidos Políticos (LPP), en cuyo marco se ilegalizó por parte de la Sala Especial del Tribunal Supremo —STS 27 de marzo de 2003— a Herri Batasuna, Euskal Herritarrok y Batasuna. Sobre la citada LPP se ha desarrollado durante los últimos años un importante debate político y jurídico que no viene al caso traer aquí, baste decir que, además de algunos de los trabajos científicos que sobre la materia se han publicado en este tiempo y que se cintan convenientemente, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se han pronunciado sobre la conformidad de dicha Ley con la Constitución —STC 48/2003— y con el Convenio Europeo de Derechos Humanos —STEDH de 30 de Junio de 2009—. Por supuesto, también se ha tenido que pronunciar el Tribunal Constitucional sobre actos jurisdiccionales de aplicación de la LPP, es el caso de la STC de 16 de enero de 2004 en la que se declara que no atenta contra los derechos fundamentales en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2003 que ilegaliza a Batasuna48. Sin ánimo de profundizar en un asunto que como ya he señalado está suficientemente estudiado por la doctrina y los Tribunales, está bien no olvidar que el TC dijo que la Ley de Partidos es constitucional porque no pretende ilegalizar fines o ideas sino conductas o comportamientos de apoyo al terrorismo. Por eso, la cuestión que se plantea con la aplicación de la Ley de Partidos del 2002 no es si se pueden perseguir hechos delictivos que se comentan en los partidos políticos o su entorno o sus miembros, eso ya está regulado en el Código Penal; tampoco si se puede perseguir la “cooperación”, “colaboración” o “asociación ilícita” que también está ya en el Código Penal, la cuestión es que cuando se producen actuaciones de ese tipo, además de perseguir a quienes las comentan, se pueda disolver un partido político porque atenta contra los principios democráticos. Algunos han visto en esto la incorporación a nuestro sistema de lo que la doctrina constitucional ha llamado “la democracia militante”, entendido por tal aquel sistema que no acepta opciones políticas que pretendan cambiar el régimen político. Y han señalado que esto no es posible en nuestro sistema puesto que la Constitución establece entre sus valores superiores el pluralismo político y, como 48 ÁLVAREZ CONDE, E. “Los efectos directos y colaterales de la disolución de Herri Batasuna”. En la Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales. Num. 2 (2005) pp. 131-151. CORCUERA ATIENZA, J., La ilegalización de partidos políticos en las democracias occidentales. Edit. Dykinson Madrid. 2008. TORRES DEL MORAL, A. “La inconstitucionalidad de los partidos: a propósito de la Ley 6-2002 de Partidos Políticos”. En la Revista de Derecho Político. Núm. 60 (2004) pp. 39-70. FERNÁNDEZ SEGADO, Fr. “Algunas reflexiones sobre la Ley Orgánica 6/2002, de Partidos Políticos, al hilo de su interpretación por el Tribunal Constitucional”. En la Revista de Estudios Políticos. Núm. 125 (2004) pp. 109-155. Tajadura Tejada, J. Partidos políticos y Constitución: un estudio de la LO 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos, y de la STC 48/2003, de 12 de marzo. Edit. Civitas. Mardrid 2004. 128 Elviro Aranda Álvarez consecuencia de ello, el Título X dedicado a la Reforma Constitucional no establece ningún límite a su cambio. Es decir, que nuestra Constitución no impide que se pueda cambiar cualquier cosa, incluido el modelo político. La cuestión entonces es bien simple, y tiene que ver con la actuación de los partidos que puedan estar en proceso de ilegalización, puesto que el Título X no establece límites para el cambio constitucional podríamos incluso pasar de una democracia a una autocracia, basta con que se respeten los procedimientos de reforma. Los que entienden que en democracia todas las ideas deben ser equivalentes y que el pluralismo hace que se deban respetar también a aquéllos que pretenden acabar con el sistema. Sin embargo, otros pensamos que esa equivalencia de posiciones es una enorme falacia. Realmente es comprensible que la democracia se destruya así misma y, además, que lo haga por mayoría. No debemos olvidar que la equivalencia entre las opciones de los demócratas y los antidemócratas en falsa. En democracia todos pueden defender sus ideas, pero si ganaran los autócratas ¿nos dejarían a los demócratas defender nuestras ideas en libertad? ¡Claro que no! Todo ello, sin olvidar que en el caso que nos ocupa los enemigos de la democracia están defendiendo sus posiciones con las armas y el chantaje. Lo que sucede es que en democracia no basta con cumplir los procedimientos también están los valores democráticos, que son el acervo de derechos y libertades que las sociedades modernas han construido durante muchos años y que sirven para que la persona tenga garantizada su dignidad humana y la posibilidad de vivir en libertad, igualdad y con justicia. Para aquéllos que sigan teniendo duda de estos argumentos se pueden ir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “Caso Rafab Partis” y “Caso Herri Batasuna et Batasuna c. Espagne” y podrán leer lo que sigue: un partido político puede hacer campaña a favor de un cambio de legislación o de las estructuras legales o constitucionales del Estado con dos condiciones: los medios utilizados a este efecto deben ser desde todo punto de vista legales y democráticos; y el cambio propuesto debe ser él mismo compatible con los principios democráticos”. ¡Evidente! Las Constituciones democráticas se sustentan sobre procedimientos y sobre valores. No lo olvidemos, sólo los valores constitucionales y su despliegue mediante los Derechos Fundamentales son la verdadera garantía de que los ciudadanos podrán vivir en democracia su libertad y los poderes públicos han de trabajar para la igualdad, la justicia y la solidaridad49. 49 En ese sentido se ha pronunciado nuevamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia Herri Batasuna et Batasuna c. Espagne (Requêtes núm. 25803/04 et 25817/04) Arret Strasbourg 30 juin 2009 “Cependant, la Cour se doit de rappeler également qu'un parti politique peut mener campagne en faveur d'un changement de la législation ou des structures légales ou constitutionnelles de l'Etat à deux conditions: (1) les moyens utilisés à cet effet doivent être à tous points de vue légaux et démocratiques; (2) le changement proposé doit lui-même être compatible avec les principes démocratiques fondamentaux. Il en découle nécessairement qu'un parti politique dont les responsables incitent à recourir à la violence, ou proposent un projet politique qui ne respecte pas une ou plusieurs règles de la démocratie ou qui vise la destruction de celleci ainsi que la méconnaissance des droits et libertés qu'elle reconnaît, ne peut se prévaloir de la protection de la Convention contre les sanctions infligées pour ces motifs (voir, mutatis mutandis. Parti socialiste et autres c. Turquie précité, § 46 et 47, Partidul Comunistilor (Nepeceristi) et Ungureanu c. Roumanie, précité, § 46, Yazar et autres c. Turquie, n"'22723/93, 22724/93 et 22725/93, § 49, CEDH 2002-11, et Refah Partisiet autres précité, § 9%)”. La reforma electoral: análisis y perspectivas 129 Sentado lo anterior se entienden mejor las modificaciones que introduce la Ley Orgánica 3/2011: Primera. Se amplía a los partidos, federaciones o coaliciones de partidos la prohibición de presentar candidaturas que de hecho sean sucesoras o continuadoras de la actividad de un partido ilegalizado. En la reforma de la LPP de 2002 se introdujo una modificación del artículo 44.4 de la LOREG que tan sólo prohibía presentar candidaturas a las “agrupaciones de electores”. Obviamente, estamos ante una reforma que intenta cubrir los movimientos que han hecho en los últimos tiempos los colectivos de “mundo de ETA” mediante la incorporación a candidaturas de partidos políticos o coaliciones electorales para poder presentarse a las elecciones. Estamos ante una modificación que no debe plantear ningún problema de constitucionalidad puesto que lo que se pretende es habilitar un instrumento para poder declarar ilegales las candidaturas sucesoras de partidos ilegalizados y, en ningún caso, ir contra los partidos, federaciones o coaliciones de partidos en los que se hayan integrado. Segunda. Tiene que ver con la urgencia e inmediatez con las que se deben desarrollar todos los trámites para analizar y recopilar las pruebas sobre si las candidaturas presentadas tienen evidencias de ser continuidad de partidos ilegalizados. Los plazos para la presentación de recursos contra la proclamación de candidaturas y candidatos en el artículo 49 de la LOREG son especialmente breves puesto que se tienen que sustanciar entre la presentación de la candidatura y el inicio de la campaña electoral, esos mismos plazos y recursos se aplicaban a candidaturas a las que se refiere el artículo 44.4 de la LOREG. La incorporación de un apartado c) nuevo al artículo 49.1 de la LOREG ha servido para reconocer que, si durante la campaña electoral, las partes legitimadas para recurrir la presentación de candidaturas tuvieran conocimiento de que algunas de las presentadas están incursa en los supuestos previstos en el artículo 44.4 podrán interponer el recurso contra la proclamación hasta el cuadragésimo cuarto día posterior a la convocatoria. Tercera. En la línea de la medida antes señalada, la previsión del artículo 108.4 bis de la LOREG habilita para que, desde la votación hasta la proclamación de electos, el Gobierno a través de la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal puedan solicitar ante la Sala Especial del Tribunal Supremo del artículo 61 de la LOPJ. La suspensión cautelar de la proclamación de electos pertenecientes a una candidatura contra los que vaya a promover un procedimiento de ilegalización o un incidente de ejecución de sentencia de ilegalización en los quince días siguientes. Presentada la demanda o instado el incidente, la Sala se debe pronunciar sobre la continuidad de la suspensión cautelar hasta la finalización del procedimiento. Si la resolución que ponga fin al procedimiento declara la ilegalización del partido por ser sucesor de otro ilegalizado, declarará también la no proclamación de los electos que hubieran concurrido en sus candidaturas o en las federaciones o coaliciones por él integradas. Esta tercera medida recogida en el artículo 108.4 bis de la ley presenta muchos más problemas de constitucionalidad que las hasta aquí relatadas. Evidentemente, tiene como finalidad procurar que sigan abiertos todos los cauces para 130 Elviro Aranda Álvarez que mediante la investigación o la aparición de nuevos datos que vinculan una candidatura con un partido ilegalizado después de las elecciones no sea un problema poner en marcha su proceso de ilegalización. Que se suspenda cautelarmente la proclamación de candidatos si se tienen indicios racionales de que la candidatura puede estar incursa en causas de ilegalización desde mi punto de vista no plantea dificultades, puesto que es el Juez a instancia del Abogado del Estado o el Ministerio Fiscal el que debe decidir si es así. Ahora bien, el problema surge cuando se dice que si la resolución que pone fin al procedimiento declara la ilegalización del partido por sucesor de otro ilegalizado también puede declarar la no proclamación de los electos en esas candidaturas. Es cierto que el mandato se adquiere una vez proclamado electo el candidato que ha participado en las elecciones, aunque también es cierto que, materialmente, el vínculo representativo se ha constituido por el voto de los ciudadanos y la proclamación no es más que un acto formal que le da validez. Por ello, su ruptura es discutible que pueda venir establecida en una norma de carácter electoral en una suerte de “inelegibilidad sobrevenida”. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, el mandato representativo es una figura de una gran resistencia que vincula a representante y representado y no puede ser roto más que por extinción del mandato, por renuncia, fallecimiento, resolución judicial50. Cuarta. Sin duda la medida más polémica de esta reforma ha sido la incorporación en el nuevo artículo 6.4 de la LOREG de la llamada “incompatibilidad sobrevenida”. Dicho precepto establece que incurrirán en incompatibilidad las personas electas en candidaturas presentadas por partidos o por federaciones o coaliciones de partidos declarados ilegales con posterioridad a las elecciones por sentencia judicial firme. La incompatibilidad surtirá efectos en el plazo de quince días naturales desde que la Administración Electoral comunique al interesado la causa de incompatibilidad, salvo que éste formule, voluntariamente, ante dicha Administración, una declaración expresa e indubitada de separación y rechazo respecto de las causas determinantes de la declaración de ilegalidad del partido51. No creo que esta regulación sea contraria a la prohibición del mandato imperativo previsto en el artículo 67.2 de la CE y, por lo tanto, tampoco a la doctrina del Tribunal Constitucional en la que establece que el cese en el cargo público representativo al que se accede en virtud de sufragio no puede depender de una voluntad ajena a la de los electores, y eventualmente a la del elegido52. Desde mi punto de vista los problemas que plantea esta regulación tienen que ver con el contenido de la incompatibilidad y con la institución encargada de declarar la “incompatibilidad sobrevenida” que, como veremos, en realidad es una inhabilitación encubierta. 50 Como es bien conocido, la doctrina del Tribunal Constitucional ha sido siempre constante y firme en una interpretación restrictiva de las condiciones de pérdida de la condición de parlamentario. Por todas vid. SSTC 28/1984, 81/1994, 7/1992 y 81/1994. 51 Vid. PULIDO QUECEDO, M., “Sobre la nueva causa sobrevenida de pérdida de cargo público en la reforma de la LOREG”. En Actualidad Aranzadi. A. 19, núm. 800 (10 jun. 2010), p. 19. 52 SSTC 101/1983, 122/1983, 119/1990 y 74/1991. La reforma electoral: análisis y perspectivas 131 El Diccionario de la Real Academia define incompatibilidad como la imposibilidad legal para ejercer una función determinada o para ejercer dos o más cargos a la vez. La función esencial de esta institución es preservar la probidad de los servidores públicos en el desempeño de su cargo, al impedirles ejercer simultáneamente actividades o empleos que puedan entorpecer la buena gestión pública. Por supuesto, cuando estamos hablando de cargos públicos de elección popular, cumple la misión de evitar que se utilice para favorecer intereses de terceros o propios en perjuicio del interés general. Sin embargo, lo que hace el nuevo artículo 6.4 de la LOREG es establecer un supuesto de hecho que se define como incompatible: haber sido electo en candidaturas presentadas por partidos o por federaciones o coaliciones de partidos declarados ilegales con posterioridad por sentencia judicial firme, así como los electos en candidaturas presentadas por agrupaciones de electores declaradas vinculadas a un partido ilegalizado por resolución judicial firme, que nada tiene que ver con el fin de la institución. Esta desvirtualización de la institución de la incompatibilidad tiene importancia si tenemos en cuenta que el mismo Tribunal Constitucional ha señalado que las causas de inelegibilidad e incompatibilidad, por lo que suponen de restricción a la representación política, han de interpretarse de forma restrictiva y literal. Por ello, el Alto Tribunal establece que estas figuras están sometidas a una reserva a la Ley Electoral (STC 72/1984 fj 3) y no pueden interpretarse de forma extensiva puesto que tanto unas como las otras suponen una limitación al derecho de acceso a cargo público representativo (STC 45/1983 fj 1). Tampoco soluciona el problema que el nuevo apartado 4º del artículo 6 de la LOREG establezca que las causas de inelegibilidad lo son también de incompatibilidad. En este sentido la Sentencia 45/1983 fj 5 ya establecía que puede darse el caso de que un cargo público representativo, una vez elegido, si incurre en una causa de inelegibilidad se entendería afectado por una incompatibilidad sobrevenida que opera no como invalidez de la elección, sino como un impedimento para asumir el cargo electivo o de cese, si se hubiera accedido al escaño. Por eso, por mucho que el enunciado legal diga que las personas electas en candidaturas presentadas por partidos o por federaciones o coaliciones de partidos declarados ilegales o agrupaciones de electores vinculados a partido ilegalizado por resolución judicial firme incurren en una causa de incompatibilidad, lo que realmente se da es una circunstancia de hecho que podría dar lugar a una inhabilitación. Por supuesto, toda inhabilitación requiere de una resolución judicial. Aquí es donde está el segundo problema de este artículo, que al construirse sobre la premisa de que estamos hablando —la aplicación de la institución de la incompatibilidad—, asume que puede ser declarada por un órgano administrativo —Administración Electoral—. Pero no es así. Desde mi punto de vista estamos hablando, como decía, de un supuesto de inhabilitación que con la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es constitucionalmente posible pero que debe declarar 132 Elviro Aranda Álvarez un órgano jurisdiccional. Además, de esta forma se cubren todos los problemas que la especial resistencia del mandato parlamentario tiene previstos en la Constitución y los reglamentos parlamentarios cuando señalan que el mandato tan sólo se pierde por fallecimiento, por extinción del mandato por expirar el plazo o disolverse la Cámara, por renuncia o por decisión judicial firme que anule la elección o proclamación del representante53. XI. LA REFORMA DE LA PAPELETA DEL SENADO Igual que en el Congreso de los Diputados funcionó durante dos años una Subcomisión que estudió las reformas electorales que hemos visto hasta aquí, el Senado constituyo al inicio de la IX Legislatura una Ponencia de Estudio que después de año y medio de trabajo elaboró el Informe presentado al Pleno de la Cámara el 24 de febrero de 2010 y que dio lugar a la Proposición de Ley Orgánica de reforma de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en relación con la papeleta electoral (17 de febrero de 2010). Finalmente, como es conocido, el 5 de noviembre de 2010 se publica en el BOE la Ley Orgánica 8/2010, de 4 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, y de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. Dos son los motivos “confesados” que llevaron a la constitución de la Ponencia y la reforma electoral: la constatación en varias elecciones al Senado de que se emite un número relativamente alto de votos en blanco y votos nulos en todas o casi todas las circunscripciones en comparación con los votos de esa misma naturaleza que se producían en la elección al Congreso de los Diputados, y el gran número de candidatos que se presentan en algunas circunscripciones hace que la papeleta se convierta en un instrumento electoral de difícil gestión para los electores y que el volumen que ocupa genere dificultades en su introducción y acumulación en las urnas. Finalizados los trabajos de la Ponencia se observó que la existencia de tan sólo un suplente por cada Senador también era un asunto que merecía la pena reformar para aumentar dicho número a dos y, así, evitar situaciones de escaños que quedaban vacantes por la ausencia de quién ocupase el puesto en caso de renuncia o fallecimiento del titular y el único suplente existente hasta ahora. La solución a los inconvenientes que plantea “la sábana”, es decir, la papeleta de las grandes circunscripciones que por el número de candidatos que se presentan hace que dicho documento tenga que ser de grandes dimensiones, tiene dos soluciones: o bien que se aceptase que los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores que presentasen candidatos lo pudieran hacer en papeletas separadas, tesis que fue defendida con un voto particular en 53 No se ha de olvidar que el TC en la Sentencia 119/1990 dijo que Los Diputados son representantes del pueblo español considerado como unidad, pero el mandato que cada uno de ellos ha obtenido es producto de la voluntad de quienes los eligieron determinada por la exposición de un programa político jurídicamente lícito (y por tal ha de ser tenido mientras no haya una decisión judicial en contrario). La reforma electoral: análisis y perspectivas 133 el Informe de la Ponencia, o bien que se habiliten las dos caras de la papeleta, que es lo que finalmente se ha hecho. Parece que esta es la solución más razonable para un sistema mayoritario corregido por el cual mediante un sistema de voto múltiple y en lista abierta y desbloqueada es el elector el que debe decidir de forma individual su voto. La segunda cuestión que se planteó hacía referencia al gran número de votos nulos y en blanco que se producen en las elecciones del Senado respecto de las elecciones para el Congreso de los Diputados. Efectivamente, basten los datos de los votos nulos en las elecciones de 2008: en el Congreso 162.416, un 0,64%; en el Senado 580.989, un 2,26%. Tres medidas se han tomado para, supuestamente, corregir esta situación: primero, que los candidatos irán colocados bajo la denominación, sigla o símbolo de la entidad que presenta el candidato; a la vez, que se deja a dicha entidad que determine el orden. Segundo, que el orden de colocación en la papeleta se organiza de izquierda a derecha y de arriba abajo de mayor a menor, atendiendo al número de votos obtenidos por la totalidad de los candidatos presentados en esa circunscripción por cada uno de los partidos en las elecciones anteriores. El resto aparecerán según el orden que determine un sorteo. Tercero, se incorpora a la papeleta una nota informativa que indica el número máximo de candidatos a los que puede votar y que cualquier alteración de la papeleta determinará la nulidad del voto. Estas soluciones, aunque razonables desde el punto de vista político, también es constatable que siguen la línea de todas las reformas sobre la papeleta del Senado de que durante los años de vigencia de la LOREG se han hecho y que tienden a inducir al elector a que vote más por las siglas de los candidatos que por un voto personal. Desde las primeras papeletas al Senado, donde los candidatos se organizaban en una lista por orden alfabético y tan sólo con un pequeño logotipo del partido al que pertenecía a la izquierda del candidato, hasta el modelo actual, en el que todos ellos van organizados en bloques con una apariencia de “lista” dentro de la papeleta, parece bastante evidente que se ha tendido a fomentar que los ciudadanos voten por siglas más que por convicción sobre la personalidad política del candidato individual. Mucho más ahora, que se reservan los puestos de preferencia en la papeleta a los candidatos que han sido más votados en las elecciones anteriores54. XII. CONCLUSIONES No pretendo en estas conclusiones resumir lo ya apuntado en los apartados precedentes de este artículo. Pero si querría que fuera una última oportunidad para mostrar sintéticamente lo positivo de la reforma electoral que se ha realizado. En el epígrafe primero de este artículo apuntaba que nada más iniciarse los trabajos de la Subcomisión del Congreso de los Diputados se evidenciaron dos 54 Puede consultarse la opinión de GAVARA DE CARA, J. C. “La reforma de la LOREG…”, opus cit. pp. 28 y ss. 134 Elviro Aranda Álvarez análisis y, como consecuencia de ellos, dos objetivos bien distintos para la reforma electoral. El primero, es el de aquéllos que entienden que el sistema electoral español durante los años de vigencia ha funcionado razonablemente bien, asegurando los dos grandes objetivos que debe cumplir: garantizar la gobernabilidad y proyectar en las instituciones parlamentarias la representatividad de la sociedad. Para éstos, no era una prioridad realizar cambio alguno del sistema electoral y, desde el primer momento, se fijaron en las mejoras posibles de los procedimientos electorales, los instrumentos de garantía del sufragio y la ampliación del sufragio a “los nuevos ciudadanos”. El segundo, el de los convencidos que el sistema electoral español es el resultado de un “pacto preconstitucional” que construye un modelo donde se aseguran “ventajas” electorales para los dos grandes partidos y donde, aunque se cumplan los principios de representatividad y gobernabilidad, de ninguna manera se cumplen los principios de “justicia electoral”—en el sentido de dar a cada uno lo suyo en función de los votos obtenidos (v.gr. en las elecciones de 2008 UPyD con 306.079 votos tiene un diputado y EAJ-PNV con 306.946 tiene seis diputados)—, igualdad en las condiciones para el acceso a los cargos públicos e igualdad de voto por el establecimiento de la provincia como circunscripción electoral. Para éstos, la prioridad era reformar el modelo electoral en la línea de que se respete más la igualdad de los votos de las distintas candidaturas y la consecución de un sistema más representativo. Desde luego esta forma tan distinta de ver el modelo electoral no es nada nueva, quizás lo nuevo esté en que a los que quieren cambiar el sistema, que tradicionalmente ha sido IU, se han unido ahora UPyD y ERC. De todas formas, la relación de fuerzas parlamentarias entre unos y otros aún sigue siendo muy desigual: un 97 % de la Cámara sigue creyendo que no hace falta cambiar nada del fondo del sistema electoral frente a un 3 % que piensa que deberían hacerse reformas de mayor profundidad. Por lo tanto, como también señalaba al inicio, difícilmente se pueden producir cambios si la mayoría está satisfecha con el sistema y la minoría que los propugna es tan exigua. Dicho lo anterior, quisiera concluir refiriéndome a lo que se ha hecho y a lo que no se ha hecho en esta reforma electoral: En cuanto a lo que se ha hecho. En la línea de la voluntad mayoritaria, las reformas realizadas tienen que ver con la pretensión de mejorar los procedimientos de votación, los instrumentos para garantizar la corrección en el ejercicio del voto, las necesidades de adaptar el ejercicio del derecho de sufragio de los españoles en el exterior y de los extranjeros en España a las nuevas realidades, la racionalización de las campañas electorales para evitar el exceso de publicidad y la escasez de debate político, mejoras en la gobernabilidad de los entes locales de poca población o el establecimiento de nuevos instrumentos legales para evitar que candidaturas o personas que forman parte del entorno terrorista puedan llegar o permanecer en las instituciones democráticas. Además de establecer medidas, muy discutibles desde mi punto de vista, para atajar el “transfuguismo político” y adaptar la papeleta del Senado, en particular en las circunscripciones mayores, para que sea de un más fácil manejo. La reforma electoral: análisis y perspectivas 135 Todos estos cambios tienen un gran valor para nuestro modelo electoral, aunque muchos de ellos están marcados más por el pragmatismo de las fuerzas políticas que por el rigor técnico, lo que hace que puedan presentarse problemas ya apuntados en el texto correspondiente y que no voy a reiterar aquí. De todas formas, tan sólo con el transcurso del tiempo tendremos la oportunidad de ver la bondad de muchos de los cambios realizados. Sin embargo, sirva como ejemplo que en los momentos en los que escribo estas líneas ya se han convocado las elecciones locales y regionales de 2011 y, por lo tanto, estamos en lo que tradicionalmente se llama “precampaña”, y ello hace que sean de aplicación las modificaciones referidas a la prohibición de publicidad en este periodo de tiempo y a la prohibición de campañas de “autobombo”, logros conseguidos, inauguraciones y “primeras piedras”. Desde mi punto de vista, los efectos que se están dando son muy positivos, han desaparecido prácticamente en su totalidad esas campañas y, frente a lo que algunos decían, no están generando un alto grado de denuncias ante las Juntas Electorales o los Tribunales. Seguramente, como con estas medidas, cuando se puedan aplicar otras realizadas, se verá lo positivo de los cambios llevados a cabo. En cuanto a lo que no se ha hecho. Es cierto que sistema electoral y partidos políticos están estrechamente unidos. Como decía también en las primeras páginas, el sistema electoral transforma el sentir social para construir la opinión política, y los partidos actúan “referenciando” a los ciudadanos en modelos ideológicos que se van a hacer presentes en las elecciones. Por ello, el sistema electoral, además de ser instrumento para expresar la libertad ideológica y construir órganos del Estado, es determinante para el desarrollo del modelo de partidos que se va a forjar en un país. Durante más de tres décadas que llevan en vigor las bases de nuestro sistema electoral éstas han servido para afianzar la democracia parlamentaria y el modelo de partidos en nuestro Estado. Ahora bien, en los últimos años se empieza a evidenciar una cierta “fatiga” en nuestro sistema político, un notable deterioro de la imagen de los partidos políticos y una no menos preocupante descompensación entre la representatividad y la importancia política que tienen los partidos de corten nacionalista. Todo ello ha llevado a que en la opinión pública especializada, en sectores doctrinales y políticos, se haga causa común con las propuestas de cambios en el sistema electoral en la línea de aquellas fuerzas minoritarias que reclaman más justicia e igualdad del modelo. Estoy de acuerdo con los que piensan desde esta óptica que, desde el punto de vista práctico, el resultado de esta reforma ha sido decepcionante. Sin embargo, tengo para mí que desde el punto de vista político ha sido más útil de lo que a primera vista puede parecer. Como decía antes, en este tiempo más que nunca se ha evidenciado que muchos problemas de nuestro sistema de gobierno y algunas patologías asociadas al estado de partidos podrían tener remedio por la vía de las reformas electorales. No se si algunas de las propuesta que hacían los grupos minoritarios podrían solucionar estos problemas (me estoy refiriendo al aumento del número de escaños en el Congreso de los Diputados de 350 a 400, a reducir la asignación de escaños asignados de forma fija a cada 136 Elviro Aranda Álvarez provincia de 2 a 1 o cambiar el sistema de reparto de escaño de modelo D´Hondt al sistema Hare), más bien me inclino por pensar que no. En todo caso, parece que a muchos preocupa la capacidad de desvirtuar la representatividad y justicia electoral con el modelo de circunscripciones provinciales o el dominio omnímodo que los partidos políticos tienen sobre la función representativa de los Diputados. Situaciones que parece que más pronto que tarde requerirán que se haga algo. Desde luego, mientras los dos grandes partidos no sientan esa necesidad será muy difícil, pero teniendo en cuenta los problemas de gobernabilidad que se pueden dar en el futuro por posicionamientos radicales de los actuales partidos nacionalistas que funcionan como “bisagra” y el notable deterioro de imagen de la clase política y los partidos en la sociedad, no es extraño que esa opinión pueda cambiar en cualquier momento. Entonces se afrontarán las reformas de fondo del sistema electoral e indudablemente, conllevarán reformas constitucionales. Ana Díaz de Mera RodríguezH Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley1 “El funcionamiento del sistema político confirma todos los días que si no existiese en la Constitución un instrumento de la legislación de urgencia […] sería necesario inventarlo.” Andrea Manzella, Il Parlamento Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT. —I. INTRODUCCIÓN.—II. LIMITES FORMALES DEL DECRETO-LEY: LA EXISTENCIA DEL PRESUPUESTO HABILITANTE Y LA STC 68/2007, DE 28 DE MARZO.—III. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 68/2007, DE 28 DE MARZO.—IV. GOBIERNO DE LA CRISIS. LA URGENCIA COMO MÉTODO: ALGUNOS EJEMPLOS CONCRETOS: LOS REALES DECRETOS-LEYES 8/2010, 13/2010 Y 14/2010.—4.1. Consideraciones críticas a propósito del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo.—4.2. Las medidas liberalizadoras del Real Decreto-ley 13/2010. —4.3. El recorte de las primas fotovoltaicas en el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre.—V. EL DECRETO-LEY EN EL ÁMBITO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS. RESUMEN La situación de crisis económica a la que nos enfrentamos parece que necesita medidas excepcionales de forma continua y sin limite; aguda necesidad que ha encontrado reflejo inmediato en la forma de legislar. De pronto el decreto-ley se presenta como el sistema hasta el punto de que la urgencia —en cuanto sustrato de la crisis— lo puede todo. De ahí que merezca la pena detenernos en la STC 68/2007 de 28 de marzo, como excepción a una línea jurisprudencial permisiva con el uso del Decreto Letrada de las Cortes de Castilla y León. De forma muy parecida titula sus crónicas políticas y legislativas desde el año 2008, Miguel Azpitarte Sánchez. De ahí mi escasa originalidad, si bien el título me parece lo suficientemente expresivo de la situación actual como para utilizarlo. Vid. Revista Española de Derecho constitucional. Núms. 85 y 91. H 1 138 Ana Díaz de Mera Rodríguez ley, así como los Reales Decretos-leyes 8/2010, de 28 de marzo, 13/2010, de 3 de diciembre y 14/2010, de 23 de diciembre, ante la posible afectación de derechos fundamentales como el de la negociación colectiva, la igualdad, o principios como el de seguridad jurídica o la interdicción de la retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y que obligaran al Tribunal Constitucional a pronunciarse sobre el uso adecuado de esta figura o por el contrario limitar el abuso del mismo reconduciendo la figura hacia sus limites constitucionales. PALABRAS CLAVE: Uso y abuso del Decreto-Ley, limites formales al presupuesto de hecho de “la extraordinaria y urgente necesidad” del artículo 86.1 C.E. ABSTRACT The economic crisis we face seem to require exceptional measures continuously and without limit; acute need has found immediate reflection in the form of legislation. Suddenly the decree law is presented as the system, to the point that the urgency —as substrate of the crisis— can do everything. Hence worth to analyze the ruling STC 68/2007 of 28 March, as an exception to the jurisprudential line permissive with the use of the decree law; and the Royal Decree Laws 8/2010 of 28 March; 13/2010 of 3 September; and 14/2010 of 23 December, with the possible involvement of basic Rights, such as collective bargaining, equality; or principles such as legal certainty or non-retroactivity of punitive provisions that are not favourable to or restrictive of individual rights; and to force the Constitutional Court to rule on the proper use of this figure or otherwise limit the abuse of it by returning the figure to its constitutional limits. KEYWORDS: Use and abuse of the decree law, formal limits to the factual premise “extraordinary and urgent necessity” under article 86.1 of the Spanish Constitution I. INTRODUCCIÓN Hace ya casi 50 años el profesor Salas Hernández, en un contexto político muy distinto afirmaba “lo que hubiese podido ser una figura excepcional y extraordinaria se ha convertido en una de las más sólidas y frecuentes de la actual legislatura”. Palabras que cobran plena actualidad y vigencia, hasta el punto de resumir con gran acierto el panorama normativo español a propósito de la continua utilización de la figura del decreto-ley, especialmente significativa en un periodo de crisis como el que estamos viviendo; un periodo que parece necesitar medidas excepcionales de forma continua e ilimitada, en el que el Decreto-ley se presenta como la fuente normativa ideal para dar cobertura a todas las medidas que externa o internamente la crisis demanda. Conocido es que el artículo 86 de la Constitución española faculta al Gobierno a promulgar disposiciones legislativas con rango de ley y de naturaleza provisional que tomarán la forma de Decretos-leyes. Habilitación que lleva consigo una ruptura del sistema fundado en la clásica división de poderes, Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley 139 dejando en manos del poder ejecutivo competencias que, en puridad, sólo son predicables del poder legislativo —en tanto las Cortes Generales, como representantes de la soberanía popular, son las verdaderas «depositarias de la potestad legislativa en su ejercicio ordinario»2—, ampliando el campo de actuación normal del Gobierno, poniendo a su disposición un instrumento con el que atender necesidades que reclaman una acción legislativa inmediata»,3 y, permitiéndole modificar y reformar las normas emanadas del Parlamento, incluso a riesgo de incurrir en supuestos más que discutibles de deslegalización. Una interpretación rígida de la separación de poderes llevaría a propugnar la proscripción de esta figura en los modelos democráticos; sin embargo, parece aconsejable permitirla en supuestos excepcionales, en aras a atender situaciones de absoluta necesidad, habilitando, como ha recordado reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional, «un instrumento normativo del que es posible hacer uso para dar respuesta a las perspectivas cambiantes de la vida actual»4, toda vez que la evolución del Estado de Derecho hacia el Estado Social y Democrático de Derecho bajo una nueva interpretación de la separación de poderes y del propio concepto clásico de ley, como fuente por excelencia del Estado de Derecho liberal, ha supuesto un cambio cuantitativo de la actuación del Ejecutivo a través de sus instrumentos normativos típicos, pero también, un cambio cualitativo a la hora de la determinación material de los contenidos normativos entre el Parlamento y el Ejecutivo. Cambio, si se quiere, más importante desde un punto de vista sociopolítico que desde el estrictamente jurídico, de forma que hoy siguiendo a Pérez Royo se puede afirmar, que quien realmente legisla es el Gobierno, en cuanto que él es el autentico centro de formación de la dirección política de Estado en su conjunto. Se rompe, por tanto, el axioma de que la ley al ser la expresión de la voluntad general, debe ser elaborada de forma exclusiva por el órgano que reúne todas las voluntades políticas existentes en la nación, mediante un proceso de concurrencia de intereses contradictorio y complejo, y se abre paso la idea de que la “voluntad o interés mayoritario” que hoy representa la norma legal, pueda ser adoptada, en situaciones de necesidad, por el órgano de gobierno. Por tal razón, y a pesar de la quiebra descrita, como señala certeramente Astarloa Huarte Mendicoa, lo cierto es que la generalidad de los autores se ha mostrado receptiva con el criterio de los constituyentes, sin hacerse cuestión de la oportunidad perdida, pero felicitándose por el trazado del artículo 86 en cuanto tiene de “reflejo reactivo intenso” y “ cúmulo de cautelas y controles” frente a los antecedentes inmediatos5 reacción que García de Enterría y Fernández Rodríguez: curso… cit, p. 161. En idéntico sentido, op. AlzaVillaamil: La Constitución Española, Madrid, 1988. 3 Alberto Pedrieri en “El sistema de las fuentes del derecho”, la Constitución Española de 1978, estudio sistemático dirigido por García de Enterría y el propio Pedrieri. 4 STC 6/1983, de 4 de febrero. Sobre las distintas teorías que justifican la inclu­sión del 2 ga Decreto-ley en el Derecho Constitucional Europeo, por todos, en García de Enterría, E. y Fernández, T.R.: Curso de Derecho Administrativo, 10 ed. T. I, Madrid (Civitas), 2001, pp. 141 y 142. 5 Un excelente resumen de los trabajos constituyentes se contiene en Astarloa Huarte Mendicoa, i., “Teoría y práctica del decreto-ley en el ordenamiento español” Revista de Administración 140 Ana Díaz de Mera Rodríguez supone, en cualquier caso, un reconocimiento expreso del firme propósito que ha guiado la redacción del precepto constitucional: por una parte, asumir con realismo la tendencia general de los sistemas parlamentarios contemporáneos, aceptando una mayor capacidad normativa del Ejecutivo a través, bien de su dominio de la iniciativa legislativa, de la delegación legislativa (arts. 82 a 85 CE) o, el recurso al decreto-ley, cuyo concurso se presenta como inevitable en los complejos ordenamientos de hoy en día. Se forma, con ello, un sistema constitucional de fuentes ajustado a las necesidades del Estado social y democrático de derecho al que se refiere el artículo 1.1 de nuestro Texto Fundamental, o, lo que es lo mismo, utilizando la expresión de Pedrieri constituyendo una “ejemplar traducción a fórmulas jurídicas del sustrato político de nuestros días”. Por otra parte, junto a ello, se trata de disciplinar su uso; un uso o disciplina del que hemos de dar cuenta a lo largo de nuestra exposición, refiriéndonos especialmente y sin ánimo de exhaustividad a algunos ejemplos concretos a los que no referiremos más adelante, desde la experiencia más reciente, partiendo del sentido general de una institución que, de acuerdo con el carácter extraordinario de la misma, en cuanto se aparta radicalmente de los modos ordinarios de expresión de la voluntad colectiva, se muestra, en apariencia, decididamenPública, n.º 106. Enero- abril 1985. Asimismo puede consultarse la edición de las Cortes Generales: “Constitución española. Trabajos parlamentarios, Madrid, 1980, tomo I. El Decreto-Ley tiene antecedentes en nuestro constitucionalismo del siglo XIX. Fue utilizado por el Gobierno provisional tras la Revolución de Septiembre, bajo la ficción de que, no establecidas las Cortes y careciendo de Constitución, el Ejecutivo ejercita la potestad legislativa hasta que aquellas se constituyan y puedan ratificar. Se acudió con frecuencia al mismo en el período que media entre la renuncia de Amadeo de Saboya y la aprobación de la Constitución de 1876, acudiendo al mismo mecanismo de la ratificación posterior (la Ley de 17 de julio 1876 llego a convalidar más de setenta Decretos— Leyes). Antecedentes que, como señala Astarloa Huarte Mendicoa constituyen auténticos decretos de hecho, sanados con posterioridad por decisiones parlamentarias que bien pueden encuadrarse dentro de los llamados “Bill of indemnity”. Por la vía de hecho se justificó también su institucionalización en la Dictadura de primo de Rivera: El Decreto de 15 de septiembre de 1923 convirtió el Decreto— ley en la forma normal de legislar, habilitando al Presidente del directorio para proponer al rey decretos con fuerza de ley, sin mayor límite ni control: el proyecto regulador de la Asamblea Nacional de 1929 ratificaba el mantenimiento de esta mecanismo. No obstante, la primera racionalización de esta figura normativa se produce con la Constitución republicana de 1931 que regula junto a la delegación legislativa del artículo 61 el recurso al DecretoLey en el artículo 80: “Cuando no se hallare reunido el Congreso, el Presidente, a propuesta y por acuerdo unánime del Gobierno y con la aprobación de los dos tercios de la Diputación Permanente, podrá estatuir por Decreto sobre materias reservadas a la competencia de las Cortes, en los casos excepcionales que requieran urgente decisión, o cuando lo demande la defensa de la República. Los Decretos así dictados tendrán sólo carácter provisional y su urgencia estará limitada al tiempo que tarde el Congreso en resolver o legislar sobre la materia”. La Constitución de 1931 exige ya un presupuesto habilitante de excepcionalidad y urgencia, estableciendo un control a priori parlamentario y destacando la provisionalidad del Decreto con fuerza de ley, toda vez que el recurso a esta figura sólo quedaba admitido cuando el Congreso, al no hallarse reunido, no se encontrase en condiciones de actuar. Frente a esta concepción restrictiva, el antecedente inmediato de las Ley de Cortes de 1942 facultó un uso indiscriminado y discrecional de la decretación de urgencia. Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley 141 te restrictiva, y con la garantía añadida del sometimiento del Decreto-ley a unos rigurosos controles. Teniendo en cuenta lo anterior y sobre la base de que la idea que preside hoy la relación entre el Parlamento y el Gobierno es la de la “colaboración”, es también, en principio, desde este punto de vista desde el que debe analizarse la utilización de los Decretos-leyes y su relación con las normas primarias ordinarias. Como afirma Santaolaya Machetti los Decretos-leyes serán lícitos en la medida en que con ellos se pretenda en realidad una colaboración con el Parlamento, realizando un determinado fin social que las Cámaras harían suyo, pero que por las circunstancias de urgencia se ven incapaces de satisfacer. Por el contrario, serán ilícitos y potencialmente antidemocráticos cuando se produzca una sustitución ilegítima de la acción del Parlamento, una privación injustificada de su monopolio legislativo. No podemos detenernos, pues no es esta la pretensión de quien escribe, en las numerosas cuestiones que es posible desarrollar a partir de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución, tratadas ampliamente por la doctrina más autorizada, sino analizar algunas cuestiones relativas al presupuesto de hecho habitante, a la existencia del mismo, lo que suele abordarse por la doctrina desde el punto de vista de los límites formales del Decreto-ley, profundizando, así, en el análisis de algunas sentencias, especialmente en el de la STC 68/2007, de 28 de marzo, como excepción a una línea jurisprudencial continuada acerca de la “extraordinaria y urgente necesidad” como presupuesto habilitante, toda vez que es necesario referirse a supuestos concretos que en la práctica han suscitado numerosos problemas, recursos de inconstitucionalidad o cuanto menos un abierto rechazo, así los Reales Decretos-leyes 8/2010 13 y 14/2010, haciendo finalmente algunas consideraciones relativas a la figura del Decreto-ley en las Comunidades Autónomas. II. LIMITES FORMALES DEL DECRETO-LEY: LA EXISTENCIA DEL PRESUPUESTO HABILITANTE Y LA STC 68/2007, DE 28 DE MARZO Uno de los requisitos sine qua non para considerar constitucional la utilización de un Decreto-ley viene dado por «la necesaria conexión entre la facultad legislativa excepcional y la existencia del presupuesto habilitante»6, delimitado a partir de la concurrencia de una situación de necesidad, adjetivada por los rasgos de «extraordinaria urgencia», donde lo urgente se convierte en capital (satisfacer convenientemente la carencia detectada) sin que la mención «extraordinaria» carezca de una significación sustantiva y autónoma en relación a la concreta situación a regular, «constituye un elemento de hecho exterior que conceptualmente no viene a cambiar los términos de la genérica fórmula constitucional; simplemente muda su consistencia cuantitativa aunque sin 6 STC 182/1997, de 28 de octubre. 142 Ana Díaz de Mera Rodríguez alterarla desde un punto de vista cualitativo»7, sino es para calificarla por la nota de imprevisibilidad o, al menos, de una previsibilidad «no exigible a un Gobierno atento». Expresión que para la mayor parte de la doctrina científica se trata de un concepto jurídico indeterminado8 y, por tanto, carente de una definición abstracta y general en la Nor­ma Fundamental,9 lo que no obsta para considerarlo como «el instrumento más útil»10 para fiscalizar su uso, habida cuenta de que no ha de ser considerada en modo alguno como «una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna, sino, por el contrario, la constatación de un límite jurídico a la actuación mediante Decretos-leyes»11, pu­diendo llegar a concretarse a través de la utilización de pautas emi­nentemente jurídicas. En cualquier caso, compartimos la opinión de Santolaya Machetti cuando afirma que no se trata de un concepto jurídico indeterminado típico, y en efecto, siguiendo a Maralet se puede afirmar que, por los especiales características del órgano constitucional Gobierno, el tipo de relaciones que se crean en los órganos constitucionales, y el hecho de que ejerzan atribuciones conferidas por la propia Constitución hacen sólo muy relativamente aplicable la categoría a la que nos estamos refiriendo, toda vez que se trata de una tesis referida a la actuación de la administración. Además, como advierten García de Enterria y T. R. Fernández, se constata un tendencia a la equiparación de ambos conceptos, en el sentido de que muchas de las facultades que se consideran “discrecionales”, se han convertido simplemente en “conceptos jurídicos indeterminados”, afirmación esta última desde la cual el problema pierde importancia, se relativiza. De ahí que el problema al que nos enfrentamos no sea tanto dilucidar si nos encontramos ante un supuesto de “discrecionalidad” o de “indeterminación”, sino más bien analizar empíricamente el alcance del poder de decisión del Gobierno y la capacidad jurídica del Tribunal Constitucional para efectuar un juicio de razonabilidad sobre ella, habiendo sido efectivamente este órgano, como interprete supremo de la Constitución, el que ha jugado un papel fundamental, Carmona Contreras, A. M; La configuración constitucional del Decreto-Ley, cit., p. 76. Para algunos autores, aludir aquí a conceptos jurídicos indeterminados carece de sentido; lo que presenta realmente trascendencia es demostrar en un supuesto con­creto que el Gobierno dicta un Decreto-ley con una finalidad concreta, ajena a la situación alegada o bien que no se invoca ninguna. En tal sentido, Morillo-Velarde Pérez, J.I.: «El Decreto-Ley en la Constitución y en la jurisprudencia constitucional», en AA.VV.: Libro Homenaje al Profesor José Luis Villar Palasí, Madrid (Civitas), 1989, pp. 830 y 831; López-Melendo Lannes,, J.: Decreto-Ley en materia tributaria y presupuestaria, Madrid (Mc Graw Hill), 1996, p. 33 ó Santolaya Machetti,, P.: El régimen constitu­cional de los Decretos-Leyes, cit., pp. 123-124 y 131. 10 Se trata de un concepto «cuyo alcance no puede precisarse a priori, pero sí, caso por caso, en función de las circunstancias coetáneas e, incluso, posteriores (un retraso notable en la publicación del Decreto-ley obviamente desmentiría la urgencia de su adopción) a su aplicación y que, a la vista de éstas, no admiten sino una sola solución justa (o la necesidad existe y es realmente extraordinaria y urgente o no existe con caracteres tales)», García de Enterría,, E. y Fernández, T.R.: Curso de Derecho Administrativo, cit., p. 143. 11 García-Trevijano Garnica, E,: “En torno al Decreto-ley...”, cit., p. 113. 12 STC 182/1997, de 28 de octubre y 11/2002, de 17 de enero. 7 8 Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley 143 adoptando en su generalidad, una actitud cierta­mente permisiva al respecto y acudiendo a criterios hermenéuticos muy amplios que han permitido valorar, en cada caso concreto, si concurría o no el presupuesto constitucional habilitante 12. Analizando la doctrina jurisprudencial que se ha producido hasta el momento, son varias las notas, a grandes rasgos que se pueden señalar: 1.° Es a los órganos de dirección del Estado a los que primariamente corresponde la apreciación de una situación de extraordinaria y ur­gente necesidad, quedando sometidos a un juicio puramente político los supuestos en los cuáles se considera necesario el establecimiento de una norma por vía de Decretoley13; sin perjuicio, de que se pueda producir un control jurídico constitucional a posteriori en cuantas oca­siones la medida carezca de justificación alguna. 2.° El Gobierno dispone de un amplio margen de discrecionalidad que no puede confundirse con un ejercicio arbitrario de la apreciación de dicha necesidad. La calificación realizada por el Ejecutivo ha de ser explícita y razonada, mediando «una conexión de sentido o relación de adecuación entre la situación definida que constituye el presupuesto habilitante y las medidas que en el Decreto-ley se adoptan, de manera que estas últimas guarden una re­lación directa o de congruencia con la situación que se trata de afrontar»14. Ahora bien, como ha sostenido el propio Tribunal Constitucional dicha motivación no ha de ser exigida como «una necesidad absoluta que suponga un peligro grave para el sistema constitucional o para el orden público entendido como normal ejercicio de los derechos funda­mentales y libertades públicas y normal funcionamiento de los servicios públicos, sino que hay que entenderlo con mayor amplitud, como necesidad relativa respecto de situaciones concretas de los objetivos gubernamentales, que, por razones difíciles de prever, requieren una ac­ción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes»15, siendo perfectamente lícita su utiliza­ción en cuantas ocasiones la administración efectiva del país requiera una acción normativa inmediata o la coyuntura económica demande una solución rápida16. Sobre la indeclinable premisa anterior, en este ámbito es donde se encuadran las prerrogativas de enjuiciamiento del Tribunal Constitucio­nal, 12 El Tribunal Constitucional ha abordado el asunto «desde una perspectiva inte­gradora que, en función de la realidad cotidiana en la que operan los gobiernos con­temporáneos, confiere a la cláusula renovados contenidos», Carmona Contreras, A. M. y Calvo Gallego, F. J.: «Técnica normativa y papel del Real Decreto-Ley: sobre los posibles excesos en la apreciación de la urgencia y de la delegación reglamentaria en el RDL 5/2002», RL, núm. 4, 2003, p. 218. 13 Entre muchas, STC 29/1982, de 31 de mayo; 177/1990, de 15 de noviembre; 182/1997, de 28 de octubre o STC 11/2002, de 17 de enero. 14 STC 182/1997, de 28 de octubre. 15 STC 6/1983, de 4 de febrero. En el mismo sentido, STC 29/1986, de 20 de febrero; STC 60/1986, de 20 de mayo; STC 23/1993, de 21 de enero; 225/1993, de 8 de julio o STC 228/1993, de 9 de julio. 16 STC 177/1990, de 15 de noviembre. 144 Ana Díaz de Mera Rodríguez cuya misión de control presenta un doble cauce de actuación17: de un lado, constatar la existencia de una situación de urgencia en sí misma considerada; de otro, verificar el forzoso nexo causal o relación de adecuación entre la premura estimada por el autor de la norma y las medidas efectivamente puestas en práctica para hacer frente, desde el punto de vista de la normativa excepcional, una circunstancia necesita­da de un remedio caracterizado por su emergencia y celeridad18. Lo que, dicho en otros términos, supone que el órgano constitucional ha de indagar la presencia de las circunstancias exigidas por el constituyente, y no tanto la causa invocada legitimadora, en su caso, de la legislación de urgencia, con inde­pendencia de si la motivación efectuada por el Gobierno resulta más o menos convincente19. De esta manera, viene obligado a garantizar que cuando se ejercita esta facultad tenga lugar dentro de las concretas coordenadas facilita­das por la Constitución, quedando facultado para «en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos ha­gan de una situación determinada»20 y declarar la inconstitucionali­dad de no concurrir el presupuesto habilitante e invadir las prerrogativas reservadas al poder legislativo21. Hasta aquí un razonamiento alambicado en teoría impecable; en la práctica, sin embargo, «dejar en manos del Gobierno la apreciación discrecional de la concurrencia del presupuesto, reservando exclusivamente —y en último extremo— el control de esa apreciación al Tribunal Constitucional cuando sea claramente «abusiva o arbitraria», supone afirmar que tal requisito entra en el ámbito de lo estrictamente político, de oportunidad y, en consecuencia, en la esfera cuya fiscalización le está vedada». Tal es así que, al final, la motivación muchas veces se efectúa acudiendo a fórmulas rituarias y en otras, incluso, ni siquiera se hace la más mínima alusión a la necesidad y a la urgencia,22si bien la sucesión de decretos-leyes aprobados en plana crisis recogen en sus exposiciones de motivos diversas razones que supuestamente avalan la extraordinaria y urgente necesidad23. Más aún, habiendo sostenido la exigencia de proporcionalidad («conexión de sentido» 24 entre las medidas contenidas en los Decretos-leyes y la situación 17 Siguiendo en la exposición la STC 11/2002, de 17 de enero. 18 A tal efecto, el TC se limita a realizar un análisis en términos de proporciona­lidad, orientado a la verificación de la existencia de una efectiva relación teleológica en­tre la circunstancia de urgente necesidad definida por el Gobierno (fin) y las normas contenidas en el Real Decreto-ley para su superación (medio)», Carmona Contreras, A.M. y Calvo Gallego, F. J.: «Técnica normativa y papel del Real Decreto-Ley...», cit., p. 220. 19 STC 60/1986, de 20 de mayo. 20 STC 29/1982, de 31 de mayo. 21 STC 11/2002, de 17 de enero. 22 Aunque los ejemplos tienen ya tiempo vid. Salas Hernández, J.: «Los Decretos-Leyes en la teoría y en la práctica constitucional», cit., p. 275. (Análisis ejemplificativo de varios Decretos-Leyes y su falta de motivación en notas 40 y 41, p. 277). 23 A estos efectos baste leer la exposición de motivos del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo. 24 Parafraseando al Tribunal Constitucional, Astarloa Huarte-Mendicoa, en «Teoría y práctica del Decreto-Ley en el ordenamiento español», cit., p. 119. Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley 145 de extraordinaria y urgente necesidad invocada, cuando se relaja o relativiza este último parámetro, poco menos que se da carta blanca para adoptar cualesquiera sin posible control técnico, político o de oportunidad. El único exceso a corregir vendrá dado por la absolu­ta falta de conexión, la pura arbitrariedad bajo la forma de exceso de poder legislativo25. 3.° Constituyen indicios jurídicamente controlables sobre la concu­rrencia o no del presupuesto habilitante tanto los elementos capaces de impulsar al Gobierno a dictar el Decreto-ley, a extraer de la propia Exposición de Motivos, el debate parlamentario de convalidación o el expediente de elaboración26, como las situaciones concretas y los objetivos gubernamentales perseguidos con la promulgación del texto legal27; en fin, y por supuesto, considerando los intervalos temporales existentes en la aprobación, publicación, entrada en vigor y efectos de la norma28, no en vano las medidas que contenga han de ser, por su propia naturaleza, de inmediata ejecución, pues de lo contrario no justificarían su aprobación al decaer las razones que impiden la tramitación de un proyecto de ley. La valoración conjunta de todos estos factores permiten al intérprete contrastar con mayor fiabilidad si concurre la pretendida necesidad extraordinaria y urgente. 4.° El espacio de apreciación en manos del Gobierno en cuanto hace a la concurrencia del presupuesto habilitante (respecto del conjunto normativo o sólo en cuanto hace a alguno de sus preceptos, lo cual es especialmente interesante, dado el carácter habitualmente heterogéneo de su contenido)29, junto con la posterior convalidación realizada por el Congreso, vienen a conformar una especie de presunción iuris tantum en favor de la constitucionalidad del Decreto-ley promulgado, provocando de facto una alteración en la carga de la prueba, al no ser el Gobierno quien ha de acreditar las circunstancias excepcionales, sino que sobre los impugnantes recaerá el onus de argüir motivos y razones capaces de convencer al Tribunal sobre la actuación abusiva y arbitra­ria del poder ejecutivo en el caso concreto30. En este contexto la «extraordinaria» necesidad de la medida presenta una doble dimensión: su lejanía de las previsiones normales y su gravedad, capaz de hacer improcedente —incluso temerario— no afrontar la circunstancia con carácter inmediato, ofreciendo una solución rápida y eficaz a una situación 25 Santolaya Machetti, P.: El régimen constitucional de los Decretos-Leyes, cit., p. 134. 26 STC 29/1982, de 31 de mayo y 182/1997, de 28 de octubre. 27 STC 6/1983, de 4 de febrero. 28 STC 23/1993, de 21 de enero. 29 García Trevijano Garnica, E. “En torno al Decreto-ley”, cit. p.115. 30 Salas Hernández, J.: «Los Decretos-Leyes en la teoría y en la práctica constitucional», cit., p. 326. «Todo ello requerirá una ajustada y completa argumentación de quienes eventualmente impugnen la constitucionalidad de un determinado Decreto-ley, sin que baste una mera invocación de sus vicios para que el Tribunal acepte como probadas la falta de urgencia del asunto o la de adecuación de las decisiones adopta­das», Astarloa Huarte-Mendicoa, en.: «Teoría y práctica del Decreto—Ley en el or­denamiento español», cit., p. 120. 146 Ana Díaz de Mera Rodríguez coyuntural de muy difícil predicción en circuns­tancias ordinarias; la urgencia, por su parte, «evoca estados de perentoriedad31, constituyendo “elemento central de la fórmula constitucional....la premura temporal en la adopción de la medida”.32 III. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 68/2007, DE 28 DE MARZO Merece la pena detenernos en la sentencia anteriormente referida, aunque compartamos con Sanz Pérez que esta pueda ser una línea jurisprudencial que probablemente constituya una excepción en la constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre los decretos- leyes, si bien y habida cuenta de la rica problemática que el uso continuado de esta figura entraña y está suscitando actualmente quizás convenga analizar algunas cuestiones que se destacan en la citada sentencia y que rompe con aquella permisividad en la valoración de cuándo puede el Gobierno aprobar un Decreto-ley. La jurisprudencia anterior había sido discutible pero muy clara. Así, el Tribunal Constitucional partía del importante peso que hay que conceder “al juicio puramente político de los órganos a los que incumbe la dirección del Estado”, en la apreciación de la urgente y extraordinaria necesidad,33 si bien, tras reconocer ese margen de apreciación seguidamente reconocía que” la necesaria conexión entre la facultad legislativa excepcional y la existencia del presupuesto habilitante” conduce a que el concepto de extraordinaria y urgente necesidad que se contiene en la Constitución no se concrete en una “cláusula o expresión vacía de significado”. Lo esencial de esta tesis es que la potestad del Gobierno estaba controlada, de tal forma que el control se ha ejercido, siempre por el Congreso de los Diputados y en algunos casos por el Tribunal Constitucional, sin que hasta la citada sentencia se hubiese llegado a anular un Decreto-ley. Lo novedoso de este fallo es que es el primero en el que se declara la inconstitucionalidad del Decreto-ley recurrido, y lo es por vulnerar las exigencias limitativas del artículo 86 de la Constitución, declarando el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad.34 31 Valdés Dal-Re F.: « Reforma de protección por desempleo, concertación social y legislación de urgencia”, RL núms.. 15-16, 2002. 32 Carmona Contreras, A. y Calvo Gallego, F. J.: «Técnica normativa y papel del Real DecretoLey...», cit., p. 219. 33 STC 189/2005, de 7 de julio (F. 3); STC 329/2005, de 15 de diciembre f.5; STC 182/1997 de 28 de octubre; STC 11/2002, de 17 de enero, y STC137/2003, de 3 de julio. 34 La aprobación de este Decreto-ley fue objeto de una enorme tensión con la convocatoria y la celebración de una huelga general en España. Su contenido afectaba de lleno a las leyes más relevantes del ámbito socio-laboral. Así, modificaba la Ley General de la Seguridad Social, (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de, en catorce preceptos. Alteraba, sobre todo en el régimen del despido, Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley 147 Como consecuencia de la tramitación del Decreto-ley como proyecto de ley, se aprobó la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, que afectaba a las mismas normas que el Decreto-ley, aunque con un contenido más limitado y ya pactado en una buena parte de su contenido con las fuerzas sindicales. Como es habitual en las leyes aprobadas tras la tramitación de un Decreto-ley, la Ley 45/2002 dispuso la derogación del Decreto-ley, en virtud de la “disposición derogatoria única. e”. A pesar de la derogación posterior del Decreto-ley, el Tribunal Constitucional conoce de dos recursos de inconstitucionalidad acumulados contra él, que están en “íntima conexión objetiva” según señala el fundamento jurídico 1 de la Sentencia. El primer recurso de inconstitucionalidad es presentado por la Junta de Andalucía en el que se alega la ausencia del presupuesto “extraordinaria y urgente necesidad” habilitante del Decreto-ley. Niega el recurrente que exista una “necesidad” “extraordinaria” y “urgente”, tal y como es requerida por el artículo 86 CE. No es “extraordinaria” la necesidad de este Decreto-ley, que no puede ampararse en la genérica frase del preámbulo de no “desaprovechar las nuevas oportunidades”, máxime si se tiene en cuenta que nuestro país soporta una elevada tasa de paro desde hace muchos años, toda vez que se añade que lo “urgente” no es lo mismo que “inmediato”, que sería lo único alegado en el Preámbulo. Desde este planteamiento, y desde el principio de que los derechos se ejercen conforme a las exigencias de la buena fe y el principio de seguridad jurídica, concluye el recurrente, que una cosa es motivar la “necesidad” que lleva a la aprobación de la norma y otra distinta, en cuanto constituye un plus sobre lo anterior, motivar el alcance “extraordinario” y “urgente” de dicha necesidad. A su juicio, la Exposición de Motivos de la norma impugnada, no realiza nada de eso. Pero además de este motivo, general y que (puede adelantarse) es el asumido por el fallo comentado, el recurso de la Junta de Andalucía impugna el la Ley del Estatuto de Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. Cambió la protección por desempleo de los trabajadores sociales agrarios, dispuesto en el Real Decreto 5/1997, de 10 de enero, modificaba la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. Y, modifica la Ley de procedimiento laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril). Finalmente, introduce varias modificaciones en el programa de renta activa de inserción, en concreto en la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, la Ley 24/2001, de 27 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social, el Real Decreto 1043/1985, de 19 de junio, por el que se amplía la protección por desempleo a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado, la Ley 12/2001, de 9 de julio y la Ley 40/1998, del Impuesto de la Renta de las personas físicas. El Decreto-ley fue convalidado con el voto favorable de 169 Diputados, 129 en contra y 16 abstenciones, acordándose, así mismo, su tramitación como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia. Por otra parte, fueron varios los estudios que aparecieron sobre la materia, como el de A. V. Sempere Navarro, L. C. Saavedra, “Estudio crítico del Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo”, en Estudios financieros. Revista de trabajo y seguridad social: Comentarios, casos prácticos: recursos humanos, núm. 232, 2002, pp. 3 a 46. Además, fue objeto de un intenso debate en diversos foros periodísticos, mediáticos y de internet. 148 Ana Díaz de Mera Rodríguez Decreto-ley por otros dos motivos que afectaban a su contenido material. Así, se impugna la modificación que efectúa del artículo 56.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores que introducía una regulación del despido improcedente y los salarios de tramitación, por vulnerar, a juicio de los recurrentes, los artículos 9, 14, 40, 41 y 53 CE. Y, como segundo motivo de impugnación, se centra en el artículo segundo, apartado uno del Decreto-ley, que modifica el artículo 33.1 ET, también sobre salarios de tramitación, por vulnerar en este caso el artículo 86 CE, basándose, en este supuesto que el Decreto-ley ni facilitaría las oportunidades de empleo ni tampoco vendría a mejorar el mercado de trabajo, y no cumpliría por ello la exigencia de extraordinaria y urgente necesidad. El segundo de los recursos de inconstitucionalidad es interpuesto por más de cincuenta Diputados de los Grupos parlamentarios de Izquierda unida y mixto. De igual modo que el anterior, impugna el Decreto-ley por inexistencia del presupuesto de hecho habilitante exigido por el artículo 86.1 CE, planteándose desde tres diferentes argumentos. En primer lugar, porque los objetivos que la Exposición de Motivos de la norma dice perseguir no pueden conectarse con lo que la demanda denomina genéricas “razones de justicia social”, ni calificarse como urgentes en el sentido del artículo 86.1 CE. No es “urgente”, se alega, lo que debe ser (de acuerdo con lo dispuesto con los arts. 35.1, 40 y 41 CE), una acción permanente, constante y sostenida del Gobierno en materia de empleo y protección por desempleo. Este argumento implicaría la inconstitucionalidad de este Decreto-ley. En segundo lugar, tampoco son “urgentes” las medidas contenidas en la norma impugnada, al ser notorio que las elevadas tasas de desempleo en España revisten naturaleza estructural, habiendo, no obstante, en opinión del propio Gobierno, descendido en los últimos años. Y, en tercer lugar, no podrían calificarse “urgentes” las medidas del Decreto-ley, pues lejos de modificar de modo instantáneo la situación jurídica existente, quedan condicionadas en su eficacia a desarrollos reglamentarios posteriores los siguientes artículos: (artículo primero, apartados dos y seis; disposición adicional cuarta y disposición transitoria séptima, apartado 6; artículo primero, apartado ocho), contiene meras deslegalizaciones en sentido estricto (art. cuarto, apartado 3, en relación con el art. 10.3 LGSS) y, sostienen los recurrentes, contienen además regulaciones impropias de un Decreto-ley, la disposición transitoria cuarta, apartado 2 y disposición transitoria quinta, apartado 8. En definitiva, no se cumpliría a juicio de los recurrentes los requisitos del artículo 86 CE, pues una situación general de paro no puede calificarse como acontecimiento extraordinario, pues además no es una materia que carezca de regulación legal. En definitiva, no estaría incluido este Decreto-ley dentro de lo que la STC 23/1993, de 21 de enero denominó “coyunturas económicas problemáticas”. Sin detenernos exhaustivamente en los fundamentos jurídicos de la sentencia conviene analizar al menos brevemente la cuestión relativa a la posible Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley 149 pérdida de objeto de los recursos para centrarnos después en la valoración de la extraordinaria y urgente necesidad. Si es verdad que el asunto podría haberse simplificado teniendo en cuenta que la Ley 45/2002 deroga el Real Decreto-ley 5/2002, toda vez que la Ley 45/2002 modifica sustancialmente el contenido del Decreto-ley y, sobre todo, algunos de los aspectos impugnados cambian sustancialmente con la nueva Ley 45/2002, y es también doctrina muy consolidada del Tribunal Constitucional que la regla general en el ámbito de los recursos de inconstitucionalidad es que la derogación extingue su objeto.35 Sin embargo, aunque excluye “toda aplicación posterior de la disposición legal controvertida, privándola así del vestigio de vigencia que pudiera conservar, puede resultar útil y conveniente su enjuiciamiento, aun cuando haya sido derogada (STC 160/1987, F. 6; 385/1993, F. 2)”36. Ahora bien, el motivo de inconstitucionalidad general y que impugna el Decreto-ley por vulnerar el artículo 86 CE es salvado por el Tribunal Constitucional acudiendo a otra jurisprudencia también consolidada. De forma tímida y casi imperceptible se acude a la garantía que ofrece el principio de procedimiento para diferenciar la vía del artículo 86.1 CE y la del artículo 86.3 CE. Idea a la que igualmente se han referido otras sentencias como la STC 155/2005, de 9 de junio, STC 111/1983, de 2 de diciembre, F. 3; STC 182/1997, de 28 de octubre, F. 1), señalando que el control del Decreto-ley no está impedido por la novación operada por la Ley dispuesta por el artículo 86.3. En efecto, el interés constitucional “de ajustar el uso del instrumento del Decreto-ley al marco del artículo 86.1 no puede considerarse satisfecho por la derivación del Decreto-ley hacia el cauce del artículo 86.3”, ya que si bien “pudiera... pensarse que una eficacia retroactiva de la Ley que diera cobijo a los efectos producidos por el Decreto-ley puede privar de sentido a la impugnación dirigida... al Decretoley,... esto no es así, pues... velar por el recto ejercicio de la potestad de emitir Decretos-leyes, dentro del marco constitucional, es algo que no puede eludirse por la utilización del procedimiento del artículo 86.3”. Y es que los efectos derogatorios de la legislación sobrevenida o los convalidantes de la asunción del Decreto-ley por el Congreso de los Diputados no pueden corregir un defecto que ha de concebirse como necesariamente insub 35 Así, ha dicho el propio Tribunal (vid. entre otras SSTC 160/1987, F. 6; 150/1990, F. 8; 385/1993, F. 2) que carece de sentido, tratándose de un recurso de inconstitucionalidad, “pronunciarse sobre normas que el mismo legislador ha expulsado ya de dicho ordenamiento... de modo total, sin ultraactividad”. 36 La consecuencia de lo indicado es muy importante, pues concluye el Tribunal Constitucional determinando la pérdida de objeto de una parte de los dos recursos y lo hace, casi de pasada, en el fundamento jurídico 4, cuando señala que “En consecuencia, nuestro análisis deberá ceñirse a determinar la licitud o ilicitud constitucional del uso del Real Decreto-ley en este caso por parte del Gobierno, sin extenderse a los demás motivos de inconstitucionalidad material alegados por los recurrentes, pues éstos se dirigen a preceptos que, no sólo perdieron formalmente vigencia tras la entrada en vigor de la Ley 45/2002, sino que fueron profundamente modificados por la citada Ley suprimiéndose, en particular, aquellos aspectos de los mismos respecto de los que se planteaban, precisamente, los reproches de inconstitucionalidad”. 150 Ana Díaz de Mera Rodríguez sanable. En caso de ejercicio extra (o contra) constitutionem por el Gobierno de la potestad del artículo 86 CE, la aprobación de la Ley no opera ninguna sanación posterior, pues el vicio del Decreto-ley sólo podrá subsanarse mediante una declaración de inconstitucionalidad. Acertadamente manifiesta el Tribunal Constitucional que lo contrario no sería eficaz, pues, en otro caso, los límites del art. 86 CE sólo serían operativos en el tiempo que media entre el Decreto-ley y su convalidación o su conversión en Ley, esto es, en un tiempo en el que “este Tribunal nunca podrá materialmente pronunciarse” (STC 155/2005, de 9 de junio, F. 2). En efecto, si el contenido normativo no se acomoda a lo dispuesto por la Constitución (como en este caso, podría suceder en relación con los artículos 9.3, 14, 25.1, y art. 41 CE), nada tiene que ver con que se aprobara mediante una Ley aprobada por las Cortes Generales o por una Norma con rango de Ley aprobada por el Gobierno. Y es que los límites constitucionales los tiene tanto el legislador ordinario, como el legislador extraordinario. Por ello el fundamento jurídico 12 de esta Sentencia señala que “no cabe sino estimar los recursos de inconstitucionalidad acumulados, sin necesidad de entrar a analizar los restantes motivos de recurso, y declarar inconstitucional y nulo el Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo”. Por tanto, los restantes motivos permanecían vivos (por inconstitucionalidad material) para su enjuiciamiento, en caso de que no hubiese prosperado el primero. Como ha señalado el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones el control jurídico de la extraordinaria y urgente necesidad, debe efectuarlo el Tribunal Constitucional, teniendo en cuenta varios aspectos, así el estudio del “Preámbulo de la norma, a lo largo del debate parlamentario de convalidación, y en el propio expediente de elaboración de la misma”37. En efecto, el fundamento jurídico 7 estudia sobre todo el Preámbulo de la norma, para averiguar la procedencia de la extraordinaria y urgente necesidad alegada, destacando en el mismo que, “según se desprende de los párrafos trascritos, la extraordinaria y urgente necesidad requerida por el artículo 86.1 CE para la adopción por el Gobierno de Decretos-leyes vendría, en el caso analizado, determinada por las siguientes consideraciones. En primer lugar, la cambiante situación de la economía internacional y la necesidad de incidir en una situación de paro todavía elevada, que fundamentarían la urgencia en la adopción de las medidas contempladas en la norma. Junto a ello, el carácter extraordinario de esta urgente necesidad vendría fundamentado en la necesidad de no desaprovechar las nuevas oportunidades de empleo; el propósito de evitar comportamientos que impidan o dificulten alcanzar los objetivos previstos en la norma; y el objetivo de justicia social de facilitar el acceso a la protección por desempleo de colectivos hasta entonces desprotegidos. Todo ello en el marco de un objetivo básico dirigido a favorecer la reinserción de los desempleados en el mercado de trabajo, mejorando su 37 Vid, por todas, STC 29/1982, de 31 de mayo. Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley 151 funcionamiento y la conexión entre políticas pasivas de protección y políticas activas de empleo”. Pues bien, a partir del fundamento 8 rechaza el Tribunal que cada una de estos argumentos pueda servir de sostén para la aprobación de un Decreto-ley, pues ninguno de ellos sería de “extraordinaria y urgente necesidad”. Argumentos en lo que conviene reflexionar siguiendo a Sanz Pérez de forma separada: 1) El Preámbulo se basa en lo que denomina “razones de justicia social”, al aludir a la conveniencia de que el acceso a la protección de colectivos hasta ahora desprotegidos se realice de manera inmediata. En relación con ello el Tribunal no duda en señalar que el hecho de que “una medida legislativa determine la ampliación de la cobertura del sistema de protección social incluyendo en su ámbito de aplicación a sujetos hasta entonces desprotegidos no es, por sí misma, razón que justifique el recurso a la legislación de urgencia, si no se acredita que la inmediata entrada en vigor de la medida constituye, a su vez, una necesidad extraordinaria y urgente. Lo contrario supondría excluir per se del procedimiento legislativo ordinario toda aquella medida de mejora del sistema de protección social susceptible de beneficiar a un determinado colectivo, y más aún, con carácter general, toda aquella decisión que comporte un beneficio para sus destinatarios, lo que obviamente no se corresponde con nuestro modelo constitucional”. En resumen, el Tribunal Constitucional no encuentra ni una sola palabra en el Preámbulo de la norma que indique que la incorporación de un colectivo determinado (los trabajadores eventuales agrarios) al ámbito de la protección contributiva por desempleo, trate de dar respuesta a una situación de naturaleza excepcional o constituya una necesidad urgente. Por este motivo desestima la validez de esta causa alegada en el Decreto-ley. 2) En cuanto a la necesidad de “evitar comportamientos que impidan o dificulten alcanzar los objetivos” previstos en el Decreto-ley, se trata de un argumento desestimado por el Tribunal Constitucional, pues “no es fácil encontrar en el Real Decreto-ley analizado una modificación del régimen jurídico vigente susceptible de generar este efecto indeseado de anticipación por parte de sus destinatarios, capaz de poner en cuestión la efectividad de la medida y no susceptible de corrección mediante otros mecanismos. Por lo pronto, el Preámbulo de la norma no facilita información alguna sobre cuál pueda ser el colectivo de afectados cuya conducta podría poner en peligro los objetivos de la reforma”. De una forma adecuada, no ve el Tribunal que el Gobierno haya utilizado el procedimiento apropiado para configurar los requisitos de acceso al subsidio desde su entrada en vigor. De hecho, reconoce en el último párrafo del fundamento 9 que el procedimiento “utilizado no perseguía sino la inmediatividad de la medida en lo relativo a la “congelación” del colectivo de beneficiarios del subsidio agrario”. Pero el simple deseo de inmediatividad no constituye en sí mismo una razón en términos de justificación constitucional, ni, a juicio del Tribunal Constitucional, supone una causa de extraordinaria 152 Ana Díaz de Mera Rodríguez y urgente necesidad, pues, a este respecto, “ninguna consideración específica podemos hallar ni en el Preámbulo del Real Decreto-ley ni en el debate parlamentario de su convalidación”. 3) Por último el Decreto-ley alude a las características de la situación económica y social sobre la que la norma pretende actuar, a cuyos efectos, acude al debate en el Pleno del Congreso de los Diputados durante la sesión de convalidación del Decreto-ley. Desde este punto, el Tribunal Constitucional abandona los criterios más jurídicos que estaba utilizando en su argumentación hasta ese momento, —lo que a todas luces resulta cuestionable—, para criticar el uso del Decreto-ley en este caso, y que impedirá su eventual uso en el futuro para acciones económicas estructurales y no coyunturales. En efecto, el Tribunal Constitucional advierte que este Decreto-ley más que para una urgencia en orden a solucionar un problema nuevo o irremplazable se aprueba debido “a una exigencia de mejor adaptación de la regulación existente a la evolución de dichas circunstancias, especialmente desde la perspectiva, coherente con la finalidad de la “estrategia europea de empleo”, de superar la concepción tradicional de las prestaciones económicas como único mecanismo de protección contra el desempleo fomentando aquellas políticas que favorezcan la reinserción laboral del desempleado como mejor instrumento de protección”. De hecho la necesidad de adaptación del mercado laboral “no es coyuntural, sino estructural, y salvo en situaciones especialmente cualificadas por notas de gravedad, imprevisibilidad o relevancia, no alcanza por sí misma a satisfacer el cumplimiento de los estrictos límites a los que la Constitución ha sometido el ejercicio del poder legislativo del Gobierno. Lo contrario supondría excluir prácticamente en bloque del procedimiento legislativo parlamentario el conjunto de la legislación laboral y de Seguridad Social, lo que obviamente no se corresponde con nuestro modelo constitucional de distribución de poderes”. Sea como fuere, efectúa varios reproches al Gobierno en cuanto al uso que realizó del Decreto-ley, pues afirma el Tribunal Constitucional que “se inserta, así, en un marco previo de diálogo social y en el contexto de una medida de conflicto anunciada”. Seguidamente argumenta en torno a la importancia del diálogo social, para concluir con alguna declaración un tanto discutible, pues señala que “no puede aceptarse que la necesaria participación de los agentes sociales en el procedimiento legislativo —en lo que, en ocasiones se ha denominado “legislación pre-negociada— implique enervar el ejercicio regular por las Cortes Generales de la potestad legislativa del Estado (art. 66.2 CE)”. Desde luego, no se conoce qué se entiende por legislación pre-negociada, ni las consecuencias que tendría esta categoría para el ejercicio de la potestad legislativa, pero sería muy difícil entender que el Tribunal Constitucional reconozca tan grande límite a los representantes de la soberanía nacional y a las Cortes Generales. En cualquier caso, cierra este fundamento señalando el Tribunal Constitucional que “las consecuencias que en el procedimiento legislativo hayan de extraerse de los resultados obtenidos en el diálogo social previo y del acuerdo o Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley 153 de la falta de acuerdo con las organizaciones empresariales y sindicales participantes en el mismo habrán de valorarse y, en su caso, articularse debidamente por los titulares de la potestad legislativa, pero no pueden quedar predeterminadas o condicionadas, en lo que constituiría una flagrante vulneración del procedimiento legislativo parlamentario, mediante decisiones adoptadas al amparo de la potestad reconocida al Gobierno para dictar disposiciones legislativas de urgencia, cuando no concurra el presupuesto habilitante de éstas”. En conclusión, parece que el Decreto-ley en materia económica, va a quedar reservado sólo a medidas coyunturales o que sean de graves, imprevisibles o de relevancia. Pero, como advierte Sanz Pérez38 observando la nueva situación, se cae en la cuenta de que tratando de resolver un problema (extraordinaria y urgente necesidad), se ha creado otro igual (cómo interpretar qué son medidas graves, imprevisibles o relevantes). Quién debe decidir la procedencia de estas medidas debería ser el Gobierno, pero con el control (se supone) del propio Tribunal, sobre todo si sigue vigente lo ya señalado en aquella Sentencia 60/1986, que atribuyera al propio Tribunal Constitucional el control del presupuesto de hecho habilitante. La lectura de la Sentencia comentada es aconsejable. Y lo es porque, desde el presupuesto inicial de respeto pleno a una línea jurisprudencial muy consolidada, es muy llamativo que llegue, incluso, a conclusiones contrarias a la posición más tradicional de la que parte. En este sentido, hubiese sido imaginable un fallo con un sentido diverso e incluso contrario, al contenido finalmente en la STC 68/2007. El Tribunal Constitucional, tras señalar siempre que la “extraordinaria y urgente necesidad no es una cláusula vacía de contenido”, por donde el Gobierno no se “mueve” libremente sin restricción alguna, ha constatado siempre un “límite jurídico a la actuación mediante Decretos-leyes”. Sin embargo, lo que había hecho el Tribunal siempre, tras determinar que el Gobierno tiene límites, era que no los había traspasado. Lo único que el Tribunal Constitucional había dejado claro era que “es función propia de este Tribunal el aseguramiento de estos límites, la garantía de que en el ejercicio de esta facultad, como de cualquier otra, los poderes se mueven dentro del marco trazado por la Constitución, de forma que, el Tribunal Constitucional podrá, en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos hagan de una situación determinada” y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de un Decreto-ley por inexistencia del presupuesto habilitante por invasión de las facultades reservadas a las Cortes Generales por la Constitución39. Pero esta declaración nunca había llegado, hasta esta Sentencia. Y es que el Tribunal Constitucional había admitido la categoría del Decreto-ley como norma suficiente, a los efectos de lo que la STC 23/1993, de 21 de enero había denominado “coyunturas económicas problemáticas”,entendidas 38 Un estudio detallado de esta sentencia puede verse en Sanz Pérez Ángel en “De cómo puede apreciar el Tribunal Constitucional la extraordinaria y urgente necesidad de los Decretos-leyes. Westlaw.es. Thomson Aranzadi. 39 STC 11/2002, de 17 de enero, F. 4; y 137/2003, de 3 de, F. 3. 154 Ana Díaz de Mera Rodríguez como “situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que por razones difíciles de prever requieran una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las Leyes”40. Pero esta jurisprudencia lo que había hecho era precisamente lo contrario de la sentencia ahora comentada; es decir, admitir el Decreto-ley como norma para incidir en materias, tales como el sistema tributario, en el régimen de concesión de autorizaciones o en la Hacienda local. Pero las coyunturas económicas favorables no han sido título suficiente en esta ocasión. Merece la pena habernos detenido en esta sentencia si tiene en cuenta el rechazo que en nuestros días están generando algunos Reales Decretos leyes41 y que obligarán al Tribunal Constitucional a pronunciarse, de nuevo, sobre el presupuesto de hecho habilitante, en torno a la “extraordinaria y urgente necesidad”, recordando a estos efectos la profusa doctrina jurisprudencial, en la que la presente sentencia comentada puede constituir o bien un precedente aislado o utilizando sus mejores argumentos abrir una nueva línea jurisprudencial. IV. GOBIERNO DE LA CRISIS. LA URGENCIA COMO MÉTODO: ALGUNOS EJEMPLOS CONCRETOS: LOS REALES DECRETOS- LEYES 8/2010, 13/2010 y 14/2010 La situación de crisis económica que nos ha tocado vivir parece que necesita medidas excepcionales de forma continua y sin límite. Esta aguda necesidad ha encontrado reflejo inmediato en la forma de legislar. De pronto, el Decretoley se presenta como el sistema hasta el punto de que la urgencia —en cuanto sustrato de la crisis— lo puede todo. El Tribunal Constitucional ha venido estableciendo, como hemos tenido oportunidad de analizar, una doctrina matizada sobre la admisibilidad del Decreto-ley, indicando que el concepto de «urgencia», en tanto elemento habilitante del presupuesto de hecho, es revisable, exige justificación y forma parte de un contenido no libremente disponible para los Gobiernos que utilizan esta técnica legislativa. Los ejemplos recientes de utilización del Decreto-ley para asumir la urgencia de las exigencias económicas no son sencillos. Baste mencionar el Decretoley de «moderación salarial» en el que la urgencia se produce y se justifica cinco meses después de que el Gobierno firmara un Acuerdo con los sindicatos en 40 STC 6/1983, de 4 de febrero, F. 5; STC 11/2002, de 17 de enero, F. 4; STC 137/2003, de 3 de julio, F. 3; STC 185/2005, de 7 de julio y STC 329/2005, de 15 de diciembre. 41 En concreto el Real Decreto-ley 8/2010, que estudiaremos in extenso en relación con la posible afectación de importantes derechos fundamentales como la negociación colectiva, el Real Decretoley 13/2010 en relación con la problemática surgida en torno al abuso del Decreto-ley para regular las condiciones laborales de un determinado sector así como la modificación del régimen de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación y, finalmente el Real Decreto-ley 14/2010 en relación con la reducción de las primas fotovoltaicas. Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley 155 un sentido radicalmente distinto. La urgencia se justifica en una falta de previsión o en un cambio de criterio y lo mismo ocurre con la reforma laboral en relación con la cual la urgencia deriva de una coyuntura abstracta que permite la negociación dilatada en el tiempo durante dos años con los agentes sociales hasta la asunción por el Gobierno de la función que primigeniamente corresponde a las Cortes Generales a través de la figura que analizamos. Sucede así, que el Decreto-ley como norma urgente que es, aparece en el ordenamiento jurídico, en muchos casos, como veremos, de forma inacabada, generando una cadena de corrección de errores, y disfuncionalidades con las normas reformadas parcialmente, falta de visión de conjunto y, en general, desajustes. Los últimos ejemplos han abierto debates inéditos como la capacidad de ordenar la corrección de errores, los acuerdos de corrección, el alcance de los mismos, toda vez que la aplicación y la inserción en los bloques normativos respectivos de las normas precipitadamente reformadas acaban conformando un panorama complejo para los operadores jurídicos que, probablemente, no es nueva en el panorama del derecho, pero que, en situaciones de crisis tan agudas como las que vivimos, amén de la incertidumbre y desconfianza que generan provocan un gran desconcierto y rechazo. Si a lo anterior unimos la técnica de las leyes horizontales, las reformas ómnibus, las reformas sucesivas y simultáneas (vid. la contratación pública), podemos completar un panorama que, al menos, exige ponderación y reflexión, toda vez que desde el punto de vista siquiera de técnica legislativa o procedimental, la urgencia como método no es una herramienta adecuada, únicamente al servicio del logro de acuerdos asamblearios42, víctima en todo caso de la precipitación. 4.1. Consideraciones críticas a propósito del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo La Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 8/2010 no deja lugar a dudas; la evolución de la coyuntura económica, así como los compromisos adoptados por nuestro país en el ámbito de la Unión Europea en defensa de la Unión Monetaria y de las economías de la eurozona, hacen necesario adoptar las medidas con la finalidad de acelerar la senda de la consolidación fiscal, restableciendo de esta manera la confianza de los mercados en el cumplimiento de las perspectivas de reducción de déficit. El último párrafo 42 Esta es la opinión de Pedrieri que recoge Santaloya Machetti en “El régimen constitucional de los Decretos-leyes”, pp. 24 y 25, cuando comparando los ordenamientos italianos y español mantiene que el uso continuado de esta figura convierte este instrumento que supone el máximo poder gubernamental en “una maquinaria para lograr acuerdos asamblearios”. El Gobierno recurre al Decreto-ley para paliar su propia debilidad parlamentaria, como mecanismo que le permite una amplia negociación con la oposición, partiendo de que el texto está ya produciendo efectos, y, lo haría con mucha menor frecuencia si estuviese en una posición en la que contase con una mayoría parlamentaria fiel. No es, por tanto, un instrumento de gobiernos fuertes, sino más bien de gobiernos débiles. 156 Ana Díaz de Mera Rodríguez del punto I de la Exposición de Motivos, todavía va más allá al señalar que, aún cuando los ciudadanos no vayan a ser afectados en sus derechos de forma inmediata por la adopción de alguna de estas medidas, es evidente que la aprobación de todas ellas va a producir unos efectos económicos desde esta fecha, directamente orientados a remediar la situación de extraordinaria y urgente necesidad a la que el Real Decreto-ley responde, pues la rapidez, seguridad y determinación en esta actuación, forma parte del compromiso asumido por los países integrantes de la zona euro para reforzar la confianza en la moneda única y en la estabilidad de la eurozona. Sin duda, estamos ante la primera ocasión en que en nuestro país se aduce como justificación de una norma jurídica, la confianza, tanto en los mercados como en la moneda única e, incluso, la estabilidad monetaria a nivel europeo. Justificaciones todas ellas que pueden amparar de forma continuada o sine die, en tanto no se atisbe la salida de la crisis el recurso frecuente al Decreto-ley. No vamos a entrar en consideraciones político-económicas relativas a la idoneidad de las distintas medidas y su «imperiosa» urgencia. Únicamente analizaremos algunas cuestiones —dejando, sin embargo, señaladas otras muchas por la obligada mesura en cuanto a la extensión del este artículo— como las referentes a las medidas que inciden en las prestaciones del sistema de Seguridad Social español; esto es, la congelación de las pensiones públicas para el año 2011, o la reducción de las retribuciones de los empleados públicos teniendo en cuenta que el Decreto-ley 8/2010 prevé importantes recortes en las prestaciones de Seguridad Social, en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia o, en el gasto farmacéutico con cargo al Sistema Nacional de Salud, sin perjuicio de otras medidas como la supresión del denominado cheque-bebé aprobado a través de la Ley 35/2007, de 15 de noviembre, y la supresión del régimen transitorio de la jubilación parcial previsto en la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social En lo que se refiere a las retribuciones del personal al servicio de las administraciones públicas la nómina de los funcionarios públicos sufre la primera reducción de la democracia, tanto en las retribuciones básicas como en las complementarias. No obstante, con la finalidad de minimizar sus efectos sobre los salarios más bajos, las medidas de reducción se aplican con criterios de progresividad para el personal funcionario. Tal hecho resulta ciertamente novedoso, ya que la crisis provoca una «solidaridad» en la reducción, pese a que la progresividad ya se encuentra implícita en los tramos del IRPF aplicables a los funcionarios con retribuciones más altas. «A sensu contrario» suponemos, no sin cierta ingenuidad, que los incrementos salariales consecuencia de la variación del IPC que en un futuro puedan producirse, también llevarán implícito tal criterio de progresividad. En este tema no es posible obviar el Acuerdo suscrito entre el Gobierno y los Sindicatos para la función pública en el marco del diálogo social 2010-2012, que establecía una subida salarial en el presente año del 0,3 por ciento del conjunto de la masa salarial de los funcionarios y una cláusula de revisión salarial que tenía como objetivo el mantenimiento del Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley 157 poder adquisitivo del personal al servicio de las Administraciones Públicas en el período de vigencia del Acuerdo43. En efecto, uno de los aspectos más controvertidos que ha suscitado el Real Decreto-ley mencionado ha sido la reducción del conjunto de las retribuciones del sector público en un 5 %, en términos anuales respecto a las vigentes a 31 de mayo de 2010, teniendo en cuenta que ya en el año 200944 —en plena situación de crisis económica— se llegaría a un Acuerdo entre Gobierno-sindicatos para la función pública, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 38 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, mediante el que se pactó un incremento de la masa salarial de los empleados públicos del 0,3% para el año 201045. En el mismo sentido la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para el año 2010 establecería que las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrían experimentar un incremento superior al 0,3% con respecto a las del año 2009, en concordancia con lo pactado en el Acuerdo de 26 de septiembre de 2009, reiterándose el mismo mandato en el art. 25 de la propia LGPE para el año 2010. Ambos preceptos fueron modificados sustancialmente por el artículo 1 del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo —convalidado por el Congreso de los Diputados el 27 de mayo de 2010—, por el que se adoptaron medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, determinándose que, con efectos de 1 de junio de 2010, el conjunto de las retribuciones del sector público experimentará una reducción del 5%, en términos anuales, respecto a las vigentes a 31 de mayo de 201046 43 Resolución de 22 de octubre de 2009 de la Secretaría de Estado para la Función Pública, por la que se publica el Acuerdo Gobierno-Sindicatos para la función pública en el marco del diálogo social 2010-2012 (BOE de 26 de octubre de 2009). 44 En concreto, el 26 de octubre de 2009 se publicó en el BOE el Acuerdo Gobierno Sindicatos para la función pública en el marco del diálogo social 2010-2012. 45 Sobre la negociación del incremento global de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas ver, por todos, Roqueta Buj, R., «Límites en los incrementos de las retribuciones en el sector público: ley estatal de presupuestos, leyes autonómicas y acuerdos colectivos», en AA.VV., Derecho vivo del Trabajo y Constitución, La Ley, Madrid, 2004, pp. 105 y ss.; «La negociación del incremento de las retribuciones de los funcionarios públicos (a propósito de la sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de noviembre de 2000)», Justicia Laboral, N.º 6, 2001, pp. 39 y ss.; «Las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2002 sobre la negociación del incremento de las retribuciones de los funcionarios públicos», Justicia Laboral, n.° 13, 2003, pp. 13 y ss.; y El derecho de negociación colectiva en el Estatuto Básico del Empleado Público, Madrid, 2007, y la abundante bibliografía que se cita en estas obras. 46 Para el año 2011 la ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 regula en el capitulo I del título III los gastos del personal al servicio del sector público señalando en su artículo 22. Dos que en el año 2011, las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar ningún incremento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2010 resultantes de la aplicación, en términos anuales, de la reducción de retribuciones prevista en el artículo 22. Dos. B) de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, en términos de homogeneidad para los dos períodos de la comparación, tanto por lo que respecta a efectivos de personal como a la antigüedad del mismo. Asimismo en su apartado cinco se refiere al personal laboral cuya masa salarial no podrá incrementarse en 2011, integrada por el conjunto de las retribuciones salariales y extrasalariales y los gastos de acción social devengados por dicho personal en 2010, en términos de homogeneidad para los dos períodos objeto de comparación, y una vez aplicada en términos anuales la reducción del 5 por ciento que fija el artículo 22.Dos B).4 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, sin perjuicio de las normas especiales previstas en la disposición adicional novena del Real Decreto-ley 8/2010. 158 Ana Díaz de Mera Rodríguez Las reacciones de algunos sectores no se harían esperar y en este contexto hay que recordar el conflicto colectivo planteado por las organizaciones sindicales ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en relación con el XI Convenio de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre47 (FNMT), con la pretensión de que se declarase que en función de lo prevenido en el XI Convenio Colectivo de la FNMT, las retribuciones a percibir por los trabajadores en los meses de junio de 2010 y sucesivos, debían ser las mismas que venían percibiendo hasta entonces, dejando sin efecto las reducciones retributivas efectuadas por la empresa y retrotrayendo la situación al momento existente previo a esta aplicación unilateral. En concreto, y por lo que a la cuestión de fondo se refiere, Los demandantes sostuvieron que el Real Decreto-ley 8/2010 afectó a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la CE vulnerando su derecho a la negociación colectiva, así como el derecho a la libertad sindical, de cuyo contenido esencial forma parte el derecho a la negociación colectiva, dejando sin efecto lo pactado en el Acuerdo Gobierno-sindicatos, suscrito el 25 de septiembre de 2009, así como el propio convenio, suscrito entre la FNMT y los sindicatos, vaciando de contenido el mandato de la CE, que establece rotundamente que la ley garantizará la fuerza vinculante de los convenios, que hace referencia a la eficacia normativa del convenio. Por su parte la Audiencia Nacional empieza por reconocer que los artículos 36.3 y 37.1 del EBEP obligan a «negociar específicamente en la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas el incremento global de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas que corresponda incluir en el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año, debiendo alcanzarse un acuerdo, conforme a lo dispuesto en el artículo 38.3) EBEP», encontrándonos «ante lo que se ha denominado “legislación negociada”, pero no una auténtica negociación colectiva en sentido estricto48» Por otra parte de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 134.2, 149.1.3 y 156.1 de la Constitución Española, el artículo 21.1 del EBEP decreta que «el incremento de las cuantías globales de las retribuciones complementarias de 47 El Capítulo XII determinó que para el año 2010 las retribuciones experimentarán un incremento con el porcentaje máximo que se establezca en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho año, habiéndose establecido en el artículo 22.2 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, que las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar un incremento superior al 0,3% con respecto a las del año 2009. 48 Ciertamente, el artículo 36.1 del EBEP establece que «será específicamente objeto de negociación en el ámbito de la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas el incremento global de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas que corresponda incluir en el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año». Este incremento, al ser común al personal funcionario y laboral de todas las Administraciones Públicas, debe ser objeto de una negociación conjunta para ambos colectivos. Nos encontramos, por consiguiente, ante un Acuerdo común al personal funcionario y laboral, al que, sin embargo, no le es aplicable el apartado 8 del artículo 38 del EBEP, sino el apartado 3 de este mismo precepto, dada la índole de la materia de que trata. Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley 159 los funcionarios, así como el incremento de la masa salarial del personal laboral, deberán reflejarse para cada ejercicio presupuestario en la correspondiente Ley de Presupuestos» y que «no podrán acordarse incrementos retributivos que globalmente supongan un incremento de la masa salarial superior a los límites fijados anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el personal». Por consiguiente, estando reservada la ordenación de tales extremos al legislador estatal, resulta de aplicación lo dispuesto en los párrafos segundo y tercero del artículo 38.3 del EBEP. Y así, según este precepto, cuando los Acuerdos ratificados tratan sobre materias sometidas a reserva de ley «su contenido carecerá de eficacia directa», si bien «el órgano de gobierno respectivo que tenga iniciativa legislativa procederá a la elaboración, aprobación y remisión a las Cortes Generales o Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas del correspondiente proyecto de Ley conforme al contenido del Acuerdo y en el plazo que se hubiera acordado» (párrafo 2). De este modo, los Acuerdos ratificados tienen una eficacia meramente obligacional, puesto que imponen al órgano de gobierno correspondiente la obligación de aprobar un proyecto de ley que recoja el contenido de los Acuerdos en el plazo que se hubiera estipulado. Es más, «cuando exista falta de ratificación de un Acuerdo o, en su caso, una negativa expresa a incorporar lo acordado en el Proyecto de Ley correspondiente, se deberá iniciar la renegociación de las materias tratadas en el plazo de un mes, si así lo solicitara al menos la mayoría de una de las partes» (párrafo tercero). No obstante, si el Gobierno central se niega a incorporar lo acordado en el proyecto de ley y tampoco inicia la renegociación de las materias tratadas en el plazo de un mes, como la disposición legal que se dicte tendrá la misma fuerza que el EBEP, su validez no resultará afectada por el incumplimiento de las normas de procedimiento previstas en éste. En efecto, en este caso resultará de aplicación el artículo 2.2 del Código Civil, conforme al cual una norma con rango de ley puede derogar otra anterior de idéntico rango. De este modo, el Acuerdo tiene una eficacia política y no jurídica. Las partes no pueden vincular al legislador, por lo que se tratará de un acuerdo sin valor alguno, de naturaleza exquisitamente política, dependiendo su eficacia de la fuerza que las partes que lo negocian tengan para imponer sus criterios a los distintos grupos parlamentarios. En definitiva, el Acuerdo ratificado y recogido en el correspondiente proyecto de ley tan sólo constituye una manifestación de la concertación social y, más concretamente, de la legislación negociada o prenegociada49. En consecuencia, lo negociado en este tipo de acuerdos queda sometido al resultado del correspondiente Proyecto de Ley y, una vez aprobado éste, su eficacia no será la propia de los Acuerdos, sino la que corresponda a las normas producidas por el órgano legislativo, por lo que estaremos ante una norma estatal sujeta a las reglas interpretativas y aplicativas propias de las mismas, tal y como admite la propia Audiencia Nacional en el auto objeto de análisis. En este contexto, la virtualidad del incremento de la masa salarial de los empleados públicos del 0,3% para el año 2010 quedaba sometida a las vici 49 STSJ de la Región de Murcia de 1 de diciembre de 1989. 160 Ana Díaz de Mera Rodríguez situdes y avatares que experimentara la Ley 26/2009 de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, pudiendo ser suprimido, por consiguiente, por una norma con el rango adecuado, en este caso un Real Decreto-ley50. Cuestión distinta es que el Gobierno excluyese de manera unilateral dicho incremento, sin convocar previamente la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas para intentar llegar a un nuevo acuerdo sobre esta cuestión51. No obstante, y teniendo en cuenta lo anterior, se realizan por parte de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ciertas matizaciones o precisiones a partir de lo dispuesto en el artículo 38.10 del EBEP —precepto fundamental en que la Audiencia Nacional se basa para la desestimación del recurso—, a cuyo tenor «se garantiza el cumplimiento de los Pactos y Acuerdos, salvo cuando excepcionalmente y por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas suspendan o modifiquen el cumplimiento de Pactos y Acuerdos ya firmados, en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público». De este modo, «excepcionalmente» y únicamente «por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas», los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas (y no cualquier otro órgano) podrán suspender o modificar el cumplimiento de los Pactos y Acuerdos ya firmados y con estricto respeto al principio de proporcionalidad. Esto es, podrán inaplicar temporalmente o modificar de forma unilateral los Pactos y Acuerdos, sin más obligación que la de informar a las organizaciones sindicales de las causas de la suspensión o modificación; información que, ante el silencio legal, podrá tener lugar tanto antes como después de la suspensión o modificación. Y así, al amparo de lo dispuesto en el art. 38.10 del EBEP, en la Disposición Adicional 2.a del Real Decreto-Ley 8/2010 «se acuerda con efectos de uno de junio de 2010 la suspensión parcial del Acuerdo Gobierno-Sindicatos para la función pública en el marco del diálogo social 2010-2012, para la correcta aplicación del presente Real Decreto-ley y, en concreto, las medidas de contenido económico»52. Ahora bien aquella considera que el mecanismo aplicativo de la denominada cláusula «rebus sic stantibus» que introduce el artículo 38.10 del EBEP en el sistema de la negociación colectiva de los funcionarios públicos se refiere «exclusivamente a los Acuerdos de funcionarios, puesto que el apartado octavo del mismo artículo deja 50 Cfr. las SSTSJ de Cataluña de 23 de julio de 2002 y de Castilla-La Mancha de 16 de abril de 2008. 51 Téngase en cuenta a este respecto que la negociación colectiva está sujeta al principio de «obligatoriedad» (art. 33.1 EBEP). La forma imperativa empleada por el artículo 37.1 del EBEP («serán objeto de negociación...»), determina el carácter estrictamente obligatorio de la negociación colectiva, se logre o no el consenso y requiera o no el Acuerdo alcanzado la aprobación expresa y formal del órgano de gobierno de la correspondiente Administración. 52 En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 36.2 y el 38.10 del EBEP la Mesa General de negociación de las Administraciones Públicas se reunió el día 20 de mayo de 2010 con el fin de informar a las organizaciones sindicales tanto de la suspensión del Acuerdo de 25 de septiembre de 2009, como de las medidas y criterios que recoge el Real Decreto-ley en este ámbito. Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley 161 perfectamente claro que la consideración y efectos previstos en el artículo 38 EBEP corresponde exclusivamente a los funcionarios públicos, mientras que para el personal laboral despliega los mismos efectos del artículo 83 ET. En esta misma línea, se afirma que «una vez concluidos los Acuerdos, que determinan los límites presupuestarios para cada año, para el personal laboral tendrán la consideración y efectos previstos por el artículo 11a. 83 ET, que son los propios de los convenios colectivos, de manera que una vez aprobada la Ley de Presupuestos Generales del Estado, los convenios colectivos que concluyan conforme a la misma, una vez aprobados por la CECIR, obligan a la Administración y a su personal laboral durante todo el tiempo de su vigencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82.3 ET, siendo inaplicable lo dispuesto en el artículo 38.10 EBEP, así como la cláusula “rebus sic stantibus” por las razones ya expuestas, a diferencia del personal funcionario, que estará sometido, en su caso, por la aplicación del artículo 38.10 EBEP, cuando concurran las causas habilitantes para ello». Por todo ello, la referida Sala considera que «la suspensión parcial del Acuerdo Gobierno-Sindicatos para la función pública en el marco del diálogo social 2010-2012, firmado el 25 de septiembre de 2009, sólo tiene relevancia, en su caso, para los funcionarios públicos, pero no para el personal laboral que suscribió convenios colectivos, regulados con arreglo al Título III ET, que fueron autorizados debidamente por la CECIR, puesto que los efectos, que podía producir dicho Acuerdo en materia retributiva para el personal laboral son los propios del artículo 83 ET, que regula propiamente los denominados Acuerdos marco, que son propiamente “convenios para convenir” y se cumplieron plenamente al perfeccionarse la negociación colectiva después de la aprobación de la ley 26/2009, de Presupuestos Generales del Estado para 2010». Queda clara para el Tribunal la diferencia entre el personal laboral y los funcionarios al servicio de las administraciones públicas y la diferente repercusión o consecuencias que, para unos y otros, en su caso, pueda tener la suspensión del Acuerdo. Si bien la lectura o interpretación del artículo 38 del EBEP no es pacífica en la doctrina planteándose la cuestión de la naturaleza jurídica dual de los pactos y acuerdos alcanzados en las mesas de negociación comunes al personal funcionario y laboral.53 Por otra parte, dado que no exige el EBEP que los mismos se formalicen en instrumentos negociales separados, —así aparecen englobados en la Ley 7/2007 dentro de la categoría de «Pactos y Acuerdos—, surge la cuestión de si, aplicando el principio jurídico «ubi lex non distinguit, nec nos distinguire debemos», cabe pensar que cuando el artículo 38.10 del EBEP autoriza a los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas a suspender o modificar el cumplimiento de los «Pactos y Acuerdos ya firmados» para salvaguardar el interés general, se está refiriendo a todos los Pactos y Acuerdos, incluidos los 53 Vid. comentario de Remedios Roqueta BUJ en el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo y el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos en Aranzadi social, S.A., Pamplona, 2011. 162 Ana Díaz de Mera Rodríguez que contienen materias y condiciones generales de trabajo comunes al personal funcionario y laboral. En apoyo de la interpretación literal que se propugna, se debe tener en cuenta que el artículo 32 del EBEP, en concordancia con la regla general contenida en el artículo 7 del EBEP, prescribe que el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos con contrato laboral «se regirá por la legislación laboral» (esto es, por el Título III del ET), pero deja a salvo la aplicación de los preceptos del Capítulo IV del Título III del EBEP «que expresamente les son de aplicación», que son los que se refieren a la negociación colectiva conjunta del personal funcionario y laboral a través de las mesas de negociación previstas en el artículo 36.3 del mismo. Finalmente es necesario señalar a la incongruencia que supone, por un lado la afirmación por parte de la Audiencia Nacional que los Pactos, Acuerdos y convenios colectivos están subordinados a las normas con rango de ley, por lo que devienen inaplicables cuando implican un incremento superior al autorizado por dichas normas, y, por otra parte, la negación de la posibilidad de que se pueda suspender, modificar o suprimir un convenio colectivo durante su vigencia mediante un Real Decreto-Ley. En este sentido, aunque admite que concurre la nota positiva exigida por el artículo 86.1 de la CE, puesto que «los meses que hubieran sido necesarios para la tramitación de una ley, aunque hubiera sido por el procedimiento de urgencia, hubiera producido con toda probabilidad un gravísimo deterioro de nuestro sistema financiero, habría afectado a la credibilidad de nuestra economía y nos habría impedido probablemente sentar las bases para una recuperación sostenible, ya que no sería posible de habernos visto obligados a incrementar geométricamente los intereses al servicio de la deuda», sostiene que la suspensión, modificación o supresión del convenio colectivo negociado conforme al Título III del ET afecta a un elemento esencial del derecho a la negociación colectiva, como lo es la fuerza vinculante de los convenios colectivos equivalente a la función normativa, lo cual está vedado por la Constitución. Por ello, y, lo que es más importante, decidiría plantear cuestión de constitucionalidad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 163 de la CE, en relación con los artículos 5.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial, y 35 y siguientes de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional54. 54 En concreto, la Sala (Auto núm. 63/2010, de 28 de octubre) acuerda por unanimidad elevar cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, para que, si se admite a trámite la cuestión y previa tramitación legal procedente, resuelva si la redacción de los artículos 22.4 y 25 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, promovida por el artículo 1 del RDL 8/2010, de 20 de mayo (RCL 2010, 1396), por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, ha vulnerado o no el contenido esencial del derecho de libertad sindical, regulado en los artículos 7 y 28.1 CE, en relación con el derecho de negociación colectiva, regulado en el artículo 37.1 CE, puesto que se entiende dichos preceptos son aplicables al caso y el fallo depende de su validez, no siendo posible, acomodar por otra vía interpretativa dichos preceptos al ordenamiento constitucional. Por la misma razón, solicita al Tribunal Constitucional que resuelva si la Disposición Adicional 9.ª del RDL 8/2010, de 20 de mayo, ha vulnerado o no el derecho de igualdad, contenido en el artículo 14. Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley 163 A estos efectos y sin poder detenernos en los fundamentos de derecho que en su Auto esgrime la Audiencia Nacional, esta viene a sostener, entre otros extremos, que el convenio colectivo puede ser modificado durante su vigencia mediante otro convenio colectivo, siendo la negociación “ante tempus” el procedimiento recomendado por la jurisprudencia social cuando concurren circunstancias no previstas por los negociadores del convenio, que producen un desequilibrio radical en el mismo, siendo posible, así mismo, su suspensión, modificación e, incluso, supresión durante su vigencia mediante ley, que deberá respetar su contenido esencial, de conformidad con la reserva de ley dispuesta en el artículo 53.1 CE, cuando concurran circunstancias de urgente y extraordinaria necesidad, debiendo someterse, por consiguiente, a la técnica de ponderación del triple control de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, de modo que la satisfacción del bien o bienes jurídicos protegidos por dichas medidas legales se realice de tal manera que provoque el menor sacrificio en el derecho de la negociación colectiva como tal, así como en su vertiente funcional de la libertad sindical. Estas son, a juicio de la Audiencia, las razones que justifican que no sea posible constitucionalmente suspender, modificar o suprimir un convenio colectivo durante su vigencia mediante un Decreto-ley, aunque concurra la nota positiva, exigida por el artículo 86.1 CE, puesto que la suspensión, modificación o supresión del convenio colectivo negociado conforme al Título III ET afecta, como mantiene en sus fundamentos de derecho, al contenido esencial de dichos derechos, lo cual está vedado por la Constitución, si bien precisa, a estos efectos, que dicha limitación podría haberse salvado constitucionalmente, si se hubiera activado el procedimiento previsto en el artículo 86, 3 CE, según el cual “durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia”, que es exactamente lo que se hizo con el RDL 1/2010, de 5 de febrero, que dio pie después a la Ley 9/2010, de 14 de abril, o el RDL 10/2010, de 16 de junio, que dio lugar posteriormente a la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, por la que se aprobaron las medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, no correspondiendo a esta Sala ponderar las razones de oportunidad, así como las estrategias parlamentarias que dieron lugar a dicha decisión parlamentaria. Así pues, constatado que el RDL 8/2010 modificó lo pactado en el Capítulo XII del XI Convenio de la Fábrica de Moneda y Timbre, donde se convino el máximo incremento de las retribuciones establecidas en la LGPE, que ascendió al 0, 3%, de conformidad con lo pactado en el Acuerdo AdministraciónSindicatos, suscrito el 25-09-2009, en relación con el artículo 25 de la ley 26/2009, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, reduciendo en un 5% las retribuciones del personal laboral, estima la Sala que dicha actuación supuso una clara afectación de los derechos fundamentales de libertad sindical y negociación colectiva, puesto que se dejó sin efecto lo pactado en convenio estatutario, vaciando, por consiguiente, de contenido, la fuerza vinculante de los convenios, regulada en el artículo 37.1 CE, que se refiere, como vimos más arriba, a su contenido normativo, que caracteriza precisamente la naturaleza 164 Ana Díaz de Mera Rodríguez de dicho derecho, aunque no se haya visto afectado en su regulación general, pero si en uno de sus elementos esenciales, como lo es la fuerza vinculante de los convenios, como subrayó la STC 189/2005. Por lo demás, será interesante estar al tanto de la resolución que el Tribunal Constitucional, en su caso, adopte determinando si el Real Decreto-ley mencionado vulnera principalmente el derecho a la negociación colectiva, determinando de esta forma la salud real del denominado diálogo social, o si por el contrario la especifica situación de crisis que vivimos justifica una serie de medidas que a través del Decreto-ley dejarían en suspenso o sacrificarían en su ejercicio importantes derechos fundamentales como el que se cuestiona.55 55 A estos efectos es recomendable la lectura del Auto prestando especialmente atención a los fundamentos de derecho décimo y decimosegundo; en el primero de ellos después de afirmar la primacía de la ley sobre el convenio y la incidencia de la misma sobre convenios vigentes, avalada por la doctrina constitucional y la jurisprudencia, por todas, sentencias TSJ Madrid 30-04-2007, y sentencias TSJ Comunidad Valenciana 27-06; 21-07; 13-09-2007 y 10-02-2009, defiende seguidamente que la ley puede modificar, siempre que respete el contenido esencial del derecho a la negociación colectiva, que forma parte del contenido esencial del derecho de libertad sindical, un convenio colectivo vigente, lo que le obligará a razonar pormenorizadamente la concurrencia del triple control de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, que es el factor predominante, acreditándose, por consiguiente, que es el único modo de alcanzar el fin perseguido legítimamente por la ley con el mínimo perjuicio o sacrificio de los derechos fundamentales citados, modificar lo establecido en convenio colectivo durante su vigencia, siendo esta la causa por la que la Audiencia cree que no es posible, sin vulnerar lo establecido en los artículos 7, 28, 1 y 37, 1 CE, modificar lo pactado en convenio colectivo estatutario durante su vigencia mediante Decreto Ley, puesto que dicha modificación, al afectar a la intangibilidad del convenio colectivo estatutario durante su vigencia, que forma parte del contenido esencial del derecho, incide directamente en la afectación de dichos derechos fundamentales, siendo irrelevante, a juicio de la Sala, que el RDL 8/2010, de 20 de mayo, haya modificado la LGPE 2010, porque dicha modificación no convierte al Decreto-Ley en Ley. Por su parte el Fundamento decimosegundo después de afirmar que el derecho de la negociación colectiva se integra en el núcleo duro del derecho de libertad sindical, (STC 92/1992), afirma que la doctrina constitucional ha precisado aun más rotundamente la naturaleza jurídica de la fuerza vinculante de los convenios, entendiéndose que la misma forma parte del contenido esencial de la negociación colectiva, por todas, STC 25/2001, en la que hablaría del: “...derecho a la negociación colectiva del sindicato, lo que incluye el respeto al resultado alcanzado en el correspondiente procedimiento de negociación y a su fuerza vinculante, así como la sujeción a los procedimientos de modificación convencional establecidos (STC 105/1992, de 1 de julio, y 107/2000, de 5 de mayo). “Y es que en la negociación colectiva de condiciones de trabajo converge no sólo la dimensión estrictamente subjetiva de la libertad sindical en relación con el sindicato afectado, entendida esa afectación como perturbación o privación injustificada de medios de acción, sino que alcanza también al sindicato en cuanto representación institucional al que constitucionalmente se reconoce la defensa de determinados intereses (STC 3/1981, de 2 de febrero; 70/1982, de 29 de noviembre; 23/1984, de 20 de febrero; 75/1992, de 14 de mayo, y 18/1994, de 20 de enero. Es sabido que la libertad sindical comprende el derecho a que los sindicatos realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado y con las coordenadas que a esta institución hay que reconocer, a las que se puede sin dificultad denominar “contenido esencial” de tal derecho; constituyendo parte de este núcleo del artículo 28.1 CE, sin duda, la negociación colectiva de condiciones de trabajo, puesto que resulta inimaginable que sin ella se logre desarrollar eficazmente las finalidades recogidas en el artículo 7 CE (STC 4/1983, de 28 de enero, FJ 3; 73/1984, de 27 de junio, FF JJ 1 y 4; 98/1985, de 29 de julio, FJ 3; 39/1986, de 31 de marzo, FJ 3; 187/1987, de 24 de noviembre, FJ 4; 9/1988, de 25 de enero, FJ 2 51/1988, de 22 de marzo, FJ 5; 127/1989, de 13 de julio, FJ 3; 30/1992, de 18 de marzo, FJ 3; 75/1992, de 14 de mayo, FJ 2; 105/1992, de 1 de julio, FFJJ 2 y 5 ; 173/1992, de 29 de octubre, FJ 3; 164/1993, de 18 de mayo (RTC 1993, 164), FJ 3, y 145/1999, de 22 de julio (FJ 3)”. Concluye la Sala recordando el contenido esencial propio de la negociación colectiva que integra propiamente cinco facultades: la de negociación; la de elección del nivel de negociación; la de selec- Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley 165 Por otra parte exigiría una reflexión aparte, mucho más detallada, la relativa a la reducción de las retribuciones del personal a cargo de las administraciones parlamentarias que se ha venido produciendo de forma homologa a lo acordado para la función pública a partir del Real Decreto-ley mencionado, por acuerdo de las Mesas del Congreso y del Senado así como de las de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, desconociendo en cierta manera la especialidad del régimen del personal al servicio de las mismas y que ahora obviamos mencionar; baste señalar que el Estatuto Básico del Empleado Público no es de aplicación directa a personal al servicio de las Cortes Generales y Asambleas Legislativas salvo que estas a través de su propia normativa así lo contemplen (art. 4 del EBEP), toda vez que ello ha provocado adicionalmente alguna cuestión problemática en torno a la equiparación entre los sueldos de los parlamentarios y de los funcionarios cuando la diferente naturaleza jurídica de sus funciones y de su labor hace de por si imposible la equiparación. No cabe duda de que razones de solidaridad con la situación de crisis económica que vivimos aconsejan la moderación salarial, si bien una cosa es esta y otra la equiparación entre situaciones que de por sí no son equiparables. En otro orden de cosas, este Real Decreto-ley a modo de ley omnibus ha venido a regular y a modificar aspectos muy diversos, lo que desde el punto de vista de técnica legislativa o simplemente acudiendo a principios como el de seguridad jurídica no parece muy aconsejable. ción de los contenidos negociables; la de fuerza vinculante del convenio y la de administración de lo pactado, habiéndose entendido por la doctrina científica que este conjunto de facultades define el espacio constitucional de la negociación colectiva y también debe ser inmune a las injerencias e intromisiones públicas frente a la autonomía colectiva. Por consiguiente, si la existencia de un sistema autorregulador de relaciones laborales, mediante el ejercicio de la autonomía colectiva de empresarios y trabajadores es el valor o bien jurídico protegido por la negociación colectiva, encomendándoseles por el artículo 37, 1 CE una facultad normativa capaz de la autorregulación colectiva de las relaciones de trabajo, debe admitirse que la fuerza vinculante de los convenios, cuya garantía se ordena al legislador por dicho precepto constitucional, forma parte de su contenido esencial, habiéndose entendido por la doctrina científica que no se puede hablar propiamente de negociación colectiva si su producto, el convenio colectivo, no tiene fuerza vinculante, manteniéndose por la doctrina constitucional, por todas, STC 58/1985, que la comunidad contractual de representantes de los trabajadores y empresarios tiene reconocido en la Constitución “un poder de regulación afectado a un concreto fin, cual es la ordenación de las relaciones laborales en su conjunto”. Es patente, por tanto, que la fuerza vinculante de los convenios, establecida en el artículo 37, 1 CE, equivale a función normativa, a derecho objetivo, a la configuración del convenio colectivo como una norma jurídica dictada por quien puede hacerlo y con el objetivo concreto para el que resulta habilitado ese poder bilateral, como recuerda la doctrina constitucional, por todas, STC 151/1994 y es precisamente su carácter normativo lo que obliga a que no pueda prescindirse de unos determinados rasgos de estabilidad, pudiendo afirmarse que la intangibilidad durante su vigencia, asegurada por el artículo 82, 3 ET, constituye un elemento fundamental y determinante, puesto que la normatividad del convenio colectivo depende de la intangibilidad de su contenido durante su vigencia, pues solo mediante su aseguramiento se garantiza la funcionalidad de aquél como instrumento regulador de las relaciones laborales, correspondiendo asegurar dicha garantía al legislador, quien está vinculado a dicho mandato como presupuesto obligado para que el derecho en cuestión sea reconocible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.1 CE. 166 Ana Díaz de Mera Rodríguez Y si la cuestión relativa a las retribuciones de los empleados públicos y la negociación colectiva han suscitado no pocos problemas y un rechazo global, sobre todo si se compara con los resultados obtenidos en torno a la superación de la crisis, las relativas o que afectan a materia de prestaciones de seguridad social, pensiones, o la jubilación parcial no han sido menores; en un clima además de un cambio profundo en la concepción del estado de bienestar social. En efecto, el debate sobre revalorización de las pensiones no es una cuestión nueva, ni ajena a la sostenibilidad futura del sistema de Seguridad Social. Al respecto, la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 8/2010, señala que para lograr los objetivos marcados en esta norma, resulta necesario suspender excepcionalmente la revalorización de las pensiones de carácter contributivo para el año 2011. Por ello, el artículo 4 del Real Decreto 8/2010 suspende para el ejercicio 2011 la aplicación de lo previsto en el apartado 1.1 del artículo 48 de la LGSS. No obstante, excluye de la medida a las prestaciones más bajas, que afectan a las personas más desfavorecidas, como son aquellas pensiones que están por debajo de la pensión mínima fijada para cada año y que por sus circunstancias económicas y familiares son perceptores de complementos a mínimos, así como las pensiones del SOVI no concurrentes y las pensiones no contributivas. Igualmente se suspende para el referido ejercicio 2011 la aplicación del apartado 1.2 del artículo 48, que prevé el abono en concepto de pago único, cuando durante el año el índice de precios al consumo fuese superior al índice previsto, salvo para las pensiones mencionadas. A estos efectos y en el marco de la renovación del denominado Pacto del Toledo56 las medidas adoptadas por el Real Decreto-ley mencionado no dejan de ser unas medidas que como establece la propia Exposición de Motivos tienen carácter excepcional, habiendo de ponerse en relación directa con la reforma del sistema de pensiones. Desde su constitución, la Comisión ha desarrollado sus trabajos de forma ininterrumpida, con la previsión de que en el año 2010 se alcance un acuerdo sobre la reforma del sistema de pensiones. Las medidas en materia de pensiones acordadas por el Gobierno, a través del Real Decreto-ley 8/2010, al margen de cualquier negociación, contradicen cuanto menos, el espíritu contenido en la renovación del Pacto de Toledo. Algo, difícilmente comprensible en un escenario en el que la Seguridad Social alcanzó un superávit en los primeros cuatro meses del año 2010 de 7.213, 72 millones de Euros57, viendo por el contrario, los pensionistas congeladas sus pensiones en el año 2011. 56 El texto del Pacto de Toledo renovado en el año 2003 establecía el compromiso de revisar el grado de cumplimiento de las recomendaciones allí recogidas, transcurridos al menos cinco años. Pues bien, el 22 de abril de 2008, la Mesa de la Cámara, previa solicitud de los Grupos Parlamentarios Socialista, Popular en el Congreso, Catalán (CIU) y Vasco (EAJ-PNV), acordó la creación de una Comisión no permanente de Seguimiento y Evaluación de los Acuerdos del Pacto de Toledo. Vid. Boletín Oficial de las Cortes Generales de 25 de abril de 2008, http://www.congreso.es. 57 Nota de Prensa del Ministerio de Trabajo e Inmigración emitida el 25 de mayo de 2010 (http:// www.mtin.es). Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley 167 4.2. Las Medidas Liberalizadoras Del Real Decreto-Ley 13/2010 En el panorama de sucesión de Decretos-leyes durante el año 2010 destaca asimismo el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y el empleo. Y entre sus medidas destacaremos dos: 1. La que afecta a la Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, y, 2. la que se refiere dentro de las medidas liberalizadoras —título II, Capítulo I—. a la modernización del sistema aeroportuario y la consiguiente creación de Creación de la sociedad «Aena Aeropuertos, S.A.», regulando en sus artículos 7 a 13 el nuevo régimen jurídico de la ahora sociedad mercantil. Empezando por esta última, no nos detendremos en esta segunda cuestión sino para incidir, si quiera brevemente, en una serie de cuestiones problemáticas, señalando que esta última medida se enmarca dentro de un conjunto de medidas58 que responden a la regulación del servicio esencial del transporte 58 Entre las diversas medidas que el Ejecutivo ha ido aprobando y que han provocado el desacuerdo del personal de Aena, destaca el Real Decreto-ley 1/2010, de 5 de febrero, por el que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo; —Real Decreto-ley derogado por Ley 9/2010, de 14 de abril, que regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo—. Decreto-ley complementado por Real Decreto 1001/2010, de 5 de agosto, por el que se establecen normas de seguridad aeronáutica en relación con los tiempos de actividad y los requisitos de descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo. Es interesante a los efectos de la justificación “de la extraordinaria y urgente necesidad” leer la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 1/21010 donde se alude en su apartado I a la modificación transitoria de las condiciones laborales de los controladores de AENA que es la mínima e imprescindible para garantizar los objetivos que persigue el presente Real Decreto-ley, afirmando que no resulta posible ni en el marco del I convenio colectivo de los controladores de AENA, ni en el marco del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. “En efecto, si bien el citado precepto faculta a la dirección de la empresa para acordar dichas modificaciones cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, previo agotamiento de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores, el convenio colectivo de los controladores de AENA exige a estos efectos obtener el acuerdo expreso de la organización sindical. Pues bien, a la vista de la ruptura del proceso negociador el pasado día 2, ya no cabe duda alguna acerca de la imposibilidad de la vía negociadora para alcanzar este objetivo”. Se subraya asimismo el efecto que en la economía nacional tienen las medidas previstas en este Real Decreto-ley en relación con la situación de crisis que atraviesa nuestra economía. “Así, cabe mencionar que el objetivo inmediato que persiguen las medidas que se establecen en esta norma, la garantía de la prestación segura, eficaz, continuada y económicamente sostenible de los servicios de tránsito aéreo, responde, a su vez, a un objetivo más amplio que es la garantía del adecuado funcionamiento del sector aeroportuario que, por su carácter dinamizador, es esencial para el desarrollo y funcionamiento del resto de los sectores productivos y, especialmente, del sector turístico. No se puede olvidar que la gestión adecuada de los aeródromos está directamente condicionada por la del tráfico aéreo, por cuanto la ineficiencia de los sistemas de tránsito aéreo afecta de manera inmediata a la capacidad aeroportuaria, al importe de las tasas de navegación aérea, a los costes soportados por las compañías aéreas y, finalmente, al precio que pagan los pasajeros por volar en dichas compañías. 168 Ana Díaz de Mera Rodríguez aéreo, en relación con el cual el enfrentamiento entre el Gobierno y un sector profesional tan específico como el del los controladores aéreos ha repercutido gravemente no sólo sobre la seguridad y plena efectividad de este servicio esencial sino que ha incidido muy directamente sobre los derechos de los ciudadanos. Toda vez que la huelga salvaje59 protagonizada por dicho sector ha determinado la declaración del primer estado de alarma60 y su prórroga61 de nuestro régimen democrático. En relación con esto último, lo cierto es que, a pesar del tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la LO 4/81, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, en España se habían sucedido en más de una ocasión graves calamidades y crisis sanitarias sin haberse decretado el estado de alarma62: Es más, la nula utilización del estado de alarma hasta hoy había dado paso a la doctrina a ver en ello un ejemplo de lo que se ha denominado como una Es más, cabe destacar que, como objetivo ulterior, no por ello de menor importancia, se encuentra la garantía del derecho fundamental a la libre circulación de los ciudadanos…” Finalmente, en el apartado III de su Exposición de motivos se insiste: “Las medidas que se establecen en el presente Real Decreto-ley son las mínimas imprescindibles y guardan una relación directa y congruente con la situación que se trata de afrontar y con la consecución de los objetivos gubernamentales que han quedado anteriormente expuestos. La implantación de estas medidas debe ser urgente e inmediata debido a la grave situación en la que actualmente se encuentra AENA a la hora de garantizar la continuidad y la sostenibilidad económica y financiera de un servicio tan esencial para nuestra sociedad como son los servicios de tránsito aéreo… En efecto, dada la ruptura de la negociación del convenio colectivo ya meritada y, por consecuencia, la imposibilidad de que con una jornada fijada para los controladores en mil doscientas horas anuales se puedan atender las necesidades del tránsito aéreo, resulta de todo punto inaplazable imponer, bien que de forma transitoria, unas reglas que garanticen la suficiencia de los medios de AENA durante los tiempos que se requieren para ultimar el proceso de apertura de la prestación de los servicios de tránsito aéreo a nuevos proveedores. No puede desconocerse que la modificación del régimen jurídico vigente que se acomete, de ser conocido con anticipación, podría generar el efecto indeseado de provocar conductas que podrían poner en grave riesgo la eficacia de la reforma misma, dadas las capacidades de presión absolutamente exorbitantes adquiridas por los controladores aéreos a través de la negociación colectiva que ya han sido descritas”. 59 Vid. Noticia del mundo. Es del sábado 4 de diciembre de 2010. La inasistencia al trabajo de los controladores aéreos alegando supuesta enfermedad colapsaría el tráfico del espacio aéreo, dejando tirados a más de 330.000 pasajeros. 60 Acerca del estado de alarma declarado por el Gobierno de España, en respuesta a las situación creada por la huelga de los controladores aéreos es interesante el artículo de Francisco Javier Enériz Olaechea; “La declaración del estado de alarma para la normalización del transporte aéreo”. En Revista Aranzadi Doctrinal núm. 9/2011 (Tribuna). 61 En relación con este tema es interesante la reflexión crítica acerca de esta medida en el artículo de Manuel Pulido Quecedo: “La prórroga del Estado de alarma por incertidumbre” en Actualidad jurídica Aranzadi núm. 813, 2011. 62 Recordemos las inundaciones extraordinarias del País Vasco de 1983, el mal llamado de las «vacas locas», la fiebre aftosa, etcétera. En tales casos, fue suficiente con la aprobación por el Gobierno de Decretos-leyes (que no afectaron a derechos ni impusieron deberes constitucionales) o de leyes más generales o con las propias previsiones de las leyes preexistentes para hacer frente a estas graves situaciones, sin necesidad de declarar un estado que, fiel a su nombre, provocaría, tal vez, más alarma en la población. Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley 169 «mutación constitucional», pues mediante la aplicación de otras medidas legislativas, en algunos casos más apropiadas incluso que las previstas en la LO 4/81, se había llegado a un claro ejemplo de desuso o no necesidad del estado de alarma. Así las cosas, el Real Decreto 1673/201063, de 4 de diciembre declara por primera vez en más de treinta años un estado de alarma, y lo hace, según su Exposición de Motivos, con el propósito de recuperar la normalidad en la prestación del servicio público esencial del transporte aéreo ante el abandono de sus obligaciones por parte de los controladores civiles de tránsito, abandono que ha provocado el cierre del espacio aéreo español, afectando a un muy elevado número de ciudadanos y causando graves perjuicios. No es objeto de nuestro estudio detenernos en el estudio de esa situación excepcional, si bien es cierto que el fracaso al recurso de los instrumentos ordinarios —negociación colectiva-diálogo social— que prevé nuestro ordenamiento jurídico para regular las condiciones de trabajo de los distintos sectores profesionales, —aunque sea tan particular y específico como el de los controladores aéreos—, pone de manifiesto no sólo la debilidad de un gobierno, sino de sus productos normativos propios, específicamente de la figura que venimos estudiando del Decreto-ley, y es que el estado de alarma y su prórroga es el acto final de una secuencia de decretos leyes que han puesto en jaque a un determinado sector en defensa de sus derechos, y lo que es más importante a los ciudadanos que, de igual modo, han visto atacados los suyos, así como al propio Estado de Derecho. En otro orden de cosas y volviendo a las medidas liberalizadoras establecidas por el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, a las que se refiere en su título I, nos referiremos por su importancia, a aquellas que han incidido en la Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, modificando tal como establece en su artículo 4, los artículos 4, 6, 8.3, 10, 13, 14, 15, 16 y 23, toda vez que deroga los artículos 11, 12 y 17, las disposiciones adicionales primera y segunda y la disposición final segunda de la citada ley básica. Aunque se trata de una modificación en apariencia puramente formal, relativa a algunos aspectos estructurales, organizativos, y económicos, sin embar 63 Este estado como la prórroga del mismo serían recurridos; así por la Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA) contra el Real Decreto 1717/2010 de 17 de diciembre, que prorrogó el estado de alarma declarado el 4 de diciembre. El Tribunal Supremo ha desestimado el recurso presentado por los controladores aéreos contra la prórroga del estado de alarma aprobada por el Congreso de los Diputados el 16 de diciembre y puesta en marcha por el Gobierno al día siguiente para hacer frente al caos aéreo, según la sentencia dictada el pasado 5 de abril. A estos efectos la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo concluye que la prórroga fue asumida por el Congreso de los Diputados en su integridad, por lo que la decisión queda bajo control del título V de la Constitución Española y no bajo los artículos 1 y 2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tal y como defendían los recurrentes. El Supremo evoca la Sentencia dictada el pasado 10 de febrero, que desestimó el recurso de USCA contra el decreto del estado de alarma dictado el 4 de diciembre de 2010, y recuerda que “la decisión asumida por la Cámara no es una actuación administrativa que pueda ser controlada por este orden contencioso-administrativo”. 170 Ana Díaz de Mera Rodríguez go, materialmente y de hecho ha provocado la aparición de un nuevo escenario, distinto al que ahora servía de marco a nuestro sistema de Cámaras. Hasta ahora nuestro sistema legal seguía el modelo continental, basado en la adscripción obligatoria de todos los empresarios, que suponía al mismo tiempo, —dada la pertenencia de todos los anteriores a las mismas— su condición de electores. A la avista de la reforma introducida en nuestro derecho por el Real Decreto-ley citado, y teniendo en cuenta que esta norma no modifica ni la naturaleza ni las funciones de las Cámaras, ni su organización, ni el procedimiento electoral, ni su régimen jurídico y presupuestario, en el que cabe destacar la tutela que deben ejercer las Comunidades Autónomas sobre las Cámaras, parece que el sistema que se propugna en la ley Básica es el sistema híbrido o mixto. Modelo conforme al cual las Cámaras están reguladas por la legislación (carácter público), pero en virtud del principio de libertad de pertenencia, la participación de las empresas en las Cámaras es voluntaria, lo que nos obliga a efectuar una serie de consideraciones al hilo de la nueva regulación efectuada por el Decreto-ley64, Un nuevo modelo que no queda claramente definido si tenemos en cuenta la nueva redacción de algunos preceptos. En efecto, en su apartado primero —en su última redacción— ahora el artículo 6 de la Ley Básica establece que podrán ser miembros de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación las personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras que ejerzan actividades comerciales, industriales y navieras…, añadiendo que los miembros tendrán la condición de electores de las Cámaras y precisando en su párrafo segundo, que, sin perjuicio de ello formarán parte del censo público de empresas esas mismas personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras que ejerzan actividades comerciales, industriales y navieras; lo cual parece indicar que la condición de miembro y la de elector de las Cámaras van parejas, teniendo en cuenta que la de miembro va ligada a su vez a la libre decisión de adscripción a las mismas, con independencia, pues, del censo elaborado por dichos entes en el que estarían presentes todas aquellas personas, naturales o jurídicas que ejerzan las actividades señaladas, aspecto este último del que no se derivan, como señala in fine el artículo 6 derechos ni obligaciones. Entre esas obligaciones, claro está, hay que entender se encontraría el pago de la cuota cameral y entre los derechos, que no se mencionan, encontraríamos o hemos de encontrar diferencias entre las personas naturales y jurídicas que se afilien y las que no. 64 El Real Decreto-Ley es modificado por la Ley 2/2011 al señalar que el régimen transitorio del recurso cameral se entenderá sin perjuicio de los regímenes forales de los territorios históricos del País Vasco y Navarra, toda vez que dicha ley modifica, de nuevo, y tratando de aclarar las modificaciones efectuadas por el Real Decreto-ley 13/2010, la propia ley 3/1993, de 22 de marzo, básica de las Cámara Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, afectando a los artículos 2.4, 6 y 17. Ambas normas modifican preceptos básicos, —según Disposición final primera— que afectan a aspectos como las funciones de las Cámaras, la pertenencia a las mismas, el censo electoral, la financiación, el recurso cameral permanente, deber de información y medios de impugnación o la elaboración de sus presupuestos. Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley 171 Es esta una cuestión —la pertenencia a las Cámaras y la libre adscripción a las mismas—, que afecta, a nuestro entender, a cuestiones como la representatividad y los derechos y obligaciones que se generan en función de su pertenencia o no a las mismas, cuestión esta que pasa apenas inadvertida en la nueva regulación y que es preciso definir a futuro, pues, inevitablemente determinará el verdadero régimen jurídico y naturaleza de las Cámaras y a lo que han de prestar especial cuidado cualquier desarrollo por parte de las Comunidades Autónomas, afectando asimismo a cuestiones como el censo y procedimiento electoral, a la financiación y régimen económico. La libre adscripción a las Cámaras, tras la reforma efectuada por el Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, a la ley básica constituye, en efecto, una de las principales novedades en las que se sustenta la Ley básica modificada, no sin entrañar determinadas dudas65 —como se advierte en los comentarios efectuados en el párrafo anterior—, acerca de un cambio de modelo en cuanto a la configuración de las mismas, habida cuenta que la adscripción obligatoria a las mismas ha sido, como asociaciones creadas por ley para el cumplimiento de funciones público-administrativas una de las notas características en que se fundamenta la naturaleza66 de corporaciones de derecho público de las Cámaras. De cualquier forma, resulta evidente que la doctrina del Tribunal Constitucional está llamada a una revisión o al menos a una serie de matizaciones, desde el momento en que esa adscripción obligatoria ha sido eliminada por la nueva 65 Vid. comentario de Eugenio Simón Acosta en actualidad jurídica Aranzadi núm. 812, de 13 de enero de 2011. “Cámaras de Comercio sin recursos: inconstitucionalidad de la reforma. 66 En efecto la STC 107/1996, de 12 de junio, afirmaría al respecto que “la Constitución ha venido expresamente a admitir la legitimidad de la genéricamente llamada Administración Corporativa, es decir de las “corporaciones no territoriales”, “corporaciones sectoriales de base privada” o “entes públicos asociativos”, entendiendo por tales, en términos generales, a diversas agrupaciones sociales, creadas por voluntad de la ley en función de diversos intereses sociales, fundamentalmente profesionales, dotadas frecuentemente de personalidad jurídico pública y acompañadas también frecuentemente del deber de afiliarse a las mismas. Así lo hace ante todo, el artículo 36 de la Constitución al referirse a los Colegios Profesionales y hay que entender, aunque no las llame por su nombre a las Cámaras de Comercio, según el artículo 52 del Texto Fundamental, en cuanto organizaciones profesionales. Del mismo modo el Tribunal Constitucional, ha aclarado que pese a contar con una base asociativa, no pueden identificarse como meras asociaciones empresariales de carácter privado, sin que puedan incardinarse, sin profundas modulaciones, en el ámbito de los artículos 22 y 28 CE, ya que tienen su origen no en un pactum asociatonis sino en un acto de creación estatal. Así, la STC 107/1996, en virtud de lo anterior ha afirmado que “en el caso de las corporaciones públicas… no puede predicarse la libertad positiva de asociación, pues su creación no queda a la libertad de los individuos”, toda vez que como señalo la STC 67/85, no puede hablarse de un derecho a constituir asociaciones para el ejercicio de funciones públicas. Por su parte, el sacrificio de la libertad negativa de asociación (derecho a no asociarse), que determina la adscripción forzosa a las Cámaras, descansa a juicio del Tribunal en la relevancia constitucional de las funciones de carácter público administrativo que a tales entes atribuye la Ley 3/1993 y cuya asunción por las Cámaras justifica la exposición de motivos de dicha ley en “la imposibilidad de que fuesen desarrolladas eficazmente por una multiplicidad de asociaciones representativas de intereses muchas veces contrapuestos”, apreciación que no ha sido modificada o alterada por el Real Decreto-ley mencionado, no así la afiliación o adscripción forzosa a dicho entes que no mencionada en la Exposición de Motivos de la ley básica modificada, sin embargo, es establecida en el 13 a propósito de la obligación de pago y devengo de la cuota cameral. 172 Ana Díaz de Mera Rodríguez regulación y no constituye una cuestión baladí por la influencia que ello tiene en aspectos ya señalados. Dado que las Cámaras continúan siendo corporaciones de derecho público, las funciones a las que se refiere el artículo 2 de la Ley Básica han de realizarse sin distinción entre miembros-electores de las mismas y respecto de aquellas personas naturales y jurídicas que decidan libremente no adscribirse a las mismas, lo que redunda en los derechos y obligaciones que deberían quedar definidos en sus líneas generales, y, que, aclararía el modelo hacia el que se dirige el funcionamiento de estos entes, sólo muy indirectamente indicado. Aspectos no desarrollados en la Ley Básica y a los que deberán atender con sumo cuidado las Comunidades Autónomas en desarrollo de la Ley Básica. Por lo demás, surgen cuestiones igualmente problemáticas en torno a la financiación de las Cámaras, que con la nueva regulación contarán con las aportaciones realizadas por las empresas que se adhieran voluntariamente a las Cámaras y que, dado lo anterior solo serán exigibles en la vía judicial civil, no por la vía de apremio, así como los ingresos ordinarios y extraordinarios obtenidos por los servicios que presten y, en fin, los que les correspondan en virtud de convenio o por cualquier otro procedimiento conforme al ordenamiento jurídico; financiación igualmente que habría de ser clarificada en cuanto al plan cameral de promoción de las exportaciones. Por otra parte, finalizado el régimen transitorio (Disposiciones segunda a séptima de la Ley 3/1993), se plantea la cuestión, al desaparecer la financiación obligatoria, del carácter o condición de “poderes adjudicadores” que tienen las Cámaras de Comercio en virtud de la normativa europea. A nuestro modo de entender esta condición vendrá asegurada en la medida en que sigan considerándose entidades que satisfagan necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, de acuerdo con un concepto que como ha señalado el Tribunal de Justicia de la UE (Sentencia de 16 de octubre de 2003, asunto Comisión contra España C-283/00), es comunitario. Finalmente y sin poder detenernos en otros aspectos, queda claro que el abuso o el recurso frecuente al Decreto-ley provoca, cuando menos, cierta inseguridad jurídica, desde el momento en que en un corto espacio de tiempo bajo una técnica de parcheo legislativo, se modifican aspectos esenciales de la Ley Básica, primero por el Real Decreto-Ley anteriormente mencionado y después por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, de forma que tras haber sido derogado por la primera de las normas citadas, el artículo 17 de la Ley Básica, la Ley de Economía Sostenible introduce, seguidamente un artículo 17 relativo a la información que se debe facilitar a las Cámaras y al Consejo superior por las administraciones tributarias con ocasión de la gestión de las exacciones integradas en el recurso cameral permanente exigibles, de acuerdo con la Disposición transitoria primera del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, ya mencionado. Inseguridad jurídica, parcheo legislativo, falta de técnica legislativa, que redunda, en la falta de calidad de las leyes, y en última instancia en un adecuado conocimiento de las mismas que obliga al destinatario de las normas y en su caso, a las Comunidades Autónomas a tener un especial cuidado en su tarea de desarrollo de una ley básica. Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley 173 4.3. El recorte de las primas fotovoltaicas en el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre Por ultimo y por las distintas repercusiones no solo económicas sino también de índole jurídica es necesario referirnos al Real Decreto-ley 14/2010 dado el rechazo generalizado que en el sector de las energías renovables ha supuesto el mismo, especialmente en el ámbito de la energía fotovoltaica, que en cierta manera supone un paso atrás en este campo pudiendo incidir en el interés de muchos inversores (nacionales y extranjeros) que tienen interés en España; aplicación de la nueva normativa que puede causar muchos problemas económicos si estos inversores ven que el marco jurídico español carece de estabilidad y pueden perder su confianza en el mercado español de las energías renovables. En efecto, el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, ha supuesto una modificación importante en el régimen económico de las instalaciones fotovoltaicas acogidas al Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial. Las modificaciones realizadas por el Gobierno sobre el régimen retributivo de las instalaciones de energía solar fotovoltaica, mediante el Real Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre, se concretan en una reducción, con carácter permanente, de la retribución a percibir por los titulares de las instalaciones, proporcional a las zonas solares donde se encuentren ubicadas las instalaciones. Asimismo, con carácter transitorio para los años 2011, 2012 y 2013, se establece una reducción extraordinaria de aplicación a todas las instalaciones, con un valor único para toda España e independiente de las zonas en las que se ubiquen las instalaciones; medidas que han generado rápidamente la respuesta de Comunidades Autónomas como la de Valencia o la de la Región de Murcia, que han presentado sendos recursos de inconstitucionalidad67 contra el Decreto-ley citado, así como del Senado de España que en el Pleno de 23 de febrero de 2011, respaldaría derogar la disposición adicional primera y la 67 Así el recurso de inconstitucionalidad núm. 1603-2011, en relación con varios preceptos del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico. El Pleno Tribunal Constitucional, por providencia de 29 de marzo actual, ha admitido a trámite el recurso de inconstitucionalidad número 1603-2011, promovido por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en relación con la disposición adicional primera, disposición transitoria segunda y disposición final primera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico. (BOE núm. 84, 8 de abril de 2011). Asimismo recurso de inconstitucionalidad núm. 1750-2011, en relación con el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico. El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 12 de abril actual, ha admitido a trámite el recurso de inconstitucionalidad número 1750-2011, promovido por el Consell de la Generalitat Valenciana contra el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico y, en concreto, su disposición transitoria segunda. (BOE núm. 94, de 20 de abril de 2011). 174 Ana Díaz de Mera Rodríguez disposición transitoria segunda del Real Decreto Ley 14/2010 por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, que contenían el recorte de primas al sector fotovoltaico. Por su parte, la Comunidad Autónoma de Valencia ha valorado el impacto de esa última modificación en una reducción para los años 2011, 2012 y 2013, de alrededor del 25% de los ingresos de las instalaciones solares fotovoltaicas instaladas en la Comunitad Valenciana, traduciéndose, para estos tres años, en unas pérdidas económicas, próximas a los 121,5 millones de euros, toda vez que son varios los argumentos esgrimidos por la Generalitat que pueden suponer, de prosperar, la inconstitucionalidad del RDL 147/2010. Así se afirma, en primer lugar, que este puede ser contrario a la Constitución Española por la aplicación retroactiva a aquellas instalaciones ejecutadas que ya tenían previsto y garantizado un régimen económico a través del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, resultando este régimen jurídico contrario a lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución que consagra el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, encontrándonos en el último de los supuestos. La segunda inconstitucionalidad a juicio de la Generalitat Valenciana es el hecho de que durante los años 2011, 2012 y 2013 exista una reducción extraordinaria del número de horas con derecho a cobrar la prima equivalente por producción de electricidad que se aplicará para todas las instalaciones sin tener en cuenta en la zona climática en la que se encuentran. Se establece, por ejemplo, un valor único de 1.250 h/año para las plantas fijas. “Este criterio”, asegura el gobierno valenciano, “implica una reducción retributiva no proporcional entre zonas climáticas, que no tiene en cuenta criterios de distribución territorial equitativos entre zonas climáticas, y en consecuencia entre las distintas Comunidades Autónomas”. De esta manera en la Comunitad Valenciana las pérdidas medidas serán de entre el 22 y el 29%, mientras que en el conjunto del Estado sería de un 15%. De igual forma el Gobierno murciano68 considera que la rebaja de las primas a los productores de energía fotovoltaica, puede generar “inseguridad jurídica”, basándose, igualmente, en “la discriminación y arbitrariedad de esta norma promulgada por el Gobierno central, así como en la vulneración de los artículos 9.3, 14, 86, 138 y 139 de la Constitución Española”. Destacando —al igual que la Comunidad valenciana— “la limitación de las 68 Vid. artículo de prensa en EUROPA PRESS. LAOPINION DE MURCIA. ES Así lo anunciaría el Consejero de Universidades, Empresa e Investigación, Salvador Marín, tras ser adoptado en el Consejo de Gobierno. precisando que este Real Decreto “afecta en la Región a más de 20.000 agricultores del sector que, de la noche a la mañana, se encuentran con que el Gobierno de la Nación no les va a pagar.” Otra de las consecuencias es que “se pueden dejar de ingresar en la Comunidad 83 millones de euros”, por lo que se plantea un problema para los pequeños inversores, “que van a tener que emplear recursos suyos para pagar a la banca al cambiar el Ejecutivo central las reglas del juego”. De ahí, el ofrecimiento de Murcia a la Comunidad Valenciana, que “ha decidido también estudiarlo”, ha precisado Marín, siendo también comunicado a Galicia, Madrid, Castilla-La Mancha y otras Comunidades Autónomas. Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley 175 horas de producción, sin tener en cuenta la zona climática de la instalación, lo que perjudica especialmente a comunidades como la Región, con mayor capacidad de producción por su índice de radiación solar”. Asimismo, se impone un peaje para cualquier productor. Así, el recurso del Gobierno regional plantea que “las reglas de juego jurídico que regula la actividad de la producción eléctrica fotovoltaica no se pueden modificar una vez fijado un escenario para el sector y después de que pequeños, medianos y grandes inversores hayan realizado sus instalaciones”.También hay que tener en cuenta, ha destacado, que “esta modificación quebranta los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que proclama el ordenamiento jurídico, mismos principios a los que se ha referido la Comisión Europea. A través de los Comisarios de Energía, Günther Oettinger, y la de Acción por el Clima, Connie Hedegaard69, remitiendo una carta conjunta al ministro de Industria, Miguel Sebastián, en la que le expresan sus “reservas” por el recorte “retroactivo” de primas a la fotovoltaica y le recuerdan la obligación de los Estados de respetar el Derecho comunitario en aspectos como la seguridad jurídica y la protección de la confianza legítima. V. EL DECRETO-LEY EN EL ÁMBITO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS La primera conclusión que ha de extraerse de las consideraciones anteriores es que el uso del Decreto-ley por el Gobierno deberá ser más moderado, si no se quiere caer, utilizando los términos empleados por Villar Palasí o Salas Hernández en una banalización o cotidianización en cuanto al uso del Decreto- ley. Y habría de serlo mucho más de lo que lo ha sido hasta la fecha, sobre todo teniendo en cuenta que muchos Estatutos de Autonomía han incluido en su articulado el Decreto-ley como fuente del Derecho de la respectiva Comunidad Autónoma. 69 Vid. artículo del Economista. es, de 28 de abril de 2011. En la misiva, a la que ha tenido acceso Europa Press, los Comisarios dicen haber recibido un “alto número” de comentarios en los que se expresa “preocupación” ante los últimos cambios normativos dentro del sector de la energía fotovoltaica en España. En concreto, advierten de que “el carácter retroactivo” del Real Decreto-ley 14/2010 en el que se recorta el número de horas con derecho a prima a las plantas acogidas al Real Decreto 661/2007 “ha suscitado grave preocupación”. “Nos gustaría informarle de ello y expresarle nuestras reservas en relación con estas medidas”, señalan. “No discutimos que los ajustes de las tarifas o las reducciones de costes por la evolución técnica puedan justificarse o resultar necesarios”, pero “estamos convencidos de que esos ajustes deben hacerse pensando en el futuro y, por lo tanto, de manera previsible, en vez de tener un efecto retroactivo”, señalan Oettinger y Hedegaard. Los Comisarios recuerdan en la carta, remitida el 22 de febrero, “las consecuencias negativas para la confianza de los inversores de los cambios retroactivos de las condiciones económicas de un tipo de instalación renovable”, y que esta merma de confianza puede “extenderse” a otras instalaciones e incluso a otros países europeos. “Por consiguiente, le rogamos que no escatime esfuerzos por mantener una política energética estable y previsible y que sea cauto a la hora de estudiar medidas que afecten a inversiones anteriores”, señalan, antes de indicar que “los Estados miembros tienen que garantizar el respeto de los principios del Derecho de la UE, incluido los de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima”. 176 Ana Díaz de Mera Rodríguez Hasta la reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana (operada por la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril), ninguno de los diecisiete Estatutos de Autonomía de contenido político contemplaba la figura del Decreto-ley. En consecuencia, ninguna Comunidad Autónoma podía dictarlos, al menos teóricamente70. Con la incorporación del Decreto-ley al ordenamiento autonómico71 parece que se quisiera continuar con esa injustificada tendencia a emular al Estado en todo lo posible y crear, en vez de Comunidades Autónomas, «mini-estados» que replican y duplican el principal, toda vez que lo problemas de orden nacional, por muchas transferencias de competencias que se hayan efectuado no pueden abordarse en las Comunidades autónomas de la misma forma. Además, la aprobación de la Ley evitaría las preguntas, insoslayables por otra parte, de si, realmente, está justificado o no el Decreto-ley, de si alguna de sus previsiones afecta o no las materias en que le está prohibido entrar (por ejemplo, el recorte de las retribuciones básicas de los funcionarios públicos y empleados del sector público), y de si se han satisfecho o no todos sus requisitos de procedimiento y tiempo. Pero, sobre todo, evitaría la huida del Gobierno al necesario control previo, general e in extenso del Parlamento, como es la esencia del sistema democrático parlamentario; el abuso de una figura pensada para situaciones extraordinarias y no para un uso habitual (por ejemplo, en la Comunidad Autónoma de Andalucía, se llevan dictados en los primeros siete meses del año 2010 cinco Decretos-leyes por nueve leyes); la aparición de normas sorpresivas, en una gran parte referidas a cuestiones puntuales; la sensación negativa del «decretazo» en sus destinatarios, con el perjuicio que ello 70 Sin embargo, en 1983, el Gobierno Vasco ya había acudido a la figura del Decreto-ley en cinco ocasiones, para hacer frente a las graves consecuencias derivadas de las lluvias torrenciales y las subsiguientes inundaciones que asolaron Euskadi). La habilitación al Gobierno Vasco provenía, no del Estatuto, sino de una ley del Parlamento Vasco, la 17/1983, de 8 de septiembre, que, de modo extraordinario y excepcional, y solo para un plazo máximo de cuatro meses desde la entrada en vigor de dicha ley, le autorizaba para dictar disposiciones legislativas provisionales, en forma de Decretosleyes, para atender a las necesidades y compensar y reparar los daños (artículo 1). Ningún poder público planteó la posible inconstitucionalidad de estos Decretos-leyes del Gobierno Vasco por falta de cobertura estatutaria. No obstante, podía haberse dudado de su constitucionalidad por cuanto una figura de la trascendencia del Decreto-ley solo puede aprobarse si así lo ha previsto expresamente la norma suprema del ordenamiento jurídico de que se trate, esto es, bien la Constitución en el caso de la legislación del Estado, bien el Estatuto de Autonomía en el caso de la legislación autonómica. 71 La reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valencia, en su artículo 44, faculta al Consell para, en casos de extraordinaria y urgente necesidad, dictar disposiciones legislativas provisionales, por medio de decretos-leyes, sometidos a debate y votación de Les Cortes, atendiendo a lo que preceptúa el artículo 86 de la Constitución, al que se remite. Una regulación más precisa y correcta técnicamente se aprecia en el artículo 64 de la reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña (Ley Orgánica 6/2006. de 19 de julio. Por su parte, la reforma del Estatuto de las Islas Baleares (Lev Orgánica 1/2007, de 28 de febrero contiene en su artículo 49 una regulación muy similar a la catalana. La reforma del Estatuto andaluz (Lev Orgánica 2/2007, de 19 de marzo) también prevé el Decreto-ley en su artículo 110. Lo mismo hace la reforma del Estatuto de Aragón (Lev Orgánica 5/2007, de 20 de abril), en su artículo 44, y la reforma del Estatuto de Castilla y León (Ley Orgánica 14/2007 de 30 de noviembre, en su artículo 25.4. La reforma de la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra (Ley Orgánica 7/2010, de 27 de octubre) también incluye el Decreto-ley en su artículo 21. Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley 177 hace a la autoridad de los Gobiernos; el imposible control del Decreto-ley por los tribunales de justicia, obligados a elevar ante el Tribunal Constitucional sus dudas de adecuación de este, no a la Constitución, sino a una norma inferior, como es el Estatuto, etcétera. Desde luego, vistos los problemas jurídicos que el empleo del Decreto-ley puede suscitar y las ventajas de la ley de urgencia por lectura única, no parece muy difícil la elección en aras de la seguridad jurídica que el Estado de Derecho debe asegurar y fortalecer. Y, ante la duda entre una y otra figura, cualquier jurista medianamente responsable, aconsejaría al Gobierno, como vía más segura para todos, la ley de urgencia. Sin embargo, basta observar la creciente tendencia de los gobiernos autonómicos a su utilización para darse cuenta de que los Decretos-leyes autonómicos son ya algo más que una mera posibilidad teórica en España. Son una realidad. Así, en 2007, hubo 4 decretos-leyes autonómicos frente a los 11 estatales; en 2008, aumentaron a 6, frente a los 9 estatales; en 2009, alcanzaron la cifra de 15, frente a los 12 estatales; y en 2010, ya superan, por ahora, los 18, frente a los 11 estatales en el mismo periodo. Demasiados decretos leyes en un momento en el que la moderación y la prudencia aconsejan otra cosa. Habría que concluir pues que los problemas denunciados por la doctrina no vendrían de la previsión constitucional, en sí mismo correcta, sino del “uso” o “abuso” que se ha producido de ella en la práctica gubernamental y parlamentaria, mediante una relajación de todos los presupuestos señalados. Naturalmente el Gobierno debe ejercitar la facultad que le reconoce el artículo 86 de la Constitución, pero sin romper el equilibrio constitucional existente, sin tratar de devaluar o anular la función legislativa y de control que compete constitucionalmente al órgano parlamentario, lo cual conlleva la existencia de límites infranqueables, que como señala D. Ciolo, no pueden estar totalmente definidos en los textos constitucionales, pero cuyo control inicialmente corresponde al Parlamento y en último término al Tribunal Constitucional, que como hemos tenido oportunidad de comprobar, tiene la ocasión u ocasiones de pronunciarse al respecto. José Eugenio Soriano GarcíaH Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo1 Sumario: RESUMEN.—I. LA ECONOMÍA DEL SECTOR PÚBLICO. CONSECUENCIAS PARA EL DERECHO PÚBLICO.—II. LA RESPUESTA DE LA DOCTRINA A LA FORMULACIÓN DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO PARA EL DERECHO ADMINISTRATIVO. LA FISIOLOGÍA DEL ESTADO SOCIAL.—2.1. Las bases del planteamiento.—2.2. Los asertos fundamentales de esta doctrina. Planteamiento general.—2.3. Construyendo su tesis.—2.4. Algunas críticas a estas tesis.—2.5. El intento de una “Administración libre de la Ley”. La condena del garantismo. Consecuencias: escándalos y corrupciones. Volviendo a los controles. El Poder judicial como esperanza de recuperación y sus riesgos: mirándonos en el ejemplo de Italia. De vuelta a la ortodoxia: la renovada vitalidad del derecho Administrativo clásico.—2.5.1. El intento de crear una Administración libre de la Ley. La tesis de la “vinculación estratégica”.—2.5.1.1 Notas sobre el verdadero objeto perseguido con esta tesis.—2.5.1.2. Estado Social. Algunas ideas.—2.5.1.3. Estado Democrático.—2.5.1.3.1. Vías de caracterización.—2.5.1.3.2. Vinculación a objetivos populares.—2.5.1.3.3. De vueltas de la participación.—2.5.2.Consecuencias sobre la teoría de la Ley. Ley-medida y espacio libre de la Ley.—2.5.2.1. Ley-medida.—2.5.2.2. Espacio libre de la Ley. La Ley como simple Directiva. Un breve análisis de este concepto en la Unión Europea. Hacia la recuperación del tejido normativo.—2.5.3. Consecuencias sobre la Administración.—2.5.3.1. La creación de un derecho público-privado en el campo de la organización.—2.5.3.2. La discrecionalidad como forma normal de actuar. Liberación de la Ley. La ética como alternativa al derecho.—2.5.3.3. El enjuiciamiento por resultados. La liberación de los medios jurídicos de actuación. La justificación de la acción administrativa por la consecución del fin.—2.6. Consecuencias palpables del abandono del garantismo. Escándalos y corrupciones. Volviendo al derecho clásico. RESUMEN La liberalización de la economía, sometiéndola a reglas claras, fiables, y con análisis económico del Derecho (que ahora es obligado según el artículo 6.3 de la H 1 Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense. Se publicará asimismo este trabajo en el homenaje al profesor Jorge de Esteban. 180 José Eugenio Soriano García Ley de Economía Sostenible de 4 de marzo de 2011) es la gran reforma estructural pendiente. Absolutamente necesaria si se quiere evitar el marasmo económico que la crisis parece impulsar, pero que supone descubrir quienes son los “reguladores ocultos”, desde patronal a Sindicatos, cuyos intereses no tienen nada que ver con el interés general en las más de las ocasiones. Apostar por el Estado de Derecho, vuelta a las leyes, explicación y justificación motivadora de las regulaciones: estas son las tareas a realizar, con algún coraje político, si se desea salir de la actual situación. Y la literatura económica y jurídica es inmensa y siempre apunta en una dirección que, lamentablemente, el Estado de Partidos no se atreve a adoptar, tanto porque no es “políticamente correcto” como sobre todo porque pone en cuestión prebendas, privilegios y prerrogativas que una falaz clase política no desea adoptar. Aún así, las circunstancias económicas, la transparencia en la red virtual y la democracia concebida por el Estado de Derecho apuntan a la necesidad de ese cambio en pro de una racionalidad mucho más explicadora y explicativa de las decisiones políticas. PALABRAS CLAVE: Fallos del Estado, fallos de mercado, regulación, intervención, Estado de Derecho, análisis económico del derecho, papel del juez. I. LA ECONOMÍA DEL SECTOR PÚBLICO. CONSECUENCIAS PARA EL DERECHO PÚBLICO Sin duda alguna, el Estado de Bienestar ha impulsado un sector público en el que todos nos movemos2 y en el que la presencia directa de la Administración, en sus distintas formas, ha tenido y tiene, un papel fundamental. Y no hay en realidad cuestión alguna sobre este asunto, ni siquiera cuando Gobiernos teóricamente liberales han tenido el poder. Su creciente presencia en el Producto Interior Bruto lo atestigua e, inclusive, cuando la crítica se dirigió contra el Gobierno de la Sra. Thatcher en el Reino Unido, nunca se tuvo en cuenta que curiosamente el gasto público continuó aumentando, el déficit no se controló de acuerdo con lo que la ideología teóricamente aconsejaba desde su óptica3 y finalmente los Gobiernos Laboristas del Sr. Blair y luego el Sr. Brown, continuaron con bastante exactitud navegando tras la misma estela que la de los Gobiernos conservadores en lo que a datos macroeconómicos hace, lo que desde luego recupera hoy el Gobierno del Premier Cameron solamente limitado por las exigencias de la crisis económica mundial. Probablemente puede situarse en la Gran Depresión de 1929, el origen definitivo de técnicas de intervención directa al suceder un gran fallo del mer 2 Vid la descripción del fenómeno en H. Lepage. “Mañana el capitalismo”. Madrid 1979, pp. 234 y ss. Buchanan, J. M. y Wagner, R. E. “Democracy on Deficit. The Political Legacy of Lord Keynes”. Nueva York. 1977. H. Lepage. “Mañana el capitalismo”. Madrid 1979. Recordando desde el principio, como señala E. Forsthoff, que”quién recibe ayuda del Estado se siente dependiendo de él y está inclinado a plegársele”, en “El Estado Social”, Madrid 1986, p. 54. 3 Lo reconoce en sus memorias, “The Downing Street Years” Londres, 1993, pp. 668 y ss. Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo 181 cado, con unas consecuencias imprevistas y que pusieron en cuestión, definitivamente, el modelo tradicional de carácter liberal.4 Las técnicas, tanto del “New Deal” norteamericano como de la fórmula del Estado de bienestar europeo, fueron tanto de carácter legislativo como, más directamente, administrativo. El paso a la “economía administrativa centralizada” fue la consecuencia. 5 Probablemente, una teoría que quiera ser justa tiene que tener en cuenta el carácter acumulativo de muchas de las técnicas que de aquella época nos han venido sirviendo hasta nuestros días. Y, con toda probabilidad también, hay que analizar con técnicas económicas y demográficas, tanto los fallos del mercado, como los denominados fallos del Estado. No hay verdades absolutas ni eternas y, como señaló Tayllerand, todo lo exagerado es falso y por tanto irrelevante. Conviene recordar, desde luego, siguiendo a Stiglitz6 que el poder de coacción y el carácter democrático de la forma de Estado —en el simple sentido de que se logran elecciones democráticas para la representación política— permite tomarse en serio el papel del mayor agente económico que ha conocido la historia y que le diferencia totalmente de cualquier precedente histórico. Qué parte de los recursos ha de dedicarse a los bienes públicos7, con la consecuencia obligada de que se detraen recursos para dedicarlos a bienes privados, 4 En sus aspectos técnicos. Con anterioridad, ingenua y radicalmente, se encuentra ya en algunos revolucionarios del siglo XIX, como Louis Blanc “el inventor del socialismo de Estado” que, como recuerda oportunamente A. Garrorena Morales a quien sigo, es el inventor del “socialismo de Estado”, quien defendió ¡en 1848!, la creación de un “Ministerio de Progreso o de Trabajo”. F. Lassalle, continuó esta línea, estableciendo el Estado como instrumento de transformación social, reivindicando —coincidencia con Hegel el padre de todo autoritarismo moderno— la “verdadera naturaleza moral del Estado”, con función de creación de las condiciones sociales suficientes para hacer efectiva la libertad del ser humano. Recuérdese que tuvo numerosos encuentros con Bismarck, lo que a juicio de A. Garrorena —que comparto—,”podrían simbolizar con todo título, la apertura dentro del movimiento socialista de una tendencia que tal vez, desde una perspectiva científica, no sea la más rigurosa pero cuya posterior vigencia histórica no cabe desconocer”. El Estado “social”, aparece así como una formulación política anterior a lo que se conoce hoy como Estado de “Bienestar”, el cual sin duda tiene en el anterior su antecedente próximo, bien que más menguado en su carga ideológica y más escorado hacia planteamientos economicistas. Toda la inmensa literatura sobre el “New Deal” y las políticas del Presidente Roosvelt, hace casi siempre hincapié en el carácter reactivo frente a la crisis que tuvo su apuesta.Hoy nos encontramos en situación no muy lejana a la que provocó aquél jueves negro de 1929. La falta de una adecuada regulación, la soberbia de los “guardianes del rebaño”, como Greenspan, la codicia ilimitada por norma ninguna ni jurídica ni moral, tales son las causas tempranas de la actual recensión tan brutal y dolorosa. Tampoco la clase política ha estado ni está a la altura de lo que se espera de ella: las agencias de regulación, las sociedades de tasación, la regulación de los productos financieros, la globalización financiera contraria… a la propia globalización de las personas, la cobardía en fin de políticos y de los “reguladores” está en la base misma del desastre. Vid. mi aportación José Eugenio Soriano García “Regulación e intervención administrativa. Algunas lecciones jurídicas sobre la crisis económica” en “El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho” Núm. 19, marzo 2011, pp. 40 y ss. 5 La expresión de W. Eucken y su análisis en W. Röpke, “Más allá de la oferta y la demanda”. Madrid 1979, p. 35. 6 “La Economía del Sector Público”. A. Bosch Editor. 1992, pp. 12 y ss. En el otorgamiento del Premio Nobel en octubre de 2001, tuvo expreso peso esta contribución. 7 En sentido económico, bien público es aquél del que no puede excluirse a nadie, que es necesario socialmente y ean los que la utilización de los mismos por la última unidad de consumo es 182 José Eugenio Soriano García es una decisión política fundamental con consecuencias inmediatas para el papel que han de jugar y cómo han de jugarlo las Administraciones Públicas8. En esta misma línea, surge inmediatamente la pregunta de si la Administración ha de responsabilizarse directamente de la producción de tales bienes o ha de limitarse a exigirlos y cómo. Naturalmente ha de pagarlos, de forma que automáticamente aparece la cuestión de, a través de qué medios, si con tributos y con una Administración de soporte o a través de otros medios. Y, otra gran pregunta para conocer el papel de la Administración, es conocer el proceso de toma de decisiones colectivas, con la consecuente teoría de la elección pública 9 La discriminación positiva que supone la elección por parte del Estado sobre los bienes a producir o a conseguir, implica necesariamente beneficios y perjuicios. Toda una teoría de cómo tomar racionalmente estas decisiones es la que está en la base de la elección pública, tema que en mi opinión ha de ser tomado en cuenta por los administrativistas, especialmente con la idea de hacer un cálculo de las consecuencias que la adopción de una política concreta supone y de las alternativas que tal elección puede permitir o impedir. No debe extrañarnos que en Filosofía del Derecho, esté de moda la teoría de los juegos y dilemas. Justamente la aplicación de tales modelos, el clásico dilema del prisionero entre otros, nos puede dar idea de las dificultades que tenemos que afrontar a la hora de juzgar el papel que todos los días tiene por delante la Administración cuando produce bienes y servicios, cuando regula la economía, cuando adquiere tales bienes y cuando redistribuye mediante transferencias la renta de los individuos. Y todo ello, en el marco de una economía de ­—ya no hay alternativas­—10 que ha de partir, inequívocamente del respeto a los denorealmente irrelevante. No existe rivalidad en su uso ni utilización por parte de cualquier sujeto, todos pueden ser beneficiados. Un faro es un buen ejemplo: no hay manera de cobrar a los buques que lo utilicen, es necesario para prevenir accidentes que pueden dañar no solamente a los que naufraguen y la utilización por cualquier embarcación no consume el bien (el ejemplo suele citarse clásicamente como un fallo del mercado desde la capital obra de John Stuart Mill Principios de Economía Política, en el capítulo titulado De los Fundamentos y Límites del Laissez-Faire o Principio de No Interferencia). Fondo de Cultura Económica, 1951. La defensa nacional es otro buen ejemplo: da igual defender un país con un millón de habitantes que con un millón más uno; no se puede excluir a nadie de esa defensa y además es necesario hacerlo. 8 Sobre las relaciones entre ahorro, propiedad y dinero, como elementos que mutuamente se reclaman para garantizar la estabilidad social, vid W. Röpke, “Más allá de la oferta y la demanda”. Madrid 1979, p. 33. 9 Vid en general los trabajos de Buchanan “The Calculus of Consent: Logical foundations for constitutional democracy”, con G. Tullock, 1962. “Demand and Supply of Public Goods, 1968. The Limits of Liberty: Between Anarchy and Leviathan”, 1975. “Democracy in Deficit: the political legacy of Lord Keynes”, with R.E. Wagner, 1977. “Freedom in Constitutional Contract, 1978”. “The Reason of Rules: constitutional political economy” with G. Brennan, 1985. “Liberty, Market and the State”, 1986. Economics: between predictive science and moral philosophy, with G. Brennan, 1988. “Explorations in Constitutional Economics”, 1989. “The Economics and Ethics of Constitutional Order”, 1991. 10 Ni que decir tiene que no compartimos la tesis, snob e ingenua, de F. Fukuyama sobre “El Fin de la Historia”. Vid el texto en “Claves de Razón Práctica” núm. 1, p. 85 y ss. Hemos criticado con severidad esa idea en nuestro trabajo “Lucha contra la morosidad y contratación administrativa”. Madid 2006, pp. 73 y ss. dominio sobre las cosas. Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo 183 minados derechos de la propiedad, sin los cuales no existe el menor interés en ahorrar ni, por tanto, en invertir.11 Sucede en este contexto que las formas de regulación y favorecimiento a sectores por parte de las Administraciones, son enormes. Pensemos, y ha sido objeto de numerosos trabajos de colegas,12 13en las ayudas estatales, subvenciones, empresas públicas, monopolios, aranceles, exenciones fiscales, compras, contratación, etc., etc. El control de estas políticas forma parte del más importante núcleo del derecho Administrativo. La aplicación equitativa del principio de igualdad —permítaseme el equívoco— y la justa política de redistribución son envites a los que no podemos aplazar nuestro encuentro. Las nuevas ideas, la sustitución de las viejas políticas, en definitiva, la crítica al tradicional Estado redistribuidor, tal como lo conocemos, constituye un desafío inesquivable. La discriminación positiva tiene que justificarse económicamente y con datos empíricos ya que en otro caso, supone una dislocación de los mecanismos ordinarios del mercado constituyendo una severa restricción al proceso liberalizador, un despilfarro de recursos y un arbitrario e inequitativo ataque a los principios de mérito y capacidad. En esta misma línea, quiero destacar la preocupación que se observa ya en prácticamente todos los medios —gubernamentales, parlamentarios, de opinión— por el crecido déficit público, causa sin duda de la sostenida inflación, incremento de los tipos de interés, deuda insostenible para financiarla, caída de la inversión y, en definitiva, a la larga, del paro. 11 Una síntesis espléndida de la teoría en D. C. North y R. P. Thomas. “El nacimiento del mundo occidental”. Siglo XXI. Madrid, 1991. El terrible capítulo sobre España y Francia, p. 189 y ss. parece lectura obligada y motivo de reflexión para los estudiosos de nuestra historia administrativa. Cuestión muy distinta es que la propiedad sea exclusivamente la romana, existiendo otras múltiples formas comunales, compartidas, separadas, de conjugar la atribución a un sujeto público o privado, en fin, lo que tiene que exigirse es que alguien pueda tomar realmente la decisión sobre un bien, lo que implica excluir a los demás. Una propiedad comunal es tan propiedad como la singular individualista, ya que asigna correctamente los titulares, define los poderes y deberes de los sujetos, y, finalmente, puede atribuir responsabilidades; ello lleva a las nuevas formas de propiedad — deber muy ligadas a la práctica medioambiental, forma correcta y moderna, novedosa y útil de defender el medio ambiente. Vid los trabajos clásicos ya sobre este último aspecto de Elinor Ostrom, primera mujer ganadora de un Premio Nobel de Economía, con curiosas referencias a instituciones españolas, como el Tribunal de las Aguas de Valencia. “Governing the Commons: The Evolution of Institutions for Collective Action”. Ostrom, Elinor, Cambridge University Press, 1990. “Institutional Incentives and Sustainable Development: Infrastructure Policies in Perspective” Ostrom, Elinor, and Schroeder, Larry, and Wynne, Susan, Oxford: Westview Press, 1993. Constituyen una replica, no sé si definitiva al clásico trabajo “The Tragedy of the Commons”, Garrett Hardin and first published in the journal Science in 1968; a mi juicio, las importantes aportaciones de la Dra. Ostrom se aplican en instituciones consolidadas, mientras que la tesis general de Hardin, da cuenta más bien de una “pre” situación de los bienes comunes no institucionalizada. La Institucionalización constituye probablemente una asignación de titularidad dominical en un sentido económico, aunque jurídicamente el dominio no sea tal. Lo importante es la capacidad de exclusión de terceros y amparo sobre el objeto dominado. 12 Así un añejo trabajo de Fernández Farreres, G. “El régimen de las ayudas estatales en la Comunidad Europea”, Madrid, 1993. 13 184 José Eugenio Soriano García Sin duda, el aumento anual de la deuda, el déficit de las Administraciones públicas, ha elevado notablemente el protagonismo de la Administración. Pero no ha sido en absoluto un aumento de poder gratuito. Refiriéndose precisamente a España, recalca Stiglitz 14: “Existe una componente que podríamos llamar ideológica en la actividad de todas las burocracias que no queda reflejada ni en los presupuestos ni en el número de funcionarios, pero que puede tener un fuerte impacto sobre la actividad económica. Dábamos antes el ejemplo del coste que significa para la economía de los Estados Unidos el número de horas que tienen que dedicar los ciudadanos al cabo del año a rellenar impresos oficiales15. Es plausible concebir que cuanto mayor sea la vocación de una Administración por controlar al ciudadano, tanto mayores serán los costes ocultos que esté imponiendo sobre la actividad económica de la nación. Este es el tipo de reflexión que a uno se le ocurre cuando el contacto con nuestras Administraciones Públicas hace temer a veces que su razón de ser no haya cambiado dramáticamente desde tiempos de Fernando el Católico”.16 El aumento del gasto público y la creación de déficit presupuestarios, son importantes dificultades al proceso liberalizador. Se trata de tributos ocultos, impuestos en la oscuridad, que sin embargo gravan a todos por igual y por tanto perjudican a los más débiles económicamente. La inflación es al final “el impuesto de los pobres” y las cargas indirectas perjudican a los que tienen que resolver siempre los problemas y asuntos por sí solos, sin ayuda de empleados que les hagan el desempeño de estas tareas engorrosas y consumidoras de tiempo...17 14 op. cit p. 50. 15 En 1979 fueron 786 millones de horas. Equivale a unos 400.000 empleados trabajando a tiempo completo durante un año, lo que supone el 14% del número de funcionarios de la Administración central norteamericano. Vid Stiglitz. op.cit. p. 30 Este tipo de cálculos está por hacer en España, y desde luego ninguna Región tampoco se ha atrevido a hacerlo. Parece obligado que en aplicación del principio de transparencia se fuera imponiendo la técnica de hacer análisis económico del Derecho en serio, para lo cual, debería contratarse sistemáticamente a las importantes empresas dedicadas a este objeto para lograr muchos y buenos objetivos públicos. Estos datos tienen que ser actualizados por las Agencias norteamericanas ya que su obsolescencia es patente, si bien sirven para conocer la situación del problema tal como se encontraba y sin que hasta ahora existan datos que lo contradigan. Interesa destacar que en la Ley de Economía Sostenible, Ley 2/2011 de 4 marzo de 2011, en su artículo 6.3 establece nada menos que por Ley, el análisis económico del Derecho, al decir expresamente que: “Igualmente, las Administraciones Públicas, en el marco del Comité para la Mejora de la Regulación de las Actividades de Servicios, cooperarán para promocionar el análisis económico de la regulación y, en particular, evitar la introducción de restricciones injustificadas o desproporcionadas al funcionamiento de los mercados e impulsar iniciativas de reforma en este ámbito”. 16 La existencia de un desprecio social y político a la libertad de empresa en nuestro país, se ha traducido en miseria moral y pobreza. Vid mi estudio: José Eugenio Soriano García “La libertad de empresa. Notas españolas”, en Revista de Occidente. Núm. 359. Abril 2011, pp. 115 y ss. 17 Edmund S. Phelps (Premio Nóbel de Economía 2006) viene insistiendo en que el largo plazo nos ofrece un panorama antikeynesiano, frente a las políticas a corto, típicas de las elecciones en los países occidentales. Por ello, habría que introducir mecanismos independientes, realmente independientes, en las Agencias Reguladoras, que hoy por hoy, no solo es un desideratum sino que más bien ofrecen marchas atrás deplorables. Vide”Rewarding Work: How to Restore Participation and Self-Support to Free enterprise “Harvard University Press” (April 21, 1997) 1997; “Structural Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo 185 La Administración, moviéndose entre la igualdad y la eficiencia, se encuentra entre Scylla y Caribdis. La búsqueda permanente del óptimo de Pareto18 —la asignación no lesiva de recursos— buscando mejoras con el presupuesto público, ha sido hasta ahora la inalcanzable tortuga del Aquiles administrativo. Para ello acude a mil fórmulas, notablemente imbuidas de un cierto paternalismo, al modo del viejo colbertismo dieciochesco. Naturalmente con fórmulas más modernas también. Y sin duda es la teoría de los fallos del mercado la que determina que para preservar el mercado precisamente y lograr objetivos públicos, el Estado adopte algún tipo de criterio.19 Recordemos brevemente algunos de los denominados “fallos clamorosos del mercado”. a) Fallos de competencia (monopolios, barreras de entrada, monopolios naturales). b) Existencia de bienes públicos que no serán producidos por el mercado. c) Externalidades, imponiendo desventajas y causando daños a la colectividad para beneficio exclusivo del causante de la lesión. Slumps: The Modern Equilibrium Theory of Unemployment, Interest, and Assets” 1994. Manejamos la edición de “Harvard University Press; Reprint edition (Sep 1 1998)” (y especialmente su trabajo ‘Microeconomic Foundations of Employment and Inflation Theory’ Norton; 1st ed. edition (1970). Llamo críticamente la atención sobre la modificación introducida en la, así llamada, Ley de Economía Sostenible, que ha modificado en la Comisión Nacional de Competencia, las causas de remoción de sus miembros, introduciendo la posibilidad de una remoción de plano por el Gobierno, con independencia de un procedimiento sancionador. Lo cual supone que si un miembro es díscolo con el Gobierno, que está representado en la CNC por su Presidente normalmente, puede ser removido por un “exceso de independencia”. La CNC como Agencia, ya no es tan independiente como lo fue en su historia anterior y mucho menos si lo comparamos con el añorado Tribunal de Defensa de la Competencia. Ciertamente su actual Presidente Don Luis Berenguer Fuster es merecedor, a título personal, de toda clase de parabienes en cuanto a respeto a la independencia de la Institución; pero la crítica no se puede detener en la bondad, inteligencia y excelencia de una persona concreta, sino que tiene que abordar las consecuencias que tiene en su aspecto institucional. 18 Señala S. Mastellone en su “Historia de la Democracia en Europa. De Montesquieu a Kelsen”. Madrid 1990, pp. 295 y ss, que: “Proporcionó un aire europeo al antiparlamentarismo italiano, Wilfredo Pareto, el cual de la defensa del liberalismo en economía pasó a la denuncia del sistema democrático, juzgado demagógico y clientelista... Pareto era un liberal antidemócrata para el cual, como ha sostenido en sus estudios Giovanni Busino, el proceso democrático constituía una deformación del verdadero orden de las cosas”. De ahí su teoría de las élites, formadas por grupos que conocían lo que verdaderamente necesitaba la sociedad y el Estado, castas auto-reclutadas mediante técnicas cartelísticas de mutuo apoyo, que se repartían los roles de dirección social, creaban barreras a la entrada de nuevos entrantes, se consumían en sí mismas, y creaban una cultura monopolística en la que los demás carecían de razón y, consecuentemente, el progreso consistiría en aislarlas evitando la competencia en las ideas. Desde la perspectiva del análisis económico del derecho, sus modelos continúan, no obstante, siendo paradigmas clásicos de permanente actualidad y técnicamente útiles. Vid “The Economic Analysis of Law”, de J. L. Coleman, en la obra colectiva “Law, Economics and Philosophy” con trabajos de Dworkin, Calabresi, Coase, Posner, en fin, todos los maestros reconocidos del análisis económico del Derecho. San Francisco – Londres 1990. 19 Stiglitz, op. cit. 102 y ss. Fue el economista británico Arthur Cecil Pigou en “Economics of Welfare”. London Macmillan, 1920, quien acuñaría la expresión “fallos del mercado”. 186 José Eugenio Soriano García d) Mercados incompletos, en los que no existe un suministro permanente, fluido y bastante de bienes. e) Fallos en la información. Naturalmente, aparte de las teorías sobre la existencia de fallos, está ideológicamente establecido como concepto intocable el referido al papel redistribuidor del Estado y la garantía de una igualdad, al menos de oportunidades. El problema está en demostrar, en cada caso, que efectivamente, puede existir un papel interventor del Estado para remedio de cada uno de estos fallos y que en efecto es posible la solución de los mismos a través de medidas de intervención administrativa directa. 20. La conversión del Estado en comerciante como solución, adelanto que no parece la más apropiada. Veremos en su momento que la regulación 21 es justamente una de las alternativas a la intervención, combinando la consecución de objetivos públicos con un papel más ágil en la consecución de los mismos 22. Se trata en definitiva de no sustituir los 20 Cheung, S. N., “El mito del Coste Social”. Madrid 1979. 21 No ha de extrañar que esta sea una tesis muy cara al constitucionalismo norteamericano, que claramente ha distinguido siempre entre la regulación, propia de su cultura y tradición jurídica y la intervención directa, que le es ajena. Vid recientemente la obra de Santiago Muñoz Machado, “Fundamentos e Instituciones de la Regulación “1.ª Edición. Madrid 2009 y Andrés Betancor”, Regulación: Mito y Derecho “1.ª Edición. Madrid 2010, dos trabajos imprescindibles para cualquier lector interesado en este tema. Asimismo, mi añeja aportación “Desregulación, Privatización y Derecho Administrativo”. Bolonia 1993, probablemente el primer trabajo que se pronunció sobre la materia e introdujo el término cuando todavía nadie había reparado en él, con la consecuencia de alguna crítica, como casi siempre sucede con toda novedad en nuestra clase académica. Con toda probabilidad pueda encontrarse en la Constitución norteamericana y en la inspiración en las ideas de Locke, la causa de tal aproximación en las relaciones entre el poder y los ciudadanos. La Declaración de Independencia de 4 de julio de 1776 pregona como “derechos inalienables, la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad”. La felicidad es cosa propia de cada ciudadano, no del Estado. Tampoco desde luego de las Comunidades Autónomas que a partir del reciente Estatuto Catalán, —con “alma de Constitución y cuerpo de Reglamento”— todo lo interviene y se insertan en los más íntimos pliegues de los ciudadanos, dicho sea no solamente en sentido moral, con un intervencionismo coaccionador que sustituye a la Sociedad, la convierte en Comunidad y deja de existir ningún ámbito mínimamente libre para el ciudadano, quien pasa así a ser un “miembro” de la susodicha Comunidad, distinto y diferente del resto de las Comunidades por obra de la asfixiante intervención y orientación permanente siempre en la línea marcada por la corrección política determinada por quienes representan ese espíritu de la misteriosa Comunidad. Su imitación por el Estatuto Andaluz et alterii, merece la misma opinión crítica. 22 El reconocimiento de esta realidad (las exigencias en el plano de demandas sociales del Estado Social), significa, entre otras cosas, una renuncia a transformar estas funciones sociales en funciones de dominación. E. Forsthoff, “El Estado Social”, cit, p. 53. Como siempre, el problema para los teóricos del llamado Estado Social no es otro que el de apostar precisamente por este Leviatán de dominación como fórmula solucionadora de todos los problemas y de una vez. La impaciencia es otra de las consecuencias del Estado Social, que pretende sustituir el suave y continuado fluir de las transacciones por una abrupta interrupción que ásperamente resuelva de una vez por todas todos los problemas. Impaciencia unida a levedad económica sin hacer un cálculo de lo que las promesas populistas suponen. La idea es justamente conseguir objetivos públicos mediante técnicas de regulación que permitan garantizar tales resultados a través de la propia sociedad, para impedir “que esa transformación, tan sustancial y manifiesta, presupon (ga) un alto grado de poder autoritario, así como una ideología que legitime tales medidas, mediante la apelación a la lucha contra los enemigos de clase o de la clase trabajadora o del pueblo”, cit. loc. cit. Al final es siempre la misma historia. La de los iluminados que desconfían de la sociedad y localizan en el Estado la solución de todos los problemas, incluidos de los suyos propios. Ser “intelectual Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo 187 “fallos del mercado” por “fallos del Estado” (entendido como “oberbegriff ” que abarca a Comunidades Autónomas y Entidades Locales). Una pequeña prueba de que la intervención directa puede conducir sin más al despilfarro se encuentra en el Informe de la Administración Norteamericana de 1984 23 Nos da algunos datos que deberíamos incorporar al texto de muchos manuales 24. Y habría que actualizar estos datos, que misteriosamente, están desapareciendo actualmente de la literatura especializada, quizás porque ha perdido fuelle y fuerza la doctrina del análisis económico de la política y del derecho como referente académico (como sí lo fue en la década de los años 80 y 90 del pasado siglo). La recepción acrítica de la teoría de los “fallos del mercado” sin realizar un análisis crítico de los “fallos del Estado” (hoy casi más aún de las Comunidades Autónomas, algunas ya sustituyendo al Estado y por boca autorizada de alguno de sus líderes dejándole en situación puramente marginal) conduce directamente a posiciones dogmáticas entorpecedoras del proceso liberalizador. En esta misma línea, y reflexionando para nuestro país, puede indicarse que el funcionariado tiene unos parámetros difíciles de medir en comparación con el sector privado. No se puede medir fácilmente su rendimiento, no se asignan correctamente los puestos de trabajo, falta una carrera administrativa, desconfianza por el poder público, asignación de objetivos no burocráticos, despilfarro de medios (pólvora del Rey y problemas de ¨free rider¨ o polizón) muy especialmente en la clase política dirigente que cada vez toma mayores cuotas de poder (como demuestra hasta la saciedad el lamentable Estatuto Básico del Empleado Público que deja indefenso en muchos aspectos al técnico frente al dirigente político, que luego se va, tras haber podido actuar con arbitrariedad y sin exigencias de responsabilidad). Cualquiera persona que haya estado en una orgánico” no deja de ser una buena profesión en sociedades de ideología colectivista. El aplauso, el poder y el dinero, discurren precisamente en la dirección de quienes desde la poltrona animan siempre la intervención directa y el “pensamiento políticamente correcto”. Trabajar a favor de corriente, aunque sea trabajando en contra de la libertad, es muy rentable y fuente de toda clase de privilegios. 23 “Grace Commission”. Vid. Kennedy Jr W.R. y Lee: R.W., “A Taxpayer Survey of the Grace Commission Report”. Ottawa. I., Jameson Books, 1984. Hay toda una literatura, pero los trabajos pioneros son los desarrollados por Stigler, G. Vid “Memoirs of an Unregulated Economist” Nueva York, 1988. 24 El trabajo, pese a su antigüedad conserva el frescor de las ideas nuevas que impactaron de tal forma que luego no se han atrevido a repetir el experimento, no vaya a ser que la segunda prueba confirme la primera y haya que descolocar a las viejas teorías. 1. El Pentágono compraba tornillos a 9,1 $ cada uno, que podían encontrarse en las ferreterías a 3 centavos. 2. Las bajas por enfermedad de los funcionarios son un 64% más que en el sector privado no industrial. Pérdida de 3.700.0000 dólares por este concepto en tres años. 3. Las direcciones de la Administración Pública están duplicadas, algunas veces hasta 29 veces. Costo: 96.ooo.ooo dólares. 4. La “Veterans Administration” gasta el cuádruple por cama en la construcción de residencias de ancianos de lo que cuesta en el sector privado. 5. La General Services Administration emplea un número 17 veces mayor de personas e incurre en gastos de gestión 14 veces superior a los de una empresa del sector privado con volumen parecido de negocios. Consúltese J.E. Stiglitz. cit. pp. 208-209. 188 José Eugenio Soriano García Administración Pública sabe que a fin de año ha de gastar incluso sin necesidad el presupuesto asignado so pena de recortes para el próximo año. Y si pasamos a las empresas públicas, como ha señalado Oscar Fanjul, encontramos una serie de ineficiencias capitales en su funcionamiento cotidiano.25 Básicamente: a) inexistencia de la posibilidad de quiebra. b) comodidad en la gestión c) fortísimo poder sindical d) falta de competencia (monopolios, ayudas, presupuestos del Estado) e) absoluta estabilidad en el empleo d) Objetivos contradictorios fruto de la doble cultura ¨burocrática¨ y de “gestión”26. La vieja virtud del comerciante que teorizara Montesquieu27, no parece haber llegado a las empresas públicas. Se mueven en un contexto de obediencia al mando político, contrapesado solamente por las operaciones realizadas por agentes privados de ¨secuestro o captura¨ de dicho mando basándose en la asimetría de información, muy superior la del gestor a la del regulador.28 A lo que cabe unir la creación de expectativas “ex post facto” para que cuando dejen el puesto sean recompensados directamente ellos o sus allegados, por lo que tienen especial cuidado en no herir susceptibilidades de tales empresarios privados. En fin, es un lazo trenzado entre empresa y agentes públicos que tiene en la Europa continental infinitos vericuetos y variedades, y que muestran a las claras que seguimos moviéndonos en ámbitos cerrados en los que las empresas y el poder público tienen al final intereses cruzados que los hacen extraños y permanentes compañeros de vida. He aquí, en sumarísimo repaso, un breve repertorio de temas y problemas que surgen en el contexto del Estado de nuestros días desde la perspectiva de la economía del sector público. Habremos de volver de nuevo sobre estos temas en el apartado correspondiente al estudio de la respuesta que cabe dar a una Economía de crisis, insegura, internacionalizada y que está de vuelta en gran medida de confiar en el Estado, por imposibilidad pura y simple, de atender a las demandas acumuladas de todos los sectores sociales. Nos parece oportuno hacerlo desde la teorización que los representantes más cualificados y conspicuos del socialismo democrático han tenido a bien realizar.29 25 Discurso mecanografiado en la Universidad de verano “Menéndez Pelayo” 1993. En una línea parecida, vid Ramamurti, R., “Controlling State-Owned Enterprises”, en el volumen “Privatization and Control of State-Owned Enterprises”. Banco Mundial, 1991, pp. 206 y ss. Vid los citados trabajos de Cuervo, A., loc. cit. 26 Vid el modelo de Niskanen, W.A. sobre la empresa pública, en “Bureaucracy and Representative Government”. Journal of Law and Economics. vol 18. Las correcciones de Migué, J. L y Belanger, G. “Towards a General Theory of Managerial Discretion” en “Public Choice” 1974. Vol 17. La relación de agencia y principal, en el modelo de Rees, R “Bulletin of Economic Research” vol. 37.1985. Con carácter más general, de este autor “A Positive Theory of Public Enterprise” 1984. 27 En el libro XX, capítulo II: “El “esprit de commerce” suscita en el hombre un cierto sentimiento de justicia, opuesto de un lado al robo, y de otro a aquellas virtudes morales que no siempre nos permiten insistir inflexiblemente en nuestro propio provecho o que nos hacen minusvalorar nuestro interés frente a los intereses de los otros. 28 Vid. Sarno, D. “L´ Impresa Pubblica tra Privatizzazione e Regolamentazione”. Milano 1994, pp. 22 y ss. 29 Vid. como resumen de estas posturas el trabajo colectivo, “La Socialdemocracia ante las economía de los años noventa”, 1994. Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo 189 Pero antes de hacerlo, y siguiendo con el esquema propuesto, hemos de atender primeramente al significado que esta importante conceptuación del Estado ha supuesto para el derecho Administrativo y las dificultades que todo esto supone para el proceso liberalizador. “El riesgo de confiar el gobierno de la sociedad humana a una normación de esos caracteres es bien visible y no merecerá la pena insistir sobre ello. Los escritos de todo orden que describen “utopías del infierno” o “contrautopías”, un universo regimentado y concentracionario, donde se habrá evaporado todo espíritu, donde la fascinación de los instrumentos produce ´une sorte d´effacement, de dissolution des buts´, parten justamente de ese fenómeno. La experiencia más obvia impone una obligada reserva a cualquier justificación o presunción general que pretendiese otorgarse a la legislación administrativa como expresión correcta del orden jurídico. A nivel de grandes unidades, más bien la presunción debe ser la contraria, la de expresar, tendencialmente al menos, una verdadera “corrupción” del orden jurídico que utiliza las formas jurídicas externas para revestir un contenido material donde los valores radicales de la justicia están ausentes, si no contradichos. No es ésta la Ley que la filosofía antigua glorificaba y alababa como expresión de la sabiduría de los padres (leges patrum) y como escudo de la libertad y del derecho. Es más bien la Ley como amenaza de la libertad”. E. García de Enterría. “Legislación Delegada, potestad reglamentaria y control judicial”, p. 31. II. LA RESPUESTA DE LA DOCTRINA A LA FORMULACIÓN DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO PARA EL DERECHO ADMINISTRATIVO. LA FISIOLOGÍA DEL ESTADO SOCIAL 2.1. Las bases del planteamiento Las reflexiones se hacen, naturalmente, solo desde la perspectiva concreta que aquí y ahora interesa, el derecho Administrativo, haciendo abstracción de cuantas aportaciones se realizan desde otra perspectiva, lo que nos apartaría del objeto específico de estas ideas. Creemos, no obstante, que la reflexión merece realizarse porque, desde una perspectiva crítica, prácticamente está por realizar, al menos en términos completos. En el Derecho Administrativo, hemos contado con la fortuna de que algunos de nuestros mejores teóricos han tomado el toro por las astas y han teorizado directamente la respuesta que cabe dar desde la perspectiva del Estado Social y Democrático de Derecho. De esta forma, facilitan la labor al situar prácticamente todos los problemas y sus soluciones, permitiendo así ofrecer una crítica a tales resultados. La idea básica consiste en afirmar que, la adjetivación como Social y Democrático del Estado, no es una mera acumulación sucesiva de exigencias que se 190 José Eugenio Soriano García superpongan al Estado de Derecho30, sino que las características de social y democrático, implican una alteración sustancial del contenido mismo del Estado que pasa a tener estructuralmente una componente distinta y diferente y que, en consecuencia, ello supone cambios esenciales y profundos en el esquema tradicional del Estado de Derecho. 31 A la cabeza de este movimiento se sitúa, con nombre propio, en el derecho Administrativo, el profesor Luciano Parejo Alfonso, quien desde hace tiempo, con notables conocimientos y abundancia en el escribir, viene dedicándose a la construcción de un edificio administrativo que dé respuesta a las exigencias del Estado Social y Democrático.32 30 Vid Abendroth, cit. p. 19. 31 Algunos autores extraen consecuencias directa e inmediatamente ideológicas de esta fórmula, prohibitivas de una interpretación contraria al “ideario” constitucional. Así, A. Garrorena, op.cit. p. extrae tal idea del propio Preámbulo de la Constitución, redactado por los profesores Tierno Galván y Raúl Morodo, que expresa la voluntad de conseguir una “sociedad democrática avanzada”. Señala A. Garrorena que “la fórmula recuerda a la contenida en la reciente Constitución de la URSS, de octubre de 1977, donde se describe a la sociedad soviética como “una sociedad socialista avanzada”.... Aquí el Preámbulo de la Constitución española, el término “avanzada” parece hacer también referencia —ello es obvio— a una cierta concepción dinámica del proceso histórico. Pero, al no quedar esa mención respaldada —hablando, claro está, a nivel de régimen y no de grupos constituyentes— por una filosofía de la historia tan explícita como es la filosofía marxista, ello hace menos precisa la interpretación que a dicho término deba darse. Aunque no tan imprecisa que no pueda ponérsela en relación con la tendencia a intensificar los progresos alcanzados por este país en el desarrollo económico y en el acercamiento de los procesos políticos a los ciudadanos. Cierto que pocos datos permiten definir con entornos más netos el modelo social o económico en que deba concretarse ese estadio superior de la democracia al que el Preámbulo declara aspirar; pero al menos parece evidente que este adjetivo debería considerarse radicalmente incompatible con cualquier política ayuna de todo sentido renovador. La fórmula “sociedad democrática avanzada”, dada su cierta imprecisión, podría operar así como una reserva constitucional utilizable tanto desde ciertas posiciones próximas a un “desarrollismo” tecnocrático como desde cualquiera de las diversas concepciones “progresistas” o “dialécticas” de la historia, las cuales siempre contarían a su favor con su mayor bagaje de sentido histórico. Lo que en ningún caso sería concebible es que pretendieran desvinculársela de todo proyecto público de transformación de la sociedad, pp. 150-151. Debo decir que es discutible que las bases en que se sustentaba este preámbulo, la Constitución de la URSS, fuera la más adecuada para transformar en ningún sentido democrático la sociedad. Y caída la sustentación ideológica de este tipo de “progreso”, se dan las circunstancias para entender caídas también las consecuencias interpretativas que se extraían. Compárese lo establecido en el artículo 129.2 de la Constitución, “in fine”: (Los poderes públicos) también establecerán los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción”, con su nula aplicación y escasísima teoría. Estas adherencias indudablemente marxistas de nuestra Constitución, se han convertido, afortunadamente, en un puro brindis al sol. Un caso de libro de obsolescencia de las normas, que simplemente decaen sin necesidad de abrogación expresa. Véase en sentido contrario, desde una óptica de las consecuencias que este tipo de Estado tiene, en Jasay, A. “El Estado”, 1985. (Library of Economics and Liberty, first published 1985) 32 Vid de este autor “Estado social y Administración Pública: Los postulados constitucionales de la reforma Administrativa”. Madrid 1983. “Los valores en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Libro Homenaje al Prof. J. L. Villar Palasí. “Constitución y valores del ordenamiento”, Estudios sobre la Constitución española, homenaje al Prof. E. García de Enterría. 1991. Y, más recientemente, “Crisis y Renovación en el Derecho Público”. Madrid 1991 “Administrar y Juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias”. Madrid 1993. Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo 191 2.2. Los asertos fundamentales de esta doctrina. Planteamiento general Parte el citado profesor, como es obligado, de reconocer el enorme valor de la construcción jurídico-administrativa de la llamada “Generación de la RAP” (la conocida Revista de Administración Pública). Sitúa, sin embargo, a esta generación en un contexto de “combate contra el Régimen”, lo que en su opinión marcó inevitablemente el concepto de Derecho Administrativo. Oigamos directamente al ilustre catedrático de la Universidad Carlos III: “... por lo mismo, debiendo procurar dicho Derecho reconducir al máximo el Estado real al modelo de Estado de Derecho con los solos mimbres de la técnica jurídica, inevitablemente hubo de quedar vencida su perspectiva y planteamiento básicos del lado de la defensa del ciudadano frente al poder, desde el postulado de la potencia de la posición y de los medios de acción de éste y de una actitud de sistemática desconfianza en la observancia por el mismo de los límites marcados por el Derecho” Hay que observar que el mismo Parejo 33 recuerda la a su juicio. “Espléndida labor desarrollada por la doble vía, de gran tradición entre nosotros, política y científico-dogmática; cumplida la primera, por los administrativistas —ejemplificables en L. López Rodó— que por ser más cercanos o compatibles con el régimen político, fueron administradores...” Luego es dable entender que en realidad el derecho Administrativo que de aquella época procede, no solamente se alimentaba de esa desconfianza, sino que se construye, en gran medida, también desde la cercanía al Poder. En mi opinión, la denominada “desconfianza” hacia el poder, hunde sus raíces en un pensamiento más profundo de García de Enterría que en la mera circunstancia de haberse generado en la época del General Franco34. De hecho no lo ha cambiado, que se sepa, y su curso de Derecho Administrativo, en colaboración con T.R. Fernández, en línea directa de los viejos “Apuntes” de la Facultad en los que tuve la suerte de estudiar y que conservo, prácticamente se ha mantenido sin matizaciones. 35 Y es que, quizás, si partimos clásicamente de que el Derecho Administrativo es “la disciplina del equilibrio”, el resultado de privilegios en menos y privilegios en más, en fin, la visión aristotélica de quienes parten de lograr que el Derecho Administrativo sea a la vez tanto el Derecho propio de la Administración Pública como del ciudadano en sus relaciones con el poder —sintetizado en el concepto de relación jurídica adminis 33 op. cit. loc. cit. 34 En la Ley de Sucesión a la Jefatura del Estado de 1947, el Estado se calificaba de “Estado Social”. 35 Ripert, (en “Estado Social”), citado por Forsthoff, señalaba: “sans doute on continue à affirmer qu´il faut réaliser la justice mais on dit au jour´hui la justice social. Méfions nous de toute qualificatif donné à la justice”. 192 José Eugenio Soriano García trativa— es probable que haya que abundar en esta línea de atención a ambos polos de la misma y no centrarse solamente en uno de sus extremos. Parejo Alfonso, sintetiza espléndidamente las líneas esenciales del pensamiento de García de Enterría. Recordémoslas: a) Parte de la consideración del poder como un sujeto dotado de prerrogativas subjetivas exorbitantes, frente a un administrado en posición subordinada. Ligado todo ello a la diferenciación neta entre interés público y privado. b)Se deduce con toda naturalidad, así, la identificación de la misión primera de la ciencia jurídico-administrativa con el reequilibrio de la desigualdad posicional Administración-ciudadano. c) Administrativizar al máximo el poder público, con sujeción de la total acción del “poder ejecutivo” a las pautas del Derecho Administrativo. d)Sujetar progresivamente al poder público, desde la palanca del principio de legalidad, a la lógica del Derecho, luchando contra las zonas de libertad de acción y criterio (fundamentalmente la discrecionalidad) y de margen de apreciación (cláusulas generales, conceptos jurídicos indeterminados) y enfatizando las exigencias procedimentales y cualesquiera otras garantías formales. e) Ampliar e intensificar sucesivamente el control judicial con la doble finalidad de eliminar las zonas exentas del mismo y de potenciar el papel del Juez administrativo. Y concluye sobre este punto el Dr. Parejo Alfonso sobre el pensamiento de E. García de Enterría recordando que para este último “el control judicial constituía la pieza que cerraba el sistema si la reconducción de la organización y la acción enteras del poder ejecutivo al Derecho administrativo era indispensable para la efectividad misma de la institucionalización y “regularización” de aquéllas, la inexistencia de cualquier otro control judicial distinto del contencioso-administrativo hacía de la consecución de la complitud y plenitud de este control una operación insoslayable”. Debo insistir en lo que antes he mencionado. El profesor García de Enterría no ha cambiado de criterio. No sólo no ha cambiado sino que ha lanzado una formidable campaña en términos literalmente militares para hacer del control judicial la pieza que cierra el sistema. Es más para cerrar con anticipación y provisionalidad, a través de una “Batalla por las medidas cautelares”, conflagración ésta que es continuadora de la “lucha por el Derecho” —nada pacífico el tema jurídico como se ve— de Ihering. 36 Y desde entonces su obra permanece en la misma línea. Lo que critica el Dr. Parejo Alfonso no es la tesis de un momento, sino la tesis global del profesor Eduardo García de Enterría. 36 Ihering, von. R “La lucha por el Derecho”. Prólogo de Leopoldo Alas “Clarín”. Madrid 1976. Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo 193 La concepción subjetiva del Derecho Administrativo, supone un avance en el sometimiento de la Administración a los parámetros del Estado de Derecho y otorga así un fuerte impulso al proceso liberalizador. Como destaca E. Forsthoff: 37 “El Estado de Derecho”, al que se creyó honradamente muchas veces salvarlo así, (mediante adjetivaciones concretas), ha sufrido en realidad grandes daños. “El desguace de la Constitución Jurídica”, tan vivamente descrito por Kaegi, la constante innovación (inversión) de lo normativo en favor de la dinámica de las cambiantes situaciones políticas, encuentra en esos procesos un fundamento esencial. El intento de plasmar en la Constitución del Estado las cambiantes relaciones políticas y sociales, dándole así un sentido coyuntural, lleva en realidad a la disolución interna de la misma”. En esta misma línea, adelanto, sin sorpresa posible para el amable lector, que me incardino sin género de dudas en esta concepción clásica del Derecho Administrativo y que intentaré fundar estas tesis y, con todo respeto y “comitas universitaria” criticar las contrarias. Más bien los datos de nuestra realidad política, en especial la crispación provocada por la corrupción cuyo fundamento no es otro que la ausencia de controles, obligan a revalorizar estas tesis y no a enviarlas al “baúl de los recuerdos”. 2.3. Construyendo su tesis Continúa el Profesor Parejo Alfonso recordando que la preocupación y el esfuerzo del Derecho Administrativo hubieron de descuidar el objeto y finalidad de la ciencia de la Administración.38 Es altamente probable que haya sido así. Y desde luego coincido con este autor en la absoluta necesidad de atender a tales estudios, y, aún más, a los de los economistas y sociólogos que nos informen sobre la realidad de la Administración. Sucede, quizás como disculpa de ese lamentable olvido, que una cosa es atender a lo que dicen tales expertos y otra muy distinta es asumir directamente dicho papel. Faltan desde luego expertos en ciencia de la administración. Y faltan expertos sinceros y preparados, capaces de definirnos por ejemplo cual es la actitud de los sindicatos en relación con el acceso o con el reparto de puestos de trabajo, visto en relación con el principio de igualdad... Faltan expertos que nos digan cual es la realidad de los cumplimientos de horarios en la Administración y la actitud global de los directivos sobre este tema. Faltan expertos que nos indiquen como está funcionando el sistema de selección del funcionariado y empleo público en la realidad, si, por ejemplo, en época electoral y sin previo aviso se producen convocatorias masivas de ingreso en la función pública; 37 Ob. cit. p. 82. Recordemos que no por acaso, Forsthoff era discípulo de Schmitt, C. Vid. su “Teoría de la Constitución”. Madrid 1982. 38 op.cit. p. 33. 194 José Eugenio Soriano García faltan expertos que nos indiquen cual es, por ejemplo, el gasto de utensilios y herramientas y medios en las Administraciones Públicas y como se puede controlar, en general el gasto ocasionado por abusos de bienes administrativos, faltan expertos que nos indiquen la justificación de los viajes de vacaciones, a Tailandia por ejemplo, con ayudas públicas para todos los funcionarios de un Ministerio durante el verano (“Acción Social del Ministerio de…”) O la continuación por otros medios de los viejos “Patronatos de casas para funcionarios”, realizados con préstamos blandos y ayudas públicas, acceso a líneas privilegiadas de créditos, franquicias cuyo mejor negocio para muchos ha sido especular con ellas vendiéndolas y proceder a comprar después otra mucho más barata en el mercado libre. Sin duda alguna nos faltan expertos. Lo que sí me resulta extraño, y comienzan las discrepancias, es la afirmación hecha en el mismo sitio, al señalar como objeto de la Ciencia de la Administración: “la articulación y sistematización técnicas de la organización y el funcionamiento de la misma para el mejor cumplimiento por ésta de sus fines propios” además de la satisfacción del interés general y la más eficaz prestación de los servicios públicos. No acierto a identificar tales “fines propios”. La Administración, en términos clásicos, es un “Poder vicarial” que tiene fines fijados externamente y nunca propios. Basta con la eficaz prestación de los servicios públicos y satisfacción —en aplicación de normas sin las cuales no puede actuar la Administración— del interés general, sin que se descubran ningunos otros fines propios. Es más, resulta preocupante que tenga la Administración, separada del Gobierno en la identificación del profesor Parejo Alfonso, ningún fin propio. La Administración no es en modo alguno un poder elegido por los ciudadanos. No tiene por sí ninguna legitimación. No hay un cuarto poder distinto del Ejecutivo. Es, su brazo articulado de actuación. Pero el único que tiene legitimación es el propio Gobierno. La Administración no goza de ningún elemento legitimador. El funcionario, en su actuación, no tiene ni puede tener ninguna superioridad legitimadora frente a la otra parte. Tiene el fin que le marca la norma. Esa es la fuente de su legitimación, sin perjuicio, naturalmente de un reconocimiento constante en su actuación de los derechos fundamentales que como individuo tenga, tema distinto. Por otro lado, dentro del maldito entramado del Estado de Partidos que nos toca vivir, éstos llegan a cualquier parte y acaban desplazando y aún laminando cualquier Institución. Y los técnicos, dentro de un Estado de Partidos, si llegan, alcanzan sus posiciones, también, por débito al Partido, no por méritos propios, en la inmensa mayoría de los supuestos. Y, a su vez, quienes desde los partidos dirigen a tales técnicos, ya domeñados, son las cúpulas dirigentes de los Partidos y, paulatinamente, también, los segundones y tercerones de tales Partidos, quienes en su puesto y local concreto tienen un poder absolutamente incontrolado (salvo que eventualmente ordene y mande el “jefe” de turno correspondiente, también del Partido). Y tales jefes y jefecillos no suelen ser, casi nunca, técnicos relevantes preparados, sino simplemente lacayos de su Partido (y de sus propios intereses y caprichos, cuando no corruptelas sin más). Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo 195 En consecuencia, descrita esa situación, queda muy lejos de esa aristocracia bien pensante formada por técnicos iluminados que se desprende de las tesis del profesor Parejo. No son ni suelen ser los dirigentes y sub dirigentes de los partidos —desde luego tampoco de los Sindicatos, que son la otra moneda que se reparte gran parte del poder junto con los Partidos— sujetos especialmente preparados. No. Suelen ser devotos y fieles miembros de su organización a la que todo deben y de la que todo esperan. Y la técnica, con sus exigencias, suele ser más bien, vista con recelo, cuando no con hostilidad, por tales Partidos y Sindicatos. Nada que ver con esa “vanguardia” que puede ofrecer y dar una “orientación social permanente” basada en el conocimiento, técnica, solvencia y eficacia. La realidad del Estado de Partidos es la de una democracia basada en pura mediocridad en la atribución de los cargos públicos, inclusive ya de los más técnicos y aparentemente importantes, en la que todo se debe al Partido. La sobrevaloración de la técnica al servicio del poder burocrático pretendiendo recrear un mundo propio y aparte de la sociedad, a la cual, sin embargo, dominaría mediante una “orientación permanente”, es el sueño dorado del constructivismo administrativo, máximo obstáculo al proceso liberalizador que, justamente en las antípodas, confía directamente en la sociedad y en su espontánea creatividad. A juicio de Parejo, el modelo tradicional está agotado.39 Agotamiento del Parlamento “determinado por el corsé de la simultaneidad de la persistencia de su concepción clásica y las exigencias de nuevas funciones sociales que se ve dificultado de asumir”. Agotamiento del Ejecutivo “situación paradójica del poder ejecutivo, cuya realzada posición en el sistema se ve distorsionada por el cruce del lastre de la negativa imagen del poder concentradora de las críticas y los requerimientos de limitación, garantía y control, con el incremento continuado y exponencial de demandas de intervención y actuación ágiles y eficaces”. Agotamiento del Poder Judicial: “y la sobrecarga insoportable final del poder judicial, receptor obligado —por la imposibilidad de la traslación a otra instancia ulterior de las tensiones del sistema— de las disfunciones generadas en éste por el funcionamiento inadecuado de las dos anteriores piezas del mismo”. La crítica al Parlamentarismo, aún revestida de “modernidad” y de “técnica” está en la base de todo el pensamiento del iluminismo burocrático, causa próxima de la creación de dificultades al proceso liberalizador, al sustituir el “cosmos” —regido por un “nomos”— por un “taxis” —regido por una “thesis”— dirigida a un fin preciso y no autoregulado.40 Es completamente cierto que en el Estado de Partidos, no sometido a reglas sino a la voluntad momentánea de la mayoría circunstancial de cada instante en cada situación concreta, órgano concreto e institución concreta, es solamente la voluntad del poder partidista encarnado en la dirección política de turno, la 39 op. cit. pp. 34-35. 40 La distinción, ya clásica, en Hayek, F. A, “The Confusion of Language in Political Thought”. Londres 1968. 196 José Eugenio Soriano García que determina todo el desempeño organizativo e institucional de cada unidad de poder. Sea, ésta última, puramente administrativa o, inclusive, parlamentaria. También la judicial, y no hay más que observar al Consejo General del Poder Judicial —incluso sin excesivo estudio ya que por su grosería la exposición y exhibición de sus defectos es cada vez más evidente— para comprobar cómo las carreras de los Magistrados dependen en definitiva de la buena relación que cada uno de ellos tenga con el Consejo; en definitiva, con los Partidos Políticos. Pero tanto en este caso, el judicial, como en el parlamentario, al menos se da una cierta estabilidad basada en la permanencia, más o menos temporal, de cada miembro en la Institución, aunque naturalmente, sabemos, en lo esencial se depende del partido político si se trata de asuntos de extrema importancia en el caso judicial (no digamos en el Fiscal) y siempre y en todo caso en el parlamento. Pero si ya lo comparamos con el entramado gubernativo-administrativo, entonces, la situación es exactamente inestable, ya que continuamente se cambia al titular del órgano administrativo (excluimos en este examen el análisis de las “Agencias Independientes”) 41 No parece pues que criticar al Parlamento o al Juez, a cambio de alzaprimar el del Gobierno y Administración, sea ni mucho menos, una tesis a seguir. 2.4. Algunas críticas a estas tesis Resulta difícil aceptar estas tesis. A) Por lo que se refiere al Parlamento, hay que decir públicamente que nunca en la historia española ha tenido tanto protagonismo y ha estado tan presente en la vida de los ciudadanos 42. Cumple ampliamente con todas las clásicas fun 41 Ya no debe sorprender que en el análisis de las Instituciones Políticas se incluya al denominado Poder Judicial, en realidad, Poder del Consejo General del Poder Judicial. La carrera judicial solamente conserva de regla, por el momento, el sistema de acceso. Luego, ya, comienza una fuerte politización, que aumenta a medida en que se sube en la carrera y que culmina desde luego en los nombramientos más Altos. Y estos Altos Jueces, son en realidad, Altos Cargos en medida no desdeñable, que saben perfectamente bien que su mantenimiento y promoción depende, exclusivamente, de la simpatía con que sean considerados por el Partido Político de turno. Aun así, cuando se trata de situaciones más o menos lejanas al Poder, normalmente los Partidos no se entretienen en las pequeñeces ni están —ni pueden estar dado el altísimo número de litigios— al tanto de cuanto sucede dentro de los Juzgados. Solamente cuando afectan al Poder, lo cual sucede de ordinario en el Contencioso-Administrativo, las cosas cambian. Y así el Poder dispone de privilegios expresos, también de los privilegios ocultos, y, finalmente. 42 La crítica al Parlamento ha estado siempre presente en todas las teorías que, de distinto signo incluso, han apostado por una visión técnica de la sociedad superadora de la crisis de identidad que, al parecer, le sobreviene forzosamente por elegir democráticamente a sus representantes. En el ámbito de la izquierda, es claro en las tesis de Lenin y “tutti cuanti”. Gramsci no obstante es un caso un tanto especial. En el caso de la derecha, ahí está todo el pensamiento de Carl Schmitt y su odio al parlamentarismo. En ambos casos, y como resultado unitario de un combate desde las antípodas contra el enemigo común que es el parlamentarismo, el resultado es siempre el mismo, es decir, una visión “técnica” de la Ley, que ha de apoyarse en una aún más técnica visión de la norma administrativa, colocada así en el centro de reflexión de todo el sistema de fuentes. El papel central del Reglamento, su pretendida Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo 197 ciones parlamentarias y, muy especialmente, con la de control del Ejecutivo. Las sesiones de las Comisiones llegan a ser filmadas y televisadas. Son noticia de primera plana. Los parlamentarios, ya experimentados y superada la bisoñez inicial obligada por la llegada de la democracia, con algún peso, sin duda apagado por el Estado de Partidos, pero indudablemente superior en transparencia a lo que realiza el Gobierno y la Administración. ¿De dónde ese momento histórico en el que al parecer el Parlamento sí cumplía con funciones que hoy no cumple y que están “agotadas” y le “hace perder identidad”? Tienen además las Cortes Generales un apoyo técnico notable, con un excelente cuerpo de Letrados de las Cortes Generales que producen unos importantes documentos utilizados por todos. La vida parlamentaria es bastante ágil y cargada de trabajo. En fin, no encuentro motivo alguno para aceptar tan genérica crítica y desde luego en lo que hace a la vida parlamentaria no es cierto que “cualquier tiempo pasado fue mejor”. Otra cosa, nunca suficientemente criticada ni por el Profesor Parejo ni probablemente por nadie, es la imposición de un Estado de Partidos que anega todo, todo lo asfixia y acaba con todas las Instituciones, o al menos, lo intenta. Efectivamente, este protervo Estado de Partidos ha arrasado con las Instituciones, elimina la técnica y con ella la calidad y la excelencia, y sustituye todos los principios generales del Derecho por el de la igualdad entendida como punto final de arribo de toda acción sea política, institucional, económica, profesional…43 Es el Estado de Partidos, no suficientemente atacado ni criticado, el que definitivamente elimina, con su dogmática vulgaridad, las Instituciones, elimina la tradición, desplaza y humilla a quien pretenda actuar por sí mismo, en fin, es la clave del mal hacer de la democracia que está siendo, definitivamente, abandonada en la práctica por ciudadanos que cada vez más se resignan, encogen de hombros y abandonan todo intento de pensar y de actuar en el ámbito público, ante la imposibilidad de llevar a buen puerto ninguna actuación. Este es también, junto con los excesos de la descentralización territorial44, la clave de la pérdida de poder equiparación a la Ley, la búsqueda de espacios normativos propios, la desvalorización en fin del Parlamento, son lugares comunes en toda la ideología técnica y tecnocrática de la Ley. Vid mi trabajo “Breve Reflexión sobre Carl Schmitt” en la Revista de las Cortes Generales, núm. 6. Para una defensa racional pero con pasión de la Ley parlamentaria, vid. Weber, M. “Economía y Sociedad”, traducción española. Méjico 1976, pp. 234 y ss. 43 La crítica se da también, en términos acervos, en otras latitudes. Vid Helena Kennedy, Baroness Kennedy of The Shaws, of Cathcart in the City of Glasgow” en su trabajo, “Just Law”. Vintage Books. London 2005. 44 Incluso desde la perspectiva exclusivamente técnica las disfuncionalidades del Estado Autonómico son evidentes. Así lo reconoce el propio Gobierno cuando en el Boletín Oficial del Estado del día 1 de abril de 2011, indica: “DISPOSICIONES GENERALES MINISTERIO DE POLÍTICA TERRITORIAL Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 5837 Orden TAP/700/2011, de 17 de marzo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de marzo de 2011, por el que se aprueban los programas y políticas públicas que serán objeto de evaluación por la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios en 2011. José Eugenio Soriano García 198 y de fuerza del propio Poder Judicial (piénsese solamente, para comprobarlo, en el lamentable estado de ejecución de las Sentencias, donde puede concluirse que la expresión constitucional de que corresponde al Poder Judicial “hacer ejecutar lo juzgado” es simplemente un pío deseo en el ámbito urbanístico, por ejemplo). B) Sobre el Poder Judicial. Aquí, inevitablemente, surge la polémica entre T.R. Fernández y L. Parejo. Ciertamente ha pasado ya mucho tiempo de ella, y ha llovido mucho, tanto que hoy hay un aguacero, un diluvio provocado por la inmisión cada vez más fuerte, tanto del Poder Ejecutivo, como de los Parlamentos Autonómicos sobre la Justicia y sobre la ejecución de Sentencias y, en fin, de quienes puedan hacer ostentación de poder suficiente como para parar una Sentencia (en el caso de planes urbanísticos, basta que un Ayuntamiento cambie el plan para dejar sin efecto una Sentencia). Situación ésta que desde la perspectiva de la división de poderes y por ende del Estado de Derecho, supone su quiebra sin más. En relación con aquella vieja polémica, en la que subyace en el fondo dos concepciones sobre el Estado de Derecho, tengo que decir que ya me he pronunciado públicamente sobre este tema. Vuelvo a hacer gracia de expresar por segunda vez mi opinión. Según creo, soy el único que hasta ahora lo ha hecho.45 Pero algunos datos pueden ofrecerse en línea de lo que en ese lugar tengo escrito. Por de pronto, en países como Alemania que son los que más claramente han practicado los postulados del Estado Social y a los que acude nuestro colega, tienen exactamente el mismo problema. 46 Y, curiosamente, este problema El Consejo de Ministros, en su reunión del día 4 de marzo de 2011, adoptó el Acuerdo por el que se aprueban los programas y políticas públicas que durante este año serán objeto de evaluación por la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios. ANEXO II Informe relativo a posibles duplicidades, solapamientos e ineficiencias en el Estado Autonómico 45 46 En España, tras constatarse el éxito del modelo territorial previsto en la Constitución de 1978, se debate cómo mejorar la eficiencia del mismo para afrontar los nuevos retos. Otros países descentralizados, como Estados Unidos, Suiza, Australia, Alemania ó Canadá, han hecho este mismo ejercicio de reflexión sobre sus sistemas de organización territorial del poder en los últimos 15 años. A pesar de que descentralización y eficacia van de la mano, siempre hay un margen para la mejora. Bajo estas premisas, la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y Calidad de los Servicios elaborará un informe relativo a la mejora en el funcionamiento del Estado Autonómico, centrado en identificar las posibles duplicidades, solapamientos e ineficiencias del sistema e incluyendo las propuestas de mejora, en su caso, siempre desde la lealtad institucional, el respeto al marco constitucionalmente diseñado y a los Estatutos de Autonomía, y bajo el principio de que la descentralización debe estar ligada especialmente a la eficiencia y la calidad de la acción pública. Sexto. Publicación y entrada en vigor.—El presente acuerdo tendrá efectos a partir de la fecha de su aprobación y se publicará en el «Boletín Oficial del Estado». (Nótese esta curiosa “anticipación” de los efectos de este Acuerdo sobre la fecha de publicación, basado simplemente en que la orden de elaboración de un informe no es una norma). “ “Desregulación, privatización y derecho administrativo”, cit. “Addenda a la nota del autor”. Vid. S. González-Varas Ibáñez “La Jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania”. Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo 199 es bastante menor en países de distinta tradición, como es la anglosajona. En el Reino Unido y también en los Estados Unidos, los calendarios y retrasos tienen un cariz muy distinto. ¿No estará ahí más bien la causa de la diferencia? ¿No serán los cimientos profundos del “common law” frente a los del “derecho romano” los que realmente sean los que nos llevan a una concepción profundamente distinta del poder judicial y de su aplicación práctica? 47 ¿No es el sistema entero de justicia continental el que lleva imparablemente a la situación descrita? ¿No será la distinta y aún diferente concepción del principio de división de poderes a uno y otro lado del Atlántico la diferencia capital entre una simple separación estanca y un balance entre ellos en los que ninguno es soberano frente a los demás? ¿No es ésta la base de la inejecución de Sentencias? Ciertamente hay que repensar, de arriba abajo, todo el orden judicial y el papel del Juez. Pero en la línea, doble, de exigir que cumpla con la Ley, nada más que con la Ley y con toda la Ley (y deje de inventar sobre lo que le parece que es el “interés general”) y desde luego obligarle a que actúe y se le den las armas para que lo haga. Y con petición de responsabilidades si sigue olvidándose de cuál es su verdadero papel. Otro dato. Desde posiciones claramente coincidentes con las que subyacen a la aproximación y concepción del Dr. Parejo Alfonso, se ha llegado a postular justamente lo contrario. En una preciosa carta, el que fuera Primer Ministro de Francia, el socialista Michel Rocard, se dirigió hace ya bastantes años, pero conservando todavía el aroma y frescor, a las Señoras y Señores Ministros y Secretarios de Estado recordándoles que: “Socavando la autoridad del Juez, pueden llevar a los ciudadanos a perder la confianza en la Justicia... las decisiones jurisdiccionales con autoridad de cosa juzgada son ejecutivas por ellas mismas. La Administración está obligada a someterse a ellas y a adoptar espontáneamente todas las medidas de ejecución 1993. No deja de sorprender que en todo caso, la línea destacada por gran parte de la doctrina alemana citada en este trabajo, a empezar por el profesor M. Bullinger, camina hacia el que denominan “Estado de Derecho Perfecto”, superador en opinión de tales autores del contencioso francés (de antes de la reforma Braibant) y que basan en unos mayores poderes de control judicial. Justamente lo contrario de las tesis importadas por el profesor Parejo Alfonso del Dr. H. Hill y, en alguna medida, del Dr. W. R. Schenke. Es claro que en Alemania, según nos informa el trabajo de González-Varas Ibañez, la línea mayoritaria tiende a reforzar los poderes del Juez. En Francia el Código de Justicia Administrativa que hizo Guy Braibant logra que los Jueces tengan que dar verdadera preferencia y hacer justicia de verdad, y no continuar con una justicia teórica y cobarde que siempre es deferente y preferente con la Administración, con lo cual esta sabe que los Jueces no importan y que son impunes en sus decisiones e inmunes a cualquier acción del administrado que no sea la mera súplica o el ruego. En Francia se llega al punto de que se puede visitar por la noche al Juez en su casa si el asunto es verdaderamente urgente para que desde ahí dicte la medida cautelar puesta por el aumento de los poderes del Juez frente a la Administración. 47 Canegem van, R.C. “The Birth of the English Common Law”. 2.ª Edición. Reimpresión 1994. 200 José Eugenio Soriano García que conlleven estas decisiones. Ninguna Corporación Pública debiera, por negligencia o lentitud, sustraerse a esta obligación... La actitud observada por ciertos Departamentos ministeriales frente a las decisiones adoptadas por las jurisdicciones administrativas de primera instancia en contra del Estado, me lleva además, a dirigirles las directivas que siguen. La equidad, la seguridad jurídica, la saturación de los Tribunales deben incitar a no recurrir jamás en apelación con ligereza. La decisión de apelar está subordinada al cumplimiento simultáneo de dos condiciones: probabilidad suficiente para el Estado de resultar victorioso en apelación; realidad del ataque causado por la sentencia a los intereses materiales y morales del Estado. En aplicación de esta regla se abstendrán de recurrir en apelación cuando, en el estado de la jurisprudencia, ésta no tenga más que probabilidades mínimas de éxito. Les pido pues que se conformen con la decisión del juez de primera instancia cuando la cuestión suscitada haya sido zanjada en otro asunto por el juez de última instancia” 48. ¡Igual que aquí! Las lúcidas y lucidas advertencias de L. Martín Retortillo en su nota introductoria, excusan de cualquier otro comentario. Y valga la pena el recordatorio, porque Francia, según sabemos, cambió de raíz su contencioso y ha ido dando pasos de gigante en pro de un Estado de Derecho en el sentido más clásico del término. Y ahí se incluye la re-valorización del Poder Judicial. Recordar la historia, la grande y la pequeña, no es solamente un ejercicio de lujo erudito, sino una joya de la más exquisita orfebrería jurídica, dispuesta a ser lucida, también, en ocasiones futuras. Es, paladinamente, por confesión propia, la misma Administración la que abusa del poder de litigación atascando los Tribunales. No es una crisis inocente. Se obtiene una importante cuota de poder negociador al tener obturado el canal judicial. Hay más. Lo ha reconocido “expressis verbis” el que fuera Ministro de Interior y Justicia, a la sazón sólo Ministro de Justicia, también hace muchos lustros, pero interesando rescatar aquellas viejas ideas a los efectos de este artículo. En unas interesantes declaraciones realizadas a la Revista Jurídica del Colegio de Abogados “OTROSÍ”49, el Sr. Belloch contestó: “P. ¿Qué hará usted para que la Administración no siga pleiteando contra el criterio jurisprudencial consolidado, uno de los motivos del atasco judicial? R. Dar instrucciones específicas al Servicio Jurídico del Estado, que depende de esta casa. Será la primera instrucción política que daré al Director General, porque eso es verdad, no cuesta dinero y debe hacerse ya.” 48 Con nota introductoria de L. Martín Retortillo y traducción de A. Fanlo Loras. RAP 118. pp. 463 y ss. Creo recordar que Rocard era de religión protestante. 49 Díez-Picazo. “La doctrina de los Actos Propios” Bosch. Barcelona. pp. 61 y ss. J.E. Soriano. “El principio general de no ir contra los propios actos”. Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 23. (octubre-diciembre 1979) y “Non Venire Contra Factum Proprium”, en la obra colectiva dirigida por J.A. Santamaría Pastor “Los Principios Jurídicos del Derecho Administrativo”. La Ley. 2010. pp. 428 y ss. Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo 201 No cabe mayor claridad. Confesión de plano. Reconocimiento absoluto. La voz más autorizada del Estado para decirlo lo reconoció en términos que no cabe matizar. Luego, que se sepa, no lo hizo, pero la confesión queda hecha. Sería recomendable que el actual Gobierno lo hiciera también dando instrucciones prácticas para conseguirlo. El monstruoso problema del atasco de la Justicia es la quiebra práctica más importante y flagrante del Estado de Derecho. No hay ningún problema especial respecto de la teoría. Los jueces pueden perfectamente tomar y seguir tomando sus resoluciones. Efectivamente resulta insoportable tener atascado el contencioso administrativo. Pero en medida nada desdeñable, por actitud de abuso de litigación de la propia Administración. Aquí, teniendo en cuenta la unidad global del Estado debería llegarse a aplicar la doctrina del estopel. Es la Administración la que en gran medida no quiere que funcione el Poder Judicial. Lo dijo, insisto, el propio Ministro de Justicia. Resulta evidente que si los actos de la Administración Pública tuvieran una rápida fiscalización por los Tribunales de Justicia, se habría producido una “revolución silenciosa” que determinaría un vuelco completo en las relaciones de poder entre la Administración y los ciudadanos. Las empresas no tendrían que soportar inermes cualquier regulación o decisión, sino que podrían desafiarlas sin temor ante los Tribunales. Y el importante correctivo que éstos impondrían en las relaciones jurídicas y en las regulaciones administrativas, sería simplemente imponente. La descripción de la realidad sería completamente distinta. El abuso de litigación por la propia Administración Pública es una de las causas principales de atasco del contencioso-administrativo y una de las más graves dificultades al proceso liberalizador.50 2.5. El intento de una “Administración libre de la Ley”. La condena del garantismo. Consecuencias: escándalos y corrupciones. Volviendo a los controles. El Poder judicial como esperanza de recuperación y sus riesgos: mirándonos en el ejemplo de Italia 51. De vuelta a la ortodoxia: la renovada vitalidad del derecho Administrativo clásico. 2.5.1. El intento de crear una Administración libre de la Ley. La tesis de la “vinculación estratégica” 2.5.1.1. Notas sobre el verdadero objeto perseguido con esta tesis 50 ¡Ah de la Justicia! Política Judicial y Economía— Madrid. 1993. Vid pp. 85 y ss. En julio de 1994, el número de reclusos sin juzgar en situación preventiva, ascendía a 12700, un total del 26% de la población reclusa. 51 Hasta el día 29 de julio de 1994, el Primer Ministro Silvio Berlusconi no renuncia a la dirección y administración de su patrimonio empresarial, y ello consecuencia de la detención por “mani puliti” de su hermano por consecuencia de los escándalos de FININVEST (acusación de cohecho por importe de 30 millones de pesetas para evitar el pago de impuestos). 202 José Eugenio Soriano García Si no se dan esos presupuestos en estos dos poderes, es decir, si no existe ningún motivo de cambio para entender que el Poder Judicial y el Parlamento han de modificar para nada su actuación como tales, hay que ir directamente a estudiar cual es el significado que se quiere dar a la liberación del Poder Ejecutivo respecto del judicial y que consecuencias tendría también respecto del parlamentario. En realidad, lo que se pretende es, con toda claridad, ofrecer un espacio libre de actuación al Poder Ejecutivo, el cual no tendría que exigir habilitaciones permanentes del Parlamento ni someterse al control judicial, en gran medida. Adelanto mi rechazo a la tesis. Y lo rechazo con las añejas y consolidadas palabras del Tribunal Constitucional, quien, además de calificar de ¨ en cierto modo insuprimible potestad reglamentaria ¨, tiene perfectamente situado el papel que el Reglamento cumple en el sistema de fuentes desde su conocida sentencia de 14 de junio de 1982: “La distinción clásica entre Ley y Reglamento recibe su sentido de la necesidad de diferenciar, en razón de sus fuentes, las normas procedentes de un poder potencialmente ilimitado (dentro de la Constitución) y las dictadas por otro que, por el contrario, es radicalmente limitado y salvo muy contadas excepciones sólo puede actuar cuando el primero la habilita”. Y adelanto también que, a mi juicio, vuelve a teorizarse sobre una situación concreta, la de la década de los ochenta y principio de los noventa, en la que existía un poder supuestamente progresista basado en la mayoría absoluta. El formidable pensamiento de L. Parejo, va recto y directamente dirigido a liberar a la Administración de los controles y garantías tradicionales, buscando para la Administración Pública una renovada fuente de legitimidad en el Estado Democrático que la flexibilice del, en su estima, viejo corsé legal del Estado de Derecho.52 Sin duda alguna, la eliminación del principio de legalidad y la generación de reglamentos independientes, constituye una de las dificultades mayores para todo el proceso liberalizador. Parte este autor de que la pretensión de legitimación significa el rechazo de cualquier suspicacia, desconfianza o recelo frente a la acción estatal y, en particular, la administrativa, exigiendo una mera programación legal de su activi 52 Llamo la atención sobre el dato de que teóricos del Estado Social, han admitido claramente la permanencia como tal del puro Estado de Derecho. Así Forsthoff (op. cit. p. 102), señala que: “El mundo occidental ha mantenido el Estado de Derecho (que en su origen estaba vinculado a un siglo liberal como fue el siglo XIX y a su sociedad), en la realidad social actual, tan distinta en muchos aspectos sustanciales, y lo ha restablecido de nuevo allí donde había sido ésta destruida. Ello fue solamente posible porque se probó que las Instituciones del Estado de Derecho podían ser separadas de la realidad originaria donde nacieron”. Me permito argüir que, justamente eso, es lo que no ha probado el denominado Estado Social y Democrático. Precisamente ahora que las pirámides de población ya no son tales pirámides sino figuras más bien abstractas, se pone en cuestión, absolutamente, la viabilidad misma del Estado Social. Este solo funciona con poblaciones jóvenes y en períodos de bonanza económica. No es atemporal sino, por el contrario, bien pegado a las circunstancias económicas. Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo 203 dad (de la Administración) con una progresiva “flexibilización” de la posición y del margen de libertad de acción y decisión de la misma. No niega, desde luego, que se exija paralelamente un efectivo control jurídico, social y político, de la Administración, pero, añade, que su realización aparece cada día más en entredicho, reclamando “modificaciones revitalizadoras” de ambos tipos de controles. Veremos después hacia dónde conduce nuestro autor tal “modificación revitalizadora”. En consecuencia, entiende Parejo, no resulta posible el mantenimiento de una teoría de la Administración cuya acción esté escorada del principio del Estado de Derecho, “por un exceso de influencia de éste, que si tiene una explicación histórica, carece hoy de toda justificación y supone una anomalía y una disfunción injustificadas”53. En nuestra opinión, justamente las exigencias del Estado de Derecho, al apostar más por los derechos subjetivos que por los meros intereses, supone una mayor garantía de demostración de las bondades del proceso liberalizador. Este proceso encuentra desde luego muchas más oportunidades de lograrse en un contexto en que los derechos son poderes jurídicos atribuidos a las personas, a los sujetos de derecho, que en el supuesto en que las esferas de poder de los ciudadanos son meros intereses no protegibles en sede judicial, sino meramente presentables como simples hipótesis en las que las hipótesis representadas por otros intereses, valen exactamente lo mismo. La confusión en que se acaba cuando los derechos son meros intereses es un homenaje a la postmodernidad, rechazable absolutamente desde la teoría de los principios, que no son débiles valores situados en el mismo plano, sino elementos fundadores de todo el ordenamiento y guía de actuación54. La conversión de los derechos en meros intereses, paralela a la conversión de los principios jurídicos en meros valores, impide consolidar un estado jurídico en que los titulares puedan organizar en clave de Derecho las relaciones económicas, negociándose así todo el ámbito de situaciones, en las que todo vale, todos los valores son “igualmente dignos de protección” y carentes de ningún tipo de supremacía epistemológica. Con ello se produce un daño tremendo a todo intento de liberalización, proceso éste basado al final en la defensa de los derechos individuales, lo que impone límites precisos y resueltos a su negociación permanente frente a los intereses de los demás, pudiendo ser defendidos “unguibus et rostro” ante los Tribunales. No hay pues jerarquía, a juicio de este autor, entre el Estado de Derecho, como valor superior, y su caracterización como social y democrático. Son tres valores colocados en el mismo nivel y cuya ponderación mutua, sostiene Parejo, hay que alcanzar mediante consideraciones recíprocas. 55 La Democracia estaría en la base de cualquier situación, incluyendo las personales y empresariales, que se verían así envueltas en una permanente discu 53 Recuérdese en este punto la admonición de E. Forsthoff (op. cit. p. 106): “Una radical tendencia social en el Estado terminará necesariamente en un Estado de Administración, que no puede ser ya Estado de Derecho”. 54 García de Enterría op. Ci. Loc. Ult. cit. 55 op.cit. p. 44. José Eugenio Soriano García 204 sión en la que siempre triunfarían las mayorías circunstanciales de cualquier situación dada. No existirían derechos propiamente tales, —salvo quizás los estrictamente fundamentales en una consideración estrecha de los mismos, sin incluir por supuesto ni la propiedad ni la libertad de empresa— puesto que la característica principal de éstos, frente a los meros intereses legítimos, es su “no compartibilidad forzosa”, su “estanqueidad” frente a los de los demás; su carácter estable asegurado, incluso contra la mayoría, por Tribunales independientes. Y la Democracia, como fuente no solamente última de la organización política, sino permanente y actual de cualquier relación social, obliga a someter a discusión perpetua el carácter, ámbito y extensión de todo poder jurídico, que se convierte así en un mero interés a conjugar y delimitar con otros, igualmente dignos. Ninguna situación ni relación social, pues, puede pretender apoyarse en el mero título de legitimación jurídica para aspirar a producir efectos precisos y concretos en la realidad, sino que se tratarían de meras aspiraciones, meras expectativas, cuya influencia en la realidad de las cosas, dependerá principalmente, a su vez, de la capacidad de convencimiento e influencia sobre los demás que constituyan, en esa situación concreta, la mayoría de tales intereses. Así sólo el “consenso” y la transacción sobre los propios derechos, abocados a su permanente discusión, serían los medios de ejecución y desarrollo de las potencialidades jurídicas contenidas en ellos. Debemos recordar aquí, y luego insistiremos, la conclusión a que llega E. Forsthoff56 sobre la compatibilización en plano igual de tales formulaciones del Estado. Decía así: “Se puede plantear así otra vez la pregunta de si es posible la fusión de los elementos social y liberal en la unidad de una Constitución. Para contestar a esta pregunta es preciso tener presente que —dicho en términos sencillos— no se consigue el Estado Social de Derecho con medio Estado social y medio Estado de Derecho. Es decir, no es posible una solución de compromiso que se escamoteara en una y otra vía lo que de cada una de ellas resultara incómodo. Muy por el contrario, se trata de tomar el Estado de Derecho en su más estricto sentido y, sobre la base de su sistema conceptual, formas e instituciones, de contrastar hasta dónde y en qué medida es compatible con los contenidos y exigencias del Estado Social, y, en consecuencia, pueda abrirse a éste. En la elección de este punto de partida se sitúa una opción en favor del Estado de Derecho. Tal opción no se asienta en una elección individual, se da en la misma Ley Fundamental. La opción en favor del Estado de Derecho efectuada por la Ley Fundamental es primaria y evidente, se manifiesta en el artículo 20 de la Ley Fundamental y se refuerza al máximo en el artículo 79”. 56 Op. cit, p. 80. Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo 205 No está mal este reconocimiento para provenir de uno de los teóricos del Estado Social. Por ello, cobra fuerza aquí las ideas de Hayek en sus “Fundamentos de la libertad”, cuando proclama que el Estado Social es la dinamitación de los principios constitutivos del Estado de Derecho. Es, al final, la justificación misma de la vulneración de los límites al poder. Es la consagración epistemológica del triunfo del fin sobre los medios. Una visión finalista de las tareas del Estado que haga abstracción de los medios, es un ariete lanzado contra el proceso liberalizador, al prescindir de las formulaciones que deseen realizar los sujetos privados, encargados precisamente de cumplir y hacer cumplir todas las tareas económicas propias de una sociedad libre en la que, por definición, no se conocen los fines últimos ni la actuación de las personas ni de las normas con las que se dotan, ni está dirigida a lograr “ un fin”, sino a poner los medios necesarios para ir consiguiendo sus fines particulares, propios y modestos. 2.5.1.2. Estado Social. Algunas ideas Para ir preparando mi respuesta, que construiré más globalmente, señalo que estoy bien lejos de esta construcción. El Estado de Derecho, “law no men” sigue siendo a mi juicio el valor fundamental y nuclear del Estado. En su análisis sobre el “Estado Social”, quiero recordar las ideas de Forsthoff 57, sobre la aplicación de este concepto en Alemania. Decía así: “La cuestión que se plantea es si dos Estados tan distintos (Estado de Derecho y Estado Social), con estructuras jurídicas tan diferentes como la del Estado social de prestaciones y las del Estado de Derecho de libertades pueden ser acoplados en una misma Constitución... La idea central...puede ser resumida así: El Estado de Derecho y el Estado Social no son compatibles en el plano constitucional y la Ley Fundamental debe ser entendida primariamente como una Constitución Liberal”. Puede haber Estado Social sin que para nada exista el Estado de Derecho58. El ejemplo, bien claro del franquismo, es un caso de libro. Para acallar todo intento de crítica por parte de los ciudadanos, en el franquismo se concedió una protección laboral absolutamente rígida que hoy ya hemos tenido que revisar, pese a la defensa a ultranza que de tal legislación se hizo, épicamente, desde una cierta izquierda ligada a una visión sindical. Para acallar las exigencias de los ciudadanos, se concedía una legislación de alquileres, que hoy estamos verificando, 57 En “El Estado Social”. Madrid. 1986, pp. 45 y ss. 58 Lorenz Von Stein fue precisamente quien acuñó este concepto. Vid sobre este autor recientemente mi trabajo citado, pp. 127 y ss. Su defensa de la Monarquía absoluta como reformadora social, ilustra el objetivo final del autor, bien que siga siendo uno de los pensadores a los que hay que volver siempre que entramos en el terreno de la historia de la disciplina. 206 José Eugenio Soriano García justamente para hacer mercado y que es necesario volver a revisar. Para silenciar a los ciudadanos se creó una monstruosa Seguridad Social que mañana tendremos que escrutar; incluso quien fuera por antonomasia el Ministro de Economía y Hacienda socialista, Sr. Solbes, advirtió que el pago de pensiones está puesto en entredicho, al mismo tiempo que todos los indicadores económicos y los propios titulares del Ministerio de Seguridad Social en sucesivas ocasiones han reconocido ya la quiebra técnica de la Seguridad Social y es una de las causas más graves de la falta de competitividad de la economía. Las regulaciones corporativas, de protección industrial, sobre los servicios, fueron realmente enormes, coincidiendo desde luego con las propias de un “Estado Social”. A decir verdad, el franquismo fue el “ más social” de todos los regímenes políticos. 59 El franquismo, como mucho antes Bismarck, sabía lo que se hacía para apostar por el Estado Social como componente fundamental de la acción del Estado60. Es cierto que existe además una línea ingenua que partiendo de la izquierda radical pretende también apostar por el Estado-Beneficencia. Tal fue el cometido de los radicales en la Tercera República Francesa 61, inspirados en el redentorismo social y en las propuestas alemanas de reformismo social de Von Stein y seguidores y de algunos liberales ingleses de principios de siglo, como Green y Hobbhouse influenciados por la obra de Hegel. En ambas direcciones, sin embargo, se acaba propugnando la pura estatización, en los términos descritos62. Como señala Forsthoff 63, “Adaptando una expresión humorística sobre el Romanticismo está uno tentado de decir: social es un” indefinibles definiens. Bajo estas consideraciones, estimo que las afirmaciones generales sobre el Estado social son de escasa utilidad”. Y añade: “Se pueden trazar límites al Estado, en 59 La notable obra del Instituto Nacional de Previsión, que fundado por Eduardo Dato, recorre todo el siglo XX con inclusión expresa del franquismo, muestra a las claras como en aquella Dictadura se conocía bien lo que supone, como otrora hiciera Bismark, garantizar salud, desempleo y pensiones a los trabajadores. 60 A. Garrorena Morales, cit. pp. 39-40, tiene escrito sobre este punto: “Primero fueron los movimientos fascista y nacionalsocialista, es decir, los autoritarismos de derecha, quienes asumieron intensa y polémicamente la calificación de “social” para sus regímenes de dicha calificación —y de la política social aplicada desde la autoridad en que la misma se tradujo— hicieron una profusa utilización táctica al esgrimirla como supuesta superación dialéctica del socialismo y del capitalismo, superación cuya entidad meramente semántica quedó tanto más al descubierto cuanto que distó mucho de desembocar en un desmantelamiento de las estructuras capitalistas. Véase, por ejemplo, la significación que adquiere el adjetivo “social”, como punto de referencia desde el que entender al Estado de Benito Mussolini, diferenciándolo de los modelos liberal, democrático y socialista, en los Principios de Derecho Constitucional del Estado Fascista de Pietro Garofalo, en igual sentido el artículo 31 de la Constitución de Portugal salazarista, o la paradigmática fórmula del artículo 1 de nuestra pasada Ley de Sucesión. 61 E.K. Bramsted y K.J. Melhuish, cit. p. 124. 62 Observó Gervinus, un demócrata liberal sin tacha en el tormentoso mundo alemán que “la lucha por la igualdad en todas las circunstancias, por la libertad del hombre frente al hombre, se basa forzosamente en la importancia del individuo”. Vid su trabajo “Introduction to the History of the Nineteenth Century”. Londres 1853, p. 126. 63 op. cit. loc. ult. cit. Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo 207 cuanto Estado de Derecho: pero dentro de esos límites sigue siendo poder de dominación. El Estado puede ser democrático, y fundar el poder público en la voluntad popular: el Estado sigue siendo poder de dominación y sólo queda sometido al principio democrático el modo de su constitución y de su ejercicio. El poder del Estado en cuanto tal, en todas las Constituciones, es el mismo” Otra cosa será que a un nivel derivado de la Constitución, pueda y deba exigirse que la orientación de la acción estatal sea, justamente, la de conseguir siempre y en todo caso y como objetivo único la consecución del interés general. La consecución permanente de objetivos públicos y la actualización constante de los principios generales y derechos fundamentales, muy a tener en cuenta el principio de igualdad, sí es cometido absoluto del Estado. Es más: es su justificación. No habría Estado sin interés general entendido éste como la definición de los bienes públicos que necesita una sociedad. Es, precisamente, el ente encargado de localizarlo y aplicarlo, implantándolo por encima de los intereses particulares contrarios, llegado el caso. Cuando se defina un bien como público y existan intereses particulares contrarios al mismo, es el Estado quien debe abatir esos intereses contrarios, mediante técnicas justas. Ahora bien, este es el cometido ordinario del Estado de Derecho. Para eso crea una maquinaria judicial y no confía en la pura autocomposición de intereses. Para eso define los objetivos a través de un proceso plural que se determina en el Parlamento y cuya ejecución encomienda a un aparato de ejecución. La lucha por el Derecho es la lucha por lograr el respeto de los contratos, combatir el fraude, el temor y la coacción, evitando que el miedo insuperable y la violencia sean parte de la organización social. “Un Estado que se aproveche de las necesidades sociales de sus súbditos para aumentar su poder de dominación es en realidad un Estado total, como no lo llegó a ser el Estado Nacionalsocialista. La dominación convertida en una función social supone la más perfecta dominación que en las presentes circunstancias se pueda implantar”. Este es un resumen ofrecido por E. Forsthoff 64, que conviene tener presente a la hora de enjuiciar el Estado “Social”. 2.5.1.3. Estado Democrático 2.5.1.3.1. Vías de caracterización En cuanto al Estado Democrático, es sabido que no ha tenido tanta teorización y que más bien ha acompañado a la cláusula del Estado Social, probablemente para distinguirlo de la fórmula autoritaria descrita anteriormente. Es 64 op.cit. p. 51. 208 José Eugenio Soriano García un comodín que permite hacer la conjunción hacia el Estado Social, evitando así la crítica al mismo. El verdadero sentido de la expresión “Democrático”, es proteger a la expresión “Social”. En realidad, como señala A.Garrorena Morales 65, de lo que se trataba era de superar históricamente el Estado censitario y luego, mediante una inflación semántica, se utilizó en las denominadas “democracias populares” 66 (República Democrática de...), “uso indiscriminado de dicho adjetivo en las Constituciones del “Tercer Mundo”, incluso en aquellas que arropan auténticas dictaduras militares... a cuyo “debe” habría que cargar una no menos sensible depreciación del valor que, como significante, corresponde dicho término”67. En la expresión “democrático”, como señaló Alf Ross68, pueden encontrarse con facilidad gobiernos cualificados después por una práctica antidemocrática.69. En, la idea de “Estado Democrático” descriptivamente, señala Garrorena que pueden ubicarse en esta expresión: a) la radicación popular de la soberanía b) pluralismo c) Participación70. Respecto de las dos primeras notas, poco más cabe añadir a las exigencias tradicionales del Estado de Derecho. Tanto la soberanía como expresión popular como el pluralismo, son básicas en esta concepción 71. En cuanto a la participación, nos atenemos a lo que se expresará inmediatamente y que, realmente, es un elemento como se verá que ha quedado reducido a un nivel prácticamente de técnica jurídica, en un segundo nivel, pues. 65 “El Estado Español como Estado Social y Democrático de Derecho”. Madrid 1984, pp. 109 y ss. 66 El paso hacia la democracia popular está totalmente teorizado en el pensamiento de la izquierda tradicional. A. Gramsci en “El Grito del Pueblo” (7/setiembre/1918), afirmaba que en Italia “Democracia era únicamente una palabra, una frase hecha, un figurín a la moda angloamericana, porque no existían partidos políticos organizados, esto es, partidos orgánicos, disciplinados en torno a un programa vivo que respondiese a intereses difundidos, morales y económicos”. Señala Mastellone (op. cit. p. 340), que Gramsci no creía que fuesen válidos los sistemas de las democracias liberales occidentales; habrían sido necesarias nuevas formas representativas a través de las cuales ejercitar la soberanía popular: una minoría partidaria habría debido ejercitar “la dictadura para permitir a la mayoría efectiva organizarse, volverse consciente de sus necesidades intrínsecas e instaurar su orden al margen de todo apriorismo según las leyes espontáneas de esta necesidad” Gramsci, A. “Scritti giovanili”. Torino 1975, pp. 161 y 302) Sería un ejercicio interesante comparar el pensamiento de este italiano con su compatriota Pareto en cuanto a la teoría de las élites. La vanguardia parece un concepto elitista. Y en ambos casos, antidemocráticos. 67 A. Garrorena Morales. op. cit. p. 116. 68 La cita en A. Garrorena. cit. p. 119. 69 Sobre los dos orígenes del pensamiento democrático, el que apuesta por un sistema colectivo concentrado en el Estado (Grocio, Pufendorf, Hobbes) y el que sostiene al individuo como fundamento de todo pacto social (Altusio, Milton, Locke, Wolf ), vid E.K. Bramsted y K.J. Melhuish “El Liberalismo en Occidente” Madrid 1982, pp. 25 y ss. 70 Aquí la cita de Gladstone, uno de los grandes políticos liberales, es obligada: “Detesto cuanto ha dicho el honorable miembro del Parlamento... pero daría mi vida para que pudiera seguir diciéndolo...”. Vid A. Garrorena op. cit. p. 133. 71 En todas las distintas versiones, sea Sieyes, Constant o Lincoln. Vid A. Garrorena, cit, pp. 118 y ss. Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo 209 No obstante el carácter un tanto tautológico de la expresión “Estado Democrático”, hay que señalar que, ante lo mayúsculo de la expresión, que acompañaba nada menos que a la definición misma del Estado, se ha intentado buscar un espacio interpretativo propio al principio democrático. Fundamentalmente por dos vías: la vinculación a objetivos populares y la teoría de la participación.72 2.5.1.3.2. Vinculación a objetivos populares De un lado, teorizando que el Estado ha de fundarse en el lema “Todo para el pueblo y por el pueblo”.73 74 La primera parte de la expresión hunde sus raíces en el Despotismo Ilustrado. La actitud “lustrada” coincide en esto con la moderna formulación del principio y está en la base de la pretendida revalorización “técnica” del Estado, justamente revalorizada por coherencia por el profesor Parejo.75 Es la última parte de la expresión la que acentuaría en esta tesis el principio democrático. “Todo por el pueblo”. Pero salvo que se entienda que hay que dar un paso potenciando los mecanismos asamblearios, la expresión se diluye directamente en el propio principio de Estado de Derecho, el cual no concibe en modo alguno la norma sino es emanada de un Parlamento elegido democráticamente. La Constitución escrita más añeja de la Historia, la de los Estados Unidos de Norteamérica, que es la expresión misma del Estado de Derecho ejemplarmente mantenido durante más de doscientos años sin marchas atrás como ha sucedido aquí en Europa, comienza justamente con el conocido “We The People of The United States do ordain and stablish This Constitution...”. 76 Y desde luego para nada se teoriza ahí sobre el carácter democrático del Estado de Derecho como un valor nuevo y añadido al puro y simple Estado de Derecho. Por consiguiente: si lo que se quiere decir con la expresión democrático es que la Ley tiene que proceder de un Parlamento elegido democráticamente, concedido sin paliativos. Pero para ese camino no es necesaria esta alforja. Ya está incluido, sin matizaciones, en el propio concepto de Estado de Derecho. Y por tanto es un añadido innecesario, irrelevante y, en cuanto oscurecedor del 72 Santori, “Teoría de la Democracia” 2.Vols. 73 Conviene recordar que en el famoso discurso de 5 de febrero de 1794, Robespierre señalaba la moral pública y la igualdad como las dos virtudes propias del Estado Democrático. Lincoln, en su discurso de Gettysburg de 19 de noviembre de 1863 ya hablaba de la consecución de objetivos. Véase lo que sucedió con esta idea y con el dictamen de la UNESCO en A. Garrorena Morales, cit, p. 119 74 Parejo Alfonso. op.cit. p. 58. 75 op. cit. p. 39. 76 Sobre la relación entre esta Constitución y los derechos de propiedad y libertad, vid, E.K. Bramsted y K.J. Melhuish, cit, p. 26. 210 José Eugenio Soriano García verdadero y prístino Estado de Derecho, es un adjetivo desorientador y por tanto, peligroso. El Estado de Derecho es un Estado de razón. Y de razón jurídica, basada en una cultura política democrática 77. No existe ninguna teorización del Estado de Derecho que no parta, en su raíz misma, desde su base, desde su más elemental ontología, de que la Ley es consecuencia de una voluntad democrática. Sin democracia no existe, siquiera por aproximación, nada que se parezca al Estado de Derecho. Es grotesco, sencillamente, pretender que exista un Estado de Derecho en una sociedad no democrática. Es, la sociedad la que tiene que tener una organización política democrática78. Esa es la base más elemental y cualquier paso dado en otra línea, es un puro espantapájaros de lo que puede ser un Estado de Derecho como resultado de su expresión.79 77 Desde otra perspectiva, absolutamente superada por la historia tras una inacabable serie de sufrimientos y horrores para quienes sufrieron la aplicación de esa teoría, Lenin —a quien hoy no es de buen gusto citar por lo que tiene de raiz en el pensamiento de un buen sector de la izquierda que sin embargo se ha dado cuenta ha tiempo de la necesidad de silenciarlo— señalaba como la expresión de la democracia burguesa, el parlamentarismo, servía a la burguesía para oprimir al verdadero pueblo. Como señala S. Mastellone en su “Historia de la Democracia en Europa. De Montesquieu a Kelsen” cit, p. 335, Lenin “quería transformar las instituciones representativas de molinos de palabras en organismos que trabajan verdaderamente. La democracia proletaria sustituye al parlamentarismo venal y corrompido de la sociedad burguesa con otras instituciones representativas sin división de trabajo entre el Legislativo y el Ejecutivo” (Lenin: “un passo avanti, due indietro. La crisi del nostro partito”. Génova 1904, traducción italiana. Roma 1970)Obsérvese como de siempre, la distinción entre Ejecutivo y Legislativo, en la más tradicional línea de la división de poderes es una garantía de la Democracia y del propio Estado de Derecho, y que quienes la ponen en cuestión, trabajan, justamente por el autoritarismo y la falta de libertad. Lenin continuaba señalando que “Nosotros no auspiciamos la llegada de un ordenamiento social en el cual sea observado el principio del sometimiento de la minoría a la mayoría. Pero auspiciando el socialismo tenemos la convicción de que se transformará en comunismo y que acabará con la necesidad de recurrir en general a la violencia contra los hombres, la sumisión de un hombre a otro, de una parte de la población a otra” (op. cit. p. 429). La democracia proletaria no consiente la disensión; no se puede entonces prever que el partido comunista pueda entrar en conflicto con una parte de la clase obrera. (S. Mastellone, cit, p. 336) Si la sociedad comunista será “una gran oficina y una gran fábrica con igualdad de trabajo e igualdad de salarios, todas las instituciones de tipo representativo parlamentario resultarán inútiles y, únicamente el grupo de dirigenes comunistas estará para vigilar la buena marcha de la sociedad comunista” (op. ult. cit. p. 336). La idea de monopolio absoluto y de dirección social permanente son fundamentales para este pensamiento. 78 Lo cual no significa que la sociedad tenga que ser democrática. La sociedad es como desea en cualquiera de sus múltiples rincones y recovecos, sin que necesite para nada que sus múltiples organizaciones (familia, empresa, organizaciones, clubs, sociedades, etc) tengan para nada que ser democráticas. Ese es el intento postmoderno de la cultura de lo “políticamente correcto”, basada en la “discriminación positiva”. Y ésta no es otra cosa que una penetración del Estado (Parlamento y Ejecutivo) y sus agentes, dentro de la sociedad. Es decir, presupuesto, gasto público y poder público, para “orientar” a la sociedad, para dominarla, en definitiva. 79 Ese paso, pura grosería intelectual, lo dió en nuestro país el franquismo en un ejercicio que algunos calificarán de cinismo y que otros sencillamente se reirán de ese intento por su monumental insensatez. La insensatez de un régimen inmaduro y poco seguro de sí mismo como son todos los regímenes autoritarios. Es historia conocida que la Comisión Internacional de Juristas de Ginebra publicó un conocido informe “El Imperio de la Ley en España” (1962). El Estado franquista respondió con un ridículo contrainforme “España: Estado de Derecho” (1964). Pero no vamos a estas alturas a molestarnos a desmontar una tesis tan grotesca. Que sepamos es el único intento de pasar de contrabando una dictadura por un Estado de Derecho, muestra de la debilidad conceptual del régimen franquista, a diferencia de las tesis nazis y fascistas que jamás pensaron en camuflar su barbarie tras la fachada del Estado de Derecho. Eso que hemos ganado, al menos. Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo 211 Si lo que se quiere decir es que hay una percepción radical de la democracia a ejercer asambleariamente, es peor todavía. Supone desconocer sin más al Estado de Derecho, al crear alternativas de decisión fuera del proceso legal debido, que no es otro que el Parlamento. Y supondría también que hay que estar siempre a la vociferante expresión de quien más eco social o popular tuviera, lo cual es, literalmente el primer paso hacia la demagogia y el totalitarismo. Por tanto, apurando esta primera línea de razonamiento, se llega a la conclusión de que el único cometido de la expresión “Democrático”, no es otro que hacer de puente hacia el Estado Social para evitar la contaminación de este último concepto con las adherencias “sociales” tan practicadas por los regímenes autoritarios, sea la Italia fascista, la Alemania militarista de Bismarck o el Régimen del General Franco. 2.5.1.3.3. De vueltas de la participación Hay otra línea más técnica que ha pretendido localizar en el Estado Democrático algunas virtudes concretas que no se darían en el Estado puro de Derecho. Es la línea de la “participación” en la Administración Pública y que tiene en M. Sánchez Morón su defensor más ardiente e inicial. 80 No es exagerado calificar al Dr. Sánchez Morón de “padre teórico” 81 de la teoría de la participación en nuestro país. De ahí la importancia de su ulterior reflexión sobre este tema, en la que, a no dudar, da un giro copernicano a sus tesis iniciales.82 En realidad el tema de la participación, que luce auxiliarmente en algunos aspectos de nuestra legislación, no tiene entidad suficiente para construir nada menos que la fórmula definidora del Estado. Y, consecuentemente, la expresión “Estado Social y Democrático de Derecho”, hace del concepto “Democrático” exclusivamente 80 “De la opción de la Ley Fundamental en favor del Estado Social de Derecho se ha querido derivar que el derecho de participación está garantizado constitucionalmente. Esto es inexacto”. E. Forsthoff. op. cit. p. 52. 81 “La participación del ciudadano en la Administración Pública”. Madrid 1980. También en su trabajo, “El principio de participación en la Constitución española”. RAP núm. 89, 1979. Otros autores han tocado este tema, pero desde perspectivas mucho más concretas y a efectos específicos. Vid así, E. García de Enterría, “La participación del administrado en las funciones administrativas”, en Homenaje a S. Royo—Villanova. Madrid 1977; S. Muñoz Machado. “Las concepciones del Derecho Administrativo y la idea de participación en la Administración”. RAP núm. 84, 1977, G. Ariño “Democracia y Administración. Notas sobre participación ciudadana en los procesos de decisión”. Estudios sobre el proyecto de Constitución. 1978. 82 Benigno Pendás García, en su reciente trabajo “Una confianza audaz en el Derecho”. A propósito del Libro-homenaje a E. García de Enterría” RAP núm. 133, pp. 244 y 245, señala a propósito de M. Sánchez Morón que ha matizado, a partir de un cierto escepticismo, sus tesis de apenas hace diez años... En este contexto, las reflexiones de Sánchez Morón adquieren todo su valor como reflejo de un auténtico cambio de sentido: la euforia por la participación ha derivado en una “práctica de tipo neocorporativista”, la participación es un tema pasado de moda. La práctica neocorporativa es paraconstitucional y, en todo caso, no puede ni debe sustituir a la genuina representación política 212 José Eugenio Soriano García la percha en la que colgar el Estado Social, pero sin éste último concepto, no significaría nada. Por así decir que no tendría ninguna entidad ni significaría nada hablar de “Estado de Derecho y Democrático”; Estado Democrático, a secas, está incluido en el concepto Estado de Derecho y si no fuera por su vocación de establecer un puente justificador del Estado Social, el concepto “Democrático” se caería de la expresión por pura redundancia, por constituir, por sí sólo un mero “flatus vocis”. Salvo que lo que se pretenda sea, justamente, otorgar a los grupos organizados cuotas superiores de poder a la hora de definir las normas, Estado corporativo en definitiva, lo cual sería a su vez otra dificultad añadida al proceso desregulador y de liberalización. Algo así como Gulliver atado por los liliputienses, en expresión ya utilizada. Tras recordarnos el momento constitucional, a su juicio fundando la participación en una reacción frente al autoritarismo del régimen político precedente83 y el clima ideológico de la época, señala que la base de tal participación se encontraba en la percepción crítica de las insuficiencias de la democracia representativa para satisfacer las aspiraciones de libertad e igualdad materiales que reconocen los textos constitucionales. Se estimaba, continúa el profesor Sánchez Morón, que la sujeción del poder público a la voluntad del pueblo, titular de la soberanía, no queda suficientemente asegurada mediante elecciones periódicas para la designación de las asambleas representativas, habida cuenta de la extensión y complejidad del aparato público y su interrelación permanente con intereses sociales organizados. La idea del autor era, dicho textualmente, superar el Estado liberal, puesto que los fundamentos ideológicos del constitucionalismo liberal no cumplen ya, en el período del Estado intervencionista y de la “sociedad organizacional” la función legitimadora del poder que le es propia. Por eso, concluye en su diagnóstico Sánchez Morón, se propugna una relación diversificada y más intensa entre las instituciones públicas y los ciudadanos, una mayor apertura de la burocracia al medio social, un interesamiento más permanente de la ciu 83 Como siempre sucedía en aquél “Régimen”existían caricaturas de las fórmulas propias de los Estados de Derecho existentes en aquél entonces. El Régimen era un Estado de Leyes. No un Estado de Derecho. Pero, justamente, dentro de lo grotesco conque se producía en sus planteamientos de imitación a otros países democráticos —siempre el eterno complejo de inferioridad del fascista frente al demócrata— lo cierto es que tenía bien fundada la teoría de la participación, como elemento constitutivo de su entramado. Toda la llamada “Organización Sindical”, basada en la adscripción forzosa a los Sindicatos (“closed shops” por la que ha suspirado más de un sindicalista en la época democrática), constituía un ejemplo de participación en el Régimen en el proceso legiferante de la época. Tenía esta monopólica organización pseudoburocrática enormes resortes de poder en todas las actividades económicas y sociales y su capacidad de influencia en la sociedad, a través de procedimientos rechazables, era considerable. Desde esta perspectiva limitada, no coincido con el autor en que la participación orgánica fuera un ansia basada en una aspiración democrática. Más bien la veo como una herencia subconsciente del Régimen anterior, mezclada indebidamente con la importación de ciertas técnicas concretas que sí existían en la práctica de los países democráticos. Este debate, es conocido, es muy anterior a la formulación del Estado Social y Democrático. Véase Merkl, A “Teoría General del Derecho Administrativo”. Madrid 1935, pp. 31 y ss. Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo 213 dadanía en el ejercicio de las funciones públicas. A este fin responde la idea de participación 84 Se parte, así lo recuerda nuestro autor, de que “la mediación institucional de los intereses sociales ha desplazado su centro de gravedad desde el Parlamento al área de Gobierno y de las burocracias administrativas. El llamado Poder Ejecutivo goza de un amplísimo margen de discrecionalidad, mientras que se debilitan las posibilidades de un control político efectivo de la compleja maquinaria administrativa, y se hacen evidentes los límites inherentes al control judicial de legalidad de las decisiones administrativas” 85 Comienzan las matizaciones: “Más allá de la crítica negativa del sistema de democracia representativa, el discurso teórico de la participación es impreciso y ambiguo”. 86 El mismo concepto de participación, lejos de clarificarse, se convierte en un comodín utilizable para justificar las más variadas pretensiones. El tema, está “pasado de moda” (sic) 87. De un lado las tendencias “neoliberales”, que “es evidente al menos que ha calado de forma significativa en el plano de las costumbres y actitudes sociales”. Hay, además problemas más inmediatos (esto siempre es así, salvo que el problema sea inmediato, lo que quiere decir que la participación, sencillamente, no lo es). “Por último, la explicación debe buscarse también en las contradicciones de la propia dialéctica de la participación y en las características de los cauces y fórmulas de participación que se han experimentado hasta el momento. Varios años de debate doctrinal han venido a poner de relieve que es difícil encontrar no ya una alternativa a la democracia representativa —lo que, en general, no se plantea— sino tan siquiera un esquema o modelo de participación que complemente de manera eficaz ese mismo sistema político, en el desarrollo de los valores de libertad, igualdad y pluralismo”. Y añade muy significativamente: “Por otra parte, los ejemplos de participación en acto generan muchas veces desconfianza y escepticismo, pues o bien sus resultados son limitados desde la perspectiva de los ciudadanos que intentan influir en las decisiones públicas, o bien constituyen un espacio más para la acción de poderosos grupos de presión y de sus respectivas élites organizacionales, cuyos intereses y posiciones no aparecen siempre ante la opinión pública con la necesaria claridad”. In claris non fit interpretatio! En la práctica, sigue Sánchez Morón, “en no pocas ocasiones los agentes de la Administración aceptan de mala gana la participación, como un trámite más, frecuentemente enojoso, del procedimiento de elaboración de las decisiones”, ... “desde el punto de vista de los interesados...muchas veces dichas Asociaciones rechazan o minusvaloran la audiencia con efectos puramente consultivos y pretenden arrogarse el derecho a una verdadera negociación, til 84 op. cit. pp. 3944 – 45. 85 Obsérvese el paralelismo de las ideas de esa época (finales de los setenta) con las tesis que viene sosteniendo en estos momentos L. Parejo Alfonso en su obra citada. op. cit p. 26. 86 M. Sánchez Morón, op. ult. cit. p. 3945. 87 op. cit. p. 3946. 214 José Eugenio Soriano García dando de poco democrática cualquier decisión administrativa no concertada o pactada de antemano”. 88 Añado por mi cuenta que esta es una consecuencia lógica de la idea de la participación: una democracia “fragmentada” en intereses concretos y capturada por los consiguientes grupos de interés, que representan solamente a unos cuantos.89 Continúa autor, recordando que existen contactos informales, intervención oculta, canales reservados... ¿Quién participa? Esta es, con toda razón, la pregunta capital para este autor en sus últimos trabajos sobre este tema que ayudó a crear con sus obras anteriores. Y responde, con todo acierto (ahora) por demás: “...una simple lectura de las normas en vigor que regulan los mecanismos de participación y un atento seguimiento de las informaciones que dan cuenta de las conversaciones, consultas o intentos de concertación que la Administración viene manteniendo en los últimos años suscitan la impresión de que los agentes sociales de la participación son sobre todo las grandes organizaciones y asociaciones representativas —o mejor más representativas— de los intereses sectoriales. El ciudadano como tal participa poco y también ha disminuido hasta extremos impensables hace algunos años la influencia de organizaciones portadoras de un conglomerado de intereses más amplios, como las que integran lo que, en su momento, se denominaba el movimiento ciudadano. Incluso en el ámbito municipal, la presencia institucional de las asociaciones vecinales ha decaído, mientras que se halla en alza la participación de asociaciones que defienden intereses mucho más concretos”. A esto le llamo yo el efecto perverso de las buenas intenciones o como el aprendiz de brujo siempre se quema. Lo que el Dr. Sánchez Morón acaba de describir, no es otra cosa que lo que se viene denominando hace ya mucho tiempo en Sociología y en Ciencia Política, la “lógica de la acción colectiva” 90. En esta lógica, el problema del “free rider” o polizón, es con mucho el primer problema a resolver y explica claramente porqué en el caso de los intereses colectivos solamente un grupo organizado es capaz de presentarlos, y no el común de los mortales 91. Continúa en su demoledora “auto-contrarreforma” el profesor Sánchez Morón, concluyendo que: “Para ser exactos, los sujetos privilegiados de la participación son las grandes organizaciones económicas, sindicales y profesionales”92. 88 op. cit. 3948. 89 90 Vid M. Olson. “La lógica de la acción colectiva. Bienes Públicos y la teoría de los grupos”. 1971. Hay versión en castellano de 1992. 91 Vid las consideraciones del Premio Nobel de Economía 1993, D.C. North en su obra citada, p. 12. 92 loc. ult. Cit. Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo 215 Todo ello, además, en un contexto que reconoce poco representativo de quienes “representan” 93. Continúa recordando que el concepto de participación u otros equivalentes encubre en realidad una práctica neocorporativista 94 con, a su juicio, algunas consecuencias positivas (estabilidad y reducción de conflictos) y muchas negativas, entre otras la a su juicio coincidente política negativa sobre medio ambiente, en la que, a su juicio también, coincide con la política neoliberal pese a que ésta es totalmente contraria a la participación y por tanto al neocorporativismo95. Basándose en la brutal pero real expresión de que “los votos se cuentan, mientras que los intereses se pesan” Sánchez Morón recuerda, dando marcha atrás, que la participación contribuye a legitimar la desigualdad del ciudadano ante los poderes públicos, quizá el logro democrático decisivo de nuestro siglo; limita el pluralismo; bloquea la dinámica política; desmoviliza y desideologiza la sociedad y crea una colusión entre elites político-administrativas y sociales que favorece el clientelismo, parcelando el aparato estatal96. Sánchez Morón, con increíble acierto en esta su segunda fase sobre la participación, en las antípodas de la primera, recuerda que la creación del “Consejo Económico y Social”, se convertiría en la expresión institucional más acabada del neocorporativismo español97. Así se ha convertido en un organismo sometido al régimen de derecho privado. Y aprovechando el Pisuerga de la confu 93 Por otra parte, tampoco es alto el número de afiliados a los sindicatos de clase y otras organizaciones profesionales libremente creadas.Pero unos y otros suelen tener mayor capacidad de movilización de los colectivos sociales cuyos intereses defienden, es decir, más capacidad para promover un conflicto. En términos generales podría entenderse que su accesibilidad a los cauces de participación es directamente proporcional a su respectiva capacidad para generar y encauzar conflictos sociales”. op. cit. 3950. 94 op. cit. loc. ult. cit. 95 Se necesitaría mayor explicación a mi juicio. Si los neoliberales, que centra el autor en el Reino Unido, y los neocorporativistas, el resto de los países europeos que cita, y ambos son dañinos contra el medio ambiente, hay que explicar cual sería el remedio. Confiar sin más, como parece proponer el autor, más participación ecologista, es volver a repetir el ritornello de la participación. En mi opinión, una cosa es dar esa posibilidad, y otra es volver a empezar. No está nada claro que la facilitación de un cauce de participación sea en modo alguno la forma de reivindicar los intereses colectivos y difusos. Por el contrario, puede ser, justamente, la técnica de “captura”. Nada hay mas oficialista que las Asociaciones de consumidores, de juventud, etc que viven literalmente de los presupuestos. No son molestos ni tienen verdadero espíritu reivindicativo. Son, más bien, burócratas de la participación, de la que viven y muy bien en ocasiones. Si se suprimieran las subvenciones oficiales a tantas organizaciones, veríamos inmediatamente como subiría exponencialmente el tono de la reivindicación. Hoy, “Green Peace”, por poner un ejemplo, cumple más radicalmente con su vocación de preservar las ballenas en Noruega, que las asociaciones ecologistas de tan limpio país. Véase sobre estas ideas el trabajo de Lavilla Rubira, J. J. “La participación pública en el procedimiento de elaboración de los reglamentos en los Estados Unidos de América”. Madrid. 1991. 96 El neocorporativismo reduce la autonomía del mercado, refuerza la tendencia a la concentración empresarial y al oligopolio y puede coartar el desarrollo de nuevas iniciativas económicas, que no siempre cuentan con capacidad para asumir los compromisos sociales de la concertación. P. 3954. No está nada mal para quien fue el mayor valedor de la participación, ya que toda la obra primera de este autor es un monumento a la participación. 97 op. cit. p. 3973. 216 José Eugenio Soriano García sión administrativa —coincidente en el tiempo y en las ideas con la participación— se ha colocado, “pro domo sua” en la tierra de nadie de Organismos que con potestades públicas se someten al derecho privado. 98 ¡No está nada mal para un órgano constitucional!. Véase una muestra más de a dónde conduce la tercera vía tan cara al “mixtum” público-privado teorizado por los autores que defienden este modelo de Administración “estratégica” y la desaparición de fronteras entre lo público y lo privado. Por cierto que, estratégicamente también, a la hora del reparto de cargos y prebendas, no han desaprovechado su oportunidad las Comunidades Autónomas, y apostando por lo que parece va a ser el destino colectivo de su actuación sobre la vida económica —una sociedad fuertemente corporativizada y gremialista y capturada por intereses locales concretos— han sido pioneras en la creación de estos Consejos donde las fuerzas vivas autonómicas —antes diríamos provinciales— se ponen a participar. Las viejas fuerzas vivas, otra vez redivivas. Concluye Sánchez Morón, a mi juicio acertadamente, recordando que “aquellas asociaciones (sindicales, empresariales y profesionales), no tienen atribuido el monopolio de la defensa y promoción de aquellos intereses ni el de la representación de estos colectivos. Antes bien, son las Cortes Generales las que representan en su conjunto, mientras que la propia Constitución atribuye también a los poderes públicos la tarea de velar por los intereses propios de unas y otras categorías sociales, de acuerdo con los principios rectores de la política económica y social. Por tanto, la imagen, recurrente en la dialéctica política, según la cual las asociaciones patronales y sindicales son representantes genuinas, cuando no exclusivas, de empresarios y trabajadores es falaz y constitucionalmente ilícita. ..esas fórmulas de participación no pueden menoscabar la potestad legislativa de las Cortes Generales ni la del Gobierno”. Me parece admirable lo que nos relata ahora Miguel Sánchez Morón. ¡Lástima que no haya tenido esta percepción en su primera obra! Es cierto, y lo tengo dicho por escrito99, que todos tenemos el “right to be wrong”. Pero me parece, por tanto, que es un buen espejo en el que mirarse antes de proceder, como aprendiz de brujo, a enfatizar modas y predicar ideas de las que luego, a la postre, hay que acabar desdiciéndose. La modificación de los bien asentados principios clásicos, exige algo más que seguir la fuerza de un momento, como sucedía claramente con el tema de la participación. La evaluación de los riesgos de poner en marcha esta técnica, exigía abordar las técnicas, bien conocidas, de la dinámica de grupos. He aquí, una vez más, el acierto a mi juicio de una metodología que, sin perder puridad jurídica, tenga 98 Vid artículo 1.3 de la Ley de creación, de 17 de junio de 1991 y el Reglamento, aprobado por Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Trabajo (art.1.º) de 31 de marzo de 1993. Tiene así la misma naturaleza que: ICEX, Fábrica Nacional de Moneda y Timbre; SEPESIDAE; CEDETI; Enatcar, etc, (Vid la Resolución la Circular de 24 de febrero de 1989). El texto en E.García de Enterría y J.A. Escalante “Código de las Leyes Administrativas”). 99 En el Prólogo a la Edición de las Legislación de Régimen Local. Edit. Tecnos 1993. Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo 217 presente las aportaciones de otras ciencias, singularmente de la Sociología y de la Economía. Lo que ha pasado con la teoría jurídica de la participación, era perfectamente previsible en el análisis sociológico de los grupos, su lógica de acción colectiva y su dinámica. Desde la obra de Harold Laski100 y Talcott Parsons101, es lugar en común entre los sociólogos, el análisis de las condiciones en que los grupos sociales pueden satisfacer sus propios intereses y como se gestionan éstos cuando son puramente colectivos. La participación no cualifica pues al Estado. Es, como mucho, un elemento absolutamente secundario y, muchas veces, muy capaz de generar efectos perversos. Por consiguiente no puede fundarse para nada en la idea de participación la cualificación de Democrático de un Estado. Puede ser bastante más democrático —lo acabamos de ver— sin necesidad de teorizar sobre la participación en la Administración o en fórmulas distintas de las tradicionalmente ofrecidas por el Estado de Derecho, versión pura. Este sí que es un Estado participativo e igualador. El Estado participado puede ser la peor fuente de organización de grupos que se repartan el interés general como si de una tarta se tratara. La generación de clientelas, intereses sectoriales, camuflajes, es la consecuencia obligada de un Estado “participativo”. En resolución pues: el Estado de Derecho no gana nada con el apellido de Democrático. Lo es por naturaleza. O el derecho se apoya en la democracia o no es nada. Y por tanto, en la expresión Estado de Derecho lo encontramos todo. El resto, como tal, son puras adherencias históricas y cualificaciones poco relevantes que en nada añaden a la grandeza propia del Estado de Derecho. Como señaló Bruno Heck en el Prólogo al trabajo de K.Doehring 102: “Lo que a los demócratas les debe unir es la aceptación común de la democracia liberal, que no solamente confiere iguales oportunidades a las diversas fuerzas políticas de la sociedad dentro del Estado, sino que las conserva y mantiene”. En resolución pues, el atrapamiento del Estado por la participación es una dificultad añadida al proceso liberalizador. Se elimina la igualdad de oportunidades cuando unos cuantos son llamados al proceso de toma de decisiones y otros no. El Estado Lobista no es necesariamente un Estado más democrático. El loby es una actividad lícita, pero de ahí no se desprende que deba estar dentro de la norma, sino competir con otros lobys en defensa de sus lícitos intereses. Lo cual es enteramente distintos a incorporarlos dentro del Estado, ya que eso es puro corporativismo, democracia orgánica y captura del regulador o secuestro del legislador. 100 101 102 “A Grammar of Politicis”, 4.ª. Londres. 1939. “Economy and Society” Free Press. 1954 (en colaboración con N. Smelser). “El Estado Social”. Madrid 1986, p. 109. 218 José Eugenio Soriano García 2.5.2. Consecuencias sobre la teoría de la Ley. Ley-medida y espacio libre de la Ley 2.5.2.1. Ley-medida La crítica, alcanza, para quienes han intentado teorizar el Estado Social y Democrático como un Estado distinto del Estado de Derecho, a la propia Ley. 103 Esta no respondería ya a la separación Estado-Sociedad, sino que el Estado Social se imbricaría en un “continuum” con la propia Sociedad. No habría que buscar la protección legal de la libertad y la propiedad 104 como elementos básicos del cometido legal, sino que habría una función de orientación social permanente encomendada al Estado como condensador del bien común, el interés general y la protección social. La sociedad no sería pues libre de decidir por su cuenta, sino que cesaría de buscar la libertad puesto que ésta le vendría otorgada “en su justa medida” por la Administración, en representación viva y carnal del poder ejecutivo. La dificultad para el proceso liberalizador, sería pues enorme en esta teoría de la Ley. La ley, no sería así la ley general para todos. Sería, más bien la Ley-medida, concreta, para cada caso, para grupos e intereses específicos, que realizarían así los intereses programados por la Administración cuando la ley medida necesita implantación; intereses, no fiscalizables por los Jueces al establecerse amplios espacios de libertad para el actuar administrativo. 105 La Administración sí que sería “libre de la Ley”, mientras que la sociedad sería “sujeta a orientación administrativa”. Libertad para la Administración, sujeción para la sociedad, pues. La ley-medida puede producir, ocasionalmente, efectos directos e inmediatos sin necesidad a veces de implantación ejecutiva. Pero las más de las ocasiones, la medida contenida en la Ley, exigirá su aplicación e implantación administrativa, y, para ello, se otorga en esta teoría un lugar propio a la Administración, independizada del Ejecutivo, que se caracterizaría por conseguir un espacio libre del Derecho, un puro actuar administrativo no fiscalizable. 2.5.2.2. Espacio libre de la Ley. La Ley como simple Directiva. Un breve análisis de este concepto en la Unión Europea. Hacia la recuperación del tejido normativo La ley, definiría así, un espacio libre para la Administración, su reserva propia, inabordable por el Parlamento. Habría una pura “vinculación estratégica”, 103 En este capítulo, sigue siendo fundamental la obra de Hayek, “Derecho, legislación y libertad”, Tomo I. 104 Vid W. Röpke. “Más allá de la oferta y la demanda”. Madrid. 1979, pp. 32 y ss. 105 Quiero recordar expresamente que el autor que conceptuó y acuñó el término “Ley-medida” es el inolvidable Carl Schmitt, teórico jurídico del Estado nazi. En una entrevista, que he recogido en mi trabajo sobre este autor con ocasión de su muerte, (Revista de las Cortes Generales n.º 6), reconocía públicamente su pertenencia a este partido y su devoción por el Führer. También es Carl Schmitt quien teorizó el “Führer – Prinzip”, revalorizado por y fascinador de, una buena parte de la izquierda neohegeliana. Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo 219 con definición de fines sin que se pudieran controlar los medios para llevarlos a cabo. La ley es no sólo “constitutio sino actio”. Y como tal ley, indiscutible por los particulares. Fuerza de Ley para los actos administrativos en que en realidad se traduce la medida.Ese es el resumen de la teoría. Nadie podrá discutir la ley. Dictum legal para situaciones concretas. Mixtum “Ley-Administración”. Junto con estas primeras consecuencias, y coincidiendo con ellas en una consolidada tramazón, la tesis que sostienen quienes predican esta “Administración libre de la Ley” o Administración con espacio propio, apunta hacia el concepto de “Directiva”, esto es logro de fines y libertad de medios. Conozco bien el concepto. No en vano dediqué uno de mis libros a su exposición106. Conviene examinarlo ya que, justamente, ese es el modelo a que conduce una de las aplicaciones teorizada en las tesis que establecen una “vinculación estratégica”, que puede darse además perfectamente incluida y junto con la Ley-medida. Puede, en efecto, suceder que la Ley se adopte para conseguir un objetivo concreto, abatiendo toda resistencia de los particulares no considerados en tal medida y que a su vez la medida otorgue una amplitud enorme de poder discrecional a la Administración encargada de ejecutarla. Es más, eso será lo que normalmente suceda cuando, como ocurre en la mayoría de los casos, no baste la Ley para conseguir el efecto directo e inmediato buscado por el legislador de la medida por no ser “self–executing”. A diferencia de lo que sucede con las Directivas, es conocido que los “Reglamentos” constituyen la verdadera Ley de la Unión. Son normas completas, generales, obligatorias, que gozan de aplicabilidad inmediata y de efecto directo. En el caso de las Directivas, las cosas cambian sustancialmente. Tal como he explicado, en el caso de las Directivas comunitarias, existe en principio una mera obligación de resultado por parte del Estado miembro destinatario, si bien se ha llegado a un mayor control sobre la implantación efectiva de tales Directivas a través de técnicas como el efecto directo 107, de forma tal que la evolución natural de las Directivas ha conducido a una mayor actualización de los poderes de la Comisión de la Unión, la cual, frente a la libertad de actuación inicial de los Estados, ha concluido estableciendo claros parámetros de exigencia de actuación, llegando a permitir a los particulares (efectos vertical y horizontal), deducir derechos públicos subjetivos de Directivas no ejecutadas. El camino es, con toda claridad, el de una mayor fiscalización de los medios de los Estados para implantar y ejecutar Directivas, otorgando así derechos a los particulares y estableciendo en muchos aspectos un paralelismo entre los Reglamentos y las Directivas. El camino es pues el de una mayor juridificación de la Directiva, controlando la actuación no solo por sus fines sino por los derechos que el propio material en bruto de la Directiva otorga al particular. Es un camino que intenta circunscribir. 106 107 “Reglamentos y Directivas en la Jurisprudencia comunitaria”. 2.ª Edición. Madrid. 1988. Vid Soriano, J. E., “Reglamentos y Directivas en la Jurisprudencia comunitaria”, cit. pp. 115 y ss. 220 José Eugenio Soriano García En el caso del Derecho Administrativo, el término Directiva ha hecho referencia tradicionalmente al poder discrecional. Que es lo que en la tesis de la “vinculación estratégica” se trata de generalizar. Allí donde existía una Directiva, previamente existía una Ley que abría el espacio concreto108, como una excepción y siempre dentro de ámbitos domésticos o, todo lo más, de relaciones interadministrativas 109. Es el caso típico de las directivas económicas entre entes públicos. Por extensión se ha expandido este concepto al ámbito de las relaciones de sujeción especial110. Y de esto justamente es de lo que se trata. De convertir el ordenamiento en un haz de relaciones de sujeción especial, cada una con su ordenamiento sectorial propio. A esto es a dónde conduce la “Administración libre de la Ley”: eclipse de la Ley, reglamento independiente, limitación al final de los derechos fundamentales al ser su “inserción” en cada situación concreta, distinta y diferente de la de los demás sujetos de derecho que por definición no están en situación de igualdad, sino de discriminación, al parecer justa y positiva según la concreta definición del interés general que el “intelecto supremo” de la Administración acierte a definir en cada caso singular y concreto también. Una modulación variable y singularizada, “ad hoc” para cada situación concreta. No un ordenamiento general, como queríamos y creíamos que teníamos desde la Revolución francesa, sino a un cosmos de privilegios, situaciones, singularidades, discriminaciones, diferencias. Interés general de contenido variable. Y cada uno con su fuero concreto. La vuelta a los Fueros pues. Esta es la bella conclusión de la aplicación en que acaba desembocando estas doctrinas. 2.5.3. Consecuencias sobre la Administración 2.5.3.1. La creación de un derecho público-privado en el campo de la organización La creación de un “mixtum” público-privado, es la consecuencia conceptual, nada despreciable, de esta tesis por lo que hace a los aspectos organizativos. Y sin duda, la erección de este tipo de Minotauros, mitad públicos, mitad 108 M. Hauriou, señalaba que: “por directiva hay que entender la intención de actuar de una manera determinada dentro del poder discrecional, es decir, una regla que el poder se impone a sí mismo” (“Nota al arrêt del Consejo de Estado de 17 de julio de 1925” en Recuil notes d´arrêts. Tít. II. año 1925, p. 90) Obsérvese que las claves que determinan para Hauriou la directiva son: el puro autocontrol y el ámbito discrecional de actuación. Antes, pues, en su aplicación de que el poder se tropiece con el principio de legalidad. 109 D´Albergo,”Direttiva” en Enciclopedia del Diritto. Vol. XII, p. 605. A. Predieri “Pianificazione e Costituzione” Milano 1963. Bachelet. L´Attivitá de coordinamento dell´Amministrazione pubblica de l´economia. Milano 1962. 110 Vid I. Lasagabaster Herrarte “Las relaciones de sujeción especial” Madrid 1994, pp. 96 y ss. R. García Macho “Las relaciones de especial sujeción en la Constitución española”. Madrid 1992. Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo 221 privados, es una de las mayores dificultades al proceso desregulador y liberalizador de la economía. Consecuencia que se desplegaría por dos lados. A) De una parte, privatizando el Estado, para conseguir mediante fórmulas ágiles de funcionamiento actuar sobre la sociedad, pero sin renunciar para nada a los instrumentos del poder, a la autoridad, a la ejecución, cuando sea necesario. Ahí está la base de todo este conglomerado de Organismos autónomos de carácter industrial, mercantil, sociedades estatales, etc, que utilizan los métodos públicos y sus poderes para lo que les conviene y los privados, para lo que les conviene también. Mezcla de poder y dinero que, “pro domo sua”, permite a quienes disfruten de esa situación encontrarse en el mejor de los mundos jurídicamente posibles. Ni las responsabilidades, controles, rendición de cuentas del Derecho Público, ni su escasez, austeridad y rigor presupuestario. Pero tampoco el puro hacer privado, que para eso se es distinto. La consecución de unos poderes, explícitos e implícitos, el otorgamiento de monopolios —en la más rancia tradición hispánica exponencialmente incrementada durante el franquismo, por lo que hace a nuestro país— la eliminación de todo competidor, la creación de canales de información privilegiados, el disfrute de privilegios —ayudas, exenciones, presupuestos públicos, contratos, etc, etc,— son la otra cara de esa moneda, sin la cual no sabrían ni podrían actuar nuestros gestores de este tipo de entes mixtos. La autonomía de la voluntad privada, ejercida sobre la base de una potestad pública. El ligazón y entramado se justifica sobre el principio de eficacia. El denominado, principio de eficacia, es el fundamento teórico desde una óptica de resultados de todo este entramado extraño. Sería la fórmula mágica que, como pócima transformadora, una vez ingerida convertiría al funcionario en empresario111. B) En la medida en que se desea no prescindir de los particulares, de los sujetos privados, por coherencia con el postulado social y se les incorpora a la acción colectiva estatal, mediante la idea de que también, debidamente orientados, pueden conseguir la realización del bien común, creando así clientelas particulares que conectan directamente con las élites burocráticas. Habría así “agentes sociales y económicos” que podrían conseguir los fines de la Administración por cauces distintos de los tradicionales del derecho Administrativo. Justamente los preferidos o favoritos de la Administración serían elegidos por su inequívoca voluntad de cooperar a la realización de los fines de ésta. Habría así un proceso selectivo en función de la mayor o menor cercanía a los postulados definidos por cada Administración y ello, teorizan, no sería al parecer, en detrimento del principio de igualdad. Lo que sucede es que éste, según entienden, no significa aplicación igual de la acción administrativa para todos, 111 Vid mi crítica en “Desregulación, Privatización y Derecho Administrativo”, cit, pp. 4 y ss. 222 José Eugenio Soriano García sino capacidad de acierto y definición de la voluntad administrativa expresada discrecionalmente y que siempre acierta. 2.5.3.2. La discrecionalidad como forma normal de actuar. Liberación de la Ley. La ética como alternativa al derecho La discrecionalidad sería la base de la actuación normal de la Administración Pública y nadie va a pedir —si no no sería discrecional precisamente— que se enjuicie la concreción de esa voluntad administrativa en la designación del intelocutor social o económico elegido 112. Habría así una sabiduría innata en el gestor público, quién podría escoger libremente al agente social o económico que mejor concretase, a su ilustrado e inimpugnable parecer, el interés general subyacente tras la formulación discrecional de su ilustrada e incontrovertible opinión. Y, discrecionalidad también, para el propio actuar directo de la Administración, es decir, “flexibilidad” 113, adaptación concreta a circunstancias específicas sin contraste legal. La discrecionalidad no sería así ningún tipo de mal. Todo lo contrario. Es la fórmula ilustrada para que la Administración pueda incorporar a quienes mejor concreten el interés de todos, o para realizarlo ella misma sin la insoportable carga de someterse a un juicio en derecho por parte de un Juez que no entiende para nada lo que se está haciendo y porqué se está haciendo. La Administración es así, ilustrada. El Juez, ignorante. ¡Y no vamos a confiar la cosa pública a un grupo de ignorantes! Así la interpenetración “Estado-Sociedad”, fruto de la modernidad, requeriría, exigiría, un nuevo concepto de Ley y un nuevo concepto de Administración. Y, como corolario obligado, un nuevo tipo de control judicial114. Sin duda, para conseguir ese objetivo, hay que generar una ética y una identidad de la función pública. La ética sería el nuevo paradigma de control. “En este último orden de cosas se impone una dirección de la Administración (y en definitiva de sus recursos humanos) más que por reglas abstractas, por valores, principios y objetivos”115 Control moral, pues de la Administración, no control jurídico. La sustitución del Derecho por la Etica, sería desde luego algo revolucionario. La ética como fuente de autocontrol, su impulso revolucionario 116, su origen —¿quien define esa ética? ¿el director de la oficina, una asamblea, el 112 En realidad, habría que hablar como hace Férnandez, T.R. de “arbitrariedad”, más que de discrecionalidad. 113 Señala E. Forsthoff, cit, p. 83: “El derecho constitucional del Estado de Derecho, si es que se desea éste, puede ser aislado en un alto grado de los vaivenes ambientales. En esta realidad se funda la posibilidad y la existencia del Estado de Derecho en las condiciones presentes, tan distintas de las del siglo XIX; no en cambio, en que sea necesaria y tenga que conseguirse la flexibilización de su armazón jurídico-político para acomodarlo a las exigencias de los nuevos tiempos”. 114 Buchanan, J. M. “La razón de las normas”. 115 L. Parejo Alfonso, op. cit. p. 51. 116 Vid la teoría del buen revolucionario en “Les Institutions politiques...” Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo 223 partido político gobernante, los propios funcionarios?— y más grave aún ¿Hay una ética de Estado? Las consecuencias de afirmar una moral estatal son, sencillamente, terribles. En nombre de la moral se construye un fundamentalismo de Estado, propio de sociedades en situación revolucionaria o religiosa. La ética es un valor imprescindible en toda sociedad. Pero en la sociedad, en los individuos, nunca en el Estado. Este no es un ente moral que imponga unas reglas no jurídicas. El avance de la civilización, en el mundo occidental, es y consiste en definir parámetros objetivables en forma de puras reglas jurídicas por cuanto al Estado hace. Es bueno, sin duda, que existan otras reglas no jurídicas, las de la educación, las religiosas, las morales, las éticas también. Pero nunca como parámetros de actuación para exigir conductas a terceros en el manejo de la cosa pública. Solamente el Derecho, con mayúscula, es la base de la actuación exigible y objetivable. Si además existe una ética complementaria, igual que una educación, como forma incorporada al quehacer cotidiano de los individuos, mejor sin duda. Pero esa es labor de la sociedad en su conjunto, no del Estado. Un Estado ético es un Estado en situación no jurídica. En la historia, en nombre de la moral y de la ética se han cometido las mayores atrocidades y no hay que repetirlas. Me asusta un Estado ¨ ético ¨. Me parece imprescindible, por el contrario, una sociedad ética. Esta, la sociedad, formula de manera cambiante esa ética, de manera autónoma e imperciptiblemente voluntaria. No debe sorprendernos que el “Estado ético”, proyección multiplicadora de la entidad moral hegeliana, fuera la definición utilizada por Gentile para definir el Estado mussoliniano. Los conceptos más abiertos del derecho (abuso, equidad, proporcionalidad, etc) siguen siendo conceptos jurídicos. No conceptos éticos. No hay una ética del Estado separada de la general ética social. Hay cumplimiento puro de las leyes establecidas para el manejo de la cosa pública. Confiar exclusivamente en la ética y no exigir el control judicial en términos de Derecho, es un camino seguro para impedir colocar a la Administración en su posición vicarial tradicional, y por el contrario es el mejor atajo para suprimir “enojosos estorbos jurídicos” que hacen “ineficaz la voluntad administrativa”, logrando así constituirse en verdaderos instrumentos contrarios a cualquier intento liberalizador. Estos elementos subterráneos que están asociados a la liberación jurídica de la Administración, constituyen uno de los elementos más difíciles de combatir desde una visión liberal del Estado de Derecho, al otorgar legitimidad a los burócratas para imponer libremente regulaciones, barreras, obstáculos al libre desenvolvimiento de la propia sociedad. Constituyen de esta manera un obstáculo tremendo al proceso liberalizador de la economía. Dicho todo lo anterior, no se niega, ni se puede negar, que existen con naturalidad actividades administrativas discrecionales. Desde siempre hemos aceptado la existencia de la discrecionalidad y ésta existe en el ámbito administrativo, como una de las clasificaciones ordinarias de las potestades administrativas. 224 José Eugenio Soriano García Pero, en la lucha contra las inmunidades del Poder117, como en la aporía de la carrera de Aquiles y la tortuga, el Estado de Derecho siempre ha tenido como misión, justamente, avanzar milimétricamente en esa carrera. Micrométricamente, si se desea. Esa es, justamente, la lucha por el derecho Administrativo. Y nuestro viejo y buen derecho, tiene afinadas las técnicas para delimitar el ámbito de actuación de esas potestades discrecionales. Me remito aquí la clásica monografía de F. Sainz Moreno, que sigue siendo en mi opinión, el trabajo clave sobre este importante tema.118 Pero una cosa es aceptar que limitadamente existan esas potestades y afinemos los instrumentos de control, y otra muy distintas es teorizar el derecho Administrativo desde la discrecionalidad como manera ordinaria, común y corriente de acción de la actividad administrativa. Lo excepcional no es lo normal. Esa es una perversa inversión. La existencia en determinadas circunstancias perfectamente calculables con anticipación a través de un ajustado cálculo jurídico de potestades discrecionales no justifica en modo alguno la inversión del sistema.. La discrecionalidad existe y existirá. Y bien distinguida de la pura arbitrariedad119. Y tiene que seguir existiendo de conformidad con las ideas bien establecidas en el derecho administrativo clásico. Pero el mundo de lo discrecional es rigurosamente excepcional. No es en absoluto el mundo normal de las potestades administrativas y, además, cuando existen tales potestades discrecionales, ello no significa que no aparezcan técnicas de control. Limitadas, posiblemente, pero efectivas, incluso como mera prevención que el Poder ha de tener muy en cuenta. También es cierto que existen casos en que los Jueces, indebidamente, han invadido el campo en que la Administración actuaba lícitamente una potestad discrecional. Pero, como ocurre en derecho Penal, más vale que un culpable salga absuelto que condenar a un inocente. Errores judiciales existen. Errare humanum est!. Pero de la existencia, sin duda cierta, de algunos errores judiciales no cabe apoyarse en esos errores para invalidar una teoría que proporciona mayor seguridad, estabilidad y sobre todo coherencia con el Estado de Derecho. Si toda la aportación de la doctrina combatida consistiera en establecer fórmulas de discrecionalidad dentro del ámbito acotado tradicionalmente, nada habría que oponer. Se trataría, por así decir, de un problema de segunda derivada. Es la lucha por el Derecho —vuelvo al eterno Ihering— la que preocupa. No que dentro de un supuesto concreto de potestad discrecional exista una u otra calificación. 117 Es obvio el origen de esta expresión. Me remito como el lector sabe al clásico trabajo de E. García de Enterría. 118 Sainz Moreno, F. “Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa”. Madrid 1976. 119 Vid T. R. Fernández, cit, loc, cit. Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo 225 La tesis que combatimos, sin embargo, ha dado el salto cualitativo descrito de apostar por la discrecionalidad como forma común y corriente de resolver los problemas, las formas de acción administrativa y la base misma de las potestades públicas. Y esa, y no otra, es la discrepancia. Si se quiere enfatizar, la discrepancia epistemológica. La pretendida existencia de potestades discrecionales como expresión habitual del quehacer cotidiano de la Administración Pública es uno de los obstáculos más fehacientes al proceso liberalizador. Se pretende con ello ocupar libremente un espacio de poder indiscutible por parte de la Administración en el que colocar las regulaciones discrecionales también, que ésta estime simplemente oportunas o convenientes, sin justificación necesaria en aras de un interés en conexión con objetivos públicos contrastables jurídicamente en un proceso judicial. 2.5.3.3. El enjuiciamiento por resultados. La liberación de los medios jurídicos de actuación. La justificación de la acción administrativa por la consecución del fin La liberación de la Administración de los insoportables controles que de toda índole al parecer la atenazan en el Estado de Derecho, algo así como un Gulliver atado por los liliputienses jurídicos, es uno de los objetivos confesados de esta tesis de la “vinculación estratégica” entre la Ley, la Administración y el interés general. Habría un fin: el justo interés general. Y a ese fin, bueno, ético y necesario, habrán de sacrificarse los medios que estorben el resultado de este objetivo que resume en sí mismo toda la bondad que el Estado, en su infatigable marcha para conseguir nuestra felicidad, tenga a bien disponer. Así, citando a Schenke y Hill120, nos recuerda el Dr. Parejo Alfonso que esta tesis lleva a “Una cada vez más frecuente intercambiabilidad, así como posibilidad de combinación entre sí (apoyándose, en su caso, recíprocamente), a criterio, incluso, de la propia Administración, de las formas de actuación, lo que significa, en último término una relativización o adjetivación de las mismas. Es el fin u objetivo de la acción el que pasa a primer plano (lo que se corresponde con lo antes dicho acerca de la sustitución de la jerarquía única a priori de los sujetos o entre Estado y ciudadanos por una jerarquía diversa y sustantiva o material entre el interés general y el privado, o mejor, particular) con flexibilización de los medios a emplear, respecto de los cuales se otorga a la Administración, por tanto, una mayor libertad de elección” 120 La mayor parte del opúsculo del profesor Parejo Alfonso se basa, justamente, en la obra de estos dos autores. 226 José Eugenio Soriano García Y, también a propósito de la acción administrativa y en concreto de la acción o actuación informal —necesariamente revalorizada en esta tesis—, añade que “no puede menospreciarse el argumento de la legitimación o justificación por razón del mejor cumplimiento del fin legal, es decir, del interés general” Es decir, el fin, sin duda bueno y justo, es un elemento de justificación de los medios empleados. En esta misma línea, y coincidente con toda la filosofía de enjuiciamiento por resultados —otra versión del principio de eficacia en esta tesis— se señala: “Se hace preciso y urgente, pues y más allá de posibles reformas en el propio sistema de dicho control (el judicial), complementarlo con otros ya existentes y disponibles, pero desvalorizados e infrautilizados. De una parte está el control administrativo interno de eficacia o por resultados, que ofrece enormes posibilidades para un permanente perfeccionamiento de la acción administrativa y su continua realización. Pero tampoco deben olvidarse el papel y las virtualidades del control parlamentario, siempre que se articule asimismo desde la perspectiva del examen de los resultados. Por último, no cabe duda que la intervención ciudadana,articulada en forma de participación orgánica, a través de grupos o asociaciones o mediada por instituciones (significativamente el Defensor del Pueblo y homólogos), puede contribuir también significativamente a cerrar el perfeccionamiento del sistema de control” Hay que realizar varios comentarios. Aparentemente, así leída la tesis, es en primera visión bastante correcta, puesto que se trata de “complementar” el control judicial. El problema está en que, como hemos venido relatando, en esta tesis se niegan prácticamente, las posibilidades de control judicial hoy vigentes. No vamos a repetir lo dicho. Recuérdese lo que se dice en esta tesis sobre la discrecionalidad, la flexibilización de la acción administrativa, la Administración libre de la Ley, la vinculación estratégica al fin, la insoportabilidad de la situación judicial, la falta de adecuación del Juez para juzgar de la acción administrativa, el garantismo suicida de las tesis clásicas, la reserva de Administración, la Leymedida, la sustitución de la vinculación positiva por la dirección estratégica de la Ley, la incorporación de determinaciones propias por la Administración no previstas legalmente... ¿Qué queda así del papel del Juez? Si lo que queda es, en el plano material el control de la interdicción de la arbitrariedad, prohibición del abuso / desviación de poder, y la exigencia de conformidad al “sistema” de la acción administrativa concreta y en el plano Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo 227 formal el control por los fines y la garantía general de objetividad121, hay que decir que desde luego se puede llegar a un acuerdo con esta teoría. Pero para este viaje, no hace falta esas alforjas. Si se permite desarrollar todos esos principios, llegamos recto y por Derecho al control judicial clásico del Estado de Derecho en su versión más ortodoxa. Y sobra todo el resto de esta literatura. Pero, pese a esas palabras aparentemente justificadoras de una vuelta a los clásicos, parece que el resto del texto se mantiene. En cuyo caso, sumado todo lo que se dice, no hace falta hacer un análisis semiótico para concluir que lo que se pretende no es, precisamente, dar desarrollo a esos principios tal como han sido expuestos por la literatura clásica, sino establecer un enjuiciamiento por resultados —que también se desprende literalmente de esas expresiones— coincidente con el enjuiciamiento por resultados que se predica del Parlamento y del control administrativo interno. Lo que se pretende es un enjuiciamiento por el resultado. Sea en el caso del Juez, del Parlamento o de la propia Administración. Sobran los controles jurídicos. Ese es, cabalmente, el resultado final y global de esta tesis. Al menos, menguan y palidecen, se encuentran eclipsados. Veamos las consecuencias de estas tesis en la realidad; veamos que ha pasado, aquí y fuera de aquí, cuando se han suprimido los controles; veamos que ha sucedido cuando el Derecho ha dejado de estar en el centro de las preocupaciones de los gestores de la cosa pública. Y veamos también cómo están reaccionando esos poderes, Parlamento y Tribunales, cuando la vinculación estratégica ni ha vinculado ni ha impedido que estos estrategas de la eficacia hayan hecho irrisión y escarnio de la cosa pública sino que se han aprovechado dolosa y torticeramente de los caudales públicos, poniendo en riesgo a todo el sistema. 2.6. Consecuencias palpables del abandono del garantismo. Escándalos y corrupciones. Volviendo al derecho clásico A no dudar, en todos los países que han abandonado las técnicas garantistas se han visto inmersos en una serie terrible de escándalos que han llegado a dar al traste con todo un sistema político. Y quienes han dado fin a tal sistema, han sido los Jueces, bien que al final, ante el fracaso del contencioso-administrativo al suprimir su ámbito de control, por supresión de los mecanismos internos de fiscalización que determinaban los actos administrativos enjuiciables (muy señaladamente la intervención), han acabado siendo los Jueces penales quienes han tenido que abordar, en gran medida este tema, con daño notable para el sistema. El ejemplo de lo que ha sucedido en Italia es justamente el de un caso de falta de controles previos, apoyados en una literatura administrativa que ha hecho del “manage 121 Así Hill, citado en op. ult. cit. p. 52. 228 José Eugenio Soriano García ment”, de la eficacia, del “mixtum” público-privado, el eje de su reflexión en los últimos quince años122. Lo peor, desde esta perspectiva, que le puede pasar a un país, a un sistema político y a su derecho administrativo es que tenga que ser el Poder Judicial Penal, el que acabe sustituyendo con sus garantías a las garantías que debe ofrecer, y ofrecía, el sistema administrativo. En lo que se refiere al ámbito más precisamente administrativo, la creación de ámbitos de discrecionalidad no fiscalizables de acuerdo con los controles clásicos, preventivos, ha supuesto, sin duda, la creación de uno de los mayores focos de corrupción y desconfianza ciudadanas. No confiar en el sistema administrativo, en línea directa con lo que se teoriza por los antigarantistas, ha supuesto dañar gravemente el sistema político. Así ha sucedido en el ámbito de la contratación administrativa. La elevación enorme de los umbrales para la adjudicación directa, la inmensa discrecionalidad rayana con la arbitrariedad en la adjudicación de criteriosy el papel menguante de la Intervención, se han traducido en uno de los mayores escándalos políticos que recuerda nuestra historia administrativa. El sistema político no soporta esta falta de controles administrativos. Hay que recuperar el garantismo. Y para empezar el garantismo administrativo. Veremos que cabe decir después sobre el principio de eficacia. Pero, adelanto, que no hay eficacia administrativa posible fuera del marco estricto legal. No basta confiar en la “ética”. A la vista está en que concluye esa ética cuando alguien no la tiene. El Derecho se ha vengado. Cuestión absolutamente distinta es la urgente recuperación del prestigio de la cosa pública y del orgullo de pertenecer a la misma. El “esprit de service” clásico, absolutamente capital para que quienes han sentido la vocación de servicio incorporándose a la Administración, se sientan legítimamente orgullosos de su pertenencia a ella y de su cometido. Espíritu de servicio y prestigio de pertenencia a la función pública que existía tradicionalmente en muchos cuerpos del Estado y que ha dado lo mejor que ha tenido nuestra Administración y que, un lamentable mal trato consciente ha depauperado a extremos inconcebibles. Con la acusación de “corporativismo”123 se ha maltratado a numerosos funcionarios integrantes de prestigiosas ramas de la función pública, mermando sus funciones; manipulando los mecanismos de acceso; alterando el sistema de selección; devaluando su cometido; recelando de su actuación; sustituyéndoles por designados políticos a dedo (organizaciones paralelas de miembros de partidos, especialmente grave en el ámbito local); politizando absolutamente la función pública —muy grave, especialmente en algunas Autonomías—; laboralizando gran parte de las organizaciones, reclutando a dedo a los incorporados en función de simpatías políticas o sindicales; igualación de 122 La literatura es inmensa. Me remito a las lúcidas reflexiones que el profesor Evelio Verdera hace sobre este punto en el Prólogo a mi libro “Desregulación, Privatización y Derecho Administrativo”. El fenómeno venía incubándose hace tiempo y ha saltado por los aires con todo el sistema con él. 123 Vid T. R. Fernández “De la arbitrariedad de la Administración”. 5.ª Edición. Madrid 2008. Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo 229 funciones entre cuerpos de distinta titulación, con desorientación y pérdida de sentido de la titulación superior; vaciamiento de algunas organizaciones cubriendo precariamente a título meramente provisional instituciones enteras —gravísimo en el caso del personal médico en la Seguridad Social— hasta cambiando conscientemente su propio nombre haciéndoles perder identidad sin causa que lo justifique.124 Es sin duda urgente dignificar la función pública y recuperar el espíritu de servicio. Pero eso es algo que no tiene que ver con la ética como forma de actuación alternativa a la norma. Eso es teoría pura de la organización y como mucho, dignidad en el trato al servidor público por parte de quien le ha de dar las órdenes. Lo que hay que recuperar son las técnicas de control y fiscalización. En el dilema, falso dilema como después señalaré, entre eficacia y legalidad, sin dudar es buena para la salud del sistema decidirse por esta última. Hay que combatir por el Derecho, en los viejos términos de Ihering. Hay que rechazar, totalmente en mi opinión, el “reblandecimiento” 125 de la vinculación legal de la Administración, el “reblandecimiento” de sus exigencias clásicas (sic). Hay que volver al buen y viejo Derecho, en expresión del constitucionalismo Británico. Nada de “vinculaciones estratégicas”. Principio de legalidad puro y duro. Nos va mucho en juego en este asunto. La propia confianza en el sistema. Los Jueces deben volver a su sitio, no hay que confiar sólo en ellos. Los Jueces han de ser la última esperanza del sistema pero no la única esperanza del sistema. Hay que confiar en que funcionarán los mecanismos preventivos. Hay que recuperarlos a toda costa. Hay que someter la acción administrativa, a empezar por la contratación y el urbanismo y la regulación económica (muy especialmente la del comercio), a esquemas clásicos. La Administración no debe tener ningún espacio libre de la Ley. La Administración es en la Constitución un brazo ejecutor, puro poder subordinado y ordenado por el principio de legalidad. La protección jurídica tiene que ser “sin lagunas”. La escuela de la “Public Choice” nos ha enseñado mucho al respecto de la confusión terrible entre interés privado e interés público, confusión ésta que acaba haciendo funcionario al comerciante y... comerciante al funcionario. Es a mi juicio rigurosamente falso que la Administración tenga por sí misma la menor legitimidad. No existe ningún apoyo en la Constitución. Los funcionarios no conectan por sí solos con la realización de objetivos que marque el Estado de Derecho. La cadena de mando debe estar bien establecida y 124 Estos problemas no son sólo de nuestro país. En los Estados Unidos, se ha producido un fenómeno semejante, pero han tenido la valentía civil y el coraje político de reconocerlos públicamente. Vid el Informe de la “National Comission on The Public Service” conocida como Comisión Volcker, informe denominado: “Leadership for America: Rebuilding the Public Service”. 1989. Y el durísimo informe, que detecta prácticamente los mismos males antes descritos en nuestro texto: “Hard Truths/Tough Choices: AN Agenda for State and Local Reform” (Comisión Winter., 1993) 125 la expresión en L. Parejo Alfonso. op.cit. p. 61. 230 José Eugenio Soriano García ser ejercida por los responsables políticos, estos sí, como Gobierno legítimo, perfectamente legitimado. Es inexacto en mi opinión que: “El Gobierno y la Administración integran un poder público que no es sin más un poder dotado de un específico régimen jurídico caracterizado por determinadas exorbitancias del Derecho común. Son ciertamente eso, pero lo son en función de que, además y primero, constituyen un poder articulado sobre la base de una propia, por más que indirecta, legitimación democrática (funcional e institucional). La Administración es, consecuentemente, un poder cuya actuación (al mismo tiempo deber y facultad) tiene un fundamento democrático indiscutible, que se refuerza por su entronque con el órgano deliberante de representación democrática directa presente en el subsistema al que pertenezca en cada caso la organización administrativa, a través de la subordinación de ésta a la instancia de gobierno sujeta al control político de aquél órgano deliberante (en su caso, Parlamento). Si a ello se une, desde la perspectiva asimismo irrenunciable del Estado Social, la mayor idoneidad de la Administración —por sus características propias— para la decisión y la acción en contextos sociales complejos y variables, ninguna duda ofrece que a la recomposición en curso de los ámbitos respectivos de la Ley y de la actividad administrativa ningún obstáculo se opone (antes al contrario) de la parte del orden último y superior de valores y principios configuradores del Estado. En definitiva, la Administración debe considerarse no sólo habilitada sino incluso vocada y llamada —en el conjunto sistemático de estructuras de poder del Estado actual— para contar con un ámbito sustantivo propio de decisión (comprensivo de la determinación de lo que sea el Derecho en el caso concreto; lo que los alemanes llaman Rechtsfindung), justamente por ser la pieza del poder público más idónea para ello en atención a la complejidad y variabilidad de las situaciones precisadas de la regulación/resolución estatal¨ 126 La Administración no tiene la menor legitimación127. En nuestro sistema no al menos. Y no la va a tener mientras no se cambie la Constitución. No hay ninguna superioridad de legitimación en la actuación burocrática. Ni es deseable tampoco. Todo el contencioso-administrativo está montado sobre esta base, que además es la que recoge nuestra Constitución. El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, albarda sobre albarda, que impone el artículo 103 1 de la Constitución a la Administración, no tiene en modo alguno la idea de liberar a la Administración, sino de someterla128. 126 L. Parejo Alfonso, op. cit. p. 62. 127 Hablo por abstracción situándome además en el contexto en que se sitúa también esta idea. En el caso de la Administración Local, hay otro tema distinto, sin perjuicio de lo cual, los funcionarios al servicio de la Administración Local, tampoco tienen como tales la menor legitimidad. 128 Vid los trabajos de Welzel y la explicación de la reacción frente a la legalidad nazi. Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo 231 Por demás, en muestra saludable de que el buen y viejo Derecho está comenzando a reclamarse enérgicamente por sus fueros, quiero hacer hincapié en que tanto la práctica parlamentaria como la judicial, caminan por esta línea. En el caso del Parlamento 129, a la vista está que en las Comisiones de investigación creadas, aplicando el derecho parlamentario, no se ha limitado el Parlamento a preguntar por los resultados. Ha controlado, desde su perspectiva, el “due process”; es más, tal es la base de su investigación y de su crítica. No le basta con conocer si tales adjudicaciones sobre la que investiga los casos de corrupción, se hacen con resultados económicamente eficaces, sino que indaga los términos en que se realiza la gestión. No es un mero control de fines, sino, también de medios. En el caso de los Jueces, los asuntos que están llegando a los Tribunales también están siendo detectados a través de los medios de adjudicación de las contratas. En algunos casos, pese a que la Intervención actúa al final, consigue alertar a los Jueces, si bien, para fiasco del sistema, la alerta interna que tantas veces ha dado la Intervención no ha merecido, para nada, el menor interés del gestor superior. 130 Recuperar el garantismo es recuperar la confianza en el sistema jurídico. No hacerlo es poner en grave riesgo a la cosa pública, al sistema político y a la propia democracia. Así pues, los controles preventivos, han de ocupar un muy primer lugar en la fiscalización de la Administración y sus agentes. Este tipo de controles, facilita el proceso liberalizador de la economía, al someter a parámetros de legalidad la acción administrativa, impidiendo que se nos sitúe ante hechos consumados en los que el iluminismo administrativo se haga realidad, se encarne, sin discusión posible. 129 La desvalorización del Parlamento, poniendo acento en su inadaptación a “los nuevos tiempos” a su “falta de conexión con la realidad” o su “deficiente capacidad técnica”, es típica del pensamiento ilustrado de corte socialdemócrata. La despectiva expresión de “teatro” para referirse al Parlamento en M.S. Giannini “Diritto Pubblico dell´ Economia”. Bolonia 1985, pp. 337 y 338. 130 Estas son las consecuencias de desvalorizar los controles administrativos. Al final, la Prensa destapa el escándalo, que un mínimo sistema de derecho administrativo, no ya “eficaz”, sino elemental, habría evitado a tiempo. Claro que habría que haber tomado ciertas decisiones, al parecer poco gratas políticamente. Poco importa al parecer a determinados gestores de la cosa pública el control administrativo. Y sorprende que, en esta misma línea, no se hayan exigido responsabilidades administrativas por omisión. No deja de resultar curioso que, quienes más vocean como gestores el principio de eficacia, sean los primeros en olvidarse, no ya de la eficacia sino de la más mínima y elemental diligencia, cuando de sus propios controles se trata. Es irónico y causa vergüenza que sea el Parlamento Europeo (Informe Auken) quien nos coloque en el desgraciado puesto de ser el país más corrupto de la Unión Europea en urbanismo. III NOTAS Y DICTÁMENES Ángel L. Sanz PérezH De la sesión constitutiva y de la Mesa de edad: el inicio del Parlamento en el Derecho parlamentario español Sumario: RESUMEN.—I. LA CONSTITUCIÓN DE LAS CÁMARAS EN EL DERECHO COMPARADO Y EN EL DERECHO PARLAMENTARIO HISTÓRICO ESPAÑOL.—II. EL SIGNIFICADO ACTUAL DE LA CONSTITUCIÓN DE LAS CÁMARAS EN LAS CORTES GENERALES. LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL.—III. LA CONSTITUCIÓN DE LOS PARLAMENTO AUTONÓMICOS.—3.1. Regulación de los Estatutos de Autonomía.—3.2. La regulación reglamentaria autonómica.—3.2.1. Lugar y momento de celebración de la sesión constitutiva.—3.2.2. La Mesa de edad.—3.2.3. El desarrollo de la sesión constitutiva.—IV. CONCLUSIÓN. RESUMEN Cuando el recurso del artículo 70.2 CE atribuye al poder judicial el control de las actas y credenciales parlamentarias impide que las Cámaras tengan la competencia para ejercer este control. Las Cámaras se constituyen una sola vez; no hay dos constituciones del Parlamento en el Derecho parlamentario español. Ni siquiera es así en el Senado ni en el Parlamento vasco, donde se prevé la actuación previa de su Junta preparatoria y de la Diputación Permanente, respectivamente. La constitución de las Cámaras supone que se prevea siempre en Derecho parlamentario español la posibilidad de que procedan a una nueva elección de las Mesas, si como consecuencia de los fallos judiciales se produce una alteración en la titularidad de los escaños superior a un determinado porcentaje, que es generalmente del diez por ciento. Además, en caso de que se produzca este cambio de titularidad en los escaños, lo más probable es que H Ángel L. Sanz Pérez, Letrado del Parlamento de Cantabria y profesor asociado de Derecho Constitucional en la Universidad de Cantabria. 236 Ángel L. Sanz Pérez debiera arbitrarse algún procedimiento de cuestión de confianza, si la Cámara (con su composición anterior) hubiese dado su confianza a un candidato. PALABRAS CLAVE: Constitución parlamentaria, parlamento, mesa de edad, interino, juramento. I. LA CONSTITUCIÓN DE LAS CÁMARAS EN EL DERECHO COMPARADO Y EN EL DERECHO PARLAMENTARIO HISTÓRICO ESPAÑOL Nuestro Derecho parlamentario suele estudiar la constitución del Parlamento como un momento individual e independiente, con una importancia singularizada, y que le hace merecedor de un estudio particular. Pero no siempre es así, pues parte de la doctrina extranjera suele exponer la constitución de las Cámaras dentro de la tutela y el control de las actas de proclamación que presentan los parlamentarios. La constitución de las Cámaras en estos sistemas está tan relacionada con el Derecho electoral como con el Derecho parlamentario1. La consecuencia es bien conocida: en una parte de los sistemas de nuestro entorno (como sucedió también en el Derecho histórico español), se produce una constitución del Parlamento de carácter interino y otra de carácter definitivo, que se materializa sólo tras la comprobación correspondiente de las actas aportadas por los parlamentarios, que se sitúa justo en el inicio de la vida de la Legislatura. La perspectiva trata de ser garantista y la explicación de las facultades de la Cámara en estos sistemas es cuasi judicial. Así, la proclamación de electos, en este sistema, es controlada por la propia Cámara y, de esta forma, llega a solaparse con el control jurisdiccional, allí donde existe. Más aún, persiste en este planteamiento una desconfianza hacia los jueces más propia del Estado liberal que del moderno Estado del siglo XXI. El Reglamento de la Cámara de Diputados de Italia, tras la constitución de una Mesa interina, crea una “Junta interina”2, que efectúa las “comprobaciones que procedan” en relación con la elección de los parlamentarios en distrito uninominal o en la circunscripción por la que hayan optado. Sólo tras esta comprobación se procede a la elección de la Mesa y a la finalización del acto formal de constitución. Así, el inicio de la Legislatura está vinculado al estudio de la validez de las actas de los parlamentarios, más que a la reunión en sí misma considerada. Sin embargo en España el alcance del control judicial es pleno, y domina por completo lo dispuesto en el artículo 70.2 CE, que señala que “la validez de las actas y credenciales de los miembros de ambas Cámaras estará sometida al 1 Cfr. M. L. Mazzoni Honorati, Lezioni di Diritto Parlamentare, Giapichelli, Torino, 1995, 2.ª ed. pp. 82 y ss. Con una visión más crítica, S. TOSI, Diritto Parlamentare, Giuffrè Ed., Milán, 1993, 9.ª ed., pp. 57 y ss. 2 Según el artículo 4 del Reglamento de la Cámara de Diputados la Junta interina está “compuesta por los diputados miembros de la Junta de Elecciones de la legislatura anterior que estén presentes en la primera sesión. Si el número de éstos fuere inferior a doce, el Presidente procederá mediante sorteo a completar la junta hasta que se alcance el número citado.” De la sesión constitutiva y de la Mesa de edad: el inicio del Parlamento en el Derecho parlamentario español 237 control judicial en los términos que establezca la Ley electoral.” Debe entenderse que el control que realiza el Tribunal Constitucional del artículo 23 CE no es (ni debería ser), el control de actas que realiza la jurisdicción ordinaria y al que se refiere el artículo 70.2 CE3. También aquí, por tanto, se produce esta especie de “doble control” superpuesto o añadido en materia de derechos fundamentales en donde, al control ordinario de los jueces se le añade el control del Tribunal Constitucional, con unos resultados muchas veces discretos. En todo caso, el Tribunal Constitucional ha dicho en relación con el amparo electoral, que “la «modalidad específica de recurso de amparo» (SSTC 71/1986, de 31 de mayo, y 1/1988, de 13 de enero) que articuló la Ley Orgánica de régimen electoral general, se prevé, de modo expreso, como cauce de amparo frente a las resoluciones de las que conoció o que dictaron los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo en recursos frente a la proclamación de candidaturas y candidatos (art. 49.3 y 4 LOREG) o también, por vía de remisión explícita, frente a las resoluciones dictadas por la Sala del Tribunal Supremo regulada en el artículo 61 LOPJ cuando de lo que se trata es de recurrir frente a la proclamación o exclusión de candidaturas presentadas por las agrupaciones de electores a que se refiere el artículo 44.4 de la propia Ley Orgánica del régimen electoral general (es decir, conforme a este último precepto, aquellas que vengan a continuar o suceder la actividad de un partido político declarado judicialmente ilegal y disuelto, o suspendido). Así, el Acuerdo del Pleno del Tribunal Constitucional de 20 de enero de 2000 por el que se aprueban normas sobre tramitación de los recursos de amparo a que se refiere la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de régimen electoral general, dispone en su artículo 1 que «Los recursos de amparo a que se refieren los artículos 49, apartados 3 y 4, y 114, apartado 2, de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general, se interpondrán y ordenarán con arreglo a los requisitos establecidos en los artículos 49 y 81 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, y según lo dispuesto en este Acuerdo», señalando su artículo 2 determinadas «reglas de interposición y tramitación» y un plazo de interposición de dos días «si la demanda de amparo se dirigiese contra los acuerdos de las Juntas Electorales sobre proclamación de candidaturas y candidatos (arts. 47.3 y 49 de la Ley Orgánica 5/1985, del régimen electoral general)»” (SSTC 43/2009 de 12 febrero, F. J. 2; STC 112/2007, F.J. 2). Sin que se pueda profundizar ahora, la configuración del amparo en España es muy complicada, por la rapidez de su tramitación, por su preferencia y, sobre todo, por la plenitud del Tribunal Constitucional en su enjuiciamiento. El amparo electoral que interesa destacar es el regulado en el artículo 114 de la LOREG contra la proclamación de electos, cuyo alcance ha sido delimitado por la jurisprudencia constitucional al señalar que, el amparo electoral es procedente contra “los acuerdos de las Juntas Electorales sobre proclamación de electos”, y no “directamente” contra la elección ni los presupuestos de la 3 Cfr. la opinión en contra, hace ya algunos años, F. Santolalla López, Derecho parlamentario español, Madrid, Espasa, p. 95. 238 Ángel L. Sanz Pérez misma ajenos al procedimiento electoral, aunque sean determinantes en la elección (SSTC 148/1999). A su vez, la STC 185/1999 señaló que “no correspondiéndole entrar a fiscalizar, sin límites, el control realizado por los Jueces ordinarios sobre la pulcritud del procedimiento electoral y los efectos de los vicios en él acotados sobre el resultado proclamado, debiendo ceñirse el control constitucional en amparo sobre la regularidad del procedimiento electoral, verificada ya una revisión del proceso electoral por los tribunales ordinarios, a la indagación relativa a si, de los hechos apreciados por el órgano judicial, los vicios procedimentales así constatados pudieron afectar al resultado de la elección misma y, a través de éste, a la integridad del derecho fundamental reconocido en el artículo 23.2 CE (STC 79/1989, fundamento jurídico 2.º). En palabras de la STC 24/1990, en el recurso de amparo electoral este Tribunal no puede convertirse «en una instancia de apelación para volver a discutir los hechos, lo que nos está impedido por el artículo 44.1 b) LOTC recta y reiteradamente interpretado por nuestra jurisprudencia; ni en una instancia de simple unificación de la doctrina eventualmente contradictoria de los Tribunales, para lo cual carecemos de jurisdicción (art. 117.3 CE), ni ante la ausencia de otro cauce impugnatorio, en un Tribunal dedicado a corregir lo que se denuncie como una defectuosa aplicación de la legalidad... Tratándose, como se trata, de un derecho de configuración legal, el derecho del artículo 23.2 CE debe ser ejercido con arreglo a los requisitos legales que lo integran, y la interpretación de esa legalidad hecha por los Tribunales no debe ser revisada «in toto» por este Tribunal» (fundamento jurídico 2.º)”. Con el control judicial de las actas y con el control del Tribunal Constitucional está claro que no tiene cabida también el control parlamentario de las actas. El sistema español se enmarca dentro más bien en el modelo francés, en donde no hay una doble constitución del Parlamento, sino que se prevé una Mesa de edad que dirige la sesión inicial. En efecto, el artículo 1 del Reglamento de la Asamblea Nacional francesa de 27 de mayo de 2009, determina que el diputado de mayor edad de la Asamblea Nacional presidirá la primera sesión de la legislatura hasta la elección del Presidente. Por su lado, “los seis diputados más jóvenes presentes desempeñarán las funciones de secretarios hasta la elección de la Mesa” (art. 1.2 Reglamento de la Asamblea Nacional francesa). En este sentido, la elección de la Mesa en la Asamblea Nacional francesa presenta alguna especialidad interesante que podría destacarse ahora. Así, según el artículo 9 “Varios contadores, elegidos por sorteo, harán el escrutinio cuyo resultado será proclamado por el Presidente de edad”. Además, el artículo 10 señala que “Los demás miembros de la Mesa serán elegidos al principio de cada legislatura, durante la sesión siguiente a la elección del Presidente”, y por tanto no en la sesión constitutiva. Además serán renovados todos, “cada uno de los años siguientes, salvo el que preceda a la renovación de la Asamblea, en sesión de apertura del período ordinario de sesiones. El Presidente en esta sesión inicial estará asistido de los seis miembros más jóvenes de la Asamblea, los cuales desempeñarán las funciones de secretarios.” Por su parte, también se enmarca en este sistema el Bundestag alemán, pues los artículos 1 y 2 de su Reglamento De la sesión constitutiva y de la Mesa de edad: el inicio del Parlamento en el Derecho parlamentario español 239 prevén la constitución de una Mesa de edad en la primera sesión que nombrará al Presidente y a la Mesa. El caso del Parlamento británico siempre es diferente. El Derecho anglosajón, mucho más pragmático, no acude a expediente técnico alguno de este tipo para la sesión inaugural y constitutiva, ni a la Mesa de edad ni a una doble constitución de la Cámara. Así, la regla 1 de las Standing Orders de 2011, regula la elección del Speaker en una sesión presidida por el Miembro más antiguo de la Cámara que no haya sido miembro del Gobierno británico. La votación para la elección del Speaker es secreta y las candidaturas se pueden presentar entre las nueve y media y las diez y media de la mañana en la que se vaya a celebrar la elección (regla 3.a de las Standing Orders de 2011). Una vez elegido el Speaker de la Cámara de los Comunes se procede a la elección de un Chairman of Ways and Means y de dos Deputy Chairman of Ways and Means, que asumen funciones similares a las de las Vicepresidencias en el Derecho parlamentario europeo continental. Por su parte y como se ha dicho, en el marco del Derecho histórico español, la principal nota ha sido la diferenciación entre una previa Junta preparatoria, una constitución interina y una posterior constitución definitiva de la Cámara. Así, la Junta preparatoria daba cuenta de los dos miembros de la Mesa de edad y preparaba la sesión constitutiva interina. Ésta tenía por objeto exclusivo el “examen de actas y de las comunicaciones del Gobierno y del otro Cuerpo Colegislador”, y no trataba ningún asunto “a no ser que ocurriere algún incidente extraordinario; pero nunca de proyectos y de proposiciones de ley” (art. 16 RCD 1847 o art. 10 RCD 1931). El alcance de esta Junta preparatoria era limitado y estaba prevista sólo para adoptar acuerdos que condujesen la constitución del Parlamento. Interés especial tuvo el artículo 10.2 RCD 1934 que preveía que sólo se admitiría una intervención del Congreso de los Diputados si se presentaba una moción “firmada por 50 Diputados, como mínimo. Cuando no reúna este requisito, se rechazará de plano por la Mesa, sin consentir deliberación alguna sobre la misma”. La previa constitución interina de la Cámara suponía, como lógica consecuencia, la designación de una “Mesa interina” para conducir la sesión preliminar y además se preveía la creación de una poderosa Comisión de incompatibilidades que se encargaba de evaluar las actas y las incompatibilidades de los parlamentarios. Finalizada esta función de control de las actas credenciales y de las incompatibilidades, (o proclamados al menos 200 Diputados, art. 32 RCD 1847; 236 Diputados, según el art. 17 RCD 1931; o la mitad más uno según el art. 23 RCD 1934) se procedía a la constitución definitiva. En ésta se elegía en primer lugar al Presidente de la Cámara y a la Mesa, y los parlamentarios prestaban el juramento de su cargo (según es tradicional en nuestro Derecho), en la fórmula que el propio Reglamento disponía (arts. 19 y 20 RCD 1931; o “promesa reglamentaria”, según regulaban los artículos 25 y 26 RCD 1934). Finalmente, la Cámara (hasta 1931, momento en el que se inaugura el moderno Derecho parlamentario en España) se dividía en siete secciones mediante sorteo (art. 17 RCD 1838; art. 40 RCD 1847; art. 36 RCD 1867). 240 Ángel L. Sanz Pérez Por su parte, los Reglamentos del Senado no siempre han diferenciado de un modo nítido dos momentos en su proceso de constitución, como sucedió en el Reglamento del Senado de 1847, que tan sólo diferenció entre una Junta preparatoria y la constitución de la Cámara, sin que se percibiese la existencia de un momento interino y otro definitivo. La razón de ello seguramente sea que es habitual que los senadores hayan tenido en la Historia de España un doble origen. II. EL SIGNIFICADO ACTUAL DE LA CONSTITUCIÓN DE LAS CÁMARAS EN LAS CORTES GENERALES. LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL El sistema actual de constitución de los Parlamentos es diferente en la mayor parte de los parlamentos españoles; el acto de constitución del Parlamento es el momento de inicio de la Legislatura y, por tanto, es el dies a quo de los derechos, prerrogativas y de los deberes de los nuevos parlamentarios4. No hay una constitución interina y otra definitiva. Sólo hay una constitución definitiva y la previsión de cautelas en caso de que se pudiese alterar la composición de la Cámara. Lo cierto es que llama la atención que nuestro sistema se aparte de lo que ha sido tradicional en España y es norma en algún sistema de Europa que ha tenido influencia en nosotros en varias cuestiones. La razón puede deberse a una cierta desconfianza hacia el propio Parlamento en el control de las actas de los parlamentarios, de modo que este control se ha residenciado exclusivamente en los órganos judiciales, cuya independencia se proclama con mucho énfasis por el mismo texto constitucional. Es cierto que se puede defender no es el Parlamento el lugar más idóneo para el control de sus propias credenciales. Es más, el artículo 70.2 CE ha tenido una interpretación extensiva, pues aunque este precepto inicialmente se refiere de forma exclusiva a las Cortes Generales, se ha extendido su práctica también al control de las credenciales y actas de los parlamentarios autonómicos. No sería hoy imaginable que el control de las credenciales de estos parlamentarios se residenciase en la propia Cámara y no en los jueces y tribunales, alejándose así del modelo de las Cortes Generales, por mucho que el artículo 70.2 CE se enmarque en el Título III de la Constitución y se refiera al control de las actas de “ambas Cámaras”. En todo caso, se puede hablar en nuestro Derecho parlamentario de acto constitutivo del Parlamento y de momento inicial de la vida parlamentaria. Igual que la obtención de la investidura por un candidato a Presidente de Gobierno supone un nuevo Gobierno distinto del previo (aunque hubiese identidad personal entre todos los miembros del Gobierno), la constitución de la 4 Cfr. la problemática de la constitución de las Comisiones en el Derecho parlamentario español, en L. Villacorta Mancebo, Hacia el equilibrio de poderes. Comisiones Legislativas y robustecimiento de las Cortes, Universidad de Valladolid, Valladolid, 1989, pp. 232 y ss. De la sesión constitutiva y de la Mesa de edad: el inicio del Parlamento en el Derecho parlamentario español 241 Cámara supone que hay otro Parlamento que nada debe al anterior aunque hubiese identidad personal entre todos los miembros del Parlamento, circunstancia nada difícil de imaginar en Parlamentos de pocos miembros y sólo dos o tres grupos parlamentarios, como sucede con varios de los autonómicos (como La Rioja o Cantabria). No obstante, el inicio de la Legislatura ha de reputarse al momento de celebración de la elección. Por eso, algunas cuestiones se han relativizado. La constitución del Parlamento no es el inicio de todos los derechos y obligaciones de los parlamentarios. Así, algunos Reglamentos han adelantado la eficacia de ciertos derechos de los nuevos miembros al momento de la proclamación de electos. Ello implica, no cabe duda, que se ha adelantado el inicio de la Legislatura a algún momento anterior al de la propia constitución de la Cámara. Así, el artículo 20. 2. del Reglamento del Congreso de los Diputados determina que “los derechos y prerrogativas serán efectivos desde el momento mismo en que el Diputado sea proclamado electo,” (sin embargo, celebradas tres sesiones plenarias sin que el Diputado adquiera la condición de tal, conforme al artículo 20.1 RCD, no tendrá derechos ni prerrogativas hasta que dicha adquisición se produzca.) Igual disposición incluyen otros Reglamentos parlamentarios españoles, como el artículo 5.2 del Reglamento del Parlamento de Andalucía. En todo caso, la constitución de las Cámaras ha de suponer la finalización de la prorrogatio de la Diputación Permanente, la cual, llegado este momento (“reunida la Cámara correspondiente”, dice el art. 78.4 CE) dará cuenta de los asuntos tratados y de sus decisiones (art. 59 RCD) a la nueva Cámara, como si la nueva Cámara no se hubiese enterado o podido enterar de lo que ha hecho la Diputación permanente. Llama la atención que la Constitución, tan dada a la prolija redacción de todo lo parlamentario, casi nada disponga de la constitución de la Cámara, más allá de lo que determina el artículo 68.6 CE, que prevé sólo que el Congreso de los Diputados electo será convocado dentro de los veinticinco días siguientes a la celebración de las elecciones. Por su parte, algo más llamativo es que la Constitución nada disponga sobre la constitución del Senado, aunque ni el doble origen de los senadores ni la peculiar composición del Senado parecen causas de peso de esa ausencia de regulación. No obstante los Reales Decretos de convocatoria de elecciones generales al Senado han determinado siempre el día y hora de la constitución de la Cámara Alta5. En general, el Derecho parlamentario español se caracteriza por una norma común en materia de constitución del Parlamento. La constitución de la Cámara supone el inicio de los derechos de los parlamentarios y la finalización de la prorrogatio de la Diputación Permanente. La constitución de las Cámaras se realiza conforme al Decreto de convocatoria, previa la designación de una Mesa de edad, y con la previsión posterior de que se pueda volver al nombra 5 El artículo 5 del 33/2008, de 14 de enero, de disolución del Congreso de los Diputados y del Senado y de convocatoria de elecciones, dispone que “celebradas las elecciones convocadas por este Real Decreto, las Cámaras resultantes se reunirán, en sesiones constitutivas, el día 1 de abril, a las 10 horas”. 242 Ángel L. Sanz Pérez miento de la Mesa, si se altera en el diez por ciento de los escaños (art. 36.2 RCD). Es común en todos los Reglamentos que se deba proceder al nombramiento (de oficio o a iniciativa de cualquier sujeto parlamentario) por el Pleno de una nueva Mesa, si hay un cambio de parlamentarios de este porcentaje. Pero un cambio tan radical en la composición de la Cámara, podría plantear otras consecuencias. No se olvide que se altera al menos un diez por ciento de la representación popular, y alteraría muy probablemente la relación de fuerzas de la Cámara. Y es que un cambio de un diez por ciento en las fuerzas del Congreso de los Diputados es una situación de crisis general y que plantearía muchas dudas en relación con la actuación del sistema en general y de la Administración electoral en particular. Podría dudarse, si, por ejemplo, la validez de la confianza que hubiese otorgado el Pleno del Congreso de los Diputados al candidato a Presidente del Gobierno. Si la Cámara ha cambiado en un diez por ciento y, su representación es diferente, lo más procedente desde un punto de vista político, parece que sería la aplicación (al menos) de la institución de la cuestión de confianza. Sin embargo, la repetición de la investidura chocaría con la imprevisión de este supuesto por la Constitución, ni por ningún Estatuto de Autonomía. Por ello muy difícilmente se podría arbitrar este procedimiento si se anula el diez por ciento de las actas, pues el artículo 99 CE prevé el procedimiento de investidura sólo en el caso de que se celebren elecciones o como consecuencia de la pérdida de una cuestión de confianza. En cualquier caso y sin perjuicio de lo que posteriormente se apunte, parece procedente exponer los principales elementos de la regulación que el Derecho parlamentario español dedica a la constitución de la Cámara. En cuanto al momento y lugar de la constitución, el artículo 1 del Reglamento del Congreso de los Diputados exige que sea el Decreto de convocatoria el que fije el día y hora de la sesión constitutiva. Aunque nada se disponga de cuál ha de ser el lugar de esta primera sesión, lo normal es que sea el de la sede habitual del Congreso. La sesión constitutiva será presidida inicialmente por el Diputado electo de mayor edad de los presentes, “asistido, en calidad de Secretarios, por los dos más jóvenes” (art. 2 RCD) El Presidente declara abierta la sesión y por uno de los Secretarios (no dice a cuál el art. 3 RCD) se dará lectura al Real Decreto de convocatoria, a la relación de Diputados electos y a los recursos contencioso-electorales interpuestos, con indicación de los Diputados electos que pudieran quedar afectados por la resolución de los mismos. Se elige la Mesa seguidamente y se solicitará de los demás Diputados el juramento o promesa de acatar la Constitución, “a cuyo efecto serán llamados por orden alfabético”. El Reglamento del Senado no prevé un régimen diferente y, aunque distinga entre una Junta preparatoria y una constitución definitiva, no se produce en la Cámara Alta el control parlamentario de las actas, sino que, de un modo continuo y en la misma jornada, tras la Junta preparatoria se constituye una Mesa de edad que organiza todo el procedimiento de constitución del Senado (elección de la Mesa y prestación de juramento o promesa). Así, determina en el artículo 2 RS que “en el día” y la hora que señale el Decreto de convocatoria De la sesión constitutiva y de la Mesa de edad: el inicio del Parlamento en el Derecho parlamentario español 243 de elecciones, los Senadores se reunirán “en el Palacio del Senado para celebrar Junta Preparatoria”. El que figure primero en la lista de presentación de credenciales ocupará la Presidencia, declarará abierta la sesión y dispondrá que por el Letrado Mayor se lea la convocatoria de la Cámara, la lista de credenciales y los artículos del Reglamento referentes a este acto. Asimismo ordenará que se dé cuenta de las impugnaciones presentadas contra la proclamación de Senadores, si las hubiere. Finalmente, el artículo 3 del Reglamento del Senado indica que seguidamente “se formará una Mesa que presidirá el Senador de más edad de entre los presentes y de la que serán Secretarios los cuatro más jóvenes”. El artículo 4 RS prevé nueva elección de la Mesa en el caso de que las impugnaciones cambien el veinte por ciento de los escaños y en caso de que el veinte por ciento de los escaños se haya impugnado, la Mesa elegida tendrá la naturaleza de “Mesa interina” hasta la resolución de los recursos judiciales interpuestos. Por su lado, el artículo 13 del RS prevé una nueva elección de Mesa en el caso de que se aumente en un quince por ciento el número de senadores, como consecuencia de la aplicación del artículo 69.5 CE. III. LA CONSTITUCIÓN DE LOS PARLAMENTO AUTONÓMICOS 3.1. Regulación de los Estatutos de Autonomía Como sucede en otras muchas materias, las disposiciones de los Estatutos de Autonomía siguen para sus Parlamentos la previsión que hace la Constitución para el Congreso de los Diputados. Por ejemplo, en nada se aparta del artículo 65 CE el artículo 104.3 Estatuto de Autonomía de Andalucía, que dispone que “los Diputados electos deberán ser convocados para la sesión constitutiva del Parlamento dentro de los veinticinco días siguientes a la celebración de las elecciones”. Además, se señala en el artículo 101.2 de dicho Estatuto que el mandato de los Diputados titulares y suplentes que integren la Diputación Permanente se prorrogará hasta la constitución de la nueva Cámara. Se eleva así a rango estatutario lo que dispone el artículo 22.3.ª RCD y, en menor medida, lo que dispone el artículo 45.3 RS (sólo para los titulares). Como se podrá comprobar, en todos los ordenamientos jurídicos autonómicos, la sesión constitutiva también supone la finalización de la prorrogatio de la Diputación Permanente y el inicio de los derechos, prerrogativas y deberes que integran el mandato parlamentario. Por su lado e iniciando un breve análisis de los Estatutos de Autonomía, el Estatuto de Autonomía de Cataluña es muy parco en la regulación de esta materia (a pesar de lo detallista que es en otras cuestiones). Así, el artículo 59.4 EACAT especifica (al igual que el Senado) que el mandato de los Diputados que integran la Diputación Permanente se prorroga hasta la constitución del nuevo Parlamento (no por tanto los suplentes). Por su lado, el Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid también dispone que se realice la constitución de la Cámara veinticinco días después de la “proclamación de los resultados electo- 244 Ángel L. Sanz Pérez rales”, momento que habrá que identificar con la proclamación de electos, del artículo 108 LOREG. Otras veces los Estatutos de Autonomía han introducido novedades mayores y han dispuesto variantes, cierto que sin un criterio homogéneo, como es muy común en España. Así, puede citarse el artículo 11.2 del Estatuto de Autonomía de Canarias, se constituirá el Parlamento canario en el plazo de 30 días desde la celebración de las elecciones, y no a los veinticinco días que determina el artículo 68 CE. El Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares de dispone que la nueva Cámara se constituya en “el plazo máximo” de 30 días desde la celebración de elecciones (art. 41.5 EABAL). E igual que la Constitución, el artículo 46.2 Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares determina que la Diputación Permanente “seguirá ejerciendo sus funciones hasta que se constituya el nuevo Parlamento, al que rendirá cuentas de la gestión realizada”. Por su parte, la previsión para la constitución de la nueva Junta es de quince días desde la celebración de las elecciones, según el artículo 25.5 de Estatuto de Autonomía del Principado de Asturias. Y a su vez, es también diferente el criterio del artículo 23.4 Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, pues determina que la constitución de la nueva Cámara se realizará en el plazo de noventa días desde la finalización del mandato de la anterior Cámara, y se hará en el lugar, hora y día que fije el Decreto de convocatoria. El Estatuto de Autonomía de Extremadura (el último en haber sido reformado hasta la fecha) se limita a disponer que “los miembros de la Diputación Permanente continúan en el ejercicio de sus funciones hasta la constitución de la nueva Cámara” (art. 18.4 EAEX), además de establecer el artículo 19.4 que “la Diputación Permanente sustituirá al Pleno entre los períodos ordinarios de sesiones y asumirá todas las funciones de la Asamblea cuando ésta hubiera sido disuelta anticipadamente o se hubiera agotado la legislatura y hasta la constitución de la nueva Cámara.” Finalmente, el artículo 25.2 de este Estatuto se determina que “En el plazo de quince días desde su constitución, el Presidente de la Asamblea, previa consulta a los Grupos parlamentarios, propondrá un candidato a la Presidencia de entre los que le sean presentados, al menos, por la cuarta parte de los miembros de la Cámara”. Finalmente, hay otros Estatutos de Autonomía que no disponen nada sobre la constitución del respectivo Parlamento, como el Estatuto de Autonomía de Aragón, el de Castilla y León, el de Cantabria, el de Castilla-La Mancha, el de Galicia, en el de La Rioja, en el de Murcia, en el del País Vasco o en la LORAFNA. 3.2. La regulación reglamentaria autonómica 3.2.1. Lugar y momento de celebración de la sesión constitutiva Los Reglamentos parlamentarios prevén, como es normal, una regulación más detallada de la sesión constitutiva. Así, los Reglamentos sí especifican el lugar de celebración de la sesión constitutiva. Al igual que sucede con el artículo 2.1 RS, el artículo 3 RPIB, el artículo 2 RPCANT y el artículo 2 RPNAV deta- De la sesión constitutiva y de la Mesa de edad: el inicio del Parlamento en el Derecho parlamentario español 245 llan que la sesión inicial se celebrará en el edificio sede del respectivo Parlamento. Señala el artículo 2.1 del Reglamento del Senado que “En el día que, dentro del plazo legal previsto, señale el Decreto de convocatoria de elecciones, los Senadores se reunirán en el Palacio del Senado para celebrar Junta Preparatoria”. En todo caso, sería anómalo que el lugar donde se celebrase la primera sesión fuese un lugar diferente al de la sede establecida de forma ordinaria, de ahí que lo normal sea no prever una disposición que, por lo demás, se antoja obvia. Por su parte, son varios los Reglamentos parlamentarios autonómicos que sí incluyen una regulación muy completa sobre el momento en el que ha de constituirse la Cámara, previendo de diversas formas la posible omisión que realizase el Decreto de convocatoria. Ejemplo de ello es el Reglamento de las Cortes de Aragón, cuyo artículo 1 determina que las Cortes se reunirán “dentro de los quince días siguientes a la proclamación de los Diputados electos, el día y a la hora señalados en el Decreto de convocatoria del Presidente de la Diputación General de Aragón cesante y, en su defecto, el decimoquinto día hábil siguiente al de dicha proclamación”. Más detallado todavía es el Reglamento de la Junta General del Principado de Asturias, cuyo artículo 4 señala que la sesión constitutiva se realizará “el día y hora señalados en el Decreto de convocatoria, y, en su defecto, a las doce horas del decimoquinto día hábil siguiente al de la proclamación de los Diputados electos”. Y muy similar también a este último es el Reglamento del Parlamento de Cantabria, cuyo artículo 2.2 dispone que la sesión constitutiva se celebrará a la hora y el día fijado en el Decreto de convocatoria o “a las doce horas del primer día hábil siguiente a aquel en que expire el plazo de veinticinco días previsto por el Estatuto de Autonomía”. Estas disposiciones tratan de resolver y anticiparse al problema que supondría que el Decreto de convocatoria obviase el día u hora de celebración de la sesión constitutiva. Esta circunstancia ha sucedido en alguna ocasión, como ocurrió en Cantabria en el año 1987, pues el Decreto 20/1987, de convocatoria de elecciones a la Asamblea Regional de Cantabria no preveía, en su artículo 4, la hora en que se había de constituir la nueva Cámara. Hay algunos Reglamentos algo más novedosos. Como el artículo 1 párrafo segundo del Reglamento de las Cortes de Castilla-La Mancha, que dispone que “A falta de Decreto de convocatoria, la Cámara se reunirá de pleno derecho a las dieciséis horas del tercer día siguiente a aquél en que expira el plazo indicado en el apartado anterior”, que es “dentro de los veinticinco días siguientes a la celebración de las elecciones”. Por su parte, el Reglamento de la Asamblea de Madrid prevé, en su artículo 9 que, en defecto de previsión en el Decreto, “la Asamblea se constituirá a las doce horas del vigésimo quinto día siguiente a la proclamación de los resultados electorales si fuera hábil o, en caso contrario, a las doce horas del inmediato día hábil anterior.” También incluye una previsión diferente el Reglamento del Parlamento de Navarra, pues en caso de que no se concretase la hora en el Decreto de convocatoria, determina su artículo 2 que la sesión constitutiva tendrá lugar “a las once horas del tercer sábado siguiente a la proclamación por el órgano electoral competente de los parlamentarios Forales electos.” Parece que, en todos estos casos a los que hay 246 Ángel L. Sanz Pérez acudir a la vía “subsidiaria” de convocatoria de la sesión constitutiva, debería ser el Presidente de la Diputación Permanente quien realizase la convocatoria efectiva, en los términos que disponga el respectivo Reglamento. No obstante, lo normal es que el Decreto de convocatoria determine la fecha y el lugar de la sesión constitutiva, como también se prevé en el caso del Reglamento del Parlamento de Galicia, cuyo artículo 2.2 determina que esta sesión “tendrá lugar en la fecha que, dentro del plazo de un mes, a partir del día de celebración de las elecciones, determine el Decreto de convocatoria”, aunque en este caso no se prevea una disposición para el caso en el que el Decreto de convocatoria no contenga las previsiones que debería. 3.2.2. La Mesa de edad Aunque suele coincidir la regulación reglamentaria autonómica con la del Congreso de los Diputados, y se estructura esta sesión en torno a la Mesa de edad, hay, sin embargo, alguna novedad en relación con la regulación estatal. Así el Reglamento del Parlamento de Canarias, señala que la sesión constitutiva es convocada por “el Presidente de la Diputación Permanente”, es decir por el Presidente saliente del Parlamento “de acuerdo con la Mesa, ... mediante resolución” (art. 2 RPCANA). Es muy llamativo (y novedoso) que este Reglamento disponga que sea el Presidente del Parlamento saliente el que convoque la primera sesión del nuevo Parlamento en todo caso, y no sólo del modo “subsidiario” que se ha visto más atrás. En cualquier caso, parece (a priori) que es más respetuoso con el principio de autonomía parlamentario que el Presidente del Parlamento sea el que convoque también esa sesión parlamentaria. No se olvide que es el Presidente del Gobierno el que, generalmente, convoca esa primera sesión, lo cual podría ser utilizado en alguna ocasión con un criterio no válido. Quizá un Presidente de Parlamento se siente obligado a tomar una posición más objetiva e imparcial que un Presidente de Gobierno, si bien la “presión” del Gobierno sobre el Parlamento es una constante en nuestro ordenamiento.6 También es diversa la regulación del Reglamento del Parlamento vasco, que establece la necesidad de que se debe realizar un “llamamiento” a los parlamentarios electos por uno de los Secretarios de la Diputación Permanente, con su Presidente que hacen ambos, por tanto, de Junta Preparatoria, con el mismo sistema por tanto que el Reglamento del Senado. Así y según el artículo 4 de este Reglamento parlamentario “el Presidente de la sesión preparatoria la declarará abierta y dispondrá que, por uno de los Secretarios de la Diputación Permanente, se lea la convocatoria del Parlamento, la lista definitiva de los Parlamentarios presentes, los artículos del Reglamento referentes al acto y los posibles recursos presentados contra los Parlamentarios acreditados y que se 6 Cfr. las reflexiones sobre el parlamentarismo racionalizado o “gubernamentalizado” de A. Arce Janáriz, El Parlamento en los Tribunales, Pamplona, Thomson, 2004, pp. 106 y ss. De la sesión constitutiva y de la Mesa de edad: el inicio del Parlamento en el Derecho parlamentario español 247 encontrasen pendientes de resolución”. Acto seguido, en el Parlamento vasco se constituye una Mesa de edad, con las funciones habituales que en el Derecho parlamentario español tiene este órgano. En efecto, la Mesa de edad es el órgano encargado de verificar la constitución de la Cámara y de iniciar los primeros actos del nuevo órgano electo, sobre todo en lo relativo a la elección de los órganos rectores (Presidente y Mesa) y adquisición de la condición plena como parlamentario de los electos. Además, hay compatibilidad plena entre ser miembro de la Mesa de edad y ser miembro del Gobierno en funciones. En general, es el Secretario General quien llama a los parlamentarios que componen esta Mesa inicial. Por su parte, las funciones de la Mesa de edad no suelen estar dispuestas en la norma reglamentaria, pero la interpretación sistemática de su regulación, así como la imposibilidad de que haya un vacío de poder y de autoridad en la Cámara obligan a reconocer que la Mesa de edad, y sobre todo su Presidente, están dotados de la misma posición y de las mismas funciones que el Presidente y la Mesa del Parlamento en las sesiones ordinarias y extraordinarias. Es cierto que la función y la duración de la Mesa de edad son muy breves, pero las incidencias que eventualmente pudieran surgir en esa sesión inicial, deben ser resueltas por el único órgano que el Reglamento prevé que exista en ese momento. Además, dentro de la Mesa de edad, ha de ser su Presidente hasta la elección del Presidente de la Cámara el que asuma la dirección y la ordenación de la sesión constitutiva. Siendo el sistema español un sistema en el que la dirección de los debates se efectúa por un Presidente y su Mesa que le asiste, debe afirmarse que también se sigue este sistema en la primera sesión del nuevo Parlamento. En este sentido, no se prevé, en ningún Reglamento7, la posibilidad de suspender la sesión constitutiva de la Cámara, pero la solución de alguna circunstancia imprevista ha de resuelta por la única autoridad parlamentaria regulada en los Reglamentos. Además, reforzaría esta tesis alguna breve referencia reglamentaria, como la del artículo 3 del Reglamento del Parlamento de Navarra, que dispone que la Mesa de edad “actuará hasta la elección de la Mesa del Parlamento”, o la del artículo 5.4 del Reglamento del Parlamento vasco, que dispone que “la actuación y funciones de la Mesa de edad cesará con la proclamación de resultados de la elección de la Mesa del Parlamento”. Es decir, si la Mesa del Parlamento sustituye a la de edad, lo lógico es pensar que ésta tiene una función y una posición similar a aquélla aunque la posición está limitada, como es lógico, a esa primera sesión inicial. Puede ser interesante dejar constancia de que algún Reglamento, en el ámbito del Derecho comparado, pone límites a las facultades de la Mesa de edad y, por tanto, a las posibilidades de la sesión inicial. Tal es el caso del artículo 1.3 del Reglamento de la Asamblea Nacional francesa, que determina que “No podrá desarrollarse debate alguno bajo la presidencia de edad”, previsión plenamente coherente, 7 Cfr. J. A. Martínez Corral, “El sonado caso de los diputados que estaban y se les esperaba, pero no aparecieron: comentario a la STC 39/2008 de 10 de marzo”, en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, Nº 11, 2008 , pp. 11 a 33. 248 Ángel L. Sanz Pérez por otra parte, con la definición que de las funciones de esta Mesa hace también nuestro Derecho parlamentario. Por su parte, el desarrollo de esta sesión es casi siempre la misma, y aunque haya varias novedades reglamentarias interesantes al haber seguido los Reglamentos de los Parlamentos autonómicos la regulación inicial del Reglamento del Congreso de los Diputados. Así, el artículo 2 RCD determina que la “sesión constitutiva será presidida inicialmente por el Diputado electo de mayor edad de los presentes, asistido, en calidad de Secretarios, por los dos más jóvenes”, a los que no atribuye ninguna función particular ni diferenciada. La misma regulación también incluye el artículo 2 RPAND y los arts. 2 RCAR; art. 5 RPRINCAST; art. 3 RPIB; art. 2 RPCANA; art. 3 RPCANT –“los más jóvenes siempre entre los presentes”, puntualiza de forma quizá algo ingenua–; art. 2 RCCLM; art. 2 RCCyL; art. 1 RPCAT; art. quinto RCV; art. 2 RAEX; art. 3 RPGAL; art. 6 RPRI; art. 10 RAMAD y artículo 3 RPNAV. Existe alguna novedad, como el artículo 7 del Reglamento de la Asamblea de Murcia que denomina “Mesa interina” a la Mesa de edad, aunque se compone de los mismos miembros que dispone el resto para las Mesas de edad. Por su parte, también aquí presenta una regulación peculiar, aunque sin más relevancia, el artículo 4.2 del Reglamento del Parlamento vasco, que determina que “ocupará la Presidencia el Parlamentario de más edad de entre los presentes, que invitará a los dos miembros que le sigan en edad y a los dos más jóvenes para que, en calidad de Vicepresidentes y Secretarios, pasen a integrar la Mesa de edad, que actuará hasta la elección de la Mesa definitiva”. 3.2.3. El desarrollo de la sesión constitutiva En cuanto a la regulación de esta sesión en los Reglamentos parlamentarios españoles, puede destacarse que es muy descriptiva, así suele determinarse (como en RCD) que el Presidente declarará abierta la sesión y por uno de los Secretarios (casi nunca se dice cuál) se dará lectura al Decreto de convocatoria, a la relación de Diputados electos y a los recursos contencioso-electorales interpuestos, con indicación de los Diputados electos que pudieran quedar afectados por la resolución de los mismos”, todos con las adaptaciones pertinentes (art. 3.1 RPAND; art. 4.1 RPIB; art. 2 RPCANA; art. 3 RCCLM; art. 3 RCCyL; arts. 1 y 2 RPCAT; art. sexto RCV; art. 3.1 RAEX; art. 4 RPGAL; art. 11.2 RAMAD; art. 8.1 RAMU). Existe alguna disposición, como la del artículo 4 del Reglamento del Parlamento de Navarra, que dispone que la lectura referida no la realiza uno de lo Secretarios, sino que la realizará el “Letrado Mayor o aquél que le sustituya”. Por su parte todos los Reglamentos parlamentarios prevén que se proceda a la reelección de la Mesa, en caso de que sean admitidos los contencioso-electorales en un determinado porcentaje. El diez por ciento exige el Reglamento del Parlamento de Andalucía (art. 33.2 RPAND; y también art. 44 RCAR, art. 51.1 RJGPA, art. 33.4 RPCAN, art. 30.2 RPCANT, art. 40 RCCLM, art. 33.2 RCCyL, art. 38.2 RCV, art. 35.2 De la sesión constitutiva y de la Mesa de edad: el inicio del Parlamento en el Derecho parlamentario español 249 RPGAL, art. 35.3 RPIB, art. 51.3 RAMAD, art. 48 RAMU, art. 29.2 RPPV y art. 33.2 RPRi). El Reglamento del Parlamento de Cataluña exige un porcentaje del cinco por ciento (art. 36.5 RPCAT). Por su lado, el artículo 6.3 del Reglamento del Parlamento de Navarra determina que si como consecuencia de una sentencia, “accediese al cargo de Parlamentario Foral alguna persona distinta a las inicialmente proclamadas”, ésta podrá instar a la Presidencia la celebración de una nueva elección de los miembros de la Mesa, dentro de los diez días siguientes a la firmeza de la resolución que le haya reconocido su condición de miembro electo del Parlamento de Navarra. Por su parte y aunque no es lo habitual, algunos Reglamentos sí que se encargan de fijar cuáles son las funciones de alguno de los Secretarios, como el de las Cortes de Aragón, cuyo Secretario más joven “dará lectura al Decreto de convocatoria, a las disposiciones del presente Título, a la relación alfabética de los Diputados electos y, en su caso, a los recursos contencioso-electorales interpuestos” (también art. 6 RPRINCAST, art. 4.1 RPCANT y art. 7 RPRI). Hay que pensar que, en el improbable caso de que hubiese más de un Diputado igual de joven o de mayor, el sorteo se antoja como la única opción posible, para decidir cuál de ellos ha de ejercer la función que le corresponde. Habría de utilizarse (siguiendo la analogía como criterio) el criterio de la LOREG (artículo 163.1.d) para resolver empates en caso de la atribución de escaños por aplicación de los cocientes referidos en ese mismo precepto. Hay que considerar, como criterio, que esta primera sesión constitutiva está sometida al mismo régimen de quórum de asistencia que el resto de sesiones. Seguidamente y una vez constituida la Mesa de edad, se procede a la realización de dos actos sin cuya ejecución es imposible, en el sistema español, considerar que se ha constituido la Cámara. Los dos momentos son: la elección de la Mesa de la Cámara en primer lugar, que se produce en muchos Parlamentos aunque los parlamentarios todavía no hayan adquirido la condición plena de su estatuto. Y el segundo momento es el del juramento o promesa de los parlamentarios. No parece que proceda ahora estudiar el significado y la regulación de estos dos actos en el Derecho español y cómo han sido interpretados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. No obstante, en relación con el juramento o promesa, baste ahora con señalar que se ha producido un evidente proceso de desformalización y de pérdida de su significado, que bien podría suponer su transformación o incluso su desaparición a pesar de su tradición histórica en nuestro sistema. No se olvide que la STC 119/1990 señaló que “la exigencia de juramento o promesa de acatamiento a la Constitución como requisito imprescindible para alcanzar en plenitud la condición de Diputado no viene impuesta, pues, por la Constitución, pero como acabamos de señalar, tampoco es contraria a ella. Ha sido establecida por una decisión del legislador (art. 108, 6.º de la Ley Orgánica 5/1985) y antes que por él, por el Congreso de los Diputados, en uso de la autonomía reglamentaria que la misma Constitución (art. 72.1) le otorga, actuando, el uno y el otro, dentro del ámbito de libertad para la creación jurídica que constitucionalmente les corresponde... Sobre la conveniencia política de imponer estas obligaciones pueden mante- 250 Ángel L. Sanz Pérez nerse opiniones dispares, pues, como acabamos de recordar, tratándose de una decisión legislativa o reglamentaria, tan legítima es, desde el punto de vista constitucional, la postura de quienes propugnan como la de quienes la estiman inadecuada o anacrónica. Esta elemental consideración nos permite prescindir de las extensas consideraciones de Derecho comparado que se contienen tanto en la demanda como en las alegaciones del Congreso de los Diputados, pues sea cual fuera la tendencia discernible entre los Estados occidentales en cuanto a la exigencia de juramento o promesa de acatamiento constitucional, el hecho es que esta exigencia está impuesta en nuestro Derecho positivo de conformidad con la Constitución.” Se añade en esta Sentencia que “El requisito del juramento o promesa es una supervivencia de otros momentos culturales y de otros sistemas jurídicos a los que era inherente el empleo de ritos o fórmulas verbales ritualizadas como fuentes de creación de deberes jurídicos y de compromisos sobrenaturales. En un Estado democrático que relativiza las creencias y protege la libertad ideológica; que entroniza como uno de sus valores superiores el pluralismo político; que impone el respeto a los representantes elegidos por sufragio universal en cuanto poderes emanados de la voluntad popular, no resulta congruente una interpretación de la obligación de prestar acatamiento a la Constitución que antepone un formalismo rígido a toda otra consideración, porque de ese modo se violenta la misma Constitución de cuyo acatamiento se trata, se olvida el mayor valor de los derechos fundamentales (en concreto, los del art. 23) y se hace prevalecer una interpretación de la Constitución excluyente frente a otra integradora.” Posteriormente, en relación con el Senado, e incidiendo en la desformalización del juramento, en STC 74/1991 se dijo que “En el presente caso ha faltado el necesario entendimiento finalista de la promesa de acatamiento que debe presidir siempre la interpretación por los órganos de gobierno de la Cámara de los preceptos que regulan el juramento o promesa a prestar por los integrantes de la misma, interpretación finalista y flexible que en modo alguno supone la desigualdad, arbitrariedad o inseguridad jurídica que sostiene la representación del Senado, sino antes bien, con respeto de esa seguridad igualdad y no arbitrariedad, una interpretación integradora del precepto a la luz de los valores y principios constitucionales. Por consiguiente, el acto impugnado no ha interpretado el precepto reglamentario secundum constitutionem, y ha lesionado el derecho fundamental de los recurrentes al ejercicio del cargo público de Senador para el que fueron elegidos lesión del apartado segundo del artículo 23 C.E., que también repercute en el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos por medio de representantes (art. 23.1 C.E.)”. Prescindiendo ahora de estas consideraciones sobre el juramento o promesa, hay que analizar otras cuestiones relativas a la sesión inicial del Parlamento. En cuanto a la elección de la Mesa, está claro que es algo disfuncional que la reunión de electos, que todavía no son Diputados (pues no han prestado juramento o promesa) sea la que elija la Mesa. Por ello algún Reglamento invierte el momento en el que se produce la elección de la misma, pues se realiza De la sesión constitutiva y de la Mesa de edad: el inicio del Parlamento en el Derecho parlamentario español 251 tras la prestación del juramento o promesa. Este es el caso del Reglamento de las Corts de la Comunidad Valenciana (art. sexto RCV; también art. 4 RPCANT, art. 8 RPRI y art. 6 RPNAV). También eligen la Mesa los Diputados que ya han adquirido la condición plena en el Reglamento del Parlamento de Canarias, en el que, según su artículo 2, “el Presidente de la Diputación Permanente llamará al diputado electo de más edad de los presentes para presidir inicialmente la sesión, así como a los dos más jóvenes”, todos ellos “prestarán juramento o promesa de acatar la Constitución y el Estatuto de Autonomía de Canarias ante el Presidente de la Diputación Permanente”, seguidamente todos los parlamentarios, por orden alfabético, “prestarán ante la Mesa de edad juramento o promesa”. Seguidamente, el Parlamento canario (con todos los electos ya ostentando la condición de plena de parlamentario) procede a la elección de la Mesa. Por contra, de la regulación del Reglamento del Parlamento de Cataluña se desprende que, si bien es necesario que los parlamentarios juren o prometan la Constitución y el Estatuto de Autonomía para la adquisición de su condición plena, este requisito no es preciso que se verifique en la sesión constitutiva (arts. 3 y 16 RPCAT). En algunos Parlamentos, sus normas reglamentarias exigen que los parlamentarios presenten, con carácter previo a la sesión constitutiva, la declaración de actividades y bienes, como los artículos quinto y 21 del Reglamento de las Cortes Valencianas, que disponen la obligatoria y necesaria presentación previa de ambas declaraciones, de lo cual, además, el Secretario General ha de dar cuenta al inicio de la sesión constitutiva (art. 21 RCV). Tampoco es éste el momento de analizar el alcance y significado de estas declaraciones y del Dictamen de la Comisión de Estatuto, pero entra dentro del contenido propio del Derecho parlamentario el regular y autocontrolar las declaraciones de incompatibilidades. También algunos Reglamentos disponen, como requisito previo a la adquisición previa de la condición de parlamentario y a la celebración de la sesión constitutiva, que el parlamentario cumplimente “las declaraciones de actividades y bienes... y asimismo el documento en el que se recojan sus datos personales, la fecha de su nacimiento, su domicilio habitual y el que designen a efectos de notificación oficial” (art. 1.1. RPNAV). Cuando el Congreso de los Diputados ya está constituido, se produce un acto parlamentario “dentro del plazo de los quince días siguientes” y que consiste en la “solemne” sesión de apertura de la Legislatura, que está prevista sólo en el artículo 5 del Reglamento del Congreso de los Diputados, pues nada dispone de esta sesión el Reglamento del Senado. Algún Reglamento autonómico también exige que se celebre esta sesión solemne, como el Reglamento del Parlamento de las Islas Baleares (artículo 6), el del Parlamento canario (art. 5, mediante acuerdo de la Mesa) y el del Parlamento de Galicia (art. 6). Por su lado, el Reglamento del Parlamento de La Rioja prevé, parece que sin carácter fijo, que “por circunstancias especiales, podrá procederse a la apertura de la legislatura en sesión solemne, distinta de la de constitución, debiendo celebrarse dentro del plazo de los quince días siguientes a la de ésta. Las formalidades de tal sesión se determinarán por la Mesa de la Cámara”. También el artículo 14 252 Ángel L. Sanz Pérez del Reglamento de la Asamblea de Extremadura prevé la posibilidad de que el Presidente pueda convocar convoque a esta solemne sesión “en los tres días siguientes a la sesión constitutiva, fijando hora y día de celebración”. Finalmente, la constitución del Congreso de los Diputados es objeto de un último requisito, que no es obviamente constitutivo. Se está haciendo referencia a la comunicación al Rey, al Gobierno y al Senado. Por su parte, la constitución de la Cámara Alta se comunicará oficialmente al Rey, al Congreso de los Diputados y al Gobierno y a las Asambleas legislativas autonómicas. A su vez, la constitución de los Parlamentos autonómicos también debe cumplir este último requisito, consistente en la comunicación a otros órganos del Estado, como al Rey, al Presidente del Gobierno de la Nación, a las Cortes Generales y al Presidente de la Comunidad Autónoma en funciones (art. 4.2 RPAND; art. 4 RAEX; art. 8.2 RPRI; artículo 8 RPINCAST, que añade al Príncipe de Asturias, como a una de las personas a las que ha de comunicarse la constitución de la Cámara autonómica; art. 4.2 RCCyL, aunque no incluye al Congreso de los Diputados, igual que el artículo séptimo del RCV, el art. 5.2 RPGAL y el art. 11.6 RAMAD; artículo 9.3 RAMU, que no incluye al Presidente del Gobierno de la Nación). Hay algún detalle significativo, como el del artículo 6 del Reglamento del Parlamento de las Islas Baleares, que determina que se comunique al Presidente del Congreso de los Diputados y al Presidente del Senado (también art. 5 RPCANT y art. 12 RPNAV) y no genéricamente a las Cortes Generales ni a los Presidentes de las Cámaras. Las variedades son múltiples, pues el Reglamento de las Cortes de Castilla-La Mancha dispone que la constitución de las Cortes sea sólo comunicada al Rey, al Presidente de la Junta de Comunidades y al del Senado. Finalmente, el Reglamento del Parlamento vasco determina que la constitución del nuevo Parlamento sea comunicado oficialmente sólo “al Lehendakari en funciones del Gobierno, y determinará la convocatoria de la próxima Sesión, con lo que quedará por concluido el acto”. IV. CONCLUSIÓN 1. Cuando el recurso del artículo 70.2 CE, atribuye al poder judicial el control de las actas y credenciales parlamentarias impide que las Cámaras tengan la competencia para ejercer este control. No hay dos constituciones del Parlamento en el Derecho parlamentario español. Ni siquiera es así en el Senado ni en el Parlamento vasco, donde se prevé la actuación previa de su Junta preparatoria y de la Diputación Permanente, respectivamente. La constitución de las Cámaras supone que se prevea siempre en Derecho parlamentario español la posibilidad de que las Cámaras procedan a una nueva elección de las Mesas, si como consecuencia de los fallos judiciales se produce una alteración en la titularidad de los escaños superior a un determinado porcentaje, que es generalmente del diez por ciento. Además, en caso de que se produzca este cambio de titularidad en los escaños, lo más probable es que debiera arbitrarse algún De la sesión constitutiva y de la Mesa de edad: el inicio del Parlamento en el Derecho parlamentario español 253 procedimiento de cuestión de confianza, si la Cámara (con su composición anterior) hubiese dado su confianza a un candidato. 2. El efecto principal de la sesión constitutiva en España es que entran en plenitud (generalmente desde la proclamación de electos con efectos retroactivos) los derechos, deberes y prerrogativas de los parlamentarios, se elige la Mesa de la Cámara y finaliza la prorrogatio de la Diputación permanente. La elección de la Mesa se produce en la mayoría de los Reglamentos (no en todos) de una forma algo disfuncional, pues se elige a la Mesa cuando el electo no ha adquirido plenamente la condición de parlamentario. Por su parte, el régimen del juramento o promesa ha perdido gran parte de su significado a raíz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ha ido matizando sus efectos y su alcance formal. 3. Todos los Reglamentos de los Parlamentos autonómicos siguen en esta materia, de forma más o menos fiel, las previsiones del Reglamento del Congreso de los Diputados, al igual que sucede en otras muchas materias parlamentarias. No obstante, los diversos Reglamentos parlamentarios autonómicos han incluido varias novedades para tratar de regular una materia de un modo acorde a la realidad de cada Parlamento autonómico. María Contín Trillo-FigueroaH Intimidad en las Fuerzas Armadas Sumario: RESUMEN.—I. INTRODUCCIÓN.—II. RECONOCIMIENTO JURÍDICO MILITAR DEL DERECHO A LA INTIMIDAD.—III. FUNDAMENTO DE LAS LIMITACIONES.—IV. REGISTROS PERSONALES.—V. DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO.—VI. CASUÍSTICA MILITAR. —6.1. Viviendas militares.—6.2. Residencias militares.—6.3. Alojamientos de tropa.—6.4. Academias militares.—6.5. Registros.—VII. TAQUILLAS Y CAMARETAS.—VIII. DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES. —8.1. Casuística en ámbito militar.—8.1.1. [email protected].—8.1.2. “Otra vuelta de tuerca”.—8.1.3. Marques de la Ensenada.—IX. DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS.—9.1. Datos de carácter privado del militar.—9.1.1. Datos de carácter personal.—9.1.1.1. Sanciones.—9.1.1.2. Informes personales de calificación e informes de evaluación (IPEC).—9.1.2. Datos de interés sanitario.—9.1.3. Creación de ficheros de datos de carácter personal.—X. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN El derecho a la intimidad va presentar peculiaridades cuando se pretende trasladar al sector específico de la sociedad constituido por los miembros del Instituto armado de naturaleza militar. Existen restricciones del derecho a la intimidad para los militares a favor de otros intereses jurídicos más relevantes, siendo el fundamento de dichas limitaciones el correcto funcionamiento de las Fuerzas Armadas que permita cumplir con los cometidos que les encomienda el artículo 8 de la Constitución de salvaguardar la soberanía e independencia de España, su integridad territorial y el ordenamiento constitucional, para cuyo fin rigen los principios básicos de jerarquía y disciplina, conceptos curiosos para ciertos sectores del mundo jurídico, pero imprescindibles para el adecuado funcionamiento y la cohesión de los Ejércitos. A continuación se ofrece una aproximación a curiosidades jurídicas y prácticas propias de la milicia. H Capitán Jurídico de la Armada. 256 María Contín Trillo-Figueroa I. INTRODUCCIÓN El presente estudio pretende ser una aproximación al Derecho a la Intimidad en el ámbito de Defensa, atendiendo a las peculiaridades y casuística del singular régimen jurídico de las Fuerzas Armadas, tanto en la normativa aplicable, como en diversas resoluciones judiciales y, por último, una transposición de los problemas que han obtenido satisfactoria solución en el régimen general para, desde esa experiencia, aplicarlo en este ámbito. Todo ello examinando las distintas vertientes del Derecho a la Intimidad, al menos las que se extraen desde el punto de vista constitucional, reconocido genéricamente en el apartado 1 del artículo 18, y manifestaciones del mismo en los demás apartados del mismo precepto, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones, y la protección de datos. La intimidad es lo íntimo, lo reservado de una persona. El ordenamiento jurídico español, aunque tardíamente, lo reconoce como un derecho fundamental, derecho que en términos muy similares es reconocido en el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, así como en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La intimidad es definida objetiva y subjetivamente, objetivamente por la doctrina alemana según la cual en torno a la persona existen círculos concéntricos, cuyo núcleo es lo íntimo, seguido de lo familiar, lo secreto o confidencial y lo público, concepto objetivo que se manifiesta en innumerables sentencias de nuestro Tribunal Constitucional, identificando un espacio reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario para una mínima calidad de vida, según pautas de nuestra cultura. Junto a éste, convive el concepto subjetivo, es decir, facultad de exclusión del individuo, el cual decide cuales son los límites del conocimiento público de su vida privada, lo que se viene denominando “autodeterminación informativa”. En la actualidad los instrumentos tecnológicos permiten ampliar y multiplicar las fuentes de conocimiento e información y los mecanismos de vigilancia y control continuos, dificultando correlativamente las posibilidades de la curiosidad ajena. II. RECONOCIMIENTO JURÍDICO MILITAR DEL DERECHO A LA INTIMIDAD El reconocimiento normativo del derecho a la intimidad de los militares se dispone en el artículo 174 de la Ley 85/1978, de 28 de diciembre, de Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, precepto todavía vigente, “La intimidad personal y familiar de los militares, así como su domicilio y correspondencia, son inviolables. No se puede intervenir ni interferir sus papeles, comunicaciones o documentos particulares. Cualquier tipo de registro, investigación o intervención deberá ser ordenado por la autoridad judicial o militar con atribuciones para ello”. Intimidad en las Fuerzas Armadas 257 La Ley Orgánica 13/19911, de 20 de diciembre, del Servicio Militar en el artículo 46 limitaba la Intimidad personal y secreto de las comunicaciones: “1. El militar de reemplazo tiene derecho a la intimidad personal. Cuando existan indicios de la comisión de un hecho delictivo, de una falta disciplinaria militar o lo exija la protección de la salud pública o de la seguridad nacional, el jefe de la unidad autorizará expresamente el registro correspondiente, que se realizará ante los testigos que refrenden el resultado y, si ello fuese posible, en presencia del interesado.2. Las revistas e inspecciones, salvo lo previsto en el apartado anterior, deberán respetar la intimidad de las pertenencias del afectado y del mobiliario asignado para uso personal.3. El militar de reemplazo tendrá derecho al secreto de sus comunicaciones”. Los apartados 1 y 2 del artículo 5 de la Ley Orgánica 11/2007 de 22 de noviembre, Reguladora de los Derechos y Deberes de los Miembros de la Guardia Civil, dispone que “1. Los miembros de la Guardia Civil tienen garantizados los derechos a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones, en los términos establecidos en la Constitución y en el resto del ordenamiento jurídico. 2. El jefe de la unidad, centro u órgano donde el Guardia Civil preste sus servicios podrá autorizar, de forma expresamente motivada, el registro personal o de los efectos y pertenencias que estuvieren en la unidad, cuando lo exija la investigación de un hecho delictivo. El registro se realizará con la asistencia del interesado y en presencia de, al menos, un testigo”. El artículo 12 de las nuevas Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 96/2009 de 6 de febrero, disponen que “en su actuación el militar respetará y hará respetar los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en la Constitución, sin perjuicio de que en su ejercicio deba atenerse a las limitaciones legalmente establecidas en función de su condición militar”. III. FUNDAMENTO DE LAS LIMITACIONES En el ordenamiento español la Constitución establece una serie de limitaciones para los militares a sus derechos fundamentales, tales como las contenidas en el artículo 25 (posibilidad de la Administración militar de imponer sanciones privativas de libertad), artículo 26 (existencia de tribunales de honor militar), artículo 28 (restricción del derecho fundamental a la huelga y sindicación), artículo 29 (sólo derecho de petición individual), junto algunas matizaciones, en el artículo 70.1 (inelegibilidad e incompatibilidad con la condición de senador o diputado…). La legislación española postconstitucional, desde la Ley de las Reales Ordenanzas hasta las Leyes Orgánicas de desarrollo de los derechos fundamentales y muy especialmente, las Leyes Orgánicas de Régimen Disciplinario y la Ley Orgánica 13/1985 Código Penal Militar, establecen muchas más restricciones que las 1 Ley derogada por la letra b) del número 1 de la Disposición Derogatoria Única de la L.O. 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, el 8 de diciembre de 2005. 258 María Contín Trillo-Figueroa recogidas en la Constitución. Es necesario referirse a la futura Ley Orgánica de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, actualmente Proyecto de la Ley Orgánica a punto de ser aprobado por el Congreso de los Diputados y con pretensión de entrada en vigor el día 1 de octubre de 2011, y va a establecer el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas de los militares, completar el estatuto del militar una vez aprobada la Ley de carrera militar y las Reales Ordenanzas de 2009 y actualizar los preceptos aún vigentes de la Ley de las Reales Ordenanzas de 1978 y de la Ley 17/99 de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas y culminar la modernización y plena integración constitucional de las Fuerzas Armadas, proceso ya iniciado hace tres décadas. Dicha reforma conllevará la necesaria adaptación del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, en la actualidad también en tramitación como proyecto de ley en el Congreso. Como argumento de las limitaciones se han esgrimido “especialidades de la vida militar o las exigencias de la disciplina”, argumentos válidos y frecuentemente alegados por la jurisprudencia, pero insuficientes y no jurídicos. Limitaciones reguladas, con el respeto de todas las garantías, y siempre con la finalidad de salvaguardar bienes jurídicos de mayor entidad, como es la disciplina, la seguridad o el orden interno de los establecimientos militares, el deber del militar de cumplir con el servicio o salvaguarda del propio honor militar (conservando la buena imagen que de las FAS ha de tener la sociedad, exigiendo así a sus miembros un plus de ética y moralidad). Los primeros límites impuestos al ejercicio de derechos en los miembros de la milicia obedecían, como nos recuerda HALE, no tanto a la actual preponderancia de la necesidad de velar por bienes jurídicos tales como la disciplina o la neutralidad política, sino en la necesidad de preservar el orden público frente al peligro que suponían las aglomeraciones de personas armadas. La tesis que se impuso con mayor predicamento fue la del “voluntarismo”, es decir, estas limitaciones han sido aceptadas voluntariamente por el militar, lo que supone una renuncia a sus derechos, y en este sentido, la STS de la Sala V de 12 de Julio de 2000 “estas restricciones a la libertad individual deducidas de la condición profesional de miembro de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, son aceptadas voluntariamente por quienes con tal carácter se incorporan a los Ejércitos y al Benemérito instituto teniendo, además su fundamento en las especiales obligaciones que de la pertenencia a unos y otros se deduce y de la circunstancia de quedar acogido en una relación de supremacía especial en la que intereses cuya tutela tienen encomendada y la concreta necesidad de su presencia en donde han de cumplir la misión han de prevalecer, limitando los derechos y libertades de que, con mayor liberalidad, disfruta el resto de los ciudadanos”. La doctrina actual rechaza la teoría del Voluntarismo por ser jurídicamente inaceptable. Según la teoría general del Derecho, la renuncia de los derechos fundamentales solo puede producirse “cuando no contraríe el interés público ni perjudique a terceros”, según reza el artículo 6.1 del Código Civil. Pero es más, en el caso de derechos fundamentales nos encontramos con un tipo de derecho inherente a la propia condición humana, y por tanto, genéricamente irrenunciable por cualquier persona y, en consecuencia, también por los fun- Intimidad en las Fuerzas Armadas 259 cionarios y por los militares. La entrada en el seno de las Fuerzas Armadas implica un sometimiento a un régimen jurídico más restrictivo para los propios derechos que el de todos los demás ciudadanos libres, pero no puede significar, en ningún caso, la renuncia a los propios derechos. La teoría con más predicamento doctrinal y jurisprudencial señala que tales limitaciones que conforman el estatuto jurídico del militar se enmarcan en las denominadas relaciones de sujeción especial. Tal doctrina alemana, surgida bajo la monarquía constitucional alemana del S. XIX, se basa actualmente en la necesidad de adaptar el ejercicio de los derechos a las necesidades organizativas de la Administración. Así, se ha admitido por el Tribunal Constitucional la delimitación de los derechos sobre una base subjetiva, es decir, la imposición de limitaciones particulares a determinados grupos de personas que están sometidas a una relación especial de sujeción, tales como los militares o demás funcionarios públicos. López Benítez2 define las relaciones de sujeción especial como “relaciones jurídico administrativas caracterizadas por una duradera y efectiva inserción del administrado en la esfera organizativa de la Administración, a resultas de la cual queda sometido a un régimen jurídico peculiar que se traduce en un especial tratamiento de la libertad y de los derechos fundamentales, así como de sus instituciones de garantía, de forma adecuada a los fines típicos de cada relación”. El Tribunal Constitucional, partiendo del rastreo de preceptos constitucionales que implican restricciones de derechos para los militares, ha construido la constitucionalidad de las normas restrictivas del ejercicio de derechos en la relación de sujeción especial que integra el colectivo militar sobre los cimientos de la jerarquía y disciplina, desde la temprana STC 21/1981, de 15 de junio, que afirma la consideración como valores primordiales en el ámbito castrense de la subordinación jerárquica y la disciplina. El artículo 18 de la Constitución española alcanza al personal militar debido a su alcance a todas las personas físicas, no obstante, la pertenencia a las Fuerzas Armadas genera una serie de peculiaridades en el ejercicio de los derechos fundamentales, tal y como expresó la Sala V del Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de mayo de 2002 declarando: “Pueden existir limitaciones a los derechos fundamentales de los militares siempre que sean imprescindibles para la necesaria organización de la institución militar, sobre la base de los principios de la disciplina, sujeción jerárquica y unidad interna, en tanto que esos principios y singularidades son indeclinables para el cumplimento de las misiones encomendadas en la Constitución en su artículo 8 a las FAS. Y, por su parte el derecho sancionador militar tiene como especialidad, desde el punto de vista de los fines correctivos, la de ordenar con la mayor perfección posible la estructura de las Fuerzas Armadas para que se orientan a asegurar y garantizar aquellas notas esenciales para el mejor desarrollo del servicio, previniendo las transgresiones que de generalizarse, dificultarían gravemente el normal cumplimiento de aquellas misiones atribuidas”. 2 López Benítez, Mariano: Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujeción”, Cívitas/Universidad de Córdoba, Madrid, 1994. 260 María Contín Trillo-Figueroa IV. REGISTROS PERSONALES Ciertos exámenes o estudios médicos pueden afectar al derecho a la intimidad corporal y la actividad que pueda considerarse lesiva de este derecho debe ostentar una justificación objetiva y razonable y que, además, caso de que el afectado no consienta de forma expresa en su práctica, esté prevista en una norma con rango de ley, no reputándose intromisiones ilegítimas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.1 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, las actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la ley. El problema de las analíticas obligatorias surge en el seno del plan de prevención y control de drogas en el ejército (PYCODE3 en Ejército de Tierra y el PADEA del Ejército del Aire4) que pretendía evitar el consumo de drogas entre el personal militar. Conforme a la sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, de 23 de mayo de 2005, hasta la modificación del artículo 101 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, del Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, tras la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, que adicionó la práctica de los reconocimientos y pruebas que sirvieran a fin de detectar consumos de drogas, y estableciendo la obligatoriedad de someterse a ellas, los Jefes de Unidad tan solo tenían facultades para ordenar la práctica de reconocimientos médicos encaminados a determinar la posesión de la debida aptitud psicofísica del personal militar, atendiendo a reconocimientos médicos y a pruebas psicológicas y físicas, sin que en ningún caso se hiciera mención alguna a análisis y comprobaciones encaminadas a detectar estados de intoxicación o el consumo de drogas tóxicas o sustancias similares. Como consecuencia de la habilitación legal se garantizó la posibilidad de que se practiquen con carácter aleatorio pruebas analíticas para conocer la incidencia real del consumo de drogas en las Fuerzas Armadas. La sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 23 Junio 2004 se pronunció en un caso en que un Suboficial se negó expresamente y por escrito a acatar la orden, firmando a tal efecto un impreso “en el que alegaba que las razones de tal negativa eran que la orden iba en contra de la dignidad y del derecho a la intimidad contemplada en la Carta Magna; en su declaración ante el Instructor, manifestó que dado que el compareciente padecía una enfermedad infecciosa, reconocida por el Tribunal Médico Central del Ejército —de lo que aportaba prueba—, la realización de la prueba afectaba a su derecho a la intimidad, reconocido en el artículo 18.1 de la Constitución Española. La Sala Quinta resolvió “estimando que, efectivamente, ciertos exámenes o estudios médicos pueden afectar al derecho a la intimidad corporal, y, parafraseando la sentencia del Tribunal Constitucional 207/96, destaca la necesidad de que la actividad que pueda considerarse lesiva de este derecho ostente una justificación objetiva y razonable y que, además, caso de 3 4 Plan de Prevención y Control de la Droga en el Ejército. Plan Antidroga del Ejército del Aire. Intimidad en las Fuerzas Armadas 261 que el afectado no consienta de forma expresa en su práctica, dicha práctica esté prevista en una norma con rango de ley, efectuando las valoraciones pertinentes sobre la Ley Orgánica 1/82, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, señalando que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.1, no se reputarán intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la ley, y sobre la Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter Personal, por la que se consideran datos especialmente protegidos los de carácter personal que hagan referencia a la salud, los cuales solo podrán ser recabados cuando, por razones de interés general, así lo disponga una ley o el afectado consienta en ello expresamente, a tenor de su artículo 7.3, y como señala el Tribunal Constitucional en sus sentencias 7/94 y 35/96. El artículo 83.2 de la Ley de Carrera Militar mantiene este criterio “los reconocimientos y pruebas podrán comprender análisis y comprobaciones con carácter obligatorio, encaminados a detectar los estados de intoxicación y el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas”. Es interesante la reciente sentencia de la Sala V del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2009 por la que estimó el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario presentado por un Soldado del Ejército del Aire declarando la nulidad de la sanción de separación del servicio que le fue impuesta como autor de una falta muy grave de consumir drogas con habitualidad, fundamentándose en que en dos de los cuatro análisis que le fueron practicados por la Administración, se le vulneró su derecho a la intimidad pues por un lado el Soldado no dio su consentimiento para someterse a las pruebas y por otro en el momento en que se practicaron los análisis no había norma habilitante, pues fue, con posterioridad a estos hechos, la Ley 62/03 que entró en vigor el 1 de enero de 2004 la que modificó la ley 17/1999 sobre régimen de personal de las Fuerzas Armadas la que posibilitó los controles de drogas. V. DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO La protección domiciliaria recogida en el artículo 18 Constitución española consiste en su inviolabilidad con la salvedad del consentimiento del titular o resolución de un juez que lo autorice a salvo de que exista constancia de flagrante delito, y es la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal la que, en los artículos 545 y ss., desarrollan la sistemática de actuación a la hora de iniciar una investigación policial y judicial en la que sea preciso hacer uso de la entrada en un domicilio. Por otro lado, el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos desarrolla también los supuestos en los que es posible superar en beneficio de los poderes públicos esa necesaria observancia del respeto a la inviolabilidad del domicilio. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reiterado los presupuestos básicos para poder salvar esa frontera y que se centran en la necesidad de observancia de la legalidad, motivación, necesidad, utilidad e idoneidad y proporcionalidad. 262 María Contín Trillo-Figueroa Declara el Tribunal Constitucional en innumerables sentencias que la protección constitucional del domicilio es de carácter instrumental5 y defiende los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de una persona, tutelando así el ámbito de privacidad de la persona en el contorno espacial limitado que el sujeto elige y que tiene como carácter el quedar inmune a las invasiones exteriores de terceros no autorizados por el titular, y encuentra en ella dos notas: la absoluta privacidad de la actividad desarrollada en su interior y la capacidad de excluir a terceros de la entrada en el ámbito domiciliar”. La STS 16 de marzo de 2001, entre otras, considera morada protegida todo lugar en el que vive una persona, de manera estable o transitoria, incluidas no sólo las habitaciones de los hoteles y pensiones, sino también las tiendas de campaña y las roulottes. El Tribunal Constitucional en su sentencia 189/2004 señala que es el destino o uso lo que constituye el elemento esencial para la delimitación de los espacios constitucionalmente protegidos, de modo que, en principio, son irrelevantes su ubicación, su configuración física, su carácter mueble o inmueble, la existencia o tipo de título jurídico que habilite su uso, o, finalmente, la intensidad o periodicidad con la que se desarrolle la vida privada en el mismo. Así se ha considerado domicilio a efecto de su protección constitucional, cualquier lugar, sea cual fuere, su condición y características, que constituya morada, sea propiamente domicilio o simplemente residencia, estable o transitoria, incluidas las chabolas, tiendas de campaña, rulotes, habitaciones de hoteles o residencias militares… espacios estos donde se protege el derecho a la inviolabilidad domiciliaría como espacio físico en sí mismo considerado, como lo que hay en el de emanación de la persona y de esfera privada de ella. En segundo lugar, el efectivo desarrollo de vida privada en el mismo es el factor determinante para considerar que un lugar reúne las aptitudes para ser considerado domicilio. De tal manera, que dado el carácter instrumental de la protección constitucional del domicilio respecto de la protección de la intimidad personal y familiar, existirá domicilio a efectos constitucionales siempre que, con independencia de la configuración física del espacio, sus signos externos revelen la clara voluntad de su titular de excluir dicho espacio y la actividad en él desarrollada del conocimiento e intromisiones de terceros. VI. CASUÍSTICA MILITAR 6.1. Viviendas militares De modo genérico, se puede afirmar que a la luz de la definición constitucional sobre la configuración del domicilio y su inviolabilidad para los miembros de las Fuerzas Armadas, hay que partir de que los domicilios particulares 5 Entre otras consecuencias, tal carácter instrumental determina que el concepto constitucional de domicilio tenga mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico administrativo de domicilio y no admite “concepciones reduccionistas” (sentencias del Tribunal Supremo de 94/1999, de 31 mayo y 10/2002, de 17 enero). Intimidad en las Fuerzas Armadas 263 de los miembros de la milicia se rigen por la misma regulación y garantías que los demás ciudadanos, y que la sujeción especial al ordenamiento de los militares no plantea salvedades en este apartado domiciliario. No obstante, la presencia del militar en establecimientos de naturaleza castrense, no sólo durante el desarrollo de su trabajo, sino una vez concluido éste, por razón de ostentar la vivienda en el propio acuartelamiento o las denominadas viviendas militares, hacen extensibles a la vida privada del militar normas propiamente castrenses, suponiendo éstas una limitación a su derecho a la intimidad personal y familiar. El Tribunal Supremo en sentencia del 22 de abril de 1991 en su fundamento quinto realiza un estudio de la clasificación de domicilio establecida en la Orden 76/1986 de 22 de septiembre por la que el Ministerio de Defensa dictó la normativa reguladora de las viviendas oficiales de la Armada. Tres son las categorías que se establecen: A) Viviendas de representación: asignadas a los mandos y autoridades que, por razón de su cargo, las deben utilizar obligatoriamente, mientras lo desempeñan, como domicilio oficial y de representación social. B) Viviendas de servicio: asignadas a determinados miembros de las FAS que, en atención a su destino, se considera que deben vivir en el interior o proximidad de una dependencia, por lo que su ocupación es obligatoria mientras se desempeñe el destino. C) Viviendas disponibles: adjudicadas a aquellos que lo soliciten, por haber sido destinado a unidad y no disponga de vivienda del patronato o de su propiedad en la localidad donde radique el destino o su esfera de influencia. Las dos primeras, según el TS, aún estando destinadas directamente a un uso particular, cumple también una función relacionada con el servicio, siendo por tanto considerada como material afecto al servicio de las FAS o de sus miembros, cosa que no ocurre con las denominadas disponibles, cuya existencia responde básicamente a una preocupación asistencial. En la citada sentencia un Oficial es sancionado como autor de la falta disciplinaria grave del artículo 8.15 de la L.O. 8/1998, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, de “utilizar para usos particulares medios o recursos de carácter oficial o facilitarlos a un tercero, todo ello cuando no constituya delito”, por no haber desalojado la vivienda oficial que ocupaba, tras pasar a la situación de reserva, incumpliendo el requerimiento para su desalojo. La condición de oficial que tiene la vivienda que se otorgaba con carácter de servicio y por tanto sometida a las restricciones propias de estas, una vez perdida la condición de activo, se estaría haciendo uso de material militar para satisfacer intereses privados. 264 María Contín Trillo-Figueroa En principio toda vivienda, construida o habilitada para que en ella habite un militar con su familia, está destinada a un uso particular, porque no cabe un ámbito más particular o privado que aquel en el que la persona satisface sus necesidades de vida doméstica. Sin embargo, esta afirmación es matizada por el Tribunal Supremo en sentencias posteriores, cuando la vivienda en cuestión tenga atribuidas otras finalidades complementarias como proporcionar a los mandos una morada de especial dignidad por razones de representación, facilitar el establecimiento de las oportunas medidas de seguridad o garantizar una más puntual y permanente prestación del servicio mediante la residencia en los propios recintos militares. El concepto de domicilio y la respectiva salvaguarda de la intimidad, conserva toda su fuerza cuando se trate de viviendas de carácter oficial, cuya única finalidad es permitir resolver a los militares su problema de la instalación familiar en condiciones menos onerosas que las que suele establecer el mercado inmobiliario. La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1996 estudia la circunstancia de un registro sobre un vehículo a motor, señalando la no equiparación de protección jurídica a un domicilio, al no reunir los dos requisitos del domicilio citados anteriormente (la absoluta privacidad de la actividad desarrollada en su interior y la capacidad de exclusión de terceros). A pesar de haber admitido la jurisprudencia constitucional en repetidas ocasiones domicilios diversos como caravanas o barcos. 6.2. Residencias militares En cuanto a las residencias militares, sus dependencias destinadas a vivienda se pueden encuadrar en lo que se considera domicilio desde el punto de vista del Tribunal Constitucional, siempre que cumplan las condiciones de separación idóneas para impedir intromisiones tanto de personas públicas como privadas, caso claro de cualquier residencia dividida en habitaciones. Esta idea la apoya la sentencia del Tribunal Constitucional 101/2002 que declara inconstitucional el artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al otorgar a las habitaciones de hotel el status de domicilio diciendo: “las habitaciones de los hoteles pueden constituir domicilio de sus huéspedes, ya que, en principio, son lugares idóneos, por sus propias características para que en las mismas se desarrolle la vida privada habida cuenta de que el destino usual de las habitaciones de los hoteles es realizar actividades enmarcables genéricamente en la vida privada”. La jurisprudencia abarca además el tema de las residencias militares directamente en la sentencia del Tribunal Constitucional 189/2004 cuando declara “la habitación asignada en una residencia militar a una persona constituye su domicilio y, por tanto, goza de la protección que dispensa el artículo 18.2 de la Constitución”, equiparando la habitación de una residencia militar a la habitación de un hotel. Intimidad en las Fuerzas Armadas 265 La finalidad de los alojamientos castrenses es la de facilitar aposentamiento a los militares destinados en una determinada plaza, siendo los Militares definidos en las normas de régimen interior de las residencias como “usuarios permanentes”, teniendo por ello, en dichas residencias, su domicilio, como expresamente prevé la Orden Ministerial 348/1998 de 21 diciembre, relativa a las “Residencias Militares”, y la Instrucción Técnica 8/1999 sobre “Uso y funcionamiento de residencias y alojamientos logísticos del Ejército de Tierra”. La Orden Ministerial 348/98 define las residencias militares como” los establecimientos de apoyo al personal que facilitan el alojamiento y otros servicios complementarios a los miembros de las FAS, así como, a sus familiares”; y estableciendo en su punto “tercero”, que debe entenderse por residencias militares, tanto alojamientos logísticos, “situados en el interior o anexos a una Base, Acuartelamiento o Instalación (BAI), cuya función principal es la de proporcionar alojamiento al personal destinado en las Unidades, Centros u Organismos situados en las BAI,s y aquellas otras BAI,s que se determinen por el Órgano Gestor”, como las Residencias logísticas, “que son las que tienen la función de facilitar aposentamiento y otros servicios complementarios al personal Militar y eventualmente a las familias, que esté destinado, asistiendo a cursos, disponible, en comisión de servicios o transeúnte en una plaza, guarnición o centro determinado. Podrán ser también usuarios el resto del personal militar y sus familiares, según se determine por el Órgano Gestor”. También serán merecedoras de la condición de residencia militar las Residencias de Acción Social. En consecuencia, no cabe duda alguna de que las habitaciones de las residencias militares en la medida en que son idóneas por sus características, para que en las mismas se desarrolle la vida privada y efectivamente estén destinadas a tal desarrollo, aunque sea eventual, constituyen domicilio de quienes las tienen asignadas, a los efectos de la protección que dispensa el artículo 18.2 de la Constitución. En este sentido la citada sentencia del Tribunal Constitucional 211/2004 contempla el caso de un Coronel Director que desaloja a un Capitán que se niega a pagar la cuota correspondiente. De esta manera se busca un momento en que no esté presente el capitán, y sin previa notificación, se recogen sus enseres y se empaquetan poniéndolos a disposición del interesado. El Alto Tribunal declara al respecto que la decisión de ejecutar un acto administrativo sin autorización judicial y contra la voluntad del ocupante, extrayendo sus enseres y pertenencias supone una clara lesión a los derechos fundamentales del ocupante, definiendo a continuación la inviolabilidad, que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido como garantía de que el ámbito de privacidad, dentro del espacio limitado que la propia persona elige, resulte exento o inmune a cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública incluido las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, ya sean por medio de aparatos electrónicos, mecánicos o análogos”. Resuelve finalmente la sentencia “fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimas la entrada o registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial”. 266 María Contín Trillo-Figueroa Es preciso dilucidar, si una habitación que aloje a más de una persona, tiene la consideración de domicilio desde el punto de vista constitucional. A mi juicio, debe de otorgarse por los distintos motivos expuestos, pues además de la idoneidad del propio lugar para el ejercicio de la vida íntima, se otorga el rango de domicilio a una misma vivienda que generalmente está habitada por varias personas, como una familia o un grupo de amigos que pueden compartir piso, por lo que el hecho de que un militar pueda compartir la habitación con otros militares no afecta la consideración de domicilio. En la misma línea, los derechos fundamentales, siempre que no entren en colisión con otros intereses o los derechos de otro deben de ser interpretados de manera lata y si producen efectos desde el punto de vista administrativo, fiscal o civil parece razonable que una habitación de una residencia militar con más de una persona pueda ser considerada como domicilio. A pesar de todas las garantías señaladas, se puede entender que fuera de las reservas citadas sobre la propia habitación de las residencias militares existen otras especialidades, siendo no sólo permitidas sino además necesarias para el buen orden de las mismas. De esta manera la sentencia del Tribunal Supremo n.º 53 de 26 de septiembre de 1996 de la Sala Quinta se plantea si se ha producido vulneración del derecho a la intimidad porque un comandante de puesto de la Guardia Civil impone una sanción por estar cocinando en un sitio que estima inadecuado. En esta sanción el Tribunal Supremo considera que el derecho a la intimidad no sufrió lesión alguna a causa de la intervención del superior en la ocasión de autos, pues el pasillo de la residencia de Guardias solteros no era exactamente el lugar que el recurrente satisfacía su legítima privacidad y sí por el contrario, una dependencia común del acuartelamiento cuya limpieza, orden y buen estado el comandante como jefe del puesto tiene el derecho y el deber de procurar que se mantenga”. 6.3. Alojamientos de tropa Distinta problemática encierra el problema de las naves corridas o alojamientos de tropa, donde se alojan varios militares bajo el mismo techo pero de tal manera que sus camas y armarios se encuentran en un espacio continuado. El artículo 46 de la L.O. 13/1991 de Servicio Militar, ya no vigente, habilitó legalmente al Jefe de la Unidad para autorizar registros en ausencia o sin previo consentimiento del interesado en una serie de circunstancias tasadas (indicios de la comisión de un hecho delictivo, de una falta disciplinaria militar, o así lo exija la protección de la salud pública o la seguridad nacional), circunstancias de entidad bastante para justificar la limitación de los derechos del artículo 18 de la Constitución. Simultáneamente a la suspensión del servicio militar, se ha operado un cambio en la concepción de los alojamientos del personal profesional, que tiene su concreción normativa en el ámbito del Ejército en la Directiva 4/00 de la División Logística del Ejército “de régimen de vida de los Militares Profesionales de Tropa”, en la que se preconiza la sustitución del tipo alojamiento “nave corrida” por el de “módulo”, que dará alojamiento a un número variable de Intimidad en las Fuerzas Armadas 267 residentes, y que dispondrán de dormitorios, locales de aseos y zonas dedicadas a oficio o zona de servicios. Su función será la de proporcionar alojamiento al personal de tropa destinado en la BAE,s6 o en comisión de servicios y aquellos otros militares profesionales de tropa que por razón de servicio, instrucción, sanción o enfermedad deban pernoctar en la BAE. El criterio general a seguir es el de la absoluta legitimidad de los registros, lo que no es óbice para que, en su caso, pueda añadirse un plus al “modus operandi” establecido, añadiendo un control judicial al procedimiento con la estricta finalidad de reforzar las garantías ya de por sí otorgadas a los derechos y libertades fundamentales por el sistema de registro convencional. Son características fundamentales que configuran los Alojamientos de la Tropa profesional en el interior de las Bases, Acuertelamientos, o Establecimientos militares, las siguientes: a) Son bienes de dominio público. b) Se encuentran en el interior de Bases, Acuertelamientos, o Establecimientos militares y por tanto sometidos a un régimen de gobierno interior, con el fin de garantizar el buen orden, gobierno y disciplina en el interior de los mismos, propio de todas las instalaciones militares. c) Nunca están constituidas por habitaciones individuales sino compartidas. d) Es el Mando o Jefe del Acuartelamiento quien designa la concreta habitación que debe ocupar cada interesado. Siendo también éste el que decide quienes comparten habitación. e) El alojamiento en dichos módulos es voluntario, en el sentido de que no se impone de forma forzosa a los militares, sino que son libres de alojarse en ellos o no. En todo caso, una vez decidido a alojarse en estos, deberán asumir las normas de régimen interior existentes en ellos. f ) Las revistas de policía resultan perfectamente lógicas y proporcionadas con el fin de garantizar el buen orden, gobierno, disciplina y seguridad en los citados alojamientos conjuntos, pudiendo comprobarse a través de los mismos que los usuarios no realicen desperfectos en las instalaciones, mobiliarios y útiles que se les ofrece. La doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 6-4-93, 28-12-94, 22-1297, y auto de 24-1-96) considera que los compartimentos de literas o de viajeros de tren en ningún caso tienen la consideración de domicilio inviolable del artículo 18.2 de la Constitución, características que se equiparan en esencia a las habitaciones compartidas de los Alojamientos al señalar que no se desplegaba un ámbito de reserva personal protegido por el citado derecho fundamental, puesto que la protección constitucional del domicilio es de carácter instrumental y define los ámbitos donde se desarrolla la vida privada de una persona. Ninguna de las dos notas esenciales que definen al domicilio desde la perspectiva consti 6 Bases, acuartelamientos y establecimientos militares. 268 María Contín Trillo-Figueroa tucional, la absoluta privacidad de la actividad desarrollada en su interior y la capacidad de exclusión de terceros, concurren en la ocupación transitoria por una persona de un departamento colectivo y compartido con otros viajeros. Es doctrina jurisprudencial consolidada la que considera que las celdas de las prisiones no constituyen domicilio a los efectos del artículo 18.2 de la Constitución, y que los registros y revistas en las mismas están justificadas para mantener el buen orden y garantizar la seguridad en el interior de las mismas, finalidades que igualmente deben de conseguirse y garantizarse en el interior de los Establecimientos Militares (sentencia del Tribunal Supremo de la Sala II 18/3/2002, 17/9/2003). En consecuencia, en las habitaciones compartidas de los Alojamientos Conjuntos de Tropa existentes en el interior de BAE,s militares es descartable toda idea de privacidad o intimidad máxima, y en la que no es posible excluir las intromisiones y controles de los mandos militares precisamente para verificar que se respetan unas normas mínimas de convivencia, así como el buen orden, gobierno y disciplina que debe imperar en todo Establecimiento Militar (sentencias de la sala II del Tribunal Supremo de 26-1-95, 8-10-99, 9-6-2000 y sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza y Barcelona de 4-3-96 y 25-1-99). La sentencia núm. 235 de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 20 de marzo de 2007, niega que la habitación del módulo de alojamiento de tropa sea considerado, a todos los efectos, domicilio porque no es un espacio idóneo para desarrollar las actividades elementales de la vida privada, ni está destinado a ello, es de compartimiento obligado, tiene reglado y limitado su disfrute, así como las personas que pueden acceder a ella y las actividades que pueden realizarse, por razones de disciplina, buen gobierno y seguridad. Además, se arguye la voluntariedad de ocupación de la citada habitación y su gratuidad. 6.4. Academias militares Las Fuerzas Armadas, titulares de los bienes inmuebles que tienen adscritos, pueden permitirse ciertas facultades para la conservación de los mismos que tienen una doble fundamentación: la primera de ellas basada en el propio derecho de la propiedad de la Milicia sobre esos bienes destinados a vivienda y una segunda en la necesidad de comprobar que los mismos se destinan a la consecución de los fines propios de las Fuerzas Armadas. La manera de conservar estos bienes en los casos de las habitaciones habilitadas para alumnos en Academias y Centros de Enseñanza Militar es la revista, que siempre que no constituya intromisión en el derecho a la intimidad no se considerará como contraria al derecho a la intimidad. 6.5. Registros Según la sentencia del Tribunal Constitucional 160/1991, de 18 julio, en aquellos supuestos en los que haya un conflicto entre los derechos fundamentales de la Constitución y otros valores constitucionalmente protegidos: “ha de ser un órgano Intimidad en las Fuerzas Armadas 269 jurisdiccional el que realice una ponderación de los intereses en juego, como la garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio, antes de que se proceda a cualquier entrada o registro, y como condición ineludible para realizar éste, en ausencia del consentimiento del titular”. Los valores que se pretenden preservar en el ámbito militar son el buen gobierno, orden y seguridad interior de los alojamientos militares, y que fundamentan la restricción de los derechos del artículo 18 de la Constitución. La Administración constitucionalmente se encuentra inhabilitada por el artículo 18.2 de la Constitución para autorizar la entrada en el domicilio, por ello, el acto administrativo que precisa para su ejecución el ingreso en domicilio privado, no conlleva por sí solo el mandato y la autorización de la entrada, lo que implica que cuando éste es negado por el titular debe obtenerse una resolución judicial que la autorice, así como las actividades que, una vez dentro del domicilio, pueden ser realizadas (sentencias del Tribunal Constitucional 22/1984, de 17 febrero y 2111/1992, de 30 noviembre, y la 189/2004). Las órdenes de registro en camaretas o habitaciones de residencias persiguen garantizar que en el interior de las Unidades o Establecimientos militares no se posean o depositen sustancias u objetos prohibidos, pudiendo resultar para quien sea sorprendido violando esta orden, consecuencias de índole penal o disciplinaria. En la reciente sentencia de la Sala V del Tribunal Supremo de fecha 2 de noviembre de 2009, valora como lícito el registro practicado en una camareta de los alojamientos de tropa de la unidad en que se encontró una cantidad importante de explosivos sin haberse obtenido previamente el consentimiento de sus titulares o autorización judicial, basándose en cualquiera de las tres razones siguientes: 1) porque los 100 gramos de explosivo plástico hallados no fueron encontrados en un lugar protegido por el artículo 18.1 de la Constitución, pues no estaban en la taquilla, sino en una caja depositada entre la cama y la taquilla, 2) porque, a causa de la ilícita existencia en la camareta, donde se alojaba el dueño de la taquilla y otros compañeros, de material explosivo (dos petardos de 400 gramos de TNT cada uno, un petardo cebo de 50 gramos de TNT y un detonador completo) se había creado una situación de peligro que justificaba la apertura de las taquillas a fin de evitar un potencial resultado lesivo muy grave (peligro ante el que cede el derecho fundamental a la intimidad); 3) y porque esa indebida posesión de material explosivo podía constituir un delito contra la Hacienda Militar (flagrancia que también justificaba la vulneración del derecho a la intimidad). VII. TAQUILLAS Y CAMARETAS El registro de las pertenencias íntimas de los militares está vinculado al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Hay que partir de que una concepción absoluta de este derecho haría imposible el buen funcionamiento de una unidad y el buen estado de las instalaciones, ya que por esta vía se podrían evitar no sólo las normas de régimen interior sino incluso se favorecería la comisión de ilícitos penales. Además, en lo referente al equipo militar que se guarda en las taquillas, es derecho y deber del mando la revisión para garantizar 270 María Contín Trillo-Figueroa su buen estado, debido a la potencial peligrosidad y sofisticación del equipamiento militar que lo hace susceptible de una constante revista. Abundando en la idea y sin acudir a la especial sujeción del militar se puede citar el propio Estatuto de los Trabajadores que permite el registro de taquillas, efectos y propia persona del trabajador en su artículo 18 siempre que se den una serie de requisitos que preserven la intimidad de la persona. Similar declaración contiene la Ley General Penitenciaria, y si se permite en estos ámbitos parece lógico que también se haga en el ámbito militar debido a las especiales circunstancias del equipo militar. Parece adecuado hacer una separación entre el registro y la revista. El registro es una medida que limita el derecho fundamental a la intimidad, pues por su propia naturaleza debe practicarse sobre personas o sobre objetos personales, siendo por naturaleza una intromisión susceptible de afectar al derecho de la intimidad. Cuestión distinta son las revistas e inspecciones, que tienen un carácter meramente externo, en las que el que efectúa la revista se limita a comprobar que el material que está revistando se ajusta a una serie de valores preestablecidos y que por lo tanto no tiene el carácter de intromisión en el derecho a la intimidad. Estas definiciones son apuntadas por la jurisprudencia en sentencias de la Sala II del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1995 declarando: “No puede estimarse que se atente contra la intimidad personal proclamada en el artículo 18.1 de la Constitución, por el hecho de practicarse en un establecimiento militar las revistas de las taquillas existentes en los dormitorios comunes a disposición de los soldados para guardar sus enseres, ya que ello viene dispuesto reglamentariamente por las normas de buen gobierno y orden del estamento castrense, que vería en caso contrario resquebrajada la disciplina e incluso la seguridad del propio acuartelamiento”. Abunda en esta idea la sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 9 de Junio del 2000, y las sentencias del Tribunal Supremo 1454/1999, de 8 octubre y 55/1995. Conviene resaltar que a pesar de ser el registro una medida plenamente amparada y admitida por la jurisprudencia, como todas las inspecciones e intervenciones que sean susceptibles de afectar derechos deben de hacerse con el mayor respeto a la dignidad de la persona y evitando molestias innecesarias VIII. DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES El artículo 18.3 de la Constitución constituye el reconocimiento, como derecho fundamental, de la libertad de las comunicaciones, con independencia del medio a través del cual se realice dicha comunicación (escrita, alámbrica o inalámbrica), y con independencia de cuál sea su contenido material, proclamando tanto la doctrina como la jurisprudencia “el carácter “formal” de este derecho fundamental”, en el sentido, como señaló la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre (F.J. 7), “de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito personal, lo íntimo o lo reservado”. Tal como Intimidad en las Fuerzas Armadas 271 han definido diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional (por ejemplo la sentencia núm. 114/84, confirmado en la núm. 34/96), el derecho al Secreto de las Comunicaciones obtiene una doble dimensión, la de libertad de comunicación, como derecho a poder comunicar con otros sujetos —sin interrupción o suspensión— y, la de secreto del mensaje, como derecho a que un tercero no conozca el contenido de dicha comunicación. La normativa referente a las medidas de intervención en relación a la correspondencia y a las comunicaciones se contiene en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Título VIII del Libro II, intitulado “De la Entrada y Registro en lugar cerrado, del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica”). Y específicamente con carácter militar, y también de forma incompleta, la Ley Procesal Militar (Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril). En el ámbito militar encontramos una gran escasez y numerosas lagunas existentes en lo referente a la normativa aplicable, regulándose fundamentalmente a través de Instrucciones Técnicas, por lo que se hace necesario recurrir a la teoría general o a la remisión a la normativa general, y a la praxis jurisprudencial para posteriormente trasladarlo al ámbito militar de acuerdo con las peculiaridades existentes en el mismo, sin perjuicio de que el avance en el campo informático vaya por delante del legislador español. Hay que examinar el mundo laboral, como el correo electrónico de las empresas u otro tipo de relaciones laborales, o supuestos de otras Administraciones Públicas. Cuestión que, además, ha sido ya objeto de estudio y pronunciamientos tanto por el Tribunal Supremo, como por el Tribunal Constitucional, en lo que afecta a la intimidad del correo en el ámbito privado. Todo ello sin perder de vista el Derecho Comparado (fundamentalmente el estadounidense), y el Derecho Comunitario. En el ámbito laboral la evolución jurisprudencial en el tema del correo electrónico del trabajadores se pueden distinguir tres corrientes, la mayoritaria, que considera aplicable a estos supuestos lo dispuesto en el artículo 18 Estatuto Trabajadores al considerar que al ordenador se le debe atribuir la cualidad de efecto personal del trabajador en tanto resulta susceptible de contener información de carácter personal. Otra corriente sostiene que estamos ante instrumentos de trabajo propiedad de la empresa, y por ello el empresario puede acceder libremente a su contenido y la intimidad de los trabajadores sólo estaría garantizada en taquillas u otros sitios específicamente destinados a albergar sus efectos personales. Y con carácter excepcional algunas sentencias niegan la aplicación analógica del artículo 18 Estatuto Trabajadores, por considerar que debe acudirse directamente a la doctrina constitucional en torno al derecho a la intimidad, es decir, a los límites constitucionales generales de idoneidad, necesidad, proporcionalidad y justificación. La doctrina consolidada en esta materia sostiene que el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y 272 María Contín Trillo-Figueroa aplicación la consideración debida a su dignidad humana. Estos poderes empresariales ordinarios de vigilancia y control de la actividad laboral permiten que el empleador fiscalice el uso del ordenador de sus empleados. Según el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, el empresario ostenta la facultad de adoptar las medidas que considere oportunas para vigilar el cumplimento de las obligaciones laborales por los trabajadores, y eso es lo que sucede cuando se controla el uso de herramientas de trabajo de naturaleza informática. En cambio, los registros contemplados en el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores (taquillas y efectos particulares) constituyen una facultad “exorbitante y excepcional” del empresario, que excede del marco del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores. El hecho de que pueda existir un margen de tolerancia en el uso extralaboral del correo, de Internet o del ordenador no altera la naturaleza de estos instrumentos, que siguen siendo estrictamente de trabajo7. Ahora bien, los poderes fiscalizadores que otorga el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores no son ilimitados para el empresario, sino que ha de respetarse el derecho a la intimidad y la dignidad del trabajador. Es necesario que la empresa quiebre la expectativa de intimidad que el trabajador pudiera tener respecto del contenido de su ordenador, poniéndolo en conocimiento del trabajador. En el ámbito militar los miembros de las Fuerzas Armadas tienen a su disposición como herramienta ofimática de mensajería, el Lotus Notes, destinado a facilitar la comunicación entre los militares para asuntos relacionados con el servicio de una forma rápida, eficaz y de bajo coste para el Ministerio de Defensa. Dicha mensajería pretende ser progresivamente sustituida por otras herramientas com outlook. Una de las principales cuestiones es si por los usuarios del Lotus Notes se pueden convertir unas direcciones de correo de titularidad pública, creadas como herramienta de trabajo, en “domicilio informático”, para aquellos supuestos en los que el contenido de los mensajes recibidos no guarde relación con el intercambio de información relativa al servicio, teniendo en cuenta que tal uso no comporta coste alguno para el Ejército, y siempre que su lectura por el usuario receptor no acarree perjuicio alguno apreciable y constatable para el servicio, pudiendo acudirse a la sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de noviembre de 2005 que da una definición de “domicilio informático”: “el correo electrónico es un útil de trabajo y (…) como ocurre con otros medios de comunicación, es también susceptible de uso social, de forma que se configura como un domicilio del trabajador, el domicilio informático, utilizable, en el lugar de prestación de servicios, por terceros ajenos a la producción o a los servicios de la empresa, para comunicarse con aquel”. El correo electrónico de la empresa es “un instrumento cuyo coste de utilización resulta nulo para el empleador, si los mensajes se envían desde un servidor externo”, entendiendo que la razonabilidad 7 Ahora bien, en el específico caso del correo electrónico, algunas empresas están salvando este escollo ofreciendo a sus trabajadores dos cuentas de correo distintas, una profesional y otra personal. La primera sería plenamente accesible por la empresa, mientras que la segunda se convertiría en un instrumento del empresario pero destinado a albergar documentos particulares del trabajador, con lo que al fin se produciría la analogía con el registro de taquillas que contempla el artículo 18 ET. Intimidad en las Fuerzas Armadas 273 y proporcionalidad de su uso vendrá determinada por el hecho de que su utilización se pueda dar “sin interrupción alguna de la actividad laboral, abriendo el correo al finalizar la jornada o durante alguna de las pausas existentes”, pues su utilización como medio de comunicación no altera “el uso productivo de esta nueva herramienta de organización empresarial”. Hay que partir de determinar la licitud o no de la intervención por parte de la Administración Militar del correo Lotus Notes, proveedora del mismo, porque las consecuencias de su licitud o ilicitud son muy distintas. De no ser lícitos tales controles, cabe la posibilidad de que se de un eventual pronunciamiento judicial que declare nula la sanción impuesta a quien ha utilizado indebidamente el correo electrónico de Lotus Notes, por entenderse que la prueba de la infracción corregida se ha obtenido sin guardar las debidas garantías legales y conculcando, por tanto, derechos fundamentales del usuario (art. 11.1 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial), lo cual también daría lugar a la aplicación de la ‘teoría de los frutos del árbol envenenado’ según la cual todos aquellos medios de prueba que, aún siendo lícitos, tienen su origen en los resultados que se obtienen a partir de una actuación ilegal, son ineficaces y, por tanto, no gozan de ninguna virtualidad en el proceso; circunstancia ésta que es conveniente rechazar, por el consiguiente perjuicio y menoscabo que pueden resultar para la disciplina, en general, y para la acción del Mando, en particular, que podría de esta forma quedar desautorizada; sino también —y no menos importante— habríamos de concluir que los interceptores, por mucho que actúen en nombre de la Institución, como responsables del sistema informático, habrían incurrido en una conducta penalmente reprochable. De no ser legítima la intervención o investigación no autorizada judicialmente de este tipo de correos puede integrar alguno de los delitos tipificados en los artículos 535 y 536 del Código Penal, que forman parte de los delitos cometidos por funcionarios públicos contra las garantías de la intimidad. Un dato especialmente significativo en el caso de la Administración castrense es el de la condición de militar del usuario cuyo correo electrónico se interviene, porque la sanción que le puede resultar de su indebida utilización lo será, precisamente, en aplicación de un régimen disciplinario específico8, que matiza y limita, más allá del régimen de los funcionarios públicos, en particular, y de los ciudadanos, en general, el ejercicio de determinados de 8 El artículo 7.27 de la Ley Orgánica 8/1998 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas considera como falta leve “Deteriorar material o efectos de carácter oficial, de escasa entidad”. Y como falta grave, el artículo 8.15 de la L.O. 8/1998 “Utilizar para usos particulares medios o recursos de carácter oficial o facilitarlos a un tercero, todo ello cuando no constituya delito”, y en ocasiones, aunque más raramente, se podría incurrir en la falta grave del artículo 8.30 de la LO 8/1998 “Destruir, abandonar, deteriorar o sustraer caudales, material o efectos de carácter oficial cuando por su cuantía no constituya delito, adquirir o poseer dicho material o efectos con conocimiento de su ilícita procedencia o facilitarlos a terceros”. Dicha infracción disciplinaria va suponer la degradación al campo disciplinario del delito militar que castiga el artículo 190 del Código Penal Militar, cuando el hecho revista “escasa entidad”. Esta falta abarca tanto el hurto de uso como el fraude de uso, y supone el supuesto más frecuente de utilización abusiva de medios oficiales que se encuentren en posesión del responsable o sobre los que éste tenga plena disponibilidad. 274 María Contín Trillo-Figueroa rechos fundamentales, y les impone una mayor exigencia de acatamiento de las normas generales de la Institución y de los mandatos de sus superiores, pudiendo suponerles la comisión de una infracción disciplinaria una sanción particularmente penosa, al verse traducida, a diferencia de lo que sucede con otros funcionarios, en una sanción privativa de libertad (arresto). A mi juicio, la cuestión fundamental en relación a la motorización del Lotus Notes parte de determinar el carácter oficial o no oficial, porque el carácter oficial determinaría que se trata de un medio que está al servicio de la Administración militar, y por el contrario, su carácter no oficial supondría la consideración del Lotus como un correo electrónico estrictamente privado del usuario del mismo. El Lotus Notes es un medio oficial cuya titularidad corresponde al Ministerio de Defensa, que lo pone a disposición de sus miembros, y no existe un derecho subjetivo del militar a exigir la puesta a su disposición de este medio de comunicación. Se trata de un medio oficial destinado a facilitar la comunicación entre los miembros de las Fuerzas Armadas, para asuntos relacionados con el servicio de una forma rápida, eficaz y de bajo coste para el Ministerio de Defensa. De ello se deriva que la motorización del Lotus puede llevarse a cabo por el proveedor del servicio, la Administración Militar, que es la titular del mismo. Pero en ningún caso dicha intervención puede ser arbitraria (interdicción de la arbitrariedad, artículo 9.3 Constitución Española), sino que ha de estar fundamentada, en una serie de indicios de la ilicitud del contenido del mensaje transmitido vía Lotus. El único control lícito es el autorizado por orden judicial expresa, que habrá de solicitarse del juez competente mediante petición razonada, en la que se expresen los indicios racionales que se manejan de que el usuario que se pretende investigar está cometiendo una infracción a través del correo electrónico, identificando cuál es dicha infracción. No obstante, en la práctica es frecuente la intervención en el Lotus de un usuario por la Administración Militar, proveedora del mismo, y sin haber recabado previamente la autorización judicial pero siempre que exista un interés jurídico relevante en conflicto y que sea considerado de entidad superior. Dicha intervención en principio no es atentatoria de un derecho fundamental a la intimidad, ya que los derechos fundamentales no son absolutos, tal y como viene afirmando el Tribunal Constitucional en la jurisprudencia mencionada a lo largo del estudio, consecuencia de la estructura jerarquizada y la disciplina reforzada propias de la Institución castrense. Estamos ante un medio titularidad del Ministerio de Defensa, creado para intercambiar información de asuntos relativos al servicio, y dicha intervención no es indiscriminada o arbitraria, sino que se basa en unos indicios objetivos (filtros, el envío a numerosos destinatarios,…) de la ilicitud del contenido del mensaje transmitido vía Lotus. Entre los motivos adicionales que se señalan para justificar ese uso estrictamente profesional de correo electrónico, se citan: el no perjudicar la imagen de la entidad, asociando su nombre a determinados contenidos de mensajes bien ilegales o bien meramente indecorosos o groseros; el no contribuir a la posible fuga de datos sensibles para la entidad, y el disminuir la posibilidad de importar Intimidad en las Fuerzas Armadas 275 virus que afecten a los bienes de la organización para la que se presta el servicio. No caben controles genéricos o indiscriminados de correos electrónicos. En este punto habrá que acudir a la amplia doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y Constitucional citada, destacando el fundamento del principio de la proporcionalidad9, requisito que impondría la limitación del acuerdo a las intervenciones con fin constitucionalmente legítimo, que justifique el sacrificio del derecho fundamental, exigiendo una relativa gravedad del hecho o relevancia social del bien jurídico protegido y, en todo caso, la excepcionalidad, en la medida en que no exista otro medio de investigación con menos incidencia y causación de daño sobre los derechos fundamentales. En consecuencia, la medida de intervención del correo electrónico del entorno informático del lotus notes podría considerarse una medida justificada (ya que la información que se maneja puede tener carácter confidencial, reservado o secreto); idónea para la finalidad pretendida por el Ministerio de Defensa, que lo pone a disposición de sus trabajadores (verificar si dicho correo se utiliza correcta y debidamente); necesaria (ya que no existe otro mecanismo de control del tipo de información que se transmite); y equilibrada (pues la información que se maneja debe ser la relativa al servicio, y no la perteneciente a la esfera privada del usuario), por lo que debe descartarse que se produzca lesión alguna del derecho a la intimidad personal consagrado en el artículo 18.1 de la Constitución. Ha de pretenderse intervenir un correo-lotus en concreto, y siempre con la premisa de que existan sospechas racionales, fundadas y demostrables de que dicho usuario está cometiendo una infracción, disciplinaria o penal, a través del correo que se pretende intervenir, infracción ésta que ha de ser una de las tipificadas en la Ley Disciplinaria o Penal. Esta sospecha, para ser tenida por fundada y suficiente, no necesita tener el peso de los denominados “indicios racionales de criminalidad” que sustentan un procesamiento o una inculpación; bastando con que las sospechas vengan motivadas por una previa actuación del usuario (por ejemplo, que sean muchos los destinatarios de un mismo correo, enviado en la misma fecha, y dichos destinatarios tengan algo 9 Según explica el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia (por todas, sentencias de la Sala II 122/2000, de 16 de mayo, y 165/2005, de 20 de junio), “es preciso comenzar el análisis por la alegada infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE). (...) que en sintonía con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, exige el estricto cumplimiento y respeto de una serie de exigencias constitucionales inexcusables, que afectan al núcleo esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, como son la previsión legal, la autorización judicial previa y motivada, la estricta observancia del principio de proporcionalidad y la existencia de control judicial efectivo en el desarrollo y cese de la medida. De las citadas exigencias y a los efectos que ahora interesan (...) es preciso destacar los siguientes extremos: a) El principio de proporcionalidad exige una relativa gravedad de la infracción perseguida o relevancia social del bien jurídico protegido, pero también la ponderación de los intereses en juego para determinar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, debe prevalecer el derecho constitucionalmente protegido. b) el control judicial efectivo en el desarrollo y cese de la medida, indispensable para la corrección de la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, exige que el juez que autorice la intervención conozca los resultados obtenidos con la misma, para lo cuál deberá precisar los períodos en que haya de dársele cuenta para controlar su ejecución”. 276 María Contín Trillo-Figueroa en común, como pertenecer a la misma promoción, o estar destinados en la misma Unidad, puede hacer nacer la sospecha fundada y racional de que dicho mensaje tenga un contenido sedicioso). A pesar de lo expuesto, no debemos pensar que la utilización del Lotus se restringe a cuestiones meramente profesionales, sino que es un medio que puede ser utilizado para todo tipo de comunicación entre militares, siempre que se haga un uso moderado del mismo, y no se utilice para un fin ilícito, pues todo exceso será paralizado por la Administración proveedora del mismo. 8.1. Casuística en ámbito militar 8.1.1. [email protected] “Hombre atractivo, alto, moreno, muy apasionado, tierno, morboso, atlético y superdotado...”. Remitir a una página web especializada en contactos sexuales el anuncio encabezado por esta frase supuso dos meses de arresto a un Brigada de la Armada destinado en la base naval de Rota (Cádiz). El motivo del expediente disciplinario no está en el contenido del mensaje, por otra parte inmodesto (“si me pruebas sólo una vez, te volverás adicta a mí”, concluía), sino en la firma: “[email protected]”, por tratarse de una dirección de correo electrónico correspondiente al servidor oficial de la Marina española (“fn” son las siglas de Fuerza Naval y “mde” las de Ministerio de Defensa de España). Todos los miembros de las Fuerzas Armadas disponen de una dirección electrónica. Junto a la misma se les entrega una copia de la normativa de uso, en la que se hace constar que esa dirección de correo electrónico sólo puede emplearse para gestiones del servicio. El Brigada habría incurrido por tanto en una falta disciplinaria grave consistente en “utilizar para usos particulares medios o recursos de carácter oficial” (art. 8.15 de la Ley 8/1998 de régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas). En el presente caso había que demostrar que el anuncio fue remitido a la página de contactos por el propio Brigada y que nadie suplantó su identidad. Aunque por Internet circulan numerosas copias del mensaje, al parecer la primera se envió a principios de enero desde un ordenador de la Base Naval de Rota. El segundo problema estriba en que, pese a la prohibición, son muchos los militares que utilizan su dirección electrónica oficial para usos particulares. La Ley Disciplinaria no establece ninguna diferencia entre esta conducta y otras como puede ser la venta de un coche de segunda mano, así que habría que aplicar al Brigada otro tipo disciplinario si no se quiere incurrir en agravio comparativo. 8.1.2. “Otra vuelta de tuerca” Es interesante la Sentencia de la Sala V del Tribunal Supremo, de 20 de diciembre de 2005 acerca de la sanción impuesta a un Sargento 1ª del Ejér- Intimidad en las Fuerzas Armadas 277 cito del Aire, de dos días de arresto en su domicilio como autor de la Falta disciplinaria leve prevista en el artículo 7.34 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, al insertar en el “Forum” del Ejército del Aire, vía “Intranet” del Ministerio de Defensa, un comentario o artículo de opinión en el que bajo el título “Otra vuelta de tuerca, ¿Cuántas más quedan?..” el encartado contestaba a otros artículos o comentarios que sobre el mismo tema de los cambios de destino por ascenso también se habían publicado en el mismo “Forum”. En dicho escrito el Sargento 1º refería cronológicamente sus vicisitudes y peripecias personales desde que ingresó en el Ejército del Aire, y en particular los negativos efectos que en el ámbito familiar, y económico producían los cambios de destino por promoción profesional. El forum era de acceso público a través de la red interna INTRANET del Ministerio de Defensa. Todos los mensajes insertados en el forum permanecieron en el mismo sin que conste haberse ordenado por mando militar alguno su retirada en base a su contenido, excepto el del demandante que permaneció más de dieciocho meses antes de recibirse la orden de retirada por el Jefe del Estado Mayor del Aire. La sentencia anuló la sanción que le había sido impuesta, con el fundamento en que, aún habiéndose desbordado en el fondo y en las formas el derecho fundamental a la libertad de expresión (art. 20.1.a) CE) concurría no obstante y era apreciable en el caso el error de prohibición exculpante, por cuanto que el comentario se insertó en un foro de intercambio de opiniones sobre asuntos de interés común para el conjunto de los funcionarios, militares y civiles, del Ejército del Aire con acceso a la red “Intranet”, creado, mantenido y fomentado por la Administración sancionadora sin reglas concretas sobre las características y contenidos de las aportaciones, y en el que se introdujeron en las mismas fechas otros comentarios con expresiones también excesivas que no fueron corregidos, dándose la circunstancia de que el escrito del encartado permaneció “colgado” en la red dieciocho meses después de que recayera la sanción de que se trata. La Sala realiza un juicio axiológico en función de las circunstancias en que se insertó el documento y sus contenidos en el espacio del “forum” del Ejército del Aire, para verificar si se afectaron con sus contenidos los bienes jurídicos a cuya protección tienden las específicas limitaciones inherentes al estatuto profesional de los militares (en el presente caso el derecho fundamental a la libertad de expresión); y en este sentido, uno de los factores a sopesar es el siguiente: la inserción de aquel texto en un espacio abierto puesto a disposición de los usuarios por las Autoridades del Ejército del Aire, como instrumento para el debate público a base de opiniones variadas sobre temas de interés común. Considera que es incongruente brindar al personal militar, y civil también, la posibilidad de participar en el foro o debate sobre temas abiertos, comunes a los usuarios y luego dar lugar al reproche disciplinario, en las condiciones dichas y cuando ni siquiera advierten en el contenido del texto expresiones insultantes o injuriosas dirigidas a la superioridad. Estima que las manifestaciones expresadas por el encartado no tienen entidad suficiente 278 María Contín Trillo-Figueroa para integrar el tipo disciplinario aplicado, basándose para ello precisamente en la “naturaleza” del medio en que aquellas opiniones se publicaron, esto es, un foro de debate interno abierto por los mandos para que los usuarios del sistema informático pudieran plantear asuntos de interés común; la carencia de reglas sobre los contenidos y la existencia de otras aportaciones en parecidos términos aparecidos en el mismo foro sin que hubieran determinado reacciones disciplinarias. 8.1.3. Marqués de la Ensenada Muy interesante por su relación con el derecho fundamental a la intimidad a bordo de un buque resulta el siguiente supuesto, un video de contenido pornográfico en un buque de la Armada, el “Marqués de la Ensenada” a cargo de miembros de la propia dotación. La película, de unos quince minutos de duración y una deficiente calidad de visión, y que lleva por título “Desmadre en el Marquesito” muestra imágenes explícitas de sexo entre dos marineros, tomadas en la cubierta del petrolero y en dependencias interiores del buque de la Armada. El vídeo se grabó en noviembre de 2005, cuando el buque regresaba de unas maniobras y se difundió a través de Internet en diciembre de 2005. En cuanto tuvo conocimiento de los hechos la Armada, abrió una investigación, que derivó en un expediente disciplinario. La investigación se inició a partir de una demanda presentada por la Marinero que aparece en la grabación ante el juzgado de lo civil de Cartagena por vulneración de su derecho fundamental a la intimidad. Esgrime en su defensa que ella no sabía que la estaban grabando y que fuera a ser difundida a través de la red. Además, le prometieron que la cinta iba ser destruida. Inmediatamente se adoptó la medida de suspender cautelarmente de sus funciones a los Marineros. En cuanto al expediente disciplinario, el Ministro de Defensa (órgano competente para sancionar), a propuesta del Consejo Superior de la Armada, sancionó a los tres marineros protagonistas con la sanción disciplinaria extraordinaria de expulsión de las Fuerzas Armadas por la infracción consistente en “actos gravemente contrarios a la disciplina, servicio o dignidad militar, que no constituyan delito”, en virtud del artículo 17.2 de la Ley Orgánica 8/1998 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. El juez de la ordinaria deberá determinar quién grabó y colgó las imágenes en la red, ya que estos hechos pueden ser constitutivos de un atentado contra el derecho a la intimidad de la marinero. Se pueden citar otros supuestos relacionados. También en la Base Naval de Rota, pero en la parte que ocupa la Marina estadounidense, un militar fue encausado por acceder a páginas de pederastia desde un ordenador de la Navy. Y en el Ministerio de Defensa un Coronel fue castigado con ocho días de arresto domiciliario en 2005 por despedirse del servicio activo remitiendo una proclama golpista a miles de usuarios de la red interna del departamento. Intimidad en las Fuerzas Armadas 279 IX. DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS Entre los derechos fundamentales de la Constitución Española se encuentra el derecho a la intimidad respecto al tratamiento de la información por sistemas automatizados (artículo 18.4 de la Constitución). En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000 declara que toda recogida y uso de datos que permitan la identificación de una persona, ya sean ideológicos, raciales, sexuales, económicos o de cualquier otra índole, debe de ser autorizada por el titular de los datos, así como los derechos de acceso, rectificación y cancelación de los mismos. Con la expansión de la informática se pueden tratar, almacenar y reunir datos que hasta ahora, al encontrarse dispersos, carecían de importancia. Sin embargo, al haber eliminado Internet las fronteras de espacio y tiempo, hoy en día es posible obtener un perfil extraordinariamente detallado de una persona. “El derecho a la protección de datos garantiza a los individuos un poder de disposición sobre esos datos. Esta garantía impone a los poderes públicos la prohibición de que se conviertan en fuentes de esa información sin las debidas garantías; y también el deber de prevenir los riesgos que puedan derivarse del acceso o divulgación indebidas de dicha información. Pero ese poder de disposición sobre los propios datos personales nada vale si el afectado desconoce qué datos son los que se poseen por terceros, quiénes los poseen, y con qué fin” (Extracto de la sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000) En el derecho interno español el desarrollo del derecho fundamental se efectúa mediante la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal. En virtud del Real Decreto 994/1999 se aprueba el Reglamento de medidas de seguridad de los ficheros automatizados que contengan datos de carácter personal. 9.1. Datos de carácter privado del militar El examen de este derecho en el ámbito de la Defensa no presenta diferencias sustanciales con el régimen jurídico general, pero la confluencia de las misiones atribuidas a las Fuerzas Armadas y la relación de especial sujeción que une a los miembros de las mismas configuran un tráfico jurídico propio en el que la praxis tiene su reflejo en el ámbito ajeno a la Defensa, sobre el que tanto la jurisprudencia como la labor de la Agencia Española de Protección de Datos han venido examinando situaciones de posible conflicto, de cuya experiencia es posible extraer consecuencias propias, anticipándose, en la medida de lo posible, a los inevitables problemas que esta normativa plantea. El artículo 84 de la nueva Ley de Carrera Militar prevé un “Registro de personal”: “1. En el Ministerio de Defensa existirá un registro de personal en el que estarán inscritos todos los militares profesionales y en el que se anotarán los datos de trascendencia administrativa del historial militar. 2. El Ministro de Defensa establecerá las normas generales reguladoras del registro de personal y de su funcio- 280 María Contín Trillo-Figueroa namiento, teniendo en cuenta la legislación en materia de protección de datos de carácter personal”. La confidencialidad de determinados datos que el titular no quiera que se divulguen por entenderlos afectos a su esfera privada tiene dos vertientes, una primera relativa a datos de carácter familiar y otra relativa a datos de índole sanitaria. Comenzamos con el estudio referente a datos de carácter personal. 9.1.1. Datos de carácter personal Según la L.O. de Protección de Datos el militar, como cualquier otro ciudadano, tiene derecho a que sus datos de carácter personal, aún de índole pública, sin necesidad que sean de carácter íntimo, no sean divulgados libremente. En el ámbito militar es especialmente relevante la sentencia del Tribunal Supremo de la Sala Quinta de 31 de marzo de 2004 en la que un Teniente Coronel de Regulares ordenó que todos los mandos y Tropa, casados o con hijos, destinados en su Unidad, dieran los datos personales relativos, no sólo al personal militar, sino también que rellenasen el número de identificación fiscal, fecha de nacimiento y santo de su esposa. Uno de los Tenientes de la Unidad, se negó a cumplimentar esa ficha, alegando haber recibido instrucciones en ese sentido de su esposa, diciendo ésta que si querían tales datos se los preguntasen directamente a ella. En este caso concreto el Tribunal Supremo afirma: “Desde el punto de vista constitucional, tal como exhaustivamente ha analizado la Sentencia objeto de impugnación, la citada orden incluye datos susceptibles de protección dentro del concepto de intimidad del artículo 18.1 de la Constitución, en el sentido de que los mismos están “vinculados a la propia personalidad”, en particular si se ponen en relación con el artículo 18.4 de la Constitución que limita “el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos... Siendo así, el Tribunal Supremo considera que “…resultan totalmente ajenos al servicio los datos relativos a la esposa del Oficial que ha de rellenar la ficha,… esa parte de la orden puede considerarse no relativa al servicio”. Estas cuestiones han sido objeto de tratamiento en múltiples pronunciamientos del Juez constitucional, entre otras las sentencias del Tribunal Constitucional 231/1988; 97/1991; 142/1993; 207/1996; 202/1999; 292/2000 y 156/2001. La Sala considera que el Teniente obró de acuerdo con la legislación establecida, destacando que a pesar que los datos que se le solicitaban no eran datos secretos y que la mayoría de los ciudadanos los entregarían sin problemas, el concepto del derecho a la intimidad tiene también una perspectiva subjetiva (además de la objetiva predominante) que obliga a considerar legítimo que los particulares tengan una distinta consideración de lo que puede considerarse como exigible desde el punto de vista de la protección de datos respecto a la Administración, siempre que no sean requeridos para fines judiciales fiscales Intimidad en las Fuerzas Armadas 281 o administrativos, o de otra índole, siempre que la ley prevea la obligación de proporcionarlos. 9.1.1.1. Sanciones Es también trascendente el problema de la protección de datos relativos a sanciones que afectan negativamente a la intimidad y en especial a la imagen de la persona. Tal fue el caso de sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo del 2003 cuando un Guardia Civil sancionado por falta muy grave, alega en su defensa una violación de su derecho al honor y a la intimidad porque se accedió a su expediente confidencial para aportar a las actuaciones documentos contenidos en el mismo. La Sala desestima la pretensión del guardia, ya que la anterior ley de personal de la Guardia Civil, así como la actual y reciente ley disciplinaria prevén este tipo de actuaciones, aunque tiene la consideración de reservado, por lo que sólo puede acceder libremente a su contenido el interesado, su defensor, el instructor y el secretario. La misma fundamentación se aduce en la sentencia del Tribunal Supremo 119/2003 en los que un piloto es sancionado por la infracción de la ley de incompatibilidades. El piloto alega que la Dirección General de Aviación Civil y la Tesorería General de la Seguridad Social habían violado su derecho a la intimidad al comunicar al instructor datos protegidos que resultaron inculpatorios. El Tribunal Supremo ha mantenido con rotundidad en diferentes sentencias que la obtención, a través de dichos órganos administrativos de los datos que se solicitaron, en absoluto violaron el derecho a la intimidad, pues pertenecen a la necesaria colaboración entre administraciones. 9.1.1.2. Informes personales de calificación e informes de evaluación (IPEC) El apartado tercero del artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección de Datos remite a sus disposiciones específicas, y por lo especialmente previsto, en su caso, por la propia Ley Orgánica al tratamiento de datos personales que tengan por objeto el almacenamiento de los datos contenidos en los informes personales de calificación a que se refiere la legislación del Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas. El artículo 79 de la Ley de Carrera Militar establece que las vicisitudes profesionales del militar quedarán reflejadas en su historial militar individual, de uso confidencial, en el que no figurará ningún dato relativo a origen, raza, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, que pudiera constituir causa de discriminación, siendo competencia del Ministro de Defensa establecer las características de los documentos que lo componen y las normas para su elaboración, custodia y utilización, asegurando su confidencialidad. 282 María Contín Trillo-Figueroa Entre dichos documentos se encuentra la colección de informes personales actualmente regulados por la Orden Ministerial 55/2010, de 10 de septiembre, por la que se determina el modelo y las normas reguladoras de los informes personales de calificación. La consecuencia de la aplicación plena de las normas de la Ley Orgánica de Protección de Datos sería el acceso del interesado a los datos de carácter personal comprendidos en los mismos, si bien en principio los mismos no pueden ser conocidos por el interesado. Por un lado, la normativa reguladora de los IPEC,s exige que la parte relativa a los datos personales que identifican el informe sean suscritos por el interesado. Sin embargo es cierto que en el contenido de los informes se incluyen valoraciones subjetivas con evidente trascendencia profesional, pero ello nada tiene que ver con la aplicación de la Ley de Protección de Datos, sino el posible derecho a discutir la realidad de las valoraciones vertidas y las puntuaciones otorgadas. Lo dicho es plenamente aplicable a los otros documentos que conforman el historial militar como son la hoja de servicios y los expedientes de aptitud psicofísica (art. 79 Ley de Carrera Militar). 9.1.2. Datos de interés sanitario La información relativa al estado de salud de un individuo es también objeto de la esfera personal del individuo, y por lo tanto susceptible de afectar al derecho a la intimidad, pudiendo afirmarse que estos datos relativos a la salud poseen una mayor proyección en el ámbito del derecho a la intimidad que el de la protección como dato de carácter personal tal y como se deriva del artículo 10.3 de la Ley General de Sanidad: “Queda plenamente garantizado el derecho del enfermo a su intimidad personal y familiar y el deber de guardar el secreto por quién en virtud de sus competencias, tenga acceso a la historia clínica”. En el ámbito de las Fuerzas Armadas, el artículo 83.4 de la nueva Ley de Carrera militar establece que “los resultados de los reconocimientos médicos quedarán salvaguardados por el grado de confidencialidad que la legislación en materia sanitaria les atribuya”. La Orden PRE/2373/2003, 4 de agosto, por la que se reestructuran los órganos médico periciales de la Sanidad Militar y se aprueban los modelos de informe médico y cuestionario de salud para los expedientes de aptitud psicofísica, en su artículo 8, apartado tercero dispone que los dictámenes médicos quedarán salvaguardados por el grado de confidencialidad que les atribuya la legislación en materia sanitaria y la reguladora de la protección de datos de carácter personal; confidencialidad que el apartado quinto, del artículo 10, otorga a las deliberaciones de la Junta al decir que “tendrán el carácter de confidencialidad que debe reunir todo acto médico”. Dispone el reciente Reglamento de Prevención de Riesgos Laborales para las Fuerzas Armadas de 28 de diciembre de 2007, en su artículo 17: “Protección de los datos relativos a la salud”. “Las medidas de vigilancia y control de la Intimidad en las Fuerzas Armadas 283 salud se llevarán a cabo respetando siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad del personal y a la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud, de conformidad con lo prevenido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal”. A pesar de este precepto, una vez más entra en colisión el derecho a la intimidad con el buen funcionamiento de las Fuerzas Armadas, que necesita conocer el estado de todos los efectivos con el fin de cubrir las necesidades propias del servicio. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Febrero de 2005 se refiere al artículo 117 del Código Penal Militar dentro de la rúbrica de la “deslealtad”, concretamente, estudiando esta sentencia la impugnación formulada por el recurrente en el sentido de que la conducta de los mandos de su Unidad, al recabar información de los facultativos que le atendían sobre su estado de salud y situación clínica, ha podido infringir el derecho de los ciudadanos a la confidencialidad “de toda información relacionada con su proceso y con su estancia en instituciones sanitarias”. La Sala rechaza esta argumentación, diciendo, ante todo, que “ese control es obligado para el Mando y lo verifica directamente o a través de la Oficial Médico del Centro de destino en cumplimiento de las obligaciones que la Ley 85/1978, de 25 de diciembre de Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas establece en sus artículos 98, 99 y 103 y lo formula, a juicio de la Sala, sin detrimento de su deber de respeto a la Constitución y también a la intimidad personal de los militares, consagrado en los artículos 168 y 174 de las propias Reales Ordenanzas”. En consecuencia, la conducta del Jefe de la Unidad y, de su orden, del Oficial Médico correspondiente al interesar información sobre cuanto correspondía a la situación de baja médica del recurrente, lejos de suponer una intromisión ilegítima en la intimidad de éste, constituían un estricto cumplimiento de las obligaciones militares correspondientes a sus respectivos destinos, amparadas en la normativa legal y llevadas a cabo conforme a las disposiciones reglamentarias aplicables. Más aún si se tiene en cuenta que no se solicitó en absoluto una “historia clínica” sino una mera actualización administrativa de la situación de baja médica al encontrarse contradicha con el fallo de un Tribunal Médico Colegiado de la Administración y ello con respeto absoluto por el mando al derecho a la intimidad que ostenta —como todo militar— plenamente el recurrente, cumplimentando deberes específicos y con una motivación y una finalidad digna de protección, cual es la derivada del esclarecimiento de la situación de aptitud total o parcial para el servicio de un Suboficial. Distinta es la cuestión planteada en el caso de las enfermedades contagiosas, pues una vez más, entra en juego el conflicto de derechos entre la intimidad del enfermo y la necesidad de mantener un adecuado estado de salubridad en las unidades. A mi juicio, el Médico y el Jefe de la Unidad deben de velar además de por su obligación de mantener la unidad con el máximo de efectivos posibles, proteger del contagio al resto de los compañeros que pudieren tener contacto con los enfermos. En este supuesto, parece lógico que se tomen medidas de aislamiento que por su naturaleza hiciesen público incluso el tipo 284 María Contín Trillo-Figueroa de dolencia que padece el enfermo. Aunque obviamente, siempre con el máximo respeto que sea posible a la intimidad. La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Quinta, 25 de febrero de 2002, afirma la inexistencia de afectación a la intimidad en los partes médicos, en unión del dictamen médico presentado por el interesado y que obliga al periódico seguimiento del proceso patológico por el Jefe de la Unidad en orden a controlar a partir de qué momento pueda éste prestar servicio. Además señala la sentencia que el dictamen del Tribunal Médico Militar, hoy Junta Médico Pericial, ha de ser conocido necesariamente por la Administración para que surta efectos y que, en consecuencia, en modo alguno puede afectar al derecho a la intimidad. Ese derecho-deber de control del Jefe de las Unidades se mantiene en la Instrucción 169/2001 de 31 julio, de la Subsecretaría de Defensa, sobre bajas temporales para el servicio, y es el Jefe de la Unidad el competente para acordar la baja temporal para el servicio conforme a los dictámenes médicos, siendo también el competente para acordar el alta temporal, siendo informado periódicamente de la evolución y seguimiento de la baja por el Servicio Médico de la Unidad. El fundamento se encuentra en la obligación de disponibilidad respecto de su Unidad que existe para todo militar, incluso aquél que se encuentra en situación de baja médica, con la finalidad última de que el mando militar sepa con cuántos efectivos y el estado de los mismos cuenta para las distintas misiones. Un específico supuesto de comunicación de datos entre Administraciones Públicas, que afecta a los datos de salud, lo encontramos en la cesión de datos obrantes en procedimientos administrativos de una naturaleza específica. Dentro de dicha casuística encontramos la cesión de datos clínicos obrantes en expedientes administrativos de PÉRDIDA DE APTITUDES PSICOFÍSICAS. Tales procedimientos regulados en el artículo 83 de la nueva Ley de Carrera Militar tienen por finalidad, precisamente, determinar si existe insuficiencia de condiciones psicofísicas, a efectos de la limitación para ocupar determinados destinos, del pase a retiro o de la resolución del compromiso, según corresponda. Ahora bien, el conocimiento de tales datos por parte de la Administración, aún en ejercicio de potestades del régimen de personal, esto es autoorganización, no excluye que, de oficio, la Administración, a quien la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, atribuye personalidad jurídica única, pueda emplear tales datos en ejercicio de otras potestades igualmente legítimas. 9.1.3. Creación de ficheros de datos de carácter personal El artículo 20 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, establece que la creación, modificación o supresión de los ficheros de las Administraciones Públicas sólo podrán hacerse por medio de disposición general publicada en el «Boletín Oficial del Intimidad en las Fuerzas Armadas 285 Estado» o Diario Oficial correspondiente. Desde la publicación de la Orden 75/1994, de 26 de julio, por la que se regulan los ficheros de tratamiento automatizado de datos de carácter personal del Ministerio de Defensa, a fin de dar cumplimiento al mandato legal y para garantizar la máxima transparencia en el tratamiento automatizado de los datos de carácter personal, asegurando así a los ciudadanos el ejercicio de sus legítimos derechos, la Orden DEF/69/2001, de 29 de marzo, amplía la citada, sucesivamente modificada por las Órdenes 34/1995, de 09 de marzo, 33/1996, de 15 de febrero, 11/1998, de 15 de enero, 343/1998, de 21 de diciembre, 200/1999, de 30 de julio y 86/2000, de 24 de marzo, ampliando los ficheros automatizados de datos de carácter personal existentes. Por su parte, la Orden DEF/2437/2006, de 16 de julio, modificada por la Orden DEF/2412/2008, de 30 de julio, hace lo propio con los ficheros de datos que obran en el Instituto Social de las Fuerzas Armadas. Mediante la Orden DEF/2409/2008 se crea el fichero de control de acceso y videovigilancia en el Ejército del Aire, y por la Orden DEF/2410/2008, de 30 de julio, se crea un fichero de datos de carácter personal del Centro Militar de Farmacia de la Defensa (Laboratorio de Referencia y Servicio de Toxicología). De los ficheros de titularidad pública del Ministerio de Defensa, actualmente registrados en la Agencia Española de Protección de Datos, podemos destacar los ficheros SIPERDEF y PENSIONES MILITARES dependientes de la Dirección General de Personal. La finalidad del primero es permitir la ejecución de las funciones derivadas del mantenimiento y actualización del registro de personal militar y civil del Departamento y sus Organismos Autónomos, la ejecución de la nómina unificada del Ministerio de Defensa y la gestión del plan de pensiones de la Administración General del Estado en el ámbito del Departamento. Ya el artículo 84 de la Ley Carrera Militar dispone que en el Ministerio de Defensa existirá un registro de personal en el que estarán inscritos todos los militares profesionales y en el que se anotarán los datos de trascendencia administrativa del historial militar, debiendo establecer el Ministro de Defensa las normas generales reguladoras del registro de personal y de su funcionamiento, teniendo en cuenta la legislación vigente en materia de tratamiento automatizado de los datos de carácter personal. La finalidad del segundo es permitir la ejecución de las funciones que en materia de pensiones generadas por personal militar tiene atribuidas el Director General de Personal. Dependiente de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, el fichero DATOS CLÍNICOS DE PACIENTES, cuya finalidad es permitir la ejecución de las funciones que en materia de sanidad tienen atribuidas la Dirección General de Personal y los Ejércitos en aplicación de la legislación vigente. Se usa por personal debidamente autorizado de la Dirección General de Personal y Mandos de Personal de los Ejércitos para la gestión del colectivo en materia de sanidad. Mediante la Orden DEF/2411/2008, de 30 de julio, se crea un fichero de datos de carácter personal sobre historiales clínicos en el Cuartel General del Ejército de Tierra. 286 María Contín Trillo-Figueroa X. BIBLIOGRAFÍA Alia Plana, Miguel: “Consideraciones Jurídicas sobre la implantación y desarrollo de la Administración Electrónica Militar”. Aparicio Salom, J.: “Estudio Sobre La Ley Orgánica de Protección de datos de carácter personal”. Bosch, 2002. Bernadí Gil, Xavier: “Derecho Público y Administración Electrónica: una visión panorámica”. Estadella Yuste, O. “La protección de la intimidad frente a la transmisión internacional de datos personales”. Tecnos. Madrid, 1995. 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CONCLUSIÓN.—VI. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN El objetivo de este trabajo es exponer la legitimación procesal constitucional que el Presidente del Gobierno posee para interponer el recurso de inconstitucionalidad que así le reconocen tanto la Constitución como la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, profundizando tanto en la problemática jurídico-política que entraña a nivel interno como un análisis del estado de la cuestión en derecho comparado. PALABRAS CLAVE: Legitimación, Presidente, Gobierno, recurso, inconstitucionalidad. ABSTRACT The aim of this article is to explain the procedural legitimation granted by the Constitution to the Spanish Premier, by which the Premier can present an unconstitutional appeal. This faculty is recognised by the Constitution as well as by the Organic Law of the Constitutional Court, both of which have made a deeper analysis of its internal legal-politic problematic, on one side, and of the comparative law regarding this matter, on the other . KEY WORDS: Legitimation, premier, Government, appeal, unconstitutionality. H Doctorando en Derecho Constitucional (UCM). 288 David Delgado Ramos I. INTRODUCCIÓN El objetivo de este trabajo consiste en exponer la legitimación constitucional del jefe del Ejecutivo, el Presidente del Gobierno, para interponer ante el Tribunal Constitucional un recurso de inconstitucionalidad. En los casi treinta años de efectiva justicia constitucional, su uso se ha centrado en exclusiva en la presentación de recursos contra leyes aprobadas por las Comunidades Autónomas, que en un momento determinado el Presidente consideraba contrarias al interés general de la Nación, y que, como jefe del ejecutivo, se veía en la obligación de tutelar al considerar que vulneraban la Constitución. Por la concisión de este estudio no hablaré del recurso de inconstitucionalidad con carácter general, tema muy manido y analizado y sobre el que se ha escrito de forma prolija y en profundidad, sino que me centraré en el recurso presidencial en exclusiva, que por ser una cuestión muy específica, no ha sido hasta ahora suficientemente investigada. El recurso de inconstitucionalidad presentado por el Presidente del Gobierno constituye, desde un punto de vista de derecho comparado, una “anomalía jurídico-política”, puesto que su existencia no es compartida por ninguno de los países de nuestro entorno. Ni Alemania ni Italia, países que conciben la posición del jefe del Ejecutivo desde una fuerte preeminencia sobre el resto de miembros del Gabinete, permiten que su Presidente, en exclusiva, ostente la legitimación procesal constitucional para interponer un recurso de inconstitucionalidad. Las únicas excepciones aparecen en Francia y Portugal, pero en virtud de su propio sistema político, de carácter semipresidencialista, de esta capacidad son titulares el Jefe del Estado y el primer ministro, entre otros. Como comienzo de este estudio, partiré del marco jurídico que legitima la potestad presidencial de interposición del recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, para pasar después a un análisis del mismo, continuando con un estudio de derecho comparado de determinados países europeos, para finalizar con unas conclusiones que sirvan de síntesis clarificadora de la cuestión estudiada. II. MARCO JURÍDICO El marco jurídico que determina la potestad del Presidente del Gobierno para interponer un recurso de inconstitucionalidad se recoge en el artículo 162.1 a)1 de la Constitución y en el artículo 32.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Consti 1 Artículo 162.1 a) de la Constitución: “1. Están legitimados: a) Para interponer el recurso de inconstitucionalidad, el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 Diputados, 50 Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas”. La legitimación del Presidente del Gobierno en la interposición del recurso de inconstitucionalidad 289 tucional (LOTC)2, que establece un numerus clausus de sujetos legitimados para interponer el recurso de inconstitucionalidad. Los fundamentos que lo justifican se encuentran en el Auto del Tribunal Constitucional 6/1981, de 14 de enero, que afirma que la existencia de un numerus clausus taxativo y riguroso “elimina la acción popular directa, y que deja sin derecho a accionar la inconstitucionalidad directamente a los ciudadanos y particulares a título individual y a las agrupaciones y organizaciones de cualquier condición que no sean las antes enumeradas, seguramente en atención a razones de prudencia política y de seguridad y normalidad jurídica”. De la lectura del Auto se desprende que lo que se pretende con este restringido número de titulares con capacidad de interposición del recurso de inconstitucionalidad es evitar el colapso del Tribunal y la judicialización constitucional de cuestiones que no se debieran sustraer al debate estrictamente político. Por lo que respecta al tempus, al plazo de interposición del recurso de inconstitucionalidad, —que también en Derecho Procesal Constitucional, regit actum— se encuentra recogido en el artículo 33 de la LOTC3, estableciéndose, —como para todos lo recursos de inconstitucionalidad—, un plazo de tres meses para su formulación desde la fecha de publicación de la Ley. No obstante, este plazo de tres meses pasa a ser de nueve en el caso de interposición del recurso de inconstitucionalidad contra leyes, actos o disposiciones con fuerza de ley que, con objeto de evitar la efectiva interposición del recurso, cumplan una serie de condiciones, de requisitos, para evitarlo, tal y como así establece el artículo 33.2 de la LOTC4. El proceso del recurso interpuesto ante el Tri 2 Artículo 32 LOTC: “1. Están legitimados para el ejercicio del recurso de inconstitucionalidad cuando se trate de Estatutos de Autonomía y demás Leyes del Estado, orgánicas o en cualesquiera de sus formas, y disposiciones normativas y actos del Estado o de las Comunidades Autónomas con fuerza de Ley, tratados internacionales y Reglamentos de las Cámaras y de las Cortes Generales: a) El Presidente del Gobierno. b) El Defensor del Pueblo. c) Cincuenta Diputados. d) Cincuenta Senadores. 2. Para el ejercicio del recurso de inconstitucionalidad contra las Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley del Estado que puedan afectar a su propio ámbito de autonomía, están también legitimados los órganos colegiados ejecutivos y las Asambleas de las Comunidades Autónomas, previo acuerdo adoptado al efecto”. 3 Artículo 33.1 LOTC: “El recurso de inconstitucionalidad se formulará dentro del plazo de tres meses a partir de la publicación de la Ley, disposición o acto con fuerza de Ley impugnado mediante demanda presentada ante el Tribunal Constitucional, en la que deberán expresarse las circunstancias de identidad de las personas u órganos que ejercitan la acción y, en su caso, de sus comisionados, concretar la Ley, disposición o acto impugnado, en todo o en parte, y precisar el precepto constitucional que se entiende infringido”. 4 Artículo 33.2 LOTC: “No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el Presidente del Gobierno y los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas podrán interponer el recurso de inconstitucionalidad en el plazo de nueve meses contra leyes, disposiciones o actos con fuerza de ley en relación con las cuales, y con la finalidad de evitar la interposición del recurso, se cumplan los siguientes requisitos: a) Que se reúna la Comisión Bilateral de Cooperación entre la Administración General del Estado y la respectiva Comunidad Autónoma, pudiendo solicitar su convocatoria cualquiera de las dos Administraciones. b) Que en el seno de la mencionada Comisión Bilateral se haya adoptado un acuerdo sobre iniciación de negociaciones para resolver las discrepancias, pudiendo instar, en su caso, la modificación del texto normativo. Este acuerdo podrá hacer referencia a la invocación o no de la suspensión de la norma en el caso de presentarse el recurso en el plazo previsto en este apartado. 290 David Delgado Ramos bunal Constitucional, por su parte, se encuentra regulado en el artículo 34 de la LOTC5. La Constitución de 19786, sin embargo, no es del todo original en lo que respecta a la legitimación gubernamental para acudir al Tribunal Constitucional, en tanto que tomó como precedente constitucional el artículo 123 de la Constitución de 19317. Sin embargo, por lo que respecta al artículo 123 de la Constitución de 1931, la potestad de acudir ante el Tribunal de Garantías Constitucionales era del Gobierno en su conjunto, no exclusiva del jefe del Ejecutivo. III. LA LEGITIMACIÓN CONSTITUCIONAL DEL PRESIDENTE DEL GOBIERNO Como punto de partida para el estudio, resulta imprescindible definir la legitimación, que se concibe como un “requisito de la fundamentación de la pretensión que viene delimitado en una norma jurídico material (…), la cual vincula a las partes con la pretensión u objeto del proceso constitucional8”. La legitimación en los procesos ante el Tribunal Constitucional, con carácter genérico, ha sido interpretada “con criterios no estrictamente formalistas al objeto de hacer primar el principio de la tutela judicial, o del acceso al Tribunal, es decir, favoreciendo el ejercicio de la acción a través de una apreciación c) Que el acuerdo sea puesto en conocimiento del Tribunal Constitucional por los órganos anteriormente mencionados dentro de los tres meses siguientes a la publicación de la Ley, disposición a acto con fuerza de Ley, y se inserte en el “Boletín Oficial del Estado” y en el “Diario Oficial” de la Comunidad Autónoma correspondiente”. 5 Artículo 34 LOTC: “1. Admitida a trámite la demanda, el Tribunal Constitucional dará traslado de la misma al Congreso de los Diputados y al Senado por conducto de sus Presidentes, al Gobierno por conducto del Ministerio de Justicia y, en caso de que el objeto del recurso fuera una Ley o disposición con fuerza de Ley dictada por una Comunidad Autónoma, a los órganos legislativo y ejecutivo de la misma a fin de que puedan personarse en el procedimiento y formular las alegaciones que estimaren oportunas”. 2. La personación y la formulación de alegaciones deberán hacerse en el plazo de quince días, transcurrido el cual el Tribunal dictará sentencia en el de diez, salvo que, mediante resolución motivada, el propio Tribunal estime necesario un plazo más amplio que, en ningún caso, podrá exceder de treinta días”. 6 La génesis de este precepto constitucional, desde el Anteproyecto Constitucional (B.O.C de 5 de enero de 1978), hasta la aprobación definitiva por el Pleno del Senado (B.O.C de 13 de octubre de 1978), mantuvo la legitimación del Presidente del Gobierno en la interposición del recurso de inconstitucionalidad. 7 Artículo 123 de la Constitución de 1931: “Son competentes para acudir al Tribunal de Garantías Constitucionales: 1.- El Ministerio Fiscal. 2.- Los jueces y tribunales en el caso del artículo 100. 3.- El Gobierno de la República. 4.- Las Regiones Españolas. 5.- Toda persona individual o colectiva, aunque no hubiera sido directamente agraviada”. 8 Gimeno Sendra, Vicente. Comentario al artículo 162 de la Constitución, en Casas Baamonde, Maria Emilia y Rodríguez-Piñeiro y Bravo-Ferrer, Miguel. Comentarios a la Constitución Española. Editorial Wolters Kluwer, Madrid, 2008, p. 2692. La legitimación del Presidente del Gobierno en la interposición del recurso de inconstitucionalidad 291 flexible de los requisitos procesales, que han de estar para servir a la justicia y no para obstaculizarla9”. En el caso que nos ocupa, el Tribunal considera que, al tener este especial proceso el objetivo de mantener el orden constitucional, “la legitimación activa se atribuye exclusivamente a órganos o fracciones de órganos, en razón de su estatus constitucional y, por tanto, al margen de cualquier pretensión subjetiva o interés propio10. La sentencia 42/1985, de 15 de marzo, afirma, refiriéndose a la potestad de interposición del recurso de inconstitucionalidad, y ampliando su doctrina establecida por vez primera en la STC 5/1981, de 13 de febrero, que “la facultad de promover el recurso de inconstitucionalidad no la otorga la Constitución en atención a un interés propio de quienes la reciben, sino en virtud de la alta cualificación política que resulta de su cometido constitucional. No se defiende mediante este recurso ningún interés o derecho propio, sino el interés general y la supremacía de la Constitución, de manera que el ius agendi en que tal facultad consiste, sin conexión alguna con los derechos de que es titular la persona que lo ejerce, forma parte de las competencias que corresponden al órgano que se ocupa, o del haz de facultades propias de la representación política que se ostenta. No es la persona física concreta la que, por sí sola o en unión con otras, puede impugnar la constitucionalidad de las leyes, sino el órgano de que la misma es titular o la condición de representante del pueblo de que está investida”. Por tanto, las partes intervinientes en el recurso de inconstitucionalidad tienen, como instrumento vehicular de su pretensión la defensa de la Constitución11 y el orden constitucional, por lo que “la posición de parte, como 9 Aragón Reyes, Manuel. Comentario al artículo 162 de la Constitución, en Alzaga Villaamil, Óscar. Comentarios a la Constitución Española de 1978, Tomo XII. Cortes Generales/Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1999, p. 258. 10 Como explica acertadamente Sánchez Morón, “La legitimación, como es sabido, es ante todo un presupuesto procesal, ya que confiere a un sujeto jurídico la posibilidad de constituirse en parte necesaria, sin la cual el proceso no existe. En la mayoría de los casos esa facultad subjetiva está vinculada al objeto de la pretensión, de forma que sólo está legitimado quien pretende obtener del juzgador el reconocimiento de un derecho subjetivo o de una situación jurídica individualizada o bien un pronunciamiento o actividad judicial que le reporte un beneficio o le evite un perjuicio propio. En general, la institución procesal está teñida de ese subjetivismo que se confunde con la legitimación muchas veces. Sin embargo, en muchos ordenamientos, y desde luego en el nuestro, se reconocen ciertos procesos a través de los cuales el actor puede pretender no la defensa de un derecho o interés legítimo propio, sino pura y simplemente el restablecimiento de la legalidad, a su juicio conculcada. En tales casos, que las normas instituyen cuando por razones de orden público valoran por encima de todo la defensa abstracta y estricta de la legalidad formal (en sentido amplio), el proceso adquiere un carácter esencialmente objetivo, por lo que el que acciona puede no pretender una ventaja personal. Se le admite entonces formalmente como defensor del Derecho objetivo, sin requerirle que demuestre otra relación con la pretensión; actúa como portador del interés general, con independencia de que sea o no titular de legítimos intereses personales o parciales”. Sánchez Morón, Miguel. “La legitimación activa en los procesos constitucionales”. Revista Española de Derecho Constitucional, número 9, 1983, pp. 20-21. 11 La STC 86/1982, de 23 de diciembre, redunda en este parecer al afirmar que “En el recurso de inconstitucionalidad, como antes se ha expuesto, el Tribunal Constitucional garantiza la supremacía de la Constitución, es decir, un interés público objetivo”. 292 David Delgado Ramos interés jurídico protegido que satisface una pretensión, no tiene acomodo en un recurso de inconstitucionalidad12”. Es importante reseñar que, a priori, resulta de complicada justificación política la existencia de la potestad para interponer un recurso de inconstitucionalidad frente a leyes estatales por parte del Presidente del Gobierno, puesto que el Presidente del Gobierno es investido por la mayoría de la Cámara. Resultaría un tanto ilógico que el Presidente presentase un recurso contra una ley aprobada por la mayoría de una Cámara que le sostiene políticamente, mayoría que suele ser, además, de su propio partido o de su grupo parlamentario. Sin embargo, a pesar de esta aparente falta de justificación jurídica, si se analiza desde una pura lógica política y desde la variabilidad que caracteriza la aritmética parlamentaria, fruto de resultados electorales de imposible predicción exacta, “esta previsión constitucional sí puede cobrar sentido en supuestos de Gobiernos de coalición, lo que, a su vez, explicaría que la legitimación se atribuya al Presidente del Gobierno, como órgano unipersonal, y no al Consejo de Ministros como órgano colegiado13”. Es decir, la potestad de interposición del Presidente del Gobierno no necesita de una deliberación con carácter previo por parte del Consejo de Ministros para ser ejercida sino que es fruto de la exclusiva “voluntad del Presidente del Gobierno, al que ni la Constitución ni la Ley Orgánica exigen siquiera plantear la cuestión ante el Consejo de Ministros, a diferencia de lo que ocurre con otras facultades atribuidas a él nominatim (disolución de las Cámaras, planteamiento de la cuestión de confianza), en las que debe hacerlo pese a ostentar la capacidad de decisión14”. Y he aquí donde radica uno de los ejes más conflictivos y peculiares de esta legitimación y en donde la doctrina no se muestra unánime porque, “la capacidad para ser parte, en estos recursos de inconstitucionalidad, la ostenta el Gobierno de la Nación, quien habrá de adoptar el pertinente acuerdo, pero la de actuación procesal corresponde a su Presidente15”, aunque otros autores sostienen que “no es el Gobierno como órgano colegiado el legitimado al efecto, sino su Presidente como órgano unipersonal, el cual, por tanto, no necesita deliberación previa del Consejo de Ministros para interponer el recurso16”. Entonces, el Presidente, ¿puede o no actuar motu proprio? ¿Es imprescindible para la interposición del recurso de inconstitucionalidad la anuencia del Consejo de Ministros? De lo que no cabe duda alguna, por resultar explícita su exposición en la letra de la Ley, es de la exclusiva legitimación procesal del jefe del Ejecutivo. 12 Balaguer Callejón, María Luisa. El recurso de inconstitucionalidad. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, pp. 79-80. 13 Caamaño Domínguez, Francisco, en Caamaño Domínguez, Francisco, et altri. Jurisdicción y procesos constitucionales. Editorial McGraw Hill, Madrid, 2000, p. 25. 14 Espín Templado, Eduardo. Comentario al artículo 32 LOTC, en Requejo Pagés, Juan Luis. Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Boletín Oficial del Estado/Tribunal Constitucional, Madrid, 2001, p. 473. 15 Gimeno Sendra, Vicente. Op. cit., p. 2693. 16 Torres Del Moral, Antonio. Principios de Derecho Constitucional Español. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 2004, p. 388. La legitimación del Presidente del Gobierno en la interposición del recurso de inconstitucionalidad 293 En la actualidad, el sentido último de la legitimación que ostenta el jefe del Ejecutivo adquiere carta de naturaleza si se observa como el “instrumento único para la impugnación directa de normas con fuerza de ley de las Comunidades Autónomas17”, puesto que otra posibilidad, ésta improbable, sería la de “un recurso interpuesto por un Presidente recién investido contra una norma aprobada en la última fase de una legislatura anterior dominada por un partido de distinta orientación a la suya. No se ha dado este caso, sin embargo, en la realidad, porque los plazos son muy ajustados hasta hacerlo imposible, como tampoco se ha dado el muy improbable de que el jefe del Ejecutivo se encuentre con unas Cortes Generales, de otro color político, que aprueben una legislación que él considera que debe cuestionar ante el TC18”. Posibilidades remotas, de “laboratorio”, de difícil cuando no imposible existencia real, fundamentalmente por los plazos, que al ser de tres meses, impiden prácticamente su interposición en estos supuestos particulares mencionados. De hecho, desde la entrada en funcionamiento del Tribunal Constitucional, la interposición de recursos por parte del Presidente del Gobierno ha versado en exclusiva sobre la normativa de las Comunidades Autónomas, con “objeto de garantizar la integridad de las competencias del Estado frente a cualquier actuación legislativa de las Comunidades Autónomas19”. Por ello, resulta obvio sostener que la fundamentación de la potestad del Presidente del Gobierno de interponer un recurso de inconstitucionalidad es la de recurrir la normativa autonómica, y ese recurso, “no se planteará, lógicamente, tanto por criterios de inconstitucionalidad pura cuanto por la valoración de la oportunidad y valoración política de la normativa recurrida20”. Normativa que, “en la práctica, suele encerrar conflictos constitucionales de competencia21”. Una de las últimas sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional tras un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno es fiel reflejo de esta realidad. En efecto, la sentencia del Tribunal Constitucional 103/2008, de 11 de septiembre, declaró la nulidad de la Ley del Parlamento Vasco 9/2008, de 27 de junio, de “convocatoria y regulación de una consulta popular al objeto de recabar la opinión ciudadana en la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre la apertura de un proceso de negociación para alcanzar la paz y la normalización política”. Esta sentencia muestra la perfecta combinación que subyace a la interposición del recurso de inconstitucionalidad por parte del Presidente del Gobierno: una normativa que vulnera el interés general y un conflicto de gran calado político. Se combina la inconstitucionalidad jurídica y la oportunidad política. 17 Espín Templado, Eduardo. Comentario al artículo 32 LOTC, en Requejo Pagés, Juan Luis. Op. cit., p. 469. 18 Torres Muro, Ignacio. La legitimación en procesos constitucionales. Editorial Reus, Madrid, 2007, pp. 40-41. 19 Espín Templado, Eduardo. Comentario al artículo 32 LOTC, en Requejo Pagés, Juan Luis. Op. cit., p. 472. 20 García Martínez, Asunción. El recurso de inconstitucionalidad. Editorial Trivium, Madrid, 1992, p. 152. 21 Gimeno Sendra, Vicente. Op. cit., p. 2693. 294 David Delgado Ramos IV. LA LEGITIMACIÓN EN DERECHO COMPARADO Por lo que respecta al análisis de derecho comparado, como se expuso al comienzo de este trabajo, sólo Francia y Portugal de entre los países de nuestro entorno contemplan la posibilidad de interposición de un recurso de inconstitucionalidad a su primer ministro y al Presidente de la República22, además de a los Presidentes de ambas Cámaras y a minorías parlamentarias23, facultad que es de uso discrecional24. El sistema político francés, dotado de un marcado presidencialismo, otorga a su Presidente25 el deber de velar por la defensa de la Constitución26. El Presidente de la República no ha utilizado hasta la fecha su potestad, prefiriendo, dada su preeminencia sobre el resto de magistraturas del Estado, utilizar éstas, que como hemos apuntado antes, poseen asimismo la legitimidad constitucional para acudir ante el Conseil Constitutionnel. La legitimación del primer ministro, a priori, resulta igual de sorprendente que en el caso del jefe del ejecutivo español, pero tiene como objetivo limitar la posibilidad de excesivas modificaciones parlamentarias27. 22 Artículo 61 de la Constitución Francesa de 4 de octubre de 1958: “Las leyes orgánicas, antes de su promulgación, y los reglamentos de las asambleas parlamentarias, antes de su aplicación, deberán ser sometidos al Consejo Constitucional, el cual se pronunciará sobre su conformidad con la Constitución. Con el mismo fin, podrán presentarse las leyes al Consejo Constitucional antes de su promulgación por el Presidente de la República, el Primer Ministro, el Presidente de la Asamblea Nacional, el Presidente del Senado o sesenta diputados o sesenta senadores”. 23 Como expone Rubio Llorente, “La legitimación de las minorías parlamentarias, aunque utilizable también para defender un determinado entendimiento de la delimitación competencial efectuada por la Constitución, encuentra su justificación teórica y su razón de ser práctica sobre todo, en la conveniencia de ofrecer a la minoría un instrumento para defender, con argumentos jurídicos y ante un Tribunal, la concepción de los límites constitucionales (especialmente los derechos fundamentales) que el debate político no ha logrado imponer”. Rubio Llorente, Francisco. “Seis tesis sobre la jurisdicción constitucional en Europa”. Revista Española de Derecho Constitucional, número 35, 1992, p. 21. 24 La legitimación (saisine) “es facultativa en la mayoría de los casos: en todos, salvo en los relativos al control de los reglamentos de las Cámaras —a cargo de sus respectivos Presidentes—, el control de las leyes orgánicas –a instancias del Primer Ministro—, la solicitud del dictamen para poner en práctica las medidas excepcionales –realizada por el Presidente de la República— y en materia de inegibilidad –donde corresponde al Ministerio fiscal, el Ministro de Justicia o las Mesas de las Cámaras—”. Pardo Falcón, Javier. El Consejo Constitucional francés. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1990, p. 93. 25 Este poder de recurrir “es importante al no intervenir obligatoriamente el Consejo más que en algunas materias, al estar reservado a las cuatro personas citadas y al ejercerlo el Presidente a título personal, es decir, sin refrendo ministerial. Y dada la calidad “política” de las otras tres personas –que puede darse el caso de que pertenezcan a la misma mayoría—, parece que el Presidente, respondiendo a la formulación dél artículo 5º, debería desempeñar en este campo un papel especial frente a aquellos textos de iniciativa gubernamental o legislativa que implicasen una violación de la Constitución, pero ello presupondría, claro está, que se mantuviese realmente en una posición superior e independiente de la política de partido, atento únicamente a su función de “guardián” de la Constitución”. Trías, Juan J. “El Presidente de la República en la Constitución francesa de 1958”. Revista de Estudios Políticos, número 143, 1965, p. 41. 26 Artículo 5 de la Constitución francesa de 4 de octubre de 1958: “El Presidente de la República velará por el respeto a la Constitución y asegurará, mediante su arbitraje, el funcionamiento regular de los poderes públicos, así como la permanencia del Estado. Es el garante de la independencia nacional, de la integridad territorial y del respeto a los tratados”. 27 “Dado que los textos sometidos a la censura del Consejo son generalmente proyectos gubernamentales, puede parecer curioso que el Primer Ministro los impugne, pero eso se explica por que lo que pretende es combatir las modificaciones que, por medio de enmiendas, se han hecho en las Cámaras, basándose principalmente en su contradicción con los artículos. 34 y 37 de la CF que limitan el dominio de la ley, y el artículo 40 CF, que limita el derecho de iniciativa parlamentaria”. Torres Muro, Ignacio. Op. cit., p. 37. La legitimación del Presidente del Gobierno en la interposición del recurso de inconstitucionalidad 295 En Italia, por ejemplo, esta potestad de interposición se encuentra encomendada al Gobierno en pleno28, aunque ha sido ésta una cuestión controvertida29. No obstante, esta potestad, al igual que sucede en España, es utilizada normalmente por el ejecutivo contra normas con rango de ley emanadas de las Comunidades Autónomas, aunque particularmente, y a diferencia de lo que sucede en nuestro país, el control lo ejercía30 el Comisario (Delegado) del Gobierno en los treinta días siguientes a su aprobación31, como representante del mismo en la región. Hasta la reforma de 2001, el Gobierno, en caso de estimar que dicha ley regional “aprobada por el Parlamento (Consiglio) regional excedía “de las competencias de la Región y se opone a los intereses nacionales o a los de otras Regiones”, la reenviará al Consiglio dentro del plazo de treinta días antes referido. Si la ley resultara de nuevo aprobada por el órgano legislativo regional, en esta ocasión necesariamente por la mayoría absoluta de sus componentes, el Gobierno puede, dentro de los quince días siguientes a la comunicación de la nueva aprobación, interponer recurso directo de inconstitucionalidad (questione di legittimità costituzionale in via principale) ante la Corte Constitucional32”. Tras la reforma constitucional de 2001, las Regiones y el Gobierno33 pueden, cuando estimen que se ha producido una invasión competencial, recurrir ante la Corte Costituzionale. 28 Artículo 127 de la Constitución Italiana de 27 de diciembre de 1947: “Cuando el gobierno estime que una ley regional excede de la competencia de la Región, podrá plantear la cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional dentro de los sesenta días siguientes a su publicación”. 29 “Controversa è anche la questione della titolarità del potere di rinvio e poi di ricorso. L’art 127 cost. parla costantemente di “governo” della repubblica, ciò che fa necessariamente pensare al consiglio dei ministri. D’altra parte, l’articoli 31 cpv. 1. 87 precisa che la questione di legittimità costituzionale in via principale è sollevata dal presidente del consiglio, previa deliberazione del consiglio dei ministri, al quale spetta così il potere effetivo (unica eccezione, come si è detto, è quella rappresentata dagli articoli 27 e 28 dello Statuto siciliano che attribuiscono il potere di ricorso al commisario dello stato)”. Zagrebelsky, Gustavo. La giustizia costituzionale. Il Mulino, Bolonia, 1988, p. 243. 30 Con la modificación del artículo 127 de la Constitución Italiana por la Ley constitucional número 3 de 2001, de 18 de octubre, no existe, —como en España tras la derogación del artículo 79 de la Ley Orgánica 4/1985, de 7 de junio, el control previo de constitucionalidad de las leyes regionales. Asimismo, fue abrogada la figura del Comisario del Gobierno en las Regiones. 31 “Las leyes regionales han de recibir el Visto Bueno del Comisario del Gobierno en la Región antes de ser promulgadas. Este V.º B.º es obligado, salvo que el Gobierno pretenda ejercer el control político que le atribuye este mismo artículo (el 127 de la Constitución Italiana), esto es, la posibilidad de reenviar la ley regional al Consiglio Regionale si considera que aquélla excede las competencias de la región o contrasta con los intereses nacionales o con los de otras regiones”. Ortega Santiago, Carlos.“Teoría y Realidad Constitucionales en Italia. Un año de reformas institucionales”. Teoría y Realidad Constitucional, número 5, 2000, p. 259. 32 Sáiz Arnáiz, Alejandro. “El Derecho Comunitario, ¿Parámetro de la constitucionalidad de las leyes internas?”. Revista de Instituciones Europeas, Vol. 22, número 2, 1995, p. 579. 33 “Este vicio de constitucionalidad de la ley regional que legitima su impugnación, es susceptible de una interpretación laxa por la Corte constitucional que incluya cualquier motivo de inconstitucionalidad, como ha ocurrido en la práctica de la Corte bajo la anterior regulación constitucional en la que se disciplinaba también esta causa”. Ortega Santiago, Carlos. “La nueva organización territorial regional, ¿O cuasi federal?, prevista en la Constitución Italiana”. Revista Española de Derecho Constitucional, número 64, 2002, p. 129. 296 David Delgado Ramos En Alemania la competencia de interposición del recurso es, asimismo, del Bundesregierung o Gobierno Federal34, aunque tiene en común con nuestro ordenamiento el hecho de que el Tribunal decide también en lo que respecta a los conflictos de competencia entre la Federación y los Länder35. Sin embargo, la particular configuración constitucional del Tribunal Constitucional Federal alemán le hace titular de dos cúspides: la judicial36 y la constitucional37. En Portugal, tanto el presidente de la República como el primer ministro ostentan la potestad de recurrir, además del Fiscal General del Estado, el Presidente de la Cámara, el Defensor del Pueblo y una décima parte de los miembros de la Asamblea38. Es de destacar, no obstante, que la especial configuración constitucional de la jefatura del Estado portugués39 le hace tutor y 34 Artículo 93.2 de la Ley Fundamental de Bonn de 23 de mayo 1949: “La Corte Constitucional Federal decide: 2. En caso de controversias o dudas relativas a la compatibilidad formal y material de la normativa federal o de los länder con la presente Ley Fundamental, o la compatibilidad del derecho de los länder con otras normas del Derecho federal, a petición del Gobierno Federal, del Gobierno de un Land o de un tercio de los miembros del Bundestag”. 35 Son los recursos por lo que en España llamaríamos “conflictos de competencia”. En Alemania, “el Tribunal decide de las diferencias entre el Estado federal central y los Länder en relación con sus respectivas competencias y obligaciones según el orden constitucional federal, especialmente en la distribución de competencias en materia legislativa y en la ejecución del Derecho federal por los Länder, así como en el ejercicio del derecho federal de supervisión (Bundesaufsicht). En esta clase de recurso sólo pueden ser partes el Gobierno federal y los Länder”. Steinberger, Helmut. “Algunos rasgos fundamentales de la justicia constitucional en la República Federal de Alemania”. Revista de Estudios Políticos, número 51, 1986, p. 11. 36 Artículo 92 de la Ley Fundamental de Bonn de 23 de mayo de 1949: “El Poder Judicial es confiado a los jueces; es ejercido por la Corte Constitucional Federal y por los tribunales federales previstos en la presente Ley Fundamental y por los tribunales de los Länder”. 37 “Una particularidad importante es que el Bundesverfassungsgericht está dentro del poder judicial, mientras que en España, teóricamente, el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes excepto en materia de garantías constitucionales, y el Constitucional está regulado en una parte de la Constitución alejada del poder judicial”. Pereira Menaut, Antonio-Carlos. Sistema político y constitucional de Alemania. Una introducción. Tórculo Edicións, Santiago de Compostela, 2003, pp. 102-103. 38 Artículo 281.2 de la Constitución Portuguesa de 1976: “Podem requerer ao Tribunal Constitucional a declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade, com força obrigatória geral: a) O Presidente da República; b) O Presidente da Assembleia da República; c) O Primeiro-Ministro; d) O Provedor de Justiça; e) O Procurador-Geral da República; f) Um décimo dos Deputados à Assembleia da República; g) Os Representantes da República, as Assembleias Legislativas das regiões autónomas, os presidentes das Assembleias Legislativas das regiões autónomas, os presidentes dos Governos Regionais ou um décimo dos deputados à respectiva Assembleia Legislativa, quando o pedido de declaração de inconstitucionalidade se fundar em violação dos direitos das regiões autónomas ou o pedido de declaração de ilegalidade se fundar em violação do respectivo estatuto”. 39 “El Presidente de la República ejerce de hecho, en Portugal, una magistratura de influencia en que la capacidad de comunicación y contacto directos con el país puede transformarse en un instrumento de actuación tan importante y tan fuerte como el conjunto de los poderes jurídico-constitucionales que le han sido atribuidos por la Constitución. Este es también, por otra parte, uno de los factores de riesgo del sistema, en la medida en que un Presidente de la República interprete su función como ejercicio de un contrapoder en oposición a la mayoría que gobierne el país, y no desde una perspectiva de solidaridad o cooperación institucional con la Asamblea de la República y, sobre todo, con el Gobierno, teniendo en cuenta la necesidad de garantizar y contribuir “al normal funcionamiento de las instituciones democráticas”. Barroso, Alfredo y de BRAGANÇA, José Vicente. “El Presidente de la República: función y poderes”. Revista de Estudios Políticos, núms. 60-61, 1988, p. 309. La legitimación del Presidente del Gobierno en la interposición del recurso de inconstitucionalidad 297 garante de la Constitución, vía fiscalización previa y abstracta de las normas con rango de ley, con una preeminencia política muy superior a la conferida a otros jefes de Estado de regímenes semipresidencialistas o parlamentarios. Por ello afirmaba al comienzo de este estudio que la configuración de la legitimación al Presidente del Gobierno constituye una anomalía jurídica en derecho comparado, puesto que ningún ordenamiento constitucional, —salvo el francés y el portugués—, permite la interposición del recurso al jefe del ejecutivo en exclusiva. Sin embargo, es importante destacar que, aunque la atribución de la competencia sea del Gobierno en su conjunto, la relevancia de la posición institucional del Presidente se hará valer y su opinión será tenida en cuenta a efectos de la interposición del recurso. Resultaría, no ya jurídicamente, sino políticamente inverosímil que un Gobierno se pusiese de acuerdo para interponer un recurso con el expreso o tácito rechazo de su Presidente. V. CONCLUSIÓN La legitimación del Presidente del Gobierno en la interposición del recurso de inconstitucionalidad constituye una particular potestad desde un punto de vista de derecho comparado europeo. De los países de nuestro entorno, sólo ostentan esta potestad la República Francesa y Portugal, quienes otorgan la potestad de acudir a sus respectivas Cortes Constitucionales a su primer ministro. Ni Alemania ni Italia la otorgan a su jefe del Ejecutivo o jefe del Estado, sino al Gobierno en su conjunto. Su utilización, sea la potestad de interposición del Gobierno o del jefe del Ejecutivo o del jefe del Estado, se centra, en su mayoría, contra actos con fuerza de ley de las Comunidades Autónomas. Desde un punto de vista estrictamente jurídico, la cuestión carece de relevancia constitucional, toda vez que, tanto si la facultad de interposición es exclusiva del Presidente del Gobierno como si lo es del Gobierno en su conjunto, tendrá el respaldo del Ejecutivo para su interposición. La conclusión que se extrae es la de considerar que, aun habiéndose otorgado al Gobierno, previo acuerdo del mismo, la potestad de interposición, su eficacia sería nula si no contase con el apoyo del jefe del Ejecutivo, dada su configuración constitucional y su preeminencia sobre el resto de miembros del Gabinete. Desde un punto de vista estrictamente político, resultaría inviable que un Gobierno, sin apoyo o con evidente rechazo del Presidente del Gobierno, interpusiese un recurso de inconstitucionalidad. VI. BIBLIOGRAFÍA Alazaga Villaamil, Oscar, “Comentarios a la Constitución Española de 1978”, Tomo XII. Cortes Generales/Edersa, Madrid, 1999. Balaguer Callejón, María Luisa,“El Recurso de Inconstitucionalidad”. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001. 298 David Delgado Ramos Barroso, Alfredo y Bragança, José Vicente, “El Presidente de la República: función y poderes”. Revista de Estudios Políticos, núms. 60-61, 1988. Caamaño Domínguez, Francisco, Et altri.“Jurisdicción y procesos constitucionales”. Editorial Mcgraw Hill, Madrid, 2000. Casas Baamonde, Maria Emilia y Rodríguez-Piñeiro y Bravo-Ferrer, Miguel,“Comentarios a la Constitución Española”. Editorial Wolters Kluwer, Madrid, 2008. García Martínez, Asunción. “El Recurso de Inconstitucionalidad”. Editorial Trivium, Madrid, 1992. Ortega Santiago, Carlos, “Teoría y realidad constitucionales en Italia. un año de reformas institucionales”. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 5, 2000. Ortega Santiago, Carlos, “La nueva organización territorial regional, ¿o cuasi federal?, prevista en la constitución italiana”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 64, 2002. Pardo Falcón, Javier, “El Consejo Constitucional Francés”. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1990. Pereira Menaut, Antonio-Carlos, “Sistema político y constitucional de Alemania. Una introducción”. Tórculo Edicións, Santiago de Compostela, 2003. 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BIBLIOGRAFÍA RESUMEN Debido a las rigideces de la ley electoral española, de los 350 diputados que forman el Congreso, sólo 248 se distribuyen en función de la población de cada provincia. Desde la primera asignación de escaños, hecha en 1977 para las elecciones de ese año, hasta la correspondiente a las de 2008, 40 diputados han cambiado de circunscripción. Las afectadas han sido 29 provincias, más de la mitad. A través de esos cambios nos podemos hacer una idea de los movimientos de la población y, en consecuencia, del desarrollo económico: el Cantábrico y el norte están perdiendo peso en beneficio del centro y del Mediterráneo. PALABRAS CLAVE: Diputados, circunscripción, proporcionalidad, población. ABSTRACT Due to the rigidities of the Spanish electoral law, of the 350 deputies who make up the Congress, only 248 are distributed according to the population of each province. Since the first allocation of seats, made in 1977 for the elections of that year, so for those of 2008, 40 MP have changed their constituency. 29 provinces were affected, more than the half. Through these changes we can get an idea of H Doctorando en Derecho Público. Diploma de Estudios Avanzados. Pedro María Fernández Barbadillo 300 population movements and, therefore, economic development: the north and the Bay of Biscay are losing wealth to the benefit of the center and the Mediterranean. KEY WORDS: Deputies, constituency, proportionality, population. I. PRESENTACIÓN Cuando se estudia el sistema electoral (arts. 68-70 de la Constitución Española y Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General1), la doctrina discute sobre su mayor o menor representatividad, sobre fórmulas matemáticas de asignación de restos y sobre el principio de proporcionalidad. Sin embargo suele estar ausente la evolución demográfica: provincias que pierden o ganan escaños, lo que implica aumento o descenso de población y, por tanto, regiones en declive y en auge. Desde las primeras elecciones democráticas de 1977 hasta las celebradas en marzo de 2008, los cambios sociológicos en España han sido enormes. Una de la manera de apreciarlos es la observación de la demografía y los desplazamientos de la población. En estos treinta años, el número de personas que viven en España ha aumentado en unos diez millones, de los que casi cinco millones son extranjeros. España ha pasado de país emisor de emigrantes a receptor de inmigrantes. Mientras el número de senadores por circunscripción es inamovible, la asignación de dos tercios de los 350 escaños del Congreso de los Diputados se hace en función de la población. La distribución de diputados se ha modificado de tal manera que sirve de baremo para comprender el nuevo desarrollo y la decadencia de diversas regiones españolas. En 1977, fecha de las primeras elecciones pluripartidistas a Cortes desde 1936, la población de derecho era de 36.079.655 personas y el censo electoral de 23.583.762 personas; en 2008, la población de derecho había ascendido a 45.200.737 personas y el censo electoral prácticamente se había equiparado con la población total que tenía España en 1977: 35.073.179 ciudadanos. Aunque la ley electoral española es muy criticada por los desequilibrios que contiene (en las últimas elecciones generales, el único diputado por la circunscripción de Melilla se asignó por poco más de 15.000 votos, mientras que en la circunscripción más poblada del país, Madrid, un candidato necesitó unos 130.000 para ser electo), la distribución de escaños, por imperfecta que sea, sirve, tal como vamos a exponer en el presente trabajo, para comprender las tendencias de la población española. II. NORMAS SOBRE LA REPRESENTACIÓN: UNA HERENCIA PRECONSTITUCIONAL Con la dimisión de Carlos Arias Navarro de la presidencia del Gobierno y el nombramiento por el rey Juan Carlos I de Adolfo Suárez para sustituirle, 1 http://www.boe.es/boe/dias/1985/06/20/pdfs/A19110-19134.pdf Dónde viven los españoles. La asignación de escaños del Congreso desde 1977 a 2008 301 hechos ambos ocurridos en julio de 1976, se puso en marcha la reforma política a fin de desmantelar el régimen autoritario y dar paso a una democracia pluripartidista homologable a las europeas. El Rey en la Jefatura del Estado, Adolfo Suárez en la presidencia del Gobierno y Torcuato Fernández-Miranda en la presidencia de las Cortes, persuadieron a la clase política del franquismo para que aprobara la octava y última de las Leyes Fundamentales, una que alterase los principios constitucionales del régimen y permitiese la legalización de los partidos políticos y la instauración de un Parlamento mediante elecciones abiertas. Después de la aprobación en referéndum, celebrado el 15 de diciembre de 1976, de la Ley 1/1977 de 4 de enero, para la Reforma Política, el Gobierno de Suárez comenzó la preparación de unas elecciones generales, para lo que había de elaborar una legislación sobre los partidos políticos y sobre la normativa electoral. El sector reformista del régimen franquista se decantaba por el sistema proporcional para integrar a gran parte de la oposición, frente al sistema mayoritario reclamado por el sector continuista, tal como han explicado en sus memorias algunos de los protagonistas de esa etapa de la política española, como Alfonso Osorio, José Otero Novas, Óscar Alzaga y Miguel Herrero y Rodríguez de Miñón, entre los reformistas, y Federico Silva Muñoz, Gonzalo Fernández de la Mora, Cruz Martínez Esteruelas y Manuel Fraga, entre los continuistas2. El primer Gobierno de la Monarquía, presidido por Arias Navarro, elaboró en junio de 1976 un proyecto de modificación de las Leyes Fundamentales, que decayó debido a la renuncia de su presidente. Alfonso Osorio, ministro de Presidencia, elaboró un borrador de Ley para la Reforma Política del que hizo tres copias: una para él, otra para Arias y una tercera para Adolfo Suárez, ministro secretario general del Movimiento. El proyecto tenía sólo tres artículos. Sobre las Cortes proponía: “Las Cortes se componen de 350 procuradores, elegidos por sufragio universal, igual, directo y secreto con la representación y en la forma en que se determine en la Ley electoral.”3 Ésta es la primera vez que aparece el número de 350 parlamentarios, aunque Osorio no explica cómo llega a él. El autor añade que le propuso a Arias que usase el proyecto como “un buen cauce para negociar con la oposición”4, pero éste se negó a todo contacto con ella. El segundo Gobierno de la Monarquía, y primero de los encabezados por Suárez (5 de julio de 1976 a 4 de julio de 1976), elaboró un nuevo proyecto, que el 11 de septiembre de 1976 remitió al Consejo Nacional del Movimiento 2 Montero Gibert, José Ramón y Lago Peñas, Ignacio (2005): «“Todavía no sé quiénes, pero ganaremos”: manipulación política del sistema electoral español», revista Zona Abierta, núm. 110-111, 2005, Fundación Pablo Iglesias, pp. 294 y ss. 3 Osorio, Alfonso (2000): De orilla a orilla, Plaza y Janés, Barcelona, p. 112. 4 Osorio, Alfonso (2000): p. 123. 302 Pedro María Fernández Barbadillo para su estudio. Esta institución emitió su informe preceptivo el 8 de octubre. Según el ex ministro Gonzalo Fernández de la Mora: “El Consejo reiteró la aceptación —ya manifestada en junio— de un bicameralismo con un Congreso de los Diputados elegido por sufragio universal; pero en casi todo lo demás rechazó las fórmulas propuestas por el Gobierno y las reemplazó por otras notablemente distintas. (…) El proyecto instauraba la representación proporcional eventualmente regulada por decreto. El Consejo se pronunció a favor del sistema mayoritario para la elección de ambas Cámaras.”5 El Gobierno desestimó el informe del Consejo Nacional, que entre otros puntos recomendaba una elección corporativa para el Senado y la paridad legislativa con el Congreso, e introdujo sus propuestas en el proyecto de ley de reforma que discutieron ese otoño las Cortes. Como escribió Alfonso Osorio: “Adolfo Suárez y yo sabíamos que no se podía ceder. En las conversaciones que habíamos mantenido con los miembros de la oposición quedaba claro que éstos consideraban como condición fundamental para entrar en la legalidad, que el sistema electoral fuese proporcional. Y éste era, no lo olvidemos, uno de los objetivos de la reforma.”6 Osorio reconoce que hubo otro factor que influyó en la preferencia por el sistema proporcional. En una conversación mantenida el 27 de julio de 1976 con el político francés Maurice Faure, designado por el Parlamento Europeo para informar sobre la política española, éste le dio argumentos a favor del sistema proporcional y en contra del uninominal a dos vueltas a la francesa, porque “podía ser conveniente para estabilizar la vida política española”7. Osorio reproduce la respuesta de Faure. “En Francia, (…) el Partido Socialista se alía con el Partido Comunista en los comicios única y exclusivamente porque existe el escrutinio uninominal a dos vueltas. Por el contrario, con un sistema proporcional bien meditado esa alianza sería impensable. Aparte de esto —me añadió—, si ustedes siguen, por falta de tiempo, el sistema de los grandes distritos electorales como puede ser la provincia, pueden encontrarse con que por el juego de las mayorías en algunas provincias con gran población triunfe una de las opciones con grave detrimento para la otra, sin que ese triunfo pueda compensar en otras populosamente más pequeñas, lo que puede tener extraordinaria gravedad para la estabilidad política.”8 5 Fernández De La Mora, Gonzalo (1987): Los errores del cambio, Plaza y Janés, 4.ª ed., Barcelona, pp. 71-72. 6 Cita tomada de Montero Gibert, José Ramón y Lago Peñas, Ignacio, op. cit., nota 17. 7 Osorio, Alfonso (2000): p. 158. 8 Ibidem. Dónde viven los españoles. La asignación de escaños del Congreso desde 1977 a 2008 303 El entonces vicepresidente primero del Gobierno añade en sus memorias: “Tengo que reconocer que todas estas manifestaciones de Maurice Faure me produjeron una gran impresión e influyeron mucho en mi punto de vista a la hora de las decisiones sobre nuestro sistema electoral; máxime cuando en aquel momento Adolfo Suárez pensaba todavía en que el sistema electoral más adecuado era el mayoritario y se resistía a aceptar el sistema proporcional.”9 En agosto de 1976, la agencia Europa Press remitió un teletipo en que detallaba la preparación de las normas electorales: “El sistema previsto en la futura ley electoral, cuyo texto se encuentra ya muy avanzado y podría adoptar la forma de decreto ley, es el mayoritario, distrital y por balotaje, con segunda vuelta en caso de empate, muy similar en esto al francés, según se ha manifestado a Europa Press en medios políticos bien informados.”10 En el debate de la Ley para la Reforma Política en las Cortes orgánicas, el procurador Cruz Martínez Esteruelas defendió en nombre de Alianza Popular el sistema mayoritario para la elección del Congreso, “ya que este sistema proporciona la constitución de grandes fuerzas políticas y de lo contrario cualquier rencilla se puede convertir en un partido”, mientras que el sistema proporcional causa la unión de partidos de ideología a veces contrapuesta. El pleno de las Cortes, a instancias del Gobierno, se pronunció a favor del sistema proporcional11. El periódico El País, portavoz oficioso de gran parte de la oposición, se decantó por el sistema proporcional de una manera completa: “La batalla final sobre la reforma política se ha centrado en las Cortes en el tema del sistema proporcional o mayoritario a la hora de diseñar las elecciones. Repetidas, veces hemos puesto de relieve en estas páginas la necesidad de que el sistema proporcional sea el que informe las elecciones a la Cámara Baja de las Cortes Constituyentes. Un sistema mayoritario amenazaría con crear una bipolaridad peligrosa en la vida política española: dos frentes electorales que no tardarían en definirse como el de los herederos del régimen, de un lado, y del otro el de los integrantes de una alianza democrática de todos los signos. Suscitaría además la desconfianza de la oposición democrática, pues se prestaría a la manipulación del aparato electoral del Movimiento y del antiguo régimen en fa 9 Ibidem. 10 http://www.elpais.com/articulo/espana/ESPANA/LEY_DE_REGIMEN_ELECTORAL_GENERAL/Ley/Electoral/ultimada/Gobierno/elpepiesp/19760819elpepinac_2/Tes. 11 http://www.elpais.com/articulo/espana/MARTINEZ_ESTERUELAS/_CRUZ/ESPANA/PARTIDO_POPULAR_/PP/LEY_DE_REFORMA_POLITICA_/1976/Alianza/Popular/amenaza/ abstencion/aprueba/sistema/electoral/mayoritario/elpepiesp/19761118elpepinac_23/Tes. 304 Pedro María Fernández Barbadillo vor de los burócratas herederos del franquismo. Y la Cámara que de él saliera no respondería, probablemente, al espectro real de las fuerzas políticas del país. El sistema proporcional, aun con las desventajas de que pueda favorecer una cierta atomización de partidos, es, a la hora de crear unas Cortes Constituyentes, más honesto y más real.”12 Las primeras directrices sobre el sistema electoral en ciernes aparecían en la propia Ley 1/1977 de 4 de enero13. En el artículo 2 se establecía un Parlamento bicameral (esta institución había desaparecido en España en septiembre de 1923, con el golpe del general Miguel Primo de Rivera; la II República y el franquismo optaron por el unicameralismo) elegido por sufragio universal directo, con lo que se eliminaba la representación orgánica. En su disposición transitoria primera, se fijaban los números de parlamentarios que compondrían cada Cámara, así como los criterios para elegirlos: El Gobierno regulará las primeras elecciones a Cortes para constituir un Congreso de trescientos cincuenta Diputados y elegir doscientos siete Senadores a razón de cuatro por provincia y uno más por cada provincia insular, dos por Ceuta y dos por Melilla. Los Senadores serán elegidos por sufragio universal, directo y secreto de los españoles mayores de edad que residan en el respectivo territorio. Las elecciones al Congreso se inspirarán en criterios de representación proporcional, conforme a las siguientes bases: Primera. Se aplicarán dispositivos correctores para evitar fragmentaciones inconvenientes de la Cámara, a cuyo efecto se fijarán porcentajes mínimos de sufragios para acceder al Congreso. Segunda. La circunscripción electoral será la provincia, fijándose un número mínimo inicial de Diputados para cada una de ellas. Las elecciones al Senado se inspirarán en criterios de escrutinio mayoritario. Es decir: 350 diputados y 207 senadores; sistema de elección proporcional para los diputados con elementos correctores de la pluralidad (se despejaba el camino para la introducción de límites para participar en el reparto de escaños); y la provincia como circunscripción. El sistema mayoritario propugnado por un sector de los procuradores se reservó para el Senado, cámara legisladora a fin de cuentas inferior al Congreso. Desde entonces, las únicas variaciones han sido la supresión por la Constitución de las facultades concedidas al Rey para designar a un número de senadores no superior a la quinta parte de los elegidos (art. 2.3) y al presidente de las Cortes (art. 2.6). 12 http://www.elpais.com/articulo/opinion/ESPANA/PODER_LEGISLATIVO/_CORTES_ HASTA_1977/LEY_DE_REFORMA_POLITICA_/1976/sistema/proporcional/unica/solucion/ elpepiopi/19761118elpepiopi_1/Tes. 13 http://www.boe.es/boe/dias/1977/01/05/pdfs/A00170-00171.pdf Dónde viven los españoles. La asignación de escaños del Congreso desde 1977 a 2008 305 Entre las condiciones presentadas por la oposición al propio presidente del Gobierno, figuraban la inelegibilidad de numerosos cargos del Estado; las listas de candidatos para el Congreso de Diputados cerradas y bloqueadas; la exclusión de las listas que no obtuvieran el 2% de los votos en la respectiva región; y la compensación por el Estado de los gastos electorales en proporción al número de votos obtenidos14. El 15 de marzo de 1977, se reunió un Consejo de Ministros extraordinario para aprobar las normas electorales15. El 23 de marzo de 1977, el Boletín Oficial del Estado publicó el Real Decreto-Ley 20/1977 de 18 de marzo16 sobre Normas Electorales, que reguló la celebración de las elecciones del 15 de junio siguiente. En la exposición de motivos, el legislador escribe: “Se ha considerado conveniente asegurar un número inicial de dos diputados por provincia y dividir el resto de los diputados en función de la población, atribuyendo un escaño por cada ciento cuarenta y cuatro mil quinientos habitantes o restos de población superiores a setenta mil. De esta forma se suavizan en alguna medida los efectos de nuestra irregular demografía y se atiende a un mayor equilibrio territorial en la representación”. El artículo 19 del citado Real Decreto-Ley fijó los distritos electorales y la distribución por escaños, que describimos en la siguiente tabla: 14 http://www.elpais.com/articulo/portada/FERNANDEZ_ORDONEZ/_FRANCISCO/PUJOL_I_ SOLEY/_JORDI/SUAREZ/_ADOLFO/ESPANA/UNION_DE_CENTRO_DEMOCRATICO/ PRESIDENCIA_DEL_GOBIERNO_1975-1977/LEY_DE_REGIMEN_ELECTORAL_GENERAL/ elpeputec/19770215elpepipor_1/Tes 15 OSORIO, Alfonso (2000): p. 218. El autor destaca las protestas de algunos ministros, a los que el artículo 4 del decreto prohibía presentarse a las elecciones por razón de su cargo, salvo al presidente del Gobierno. Como argumentó José Miguel Ortí Bordás (2009, pp. 344 y ss), esa incompatibilidad no existió para ninguno de los miembros del Gobierno Provisional de la Segunda República, que tampoco era electo. Varios de estos últimos fueron elegidos diputados en las Cortes Constituyentes, como Niceto Alcalá-Zamora, Miguel Maura, Manuel Azaña, Indalecio Prieto, Santiago Casares, Francisco Largo Caballero… Esta medida se trataba, en opinión de Ortí Bordás, de “un monumento a la injusticia y la arbitrariedad”, arrancado a Suárez por el PSOE: quienes se habían empeñado en traer la democracia a España no podían presentarse a las elecciones que habían organizado. Para mayor contradicción, algunos de los ministros inhabilitados se unieron a las Cortes al ser nombrados senadores por el Rey, como Osorio, Landelino Lavilla, Marcelino Oreja, Fernando Abril Martorell, Rodolfo Martín Villa… 16 http://www.boe.es/boe/dias/1977/03/23/pdfs/A06584-06600.pdf. Pedro María Fernández Barbadillo 306 Álava 4 Lérida 4 Albacete 4 Logroño 4 Alicante 9 Lugo 5 Almería 5 Madrid 32 Asturias 10 Málaga 8 Ávila 3 Melilla 1 Badajoz 7 Murcia 8 Baleares 6 Navarra 5 Barcelona 33 Orense 5 Burgos 4 Palencia 3 Cáceres 5 Palmas, Las 6 Cádiz 8 Pontevedra 8 Castellón 5 Santander 5 Ceuta 1 Salamanca 4 Ciudad Real 5 S. C. Tenerife 7 Córdoba 7 Segovia 3 Coruña, La 9 Sevilla 12 Cuenca 4 Soria 3 Gerona 5 Tarragona 5 Granada 7 Teruel 3 Guadalajara 3 Toledo 5 Guipúzcoa 7 Valencia 15 Huelva 5 Valladolid 5 Huesca 3 Vizcaya 10 Jaén 7 Zamora 4 León 6 Zaragoza 8 Dónde viven los españoles. La asignación de escaños del Congreso desde 1977 a 2008 307 Otro Real Decreto-Ley, el 679/1977 de 15 abril, convocó las elecciones, que se celebraron el 15 de junio. En su discurso de apertura de la legislatura de las Cortes, pronunciado el 22 de julio, el rey Juan Carlos I les confió a éstas la elaboración de una Constitución que sustituyese a las Leyes Fundamentales del régimen franquista, todavía vigentes. “(…) el país tiene pendientes muchos problemas concretos sobre los que el pueblo español espera la acción directa de sus representantes. El primero es crear el marco legal adecuado para las nuevas relaciones sociales, en el orden constitucional, el regional o en el de la comunicación humana. La Corona desea y cree interpretar las aspiraciones de las Cortes, una Constitución que dé cabida a todas las peculiaridades de nuestro pueblo y que garantice sus derechos históricos y actuales.”17 A partir de entonces, tanto la Constitución, que deroga la Ley para la Reforma Política, como la legislación de rango inferior han mantenido los criterios del decreto pre-constitucional18. En sus tres primeros apartados, el artículo 68 de la Constitución establece: 1. El Congreso se compone de un mínimo de 300 y un máximo de 400 Diputados, elegidos por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto, en los términos que establezca la ley. 2. La circunscripción electoral es la provincia. Las poblaciones de Ceuta y Melilla estarán representadas cada una de ellas por un Diputado. La ley distribuirá el número total de Diputados, asignando una representación mínima inicial a cada circunscripción y distribuyendo los demás en proporción a la población. 3. La elección se verificará en cada circunscripción atendiendo a criterios de representación proporcional. La Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG) desarrolla el anterior artículo constitucional, tal como expone en su preámbulo: 17 Se puede acceder al discurso íntegro en http://www.casareal.es/noticias/news/1168-ides-idweb.html. 18 No sólo se pronunció al respecto el legislador constituyente, sino, también, el Tribunal Constitucional como intérprete de la Constitución. En la STC 31/1981 de 28 de julio ratificó la intangibilidad de la provincia como entidad local y circunscripción electoral. Y en la STC 75/1985, de 21 de junio, lo hizo sobre el límite del 3% de los votos válidos emitidos en cada distrito para que una lista participe en la asignación de escaños y, por tanto, sobre la constitucionalidad del Real DecretoLey 20/1977 de 18 de marzo. La STC 193/1989, de 16 de noviembre y la STC 4/1992, de 13, que aceptan que el legislador puede recortar la proporcionalidad electoral siempre que no caiga en la discriminación. 308 Pedro María Fernández Barbadillo (…) el artículo 81 de la Constitución establece la necesidad de que las Cortes Generales aprueben, con carácter de Orgánica, una Ley que regule el Régimen Electoral General. Ello plantea, de un lado, la necesidad de dotar de un tratamiento unificado y global al variado conjunto de materias comprendidas bajo el epígrafe constitucional (Ley Electoral General) así como regular las especificidades de cada uno de los procesos electorales en el ámbito de las competencias del Estado. Todo este orden de cuestiones requiere, en primer término, aprobar la normativa que sustituya al vigente Real Decreto-Ley de 1977, que ha cubierto adecuadamente una primera etapa de la transición democrática de nuestro país. No obstante, esta sustitución no es en modo alguno radical, debido a que el propio texto constitucional acogió los elementos esenciales del sistema electoral contenidos en el Real Decreto-Ley. Es decir, los principios del Real Decreto-Ley pasaron primero a la Constitución y después a la legislación ordinaria, con el añadido de otro elemento: una barrera del 3%. En el artículo 163.1. a) de la LOREG, se establece que, al hacer la atribución de escaños, “no se tienen en cuenta aquellas candidaturas que no hubieran obtenido, al menos, el 3% de los votos válidos emitidos en la circunscripción”. En su artículo 161.1, en lo que se refiere al Congreso, la LOREG determina lo siguiente: “Para la elección de Diputados y Senadores, cada provincia constituirá una circunscripción electoral. Asimismo, las ciudades de Ceuta y Melilla serán consideradas, cada una de ellas, como circunscripciones electorales”. El 162 fija el número de 350 diputados, el mínimo de dos escaños por provincia y la asignación permanente de un diputado a Ceuta y Melilla; establece el método de asignación de los restantes 248; y obliga a que los sucesivos decretos de convocatoria electoral determinen el número de actas por provincia. 1.El Congreso está formado por 350 Diputados. 2.A cada provincia le corresponde un mínimo inicial de dos Diputados. Las poblaciones de Ceuta y Melilla están representadas cada una de ellas por un Diputado. 3.Los doscientos cuarenta y ocho Diputados restantes se distribuyen entre las provincias en proporción a su población, conforme al siguiente procedimiento: Se obtiene una cuota de reparto resultante de dividir por doscientos cuarenta y ocho la cifra total de la población de derecho de las provincias peninsulares e insulares. Se adjudican a cada provincia tantos Diputados como resulten, en números enteros, de dividir la población de derecho provincial Dónde viven los españoles. La asignación de escaños del Congreso desde 1977 a 2008 309 por la cuota de reparto. Los Diputados restantes se distribuyen asignando uno a cada una de las provincias cuyo cociente, obtenido conforme al apartado anterior, tenga una fracción decimal mayor. 4.El Decreto de convocatoria debe especificar el número de Diputados a elegir en cada circunscripción, de acuerdo con lo dispuesto en este artículo. Gracias a los sucesivos decretos del párrafo 4, podemos reconstruir de manera fehaciente las alteraciones producidas en estas décadas. Respecto al resto del artículo nos encontramos ante la sorpresa de que un Congreso dominado por el PSOE (202 escaños) trasladó a una ley orgánica dos de los criterios básicos del Real Decreto-Ley 20/1977 promulgado por un Gobierno no democrático: 1º) el mínimo de dos diputados por provincia, que en los debates de las Cortes Constituyentes fue criticado por los partidos de izquierdas, y 2º) la barrera del 3% de los votos válidos recibidos en una circunscripción para participar en el reparto de escaños19. Hasta la aprobación de la LOREG, los dos procesos electorales que se realizaron con la Constitución aprobada tuvieron como norma rectora un decreto-ley aprobado por el último Gobierno formado al amparo de las Leyes Fundamentales20. Para concluir este apartado creemos adecuada una cita de Rafael AriasSalgado, que desempeñó cuatro ministerios entre 1979 y 1982: “La singularidad de la ley electoral española radica en que, en sus elementos esenciales, es previa a la Constitución. Es más, la Constitución vino a constitucionalizar la norma electoral que rigió la celebración de las primeras elecciones democráticas, el 15 de junio de 1977. No tenemos, por tanto, como alguien ha dicho, una ley electoral que derive del Código constitucional, sino que tenemos una Constitución que deriva de la ley electoral de la Transición Democrática. De este hecho jurídico-político procede una de las principales dificultades para su modificación.”21 III. REPROCHES A LA LEY ELECTORAL Aunque no es el tema de este trabajo, creemos oportuno tratar los reproches que ha recibido el sistema electoral, redobladas desde las elecciones de 2008, en que los dirigentes de la coalición Izquierda Unida y el partido Unión Pro 19 El artículo 20.4 b) del Real Decreto-Ley 20/1977 establecía que en la atribución de escaños “No serán tenidas en cuanta aquellas listas que no hubiesen obtenido, por lo menos, el tres por ciento de los votos válidos emitidos en e distrito”. 20 Real Decreto 3073/1978, de 29 de diciembre, que convocó las elecciones del 1 de marzo de 1979 y Real-Decreto 2057/1982, de 27 de agosto, que convocó las elecciones de 28 de octubre de ese año. Ambos se pueden consultar en http://www.boe.es/boe/dias/1979/01/01/pdfs/A0000300004.pdf y http://www.boe.es/boe/dias/1982/08/30/pdfs/A23337-23337.pdf 21 Arias-Salgado, Rafael (2010): «¿Reforma electoral o constitucional?», revista Cuadernos de Pensamiento Político, núm. 28, Fundación FAES, Madrid, p. 117. Pedro María Fernández Barbadillo 310 greso y Democracia se quejaron del agravio o la discriminación que suponía que otros partidos pequeños, como el PNV y CiU, con los mismos votos que ellos, o menos, obtuvieran más diputados. PARTIDO VOTOS DIPUTADOS Izquierda Unida 969.946 2 Convergencia i Uniò 779.425 10 Unión Progreso y Democracia 306.079 1 Partido Nacionalista Vasco 306.128 6 Fuente: Ministerio del Interior La ley electoral con la que se celebraron las elecciones de 1977 perjudicó claramente a los partidos minoritarios, como el Partido Comunista, Alianza Popular y el Partido Socialista Popular, mientras que primó a los dos grandes partidos nacionales, la Unión de Centro Democrático y el Parido Socialista, más los partidos nacionalistas (fuertes en varias circunscripciones), como el Partido Nacionalista Vasco (PNV). La representación alcanzada por UCD en la cámara baja, 166 diputados, suponía el 47,4% de ésta, cuando su porcentaje de voto popular válido era del 34,4%. El PSOE, con un 29,3% del voto, obtuvo 118 diputados, el 33,7% del hemiciclo. Y el PNV, con un 1,6% del voto sacó ocho diputado, un 2,3%. En un discurso en las Cortes, Santiago Carrillo protestó contra el sistema electoral que se constitucionalizaba: “Resulta que después de restar de los 350 —tomemos como ejemplo esa cifra— cien —pongamos por caso, si tenemos en cuenta las elecciones del 15 de junio—, que se atribuyen a la representación mínima inicial por circunscripción, en realidad los que se eligen con un criterio auténticamente proporcional son sólo 250, con lo que las grandes aglomeraciones urbanas, de alta composición ciudadana, están subrepresentadas, en contraste con las zonas rurales poco habitadas y desarrolladas. (…) Si a esta reducción de los efectos reales de la proporcional a sólo 250 diputados, para seguir el ejemplo dado, se añaden los efectos de la regla D’Hondt, resulta que en las elecciones, aunque lo diga la Constitución, no se aplica la proporcional, sino un híbrido que se acerca bastante más a lo que sería una ley inspirada en el principio mayoritario, lo que conduce al resultado, evidentemente muy poco democrático, de que un diputado comunista represente a 82.787 electores, es decir, sea un diputado de cuota, mientras uno del Centro sólo representa a 37.702 No puedo ocultar una idea que me viene y que no creo que peque de malicia. Tengo el pálpito de que los padres de ese artículo Dónde viven los españoles. La asignación de escaños del Congreso desde 1977 a 2008 311 [el 68 de la CE] están pensando en obtener la mayoría de los diputados sólo con un 35% de los votos.”22 En un discurso pronunciado el 1 de junio de 1977, el diputado socialista Eduardo Martín Toval hizo una comparación que aún se repite: para ser elegido por Soria, a un diputado le bastaban 35.000 votos, mientras que para serlo en Barcelona —entonces la provincia más poblada de España— necesitaba 137.000. Gonzalo Fernández de la Mora, diputado de Alianza Popular por Pontevedra en las Cortes Constituyentes, escribió: “en las elecciones de 1977 y 1979, Alianza Popular, por ejemplo, necesitó para cada escaño el triple de votos que el partido centrista. (…) El parecido entre las papeletas depositadas y el reparto de los escaños es sólo vagamente aproximativo”23. Algunas de esas críticas tienen razón. Alfonso Osorio recuerda que las primeras elecciones de 1977 las ganó la UCD “por los pelos”. Pese a que entre la UCD y el PSOE sólo había un millón de votos de diferencia (cinco puntos), en el Congreso la distancia era de 48 diputados, gracias a la prima a las provincias pequeñas. “(…) a medida que fueron conociéndose los datos de las poblaciones importantes, y especialmente de las capitales de provincia con más de trescientos mil habitantes, se observó de una manera clara que no existía ventaja a favor de la Unión de Centro Democrático y que el Partido Socialista había conseguido importantes masas de votantes. (…) Cuando llegamos a la conclusión de que en Madrid la suma de los votantes del Partido Socialista y del Partido Socialista Popular era superior a la de Unión de Centro Democrático y que era dudoso de que Adolfo Suárez superase a Felipe González en la capital, aquél tuvo un momento de profunda desmoralización. (…) Poco a poco las noticias que llegaban a través del monitor y de las llamadas telefónicas empezaron a mejorar. La UCD se imponía en las provincias pequeñas. No obtenía un resultado espectacular en Madrid; fracasaba en Barcelona; perdía en Sevilla; pero la vieja Castilla, Galicia, Extremadura, Aragón, Baleares y Canarias estaban dando unos resultados muy positivos para el partido.”24 El catedrático y diputado (entre los años 1977 y 1989) Óscar Alzaga juzgó así el sistema electoral: “El sistema electoral español es absolutamente original, e infinitamente más original de lo que parece a primera vista, y es bastante maquiavélico. Es 22 23 24 Carrillo, Santiago (1978): El año de la Constitución, Crítica, Madrid, pp. 84 y 85. Fernández De La Mora, Gonzalo (1987): Op. cit., p. 94. Osorio, Alfonso (2000): pp. 352-354. Pedro María Fernández Barbadillo 312 original. Lo es porque el procedimiento se basa en la Ley de 1908 [se refiere a la Ley de 1907], y es bastante maquiavélico porque la ley actual es esencialmente una reproducción del Decreto-ley del 77, y tal Decreto, formalmente pactado por el Gobierno predemocrático con las fuerzas de la oposición, fue elaborado por expertos, entre los cuales tuve la fortuna de encontrarme, y el encargo político real consistía en formular una ley a través de la cual el Gobierno pudiese obtener mayoría absoluta. Puesto que los sondeos preelectorales concedían a la futura Unión de Centro Democrático un 36-37% de los votos, se buscó hacer una ley en la que la mayoría absoluta pudiese conseguirse con alrededor del 36-37%. Y con un mecanismo que en parte favorecía a las zonas rurales, donde en las proyecciones preelectorales UCD era predominante frente a las zonas industriales, en las que era mayor la incidencia del voto favorable al Partido Socialista (...). [Además,] se procuraba que el logro de la mayoría absoluta para el Partido Socialista estuviera situado no en el 36-37%, sino en el 39-40%.”25 En una carta escrita a Leopoldo Calvo-Sotelo cuando éste era presidente del Gobierno (1981-1982), Osorio, fuera ya de UCD e incorporado a Coalición Democrática, describe las desviaciones que causa la regla D’Hondt. “En las últimas encuestas de opinión, a pesar de tu alta cotización, AP está en el 11%. Es mucho, muchísimo; nunca había alcanzado esa cota. Eso supone casi dos millones de votos y más de veinte diputados. Y supone –y eso es grave– que con la regla d’Hondt en la mano te arrebata a ti, si vas sólo con la UCD, bastantes más escaños que se van al PSOE. Sumados los votos de la UCD y AP, por la misma regla d’Hondt, el incremento de escaños es notable. Pero es que además esa suma por vía de coalición –nunca de unión o de federación– aporta nuevos votos de los abstencionistas; nuevos y numerosos.”26 A las críticas de los partidos de izquierda sobre la prima en diputados a las provincias poco pobladas, que habían dado la mayoría a UCD, replicó el citado Alzaga en un discurso pronunciado en el Congreso en junio de 1978: “Si se tiene en cuenta que al reducir el número de tres diputados a dos, uno de los efectos que posiblemente se producirá consistirá en que en varias de las provincias que el 15 de junio eligieron tres Diputados logró uno el PSOE, pero al descender tales distritos a tan sólo dos electos, muy posiblemente este partido no alcanzará ningún Diputado. Es decir, la reducción del mínimo a dos, amén 25 26 Cita tomada de Montero Gibert, José Ramón y Lago Peñas, Ignacio, (2005), p. 287. Osorio, Alfonso (2000): p. 392. Dónde viven los españoles. La asignación de escaños del Congreso desde 1977 a 2008 313 de molestar a las provincias que resultasen afectadas, podría no beneficiar tanto a los partidos políticos de izquierda, como algunos calculan.”27 En las elecciones generales de los años 80 y 90, la prima en diputados al partido ganador se fue atenuando. Después de las elecciones de 1977 y 1979, en las que la UCD quedó primera con menos del 35% de los sufragios, ningún partido ha vencido con un porcentaje tan pequeño. El resultado más bajo lo obtuvo el PSOE en las elecciones de 1993, con un 38,78%. Hay que destacar que el sistema electoral español, diseñado desde el poder para beneficiar al Gobierno, al igual que ha ocurrido en otros países, no ha impedido la victoria de la oposición. De las circunscripciones que tenían adjudicados tres diputados en 1982, que eran ocho, una más de las que los tenían en 1977 y 1979 porque Cuenca había perdido uno de sus cuatro escaños originales, en cinco de ellas quedó primero el PSOE: Cuenca, Guadalajara, Huesca, Palencia y Teruel. En las otras tres, Ávila, Segovia y Soria, venció Coalición Popular. En ninguna triunfó el partido que organizó esas elecciones y había diseñado ese mapa electoral. Estas declaraciones del ex presidente Felipe González resumen mucho de lo ya dicho por nosotros arriba: “La ley electoral (…) sigue siendo la que pensó el centro derecha en el poder, que provenía del régimen anterior, para mantener la hegemonía política durante cierto tiempo. El sistema prima el voto de las hectáreas sobre el de las personas, en la vieja creencia de la derecha de que el sufragio rural le favorece más que el urbano. Es una ley anterior a la Constitución, sirvió ya para las primeras elecciones, en el 77, y básicamente no se ha cambiado desde entonces. Pero en una aparente paradoja, la primera mayoría absoluta que esa legislación produjo fue para nosotros en 1982.”28 *** Como hemos visto, los partidos perjudicados por la normativa electoral vigente han tratado de modificarla, aunque sin éxito. A sus propuestas se oponen los dos grandes partidos nacionales (UCD y PSOE, primero, y AP/PP y PSOE, después) y los partidos hegemónicos de ámbito regional (PNV y CiU), que son los beneficiados por el actual sistema. En abril de 2008, el Grupo Mixto del Congreso registró, a instancias de UPyD, una proposición de ley de reforma de la LOREG que proponía: 27 Alzaga Villaamil, Óscar (1978): Comentario sistemático a la Constitución Española de 1978, Ediciones del Foro, Madrid, p. 452. 28 González, Felipe y Cebrián, Juan Luis (2001): El futuro no es lo que era. Una conversación, Aguilar, Madrid, p. 25. 314 Pedro María Fernández Barbadillo — Subir el número de diputados al máximo permitido por la Constitución: 400. — Convertir la comunidad autónoma en circunscripción en vez de la provincia. — Distribuir los diputados en dos listas: 198 elegidos en el ámbito autonómico y 200 en una única circunscripción de carácter nacional. Para participar en el reparto de estos 200 diputados, las candidaturas tendrían que obtener votos válidos emitidos en un conjunto de comunidades autónomas cuya población sume al menos el 65% del total de la población oficial de España. El pleno del Congreso votó esta proposición a los dos años y medio, en septiembre de 2010, y sólo obtuvo dos votos a favor. El 27 de junio de 2008, el Gobierno encomendó al Consejo de Estado la elaboración de un informe sobre las principales propuestas de reforma del régimen electoral general y su ajuste al marco constitucional como su funcionalidad. El Consejo de Estado cumplió el encargo gubernamental y entregó su informe en febrero de 200929. Citando a varios expertos, este informe sostiene que “las provincias de población superior a 775.000 habitantes30 aproximadamente están infrarrepresentadas (…), siendo mayor la relación habitantes/ escaño a medida que aumenta la población de la circunscripción”. Una de las propuestas que contiene el informe es la reducción del mínimo por provincia a un diputado. Con ello, si bien “se mejoraría la igualdad de voto pero, al menos en tales circunscripciones, se acentuarían los efectos mayoritarios del sistema electoral, si bien la proporcionalidad global del sistema se incrementaría”. En esta línea, el catedrático Roberto Blanco Valdés señala: “la relevancia (del) dato de que en nuestro sistema electoral para el Congreso 32 de sus distritos tengan seis o menos de seis escaños asignados, pues ello significa que en todos y cada uno de ellos cualquier fórmula electortal proporcional ve condicionada, y constreñida, su capacidad de mantener la proporcionalidad entre el reparto de los votos y los escaños. (…) No es por ello de extrañar que algunos especialistas españoles en derecho y/o sociología electoral hayan llegado a subrayar que, visto en conjunto, el sistema vigente en España para la elección del Congreso de los Diputados no resulta, en realidad, un sistema proporcional, por más que así lo exija el artículo 68 de la Constitución, sino más bien, teniendo en cuenta sus efectos desproporcionados, un sistema electoral que debería ser incluido dentro del grupo de los mayoritarios (…) 29 http://www.consejo-estado.es/pdf/REGIMEN-ELECTORAL.pdf. 30 Estas provincias son diecinueve, según el censo del INE de 2009: Madrid, Barcelona, Valencia, Alicante Sevilla, Málaga, Murcia, Cádiz, Vizcaya, La Coruña, Baleares, Asturias, Las Palmas, Santa Cruz, Zaragoza, Pontevedra, Granada, Córdoba y Tarragona. Dónde viven los españoles. La asignación de escaños del Congreso desde 1977 a 2008 315 que tienden a otorgar una muy notable prima de ventaja, (…) a los partidos más votados.”31 *** Pese a todo lo anterior, en la relación entre la ley electoral y la representación, no podemos olvidar que los mayores casos de desigualdad se dan en España en las legislaciones autonómicas. En todas las legislaturas de las Cortes Generales ha sido el partido más votado el que ha tenido más escaños y el que ha formado Gobierno. En cambio, en varias comunidades el primer partido ha quedado en la oposición, como le ocurrió al PP gallego en 2005 debido al pacto entre el PSdeG-PSOE y el BNG en el Parlamento regional y también al PNV en 2009, después de que el PSE-EE-PSOE y el PP pactaran un programa común de gobierno. En las elecciones de 2003 al Parlamento catalán, el PSC-PSOE obtuvo 8.000 votos más que el segundo partido, CiU, pero menos escaños por una norma electoral, contenida en el Estatuto de autonomía entonces vigente, que primaba a las provincias catalanas menos pobladas, donde CiU es el primer partido32. Los socialistas, con 1.031.454 votos, obtuvieron 42 escaños; CiU, con 1.024.425, les superó con 46. Veamos brevemente tres legislaciones electorales autonómicas. La Ley 5/1990, de 15 de junio, de elecciones para el Parlamento vasco mantiene la distribución de paritaria de escaños entre las tres provincias de la comunidad, establecida en el Estatuto de autonomía (Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre). Álava tiene los mismos 25 parlamentarios que Vizcaya, pese a que esta última provincia cuadruplica la población de la primera. El Parlamento vasco “lisa y llanamente se articula en base a este factor territorial haciendo tabla rasa de los niveles de población. Lo que no era en la Constitución sino un factor corrector legítimo, se trueca en el Estatuto en el criterio principal y único”33. Además, la ley estableció un límite mínimo del 5% para que un partido entrara en el reparto de escaños en una circunscripción, pero el Gobierno vasco hizo aprobar en 2000, mediante la ley 6/2000, de 4 de octubre una reforma de un único artículo, que rebaja el límite del 5% al 3%, para, de esa manera, asegurar la presencia de Izquierda Unida, socio del PNV, en la cámara 31 Blanco Valdés, Roberto (2003): La Constitución de 1978, Alianza, Madrid, p. 128. 32 Disposición transitoria cuarta: “En tanto una Ley de Cataluña no regule el procedimiento para las elecciones al Parlamento, éste será elegido de acuerdo con las normas siguientes: (…) 2. Las circunscripciones electorales serán las cuatro provincias de Barcelona, Gerona, Lérida y Tarragona. El Parlamento de Cataluña estará integrado por 135 Diputados, de los cuales la circunscripción de Barcelona elegirá un Diputado por cada 50.000 habitantes, con un máximo de 85 Diputados. Las circunscripciones de Gerona, Lérida y Tarragona elegirán un mínimo de seis Diputados, más uno por cada 40.000 habitantes, atribuyéndose a las mismas 17,15 y 18 Diputados, respectivamente”. 33 Mancisidor Artaraz, Eduardo (1985): «El sistema electoral de la Comunidad Autónoma Vasca», Revista de Estudios Políticos, núm. 46, julio-octubre, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, p. 572. 316 Pedro María Fernández Barbadillo vasca. Por tanto, el PNV, que había introducido la barrera del 5%, la eliminó cuando le convino. La Ley 8/1985, de 13 de agosto de elecciones al Parlamento de Galicia fija el número de diputados de la cámara en 75, de los que a cada provincia corresponden 10, con independencia de su población, cuando los habitantes de Orense son un tercio de los de La Coruña y los de Lugo un 40% de los registrados en Pontevedra. Es decir, el territorio gallego elige más parlamentarios que los propios gallegos, cosa que no sucede en las Cortes, donde dos tercios de los escaños se asignan en función del censo de cada provincia. A lo anterior hay que unir la existencia de una barrera del 5% de los votos válidos por circunscripción. El régimen electoral de la comunidad de Canarias está fijado en su propio Estatuto (Ley Orgánica 10/1982, de 10 de agosto), y es el más desigual. En su disposición transitoria primera, distribuye los 60 escaños de la siguiente manera: 15 por cada una de las islas de Gran Canaria y Tenerife, ocho por La Palma, ocho por Lanzarote, siete por Fuerteventura, cuatro por La Gomera y tres por El Hierro. Esta última tiene una población en torno a los 10.000 habitantes, mientras que la de Tenerife supera las 850.000 personas. Además, establece como requisito para participar en el reparto de escaños un mínimo del 30% de los votos válidos emitidos en la circunscripción insular o bien el 6% de los votos válidos emitidos en la comunidad. Contra esta norma, el Defensor del Pueblo interpuso un recurso de inconstitucionalidad, pero el Tribunal Constitucional consideró estas barreras constitucionales34. Por último, dos leyes autonómicas, la Ley 9/1995, de 24 de abril de la Región de Murcia y la Ley 14/1986, de 26 de diciembre, sobre régimen de elecciones a la Junta General del Principado de Asturias dividen esas regiones uniprovinciales en diversas circunscripciones (cinco en el caso de Murcia y tres en el de Asturias), con lo que dificultan la entrada de partidos nuevos. IV. EL DESARROLLO SE DESPLAZA AL SUR Y AL MEDITERRÁNEO Los decretos de disolución y convocatoria de las Cortes que exige la LOREG al Gobierno, como hemos dicho arriba, permiten conocer las oscilaciones de la población. El Real Decreto-Ley 33/2008, de 14 de enero, de disolución de las Cortes Generales y de convocatoria de elecciones para la IX Legislatura establecía el siguiente número de escaños. 34 STC 225/1998, de 23 de noviembre. Dónde viven los españoles. La asignación de escaños del Congreso desde 1977 a 2008 317 Álava 4 Lérida 4 Albacete 4 Logroño 4 Alicante 12 Lugo 4 Almería 6 Madrid 35 Asturias 8 Málaga 10 Ávila 3 Melilla 1 Badajoz 6 Murcia 10 Baleares 8 Navarra 5 Barcelona 31 Orense 4 Burgos 4 Palencia 3 Cáceres 4 Palmas, Las 8 Cádiz 9 Pontevedra 7 Castellón 5 Santander 5 Ceuta 1 Salamanca 4 Ciudad Real 5 Sta. Cruz Tnf. 7 Córdoba 6 Segovia 3 Coruña, La 8 Sevilla 12 Cuenca 3 Soria 2 Gerona 6 Tarragona 6 Granada 7 Teruel 3 Guadalajara 3 Toledo 6 Guipúzcoa 6 Valencia 16 Huelva 5 Valladolid 5 Huesca 3 Vizcaya 8 Jaén 6 Zamora 3 León 5 Zaragoza 7 318 Pedro María Fernández Barbadillo Al comparar la tabla anterior con la correspondiente a las elecciones de 1977, las provincias cuya asignación de diputados ha variado, por arriba o por abajo en esos 31 años, son las siguientes: PROVINCIAS 1977 2008 Variación Alicante 9 12 +3 Almería 5 6 +1 Asturias 10 8 -2 Badajoz 7 6 -1 Baleares 6 8 +2 Barcelona 33 31 -2 Cáceres 5 4 -1 Cádiz 8 9 +1 Córdoba 7 6 -1 Coruña, A 9 8 -1 Cuenca 4 3 -1 Girona 5 6 +1 Guipúzcoa 7 6 -1 Jaén 7 6 -1 León 6 5 -1 Lugo 5 4 -1 Madrid 32 35 +3 Málaga 8 10 +2 Murcia 8 10 +2 Ourense 5 4 -1 Palmas, Las 6 8 +2 Pontevedra 8 7 -1 Soria 3 2 -1 Tarragona 5 6 +1 Toledo 5 6 +1 Valencia 15 16 +1 Vizcaya 10 8 -2 Zamora 4 3 -1 Zaragoza 8 7 -1 Dónde viven los españoles. La asignación de escaños del Congreso desde 1977 a 2008 319 En 1977, la población registrada en España era de 36.079.655 personas y el censo electoral de 23.583.762; en 2008, la población de derecho ascendía a 45.200.737 y el censo electoral a 35.072.20935. Gran parte de este aumento, como sabemos, se debe a la inmigración y a las nacionalizaciones concedidas en los últimos años, que suman varios cientos de miles de personas, unas por ser descendientes de españoles y otras simplemente por vivir varios años legalmente en nuestro territorio. Por ello, ninguna provincia tiene menos población en este año que en 1977, pero sí que ha crecido menos, es decir, que es menos atractiva tanto para los nuevos como para los viejos españoles. Entre unas y otras elecciones, 40 escaños han cambiado de circunscripción y las afectadas han sido 29 provincias, de las que 17 han perdido uno o dos representantes y otras 12 han ganado, dos de ellas hasta tres diputados. Este primer dato muestra ya la concentración de más habitantes en menor superficie, con lo que se deduce que está aumentando la despoblación de numerosas zonas del país, desde León hasta Córdoba. De acuerdo con los datos y las citas aportados en páginas atrás, la proporcionalidad está subiendo en unas pocas provincias, mientras que en otras, más numerosas, se impone la distribución mayoritaria. En consecuencia, están creciendo los desequilibrios del sistema electoral español. Cuando los vizcaínos elegían a diez diputados, los partidos con representación parlamentaria fueron hasta seis (PNV, PSOE, Herri Batasuna, PP, Euskadiko Eskerra y Eusko Alkartasuna) en las elecciones de 1989; sin embargo, en las últimas, ya con ocho diputados, sólo fueron tres esos partidos. En Asturias el cambio ha sido más drástico. Con diez y nueve diputados en la circunscripción, cuatro partidos recibieron escaños en las elecciones de 1977, 1979, 1986 y 1989; en las dos elecciones celebradas con ocho escaños, sólo han sido dos. Si procesamos los datos por comunidades autónomas, que no existían en 1977, los cambios serían los siguientes: COMUNIDADES 1977 2008 Variación Andalucía 59 61 +2 Aragón 14 13 -1 Asturias 10 8 -2 Baleares 6 8 +2 Canarias 13 15 +2 Cantabria 5 5 = Castilla y León 35 32 -3 Castilla La Mancha 21 21 = 35 Datos de la web del Ministerio de Interior: http://www.elecciones.mir.es/MIR/jsp/resultados/ index.htm. 320 Pedro María Fernández Barbadillo Cataluña 47 47 = Extremadura 12 10 -2 Galicia 27 23 -4 Madrid 32 35 +3 Murcia 8 10 +2 Navarra 5 5 = País Vasco 21 18 -3 Rioja, La 4 4 = Com. Valenciana 30 34 +4 Ceuta 1 1 = Melilla 1 1 = En algunas comunidades, se compensa la pérdida de diputados de unas provincias (Barcelona, Jaén, Córdoba) con ganancias en otras (Tarragona, Málaga, Almería), con lo que las preferencias de los españoles incluso en ámbitos regionales quedan patentes. En Andalucía, el interior agrícola, pierde fuerza en relación con la costa, dedicada al turismo y a nuevas industrias, y en Cataluña lo hace Barcelona en beneficio de Tarragona y Gerona. El dato más impresionante es el de Galicia: no sólo es la comunidad que más diputados ha perdido, cuatro, sino que éstos se reparten de manera igualitaria entre todas las provincias, ya que en 2008 los nueve diputados asignados a La Coruña disminuyeron a ocho. La representación de Asturias ha disminuido un 20%; la de Extremadura, un 16,6%; la de Galicia, un 14,8%; y el País Vasco, un 14,3%. En cambio, la representación de los habitantes de Baleares ha aumentado en un 33,3%; la de Murcia, en un 25%; la de Canarias, en un 15,4%; y la de la Comunidad Valencia, en un 13,3%. Al trasladar al mapa (Mapa 1) los cambios, se aprecia que las provincias perjudicadas se sitúan, de manera predominante, en la costa cantábrica y atlántica del norte, así como en el interior. Pontevedra, La Coruña, Lugo, Orense, Asturias, León y Zamora han perdido diputados. También lo han hecho Vizcaya y Guipúzcoa. En la costa cantábrica sólo la provincia de Santander, ahora Cantabria36, mantiene la misma asignación de escaños que en 1977. Las otras provincias con representación menor son Barcelona, Soria, Cuenca, las dos extremeñas, Zaragoza, Jaén y Córdoba, todas interiores, salvo la catalana. En las últimas elecciones, Soria pasó a ser la provincia con menor número de diputados, dos, pues se le ha retirado uno; entre 1977 y 2008 su censo electoral ha pasado de 73.992 personas a 77.366. Asturias y Vizcaya, las únicas a las que 36 El cambio de denominación se produjo con la promulgación del Estatuto de autonomía: Disposición final de la Ley Orgánica 8/1981. Dónde viven los españoles. La asignación de escaños del Congreso desde 1977 a 2008 321 en 1977 se les adjudicaron 10 diputados, han perdido dos cada una. El mismo número ha perdido Barcelona, pero se nota mucho menos porque mantiene 31 actas. Las beneficiadas por el mayor crecimiento de población son las provincias que se extienden a lo largo de la costa entre el estrecho de Gibraltar y Francia (salvo Granada y Castellón, que mantienen los mismos diputados que recibieron en 1977, y Barcelona), más los archipiélagos y el Gran Madrid, es decir, Madrid y Toledo. Incluso vemos en el mapa una curiosa compensación. Siete provincias del noreste de la España peninsular que limitan entre ellas han perdido todas un diputado y hasta dos; ocho en total. En el otro extremo de la mediana, las provincias de Valencia, Alicante, Murcia y Almería han ganado siete escaños. Como prueba de su pujanza, Madrid se ha situado como la provincia más poblada de España. En 1977 ese puesto correspondió a Barcelona, a la que se atribuyeron 33 escaños; en segundo lugar, estaba Madrid, con 32 escaños. En las elecciones de 2004, Madrid ganó un diputado más, con lo que la relación entre ambas es de Madrid con 35 representantes y Barcelona con 32. Otra provincia que ha crecido en tres diputados es Alicante, que ha pasado de nueve a 12. ¡Un crecimiento de un tercio! El censo de esta provincia se ha duplicado en 30 años, al haber pasado de 556.525 personas a 1.194.053. El mismo fenómeno se da en Murcia, cuyo censo ha pasado de 450.752 electores a 969.923. Salvo Extremadura, las comunidades que han perdido representación se encuentran en la que se consideraba la media España más rica y desarrollada, mientras que las que la han aumentado están en la España menos desarrollada. Aragón y Castilla y León aparecen como regiones de lento declive, que se frena por los focos de Valladolid y Zaragoza, más en el caso castellano su condición de territorio de desahogo de Madrid: inmensas extensiones de terreno donde la población se agrupa en unas pocas ciudades. Galicia, Asturias y el País Vasco son las regiones donde la decadencia se está viviendo de manera imparable. Al distribuirse los escaños en 1977, Barcelona, Vizcaya y Asturias no eran sólo provincias con gran peso demográfico en España, sino que, además, eran ricas por sus industrias: minería, siderurgia, textil, astilleros... Treinta años más tarde, las han superado en importancia económica Madrid, Valencia, Alicante, Murcia y Baleares, volcadas en sectores como el financiero, el turístico, el agrícola especializado, el informático... El recinto ferial construido en 198037 en Madrid por las instituciones locales ha rebasado en número de ferias y facturación a la veterana Fira de Barcelona y el puerto de Valencia dobla al de Barcelona en el movimiento de contenedores. 37 Un decreto de 1943 fijaba las condiciones para organizar ferias y éstas se limitaban a Barcelona, Bilbao, Valencia y Zaragoza. Hubo que esperar a su derogación en la democracia para la construcción del Ifema. Ver *ucas, Fermín (2003): «Las ferias, motor de desarrollo», revista Economistas, núm. 95, Colegio de Economistas de Madrid, 2003, p. 99. 322 Pedro María Fernández Barbadillo La cornisa cantábrica se halla en riesgo de convertirse en una zona subvencionada o mendiga38, dependiente de las transferencias de fondos externas para mantener el nivel de vida de unas poblaciones que están estancadas por la emigración, por la baja natalidad y por la renuencia de los inmigrantes a instalarse en esas provincias. En un artículo publicado en 1988 con el título de «La decadencia del Norte», Pedro de Silva, entonces presidente del Principado de Asturias, escribió que “mientras en el indicado trienio 1985-1987 la población ocupada en el conjunto nacional creció casi un 10%, cuatro regiones de la España peninsular experimentan crecimientos inferiores al 1%: el País Vasco, Cantabria, Asturias y Galicia”39. Las tres provincias más pobladas de esta zona de España son Asturias, Vizcaya y La Coruña. Por mucho que su población sea ahora mayor que en la década de los 70, ésta ha decrecido en comparación con el total nacional y es de mayor edad. Jaén, Cáceres o Lugo han sido siempre provincias pobres, poco desarrolladas; Asturias, La Coruña y Vizcaya han sido, en cambio, polos de atracción de industrias, inversiones y profesionales. La ciudad coruñesa de El Ferrol, conocida por sus astilleros y su puerto, ha retrocedido en magnitudes demográficas sesenta años: su censo de 1950 ascendía a 77.030 vecinos y el de 2009 era de 74.273 vecinos. La ciudad vizcaína de Baracaldo, también industrial, registró en 1983 su mayor número de habitantes: 119.380 habitantes; pero en 2009 había bajado a 98.460. Y el municipio asturiano de Mieres, dedicado a la minería, tuvo 70.871 vecinos en 1960 y ha bajado a 44.070 en el último censo. Estas regiones, con la desaparición de empresas, la marcha de los grupos integrados por gentes de formación más cualificada y jóvenes40, junto con la desmoralización colectiva, pueden quedar apartadas del desarrollo general. Enumeremos varios casos inversos en la otra costa. Sagunto (Valencia), población industrial dedicada a la siderurgia, siguió creciendo pese a haber atravesado una fuerte reconversión en los años 80; tenía 54.759 habitantes en el censo de 1981 y en el de 2009 los habitantes registrados eran 66.070. Cartagena, la segunda ciudad de la provincia de Murcia, tenía 172.751 habitantes en el censo de 1981 y en el de 2009 el número de éstos había subido a 38 El economista Pedro Schwartz calificó así a la región de Asturias, “Principado mendigo”, en unas declaraciones a La Voz de Asturias (14-5-1995). 39 El País, 11-3-1988. Artículo accesible en http://www.elpais.com/articulo/economia/GALICIA/ CANTABRIA/PAIS_VASCO/ASTURIAS/decadencia/Norte/elpepiopi/19880311elpepieco_4/Tes 40 Reproducimos varias noticias de periódicos regionales sobre la mengua de población y la emigración de jóvenes en el norte de España. Sobre Galicia: http://www.laopinioncoruna.es/secciones/noticia.jsp?pRef=2564_10_141852__Economia11000-jovenes-gallegos-emigran-busca-empleo y http://www.lavozdegalicia.es/hemeroteca/2007/05/05/5778416.shtml. Sobre Asturias: http://www.lne.es/secciones/noticia.jsp?pRef=1632_36_518750__Aviles-Arturo-Verano-escandalo-poblacion-salga-Asturias-trabajar y http://www.abc.es/hemeroteca/historico-04-04-2007/abc/Sociedad/ovidio-sanchez-denuncia-que-25000-jovenes-abandonan-asturiaspor-falta-de-oportunidades_1632365910298.html. Sobre Vizcaya: http://www.elcorreodigital.com/vizcaya/prensa/20070428/otros/carreras-prestigioconcentran-mayor_20070428.html Dónde viven los españoles. La asignación de escaños del Congreso desde 1977 a 2008 323 215.186. Roquetas de Mar (Almería), el tercer municipio en importancia de su provincia ha quintuplicado su población entre 1981, cuando tenía 18.891 habitantes, y 2009, en que registró 82.665. Aportamos la evolución del censo en las tres principales provincias del norte peninsular. Incluimos 2004 para mostrar que, si hasta ahora su crecimiento demográfico era inferior al de la media española, desde los últimos años ha comenzado su decrecimiento. AÑO 1977 AÑO 2004 Censo % Censo % local respecto local respecto a total a total nacional nacional AÑO 2008 Censo % local respecto a total nacional Asturias 783.206 3,30% 986.352 2,85% 982.224 2,80% Coruña1 731.499 3,09% 1.053.738 3,05% 1.068.416 3,05% Vizcaya 3,16% 974.742 2,82% 956.692 2,73% 749.572 Fuente: Ministerio de Interior Compárense estos datos con el crecimiento de tres provincias mediterráneas que en las primeras elecciones tenían menos población que las del norte y ahora han alcanzado una similar. AÑO 1977 AÑO 2004 Censo % Censo % local respecto local respecto a total a total nacional nacional AÑO 2008 Censo % local respecto a total nacional Alicante 556.525 2,35% 1.154.729 3,34% 1.194.053 3,40% Málaga 569.535 2,42% 1.033.409 2,99% 1.077.516 3,07% Murcia 1,90% 941.145 2,72% 969.923 2,76% 450.752 Fuente: Ministerio de Interior Las tres provincias cantábricas han perdido cinco diputados y las tres mediterráneas han ganado siete. Pedro María Fernández Barbadillo 324 Por último, añadimos la evolución de las dos circunscripciones más pobladas. AÑO 1977 AÑO 2004 AÑO 2008 Censo % Censo % Censo % local respecto local respecto local respecto a total a total a total nacional nacional nacional Madrid 2.744.152 11,64% 4.458.540 12,99% 4.489.813 12,80% Barcelona 3.004.988 12,68% 4.007.330 11,59% 3.980.124 11,35% Fuente: Ministerio de Interior Las últimas proyecciones de evolución de población en España elaboradas por el Instituto Nacional de Estadística (INE) para el decenio comprendido entre 2010 y 2020, y conocidas el 7 de octubre de 2010, muestran una intensificación de las tendencias ya señaladas41. Según el INE se registrarán decrecimientos poblacionales en cinco comunidades autónomas: Principado de Asturias (–3,2%), País Vasco (–2,0%), Castilla y León (–1,9%), Galicia (–1,6%) y La Rioja (–1,3%), todas, salvo esta última, ya han sufrido pérdida de diputados en los últimos años. Se calcula que entre 2010 y 2019, las regiones en las que más disminuirá la población serán Galicia (–108.211 personas), Castilla y León (–92.933), Asturias (–57.244) y el País Vasco (–42.591) En el lado del crecimiento de la población, se situarán Castilla-La Mancha (+6,4%), Baleares (+6,4%), Murcia (+6,0%), Navarra (+5,5%), la Comunidad de Madrid (+5,4%) y Andalucía (+5,0%), con lo que todas, salvo Navarra, mantendrían el crecimiento comenzado hace varias décadas. De todo lo anterior podemos deducir que el eje de la España más desarrollada se está desplazando del Cantábrico y del valle del Ebro al centro de la Península y al Mediterráneo, unidos por el corredor entre Valencia y Madrid y ahora hasta por AVE. Una de las consecuencias de la pérdida progresiva de diputados es el menor peso político de las provincias afectadas en las Cortes. A los partidos no les interesan las provincias con cuatro o menos parlamentarios, salvo que haya posibilidad de alterar el reparto de éstos. En las dos semanas de campaña electoral oficial de las últimas elecciones generales el secretario general del PSOE, José Luis Rodríguez Zapatero, visitó 15 provincias42 para pedir el voto: no hubo ninguna por debajo de los cinco diputados. En la misma campaña, el 41 http://www.ine.es/prensa/np623.pdf. El informe completo se puede consultar, en http://www. ine.es/jaxi/menu.do?type=pcaxis&path=%2Ft20%2Fp269%2F2010-2020&file=pcaxis&L=. 42 http://www.elmundo.es/elmundo/2008/02/14/eleccionesgenerales/1203018818.html, consultado el 14 de octubre de 2010. Dónde viven los españoles. La asignación de escaños del Congreso desde 1977 a 2008 325 presidente del Partido Popular, Mariano Rajoy, acudió a veintidós provincias43, de las que tres elegían cuatro escaños cada una, Álava, Burgos y Orense, y una, Teruel, tres; el motivo de esa atención es que en las cuatro su partido podía conseguir un diputado más con un puñado de votos. Donde se unen la baja representación y la inexistencia de perspectiva de cambio de los electores, los políticos no viajan acompañados de caravanas, promesas y periodistas. Así, Soria, Palencia, Zamora, Cuenca, Guadalajara, Cáceres, Ávila, Albacete, Salamanca, Segovia, Lugo y Huesca quedan cada vez más apartadas de las inversiones públicas y del interés general. Muestra del escaso valor que se concede a esas circunscripciones es que los grandes partidos las suelen usar para garantizarse la elección de diputados cuneros. Por el contrario, en la citada campaña electoral, Rodríguez Zapatero y Rajoy visitaron en total quince de las diecisiete provincias que envían siete o más diputados al Congreso. PROVINCIAS QUE GANAN Y PIERDEN DIPUTADOS (1977-2008) Fuente: elaboración propia con datos del Congreso y el Ministerio de Interior V. CONCLUSIONES De los grandes países europeos por población, España es el que tiene una cámara baja más pequeña “raquítica”, según los profesores Francesc de Carreras y Josep M. Al Bundestag los alemanes envían 622 diputados; la Asamblea fran 43 http://www.elmundo.es/elmundo/2008/02/14/eleccionesgenerales/1203018208.html, consultado el 14 de octubre de 2010. 326 Pedro María Fernández Barbadillo cesa la componen 577 parlamentarios; el Sejm polaco tiene 460 diputados; la Cámara de Diputados italiana cuenta con 630 miembros; a la Cámara de los Comunes del Reino Unido acuden 646 parlamentarios; la Duma rusa la constituyen 450 diputados; y la Asamblea de Portugal, país con casi la cuarta parte de habitantes que España, tiene 230 miembros. Encima, de los 350 diputados que existen en la actualidad, 102 están asignados al territorio (dos por provincia, con independencia de los habitantes de ésta, más uno por Ceuta y otro por Melilla). Quedan entonces sólo 248 diputados que se prorratean en función de la magnitud de la población en cada provincia. Entre las elecciones de 1977 y 2008, 40 diputados cambiaron de circunscripción, más del 16%. Seguramente, si el número de diputados adjudicados a las circunscripciones en función de la población fuera mayor (por ejemplo, reduciendo a uno solo el parlamentario que debe tener cada provincia, tal como ha propuesto el Consejo de Estado), los cambios también lo habrían sido. En los 31 años estudiados, algunas provincias han doblado el número de sus habitantes. Los datos muestran que de las 17 provincias que han perdido uno o dos escaños, diez de ellas se encuentran al norte del río Duero, en la España tenida por más desarrollada y próspera. El aumento de la población se centra en la costa mediterránea, los dos archipiélagos y el área de Madrid. Junto a este hecho sociológico y económico, no podemos ignorar que hay otro de carácter constitucional y político. La legislación preconstitucional sobre el régimen electoral, que se ha incorporado al ordenamiento legislativo democrático, justificó la imposición de dos diputados por provincia en la pretensión de “suaviza[r] en alguna medida los efectos de nuestra irregular demografía”. En estas tres décadas, las diferencias en función de la población se han acentuado entre las regiones. Semejante desigualdad repercute en la representación ciudadana a través de los partidos. Se han propuesto diversas medidas para solucionar o al menos atenuar estas diferencias, que constituyen uno de los elementos que reducen la legitimidad del régimen constitucional entre los españoles. En su informe de 2009, el Consejo de Estado mencionó varias de ellas: — Sustituir la provincia por la comunidad autónoma como circunscripción. — Aumentar el número de diputados del Congreso a 400. — Reducir el mínimo obligatorio de diputados por provincia a uno. — Emplear otras fórmulas matemáticas en vez de la fórmula D’Hondt. — Asignar los escaños mediante el censo electoral y no mediante la población de derecho. — Implantar un colegio nacional para la elección de un número variable de diputados (50 y hasta 100). Algunas de estas propuestas pueden realizarse sin excesivas trabas legales, pues sólo necesitarían de una reforma de la LOREG, una ley orgánica, para la que basta la mayoría absoluta en el Congreso. Sin embargo, los partidos que Dónde viven los españoles. La asignación de escaños del Congreso desde 1977 a 2008 327 se benefician del actual sistema no tienen ningún incentivo para modificar la situación. ¿Será necesario un derrumbe del régimen político como el que se vivió en Italia o un gobierno de coalición como el británico, donde el aliado perjudicado por la ley electoral, pero convertido en imprescindible por obra de las matemáticas, imponga a su socio mayor esa condición? VI. BIBLIOGRAFÍA Alzaga Villaamil, O. (1978): Comentario sistemático a la Constitución Española de 1978, Ediciones del Foro, Madrid. Arias-Salgado, R. (2010): «¿Reforma electoral o constitucional?», revista Cuadernos de Pensamiento Político, núm. 28, 2010, Fundación FAES, Madrid. Blanco Valdés, R. (2003): La Constitución de 1978, Alianza, Madrid, 2003. Carrillo, S. (1978): El año de la Constitución, Crítica, Madrid, 1978. Fernández De La Mora, Gonzalo: Los errores del cambio, Plaza y Janés, 4ª ed., Barcelona, 1987. González, F. Y Cebrián, J. L. 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LA UNIVERSALIDAD DEL SUFRAGIO.—V. LAS ELECCIONES LIBRES. RESUMEN En este trabajo, al hilo las recientes reformas de la LOREG (LL.OO. 2 y 3/2011, de 28 de enero) y las elecciones autonómicas y locales de mayo de 2011, los autores se acercan a los elementos y principios fundamentales del régimen electoral, un ámbito en el que sin duda resulta obligado el consenso entre las diferentes fuerzas políticas. Y lo hacen partiendo de su plasmación cinematográfica, una vez que el cine, herramienta didáctica de primer orden, va encontrando hueco cada vez más amplio en el seno de nuestras enseñanzas. PALABRAS CLAVE: Régimen electoral. Derecho de sufragio. Elecciones. Cine. I. INTRODUCCIÓN1 Las elecciones autonómicas y locales de mayo pasado tenían una importancia política indudable. Se ponían en juego destacados feudos de unos y otros partidos; de hecho, algunas Comunidades Autónomas en las que se ce H Luis A. Gálvez Muñoz, Profesor Titular de Derecho Constitucional, Universidad de Murcia. Fernando Reviriego Picón, Profesor Titular de Derecho Constitucional, UNED. 1 Este trabajo se enmarca dentro de los proyectos de investigación El régimen jurídico de la jornada electoral (DER2009-13249/JURI) y Constitución y Globalización: transformaciones del Estado Constitucional y Constitucionalismo (DER2009-10375/JURI), subvencionados por el Ministerio de Educación y Ciencia. 330 Luis A. Gálvez Muñoz y Fernando Reviriego Picón lebraban elecciones no habían cambiado de color político desde su acceso a la autonomía2. Pero tenían una relevancia añadida ya que se contemplaban desde una óptica más amplia; a la luz de las encuestas los resultados podrían tener consecuencias en el diseño y estrategia de las siguientes elecciones generales3. Durante un tiempo, se llegó a asociar su posible anticipación en función de cuáles fueran los resultados definitivos. Esta incógnita ya quedó despejada, no obstante, poco antes del inicio de la campaña electoral con el anuncio del Presidente del Gobierno, en la reunión del Comité Federal del PSOE, de no proceder a una disolución anticipada, a la par que manifestaba su intención de no presentarse de nuevo como candidato a la Presidencia del Gobierno. Otro de los temas principales fue la posible participación de la denominada “izquierda abertzale”, en este caso bajo la denominación Sortu. Como es bien sabido la Sala del 61 del Tribunal Supremo denegó mediante Auto de 23 de marzo de 2011 su inscripción en el Registro de Partidos Políticos, aunque en esta ocasión con una importante división en su seno: siete magistrados de los dieciséis que componen la sala entendieron que sí se daban las condiciones para proceder a dicha inscripción, y así lo pusieron de manifiesto en un detallado voto particular. Si bien en otros momentos había trascendido la existencia de posiciones diversas entre los magistrados, ello no se había traducido en la emisión de voto particular alguno. Tras esta decisión se articuló una coalición electoral, en la que participaron Eusko Alkartasuna y Alternatiba Eraikitzen, denominada Bildu. Impugnadas sus listas, la Sala del 61 procedió a su anulación, también con una importante división (nueve votos frente a seis). Recurrida en amparo tal decisión el Tribunal Constitucional procedió a su estimación (STC 62/2011, de 5 de mayo) por vulneración del art. 23.2 CE, permitiéndose así la concurrencia de la coalición a las elecciones (la decisión se tomó también aquí por estrecho margen, seis votos a cinco) Sin querer profundizar en estas cuestiones, cabe apuntar que los límites de la actuación de los partidos y su eventual disolución se encuentra presente en el debate jurídico político de la última década4, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos5. 2 Así, Castilla La Mancha (J. Fuentes, 1982/1983 —como presidente preautonómico—, J. Bono, 1983-2004 y J.M. Barreda Fontes, 2004-2011) y Extremadura (J.C. Rodríguez Ibarra (1982-2007 —hasta marzo de 1983 como presidente preautonómico— y G. Fernández Vara, 2007-2011). Únicamente en el período preautonómico encontraríamos tendencias distintas (A. Fernández Galiano y G. Payo Subiza en Castilla La Mancha y L. Ramallo García y M. Bermejo Hernández en Extremadura, todos ellos de la UCD). 3 Singular interés tenían en el ámbito local los resultados que podían obtenerse en Andalucía, Comunidad que, como es sabido, no celebraba elecciones autonómicas. 4 Entre los trabajos más recientes que han abordado esta temática de forma monográfica, puede verse la obra colectiva de Corcuera Atienza, J., Tajadura Tejada, J., y Vírgala Foruria, E.: La ilegalización de partidos políticos en las democracias occidentales, Dykinson, Madrid, 2008; e Iglesias Bárez, M.: La ilegalización de partidos políticos en el ordenamiento jurídico español, Comares, Granada, 2008. 5 Recordemos que el TC en la sentencia que resolvió el recurso de inconstitucionalidad planteado contra esta ley, señaló entre otras argumentaciones que “el art. 6 CE contiene una configuración constitucional de partido: en la Constitución, un partido, para merecer la condición de tal, ha de poder ser expresión del pluralismo político y, por lo tanto, no es constitucionalmente rechazable que un partido que con su actuación ataca al pluralismo, poniendo en peligro total o parcialmente la subsistencia del orden democrático, incurra en causa de disolución” (STC 48/2003, de 12 de marzo). Elecciones, Derecho y Cine; una visión integradora 331 Elecciones, por los que a las municipales hace referencia, en las que podían votar por primera vez, con la firma de los acuerdos de reciprocidad, casi un millón y medio de personas; nacionales de Bolivia, Cabo Verde, Chile, Colombia, Ecuador, Islandia, Noruega, Nueva Zelanda, Paraguay y Perú. Su influencia en los resultados electorales es una incógnita todavía, en espera de los oportunos estudios sociológicos. Nada se habló en este campaña, por el contrario, de un tema que también acaparó en su momento debates de todo tipo: la composición equilibrada de mujeres y hombres en las listas electorales, derivada de las previsiones de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, plasmadas en la incorporación de un apartado bis al artículo 44 de la LOREG6. Una cuestión sobre la que ya se ha pronunció nuestro Tribunal Constitucional en su STC 12/2008, de 29 de enero7. Recordemos que el Alto Tribunal, partiendo de que no nos encontraríamos ante una medida de acción positiva (la exigencia legal no hace referencia a un mínimo de mujeres en las listas electorales sino a un mínimo de hombres o de mujeres, una fórmula de “equilibrio de sexos”) apoyó la legitimidad constitucional de dicha previsión, tras analizar la posible injerencia que supone en la libertad ideológica o de expresión de los partidos políticos o en el propio derecho de asociación8. Hay que decir también que en estas elecciones han sido aplicadas las dos recientes reformas de la LOREG aprobadas en enero pasado9. Por un lado, la LO 2/2011, de 28 de enero, que ha supuesto una amplia batería de modificaciones de muy diverso tenor: se han reformado cuestiones meramente técnicas para dar más precisión a la normativa vigente; también cuestiones terminológicas o cuantitativas; de igual forma otras serie de modificaciones más sustanciales como las referidas al censo, al intento de reforzar las garantías para evitar los empadrona 6 En estas elecciones de 2011 la exigencia prevista en el artículo 44 bis era aplicable también a los municipios con residentes superior a tres mil habitantes (Disp. Trans. 7.ª de la LOREG introducida por la LO 3/2007, de 22 de marzo. 7 Sobre esta sentencia puede verse Ruiz-Rico Ruiz, G.: “Paridad y acción positiva en el Derecho Electoral autonómico”, Gálvez Muñoz, L. A., (Coord.): El Derecho electoral de las Comunidades Autónomas. Revisión y mejora, CEPC, Madrid, 2009; Biglino Campos, P.: “Variaciones sobre listas de composición equilibrada”, Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 28, 2008 y “La composición equilibrada de las candidaturas electorales: primeras experiencias”, Estudios en homenaje al profesor Gregorio Peces-Barba, vol. 1, Dykinson, Madrid, 2008; Martínez Alarcón, L.: “Comentario a la STC 12/2008”, Teoría y Realidad Constitucional, n.º 22, 2008; Álvarez Rodríguez, I., y Torres Muro, I.: “Iguales, pero separados. Las cuotas electorales ante el Tribunal Constitucional (STC 12/2008, de 29 de enero)”, Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, n.º 7, 2008. 8 Una argumentación reproducida en la STC 13/2009, de 12 de enero, dictada al amparo del recurso de inconstitucionalidad interpuesto frente a la Ley del Parlamento Vasco para la igualdad de hombres y mujeres. 9 La anterior reforma de la LOREG (L.O. 8/2010, de 4 de noviembre) no será de aplicación hasta las próximas elecciones generales en tanto que sólo incidía en las elecciones al Senado (candidaturas y papeletas). Esta reforma fue aprovechada, ya que como se sabe el Pisuerga pasa por Valladolid, para introducir una segunda en la LOTC en materia de cobertura de vacantes o renovación de magistrados sobre la que tenemos ciertas dudas (más allá de críticas de técnica legislativa), pero que no corresponde ahora desarrollar. 332 Luis A. Gálvez Muñoz y Fernando Reviriego Picón mientos de conveniencia o fraudulentos10, o las relativas a las campañas electorales (incidencia de los poderes públicos, reducción de la publicidad y propaganda, emisoras de televisión privada), etc. Por otro, la LO 3/2011, de 28 de enero11, relativa a cuestiones atinentes a la presentación de candidaturas sucesoras o continuadoras de un partido ilegalizado, ampliándose entre otras cuestiones el plazo de presentación del recurso y el plazo para que el Tribunal Constitucional resuelva los eventuales recursos, así como introduciendo una nueva causa de incompatibilidad sobrevenida para representantes electos de candidaturas presentadas por partidos, o por federaciones o coaliciones de partidos declarados posteriormente ilegales por sentencia judicial firme, salvo que voluntariamente y de modo expreso e indubitado rechacen las causas que motivaron la ilegalización de la formación bajo cuya lista concurrieron a las elecciones. Apuntado lo anterior, señalar que con estas notas pretendemos acercarnos a los elementos y principios fundamentales del régimen electoral. Y queremos hacerlo partiendo de su plasmación cinematográfica, una vez que el cine, herramienta didáctica de primer orden, va encontrando hueco cada vez más amplio en el seno de nuestras enseñanzas. II. El RÉGIMEN ELECTORAL Y EL DERECHO DE SUFRAGIO Las elecciones son la técnica fundamental del Estado democrático de nuestros días, de democracia representativa, de tal modo que sin ellas éste no puede afirmarse ni funcionar. Es claro, pues, que tienen como función fundamental, ante todo, articular un sistema de representación de los ciudadanos. Pero, al hilo de ello, cumplen otras dos relevantes funciones: hacen posible la formación de los Gobiernos (en sentido amplio) y dotan de legitimidad al conjunto del sistema político. Son las tres clásicas funciones de las elecciones, resumidas en la tríada de “producir representación, gobierno y legitimidad”12. Frente a las elecciones, el peligro de las dictaduras y el poder absoluto, y elecciones que derivan en dictaduras. En formato de cuento, cabe recordar la escena de Persépolis (2007, Marjane Satrapi, Vincent Paronnaud) en que el padre relata a la niña como llegó el padre del Sha al poder…“—¿Por qué quieres crear una República si podrías ser emperador...? es mejor que ser Presidente, tendrás todos los poderes…”. La celebración de las elecciones es uno de los principales y más difíciles retos que tienen ante sí los titulares del poder público estatal, en consonancia con la centralidad que tienen en el régimen democrático actual; su articulación 10 Cuestión que no resulta extraña y que incluso no es desconocida tampoco en la jurisprudencia de nuestro alto tribunal (recordemos las SSTC 148 y 149/1999, de 4 de agosto); sobre este punto puede verse Reviriego Picón, F.: “Los empadronamientos de conveniencia: picaresca censal y recurso contencioso electoral”, Revista de las Cortes Generales, n.º 47, 1999. 11 La separación en dos cuerpos normativos, aprobados a la par, de la reforma a una misma norma (la LOREG) se ha debido en esta ocasión al diferente apoyo parlamentario a las propuestas. La primera de ellas trajo como causa el Informe de la Subcomisión creada en el seno de la Comisión Constitucional del Congreso aprobado en junio de 2010. 12 Carreras, F., y Vallés, J. M.ª: Las elecciones, Blume, Barcelona, 1977, pp. 19-32. Elecciones, Derecho y Cine; una visión integradora 333 no es, como cabe suponer, nada fácil, pues requiere, inevitablemente, la realización de diversos actos por parte de una pluralidad de sujetos. Estos actos han de ser regulados de forma minuciosa por el ordenamiento a fin de que las elecciones puedan llevarse a cabo de manera eficaz. Resulta, por ello, del todo punto necesario establecer un complejo conjunto de normas que prevea, ordene y garantice de forma adecuada y coherente tanto la participación de los ciudadanos y los partidos políticos en el proceso electoral, como la organización por parte de los poderes públicos de numerosos medios personales y materiales y de diversos procedimientos, mecanismos y actos jurídicos. Ese conjunto de normas que regulan las elecciones a los órganos representativos de carácter político es lo que se conoce usualmente con el nombre de Derecho Electoral o Régimen Electoral, el cual constituye una parte esencial del Derecho Constitucional13. Se puede decir que forma parte de la clave de arco del sistema constitucional en su conjunto, pues afecta de lleno a la ordenación de la legítima conquista del poder, una de las cuestiones esenciales en toda organización política y, por supuesto, en la estatal del momento presente14. La importancia material del Derecho electoral guarda plena correlación con el sistema de fuentes que lo integran, pues buena parte de sus normas —y desde luego todas las relevantes— se encuentran recogidas, bien en la Constitución, bien en las leyes de mayor rango de un país, lo que nos remite, en los países que prevén esta figura, a la categoría de las leyes cuasiconstitucionales u orgánicas, que exigen mayoría reforzada para su aprobación y modificación15. Un ámbito, pues, en el que resulta obligado el consenso, aunque este no siempre funcione. Como apuntó Alzaga sobre el consenso de las leyes orgánicas después de la primera legislatura, la lucha partidista desbordó las barricadas de papel convirtiendo de ordinario “tan sustanciales supuestos de legislación cualificada por su condición de orgánica en simples armas electorales, montadas, de la mano de los partidos menores, para ser utilizadas en la apertura de la batalla de los correspondientes comicios contra el gran partido opositor de turno”, aunque como destacó inmediatamente a continuación resulta obligado mencionar alguna excepción, como el amplio consenso que arropó la Ley Orgánica 5/1985 de Régimen Electoral General”16. Y la importancia del Derecho Electoral se plasma también en el plano axiológico. Es importante advertir que el Derecho electoral no es en modo alguno un Derecho neutro. Las normas responden a ciertos valores o principios mate13 La cuestión de la relación entre el Derecho Electoral y el Derecho Constitucional no es, sin embargo, pacífica. A título de ejemplo, García Soriano, M.ª V.: Elementos de Derecho Electoral, 3.ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 25. 14 Sobre la relevancia de esta cuestión vid. Schumpeter, J.: Capitalismo, socialismo y democracia, Claridad, Buenos Aires, 1946, pp. 311-327. 15 Véase el detallado trabajo de Arévalo Gutiérrez, A.: “Fuentes del derecho electoral: Constitución española, Ley orgánica de régimen electoral general, Estatutos de Autonomía, Leyes autonómicas, otras normas de desarrollo, doctrina de la Junta Electoral Central y jurisprudencia constitucional”, Estado democrático y elecciones libres: cuestiones fundamentales de derecho electoral, Pascua Mateo, F., (Coord.), Thomson-Cívitas, Madrid, 2010. 16 Alzaga Villaamil, O.: Del consenso constituyente al conflicto permanente, Trotta, Madrid, 2011, p. 79. 334 Luis A. Gálvez Muñoz y Fernando Reviriego Picón riales que se convierten en una especie de señas de identidad y que guardan, por otra parte, una estrecha relación con los principios que fundamentan la misma democracia. De hecho, se pueden considerar como las condiciones de democraticidad de las elecciones17. ¿Cuáles estos principios? No es fácil concretarlos en una lista cerrada y perfectamente definida, pues se formulan de modo diferente en los diversos textos normativos18. No obstante, a nuestro juicio, y haciendo un esfuerzo de síntesis, cabe resumirlos en la universalidad del sufragio, la periodicidad de los procesos electorales y la libertad de la elección de los representantes. De acuerdo con ello, las elecciones, para poder legitimar un régimen democrático, han ser periódicas, por sufragio universal y libres. En los próximos apartados de este trabajo nos vamos a ocupar de examinar brevemente el significado de estos principios y de plasmar, aunque sea en una mínima expresión, su reflejo en el cine. Antes de hacerlo, sin embargo, y a fin de tener una visión completa del Derecho Electoral, parece conveniente detener un momento la mirada en su contenido. La definición que hemos dado ante de Derecho Electoral como el sector del ordenamiento jurídico que se ocupa de regular las elecciones políticas, por más que breve y directa y que nos permite acercarnos rápidamente a su objeto, es también, por otro lado, poco descriptiva y explicativa y, en consecuencia, escasamente clarificadora a la hora de conocer su contenido. Por ello, si queremos avanzar en este terreno, debemos dar un paso más y ensayar otras definiciones. Así, desde una perspectiva más descriptiva, se puede decir que el Derecho Electoral es el conjunto de normas que, en desarrollo del derecho de sufragio, se ocupan de regular los elementos que configuran el sistema electoral y los actos e instrumentos que integran el procedimiento electoral. Esta definición, mucho más rica, responde a la idea de que el Derecho Electoral tiene como base el derecho de sufragio, reconocido como sabemos de forma universal, y que éste ha de ejercerse en elecciones cuya celebración impone a los poderes públicos dos tipos de medidas: a) Una, configurar un sistema electoral que permita otorgar la representación política. Éste está formado por el conjunto de elementos que estructuran el voto de los ciudadanos y permiten su traducción en escaños: el tamaño o magnitud del órgano a elegir, la circunscripción o distrito electoral, la fórmula electoral o procedimiento de traducción de los 17 De esta cuestión se ha ocupado la doctrina francesa. Vid., por ejemplo, Masclet, J. C.: Droit electoral, PUF, París, 1989, pp. 18-20. 18 Constituciones (por ejemplo, art. 23.1 CE), declaraciones internacionales de derechos (por ejemplo, el art. 21.3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948). Vid. también el 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966; y el artículo 3 del Protocolo Adicional, de 20 de marzo de 1952, al Convenio (Europeo) para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950. Elecciones, Derecho y Cine; una visión integradora 335 votos en escaños, la barrera o umbral electoral y la modalidad del voto o forma de expresión del sufragio). Se trata de la parte eminentemente política del Derecho Electoral, pues condiciona el comportamiento del electorado y los resultados de la elección; cada elemento es susceptible de distintas soluciones y el que se opte por una u otra alternativa no es indiferente en términos de efectos políticos19. b) Y dos, establecer un procedimiento electoral que ordene y garantice la libre expresión de la voluntad de los ciudadanos. Este procedimiento está integrado por normas muy distintas, que, desde una perspectiva dinámica, pueden contemplarse en un proceso, el llamado proceso electoral, también denominado como procedimiento electoral en sentido estricto20; este proceso está formado por diversos y muy numerosos actos que, según el momento en que tienen lugar y su naturaleza, se pueden clasificar en cuatro grandes fases: inicial (convocatoria electoral), preparatoria (articulación de diversos medios materiales y personales, presentación de candidaturas, campaña electoral), decisoria (votación) y final (escrutinio, recursos, reparto de escaños, proclamación de electos, recurso contencioso-electoral)21. Este conjunto normativo no tiene el carácter político que el anterior, siendo conocido como la parte técnica, instrumental o administrativa del Derecho Electoral, pero ello no le resta importancia, pues de su correcto diseño y funcionamiento depende que las elecciones se desarrollen de forma adecuada, con arreglo a los estándares democráticos22. Son, pues, tres, las piezas fundamentales que componen el armazón jurídico-electoral: el derecho de sufragio, el sistema electoral y el procedimiento electoral. De ellas, la más importante es, indudablemente, la primera, pues, 19 Hay que tener presente, además, que la configuración del régimen electoral, en una o en otra dirección, puede afectar también a diversos y muy relevantes elementos del sistema político, como el sistema de partidos. vid. Duverger, M.: L’influence des systèmes electoraux sur lea vie politique, A. Colin, París, 1957. Vid también Vallés, J. M.ª, y Bosch, A.: Sistemas electorales y gobierno representativo, Barcelona, Ariel, 1997, especialmente pp. 115-251; Pallarés Porta, F.: “Sistema electoral y sistema de partidos”, Parlamento y sistema electoral. VI Jornadas de la Asociación Española de Letrados de Parlamentos, Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 61-83; y Martínez Sospedra, M., Marco Marco, J. J., y Uribe Otarola, A.: Sistemas electorales. Un estudio comparado, Tirant lo Blach, Valencia, 2007, pp. 147-160. 20 Los dos términos son corrientes en la doctrina. Vid., por ejemplo, Astarloa Huarte-Mendicoa, I.: “Procedimiento electoral”, en Aragón Reyes, M., y Aguado Renedo (Dirs.), Temas básicos de Derecho Constitucional, t. I, Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011, pp. 291-292; y García Soriano, M.ª V.: Elementos…, op. cit., p. 25. 21 Existen diferentes clasificaciones en la doctrina. Vid., por ejemplo González Hernández, J. C.: Derecho electoral español, Tecnos, Madrid, 1996, pp. 88-89. 22 Sobre esta cuestión vid. Gálvez Muñoz, L. A.: “El voto por correo: ¿una nueva reforma?”, Revista de Derecho Político, n.º 52, 2001, pp. 252 y 254; y Santolaya Machetti, P.: Manual de procedimiento electoral, 4.ª edición, Ministerio del Interior-Secretaría General Técnica, Madrid, 1999, p. 38. 336 Luis A. Gálvez Muñoz y Fernando Reviriego Picón sobre la misma se construyen las demás23; es, precisamente, por ello, por lo que vamos a centrar nuestra atención ahora, de forma específica, en ella24. ¿Y en qué consiste el derecho de sufragio? Se trata de un derecho complejo y difícil de definir, si bien existe un consenso doctrinal amplio en caracterizarlo con sus vertientes activa y pasiva: el derecho a votar o a participar como elector en las elecciones, también llamado de capacidad electoral activa; y el derecho a ser votado, es decir, a participar como candidato en las elecciones, presentando o formando parte de la correspondiente candidatura. Estos dos aspectos son, sin duda, los más relevantes, pero no los únicos a tener en cuenta. Así cabe citar: el derecho a no votar25, en todos aquellos ordenamientos, como el nuestro, donde el ejercicio del derecho de sufragio no es obligatorio26; el derecho a estar inscrito en el censo electoral, en la medida en que, como sabemos, esta inscripción es condición imprescindible para el ejercicio del sufragio27; el derecho a la efectiva toma de posesión del cargo para el que se ha sido elegido, siempre que se cumplan los requisitos legalmente previstos, como realizar una declaración de actividades o prestar promesa o juramento de acatamiento a la Constitución28; el derecho a mantenerse en el cargo durante el tiempo que corresponda29, salvo que se incurra en una de las causas de remoción legalmente previstas, las cuales han de ser coherentes con la naturaleza de la función representativa; no lo es, por ejemplo, el cese o la expulsión de un partido político30; y el derecho a ejercer las funciones inherentes al cargo (ius in officium), sin que pueda vaciarse su contenido, se estorbe su ejercicio o se coloque a unos representantes en condiciones inferiores a otros31. Estos cinco aspectos o manifestaciones del derecho de sufragio tienen un carácter secundario o subordinado respectos de los dos antes citados y considerados como básicos (sufragio activo y pasivo), de tal forma que pueden reconducirse en ellos: los dos primeros al sufragio activo y los otros tres al pasivo. No obstante, todos son imprescindibles; unos y otros están estrechamente 23 Hasta tal punto que, en ocasiones, ambas expresiones se entienden como equivalentes, convirtiéndose el derecho de sufragio en una especie de acepción estricta del Derecho Electoral. Sobre esta cuestión vid., entre otros: Nolhlen, D.: “Derecho electoral”, en Diccionario Electoral, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1990, p. 211; Braunias, K.: Das Parlamentarische Whalrecht, vol. II, De Gruyter, Berlín, 1932; Jiménez De Cisneros, F. J.: Ley electoral, Presidencia del Gobierno. Dirección General de Estudios y Documentación. Subdirección General del Documentación, Madrid, 1983, p. 11; y González Hernández, J. C.: Derecho electoral…, op. cit., p. 13. 24 Sobre la centralidad del sufragio en el Derecho Electoral vid. Aragón Reyes, M.: “Democracia y representación. Dimensiones subjetiva y objetiva del derecho de sufragio”, en Corts. Anuario de Derecho Parlamentario, núm. 9, 2000, pp. 37 y ss. 25 STC 208/1989, de 14 de diciembre. 26 El sufragio es un derecho en sentido estricto en la mayoría de los ordenamientos, pero no en todos; en algunos es una obligación, cuyo incumplimiento genera consecuencias jurídicas desfavorables, de mayor o menor entidad. 27 STC 154/1988, de 21 de julio. 28 SSTC 101/1983, de 18 de noviembre y 119/1990, de 21 de junio. 29 SSTC 10/1983, de 21 de febrero, 32/1985, de 6 de marzo y 136/1989, de 19 de julio. 30 SSTC 5/1983, de 4 de febrero, 10/1983, de 21 de febrero, y 28/1984, de 27 de enero. 31 STC 90/2005, de 18 de abril. Elecciones, Derecho y Cine; una visión integradora 337 relacionados, por lo que la vulneración de uno puede suponer la violación de otro, tal y como ha reconocido nuestra jurisprudencia constitucional32. Todas estas cuestiones, de una u otra manera, han tenido reflejo cinematográfico. Sobre el derecho de sufragio activo, cabe recordar en The Queen (2006, Stephen Frears) el diálogo inicial entre Isabel II (Helen Mirrer) y su retratista mientras contemplan por televisión la apertura de las mesas y tras decirle éste a la monarca que acaba de ejercer su derecho al voto señala aquella: “—Le envidio por poder votar.. No por el hecho de marcar una casilla, que sería bonito experimentar, pero la pura dicha de ser… parcial... —Sí, uno olvida que como soberana no tiene derecho a voto... en todo caso le confieso que no voy a tener pena por usted tal vez no pueda votar, pero el Gobierno es suyo –Si, creo que es un pequeño consuelo”. También la interesante El voto es secreto (2001, Babak Payami), con esa urna electoral que cae del cielo y el viaje por el desierto para que los ciudadanos puedan ejercer su derecho. El voto como “alegría ciudadana” como refleja Amanece que no es poco (1988, José Luis Cuerda), cuando tras el voto de un ciudadano (de los “nacidos espontáneamente” de la tierra…) llega a hacer uso de su derecho: “—Esto sí que es llegar y besar el santo... acabo de llegar al mundo como quien dice y lo primero ¡hala a votar!... a ejercer de ciudadano con pleno derecho... ¡qué adelanto!… por cierto padre que me dejaron allí al muerto..”. En nuestro cine también, pero sin ese signo de comedia, podemos destacar El diputado (1978, Eloy de la Iglesia) con las elecciones de junio del 77 —también abordadas en El disputado voto del Sr. Cayo (1986, Antonio Giménez Rico)—, primeras tras cuatro décadas de dictadura. Nos quedamos con la sonrisa de satisfacción del candidato a Diputado, Roberto Orbea (José Sacristán), finalmente elegido, en el momento de ejercer su derecho al voto. El censo, aunque más tangencialmente, también se muestra en ocasiones; o la importancia de estar censado. En tono de comedia, cabe recordar la escena de El último hurra (1958, John Ford) en la que el Alcalde (Spencer Tracy) en pleno proceso electoral, no cesa de recibir la visita de ciudadanos en su despacho con diferentes quejas o solicitudes. Ante la primera visita, su única pregunta es si está censada y ante la respuesta afirmativa de su asistente señala entusiasmado “—Pues no hagamos esperar a la señora” (un Spencer Tracy en uno de esos papeles de político íntegro que tanto le caracterizaban). O la importancia de no estarlo para poder evitar también otros deberes, como servir de miembro de un jurado, El último voto (2008, Joshua Michael Stern). Recordemos, aunque aquí no hablamos de sufragio activo sino de acceso a los más elevados cargos, también en El mejor hombre (1964, Franklin Schaffner) el discurso del Presidente de los Estados Unidos, en su condición de “pato cojo”, al inicio de las primarias: “—Teníamos algunas malas costumbres en este país, y una de ellas es que un judío, un negro, un católico no podían aspirar a la presidencia. Pues bien hoy un católico puede ser Presidente (ya había llegado al 32 SSTC 32/1985, de 6 de marzo, 161/1988, de 20 de septiembre y 81/1991, de 22 de abril. 338 Luis A. Gálvez Muñoz y Fernando Reviriego Picón poder, y acaba de haber sido asesinado un año antes John Fitzgerald Kennedy) y algún día tendremos algún judío como Presidente y también tendremos un Presidente negro. Después cuando esas minorías hayan sido escuchadas disfrutaremos de un gran cambio que satisfará a la sacrificada y silenciosa mayoría, me refiero a las mujeres”. Y, por supuesto, Las bostonianas (1983, James Ivory), basada en la célebre novela de Henry James. El comienzo de Invictus (2009, Clint Eastwood) nos recuerda también un hecho no demasiado lejano: el voto de la población negra en la Sudáfrica postapartheid. Y a su cobijo, sobre el sufragio pasivo, las previsiones del artículo sexto de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en la que tras apuntarse que la Ley es expresión de la voluntad de la comunidad, y siendo iguales todos ante ella “todos son igualmente elegibles para todos los honores, colocaciones y empleos, conforme a sus distintas capacidades, sin ninguna otra distinción que la creada por sus virtudes y conocimientos”. Ius ad officium.. pero también Ius in officium. Por otra parte, hay que tener presente que, de alguna forma, con las elecciones nos encontramos ante una pregunta, sencilla y compleja a la par: ¿quién es el mejor para el puesto? O, y esto es muy diferente, ¿quién es el mejor candidato para las elecciones?, ¿quién es el que puede sacar un mejor rédito electoral? Recientemente hemos podido ver el planteamiento del debate en estos términos tan rudimentarios con ocasión de las primarias en el PSOE de Madrid para elegir el candidato a las elecciones de este año. La pregunta era curiosa: ¿quién es el mejor candidato para ganar, aunque puede que no sea el que se considere como el mejor gestor, el mejor presidente? ¿Quién resulta más vendible ante la ciudadanía? El mejor hombre (1964, Franklin Schaffner) aborda esta cuestión de forma directa, en la pugna en unas elecciones primarias. Se hace desde diferentes perspectivas y en diversos momentos partiendo de las propias condiciones del candidato. Sobre esas condiciones, sobre su cercanía, capacidades intelectuales, empatía con el electorado podemos ver al inicio de la película el curioso diálogo sobre la personalidad del propio candidato (Henry Fonda) “—¿Cree que la gente confiará en un intelectual como usted?”, pregunta el periodista. “—Como dijo Bertrand Russell, en las democracias las personas creen que tiene que temer menos de un estúpido que de un inteligente. Es del estúpido del que hay que temer”. La respuesta del periodista no puede ser más reveladora “—Bertrand ¿qué?”. Del mismo tenor, con idéntico actor protagonista y con un objetivo final similar (en ambos casos el fondo de la película es la sucesión presidencial, con presidentes con enfermedades terminales no declaradas y que fallecen en el momento culmen de la película), aunque aquí se trataba del nombramiento de un alto cargo (comparecencia ante la subcomisión del Senado norteamericano para valorar su eventual idoneidad como posible Secretario de Estado), cabe recordar la pregunta de uno de los Senadores al candidato en Tempestad sobre Washington (1962, Otto Preminger) “—Usted es lo que se dice un sesudo intelectual, ¿verdad?”. La respuesta aquí es igual de imaginativa que en la otra película “—Soy un intelectual y lo soy con premeditación. Puede decirse que pertenezco a la flor de la intelectualidad, voy desprendiendo polen por todas partes”. Elecciones, Derecho y Cine; una visión integradora 339 Desde otro planteamiento bien diverso pero que se incardina en el mismo debate, el otro de los candidatos en El mejor hombre (1964, Franklin Schaffner), apunta su cercanía al pueblo, su procedencia de los escalones más bajos (en crítica al candidato acomodado y de clase alta) señalando “—Me parece que es algo grande que en un país como éste alguien como yo pueda estar hablando a todos los que forman el auténtico pueblo, Salvo en América ¿podría un hombre de familia pobre aspirar al trabajo más importante del mundo? Yo conozco la gente de este país porque soy uno de ellos. Pienso como ellos y lucho por lo que creo”. De mucho interés, también, El candidato (1972, Michael Ritchie). Candidatos que bien puede surgir de la nada, por un cúmulo de casualidades y absurdos, como en Bienvenido Mister Chance (1979, Hal Ashby), pero también prefabricarse, como en Caballo de Troya (2008, Charles Binamé), o —en la línea, de ésta, aunque de mejor factura cinematográfica— en El mensajero del miedo (2004, Jonathan Demme) o aquella de idéntico título, dirigida por John Frankenheimer medio siglo antes33. Desde otra perspectiva, Ciudadano Bob Roberts (1992, Tim Robbins), con un cantante de folk que aspira al acta de senador. En clave irónica, sobre la capacidad de los políticos, no nos resistimos a recordar aquella frase de Hot Shots 2 (1993, Jim Abrahams) del Presidente estadounidense Thomas “Tug” Benson (Lloyd Vernet Bridges) cuando le dicen “—Querrán demostrar que usted es un incompetente”, a lo que responde el Presidente sin inmutarse asombrado por la amenaza “—Eso también puedo demostrarlo yo”. Debate, claro está, inserto en nuestra democracia de partidos que, recordemos, fue explicada certeramente por García Pelayo como una adaptación del principio democrático a las nuevas coyunturas históricas y concretamente a la masificación del ejercicio de los derechos democráticos y al hecho de que la sociedad en la tiene que transcurrir el proceso democrático es una sociedad organizacional34. Entrando en otras manifestaciones del sufragio, en The Queen (2006, Stephen Frears) podemos ver también tras las elecciones, en el peculiar modelo británico, el momento en que el vencedor de las elecciones, Tony Blair (Michael Sheen), acude a Palacio ante Isabel II “—Es usted mi décimo Primer Ministro, Sr. Blair. El primero, por supuesto, fue Winston Churchill, se sentó en su silla. Con levita y sombrero de copa.”. Una frase del guionista que curiosamente atrajo para sí el propio Tony Blair en sus memorias de idéntica manera, recibiendo ciertas críticas por el plagio. Tras ello, el encargo de gobierno: “—Si no hay nada más creo que ambos tenemos asuntos que atender (le hace un gesto para que se arrodille) –Majestad, mi partido ha ganado las elecciones y por eso vengo a pedir su permiso para formar Gobierno –Sr. Blair, Sr. Blair (en tono condescendiente).. soy yo la que pregunta. Recae en mi el deber como su soberana 33 El estreno de la versión de J. Frankenheimer debió posponerse tras el asesinato de J. F. Kennedy en noviembre de 1963. 34 García Pelayo, M.: El Estado de Partidos, 1986; y Las transformaciones del Estado contemporáneo, 1982. 340 Luis A. Gálvez Muñoz y Fernando Reviriego Picón de invitarle a ser Primer Ministro y formar Gobierno en mi nombre. Y si acepta, la costumbre es decir si —Sí”. Más allá de las elecciones, también un rápido apunte sobre las designaciones directas. Así, por ejemplo, también en El Gatopardo (1963, Luchino Visconti) cuando se ofrece al Príncipe un nombramiento como Senador: “—Después de la feliz anexión, quería decir de la fausta unión de Sicilia al reino de Cerdeña, es la intención del Gobierno de Turín proceder al nombramiento de algunos ilustres sicilianos como senadores del reino. Vuestro nombre ha sido de los primeros. Un hombre ilustre por su antigüedad, por el prestigio personal de quien lo lleva, por sus méritos científicos, por la actitud tan digna y liberal asumida durante los recientes acontecimientos... el Gobierno confía en vuestro consentimiento..” “—Explicadme… ser Senador, ¿Qué significa? ¿Qué es en realidad’ ¿Un título honorífico como condecoración?” “—Pero, príncipe, ¡el Senado es la Alta Cámara de nuestro reino! En tal cámara se examinan, discuten, aprueban o rechazan algunas leyes que el Gobierno propone para el progreso del país”. O en Caballero sin espada (1939, Frank Capra) con la designación directa como Senador (en sustitución del fallecido), del ingenuo Jefferson Smitt (James Stewart) por el Gobernador del Estado con un oscuro objetivo: apoyar un plan de recalificación de unos terrenos en los que se quiere construir una presa (terrenos comprados previamente para la obtención de un “pelotazo”). El Gobernador se mueve entre las presiones del Comité que quiere un candidato y los del grupo que comanda (junto al Director del periódico que maneja los hilos en la sombra) que pretenden otro más manejable (“—Un perdedor nato. Actuará como una foca amaestrada”). La designación se produce tras una entretenida cena familiar con su mujer e hijos, encerrándose justo después para tomar con buen criterio tal decisión; y para ello, nada mejor que una moneda. El Gobernador (Guy Kibbe) se plantea la duda en voz alta y en la tranquilidad de su despacho: “—Henry Hill... Horace Miller…Cara Hill…Cruz Miller” (la moneda cae de canto justo junto al periódico en que sale el nombre del explorador/líder de la juventud que han apuntado sus hijos en la cena): Jefferson Smith. Al día siguiente de la decisión el Gobernador trata de justificar ante el Director del periódico y el otro Senador del Estado (Claude Rains): “—¡Un cazador de ardillas para el Senado de los Estados Unidos…¡ —Escucha Jim, Un tonto entre los tontos... un gran patriota que recita a Lincoln y Jefferson de memoria… el hombre perfecto. Nunca ha estado en la política. No se enteraría de la jugada ni en dos años. —Pero... ¡¡hiciste el nombramiento sin consultarme... no me consultaste…!! ”. El éxito de taquilla de la película se acompañó de las críticas de muchos políticos que vieron mal esa denuncia de corrupción, y también del Club de la Prensa nacional. Al hilo de esta última película no podemos menos que recordar la polémica suscitada cuando el ex Gobernador de Illinois Rod Blagojevich, acusado de corrupción, pretendió nombrar al Senador (en realidad lo puso a pública “subasta”) que había de sustituir al Presidente Barak Obama hasta entonces representante en el Senado por dicho Estado. Como tantas veces ocurre, y tantas veces hemos apuntado en estas notas la realidad supera la ficción. Elecciones, Derecho y Cine; una visión integradora 341 III. LA PERIODICIDAD DE LAS ELECCIONES Este principio, elemento consustancial de la democracia, es el más básico y más fácil de definir de todos. No supone otra cosa que la necesidad de celebrar elecciones al órgano representativo de que se trate cada cierto tiempo; este tiempo puede ser mayor o menor, pero normalmente suele estar fijada en cuatro o cinco años (Alemania o España por ejemplo para el primer caso, Italia o Reino Unido para el segundo)35. Esta característica se funda en el propio carácter representativo del Parlamento. Es preciso que la representación política se renueve para que la composición de la Cámara esté en concordancia con la realidad del cuerpo electoral que le sirve de base; los Parlamentos son órganos representativos de carácter permanente de renovación periódica36. Además, hay que tener en cuenta que su fundamento último se encuentra en el principio de temporalidad del poder, propio de todo sistema democrático y que se extiende a todos los órganos, instituciones y cargos políticos37, salvo las excepciones expresamente previstas en los textos constitucionales, como es el caso de la Corona en España o de los jueces del Tribunal Supremo en los Estados Unidos38. El principio de periodicidad electoral tiene su manifestación más directa en el acto de la convocatoria de las elecciones, en virtud del cual se pone en marcha el proceso electoral. Este acto se produce en dos supuestos: por extinción del mandato del órgano representativo y por disolución anticipada del mismo, supuesto éste último que puede tener distintas causas, siendo la más habitual 35 Cita clásica al abordar estas cuestiones es aquella frase de Rousseau sobre las elecciones, las libertades y la representación de la soberanía: “El pueblo inglés cree ser libre, y se engaña; porque tan sólo lo es durante la elección de los miembros del parlamento. Después de que éstos están elegidos, ya es esclavo, ya no es nada. El uso que hace de su libertad en los cortos momentos en que la posee, bien merece que la pierda”, El Contrato Social (1762), Libro III, capítulo XV. 36 Esto es lo que explica, por otra parte, la caducidad de los trabajos parlamentarios no terminados a la finalización de la legislatura: nos encontramos ante una nueva Cámara con una composición distinta y una legitimidad actualizada, que no tiene por qué verse condicionada políticamente por la anterior. 37 La idea de temporalidad conlleva también reflexionar evidentemente sobre los tránsitos en esos períodos y la necesidad o no de una continuidad y permanencia. Recordemos cómo señalaba LOCKE, en su Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil (1690), y al hilo de reflexiones sobre la continuidad del Poder Legislativo, que, si bien no es necesario, y ni siquiera conveniente que el Poder Legislativo se encuentre siempre en funcionamiento —idea esta última que también reproduce de manera destacada Montesquieu en su obra Del espíritu de las leyes (1748)—, sí es absolutamente necesario que el Poder Ejecutivo lo esté; más adelante, y al abordar la disolución del Gobierno, apuntaba con claridad que el cese de la ejecución implicaría que el pueblo degenerara en multitud confusa, sin orden ni conexión, añadiendo con posterioridad que allí donde las leyes no se pudieran ejecutar, es lo mismo que si no hubiera leyes, y un Gobierno carente de leyes sería un misterio inexplicable en política, inconcebible al entendimiento humano e incompatible con la sociedad. Aunque de tenor diferenciado, resultarían ilustrativas, asimismo, las breves consideraciones que con anterioridad en el tiempo realizara HOBBES en su Leviatán (1651) respecto del derecho de sucesión, con el objeto de prevenir el retorno al estado de guerra. 38 Vid. Recoder de Casso, E.: “Artículo 68”, en Garrido Falla, F: “, F. (Dir.), Comentarios a la Constitución, 3.ª edición, Cívitas, Madrid, 2001, p. 1135. 342 Luis A. Gálvez Muñoz y Fernando Reviriego Picón en los sistemas parlamentarios, como el nuestro, la decisión discrecional del Presidente39. En este punto cómo no recordar a Michelet cuando rememorando la Convocatoria de los Estados Generales en 1789 apuntaba “cuando al cabo de tantos años se escucharon por primera vez estas palabras Todos se reunirán para elegir, todos presentarán sus reclamaciones, se produjo una conmoción inmensa, profunda, como un temblor de tierra; la conmoción llegaba a las regiones oscuras y mudas, donde nadie hubiera sospechado que existiese vida”40. En el terreno estrictamente cinematográfico resulta hilarante la convocatoria de elecciones en Amanece que no es poco (1988, José Luis Cuerda) provocadas porque el Alcalde no quiere “compartir” la exuberante mujer que acaba de traer al pueblo (Fedra Lorente); el pueblo exige que la mujer “sea comunal”. Ante la insistencia de todos los habitantes el Alcalde dimite..: “—Pongo mi cargo a disposición del pueblo soberano.. y mañana, elecciones generales..”. Y qué decir, en esos tránsitos, del emocionante juramento y toma de posesión en Invictus (2009, Clint Eastwood), tras las elecciones en Sudáfrica de 1994 que llevaron al poder a Nelson Mandela (Morgan Freeman) “—Yo, Nelson Rolihlahla Mandela, juro mi más absoluta lealtad a la República de Sudáfrica”—, con su complejo traspaso de poderes, visto con recelo por buena parte de la población blanca. Llegando al palacio presidencial, y viendo como se cambian los cuadros del anterior Presidente, como los asistentes recogen sus cosas, manda reunir a todos: “—Reúna a todo el personal, a todos los que no se hayan ido”. Ya reunidos “—No he podido evitar ver los despachos vacíos cuando he llegado esta mañana y todas esas cajas. Claro está que si desean marcharse están en su derecho. Y si creen de corazón que no pueden trabajar con este Gobierno es preferible que nos dejen inmediatamente. Pero si están recogiendo sus cosas porque temen que la lengua, el color de la piel, o haber trabajado para otro Gobierno les desacredita para trabajar aquí quiero decirle que no hay nada que temer. El pasado es el pasado. Hay que mirar al futuro. Necesitamos su ayuda. Queremos su ayuda. Y si deciden quedarse estarán haciendo un gran servicio a su país. Solo les pido que hagan su trabajo lo mejor que puedan y con buena voluntad. Les prometo hacer lo mismo”. Esa primera escena de desolación al llegar y al entrar en su despacho recuerda en alguna medida esa anécdota de la toma de posesión en Francia del Presidente Mitterrand a principios de los ochenta41: habiendo recibido “todo” el poder de manos de su predecesor se encontró con un panorama desolador; los muebles del Elíseo estaban vacíos y con su predecesor habían desaparecido 39 En España la Constitución contempla, para las elecciones a Cortes Generales, dos supuestos de disolución automática: el transcurso del plazo de dos meses sin producirse la investidura del Presidente del Gobierno (art. 99.5) y la continuación del procedimiento de reforma total de la Constitución o de sus partes más relevantes (art. 168). 40 Historia de la Revolución Francesa, 1848-1852. 41 Schabert, T., “Un príncipe clásico. François Mitterrand frente a una lección comparada de gobierno”, Revista de Estudios Políticos, núm. 103, 1999. Elecciones, Derecho y Cine; una visión integradora 343 también todos sus documentos42. Aunque aquí nos quedamos mejor con la primera, la de integración y mano tendida del Presidente Mandela. Y el desasosiego de la marcha y la derrota en Durante la tormenta (2009, Thaddeus O´Sullivan). IV. LA UNIVERSALIDAD DEL SUFRAGIO El principio de sufragio universal supone, ante todo, el reconocimiento a la ciudadanía en general del derecho de elegir a sus representantes. Todos los ciudadanos, por el simple hecho de serlo, poseen el derecho de voto, con independencia de su sexo, raza, lengua, religión, profesión, fortuna o cualquier otra circunstancia semejante. Esto no significa que no quepa introducir restricciones en este terreno, pero sí que cualquier requisito que se establezca deba tener una justificación objetiva y razonable, lo que, básicamente, supone, aplicar el test de proporcionalidad43. Esos requisitos son, básicamente, los mismos en todos los Estados democráticos, sin perjuicio de que presenten pequeñas variaciones en su formulación; se trata de la nacionalidad, la mayoría de edad y la capacidad política. No obstante, conviene precisar, de un lado, que, aparte de los citados, existe otro requisito (la residencia) sobre cuya exigencia difieren las legislaciones nacionales; y, de otro lado, que hay un grupo numeroso de condiciones que han tenido aplicación en el pasado (sexo masculino, capacidad económica44, etc.), pero que hoy han desaparecido, por considerarse incompatibles con el principio de sufragio universal. Sufragio censitario, sufragio universal (en España, como es bien sabido, el universal masculino, en 1890, el femenino por su parte tardaría casi medio 42 En nuestro ordenamiento la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno prescribe entre otras cuestiones que “El Gobierno en funciones facilitará el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo..”. Lo cierto es que el elemento aglutinador del problema del Gobierno cesante se reconduce prima facie a la transformación de la legitimidad gubernamental, que debe contemplarse ahora desde el prisma del traspaso de poderes y de la eficacia en la gestión; se pretende que la sucesión de un Gobierno a otro no resienta la continuidad de la acción gubernamental ni produzca disfuncionalidades en el conjunto del sistema. Se redefine la fuente de legitimidad del actor Gobierno, que le viene dada por aquel dato, sobre esta cuestión, Reviriego Picón, F.: El Gobierno cesante o en funciones en el ordenamiento constitucional español, BOE, Madrid, 2003. 43 Así, por ejemplo, Sentencia del TEDH de 1 de julio de 1997, caso Gitonas y otros c. Grecia. Vid., más en general, Goodwin-Gill, G. S.: Elecciones libres y justas, Unión Interparlamentaria, Ginebra, 2006, pp. 72 y ss. 44 Como señalaba con su fina ironía Larra sobre las exigencias económicas en el sufragio pasivo prevista en el Estatuto Real de 1834 (doce mil reales de renta para poder ser procurador): “por poco que valga un real en estos tiempos, no hay real que no valga una idea, sin contar con las muchas que hasta ahora hemos visto que no valían un real y con los varios casos en que por menos de un real daría uno todas sus ideas; bueno es siempre que haya reales en el Estamento por si acaso no hubiese ideas. Tanto mejor si hay uno y lo otro” (Dios nos asista. Tercera carta de Fígaro a su corresponsal en Paris). Hubo que aguardar a mayo de 1836 para que fuera aprobado el RD para la elección de procuradores generales del Reino; con elección directa (primera vez que así se establecía en nuestro país) y sufragio censitario. 344 Luis A. Gálvez Muñoz y Fernando Reviriego Picón siglo no en vano fueron las elecciones de 1933 las primeras en que las mujeres pudieron votar), la extensión del voto.. Un tema apuntado en diferentes momentos en la serie 14 de abril. La República (2010, Jordi Frades); desde la campaña a favor del voto femenino hasta la reseña detallada a los debates entre Victoria Kent y Clara Campoamor, etc. (véase especialmente el capítulo tercero de la serie). “—Señores diputados: lejos yo de censurar ni de atacar las manifestaciones de mi colega, señorita Kent, comprendo, por el contrario, la tortura de su espíritu al haberse visto hoy en trance de negar la capacidad inicial de la mujer. Creo que por su pensamiento ha debido de pasar, en alguna forma, la amarga frase de Anatole France cuando nos habla de aquellos socialistas que, forzados por la necesidad, iban al Parlamento a legislar contra los suyos. Yo, señores diputados, me siento ciudadano antes que mujer, y considero que sería un profundo error político dejar a la mujer al margen de ese derecho, a la mujer que espera y confía en vosotros; a la mujer que, como ocurrió con otras fuerzas nuevas en la revolución francesa, será indiscutiblemente una nueva fuerza que se incorpora al derecho y no hay sino que empujarla a que siga su camino”. El significado de este principio —que constituye la base de la democracia actual— no puede reducirse, sin embargo, al reconocimiento generalizado del derecho de sufragio. La universalidad del sufragio implica también otras importantes exigencias en distintos sectores del Derecho Electoral. La más importante es la de igualdad del sufragio, en su doble significado de proscripción del doble voto y de exigencia de que el valor o influencia del voto de cada ciudadano sea equivalente45, cuestión ésta que plantea graves conflictos en el terreno del sistema electoral y, en concreto, en el momento de definir el sistema de atribución de escaños entre las circunscripciones46. Bueno, lo primero (doble voto) salvo que el votante esté clonado (nada que ver con el voto múltiple conocido en algunos países, claro está47): recordemos así la escena hilarante de Amanece que no es poco (1988, José Luis Cuerda) donde un ciudadano que se desdobla (clona), pregunta a los integrantes de la mesa electoral —Cura (Cassen), Alcalde (Rafael Alonso) y Capitán de la Guardia Civil (José Sazatornil) —sobre quién debe o puede votar de los dos ¿él o su “desdoblado...?: “—Cual de los dos vota? O votamos los dos —(Capitán de la guardia Civil) Hombre vota tu que estarás mas espabilado —Les advierto que tiene mejor gusto, y es mas desinhibido y progresista —(Alcalde) Pues que vote el sino, porque los intereses no serán los mismos —(Cura) O que voten los dos... por lo demás esto que haces de desdoblarte... ¿porqué lo haces ahora tanto?” 45 En relación con estas dos dimensiones de la igualdad del sufragio véase en nuestra doctrina, Trujillo Fernández, G.: “El Estado y las Comunidades Autónomas ante la exigencia constitucional de voto igual”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 2, 1981, pp. 19-37. 46 Vid., entre otros muchos, Presno Linera, M.A.: El derecho de voto, Tecnos, Madrid, 2003, pp. 178 y ss.; y Sánchez Muñoz, O.: “Sistema electoral y principio de igualdad del sufragio”, en VV.AA., Parlamento y sistema electoral. VI Jornadas de la Asociación Española de Letrados de Parlamentos, Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 491 y ss. 47 Cabe recordar las circunscripciones para titulados universitarios vigentes en Gran Bretaña hasta pasada la Segunda Guerra Mundial. Elecciones, Derecho y Cine; una visión integradora 345 Con relación a la circunscripción y su determinación, en Me llamo Harvey Milk (2008, Gus Van Sant), encontramos algunas referencias interesantes. Se aborda la posible alteración de los límites de la circunscripción de cara a permitir la posible elección de un candidato homosexual. En la película la posibilidad de ese rediseño resulta visto hasta con buenos ojos; recordemos que la manipulación de los distritos electorales en función de las conveniencias políticas y los presumibles resultados, se conoce como gerrymandering, todo ello, en recuerdo de Elbridge Gerry, Gobernador del Estado de Massachusetts a principios del siglo XIX, —y posteriormente Vicepresidente de Estados Unidos—, y a su intento de dividir la fuerza de los “federalistas”. Otras exigencias de la universalidad del sufragio son su carácter directo (que exige que la elección se organice en un único grado), la facilitación de la expresión del voto (a fin de que nadie pueda desistir de votar por las complicaciones que puede plantear la emisión del voto)48, la efectividad del voto (es decir, que el sufragio emitido no se pierda o se deje de computar), la posibilidad de rectificación del censo y el control de la identidad del votante. Para el caso de personas con discapacidad, y al hilo de una de nuestras últimas reformas de la LOREG49, cabe recordar, en el cine italiano más reciente, Baarìa (2009, Giuseppe Tornatore) cuando un representante del partido acompaña a una mujer ciega (que pretende votar a la Democracia Cristiana) a la que pretende cambiar su voto para que vote a su partido, el comunista (la mujer descubre el pastel e impide la trampa “—Soy ciega, pero no tonta… me querías engañar…”). Aquí otro de los interventores comenta con sorna la de personas con discapacidad que han ido a votar acompañados por la misma persona en el rato que lleva allí. (“—Cabina número 2” indica el Presidente de Mesa, a la par que dice al acompañante “—pero respetemos la voluntad del elector…” y un segundo después hablando con sus compañeros de mesa “—dos ciegos... un cojo... y un lisiado... ¿acaso tiene una fábrica?”). Sobre el control de la identidad del votante puede verse esta misma película, que aborda a grandes trazos, desde el prisma de un pueblo siciliano, casi medio siglo de la vida italiana, desde el fascismo mussoliniano a la década de los ochenta, dejando entrever los tejemanejes de la política de postguerra. En una de las elecciones en las que el protagonista se presenta como candidato del 48 Por ejemplo, por trabajar el día de la votación, hallarse la Mesa Electoral muy alejada del domicilio, o padecer una discapacidad. 49 La LO 2/2011, de 28 de enero, reformó el apartado segundo del artículo 87 estableciendo que “2. No obstante, el Gobierno, previo informe de la Junta Electoral Central, regulará un procedimiento de votación para las personas ciegas o con discapacidad visual que les permita ejercer su derecho de sufragio, garantizando el secreto del voto, que se aplicará, en todo caso, a las elecciones al Congreso de los Diputados y al Senado, a las elecciones al Parlamento Europeo y a los supuestos de referéndum”. Recordemos que el primero de los apartados del referido artículo señala que “Los electores que no sepan leer o que, por discapacidad, estén impedidos para elegir la papeleta o colocarla dentro del sobre y para entregarla al Presidente de la Mesa, pueden servirse para estas operaciones de una persona de su confianza”. Poco después de esta reforma se elaboró también el RD 422/2011, de 25 de marzo, por el que se aprobó el Reglamento sobre las condiciones básicas para la participación de las personas con discapacidad en la vida política y en los procesos electorales. 346 Luis A. Gálvez Muñoz y Fernando Reviriego Picón Partido Comunista, con esa ironía de las películas de pane, amor e fantasia, la mujer del protagonista, en avanzado estado de gestación, a la que se le ha olvidado el carnet para votar y por tanto no puede identificarse, es avalada por el marido (candidato en las elecciones) como forma de reconocimiento. En Bobby (2006, Emilio Estévez) que se ambienta en las primarias demócratas de 1968, en las que Robert F. Kennedy parecía que saldría triunfante para enfrentarse con posterioridad a Nixon, podemos ver, además de la lucha por derechos civiles, el apoyo de voluntarios que van a las casas a tratar de convencer para el voto pero también para explicar sistema de votación. “—Escuchad. Hay mucha gente que se sentirá intimidado porque es nuevo y cuento con vosotros para que les contéis que es fácil y hace el voto más sencillo y rápido. Elegid y apretad en el lugar adecuado con el punzón que hay. Y al terminar coger la papeleta y comprobad que no haya restos de la perforación”. También la cuestión del ejercicio del voto de los trabajadores (explicación en hotel a los empleados de que tienen derecho a ir a votar): “—Hoy el Director General dice que quiere que diga a todos los espaldas mojadas que tienen derecho a ir a votar… Necesitamos un cartel que pueda entenderlo hasta el más inculto de los empleados: Información importante. Los empleados deben saber que tienen derecho a votar”. V. LAS ELECCIONES LIBRES El principio de elecciones libres es el más relevante y difícil de concretar de todos los apuntados hasta el momento. De ahí que se le conozca con distintos nombres, pues, además, de elecciones libres, se habla en la doctrina y en los textos internacionales de elecciones auténticas, elecciones justas o elecciones competitivas; es frecuente, además, otorgar a cada uno de estos vocablos un significado particular y específico, de tal forma que no resultan sinónimos, sino manifestaciones del principio o exigencia general de elecciones democráticas50. Sin querer entrar en discusiones terminológicas nos ha parecido más útil a efectos de esta exposición optar por una expresión y concretar seguidamente, lo que se halla detrás de la misma. Esa expresión es la de “elecciones libres” y alude a las condiciones de libertad para presentar candidaturas, igualdad de oportunidades en la lucha política, libertad de expresión, sufragio libre y secreto, neutralidad de los poderes públicos —y, en particular de la Administración Electoral— y resolución de los conflictos por una instancia independiente (normalmente el Poder Judicial). El principio de igualdad de oportunidades habría de entenderse como un principio esencial en todo Estado democrático, enmarcado en los modelos de democracia concurrencial y en donde la legitimidad del sistema viene en buena medida imbricada con aquel51. 50 Vid. Goodwin-Gill, G. S.: Elecciones libres…, op. cit., pp. 81 y ss.; y Bjornlund, E. C.: Beyond Free and Fair, Monitoring Elections and Building Democracy, Washington D.C., Woodrow Wilson Center Press —Baltimore— Johns Hopkins University Press, 2004, pp. 94-95. 51 Sobre esta cuestión véanse los trabajos parejos en el tiempo de Fernández Vivas, Y.: Igualdad y partidos políticos. Análisis constitucional y comparado de la igualdad de oportunidades de los Elecciones, Derecho y Cine; una visión integradora 347 Es importante advertir que este principio de elecciones libres, al igual que el anterior de universalidad del sufragio, no es absoluto, sino que debe cohonestarse con otros principios, valores y derechos constitucionales, dignos de protección y promoción en una sociedad democrática. Es el caso del protagonismo de los partidos políticos, la exigencia de democracia interna en los mismos, la limitación y el control del gasto público, la promoción de la igualdad de la mujer o la defensa de la democracia frente a sus enemigos. Este principio de elecciones libres, con sus diversas condiciones o exigencias y sus límites, afectan a todos los sectores del Derecho Electoral y, por supuesto, a todas las fases y actividades del proceso electoral. Destaca, no obstante, de forma muy especial, su incidencia en tres aspectos: la selección de candidatos, especialmente en los países donde el ordenamiento contempla las primarias; la campaña electoral y la incidencia de los medios de comunicación y el dinero; y la emisión y recuento de los sufragios. a) En primer lugar, la selección de candidatos. Aquí, los partidos políticos y su estructura resultan evidentemente fundamentales, condicionándolo todo. En palabras Kelsen, “sólo desde la ingenuidad o desde la hipocresía pueda pretenderse que la democracia sea posible sin partidos políticos. La democracia es, necesaria, e inevitablemente, un Estado de Partidos”52. Dentro de ello, la selección del candidato. Las eventuales elecciones internas, primarias, dentro del propio partido. Una tradición esencialmente norteamericana que no obstante ha tratado de aplicarse en determinados países con mayor o menor suerte. Mucho interés tiene la película El mejor hombre (1964, Franklin Schaffner) que muestra estos entresijos con maestría en la Convención de un partido (por las propuestas políticas parece que pudiera ser el demócrata aunque no se aclara en la película); película que no se estrenó comercialmente en España (quizá el tema del régimen democrático sobre el que gira toda la construcción) y en la que no tuvo cabida un joven Ronald Reagan que tras el casting correspondiente no obtuvo el papel por no dar adecuadamente el “perfil” de un Presidente o candidato a serlo. La “trastienda” del partido, de la campaña, de los amaños, de las promesas, de los trapos sucios —con mucho menor detalle, apenas un elemento puntual para el resto de la trama— en El mensajero del miedo (2004, Jonathan Demme). En clave documental, puede verse Barak Obama. Camino hacia el cambio (2009, Amy Rice y Alicia Sam). El candidato honesto, el “mejor hombre”, William Russell (Henry Fonda) enfrentado al dilema de traicionar su conciencia a cambio de obtener la nominación. “—Estas son exactamente las cosas que me repugnan de la política; chismes, partidos políticos, Congreso de los Diputados, Madrid, 2007 y Sánchez Muñoz, O.: La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales, CEPC, Madrid, 2007. Abordan ambos un mismo objeto de estudio: el concepto, extensión y virtualidad de la igualdad de oportunidades de los partidos políticos. Convergen en el análisis de dicho principio, con similar fortuna mas por caminos y metodologías bien diversas, permitiéndosenos con su lectura conjunta la obtención de una visión completa y exhaustiva del mismo. 52 Esencia y valor de la democracia, 1920. 348 Luis A. Gálvez Muñoz y Fernando Reviriego Picón rumores, trucos sucios, basura que al final caen sobre todos. Tenemos suficiente con la vida pública de Cantwell (Cliff Robertson) para meternos con la privada. Estoy metido en esto para ganar. Pero no quiero conseguirlo utilizando una cosa como esta de Cantwell”. La respuesta del Presidente saliente (Lee Tracy) es clara: “—Entonces tú no eres el Rey del Castillo. Lo mejor será que abandones y te dediques a una vida de santidad. Porque tú no estás preparado para ser un líder”. Russell no quiere aceptar “— Si utilizo los mismos métodos habré perdido”, y el Presidente insiste: “— El poder no es un juguete que se le regala a un niño. Es un arma que un hombre fuerte tiene que coger y utilizar. Y si no sales a luchar contra Cantwell con todos los trucos sucios que conozcas no tienes nada que hacer en todo esto. Porque si no peleas este trabajo no será para ti”. En un primer momento el candidato parece aceptar, señalando, “—Así que es así. Uno por uno los compromisos, las pequeñas corrupciones van destruyéndote”; finalmente la ética weberiana53 hace que se retire de la campaña apoyando a un tercer candidato que en principio no contaba en las encuestas. El “mejor hombre” no sale elegido finalmente. En Nixon (1995, Oliver Stone), se aborda también, aunque muy tangencialmente, la Convención republicana del 68 que dio la nominación a Nixon frente a Nelson Rockefeller y Ronald Reagan y que luego le llevaría a ganar las elecciones presidenciales de aquel año frente a Hurbert H. Humphrey. La importancia de los apoyos, de los lobbys o grupos de poder se ve en El mejor hombre (1964, Franklin Schaffner); también en Nixon (1995, Oliver Stone), donde se aborda constantemente “—Señor Presidente (por Nixon), ¿acaso ha olvidado quién le puso donde está?”. Especial interés tiene también en esta película el momento en que se apunta la posible participación de un grupo de poder de ultraderecha en el atentado contra Kennedy en 1963 y su intento de promover un candidato propio “— ¿Y si Kennedy no se presenta en el 64?”, le preguntan al sorprendido Nixon.. En esta misma película podemos ver de forma constante la integración de grupos internos, el FBI o los tentáculos del poder del todopoderoso John Edward Hoover. En una de las escenas, cuando Nixon se enfrenta verbalmente a los estudiantes acampados en el capitolio, y tras hablar con ellos apunta al abandonar el lugar, “—Ella tiene razón. Una universitaria de diecinueve años ha comprendido algo que yo he tardado veinticinco años en política en comprender. La CIA, la Mafia, esos bastardos de Wall Street. La Bestia. Una universitaria de diecinueve años lo ha llamado animal salvaje”. Una actividad, la de los lobbys, que como destacara Loewenstein54, permanece en su mayor parte escondida, como un iceberg, bajo la superficie. Y el apoyo, en estas luchas intestinas del Presidente saliente es determinante. En El mejor hombre (1964, Franklin Schaffner) el Presidente no formula en público (inicialmente) apoyo a favor de ningún candidato para sorpresa de todos “Vaya, vaya una convención abierta” “Champagne para todos.. es una Convención abierta.. cualquiera puede ganar”. Y, en otros, una rémora, cuando 53 “No puedo hacer otra cosa, aquí me detengo”, “La política como vocación”, El político y el científico, Alianza Editorial, Madrid, 1979, p. 176. 54 Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1976. Elecciones, Derecho y Cine; una visión integradora 349 el candidato de un partido quiere desmarcarse de una política previa o un estilo de hacer política. En Presidente Mitterrand. El Paseante de Champ de Mars (2005, Robert Guédiguian): “—Me preguntan mi opinión sobre el candidato socialista y respondo Es un hombre capaz de cristalizar la esperanza y las realidades de la izquierda. Cree en lo que hace. Está bien ¿no? ¿Cree que falta algo? Yo quiero echarle una mano pero él quiere mantener la distancia. Estos socialistas que quieren volar solos tienen que tener cuidado. Me quieren apartar. Se equivocan. No se puede forzar una identidad renegando de lo que han adorado. También he añadido. No es un ningún secreto. Yo lo votaré y espero que los que me han seguido hasta mi hagan lo mismo”. b) Hemos hablado, en segundo lugar, de la campaña electoral, con una rica normativa sobre la forma, los medios y el tiempo de su realización; el establecimiento de límites y ayudas en su financiación; y la regulación de diversas actividades susceptibles de incidir en la formación de la voluntad electoral de los ciudadanos55, como la publicación de encuestas, la actividad informativa e institucional de la Administración y la programación de los medios de comunicación. La búsqueda de votos, en El estado de la Unión (1948, Frank Capra): “—Pero nadie entra en la Casa Blanca por sí sólo, millones de personas tendrían que votarle. —No te asustará eso, ¿verdad? —¿Asustarme? No tengo ningún miedo, estoy seguro que sería un Presidente ejemplar” (Spencer Tracy). En esa misma búsqueda podemos rescatar en la irónica Il Divo (2008, Paolo Sorrentino) la conversación entre el Presidente democristiano Giulio Andreotti (Toni Servillo), justo al inicio de su último mandato, con un sacerdote en una Iglesia “—Siete veces Presidente del Consejo y veinticinco veces Ministro, nunca tuvimos un parroquiano tan ilustre... –Todos somos ilustres a los ojos de Dios... — Montanelli decía: De Gasperi y Andreotti van juntos a la iglesia y todos pensaban que hacían lo mismo, pero no era así, en la Iglesia De Gasperi hablaba con Dios y Andreotti con el cura —Los curas votan, Dios no”, responde Andreotti. Y para, “verdaderamente”, el voto decisivo, la comedia El último voto (2008, Joshua Michael Stern) con un ciudadano (Kevin Costner) que tiene en la mano, por accidente, la decisión de la presidencia de los Estados Unidos. Inscrito en el censo por su hija debe repetir la votación por un fallo de la máquina electrónica a la hora de depositar su voto; a partir de ese momento los diferentes candidatos, la prensa... le asedian. “—La pregunta clave es a quién va a votar... (pregunta una periodista en una entrevista) –Je…je... ¿puede recordarme quién se presenta?”. En tono de comedia, un tanto zafias, también en El Alcalde y la política (1979, Luis María Delgado) o Vota a Gundisalvo (1977, Pedro Lazaga). Recordemos por ejemplo en esta última ese lamentable “—Y que digan que el pueblo no estaba listo para la democracia” en la escena del desnudo en el acto electoral del candidato; para J.M. Caparrós, “la ideología que desprende de fondo es harto reaccionaria; su burla continua de una serie de presupuestos democráti 55 Vid. Gálvez Muñoz, L. A.: “Opinión pública libre y régimen electoral”, en Sufragio. Revista Especializada en Derecho Electoral, n.º 4, 2009-2010, pp. 36-41. 350 Luis A. Gálvez Muñoz y Fernando Reviriego Picón cos equívocos transforma Vota a Gundisalvo en el filme más antidemocrático que se ha realizado tras las elecciones”56. De mucha mejor factura, en El disputado voto del Sr Cayo (1986, Antonio Giménez Rico), basada en la novela de Miguel Delibes, un candidato al Senado por el partido socialista, en las primeras elecciones democráticas tras la dictadura, Rafael Corral (interpretado por Juan Luis Galiardo), recorre pueblos perdidos de la sierra burgalesa a la búsqueda de electores. “—Ahora es un problema de opciones, ¿me entiende? Hay partidos para todos y usted debe votar la opción que más le convenza. Nosotros, por ejemplo. Nosotros aspiramos a redimir el proletariado, al campesino. Mis amigos son los candidatos de una opción, la opción del pueblo, la opción de los pobres, así de fácil”57. Recientemente en nuestro país han levantado cierta polémica las exigencias contenidas en la LO 2/2011, de 28 de enero, concretamente las relativas a la publicidad electoral en medios de comunicación y garantías de pluralismo político y social relativas a las televisiones privadas58. La evidente influencia de los medios de comunicación en la campaña y sus intereses más o menos espurios lo hemos po