» El pasado 20 de abril de 2015, se publicó en el Diario Oficial de la Federación por parte del Ejecutivo Federal, el Reglamento a la Ley Aduanera; el cual incorpora para 2015, nuevos artículos que representan un verdadero retroceso al comercio internacional; ya que bajo la premisa de reducir la subvaluación de mercancías y aumentar la recaudación; se incorporan nuevos requisitos y obligaciones a cargo de los importadores, que será complicado cumplir con ellos en tiempo y forma. 1. Contabilidad Electrónica Derivado de los cambios incorporados al Código Fiscal de la Federación (CFF) y a su Reglamento (RCFF), en el año 2014, las operaciones aduaneras también están sujetas a cumplir con las nuevas reglas que existen en materia de contabilidad electrónica, ya que el CFF es de aplicación supletoria según lo señala el Art. 1ro, de la Ley Aduanera. Los preceptos legales que complementan entre otros a la Ley Aduanera y su Reglamento, son los siguientes: Artículo 28. (CFF) Las personas que de acuerdo con las disposiciones fiscales estén obligadas a llevar contabilidad, estarán a lo siguiente: Los libros, sistemas y registros contables, papeles de trabajo, estados de cuenta, cuentas especiales … control de inventarios (Anexo 24) y método de valuación, discos y cintas o cualquier otro medio procesable de almacenamiento de datos. Artículo 33.- (RCFF) Para los efectos del artículo 28, fracciones I y II del Código, se estará a lo siguiente: Los documentos e información que integran la contabilidad son: … VII. La documentación relativa a importaciones y exportaciones en materia aduanera o comercio exterior; I. La contabilidad, para efectos fiscales, se integra por: 2 VIII. La documentación e información de los registros de todas las operaciones, actos o actividades, los cuales deberán asentarse conforme a los sistemas de control y verificación internos necesarios. [SISTEMA DE CONTROL DE CUENTAS DE CRÉDITOS Y GARANTÍAS (SCCCYG) Anexo 31 y SISTEMA DE CONTROL DE INVENTARIOS Anexo 24 ] XI.- “Plasmarse en idioma español y consignar los valores en moneda nacional. Cuando la información de los comprobantes fiscales o de los datos y documentación que integran la contabilidad estén en idioma distinto al español, o los valores se consignen en moneda extranjera, deberán acompañarse de la traducción correspondiente y señalar el tipo de cambio utilizado por cada operación… Lo antes transcrito significa que todos los documentos que se acompañen a un -pedimento de importación- deberán de estar traducidos al idioma español y señalarse el tipo de cambio utilizado en la transacción que se esté celebrando. Con base en las obligaciones actuales que señala el CFF, todos los documentos que estén vinculados con la importación de una mercancía forman parte de la contabilidad, y consecuentemente deberán cumplir con todos los requisitos legales y contables para su registro y conservación; a fin de evitar multas por parte del SAT. Entre los documentos que conforman la contabilidad aduanera podemos identificar entre otros los siguientes: Contratos privados (compraventa, arrendamiento, comodato, regalías, etc.) Cartas de Crédito Archivos XML del Sistema Electrónico Aduanero (Pedimentos) Garantías de cualquier tipo (prendas, hipotecas, fianzas) Pedimentos de importación y exportación Reportes de importaciones y exportaciones (Anexos 24 y 31) Manifestación de Valor Hojas de Cálculo) Anexo 1 Formato A 44 (17/04/2015) Pólizas de Seguro Globales Documentos de incrementables Certificados de origen Carta de encomienda a Agentes Aduanales NOM´s (Normas Oficiales Mexicanas) Autorizaciones Federales, Estatales o Municipales Adicionalmente, también es necesario tomar en cuenta que hoy en día con la entrada en vigor del Buzón Tributario, el SAT podrá 3 hacer requerimientos, realizar auditorías o determinar un crédito fiscal a los importadores; a través del mecanismo establecido en el Art. 53-B del CFF, ya sea en materia de ISR, IVA, IEPS, o contribuciones vinculadas con las operaciones de comercio exterior, como son IGI (Impuesto General de Importaciones) o DTA (Derecho de Trámite Aduanero). 2. Valor de la Mercancía Uno de los temas más preocupantes que se incorporaron en el nuevo Reglamento de la Ley Aduanera, es el relacionado con las facultades discrecionales que se le otorgaron al SAT, a través de lo establecido en su Art. 110; a fin de que éste pueda modificar la base gravable de las mercancías importadas, cuando se actualicen a criterio del propio SAT, algunos de los supuestos ahí señalados. “Art. 110 (RLA) Para efectos de los artículos 64 y 71 de la Ley, la Autoridad Aduanera, en ejercicio de facultades de comprobación, podrá rechazar el valor de las Mercancías declarado por el importador cuando se actualice alguno de los siguientes supuestos: I. Se oponga al ejercicio de las facultades de comprobación de las Autoridades Aduaneras o se detecte que el importador ha incurrido en alguna de las siguientes conductas: a) No llevar la contabilidad, no conservarla durante el plazo previsto en las disposiciones jurídicas aplicables, o no llevar ésta conforme a los principios y preceptos legales aplicables; no poner a disposición de la Autoridad Aduanera la contabilidad o la documentación que ampare las operaciones de comercio exterior o se advierta cualquier irregularidad en la contabilidad que imposibilite verificar el cumplimientos de las obligaciones fiscales en dichas operaciones; b) Omitir o alterar los registros de las operaciones de comercio exterior; c) Omitir la presentación de la declaración del ejercicio de cualquier contribución hasta el momento en que se inicie el ejercicio de las facultades de comprobación y siempre que haya transcurrido más de un mes desde el día en que venció el plazo para la presentación de la declaración de que se trate, y d) No cumplir con los requerimientos de las Autoridades Aduaneras para presentar la documentación e 4 información que acredite que el valor declarado fue determinado conforme a las disposiciones legales en el plazo otorgado en el requerimiento, y II. Se establezca que el -valor declarado por el importador no se determinó- de conformidad con lo dispuesto en el Título Tercero, Capítulo III, Sección Primera de la Ley, al actualizarse alguno de los siguientes supuestos: a) En la documentación o información aportada para justificar el valor en aduana de la Mercancía que se hubiere declarado, no se pueda corroborar su veracidad o exactitud, en el caso de haberse utilizado el método de valor de transacción para su determinación, no se demuestre fehacientemente el precio que efectivamente se pagó o pagará por dicha mercancía; b) Se detecte en su contabilidad cualquier pago no justificado a los proveedores o exportadores de las Mercancías; c) Se conozca, derivado de una compulsa internacional, que el supuesto proveedor de la Mercancía no realizó la operación de venta al importador o niegue haber emitido la factura presentada por el importador ante la Autoridad Aduanera o manifieste que ésta presenta alteraciones que afecten el valor en aduana de la Mercancía, y d) Se actualice el supuesto establecido en el artículo 151, fracción VII de la Ley”. Como se desprende de la lectura del Art. 110 del Reglamento de la Ley Aduanera, se incorporan nuevos supuestos legales que permiten al SAT a su libre -arbitrio y discrecionalidad- modificar el valor de las mercancías importadas y asignarles el valor que dicha autoridad considere como el correcto. Por su parte la Miscelánea Fiscal en Materia de Comercio Exterior vigente a partir del 17 de abril del año en curso, señala como facultad del SAT; que para el caso de que haya operaciones de comercio exterior -entre partes vinculadas-, podrá el SAT solicitar un dictamen contable conforme a las reglas del país de producción de la mercancía, para corroborar la integración de su valor. Consideramos que dicho dictamen contable deberá estar traducido al español y posiblemente ser apostillado, para que el SAT le otorgue valor probatorio pleno. “1.5.3. Para los efectos del artículo 69, fracción II de la Ley, 5 … [venta entre personas vinculadas], la información que deberá proporcionar el importador, a requerimiento de la autoridad, podrá consistir en un dictamen contable, emitido de conformidad con las normas de información financiera del país de producción de las mercancías sujetas a valoración, así como de los anexos que, en su caso, se deban acompañar, siempre que quien emita el dictamen cuente con autorización de la autoridad competente de dicho país” .... I. Factura comercial; II. El conocimiento de embarque, lista de empaque, guía aérea o demás documentos de transporte; III. El que compruebe el origen cuando corresponda, y de la procedencia de las Mercancías; IV. En el que conste la garantía a que se refiere el inciso e), fracción I del artículo 36-A de la Ley; V. En el que conste el pago de las Mercancías, tales como la transferencia electrónica del pago o carta de crédito; 3. Nuevas obligaciones para los importadores Otra adición importante para 2015, respecto al Reglamento de la Ley Aduanera, es la obligación de tener que presentar documentación que antes no se requería al importar una mercancía y que ahora es obligatoria su presentación. Artículo 81. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 59, fracción III, primer párrafo de la Ley, los elementos que el importador deberá proporcionar anexo a la manifestación de valor son los siguientes documentos: VI. El relativo a los gastos de transporte, seguros y gastos conexos que correspondan a la operación de que se trate; VII. Contratos relacionados con la transacción de la Mercancía objeto de la operación; VIII. Los que soporten los conceptos incrementables a que se refiere el artículo 65 de la Ley, y 6 IX. Cualquier otra información y documentación necesaria para la determinación de valor en aduana de la Mercancía de que se trate. Con la nueva inclusión del texto del Art. 81, del Reglamento de la Ley Aduanera, se crea una nueva obligación que consideramos es un freno al proceso de importación de las mercancías, ya que los Agentes Aduanales o los Apoderados Aduanales, pedirán la entrega de dichos documentos a los importadores, ya que los Agentes y Apoderados Aduanales son responsables del despacho aduanero; y el SAT podrá exigirles en cualquier tiempo en su carácter de terceros vinculados con las importaciones, dicha información. Por otro lado, hay que recordar que en adición a los documentos antes citados, los importadores deben generar otros dos documentos muy importantes como son (i) la Manifestación de Valor y la (ii) la Hoja de Cálculo; según lo señala la Regla 1.5.1 de la Miscelánea de Comercio Exterior 2015. “1.5.1. Para los efectos del artículo 59, fracción III de la Ley, la “Manifestación de Valor” que proporcione el importador al agente o apoderado aduanal que promueva el despacho de las mercancías, deberá cumplir con los requisitos que para tal efecto señala el formato denominado “Manifestación de Valor. Cuando la autoridad aduanera en ejercicio de sus facultades de comprobación así lo requiera, el importador deberá proporcionar los elementos tomados en consideración para fijar el valor en aduana de las mercancías, mediante la presentación de la “Hoja de Cálculo” para la determinación del valor en aduana de mercancías de importación”…. Una de las razones del SAT para exigir los documentos a que se refiere el Art. 81, es para tener más elementos objetivos para determinar si se incluye o no en el precio de la mercancía los “incrementables” respectivos; ya que en la práctica muchas empresas no reflejan esos valores en las facturas de sus mercancías importadas. Así mismo, también vía Miscelánea Fiscal de Comercio Exterior 2015, se establecen otras obligaciones o supuestos que tienen que cumplir los importadores, a fin de no perder su registro en el Padrón de Importadores y dentro de las causales de suspensión más 7 importantes a destacar están las siguientes: 1.3.3. Para los efectos del artículo 59, fracción IV de la Ley, procederá la suspensión en el Padrón de Importadores y/o en el Padrón de Importadores de Sectores Específicos, cuando: … IX. El contribuyente no hubiera presentado las declaraciones de los impuestos federales o cumplido con alguna otra obligación fiscal. XII. El contribuyente no lleve la contabilidad, registros, inventarios o medios de control, a que esté obligado conforme a las disposiciones fiscales y aduaneras; o los oculte, altere o destruya total o parcialmente. XIII. El contribuyente no cuente con la documentación que ampare las operaciones de comercio exterior, según lo previsto en las disposiciones jurídicas aplicables. XV. El contribuyente, dentro de las facultades de comprobación contempladas en el artículo 42 del Código, no atienda los requerimientos de las autoridades fiscales o aduaneras para presentar la documentación e información que acredite el cumplimiento de sus obligaciones, o lo realice en forma incompleta. XXV. El valor declarado en el pedimento de importación sea inferior en un 50% o más del precio de aquellas mercancías idénticas o similares importadas 90 días anteriores o posteriores a la fecha de la operación. 4. Violaciones a los Derechos Humanos En nuestra opinión, el nuevo Reglamento de la Ley Aduanera que entrará en vigor a partir del 21 de Junio de 2015, da lugar a que se puedan violar varios Derechos Humanos de las personas morales y/o físicas que importen mercancías a territorio nacional. Del análisis antes realizado, se evidencia la forma en cómo el Ejecutivo Federal dota expresamente al SAT de facultades que son arbitrarias; las cuales dan lugar a una gran discrecionalidad a favor de los funcionarios públicos que las aplican. La facultad de reglamentar en ningún momento puede ni debe transgredir ni desnaturalizar las leyes que reglamenta. 8 La función de un reglamento es la de regular aspectos referidos a su organización y funcionamiento; sin embargo en el caso que nos ocupa el Reglamento de la Ley Aduanera va más allá de lo que señala la propia Ley Aduanera y los tratados internacionales que le dan sustento legal; ya que vía reglamentaria, se le dan facultades al SAT que no están contempladas en la Ley Aduanera, y por lo tanto se violentan los más elementales derechos de los importadores de mercancías. El principio de la “Interdicción de la Arbitrariedad” o prohibición del exceso, consiste en hacer mesurable la actuación pública de la autoridad, buscando que cada acto que se adopte en el ejercicio del poder estatal, sea equilibrado y razonable, libre de todo capricho o abuso. Algunas de las violaciones que afectan los Derechos Humanos de los contribuyentes importadores, sean estas personas morales o físicas; en nuestra opinión son las siguientes: Violación al Principio de Seguridad y Certidumbre Juridica, Se faculta al SAT para que pueda bajo su libre albedrío modificar la base gravable de una mercancía importada, si se actualiza algún supuesto de los señalados en el Art. 110 del Reglamento de la Ley Aduanera. El problema que se puede llegar a generar, es que son tan amplios los supuestos que se incorporan para que se active un posible incumplimiento, que casi cualquier tipo de error contable o la falta de cualquier documento vinculado a la contabilidad, será considerado como una autorización tácita al SAT para modificar el valor de una mercancía o imponer una multa; ya que no hay una referencia objetiva o razonable que limite las nuevas facultades discrecionales del SAT. Violación al Principio de Seguridad y Certidumbre Juridica El SAT es el único que otorga y revoca la FIEL (Firma Electrónica Avanzada) a su libre albedrío, y los documentos que se generan a través del Sistema Digital Aduanero que emita un contribuyente, tendrán validez legal siempre y cuando el SAT se las quiera reconocer. Desde un punto de vista estrictamente fiscal, en nuestra opinión, al ser un pedimento de importación un documento fiscal que ampara el pago de contribuciones; en términos de los Arts: 29 del CFF, 27, fracc. III de la LISR y Art. 2 fracción XVI de la Ley Aduanera; existe la obligatoriedad 9 de tener que utilizar Comprobantes Fiscales Digitales por Internet (CFDI), mismos que técnicamente deben estar emitidos bajo un formato XML y PDF; tal y como ya lo hace hoy en día el IMSS y el INFONAVIT. flujo de las mercancías y contradice lo preceptuado por el Art. 25 de Nuestra Carta Magna, párrafo primero, el cual fue añadido hace 2 años y tiene como fin primordial promover y proteger la competitividad de las empresas. Por lo anterior, consideramos que los importadores deben contar con un pedimento aduanero soportado en un CFDI, en los formato XML y PDF, a fin acreditar que un pedimento está debidamente registrados en contabilidad, y a su vez dicho documento se pueda validar por el importador, ante el mismo SAT, en su portal de internet; y así tratar de evitar que el pedimento pueda llegar a ser desconocido o revocado por el SAT. El Art. 81 del Reglamento de la Ley Aduanera en lugar de ser un elemento que impulse y promueva el comercio internacional y la competitividad económica de México, lo que hace es frenar y burocratizar indebidamente el proceso de importación de las mecánicas que son la base de la economía de nuestro país. Adicionalmente, hoy en día no hay certeza jurídica, respecto a que la información electrónica enviada al SAT en tiempo y forma, vía el Buzón Tributario y/o el Sistema Digital Aduanero, por parte de un contribuyente, se haya recibido de manera correcta y/o completa por parte del SAT; ya que el acuse electrónico que se generará, señalará sólo el envío de la información aduanera, más no si ésta se recibió de manera completa y/o correcta. También representa una violación a los derechos humanos de los importadores, el hecho de que el SAT exija ahora la obligación de tener que acompañar más documentos de índole administrativa, al momento de importar una mercancía, lo cual sin lugar a dudas, genera un freno al Violación al Principio Jerarquía de las Leyes de Al establecer los Artículos 81 y 110 del Reglamento de la Ley Aduanera y su respectiva Miscelánea Fiscal de Comercio Exterior; reglas de carácter general que son ambiguas y discrecionales, las cuales imponen obligaciones de dar o de hacer que no están contempladas expresamente su existencia en la Ley Aduanera; consideramos que el Ejecutivo Federal está ejerciendo facultades materialmente legislativas, que no 10 son competencia del Poder Ejecutivo Federal y mucho menos del Jefe del SAT; si no que son exclusivas de la Cámara de Diputados; (Principio de Reserva de Ley), lo cual es contrario a lo dispuesto por el Art. 89 fracción I y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Adicionalmente el Reglamento de la Ley Aduanera y la Miscelánea Fiscal de Comercio Exterior 2015, en algunos de sus artículos van más allá de lo que prevé el TLCAN (Tratado de Libre Comercio de América del Norte) en sus Arts. 502, 503 y 505, así como del Art. 2 Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Libre Comercio de la OMC (Organización Mundial de Comercio), las cuales son normas jurídicas internacionales que están jerárquicamente por encima de la legislación aduanera de México y que también son parte integrante de nuestro derecho positivo vigente, que debe ser respetado y observado en todo momento por el SAT. Lo antes comentado tiene su soporte legal con base en la siguiente Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. “TRATADOS INTERNACIONALES SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. … Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de vista que en su anterior conformación, este Máximo Tribunal había adoptado una posición diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número 60, correspondiente a diciembre de 1992. … sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarquía superior de los tratados incluso frente al derecho federal” ... 11 Tesis: P. LXXVII/99 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Novena Época Pleno Tomo X, Noviembre de 1999. Pag. 46 5. Plazo para ampararse Derivado de los trascendentes e importantes cambios que fueron incorporados al Reglamento de la Ley Aduanera, los cuales pueden generar a todos los importadores una afectación economica y de tiempo relevante dentro de su proceso de logística de importación de bienes; o incluso se abre la posibilidad para que el SAT de manera arbitraria modifique el valor de su mercancía; motivo por el cual los importadores pueden considerar como una opción efectiva de defensa legal el Juicio de Amparo. Los importadores que quieran proteger sus registros en el Padrón de Importación o bien que no se les pueda modificar de manera arbitraria el valor de las mercancías importadas; pueden solicitar al Juez de Distrito lo siguiente: (i) la Suspensión Provisional de la aplicación de los Art. 81 y 110 del Reglamento del Ley Aduanera y (ii) solicitar que se declaren inconstitucionales dichos preceptos legales; así como los preceptos relativos de la Miscelánea de Comercio Exterior que con ellos se relacionan. El plazo para presentar el amparo es de 30 hábiles, contados a partir del día 21 de junio de 2015; derivado de que existe un diferimiento de dos meses para su entrada en vigor. 6. Conclusiones Con la entrada en vigor del Reglamento de la Ley Aduanera, posiblemente se incrementen estadísticamente los actos de fiscalización en materia de comercio exterior por parte del SAT; ya que toda la información aduanera y contable la tendrá disponible el SAT de manera electrónica. El SAT ahora podrá emitir y notificar actos de molestia y modificar los valores de las mercancías importadas sin tener que preocuparse de: (i) cumplir con los requisitos que deben contener las notificaciones y (ii) respetar las formalidades de ley al desahogar una visita domiciliaria en materia de comercio exterior, lo cual es atentatorio del Art. 16 Constitucional. 12 La entrada en vigor de los Arts. 81 y 110 de la Ley Aduanera consideramos que conlleva algunos vicios de inconstitucionalidad, al permitirle al SAT que pueda modificar la base gravable de un mercancía importada, y por otro lado que pueda frenar el flujo de mercancías, a través de exigir la presentación de documentos administrativos innecesarios al momento de su importación. En México los tratados internacionales como los celebrados por México en materia de comercio internacional, tienen una jerarquía que los coloca por encima de la leyes federales, y por lo tanto un reglamento federal no puede contravenir o ir más allá de lo que prevé un Tratado de Libre Comercio; el cual siempre se debe de interpretar a la letra, según lo estipulado por los Arts. 26, 27 y 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Aquellos IMPORTADORES que consideren que la entrada en vigor de los Artículos 81 y 110 del Reglamento de la Ley Aduanera así como la Sección 1.3.3 y demás disposiciones de la Miscelánea de Comercio Exterior 2015, violentan sus derechos y garantías humanas; podrán interponer un “Juicio de Amparo” a fin de lograr a su favor los siguientes objetivos: (i) impugnar su inconstitucionalidad, y (ii) solicitar la Suspensión Provisional ante un Juez de Distrito, con el propósito de tratar de no tener que estar sujetos a las obligaciones y/o supuestos de arbitrariedad que señalan los artículos antes citados. En caso de requieran de apoyo profesional, a fin de ayudarles a proteger sus operaciones de comercio exterior; nos ponemos a sus órdenes para atenderles. Teléfonos: (664) 681-58-59 y (664) 686-54-86 Clemente Ranero [email protected] Diego Urias [email protected] Gerardo Ranero [email protected] Norma Peralta [email protected] www.ranero.cc 13