Posición - Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico y

No. 80, noviembre de 2014
Posición
institucional
Estudios
Legales
Nuevo anteproyecto de Ley de
Probidad Pública: un esfuerzo de la
sociedad civil
I. NORMATIVA
para prevenir y combatir la corrupción y los
conflictos de interés1.
El art. 240 de la Constitución establece que “los
II. ANTECEDENTES
funcionarios y empleados públicos que se enriquecieren
sin justa causa a costa de la Hacienda Pública o
Si bien la LEIFEP sufrió algunas reformas en 1959,
Municipal, estarán obligados a restituir al Estado o al
1974 y 1992, esta se encuentra desfasada y las
Municipio, lo que hubieren adquirido ilegítimamente, sin
sanciones que prevé para quienes incumplen con
perjuicio de la responsabilidad en que hubieren incurrido,
sus disposiciones, son insignificantes. Esto crea un
conforme a las leyes.(…) Los funcionarios y empleados
incentivo perverso para incumplir la obligación de
que la ley determine están obligados a declarar el estado
presentar la declaración patrimonial, o hacerlo de
de su patrimonio ante la Corte Suprema de Justicia (…)
forma parcial o incompleta, lo que aunado a otros
dentro de los sesenta días siguientes a aquél en que
factores, conlleva a que en El Salvador haya un
tomen posesión de sus cargos. (…) Al cesar en sus cargos,
deficiente control del enriquecimiento ilícito.
los funcionarios y empleados aludidos, deberán hacer
una nueva declaración del estado de sus patrimonios.
Por lo expuesto, existe una creciente preocupación
(… )Los juicios por enriquecimiento sin causa justa sólo
social por garantizar la probidad y la ética pública,
podrán incoarse dentro de diez años siguientes a la fecha
lo cual obliga a hacer una revisión de los marcos
en que el funcionario o empleado haya cesado en el cargo
jurídicos que regulan el tema. Con esta visión,
cuyo ejercicio pudo dar lugar a dicho enriquecimiento.”
varias organizaciones de la sociedad civil y
Lo relativo a esta disposición se regula en la Ley sobre
funcionarios expertos en la materia2, emprendimos
el Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios y Empleados
el reto de elaborar y discutir un nuevo y moderno
Públicos (LEIFEP), la cual fue emitida hace 55 años,
anteproyecto de Ley de Probidad Pública, que
antes que la Constitución de 1983.
1
En este aspecto, pueden mencionarse la Convención Interamericana contra la
Corrupción, la Declaración sobre el Mecanismo de Seguimiento de la Implementación
de la Convención Interamericana contra la Corrupción, y la Convención de las
Naciones Unidas contra la Corrupción.
2 Entre estas: Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico y Social (FUSADES),
Iniciativa Social para la Democracia (ISD), la Fundación Democracia – Transparencia
– Justicia (DTJ), la Fundación de Estudio para la Aplicación del Derecho (FESPAD), la
Universidad Centroamericana José Simeón Cañas (UCA), además de funcionarios de
la Sección de Probidad de la CSJ, del Tribunal de Ética Gubernamental (TEG), y de la
Corte de Cuentas de la República (CCR), entre otras instituciones.
Sumado a lo anterior, El Salvador se ha adherido con
posterioridad a la entrada en vigencia de la LEIFEP, a
diversos instrumentos internacionales que le obligan
a adoptar estándares y principios internacionales
1
reuniera los elementos jurídicos suficientes para
financieros para ejercer las atribuciones de control,
tener un marco legal adecuado para prevenir y
investigación y sanción.
sancionar el enriquecimiento ilícito. Para hacerlo
El anteproyecto crea así la Dirección de Probidad, que
de la mejor manera, se estudiaron otros proyectos
sustituiría a la Sección de Probidad, la cual contaría
de ley existentes, especialmente los elaborados
con un equipo interdisciplinario y estaría constituida
por la CSJ y por la Asamblea Legislativa, además
por la Unidad Administrativa Central y las Oficinas
de la Ley Modelo sobre Declaración de Intereses,
Departamentales que la Dirección estime necesarias.
Ingresos, Activos y Pasivos de Quienes Desempeñan
Con las dependencias departamentales se pretende
Funciones Públicas, de la Organización de Estados
solventar el problema actual de que, si bien el art. 3
Americanos (OEA), así como algunos modelos que
LEIFEP establece que los funcionarios en el interior
ofrece el derecho comparado.
de la República pueden presentar su declaración ante
El resultado es un anteproyecto de Ley de
el Juzgado de Primera Instancia con jurisdicción en
Probidad Pública , que constituye un esfuerzo de
materia civil, en el lugar donde radiquen o ejerzan,
la sociedad civil por establecer altos estándares de
este mecanismo no ha funcionado bien. Según el
probidad, transparencia y rendición de cuentas.
actual Jefe de la Sección de Probidad, los juzgados
Dicho anteproyecto ya fue remitido a la Comisión
suelen faltar a su obligación de remitir la declaración
de Legislación y Puntos Constitucionales de la
patrimonial, provocando que se inicien procesos
Asamblea Legislativa4. La propuesta contiene muchas
sancionatorios que terminan siendo un expendio
innovaciones a favor de la probidad, de las cuales a
innecesario de la administración, puesto que los
continuación se describen las más importantes.
afectados luego presentan el comprobante de que
3
ya habían presentado su declaración ante un juez de
III. ANÁLISIS
primera instancia5.
La Dirección estaría a cargo de un Director, quien
A. Fortalecimiento de la institucionalidad
que vela por la probidad
deberá reunir requerimientos más exigentes que los
que se piden actualmente para el Jefe de la Sección
de Probidad. Deberá reunir los requisitos para ser
El objeto del anteproyecto de Ley de Probidad Pública
Magistrado de Cámara de Segunda Instancia y tener
es prevenir, detectar y combatir el enriquecimiento
experiencia en análisis financiero y en administración
ilícito de los servidores públicos y demás sujetos
pública, por tres o más años. Además, con el fin de
obligados por la ley, así como la prevención de los
dotar de mayor autonomía a la Dirección, se incorpora
conflictos de interés en el ejercicio de la función
una lista taxativa y objetiva de causales de destitución
pública. Para cumplir este propósito, estima necesario
del Director, lo cual se omite en la ley vigente.
crear un nuevo organismo por medio del cual la
CSJ aplique la ley, el que deberá contar con mayor
Finalmente, se pretende dotar a la Dirección de
autonomía, suficiente personal y los recursos
Probidad de las herramientas necesarias para
3
comprobar la información contenida en las
El texto completo del anteproyecto puede ser descargado en: http://www.
fusades.com.sv/index.php?option=com_k2&view=item&id=1391%3Apresentananteproyecto-de-ley-probidad-p%C3%BAblica&Itemid=127&lang=es
4 El anteproyecto de Ley de Probidad Pública se remitió a la Comisión de Legislación y
Puntos Constitucionales de la Asamblea Legislativa, el día 20 de octubre de 2014, junto
con una nota firmada por FUSADES, DTJ, ISD, y la UCA.
declaraciones, estableciendo expresamente
5
Entrevista con Carlos Pineda, Jefe de la Sección de Probidad de la CSJ. (31 de octubre
de 2014).
2
su facultad de solicitar toda la información que
Si bien el art. 240 Cn. no establece expresamente la
estime pertinente a entidades públicas y privadas,
obligación de presentar una nueva declaración ante
inclusive aquella que goce de la calificación legal
los nuevos supuestos mencionados, ello está en
de reservada, secreto bancario, declaraciones de
completa armonía con el espíritu de la Constitución
impuestos y similares. Si bien la Sección de Probidad
de procurar la satisfacción del bien común sobre el
actualmente tiene esta facultad, la misma le ha sido
bien privado, especialmente en cuanto a la probidad
otorgada y retirada en distintos momentos, mediante
en el manejo y administración de los activos del
acuerdos discrecionales de Corte Plena, afectando
Estado y del municipio. No obstante, podría reforzarse
así el desempeño de sus funciones. Para facilitar el
esto en la Constitución con una reforma que lo deje
intercambio de información de la Dirección con las
expresamente establecido.
instituciones públicas, se nombrarían oficiales de enlace
Además, se regula la obligación de presentar la
al interior de las mismas.
declaración jurada de patrimonio cada tres años
El anteproyecto es respetuoso de la disposición
durante los nueve años posteriores al ejercicio
constitucional que establece que la declaración debe
del cargo, para que cualquier enriquecimiento
mantenerse en reserva, pero deja claro que lo anterior
ilícito que haya sido cometido durante el ejercicio
no restringe el derecho de los ciudadanos de conocer
del cargo, pero que se exterioriza una vez que el
si un determinado funcionario ha presentado o no
sujeto ha dejado el mismo, pueda ser advertido,
su declaración. No obstante, se considera que sería
investigado y sancionado. Lo anterior, en razón
importante reformar esta disposición constitucional,
de que la Constitución fija un plazo de 10 años
para ajustarse al modelo seguido por otros países más
para iniciar el juicio respectivo (art. 240 inc. final),
avanzados en temas de transparencia, en los que el
por lo que estas declaraciones proporcionarían
contenido de la declaración patrimonial es público6.
información indispensable para detectar un
presunto enriquecimiento ilícito e incoar las
B. Mejora en los controles de probidad
acciones correspondientes. Debería estudiarse el
ampliar este plazo en la Constitución, porque no
deja de ser muy corto.
El anteproyecto amplía el universo de sujetos obligados
a presentar la declaración de patrimonio, incluyendo, por
El anteproyecto también facilita el inicio de las
ejemplo, a los miembros de las juntas directivas de las
investigaciones por enriquecimiento ilícito, pues
sociedades de economía mixta; lo anterior, en seguimiento
el Director de Probidad podrá actuar de oficio y
de la propuesta de algunas convenciones sobre la
recibir por cualquier medio, denuncias, avisos o
materia que han sido ratificadas por El Salvador. También
información sobre estos hechos. Actualmente, el art.
se regulan nuevos casos para presentar la declaración
10 de la LEIFEP obliga a los ciudadanos que quieran
de patrimonio, ante una reelección, cambio de cargo
denunciar a un funcionario por enriquecimiento
o reorganización administrativa. Asimismo, se prevé la
ilícito a que remitan las pruebas o las indiquen por
obligación de actualizar la declaración patrimonial ante
medio de un escrito con “firma de abogado”, y les
determinados incrementos en el patrimonio.
advierte que si la denuncia no es veraz, se tendrá por
difamatoria y tanto el denunciante como su abogado
6
Así ocurre, por ejemplo, en México y en Chile, países en los que puede consultarse de
forma electrónica hasta la declaración patrimonial del presidente de la República.
3
deberán indemnizar al difamado. Tal disposición es
dólares) y cesación del cargo. Y si es sobre los bienes de
contraproducente y desincentiva la denuncia ciudadana.
su cónyuge o hijos de los que está separado o fuera de
su patria potestad, no hay sanción.
Se establece que la Dirección podrá requerir a los
declarantes que subsanen las declaraciones que sean
El anteproyecto establece que por no presentar la
presentadas de forma incompleta o inexacta, y de no
declaración a la toma de posesión del cargo, reelección,
hacerlo, se tendrá por no presentada para todos los efectos
cambio de cargo, reorganización administrativa,
legales. En la actualidad, según dio a conocer el Jefe de
actualización o cuando sea requerido por la Dirección,
la Sección de Probidad, al presentar un funcionario su
se impondrá una multa de 2 a 20 salarios mínimos
declaración, este obtiene su constancia de recepción y no
del sector comercio y servicios (entre $440 y $4,400
puede ser sancionado, aunque la declaración no contenga
dólares aprox.), y se le ordenará al sujeto obligado que
todos los requisitos formales que exige la ley7. Además, el
la presente en un plazo de 15 días. Si nuevamente no
anteproyecto establece que los sujetos obligados deberán
presenta su declaración, incurrirá en destitución del
contar con una solvencia emitida por la Dirección de
cargo sin responsabilidad para la institución, salvo si
Probidad para poder ser contratados en un cargo público.
es un funcionario de elección popular, en cuyo caso
se impondrá una multa de 80 a 120 salarios mínimos
En otro tema, en atención a los compromisos
(entre $17,600 y $26,400 dólares aprox.). Finalmente,
internacionales asumidos por El Salvador en los diversos
si el incumplimiento es al cese de funciones, tanto
instrumentos internacionales anteriormente citados, y
si se trata de funcionarios de elección popular o no,
en línea con la Ley Modelo de la OEA, se establece que
se multará por el monto de 20 a 40 salarios mínimos
en caso de que la Dirección detecte indicios de que
(entre $4,400 y $8,800 dólares aprox.). Además, si en
un sujeto obligado tiene conflictos de interés, deberá
cualquiera de los casos anteriores, transcurridos
informarlo al Tribunal de Ética Gubernamental y a las
los 15 días aun no se presenta la declaración, el
demás instancias que estime pertinentes.
sujeto obligado quedará inhabilitado para ejercer
cualquier cargo público en los 5 años siguientes a
C. Robustecimiento del sistema
de sanciones
partir del cese de funciones.
Actualmente, la imposición de multas es una potestad
Actualmente, por omitir presentar la declaración, la
de Corte Plena, lo cual en la práctica da lugar a un
LEIFEP contempla multas de ¢100 a ¢5,000 colones
proceso sancionatorio muy lento. Según una nota
(entre $11.43 y $571.43 dólares) y destitución del
periodística, un informe de la Sección de Probidad
cargo, exceptuando los de elección popular y de
de la CSJ revelaba que entre 2009 y 2013, solo
elección nominal de la Asamblea Legislativa, quienes
se había sancionado a 76 de los 2,302 funcionarios
únicamente incurren en una multa de ¢500 a ¢10,000
que habían transgredido la LEIFEP, lo cual equivale
colones (de $57.14 a $1,142.86). Por una declaración
al 3%8. El anteproyecto establece que la Dirección
“manifiestamente falsa”, se imponen multas desde
será la competente para conocer, sustanciar y dictar
los ¢1,000 a los ¢5,000 colones (de $114.28 a $571.43
la resolución final. Asimismo, contempla nuevas
8
Ávalos, J. (2013). 76 sancionados por no declarar patrimonio. La Prensa Gráfica.
[en línea] Disponible en: http://www.laprensagrafica.com/76-sancionados-por-nodeclarar-patrimonio [Consultado el 30 de octubre de 2014].
7
Entrevista con Carlos Pineda. Jefe de la Sección de Probidad de la CSJ. (31 de octubre
de 2014).
4
infracciones y sanciones para los titulares, oficiales de
aparecieren indicios de enriquecimiento ilícito u otros
enlace y cualquier otra persona que no proporcione la
delitos conexos”. Actualmente, el art. 114 de la Ley
información requerida por la Dirección de Probidad.
Orgánica Judicial establece que en estos supuestos,
El anteproyecto establece que la Dirección de
la Sección de Probidad debe informar a la Corte
Probidad podrá certificar el expediente a la
Suprema de Justicia, lo cual se considera que no es
Fiscalía General de la República (FGR), “cuando
el mecanismo adecuado, ya que únicamente retrasa
del examen y comprobación de las declaraciones,
innecesariamente el inicio de las investigaciones
denuncias, avisos y otras fuentes de información,
penales por la autoridad competente.
IV. Conclusiones:
•
La actual Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios y Empleados Públicos, no
cumple con los fines para los cuales fue promulgada hace más de cincuenta y cinco años,
debido a una serie de vacíos e incongruencias legales que en ella persisten.
•
La Asamblea Legislativa debe emitir una normativa moderna que cumpla con los estándares
internacionales de probidad y que permita un adecuado combate al enriquecimiento ilícito
de las personas que administran recursos públicos.
•
El anteproyecto de Ley de Probidad Pública presentado recientemente a la Asamblea
Legislativa es producto del consenso entre diversas organizaciones de la sociedad civil y
funcionarios expertos en el tema de probidad y transparencia, y contiene los elementos
jurídicos necesarios para mejorar el control del enriquecimiento ilícito en El Salvador. Esto le
da una ventaja comparativa en relación con otras propuestas de ley.
•
Se exhorta a la Asamblea Legislativa a que, en la discusión que está llevando a cabo la
Comisión de Legislación y Puntos Constitucionales, tome en consideración el anteproyecto
que ha presentado la sociedad civil y que lo apruebe.
•
Debe promoverse una reforma al art. 240 Cn., para dejar expresamente establecida la
obligación de presentar la declaración patrimonial en todos los casos que, conforme con la
ley, lo requiera la autoridad encargada de las declaraciones; para hacer público el contenido
de las mismas; y para aumentar el plazo de 10 años que actualmente otorga para iniciar
el juicio por enriquecimiento sin causa justa, ya que este es muy corto para garantizar la
efectividad de la persecución penal de este tipo de delitos.
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