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Revista de Ciencias Jurídicas Nº 122 (131-170) mayo-agosto 2010
REFLEXIÓN EN TORNO AL TEMA
DE DERECHO Y ECONOMÍA
Su encuadre en la corriente institucional
y neoinstitucional
Dr. Jorge Enrique Romero Pérez(**)
Catedrático de Derecho Económico
Internacional y de Derecho Administrativo
Catedrático Humboldt 2010
Facultad de Derecho
Universidad de Costa Rica
(Recibido 13/07/09; aceptado 23/11/09)
——————
(*)
[email protected]; [email protected]
Tels. (506)-2250-1160; (506)-2259-4844
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ROMERO PÉREZ: Reflexión en torno al tema de “Derecho y Economía”
RESUMEN
Este enfoque y método divulgado como Análisis Económico del
Derecho. Se deriva de la cultura anglosajona, en la cual se conoce como
Law and Economics. Se trata de la aplicación de la teoría económica al
terreno de los procesos e impactos económicos del derecho y de las
instituciones jurídicas.
Palabras claves: Derecho, Economía, propiedad, institucionalismo, teorema, teoría, mercado.
ABSTRACT
This approach and method disseminated as Economic Analysis of
Law derives from the Anglo-Saxon culture, where it is known as Law
and Economics. It deals with the application of the economic theory to
the field of the economic processes and impacts of Law and juridical
institutions.
Key words: Law, Economics, property, institutionalism, theorem,
theory, market.
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SUMARIO
Introducción
1)
Cliometría
2)
Escuela de la Elección Pública
3)
Escuela Institucional
4)
a)
Institucionalismo
b)
Neoinstitucionalismo
c)
El enfoque de la economía institucional
Análisis Económico del Derecho, AED
a)
Aproximación al concepto del Análisis Económico
del Derecho
b)
Antecedentes históricos
c)
Algunos fundadores
d)
Presupuestos
e)
Algunas notas características
f)
El derecho en la óptica del AED
Conclusión
Bibliografía
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INTRODUCCIÓN
Algún sector de economistas residentes en países desarrollados,
han desarrollado perspectivas y enfoques a partir de la economía y han
penetrado en el derecho, la historia, la sociología, y otras disciplinas del
gran campo de las ciencias sociales.
Por ello, se entiende que se acuñara la expresión imperialismo
económico, para llamar la atención acerca de esa expansión de la
ciencia económica en otros sectores de la ciencia social.
Considero que el terreno de la ciencia social es unitario y que en
esta visión globalizante, todas las disciplinas se complementan, siendo
conveniente estudiar las diversas ramas de esta macrociencia, para
entender mejor ese campo de estudio que llamamos ciencia social.
Nos centraremos en el análisis económico del derecho AED, sin
embargo, haremos una breve presentación de la teoría institucional,
neoinstitucional y de la cliometría, dado que todas estas corrientes
analíticas, además de otras, forman el contexto propio en el cual se
desarrolla la AED, y por ello su comprensión es más pertinente.
1.-
CLIOMETRÍA
Metodología de análisis que utiliza de manera sistemática la teoría
económica, la estadística y la econometría para el estudio de la Historia
económica.
La cliometría implica la aplicación de la teoría económica y de la
econometría a problemas económicos del pasado en interés de la
historia; y, no de la economía.
El historiador tiene que explicar y para explicar tiene que usar
leyes generales. Para la historia económica, las leyes generales proceden
de la teoría económica (Baccini,y Giannetti, 1997, p. 48).
La cliometría es una disciplina situada en la encrucijada de tres
disciplinas: la historia, la economía y la estadística-econométrica
(Baccini, y Giannetti, idem., p. 1).
El término lo acuñaron en los años sesenta del siglo XX,
Jonathan R.T. Hughes (1928-1992) y Stanley Reiter (1925- ). Su nombre
deriva de Clío, musa griega de la Historia, y metría, medición.
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En 1993, el Premio Nobel de economía recayó en Robert Fogel
(1926- ) y Douglass North (1920- ) en parte por su contribución en el
establecimiento de la cliometría, en particular “por haber renovado la
investigación en historia económica al hacer uso de la teoría económica
y de métodos cuantitativos para explicar el cambio institucional y
económico” (www.wikipedia.com; Adam Kuper and Jessica Kuper, 1999, pp.
96 a 98).
Kalmanovitz, expresa que la cliometría consistió en la aplicación
de la teoría económica y de la econometría al análisis del pasado.
Uno de sus gestores fue Simón Kuznets (1901-1985) quien desde
1948 había emprendido un ambicioso proyecto apoyado por el
National Bureau of Economic Research y que culminó en su libro
aparecido en inglés en 1966, El crecimiento económico moderno.
(Madrid, 1973). En esta obra Kuznets estableció criterios para analizar los
países con base en las categorías de producción, asignación de recursos,
distribución del ingreso, consumo y relaciones externas (los flujos de
conocimiento, personas y capital entre países). La producción se relacionaba
con la población y las categorías de producto o ingreso per cápita
pasaron a ser la vara de comparación de la riqueza entre países. La
relación entre insumos y producto daba una idea de la productividad
de los factores y el remanente, que era fundamental, se le tildaba como
la productividad total de los factores. La distribución se refería a los
ingresos del capital, del trabajo y de la tierra. La idea era la de elaborar
series largas de las cuentas nacionales, que a su vez habían sido
deducidas de las categorías keynesianas de consumo, ahorro e inversión, de distintos países para poder hacer comparaciones informadas. El
crecimiento moderno se refería a un patrón de acumulación de capital
rápido y sostenido a lo largo del tiempo.
Otro influyente autor de la escuela cliométrica fue Robert Fogel
en su libro Railroads and American Economic Growth: Essays in
Econometric History (1964) en el que trató de calcular el costo beneficio
de la inversión hecha en ferrocarriles en los Estados Unidos durante el
siglo XIX. Fogel hizo un número de importantes innovaciones en la
naturaleza de la investigación histórica que fueron, entre otras, la
definición operacional del ahorro social, la utilización de ejemplos
contra factuales de manera explícita, el uso de modelos económicos
para calcular lo que hubieran sido los costos calculados por un agente
racional y, por último, la selección y comprobación de hipótesis sobre
el mundo real que estaban sesgadas en contra de sus hallazgos
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principales. Sus resultados indicaron que los ferrocarriles no habían
jugado un papel tan importante en el crecimiento económico de los
Estados Unidos como se había creído porque habían medios de
transporte alternativos, como la red de canales y de carreteras existentes. El mismo Fogel, en conjunción con Stanley Engerman, publicó
en 1974 un polémico libro sobre la esclavitud norteamericana, Time in
the Cross: The Economics of American Negro Slavery, en el que se
cuestionaba todas las posiciones más aceptadas sobre la esclavitud,
como que ésta era una inversión poco rentable, que estaba en su etapa
económica moribunda, que el trabajo esclavo y la producción agrícola
basada en él eran económicamente ineficientes, que la esclavitud había
conducido al estancamiento del Sur de los Estados Unidos y que había
impuesto condiciones de vida extremas a los esclavos. La cliometría
había contribuido a esclarecer muchos eventos y problemas microeconómicos de la economía capitalista para lo cual contó con un
creciente arsenal de medios técnicos. (Kalmanovitz, Salomón, 2004).
2.-
ESCUELA DE LA ELECCIÓN PÚBLICA (PUBLIC CHOISE)
La Escuela de la elección pública (Public Choise) se refiere al
pensamiento económico, desarrollado en los Estados Unidos a partir de
los años cincuenta del siglo XX, que extiende los conceptos y la
metodología de la economía a los procesos de elección que se dan en
las instituciones colectivas o públicas, y en general a situaciones fuera
del mercado.
Esta tendencia del Public Choice trata con los procesos de
escogencia que realizan personas cuando no seleccionan alternativas
sólo para sí, para su consumo o producción privados, sino para la
comunidad a la que representan tanto como para sí mismos.
La Escuela del Public Choice asume que los individuos que
realizan escogencias o elecciones entre alternativas se comportan
guiados por la misma racionalidad cuando lo hacen en la función
pública que cuando escogen para sí.
Las personas tienden a minimizar sus costos y a maximizar sus
beneficios (esquema del minimax). De esta manera es posible comprender
muchos temas que pertenecen tradicionalmente al ámbito de la
ciencia política mediante el instrumental analítico que proporciona la
economía.
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El análisis de los procesos de escogencia o elección pública
surgió, en gran medida, cuando se contrapuso a la idea de fallas en el
mercado, la idea de que también existían fallas en el proceso de
asignación de recursos que realiza el sector público.
La Escuela del Public Choice se caracteriza por su énfasis en el
análisis institucional comparativo y, en particular, de las relaciones
entre instituciones políticas y económicas. Destaca la importancia de
estudiar el marco legal dentro del cual se realizan tales escogencias
pues, en ausencia del mercado, los individuos escogen dentro de los
límites que la legislación impone. Por este motivo se está desarrollando
en la actualidad un área temática de investigación que se denomina
Economía Política Constitucional. Las principales figuras de esta
corriente son James Buchanan y Gordon Tullock. (www.eumed.net).
Esta corriente económica es una rama de la economía que se
desarrolló a partir del estudio de los impuestos y del gasto público.
Nace en los años cincuenta del siglo XX y recibió una amplia
atención pública en 1986, cuando James Buchanan, uno de sus dos
principales arquitectos (el otro fue su colega Gordon Tullock) fue galardonado con el premio Nobel de Economía.
Buchanan inició eI Centro para el Estudio de la Elección Pública
en la Universidad George Mason, Virginia, USA.
Otros centros académicos que trabajan esta línea académica son,
por ejemplo, la Universidad del Estado de Florida, la Universidad de
Washington (St. Louis), la Universidad del Estado de Montana, el
Instituto de Tecnología de California y la Universidad de Rochester.
La elección pública toma los mismos principios que usan los
economistas para analizar las acciones de la gente en el mercado y los
aplica a las acciones de la gente en la toma colectiva de decisiones.
Los economistas que estudian el comportamiento en el mercado
privado suponen que la gente está motivada sobre todo por el interés
propio.
En el pasado, muchos economistas han argumentado que la
forma de frenar los «fallos de mercado» como los monopolios es introducir la acción del gobierno.
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Pero los economistas de la elección pública señalan que también
existe el «fallo de gobierno». Es decir, hay razones por las cuales la
intervención del gobierno no consigue el efecto deseado (Jane S. Shaw
Teoría de la Elección Pública en Henderson 1998, pp. 179 a 183).
La teoría de la elección u opción pública (Public choice theory),
trata de ligar la economía con la política a través del Estado, entendido
como la suma de voluntades individuales, para saber cuáles son los
factores que determinan específicas políticas que elige el Estado de las
diferentes opciones que a éste se le presentan.
Se divide en Elección Pública Positiva que estudia las decisiones
colectivas o públicas de los agentes políticos; y, en Economía Política
Constitucional que pretende desarrollar un marco institucional que
aminore el poder político frente a la sociedad civil.
Partiendo del individualismo metodológico, sostiene la premisa
que el comportamiento de los burócratas y políticos es maximizador del
presupuesto público principalmente buscando sus propios intereses y
después buscará el bienestar social (Salinas, 1993, in toto).
Además estudia las escogencias o elecciones fuera del mercado,
es decir, elecciones como proceso social que involucra a los individuos
independientemente de su voluntad para tomar decisiones colectivas y
públicas.
En general, estudia los “fallos del gobierno” como una respuesta
ante quienes sostienen que el gobierno debe intervenir ante los
denominados fallos de mercado; así postula que la evidencia científica
señalaría al gobierno –y no al mercado– como el ente que debe ser
limitado o reducido por el bienestar de la sociedad (www.wikipedia.com).
James Buchanan ( 1919- )
Nace en Murfreesboro, Estado de Tennessee, el 3 de octubre de
1919.
Es un economista estadounidense considerado el máximo representante de la teoría de la elección pública (Public choice), que trata de
ligar la economía con la política a través del Estado.
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Obtuvo el Premio Nobel de Economía en 1986 por su desarrollo
de las bases contractuales y constitucionales de la teoría de la adopción
de decisiones económicas y políticas.
Buchanan estudió en las universidades de Tennessee y Chicago
y ejerció la docencia en las de Pennsylvania y Virginia. Especialista en
Hacienda Pública, realizó interesantes estudios sobre el papel de la
inflación como impuesto y sobre la naturaleza de la deuda pública.
Es líder y teórico de la corriente Public Choice que analiza
la forma en que se adoptan las decisiones públicas que influyen
en el funcionamiento del sistema económico. (www.eudemet,net;
www.wikipedia.com).
Sus principales obras son:
•
Public principles of Public Debt (1958)
•
Hacienda pública (1960)
•
El cálculo del consentimiento, (The calculus of Consent. Logical
Foundations of Constitutional Democracy, en colaboración con
Gordon Tullock en 1962).
•
Cost and Choice. An inquiriy in economic theory (1969)
•
Teoría de la elección pública (1972)
•
El sector público en las economías de mercado (1979).
•
The public finances. An introductory textbook (1980)
(www.wikipedia.com)
Gordon Tullock (1922- )
Gordon Tullock nació el 13 de febrero de 1922, en Rockford,
Illinois, USA.
Estudió Derecho en la Law School de la University of Chicago,
obteniendo el doctorado en esta universidad en 1994. Trabajó algún
tiempo en un despacho privado de abogados y como abogado del State
Department.
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Ha sido profesor en las Universidades de South Carolina, Virginia,
Rice University, Virginia Polytechnic Institute, Virginia State University,
George Mason University y Arizona.
Ha sido profesor de Economía del Derecho en el Center for
Political Economy creado por Buchanan en la George Mason
University.
En 1966 Tullock participó como editor en la fundación de la
revista Journal of Non-Market Decision Making, más tarde rebautizada
como Public Choice.
Es también co-fundador del Center for Studies in Public Choice.
Ha sido presidente de diversas sociedades científicas: Public
Choice Society, la European Public Choice Society, la Southern Economic
Association y la Western Economic Association.
En 1998 fue designado como Distinguished Fellow of the
American Economic Association.
En sus números libros y cientos de artículos, ha analizado en los
campos de la elección social, la economía del derecho y la bioeconomía. Es uno de los nombres más destacados de la Nueva
Economía Institucional y de la Economía Política Constitucional.
En su libro “El cálculo del consenso”, 1962, escrito conjuntamente
con James Buchanan, analiza el problema de los costes en la adopción
de decisiones políticas: la adopción de decisiones tiene unos costes de
transacción que serán mayores cuanto mayor sea el número de
individuos involucrados, pero a la vez, cuanto más nos acerquemos a la
unanimidad menores serán los costes externos que unos individuos
puedan imponer a otros o al conjunto de la sociedad. El cálculo del
consenso tiene que minimizar la suma de ambos tipos de costes.
Otro concepto originado en los trabajos de Gordon Tullock es el
de la sociedad de buscadores de rentas. Se utiliza la expresión
“buscadores de rentas” para referirnos a los grupos de interés que tratan
de influir sobre las decisiones políticas para que las reglas se elaboren
e interpreten en su propio beneficio.
Gordon Tullock ha demostrado que en cualquier sistema que
permita la adopción de decisiones mediante mayorías no unánimes será
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posible y habrá una tendencia a que, mediante intercambio de votos, se
alcancen coaliciones de grupos de interés mayoritarias que consigan
aprobar los proyectos que les benefician aunque los costes totales sean
mayores que los beneficios totales resultantes.
Los costes generados por este tipo de actividades han sido
bautizados como “costes de busca-rentas” o “costes de Tullock”.
Algunas obras:
•
The Politics of Bureaucracy (1965)
•
Private Wants, Public Means (1970)
•
The Logic of the Law (1971)
•
The Vote Motive (1976; 2006)
•
Autocracy (1987)
•
Rent Seeking (1993)
•
The Economics of Non-Human Societies (1994) y
•
On Voting: A Public Choice Approach (1998) (www.wikipedia.com)
3.-
ESCUELA INSTITUCIONAL
Es adecuado dejar aquí indicada una posible definición de
institución, para los efectos de la comprensión de la escuela económica
denominada institucionalismo y neoinstitucionalismo.
Douglas North define las instituciones como las reglas del juego
en una sociedad, que estructuran los incentivos al intercambio humano
en lo político, económico social, etc.
Son las reglas que articulan y organizan las interacciones
económicas, sociales, políticas entre las personas y los grupos sociales.
Son construcciones sociales.
Las instituciones formales, son las reglas escritas en el ordenamiento jurídico.
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Las instituciones informales son las reglas del juego no escritas
(common law, en la tradición anglosajona; y, derecho consuetudinario, en la
tradición romanística) (North, 2006, pp. 13 y 14; Ayala, 2000, pp. 62 a 64).
Esta vertiente se puede ubicar como el institucionalismo y el
nuevo institucionalismo.
a)
Institucionalismo
Se puede indicar que el institucionalismo, nace en los Estados
Unidos en 1898 con la publicación de los ensayos de Thorstein Veblen:
¿Por qué no es la economía una ciencia evolutiva?; y, en 1899: Las
preconcepciones de la ciencia económica.
Ambos artículos generaron un debate fuerte en el mundo
académico de los Estados Unidos, originando lo que se ha dado en
llamar el institucionalismo (Seckler, 1977, p. 39).
Los institucionalistas fue el nombre dado a un grupo de
economistas disidentes (heterodoxos) que durante las últimas décadas
del siglo XIX y las primeras del siglo XX compartieron su oposición a
las teorías económicas entonces en boga. Entre los primeros
economistas institucionalistas hay que mencionar a Thorstein Veblen
(1857-1929), John R. Commons (1862-1945) y Wesley C. Mitchell (18741948). El análisis de la utilidad en el comportamiento del consumidor y
la teoría de la productividad marginal de la distribución fueron los
primeros blancos de las críticas de los institucionalistas. En los trabajos
de Veblen se contiene una crítica tan acre y severa del capitalismo como
la contenida en la obra de Marx; su obra más conocida es La teoría de
la clase ociosa (1899).
La idea de que la búsqueda privada del máximo beneficio o lucro
puede frustrar la consecución del máximo bienestar nacional es
expuesta por Mitchell en su Ciclo de los negocios (1913). Las principales
aportaciones de John R. Commons, el otro miembro de la tríada institucionalista, lo fueron en materia de la legislación laboral y las
relaciones industriales, así como en el campo de la administración
pública; sus principales obras son Fundamentos legales del capitalismo
(1924) y Economía política institucional (1934).
Aunque sus antecedentes más inmediatos se hallan en Europa y,
en especial, en la Escuela Histórica Alemana, la economía institucional
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fue un movimiento típicamente americano, que fundamentó el análisis
de la realidad económica en el estudio de la estructura y el
funcionamiento de las instituciones. Un movimiento que surgió como
una denuncia de una realidad social con muchas deficiencias e
injusticias y como reacción intelectual frente a una ciencia económica
que se mostraba incapaz de sugerir soluciones para transformarla.
Con clara influencia en el New Deal del Presidente Franklin
Delano Roosevelt (1882-1945; tres Administraciones: 1933-1937; 1937-1941;
1941-1945) la doctrina institucionalista no tuvo excesivo arraigo, ni
siquiera en los Estados Unidos, en donde nació.
La influencia institucionalista se aprecia, en autores tan
prestigiosos como:
John K. Galbraith (1908-2006),Simón Kuznets (1901-1985),
Kenneth E. Boulding (1910-1993), Ronald H. Coase (1910- ), Alfred D.
Chandler, Jr (1918-2007);Olivier Williamson (1932- ), entre otros
(www.economia48.com).
b)
Nuevo institucionalismo
Actualmente se ha generalizado la expresión “nueva economía
institucional” para aludir a una amplia variedad de enfoques y nuevas
teorías económicas.
La corriente más destacada y concurrida del nuevo institucionalismo es la llamada Law and Economics o Economía del Derecho,
que analiza los costes de transacción y los derechos de propiedad. Los
nombres más destacados son los de Ronald Coase (1910- ), Armen
Alchian (1914- ), Harold Demsetz (1930- ), Richard Posner (1939- ) y
Oliver Williamson (1932- ).
Otra fecunda corriente es la Economía Política Constitucional de
James Buchanan (1919- ) desgajada o superadora de la más ortodoxa
Public Choice o Elección Social.
La Nueva Historia Económica de Robert William Fogel (1926 - ) y
Douglas North (1920- ) contempla también la historia como un proceso
de evolución de instituciones. Hay que incluir también la teoría del
capital humano de Theodore Schultz (1902- 1998) o el análisis económico
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que hace Gary Becker (1930- ) de las instituciones y funciones de la
familia y el matrimonio.
En cierto modo, las nuevas escuelas institucionalistas hacen
algunas cosas justo al contrario de la vieja escuela del institucionalismo
americano. Mientras que los primeros institucionalistas trataron de
introducir en la ciencia económica conceptos procedentes de otras
ciencias, los nuevos institucionalistas tratan de utilizar los instrumentos
de la Economía para explicar la historia, el comportamiento animal, el
comportamiento delictivo, el derecho, los contratos, la empresa, las
redes de información, el gobierno, la familia y otras instituciones
sociales.
Es lo que también se ha llamado el imperialismo económico, la
invasión por la ciencia económica de áreas del conocimiento que le
habían sido ajenas.
Como los viejos institucionalistas, se sigue prestando una
atención especial a las instituciones sociales, políticas y económicas que
dirigen nuestra vida cotidiana, pero ahora se sigue un estricto individualismo metodológico buscando las explicaciones a los hechos en los
objetivos, planes y decisiones de los individuos. Ciertamente se atiende
a conceptos de grupo social tales como la cultura de empresa o la
memoria organizativa, pero en la nueva metodología estos conceptos
son un objeto a explicar, no una causa explicativa. Sólo los individuos
deciden y actúan. Los fenómenos que observamos y describimos a nivel
de agregados sociales deben ser explicados como resultado de las
acciones e interacciones de seres humanos individuales que buscan sus
propios intereses tal como ellos los entienden.
La metodología de la corriente ortodoxa neoclásica utiliza el
modelo teórico del mercado de libre competencia como un supuesto
ideal óptimo frente al que se compara la realidad económica. Eso
conduce inevitablemente a los economistas a proponer soluciones
consistentes siempre en la modificación de la realidad para acercarla a
la abstracción del libre mercado. El nuevo institucionalismo rechaza esa
metodología y, en cambio, intenta comparar unas instituciones con
otras. Lo óptimo no es real ni es alcanzable por lo que hay que comparar y elegir entre soluciones institucionales subóptimas pero posibles.
Ante esta nueva metodología, mercado y estado parecen
competir en igualdad de condiciones: las instituciones estatales o las
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instituciones de mercado pueden ser comparativamente más o menos
eficientes según el lugar y el momento histórico. Para solucionar los
problemas económicos concretos y para estimular el crecimiento
económico no es válido proponer medidas macroeconómicas de validez
universal. Por el contrario, habrá que fomentar el desarrollo institucional
adecuado al entorno concreto (www.eumed.net; Ayala, 2002, cap. 1).
Cabalmente Ayala, con una posición a favor del neoinstitucionalismo, afirma que la protección de los derechos individuales,
especialmente los derechos de propiedad, no puede ser vista como un
lujo sólo de los países ricos. Agregando, en el contexto de los países de
América Latina, que un sistema de derechos bien definidos no elimina en
definitiva las tentaciones de caer en la corrupción (Ayala, 2002, pp. 25-26).
c)
El enfoque de la economía institucional
De acuerdo con Geoffrey M. Hodgson (1946- ), el término “la
nueva economía institucional” se usa ampliamente y está asociado a
una vasta literatura. Claramente, el adjetivo temporal en el título
adoptado de esta amplia serie de teorías y enfoques de posguerra tiene
la intención de delimitar la “nueva economía institucional” del “antiguo” institucionalismo económico de Thorstein Veblen, John Commons
y Wesley Mitchell. Este primer institucionalismo fue, de hecho, dominante en los departamentos de economía norteamericanos justo después de la Primera Guerra Mundial.
A pesar de esto, los exponentes destacados de la “nueva”
economía institucional han hecho pocas referencias detalladas de su
predecesor. Dos factores podrían ayudar a explicar esta omisión. El
primero es que actualmente, la subdisciplina de la historia del
pensamiento económico está muy abandonada y ahora existe un
desconocimiento del “antiguo” institucionalismo norteamericano, a
pesar su favorable ubicación geográfica y accesible idioma. El segundo
se debe a que desde el declive en Norteamérica después de 1930, el
institucionalismo “antiguo” ha sido repetidamente condenado y descartado por no haber proveído a la teoría económica de un enfoque
sistemático viable.
Sin embargo, las caracterizaciones del “antiguo” institucionalismo como puramente descriptivo o antiteórico son insostenibles ante
un escrutinio desde cerca. Particularmente en los escritos de Veblen y
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Commons, hay un fuerte énfasis en la importancia y prioridad de las
tareas de la explicación y el desarrollo teóricos. Cualquiera sean sus
limitaciones, los primeros institucionalistas se dirigían a cruciales
asuntos teóricos. Por ejemplo, Veblen (1899, 1919) fue el primer cientista
social que intentó desarrollar una teoría económica e institucional de la
evolución en líneas esencialmente darwinianas (Hodgson, 1993). El
trabajo de Veblen comparte ciertas características comunes por parte de
economistas muy posteriores que intentan utilizar metáforas evolutivas
de la biología: Armen Alchian (1950), Friedman Hayek (1988), Kenneth
Boulding (1981); y, Richard Nelson y Sidney Winter (1982). Adicionalmente, se ha reconocido que Commons (1924, 1934) como una
influencia de primer orden sobre, por ejemplo, en la economía
conductista (behavioral) de Herbert Simon (1979) e incluso en el
“nuevo” institucionalismo de Oliver Williamson (1975). Los institucionalistas también desarrollaron un número de teorías sobre el
comportamiento de los precios en mercados de competencia imperfecta
(Marc Tool 1991).
Rastros de la influencia superviviente del “antiguo” ideario institucionalista pueden encontrarse en muchas áreas y/o teorías y en la
economía aplicada. De hecho, la influencia del institucionalismo persistió
por un tiempo después de la Segunda Guerra Mundial. No obstante, hay
algo que justifica las declaraciones desdeñosas. Desde Veblen los
“antiguos” institucionalistas han fracasado en ponerse de acuerdo, y
menos aún desarrollar un núcleo teórico sistemático. El institucionalismo
norteamericano no legó un sistema teórico integrado de la estatura o
alcance como el de Karl Marx (1818-1883), Alfred Marshall (1842-1924),
Léon Walras (1834-1910) o Vilfredo Pareto (1848-1923). (www.geoffreyhodgson.info; www.redcelsofurtado.edu.mx).
4.-
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO, AED
a)
Aproximación al concepto del análisis económico del
derecho, AED
Esta rama del análisis científico implica la aplicación de los
instrumentos analíticos de la ciencia de la economía a los fenómenos
jurídicos.
Se puede indicar que la Economía estudia los fenómenos de
producción, distribución y consumo de bienes y servicios obtenidos en
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base a recursos escasos. Su objeto de estudio radica en conductas
humanas, lo cual incide en la metodología y límites de esta ciencia
económica.
Por su parte, los fenómenos jurídicos pueden ser analizados
desde el enfoque de la economía.
Los fenómenos o los hechos jurídicos tienen efectos perceptibles
en la actividad económica (Kluger et al, pp. 21- 22).
En esta disciplina, se realiza el análisis económico de las normas
jurídicas que regulan el comportamiento de los seres humanos.
Se parte del supuesto del AED es que las normas jurídicas
crean costos y beneficios para la realización de ciertas acciones
(Spector, pp. 7-8).
b)
Antecedentes históricos
El AED nace en los Estados Unidos, en la Universidad de
Chicago, con los trabajos de Ronald Coase (1910- ) sobre El problema
del costo social (1960, cuyo antecedente fue el estudio La naturaleza de la
empresa, de 1937. The Problem of Social Cost se publicó en Journal of Law and
Economics; El problema del coste social, se publicó en español en Hacienda
Pública española, 1981); y, de Guido Calabresi (1932, - ) de la Universidad
de Yale con su estudio de 1961, Some Thoughts on Risk Distribution and
the Law of Torts, publicado en Yale Law Journal (Posner, en Roemer, 2002,
pp. 66 a 70).
c)
Algunos de los fundadores de la AED
Ronald Coase (1910- )
Ronald Harry Coase nació el 29 de diciembre de 1910 en
Willesden, suburbio de Londres. Es un economista estadounidense de
origen británico.
Su papá fue telegrafista de la oficina de correos, al igual que su
madre. Tal vez por esta razón, siempre se interesó por el estudio de los
servicios públicos británicos.
148
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Revista de Ciencias Jurídicas Nº 122 (131-170) mayo-agosto 2010
Se formó en la Kilburn Grammar School hasta que pasó a
estudiar la licenciatura en Comercio en la London School of Economics.
En la prestigiosa institución británica se especializó en economía
industrial y, tras viajar a Estados Unidos en calidad de becario, se
licenció. A su regreso al Reino Unido, fue contratado en 1932 como
profesor en la Escuela de Economía y Comercio de Dundee (1932-1934).
En 1934 se trasladó a la Liverpool, donde ganó una plaza como
profesor, y un año más tarde fue contratado por la London School of
Economics (1935-1939; 1946-1951) en la que obtuvo el grado de doctor al
año siguiente.
En 1937 publicó un artículo llamado La naturaleza de la
empresa, en el que expuso su teoría de los costes de transacción, según
la cual las grandes compañías existen como tales porque realizan sus
actividades a un menor coste que si las contrataran externamente.
Con el inicio de la Segunda Guerra Mundial, Coase se responsabilizó de trabajos estadísticos para diferentes agencias gubernamentales y en 1946 se reincorporó a la London School of Economics. En
esta institución fue asignado a la asignatura de principios de economía,
a la vez que investigaba sobre la utilidad pública. En 1951 se trasladó a
Estados Unidos, donde encontró plaza como profesor en la Universidad
de Buffalo y en 1958 se trasladó a la Universidad de Virginia, en la que
ejerció la docencia hasta 1964.
En la década de los años cincuenta, divulgó su posición acerca
de la conveniencia de establecer adecuadamente los derechos de
propiedad, con el fin de obtener las mejores ofertas en las adjudicaciones públicas. Profundizó sobre esta materia y en 1961 publicó el
artículo “El problema del coste social”, 1960 (Coase, en Roemer, 2002,
pp. 513 a 557) en el que se planteó la posibilidad de que a través de
una adecuada asignación de los derechos de propiedad fuera posible
una internalización de las externalidades, que se sistematizó en el
teorema que lleva su nombre.
Coase expresó que el costo de ejercer un derecho (de usar un
factor de la producción) es siempre la pérdida que sufra la otra parte
como consecuencia del ejercicio de ese derecho (Coase, en Roemer,
2002, pp. 554; González, 2008, pp. 103 a 106).
Fue editor de la revista “Law and Economics” de 1964 a 1982.
149
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ROMERO PÉREZ: Reflexión en torno al tema de “Derecho y Economía”
En 1964 se trasladó de la Universidad de Virginia a la de
Chicago, que le ofreció una plaza como profesor. A lo largo de su vida,
fue miembro de la Academia Británica; de la Academia Europea; de la
Academia Americana de las Artes y de las Ciencias; presidente fundador
de la Sociedad para la Nueva Economía Institucional y miembro de
honor del Comité de Eurociencia. También fue nombrado doctor
honoris causa por varias universidades como las de Colonia, Yale, París
o Buckingham, entre otras.
En sus análisis, Coase señaló una laguna habitual en
economía: no considerar los costes de contratación y gestión. Estos
consumen recursos y las instituciones son una respuesta al intento
de minimizarlos. De hecho, las empresas son instituciones que
reducen costes a través del desvío de actividad en el mercado. Por
extensión, cualquier estructura institucional responde a la presencia
de un cierto nivel de costes de transacción. Por otra parte, es más
relevante hablar del derecho al uso de bienes, antes que de éstos,
porque la determinación correcta de los derechos de propiedad
mediante reglas determina las decisiones económicas y, por tanto,
el resultado social final.
Se le otorgó el Premio Nobel de Ciencias Económicas en 1991
por el descubrimiento y clarificación del significado de los costes de
transacción y derechos de propiedad para la estructura institucional y el
funcionamiento de la economía. Ronald Coase es considerado el
fundador del Análisis Económico del Derecho y de la Nueva Economía
Institucional”.
Coase: 1937: en su estudio The Nature of the Firm (La naturaleza
de la empresa; 1937, en Roemer, 2002, pp. 558 a 575), dijo que según los
costos de transacción, las grandes empresas existen como tales porque
realizan sus actividades a un menos coste que si las contrataran
externamente. Coase, 1961: publica The Problem of Social Cost (El
problema del coste social), en el cual propuso la conveniencia de que
mediante la adecuada asignación de los derechos de propiedad fuera
posible una internalización de las externalidades, lo cual se conoce
como el teorema de Coase.
Una aplicación del teorema de Coase en la materia de los
contratos, es la siguiente:
150
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Revista de Ciencias Jurídicas Nº 122 (131-170) mayo-agosto 2010
Las partes negociantes efectuarán un contrato perfecto cuando los
costes de la transacción sean nulos. En este caso, el contrato será completo
porque la negociación de términos adicionales no cuesta nada. Cuando los
costes de transacción son nulos, el contrato será asignado a la parte que
lo valore más y cada riesgo se asigna a la parte que puede asumirlo al
menor coste (Bejarano, 1999) (www.mx.encarta.msm.com).
Obras:
•
“The Nature of the Firm”, 1937, Economica.
•
“The Marginal Cost Controversy”, 1946, Economica.
•
British Broadcasting: A study of monopoly, 1950.
•
“The Problem of Social Cost”, 1960, Journal of Law and
Economics.
•
“Durability and Monopoly”, 1972, Journal of Law and
Economics.
•
“The Lighthouse in Economics”, 1974, Journal of Law and
Economics.
•
The American Economic Review, Vol. 64 Nº 2 (1974).
•
“Marshall on Method”, 1975, Journal of Law and Economics.
•
“The Wealth of Nations”, 1977, Economic Inquiry.
•
“Economics and Contiguous Disciplines”, 1978, Journal of Legal
Studies.
•
“The New Institutional Economics”, 1984, Journal of Institutional
and Theoretical Economics.
•
The Firm, the Market and the Law, 1988.
•
“The Institutional Structure of Production”, 1992, AER
•
“The Institutional Structure of Production”, 1993, en Williamson,
editor, Nature of the Firm (www.wikipedia.org)
151
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ROMERO PÉREZ: Reflexión en torno al tema de “Derecho y Economía”
Teorema de Coase:
Cuando las partes afectadas por las externalidades (impacto que
acciones de una persona física o jurídica causan en otras personas
físicas o jurídicas) pueden negociar sin incurrir en coste alguno, el
resultado es eficiente; independientemente de quien sea jurídicamente
responsable de los daños (El problema del costo social, The Problem of Social
Cost,University of Chicago, The Journal of Law and Economics, octubre 1960;
Revista de Estudios Públicos No. 45, 1992, Centro de Estudios Públicos,
Universidad de Chile, www.cepchile.cl; Kluger, 2006, pp. 60 a 62).
Este teorema (proposición que afirma algo demostrable), parte de
estos supuestos, sujetos a discusión:
•
Los agentes, actores o seres humanos actúan racionalmente.
•
No existe el efecto riqueza.
•
Es posible realizar contratos o negociar de modo libre, sin coste
alguno, siendo factible que los contratos se cumplan.
Roemer hace la crítica en el sentido de que suponer que los
costos de transacción son iguales a cero, no es realista (Roemer,
2002, p. 57).
•
Los derechos de propiedad pueden ser bien definidos
(www.manuelbagues.com; www.ecobachillerato.com)
Para el logro de la eficiencia económica, de acuerdo al teorema
citado, se deben dar estos requisitos:
•
Uno, la eficiencia requiere que los derechos sobre la propiedad
y los contratos estén bien establecidos,
•
Dos, se debe establecer una asignación inicial de derechos que
garantice la máxima eficiencia,
•
Tres, el derecho puede aumentar la eficiencia en el sistema
económico, reduciendo los costes de las transacciones y de los
contratos (www.eumed.net; www.ecobachillerato.com).
152
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Revista de Ciencias Jurídicas Nº 122 (131-170) mayo-agosto 2010
Guido Calabresi (1932- )
Guido Calabresi nace el 18 de octubre de 1932, en Milán.
Guido es el hijo del cardiólogo Massimo Calabresi y de Bianca
María Finzi-Contini. Los padres de Calabresi, fueron activos en la
resistencia contra el fascismo italiano en Milán. En 1939 emigran a los
Estados Unidos. Se naturalizan estadounidenses en 1948.
Calabresi se casó con Anne Gordon Audubon Tyler, antropóloga
social, escritora independiente, activista social, filántropa y patrocinadora de artes.
Fue Decano del la Facultad de Derecho del la Universidad de
Yale, donde ha sido profesor desde 1959. Calabresi es considerado, los
junto con Ronald Coase, como uno de los fundadores de la corriente
Law & Economics, también conocida como el Análisis Económico del
Derecho.
Para Calabresi la eficiencia es la palabra clave para entender el
AED, entendida relativamente, como la habilidad de producir al más
bajo costo. Calabresi le hizo observaciones críticas a Posner (Tavano,
¿Qué es el análisis económico del derecho? en Alegría y Mosset, 1999, pp.
30 y 31).
1970: Yale University Press publica el libro de Calabresi The Cost
of Accidents: legal and Economic Analysis . En 1984 la editorial Ariel de
Barcelona lo publica con el título El coste de los accidentes. Análisis
económico y jurídico de la responsabilidad civil (González, Doxa, edición
digital, 1994).
Publicaciones:
Algunos pensamientos en la distribución de riesgo y el derecho de
responsabilidad civil, en Yale Law Journal, 1961.
El Análisis el económico y jurídico de la responsabilidad civil,
Barcelona, Ariel, 1984.
El Costo de Accidentes: un Análisis Legal y Económico. Yale
University Press, 1970.
153
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ROMERO PÉREZ: Reflexión en torno al tema de “Derecho y Economía”
Reflexiones sobre el futuro de la teoría económica en la
enseñanza del derecho
1983, Journal of Legal Education (Roemer, 2002, pp. 579 a 586; www.123biographies.com; www.britannica.com; www.wikipedia.org; www.wikiderecho.cl).
Gary Becker (1930- )
Nace el 2 del diciembre de 1930, Pottsville, Pennsylvania, Estados
Unidos.
Es un economista norteamericano.
Premio Nobel en Economía en 1992 por su empeño en trabajar
el concepto de capital humano. Becker, extendió el análisis microeconómico a un amplio rango de comportamiento humano e interacción, incluyendo aquel que no tiene relación con el mercado.
Es un destacado representante del liberalismo económico.
Becker comenzó sus estudios universitarios en la Universidad de
Princeton y los terminó en la Universidad de Chicago. Fue profesor en
las Universidades de Columbia y Chicago, en donde conoció a George
Stigler (1911-1991).
Partiendo del su enfoque económico, Becker afirmó que los
individuos actúan de una manera racional. El investigó este supuesto en
estas áreas de análisis: el capital humano, la criminalidad, discriminaciones por sexo o raza o el comportamiento de las familias.
Para Becker, la familia es una fábrica de consumidores de bienes
(la comida, alojamiento). El precio de éstos tiene dos componentes: el
precio del mercado y el coste de oportunidad. Si la renta de familia
aumenta, resulta antieconómico mantener miembros de la familia trabajando en la casa.
Obras: (1981, en inglés; 1987, en español) Tratado sobre la familia.
Madrid: Alianza Editorial.
(1964, en inglés; 1983, en español) El capital humano. Madrid:
Alianza Editorial. (www.wikipedia.org).
154
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Revista de Ciencias Jurídicas Nº 122 (131-170) mayo-agosto 2010
Imperialismo económico:
Como ya se indicó Becker fue uno de los impulsadores de esta
tendencia, por la cual el análisis económico se extiende a otras
disciplinas, como el derecho, antropología, sociología, historia, administración pública, administración de negocios, educación, ciencia
política etc.
Obviamente, esta corriente metodológica de la economía como
una ciencia imperialista provocó un amplio debate (Tullock, 1980;
Bejarano, 1999; Reuven Brenner en Roamer, 2002, pp. 91 a 101).
Richard Posner (1939- )
Nace el 11 de enero, 1939, en New York, USA.
Ha desempeñado el cargo de juez en la Corte de Apelaciones del
séptimo circuito, en Chicago, Estados Unidos.
Es uno de los más influyentes teóricos del derecho que se
encuentran con vida y la voz mayor en el movimiento del Análisis
Económico del Derecho, al que ayudó en sus inicios mientras era
profesor en la Escuela de Derecho de la Universidad de Chicago
(www.wikipedia.com)
El juez Posner, es economista y magistrado desde 1981 de la
Corte Suprema de los Estados Unidos, que presidió de 1993 a 2000.
Graduado en 1959 en Yale, se licenció en Derecho en la Harvard
Law School en 1962. Entró como profesor en 1968 en Stanford
University de donde pasó a la Law School de la Universidad de Chicago
(1969-1981) en cuyas actividades académicas y docentes continua
participando regularmente.
Richard Posner ha investigado sobre la aplicación de la teoría
económica a diversos campos jurídicos como la legislación antimonopolista, la regulación de los contratos mercantiles y el procedimiento
judicial. Propuso y defendió la idea de que la ley puede ser explicada
mejor bajo el supuesto de que los jueces tratan de promover la
eficiencia económica y la maximización de la riqueza como objetivo de
la política legal y social.
155
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ROMERO PÉREZ: Reflexión en torno al tema de “Derecho y Economía”
Se convirtió así en uno de los más destacados líderes de la
corriente del Análisis Económico del Derecho (Law and Economics),
aplicando el análisis económico al derecho de familia, la discriminación
racial, la jurisprudencia y la privacidad.
Es fundador del Journal of Legal Studies. Presidió la American
Law and Economics Association (1995-96) y es coeditor de la
American Law and Economics Review. Es doctor honorífico por las
universidades de Syracuse (1986), Duquesne (1987), Georgetown
(1993), Gante (1995), Yale (1996), Pennsylvania (1997), Brooklyn (2000)
y Northwestern (2001).
Enfoque de Ricard Posner
Supuestos
Este autor afirma que la economía es la ciencia de la elección
racional en un mundo donde los recursos son limitados en relación con
las necesidades humanas.
Se parte del supuesto del ser humano como ser racional, que
tratará de aumentar al máximo su interés propio, lo cual implica que las
personas responden a los incentivos.
De esos supuestos derivan los tres principios de la economía:
•
La ley de la demanda: se da una relación inversa entre el precio
cobrado y la cantidad demandada.
•
Costo de oportunidad: en la dimensión del AED, se aplica el
teorema de Coase, que en forma simplificada señala que si las
transacciones no cuestan nada, la asignación inicial de un derecho de propiedad no afectará el uso final de la propiedad.
El mercado: los recursos tienden a gravitar hacia sus usos más
valiosos si se permite el intercambio voluntario en este espacio
económico (Posner, 2007, pp. 25 a 34).
Obras de Richard A. Posner
•
Taxation by Regulation, 1971, Bell JE.
156
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Revista de Ciencias Jurídicas Nº 122 (131-170) mayo-agosto 2010
•
Theory of Negligence, 1972, Journal Legal Studies.
•
Economic Analysis of Law, 1973.
•
Economic Justice and the Economist, 1973, Public Interest.
•
The Social Costs of Monopoly and Regulation, 1975.
•
Antitrust Law: An Economic perspective, 1976.
•
Legal Precedent: a theoretical and empirical analysis, con William
Landes (1939- ), 1976.
•
Journal Law and Economics.
•
“An Approach to the Regulation of Bank Holding Companies”,
con F. Black y M.H. Miller, 1978, Journal of Business.
•
“Utilitarianism, Economics, and Legal Theory”, 1979, Journal
Legal Studies.
•
“Joint and Multiple Tortfeasors”, with W. Landes, 1980, Journal
Legal Studies
•
“Ethical and Political Basis of the Efficiency Norm in Common
Law Adjudication”, 1980, Hofstra Law Review.
•
The Economics of Justice, 1981.
•
Sex and Reason, 1992.
•
Aging and Old Age, 1995.
•
The Problematics of Moral and Legal, 1997.
•
An Affair of State:The Investigation, Impeachment, and Trial of
President Clinton, 1997 (www.eumet.net)
Con Posner, a partir de 1973, año en que se publica su obra
Economic Analysis of Law, hace un estudio combinando derecho y
economía, en donde abarca diversas ramas jurídicas: propiedad, contrato,
responsabilidad civil, penal; lo fiscal, tributario, etc. (Bejarano, 1999).
157
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ROMERO PÉREZ: Reflexión en torno al tema de “Derecho y Economía”
Esta obra (2007, México: FCE) estudia el derecho civil, penal,
constitucional, económico, servicio público, transporte colectivo, mercados financieros, tributación, procedimientos judiciales administrativos, civiles, penales; pruebas, la discriminación racial, la protección de
mercados libres en las ideas y en la religión; propiedad intelectual, y
cateos, confiscaciones e interrogatorios.
Posner, en el Prefacio de esta obra dijo que no se puede
aprender economía en un solo libro; ni en este libro ni en ningún otro
(Posner, 2007, p. 20).
Mitchell Polinsky (1948- )
Es una figura pionera en el campo del Análisis económico del
derecho, AED.
Obtuvo su Bachillerato en Economía en la Universidad de
Harvard (1966-1970) y su Doctorado en Economía en el MIT
(Massachusettes Institute of Technology), 1970-1973; y, su Maestría en
Derecho en la Universidad de Yale (1975-1976).
Su obra abarca estudios en contratos, propiedad, reparaciones
civiles, derecho penal.
Ha sido Presidente de la Asociación Americana de Derecho y
Economía.
d)
Presupuestos del AED
Se pueden indicar algunos presupuestos del AED, como por
ejemplo:
•
Individualismo metodológico: se analiza la acción humana
individual, pues se supone que la persona actúa racionalmente
tratando de maximizar su bienestar, dado que los bienes y
servicios son escasos.
•
Modelo analítico: se supone que el mercado es el que asigna los
recursos, mediante el sistema económico.
•
Optimización: se supone que la persona actúa buscando la
optimización en la asignación de bienes y servicios.
158
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Revista de Ciencias Jurídicas Nº 122 (131-170) mayo-agosto 2010
•
Teorema de Coase: en esa acción racional del ser humano, se
busca la reducción de los costes de las transacciones en el
mercado.
•
Coste (o) de oportunidad o alternativo: para obtener satisfacción
con algún bien o servicio se debe renunciar al disfrute de otros
(Torres, 1997; Ricardo Lorenzetti Análisis económico del derecho:
valoración crítica, en Alegría y Mosset, 1999, pp. 72 a 74).
e)
Algunas notas características del AED
En pocas palabras, se puede indicar que lo característico del AED
es la aplicación de la teoría económica en la explicación y comprensión
de los fenómenos jurídicos (María Tavano, en Alegría y Mosset, 1999,
p. 15).
•
Es la aplicación de las teorías y métodos de la economía al
sistema legal. Se basa en la triada maximización-mercadoeficiencia (bajo un enfoque costo-beneficio social), busca
maximizar (eficiencia de) los recursos en un mundo de bienes y
servicios escasos, brindándonos un argumento económico para
reforzar, corregir o completar el argumento legal (pero, no lo
excluye).
•
Se inicia con el convencimiento que hay que tener en cuenta que
no es posible entender las instituciones jurídicas únicamente con
argumentos legales, es esencial considerar los efectos (económicos) que tales instituciones tienen sobre la sociedad y que
resultados generan para los ciudadanos.
•
La institución se entiende, en la corriente institucional y neoinstitucional –en el campo económico– como aquello que establece
las reglas del juego en la sociedad, dentro de una perspectiva
general.
•
Es fundamentalmente social, el principio básico consiste en que
el costo de diluir los daños económicos del accidente debe pasar
a formar parte del costo de determinado bien o servicio que
pudiera ser ofrecido con menos riesgo.
•
Se fundamenta que entre el derecho y la economía existe un
elemento central: la eficiencia (en una de sus acepciones: producir
al coste o costo más bajo). Al enfrentar, tanto la economía como el
159
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ROMERO PÉREZ: Reflexión en torno al tema de “Derecho y Economía”
derecho el problema de la escasez de recursos y como asignarlos,
se busca siempre una solución eficaz socialmente.
•
Se diseña una imagen del derecho y de la práctica jurídica que
toma el principio económico como único estándar, de esta manera
se integra la economía del comportamiento social, en especial, la
participación de las instituciones jurídicas y sus funcionarios.
•
Se opera una importante reducción ideológica y finalística. Los
nuevos conceptos jurídicos son admisibles únicamente en la medida
que satisfacen el objetivo de la eficiencia de la práctica jurídica.
•
Consiste en la aplicación del análisis económico al estudio del
funcionamiento del sistema jurídico. Es un método o un enfoque
que se aplica a un objeto distinto de aquel para el cual fue
concebido (el sistema económico) sustituyéndolo por el sistema
jurídico.
•
La función principal de la responsabilidad civil bajo la
concepción del AED es la de reducir la suma de costes de los
accidentes y de los costes de evitarlos.
•
El primer coste (“primario”) es la reducción del número y de la
gravedad de los accidentes, lográndose mediante la prevención
general o método de mercado y la prevención específica o
método colectivo.
El segundo coste (“secundario”) que no afecta ni al número de
los accidentes ni a su gravedad, sino a los costes sociales
derivados de los mismos, lográndose a través del método del
riesgo y el método de la buena bolsa.
•
•
El tercer coste (“terciario”) de administrar el tratamiento de los
accidentes, cuyo objetivo es el de reducir los costes primario y
secundario.
•
Se trata en suma de la aplicación del método de razonamiento
económico al derecho. No reemplaza al razonamiento jurídico
sino lo complementa. El método aplicado es una mezcla de
lógica deductiva y empirismo.
•
Allí donde haya alternativas, escasez y en su virtud, elección, allí
serán aplicables los métodos del Análisis Económico, llegándose
160
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Revista de Ciencias Jurídicas Nº 122 (131-170) mayo-agosto 2010
a la conclusión que no hay aspecto de la vida humana que no
pueda ser incluido del análisis económico.
•
Este enfoque económico gira en base a tres premisas: el análisis
de los efectos de las leyes, el comportamiento maximizador, el
equilibrio de mercado y la estabilidad de las preferencias de los
individuos.
•
Sobre el análisis de los efectos de las leyes no es posible entender
las instituciones únicamente con argumentos legales, es esencial
considerar los efectos que tales instituciones tienen sobre la
sociedad y que resultado generan crear modelos tendientes a
evaluar rigurosamente los efectos de todo tipo producido por las
leyes.
•
El Derecho debe limitarse exclusivamente a garantizar la seguridad y la libertad del mercado y no debe, por lo tanto, realizar
más función de regulación o intervención.
•
El comportamiento maximizador y el análisis del derecho es uno
de los elementos esenciales del enfoque económico en que se
basa el análisis económico del derecho, puesto que los sujetos
tienden a maximizar algo, ya sea riqueza o utilidad en condiciones que deben corresponderse con los parámetros establecidos de racionalidad en sus elecciones.
•
El derecho y el equilibrio en el mercado se refieren a la finalidad
de alcanzar la eficacia social mediante la búsqueda de la máxima
eficacia a través del intercambio homogéneo, libre y confiable de
todos los agentes en relación al uso de bienes y factores
productivos.
•
El derecho en caso de observar errores que corregir en el tráfico
del libre mercado de la economía, de ser útil lo enmendará por
medio de procedimientos sancionatorios, asimismo, si existen
factores que alcancen la eficacia en el mercado deberá ser el
derecho quien establezca las condiciones en que pueda efectivamente alcanzarse; buscando su accionar llevar el equilibrio al
mercado.
•
Para cumplir con los objetivos primordiales del Bien Común y
Paz Social a que aspira el Derecho, tiene que velar por el
161
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ROMERO PÉREZ: Reflexión en torno al tema de “Derecho y Economía”
intercambio confiable y ético en relación al uso de bienes y
factores productivos; “por lo que el derecho debe garantizar la
seguridad y la libertad del mercado, y si la inconsistencia de este,
muestra “fallos” que enmendar, el Estado tendrá que corregirlos
a través del mecanismo coercitivo del Derecho”.
Un primer planteamiento que se presenta en la concepción
económica del derecho es el aparente conflicto entre eficiencia y
equidad, pudiéndose presumir que en la concepción citada, el mismo
se dirime en favor de la eficiencia con indiferencia respecto de la
“inequidad” que sus soluciones puedan importar. Al respecto, y siguiendo a Mitchell Polinsky, cuando se trate de conceptualizar las
nociones del análisis económico del derecho (AED), la eficiencia alude
a la relación entre los beneficios totales de una situación y los costos
totales de la misma, mientras que la equidad se refiere a la distribución
de la renta –los beneficios– entre los individuos. Así en principio,
podríamos decir que una acción es eficiente cuando aumenta los
beneficios totales y disminuye los costos totales de una determinada
situación, mientras que será equitativa en la medida en que disminuya
la diferencia entre los beneficios distribuidos a cada miembro de la
comunidad.
El conflicto entre ambas nociones se plantea en aquellos casos en
los cuales el aumento de beneficios totales trae aparejado que los
mismos sean distribuidos de manera inequitativa, es decir que habrá
una importante diferencia entre la porción de beneficios que se asignará
a cada individuo. Si se quisiera privilegiar la eficiencia por sobre la
equidad, se decidirán acciones que aumenten la suma total de
beneficios aunque ello acreciente la diferencia numérica entre lo distribuido a los individuos –los que reciben más beneficios los verán
aumentados y los que reciben menos los verán disminuidos–, en caso
contrario se preferirá no aumentar e incluso reducir la suma total de
beneficios en pos de lograr un reparto más equitativo. El conflicto se
produce cuando la redistribución de la renta genera costos, ya que si la
misma no los produjera siempre sería preferible la opción más eficiente,
por cuanto siempre sería preferible aumentar los beneficios totales dado
que quienes menos reciben en la anterior situación al menos tienen
asegurada la misma asignación de renta en la nueva. Los partidarios del
análisis económico del derecho, entienden que la redistribución de la
renta debe ser un objetivo del sistema fiscal, es decir, del sector público
del derecho, porque de esa manera se logra en forma más barata y
precisa, mientras que el derecho privado debe buscar la solución más
162
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Revista de Ciencias Jurídicas Nº 122 (131-170) mayo-agosto 2010
eficiente, esto es, aquella que genere el aumento de la suma total de
beneficios (Ibáñez, versión digital).
Además, se puede agregar lo siguiente:
•
Amplia utilización de los instrumentos analíticos de Coase.
•
Evaluación de las conductas humanas y de las relaciones
económicas con base en criterios de valor y de eficiencia.
•
Eficiencia, se entiende como la explotación de los recursos
económicos de tal manera que se maximice el valor; y, por valor,
se propone que sea la satisfacción humana medida en forma del
valor agregado que los consumidores estén dispuestos a pagar
por los bienes y servicios obtenidos con los recursos económicos.
•
Análisis estático, pues el estudio económico se focaliza en la
distribución de los recursos en un momento dado; evadiendo el
análisis dinámico de largo alcance.
•
Esencialmente, este enfoque de la Escuela económica de Chicago
(se recuerda también la relevancia en las Ciencias Sociales de la
Escuela sociológica de Chicago) es conservador, pro-status quo
(Kluger, 2006, pp. 27-28).
f)
El derecho en la óptica del AED
El derecho común, cuando se contempla desde el punto de vista
económico, tiene tres partes:
•
El derecho de propiedad, que se ocupa de la creación y la
definición de los derechos de propiedad, que son derechos para
el uso exclusivo de recursos valioso;
•
El derecho de los contratos, que se ocupa de la facilitación del
movimiento voluntario de los derechos de propiedad hacia
aquellos que los valúan más; y
•
El derecho de los cuasidelitos, que se ocupa de la protección de
los derechos de propiedad, incluido el derecho de la integridad
personal (Posner, 2007, p. 67).
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ROMERO PÉREZ: Reflexión en torno al tema de “Derecho y Economía”
Posner, en el capítulo VII de su citado libro, donde analiza el
aspecto del derecho penal, por ejemplo, sostiene que el modelo para
analizar el comportamiento del delincuente indicaría que una persona
comete un delito porque los beneficios esperados del él superan a los
costos esperados.
Los beneficios son las diversas satisfacciones tangibles (en el caso
de los delitos de ganancia pecuniarias) o intangibles (en el caso de los
llamados delitos pasionales) derivadas del acto criminal. Los costos
incluyen diversos gastos pecuniarios (para comprar armas de fuego,
herramientas para cometer el delito, máscaras, etc.), los costos de
oportunidad del tiempo del delincuente y los costos esperados del
castigo penal.
Los costos de oportunidad del delito podrían aumentarse y por
ende reducirse la incidencia del delito, disminuyendo el desempleo, lo
que aumentaría las ganancias del trabajo legal.
La noción del delincuente como un calculador racional parecerá
poco realista a muchos lectores, dice Posner, sobre todo cuando se
aplica a delincuentes que tienen poca educación o a delitos que no se
cometen por una ganancia pecuniaria. Pero como destacamos en el
capítulo I, una prueba mejor de una teoría que el realismo de sus
supuestos es su potencia predictiva.
Una creciente producción de literatura empírica sobre el delito ha
revelado que los delincuentes responden a los cambios de los costos de
oportunidad, de la probabilidad de la aprehensión, de la severidad del
castigo y de otras variables relevantes como si fueran en efecto los
calculadores racionales del modelo económico, y esto independientemente de que el delito se cometa por la ganancia pecuniaria o por
impulso pasional, o por personas bien educadas o poco educadas, o
aun por menores (Posner, 2007, pp. 349 y 350).
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CONCLUSIÓN
El enfoque del AED es polémico, tanto por sus supuestos
metodológicos como por sus efectos en la realidad.
En este trabajo se pretende haber realizado una presentación,
entre otras posibles, con el fin de indagar en esta perspectiva.
Partir del supuesto de la racionalidad de los actores que intervienen en el mercado capitalista, responde a los criterios del racionalismo
heredado de René Descartes (1596-1650), aceptado por Adam Smith
(1723-1790) fundador de la Escuela Clásica en Economía; y, sostenido
por la Escuela Neoclásica, los liberales y neoliberales.
Sostengo, en términos relativos que la falta de información sobre
los bienes y servicios del mercado, la manipulación a cargo de la
propaganda, el poder de los medios de manipulación y desinformación,
la dominación ideológica del sistema educativo, de las iglesias de los
diversos credos, las familias, etc., convierten a los seres humanos en
objetos del control ideológico.
Considero que se debe poner atención en dos ideas, entre otras
del AED:
•
Al derecho le es relevante que si existen costos de transacción, se
deben hacer esfuerzos por buscar el óptimo económico con
eficiencia, mediante la elaboración y aplicación de normas jurídicas que tiendan hacia ese objetivo.
•
Si se acepta, lo cual es voluntario, que las instituciones jurídicas
tienen un fundamento económico, que consiste en abaratar
los costos de transacción, el derecho que regula la propiedad, los
contratos, las responsabilidades civiles, administrativas y penales,
debe de estar bien estructurado y aplicado (Rojas, Sola y
Stoudeur, 2006).
Esta relación de la economía y el derecho, me parece que es
fructífera, como lo ha probado el camino recorrido por el AED durante
medio siglo. Por supuesto que esta relación va más allá de la perspectiva del AED, siendo relevantes los demás enfoques que se realizan
a partir de economistas y de juristas, recíproca y respectivamente.
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ROMERO PÉREZ: Reflexión en torno al tema de “Derecho y Economía”
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