la reforma del artículo 108 de la ley de mercado de valores

LA REFORMA DEL ARTÍCULO 108 DE LA LEY
DE MERCADO DE VALORES
CÉSAR GARCÍA NOVOA
Catedrático de Derecho Financiero y Tributario
Universidad de Santiago de Compostela
Miembro de AEDAF
SUMARIO
I.
Naturaleza del artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores.
II.
El artículo 108 en el ámbito de la imposición indirecta.
III.
Fijación del presupuesto de aplicación del artículo 108 de la LMV.
El concepto de valores.
IV.
Especial referencia a la transmisión de valores en mercados
secundarios.
A)
Mantenimiento de la exención en el supuesto de transmisión
de valores admitidos a negociación en un mercado oficial
B)
Transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los
inmuebles para su amortización
V.
Presupuesto de la cláusula. Activo y titularidad de inmuebles.
A)
Concepto de bienes inmuebles y de activo a efectos del artículo 108 de la LMV
B)
Concepto de activo y titularidad sobre los inmuebles
C)
Fijación del activo a efectos de determinar si más del 50 %
del mismo está integrado por inmuebles
VI. El presupuesto de la cláusula. La obtención del control.
VII.
A)
Adquisición directa del control
B)
Un nuevo supuesto: el aumento del porcentaje de control
Obtención indirecta del control.
VIII. Cómputo de los valores de las demás entidades pertenecientes
al grupo.
IX.
Transmisión de acciones o participaciones recibidas por la aportación de bienes inmuebles a sociedades.
X.
Base Imponible.
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CÉSAR GARCÍA NOVOA
Resumen del contenido:
La Reforma del artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores por la Ley 36/2006 ha supuesto una clara ampliación de los supuestos en que la misma resulta aplicable. La norma resulta
incompatible con el Derecho comunitario en cuanto se aplica a casos que no son de elusión.
Palabras clave: Valores, inmuebles, Derecho Comunitario, IVA, Impuesto sobre
Transmisiones Patrimoniales.
I. NATURALEZA DEL ARTÍCULO 108 DE
LA LEY DE MERCADO DE VALORES
LMV al dato de que se trata de una excepción
a la exención de la transmisión de valores en
Transmisiones Patrimoniales Onerosas. De
La Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de
manera que el art. 108 de la LMV proclama-
medidas de prevención contra el fraude, que
ría primero la exención en Transmisiones
ha entrado en vigor el 1 de diciembre de
Patrimoniales Onerosas y en el IVA de las
2006, es una norma con un contenido hete-
transmisiones de valores para después esta-
rogéneo, que tiene como antecedente el Plan
blecer ciertos supuestos en los cuales esta
de Prevención del Fraude Fiscal, de 29 de
exención no se aplica.
noviembre de 2004. Entre estas medidas se
incluye una amplia reforma del artículo 108
Esta afirmación requiere algunos mati-
de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado
ces. Por un lado, el art. 108,1 de la LMV dis-
de Valores (LMV)1.
pone la excepción de los valores en las tres
modalidades del Impuesto sobre Trans-
La cuestión de la naturaleza del art. 108
misiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
de la Ley LMV no es un tema baladí, pues del
Documentados, pues dice que “la transmisión
concepto que tengamos de esta disposición
de valores, admitidos o no a negociación en
se van a derivar importantes consecuencias
un mercado secundario oficial, estará exenta
2
referidas a su aplicación práctica . Se trata de
del Impuesto sobre el Valor Añadido y del
una excepción a la exención. Es una constan-
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales
te circunscribir la aplicación del art. 108 de la
y Actos Jurídicos Documentados”. Por eso, la
1
La Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores ha sido modificada por a Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en
vigor desde el 21 de diciembre, para incorporar al ordenamiento jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva
2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros,
la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14
de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. Esta norma, sin embargo, no afecta al artículo 108 que mantiene su redacción, incorporada por la Ley 36/2006.
2
Véase al respecto, F. A. Pozuelo Antoni, “Modificación del art. 108 de la Ley del Mercado de Valores por la Ley de Medidas
de Prevención del Fraude Fiscal”, Estudios Financieros, Revista de Contabilidad y Tributación, nº 286, 2007, págs. 37-43.
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sujeción a Transmisiones Patrimoniales
te “zonas no gravadas”, y evitar las denomi-
Onerosas es, fundamentalmente, un efecto
nadas “economías de opción implícitas”3.
de la eliminación de las ventajas fiscales, que
justifica la cláusula.
La actuación elusoria que se pretende
evitar no es otra que el aprovechamiento
Pero, aun admitiendo que se esté
indebido o abusivo de una exención; la de la
exceptuando una exención, la conclusión que
transmisión de acciones o participaciones en
establece el precepto no es, como correspon-
el IVA y en Transmisiones Patrimoniales
dería a un supuesto de excepción a la exen-
Onerosas prevista en el art. 108 de la LMV. Por
ción, la sujeción al tributo, sustrayendo el
supuesto de la modalidad exenta para situarlo en la modalidad sujeta. Esto es, si se tratase de una verdadera excepción a la exención procedería establecer que en los
supuestos en los que se excepciona la exención de la transmisión de valores o transmisiones se aplica el IVA o Transmisiones
Patrimoniales Onerosas. Por el contrario, lo
que hace el art. 108 de la LMV es crear un
presupuesto de hecho distinto; cuando se
tanto, el único fin del art. 108 de la LMV es evitar que, a través de la transmisión de acciones o participaciones sociales, se transmitan
en realidad inmuebles, y se evite la tributación al amparo de la exención de la transmisión de tales acciones o participaciones4. Se
trata, por tanto, de hacer frente a una elusión
clásica5; la de interponer sociedades para,
mediante la transmisión del control de las
mismas, transmitir la titularidad del activo de
tales sociedades sin que el negocio tenga
como objeto directo esos bienes del activo.
excepciona la exención se grava la transmisión de los valores en la modalidad de
Transmisiones Patrimoniales Onerosas. Lo
II. EL ARTÍCULO 108 EN EL ÁMBITO DE
LA IMPOSICIÓN INDIRECTA
que está operando el art. 108 de la LMV es
una extensión del hecho imponible de la
Como queda dicho, el art. 108 de la LMV
modalidad de Transmisiones Patrimoniales
constituye un supuesto especial de sujeción a
Onerosas, recurriendo a la técnica de los
la modalidad de Transmisiones Patrimoniales
hechos imponibles complementarios. Esta
Onerosas a través de una excepción a la
visión del art. 108 de la LMV deja su finalidad
exención. El art. 108,1 refiere esta exención
como instrumento antielusorio en un segun-
a TPO, pero haciendo expresa mención al
do plano. Con frecuencia se olvida que, por
IVA; incluso tras la reforma del art. 108 LMV
medio de estos presupuestos complementa-
por Ley 36/2006, se menciona al IVA en pri-
rios, lo que se intenta es integrar legalmen-
mer lugar al decir que “la transmisión de valo-
P. Pistone, Abuso del Diritto ed elusione fiscale, Cedam, Padova, 1995, pág. 8. También, A. Martínez Lafuente, Manual
del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 264 y 265.
4
L. M. Alonso González, “La cláusula antielusión del art. 108 de la Ley de Mercado de Valores y las sociedades concesionarias de aparcamientos subterráneos”, Revista de Contabilidad y Tributación, nº 266, 2005, pág. 45.
5
Véase al respecto, C. Palao Taboada, “La elusión fiscal mediante sociedades”, Civitas, REDF, nº 15-16, pág. 776. J.
A. Viboras Jiménez, “La elusión fiscal mediante sociedades”, Civitas, REDF, nº 15-16, 1977, pág. 795.
3
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res, admitidos o no a negociación en un mer-
los derechos o títulos enunciados en el apar-
cado secundario oficial estará exenta del
tado 3 del artículo 5”., precepto este que, a su
Impuesto sobre el Valor Añadido y del
vez, permite a los Estados, “…considerar
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales
como bienes corporales…las participaciones y
y Actos Jurídicos Documentados”. Por tanto,
acciones cuya posesión asegure, de derecho
parece que la norma configura la exención de
o de hecho, la atribución de la propiedad o del
la transmisión de valores en TPO como una
disfrute de un inmueble o de una parte del
consecuencia más de la exención de las trans-
mismo…”. En la actualidad, se expresa en tér-
misiones de valores en el IVA y, por tanto,
minos similares la Directiva 2006/112/CE, de
como una derivación de una exención
28 de noviembre, en su art. 135,1, f). Por su
impuesta por la normativa comunitaria.
parte, el art. 15,2 de la Directiva 2006/
Muestra de ello es que el propio Texto
112/CE, permite calificar como bienes corpo-
Refundido del ITPAJD no efectúa una declara-
rales cuya transmisión puede gravarse como
ción propia de exención de la transmisión de
entrega de bienes las participaciones y accio-
valores, sino que se remite (art. 45, I, B, 9) al
nes cuya posesión asegure de derecho o de
art. 108 de la LMV, que, por su parte, refleja
hecho la atribución de la propiedad o del dis-
la exención en TPO como una consecuencia
frute de un inmueble o parte del mismo.
de la exención en IVA.
Esta exención, recogida en el art. 20,
La exención en el IVA no puede configu-
Uno, 18 de la Ley 37/1992, reguladora del
rarse al margen de su regulación comunita-
IVA, se integra dentro de la exención de las
ria, puesto que conceptos relativos al IVA tie-
operaciones financieras que incluye la exen-
nen un significado propio en este tributo,
ción de las operaciones relativas a títulos
como ha señalado la sentencia del TJCE
valores. El alcance de esta exención ha sido
Finanzamt Uelzen vs. Dieter Ambrecht de 4
precisado la sentencia del TJCE Financial
de octubre de 1995 (As. C-291/92). En este
Services Ltd de 13 de diciembre de 20016. Así,
sentido, originariamente, la Directiva
la exención abarca (y eso se desprende del
77/388/CEE, de 17 de mayo, (Sexta
art. 20, Uno, 18, l), los servicios relacionados
Directiva) en su art. 13, B, d, 5, establecía la
con los títulos valores y la transmisión de los
exención de las operaciones, incluida la nego-
mismos. Aunque la exención a la que aquí
ciación, pero exceptuados el depósito y la
hacemos referencia no hace mención a los
gestión, relativas a acciones, participaciones
servicios consistentes en operaciones con
en sociedades o asociaciones, obligaciones y
valores sino a una clase concreta de operacio-
demás títulos–valores, con la excepción de
nes, las transmisiones, la sentencia del TJCE
los… títulos representativos de mercaderías y
de 5 de junio de 1997, (C-2/95, Rec. p. I-
6
Según el parágrafo 37 de la Sentencia “procede señalar que el artículo 13, parte B, letra d), número 5, de la Sexta
Directiva no define el concepto de negociación relativa a títulos valores en el sentido de la mencionada disposición”.
Añadiéndose en el parágrafo siguiente que “del artículo 13, parte B, letra d), número 5, de la Sexta Directiva se deduce que la
expresión incluida la negociación no pretende definir el contenido principal de la exención prevista por dicha disposición, sino
que tiene por objeto ampliar el ámbito de aplicación de ésta a las actividades de negociación.
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DE LA
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MERCADO
DE
VALORES
3017) define las transmisiones como inte-
al mismo se haga extensiva a otras figuras de
grantes del comercio de títulos valores y éstos
la imposición indirecta. En concreto, se pro-
como aquellos “actos que cambian la situa-
pugnaba que se extendiese al Impuesto sobre
ción jurídica y financiera de las partes, com-
Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
parables a los que existen en el caso de una
Documentados. Por lo que, respecto a este
transferencia o un pago”, no incluyendo las
tipo de operaciones, se plantea, en el ordena-
meras prestaciones materiales, técnicas o
miento interno español, un nuevo problema
administrativas que no implique modificacio-
de “delimitación” entre el IVA y la modalidad
nes jurídicas ni financieras.
de Transmisiones Patrimoniales Onerosas.
Y aunque la viabilidad de las exenciones
En efecto, el art. 108, introduce un
referidas a las operaciones financieras es
supuesto especial en el “juego” de las relacio-
objeto de cuestionamiento (y la Disposición
nes entre IVA y TPO8, recogido en el art. 4,
Adicional Sexta de la Ley 36/2006 conmina al
Cuatro, b) de la Ley del IVA, y completado por
Gobierno a que en el plazo de doce meses
el art. 7,5 del TR de la Ley reguladora del
remita a las Cortes Generales un proyecto de
ITPAJD. Esta regla general se traduce en un
ley para la reforma del tratamiento en el IVA
régimen de exclusión que preside las relacio-
de las operaciones financieras) la normativa
nes entre IVA y TPO, según la cual no estarán
comunitaria determina su sujeción con exen-
sujetas al concepto de TPO las operaciones
ción. Y la Propuesta de Directiva de la
realizadas por empresarios o profesionales y
Comunidad Económica Europea relativa a los
tampoco aquéllas que supongan entregas de
impuestos indirectos sobre las transacciones
bienes sujetas al IVA. Frente a esta regla
de valores (cuya armonización se ha venido
general se prevén diversas excepciones,
tratando conjuntamente con la de los impues-
todas relativas a operaciones inmobiliarias9;
tos que gravan la concentración de capitales,
la excepción de las entregas o arrendamien-
como la tercera pata de la armonización de la
tos de inmuebles y de la constitución y trans-
imposición indirecta, junto al IVA y las acci-
misión de derechos reales de uso y disfrute
7
sas ) proponía, como recuerda la Exposición
cuando gocen de exención en el IVA y las
de Motivos de la Ley de Mercado de Valores,
transmisiones de inmuebles incluidos en la
que la exención prevista en el Impuesto sobre
totalidad del patrimonio empresarial no suje-
el Valor Añadido para las operaciones sujetas
to a IVA.
El núcleo normativo de esta armonización se localiza en la Directiva 69/335/CEE del Consejo, de 17 de julio de 1969,
relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, modificada en su apartado segundo por la Directiva
74/553/CEE del Consejo, de 7 de noviembre de 1974. La Propuesta de refundición de la Directiva 69/335/CEE propone limitar
al 0,5 % el tipo del impuesto sobre las aportaciones para 2008, y eliminar dicho gravamen en 2010, a más tardar, en sintonía con
la estrategia de Lisboa. El año 2010 parece una fecha adecuada para la abolición del impuesto sobre las aportaciones.
8
F. A. Pozuelo Antoni, “Modificación del art. 108 de la Ley del Mercado de Valores por la Ley de Medidas de Prevención
del Fraude Fiscal”, cit., pág. 41.
9
J. Rodríguez Márquez, El Impuesto sobre el Valor Añadido en las Operaciones Inmobiliarias, Aranzadi Editorial,
Pamplona, 2002, pág. 44.
7
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En este marco constituido por una regla
general y por una excepción singular, el art.4,
cación de TPO a una operación sujeta, aunque exenta, a IVA.
Cuatro, b) de la Ley del IVA, junto con el art.
17,2 del TR (desarrollado por el art. 17 del
Ante ello se plantea la cuestión de si esta
Reglamento) introduce una novedad. Y ello
decisión legislativa cuenta con respaldo en la
porque en la regulación general del ITPAJD, a
normativa comunitaria. Es verdad que la
la que pertenece el art. 108 de la LMV en tanto
norma comunitaria permite que los Estados
es una cláusula antielusión articulada como un
miembros incluyan una excepción a la regla
hecho imponible subrogatorio de TPO, no hay
general de la exención de las transmisiones
ninguna referencia a que un hecho sujeto pero
de acciones o participaciones en sociedades
exento de IVA, como la transmisión de valores
cuando el patrimonio de las mismas estuvie-
efectuada por un empresario o profesional
se constituido total o parcialmente por
sujeto pasivo del impuesto, pueda tributar por
inmuebles situados en el territorio del Estado.
la modalidad de Transmisiones Patrimoniales
Así lo disponía la Propuesta de Directiva de la
Onerosas. Por tanto, la consecuencia lógica
Comisión relativa a los impuestos indirectos
tendría que ser el respeto a la naturaleza y tri-
que gravan las transacciones de valores, de
butación de la operación que se grava10. Si nos
31 de marzo de 1976 (disposición comunita-
hallamos ante una operación sujeta a IVA
ria que invoca la Exposición de Motivos de la
(aunque en su modalidad exenta) no procede-
Ley de Mercado de Valores12) , y así puede
rá el gravamen por TPO, regla que cuenta con
derivarse del hecho de que la propia Directiva
excepciones tasadas; arrendamientos, trans-
2006/112/CE permita, en su art. 15,2, cata-
misiones de inmuebles, constitución de dere-
logar como bienes corporales cuya transmi-
chos reales de uso y disfrute y bienes inclui-
sión puede gravarse como entrega de bienes
dos en la totalidad del patrimonio empresarial.
las participaciones y acciones cuya posesión
De manera que la cláusula sólo se aplicaría
asegure, de derecho o de hecho, la atribución
cuando quien transmite las acciones o partici-
de la propiedad o del disfrute de un inmueble
paciones es un particular, puesto que si es un
o parte del mismo.
empresario o profesional no procedería en
modo alguno aplicar TPO11.
Por tanto, del ordenamiento comunitario se desprende la posibilidad de inaplicar la
Por el contrario, la vigente redacción del
exención en el IVA, gravando la transmisión
art. 4, Cuatro, b) de la Ley 37/1992, regula-
de acciones o participaciones como entrega
dora del IVA, dispone un caso especial de apli-
de bienes, cuando la enajenación de las mis-
10
J. E. Varona Alabern, “Comentario al nuevo art. 7.5 del nuevo Texto refundido del ITPyAJD: ámbito de aplicación del
ITPO y del IVA”, en Revista Técnica Tributaria, núm. 26, pág. 84.
11
J. E. Varona Alabern, El sector inmobiliario en el Impuesto sobre el Valor Añadido, cit., pág.79.
12
Dice la Exposición de Motivos que “con objeto de atender la propuesta de Directiva de la Comunidad Económica
Europea relativa a los impuestos indirectos sobre las transacciones de valores, la exención prevista en el Impuesto sobre el Valor
Añadido para las operaciones sujetas al mismo se hace extensiva al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos
Jurídicos Documentados”.
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mas suponga transmitir la propiedad de un
acciones y participaciones y permite exclusio-
inmueble. Señala además la Propuesta de
nes a la exención cuando tal transmisión
Directiva de 1976 que, en estos casos, la base
suponga la obtención de la propiedad de un
del impuesto vendría constituida por el valor
inmueble, tal exclusión supondría la aplica-
de los bienes inmobiliarios, calculándose éste
ción excepcional del IVA, y por tanto, la posi-
13
de conformidad con la legislación nacional .
bilidad de que el adquirente de las acciones o
La cuestión es si es posible que esta inaplica-
participaciones deduzca el IVA soportado.
ción conlleve la exigencia de un impuesto
indirecto diferente, como Transmisiones
14
Patrimoniales Onerosas .
En suma, la normativa comunitaria admite exclusiones de la exención en el IVA de
las entregas de acciones o participaciones
La afirmación del Tribunal catalán (que
sociales. Y admite que estas exclusiones se
probablemente se extralimita al interpretar
justifiquen por motivaciones antielusorias. Lo
por sí mismo el sentido de una Directiva y sin
que no admite es que en un supuesto en que
que se acredite la existencia de acto claro o
nos encontramos ante una operación sujeta y
15
aclarado ) encierra un sofisma; no es posible
exenta a IVA, se aplique un impuesto indirec-
argumentar que la norma comunitaria, por un
to diferente, no deducible y que supone
lado regula, el alcance de la exención en el
someter a otro gravamen una operación ya
IVA de la transmisión de acciones y participa-
sujeta al IVA, aun en su modalidad exenta.
ciones sociales, permitiendo a los Estados
excluir tal exención en la transmisión de
Y no parece que ello pueda verse legiti-
aquellos títulos que supongan la propiedad o
mado por el hecho de que, en la legislación
el disfrute de bienes inmuebles, para después
interna española y, en concreto, en el art. 108
afirmar que “consecuentemente”, tales
de la LMV, la exención de las transmisiones de
transmisiones pueden quedar sujetas en esa
acciones o participaciones en TPO se presen-
medida a otras figuras impositivas”. Este non
te como una especie de “extensión natural”
sequitur es evidente; si el régimen del IVA
de la exención en el IVA. Ello no legitima a
determina la exención de la transmisión de
entender que es posible que la excepción a la
13
J.L. Muñoz del Castillo, M. Villarin Lagos, C. de Pablo Varona, Comentarios al Impuesto sobre Transmisiones
Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Thomson, Civitas, Madrid, 2004, pág. 188.
14
.JT 2004/1133. A ello se ha referido el TSJ de Cataluña, en sentencia de 28 de mayo de 2004 al rechazar el planteamiento de una cuestión prejudicial sobre el artículo 108 de la LMV, en relación con el art. 17,2 del TR de Transmisiones Patrimoniales
Onerosas que somete a este impuesto la transmisión de participaciones que suponga el disfrute de un bien inmueble.
15
Para denegar el planteamiento de la cuestión prejudicial deben darse algunas circunstancias: cuando no condicione el
sentido del fallo (irrelevancia de la cuestión), de manera que, cualquiera que sea la respuesta del TJCE, ésta no tendría ninguna
influencia en la decisión del proceso en que la cuestión se suscita (SSTJCE de 22 de noviembre de 1978, Mattheus y 16 de diciembre de 1981, FogliaINovello, entre otras); cuando pueda afirmarse la evidencia en la respuesta porque no existe duda razonable
y fundada relativa a la interpretación y validez de la disposición comunitaria aplicable, teniendo en cuenta, como ha puesto de
relieve el TJCE, tanto el contexto como el conjunto normativo al que pertenece la norma a interpretar (sentido claro); y cuando
se encuentra “aclarada” la duda objeto del litigio, dada la identidad de la cuestión con algún litigio resuelto por el TJCE, de manera que pueda invocarse la doctrina del precedente o, incluso, de la jurisprudencia comunitaria, como señaló ya la STJCE de 27
de marzo de 1963, Da Costa, 28 a 30162, y se hace referencia en el artículo 104.3 del Reglamento de Procedimiento del propio
Tribunal, de 19 de junio de 1991 “.
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exención que admite la normativa comunita-
de la misma a cambio de la aportación de un
ria se refiera, no al IVA, como parece dispo-
inmueble, existirá, por un lado, un gravamen
ner la normativa comunitaria, sino a la moda-
por Operaciones Societarias de un 1 por 100
lidad de TPO, por mucho que la Propuesta de
a cargo de la sociedad sobre una base inte-
Directiva de la Comisión relativa a los impues-
grada por el nominal del capital aumentado,
tos indirectos que gravan la transmisión de
si la sociedad limita el capital de los socios
títulos, hiciese mención a que esta excepción
(art. 25,1 del TR del ITPAJD). Si la aportación
a la exención debería articularse según la nor-
la efectuó un empresario o profesional sujeto
mativa interna de cada Estado. O lo que es lo
pasivo del IVA, la misma, además de estar
mismo, la normativa comunitaria en materia
gravada por la modalidad de Operaciones
de IVA no avala, a nuestro juicio, que el art.
Societarias, si respondía a la constitución,
108 LMV sea, al mismo tiempo, una excep-
aumento del capital o reposición de pérdidas
ción a la exención en IVA y en TPO, que lleve
(art. 19,1, 1º y 2º del TR del ITPAJD), tribu-
a gravar por TPO supuestos sujetos y exentos
taría por IVA (art. 8, Dos, 2º de la Ley del
en IVA.
IVA). Por tanto, en la constitución o aumento
de capital la sociedad, además, soportará el 7
Y ello parece ser consecuencia de su
por 100 de IVA, aunque quien efectuó la ope-
naturaleza de cláusula antielusoria. Aunque
ración podrá deducir el IVA soportado, apli-
volveremos sobre este tema al hablar de las
cándose las consecuencias fiscales de una
consecuencias de la aplicación del art. 108
transmisión empresarial. Si la efectuó un par-
LMV, lo cierto es que la aplicación de esta cláu-
ticular, la operación tributaría exclusivamen-
sula conlleva el gravamen en Transmisiones
te en concepto de Operaciones Societarias,
Patrimoniales Onerosas de la transmisión de
no aplicándose IVA porque no se trata de
participaciones como si fuesen entregas de
empresario o profesional. Pero a la hora de
inmuebles. Sin embargo, a efectos de recon-
efectuar la transmisión, en especial si el que
ducir las operaciones que se pretenden ata-
transmite las acciones recibidas es el mismo
car por su pretendido carácter elusorio a su
socio que aportó el inmueble a la sociedad,
tributación natural, el gravamen por Transmi-
esta operación, cualquiera que sea su condi-
siones Patrimoniales Onerosas como conse-
ción (empresario, profesional o particu-
cuencia de la aplicación de la cláusula espe-
lar/consumidor final), y cualquiera que sea la
cial del art. 108 de la LMV, sólo debería tener
condición del adquirente, supondrá que el
lugar en los mismos casos en que la entrega
que recibe las acciones resultará gravado por
de aquéllos estuviese exenta del IVA y no
Transmisiones Patrimoniales Onerosas y
pudiese ser renunciada la exención.
soportará definitivamente este impuesto.
No es así y por ello, la aplicación del art.
El TEAC ha avalado esta posibilidad,
108 de la LMV provoca algunas incoheren-
desconectando este gravamen por Trans-
cias. Así, en el supuesto de que las acciones
misiones Patrimoniales Onerosas de los efec-
o participaciones transmitidas procedan de
tos de la aplicación, de la cláusula. Así, el
una ampliación de capital y de la suscripción
TEAC, en su resolución de 10 de marzo de
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1994, defendió que la cesión de participacio-
el supuesto de elusión que trataba de atajar-
nes sociales, al no tratarse de operación rea-
se con la promulgación de la norma18.
lizada por empresarios en desarrollo de su
actividad, estaría sujeta a Transmisiones
Pensemos en que existen importantes
Patrimoniales Onerosas y no a IVA16. Pero el
sectores de actividad económica en los cua-
efecto, es que, por ejemplo, cuando un
les la importancia porcentual de los inmue-
empresario o profesional acude a una amplia-
bles en la formación del activo de las empre-
ción aportando un inmueble y transmite las
sas es muy alta. Sin ir más lejos en el sector
acciones o participaciones recibidas, a la obli-
de la actividad sanitaria, la exhibición cine-
gación de repercutir el IVA y al deber de la
sociedad de soportarlo y de pagar Operaciones Vinculadas, se unirá la obligación del
adquirente de soportar Transmisiones
Patrimoniales Onerosas, aunque se trate de
un empresario o profesional17. El cual, a estos
efectos, no será considerado como tal, sino
como consumidor final, pues soportará la
imposición indirecta de forma definitiva. Con
lo que podemos observar un panorama de
absoluta incoherencia en la imposición indirecta, donde un mismo sujeto puede ser con-
matográfica y, en especial, en el sector de la
hotelería. Así, siempre que se transmitan los
valores de una entidad que explote una actividad hotelera será de aplicación esta cláusula, infligiendo una penalización a la decisión económica de transmitir un paquete de
acciones19. Lo cual resulta contradictorio con
la política reciente de la Administración
Tributaria orientada a tratar fiscalmente de
forma más favorable los inmuebles incorporados al activo de las entidades hoteleras.
Recordemos que a través de la Respuesta a
Consulta de 6 de julio de 2006 (V-1355-06),
siderado empresario al transmitir el inmueble
la Administración ha admitido que los edifi-
a una sociedad y dejar de ser considerado tal
cios de las actividades hoteleras pueden
al transmitir las acciones a un particular.
amortizarse aplicando el coeficiente máximo
del 3 por 100, en un período máximo de 68
Además, tratándose de un instrumento
años que corresponde a los edificios indus-
antielusorio, lo cierto es que, como ha seña-
triales, en lugar del coeficiente de 2 por 100,
lado GUEZURAGA UGALDE, la aplicación 108
en un plazo de 100 años, como corresponde
del LMV está desplegando sus efectos en
a los edificios administrativos comunes,
transacciones económicas que no incurren en
comerciales, de servicios y de vivienda20. Es
JT 1994/587.
J. E. Varona Alabern, El sector inmobiliario en el Impuesto sobre el Valor Añadido, cit., pág. 79.
18
A. Guezuraga Ugalde, “La cláusula antielusión del art. 108,2 de la Ley del Mercado de Valores y su aplicación práctica”, Jurisprudencia Tributaria Aranzadi, nº 17, 2005, pág. 3.
19
A. Plaza Vázquez, “Tráfico inmobiliario y elusión impositiva”, cit., pág. 13.
20
Esta Consulta cambia el criterio de la Administración a partir del contenido del art. 3 de la Ley 21/1992, de 16 de julio,
de Industria. Para el Centro Directivo, “como puede desprenderse de este precepto, las actividades turísticas se encuadran en el
ámbito de aplicación de la Ley de Industria junto con otras actividades de indudable calificación industrial, lo cual permite otorgar a la actividad del turismo esta calificación de industrial, al menos a los efectos de la consideración que han de tener los edificios destinados a la explotación hotelera, en cuanto a su adecuada identificación entre los elementos que se integran en las tablas
de amortización oficialmente aprobadas que contempla la normativa del Impuesto sobre Sociedades”.
16
17
hacienda
canaria
57
CÉSAR GARCÍA NOVOA
evidente que este nuevo criterio va a facilitar
Pero no se trata sólo de extender la
la amortización de los activos en un menor
exención. Tan improcedente es una expan-
período de tiempo. No tiene sentido que si
sión de la exención como un recorte de la
esta es la orientación del tratamiento de los
misma que no responda a una justificada
inmuebles en el sector de la hotelería (consi-
ratio legis. Y en el presente caso, ante lo que
derándolos activo industrial en lugar de
estamos es ante la aplicación de una norma
inmuebles en sentido estricto) se mantenga
excepcional creada por evidentes motivos
un tratamiento penalizador de las transmi-
antielusorios, y que, de acuerdo con la lógica
siones de sociedades que explotan estableci-
que preside la implementación de técnicas
mientos hoteleros, a través de la aplicación
antiabuso, sólo debe aplicarse a casos que
cuasi-automática del art. 108 de la LMV.
realmente permiten inferir un ánimo abusivo.
Este razonable criterio hermenéutico está
Pero es que esta aplicación automática,
presente en algún pronunciamiento del TEAC,
además, deviene absurda desde una pers-
como la resolución de 25 de junio de 199922,
pectiva teleológica, que atienda al espíritu y
según la cual, el desconocimiento en el
fin de la norma (a lo que hay que atenerse en
momento de adquisición de las acciones de la
la exégesis de la norma por tratarse de crite-
composición mayoritariamente inmobiliaria
rios recogidos en el art. 3,1 del Código Civil,
del activo, ha sido admitida como causa de
a los que se remite el art. 12,1 de la LGT).
discrepancia razonable.
Como señala POZUELO ANTONI, “posiblemente, atendiendo a esa voluntad del legis-
Lo que obliga a reprobar la aplicación en
lador, y por similitud con el tratamiento favo-
supuestos en que no existe un ánimo de vul-
rable de promotoras y constructoras,
nerar indirectamente la norma, como, por
existiera campo para ampliar la exención a
ejemplo, ha defendido la resolución del Tri-
otro tipo de empresas, por ejemplo, las hote-
bunal Económico-Administrativo Foral de
leras. Y atender a la voluntas legislatoris, y al
Guipúzcoa, de 28 de febrero de 200723. Y
fin de la norma puede exigir apartarse de la
mucho más, cuando, además de no existir
literalidad del precepto, sin que ello pueda
ese ánimo defraudatorio, la operación se
significar que esta forma de interpretar
mueve por estrictas razones de cumplimien-
(como dice el autor anteriormente citado),
to de la norma misma. Es lo que ocurre, por
por ser contraria al tenor literal, tenga que
ejemplo, con los supuestos de transmisiones
implantarla (sic) el legislador, “y no un órga-
de participaciones de sociedades profesiona-
21
no de revisión o judicial” .
les, en las cuales, como ocurre frecuente-
21
F. A. Pozuelo Antoni., “Modificación del art. 108 de la Ley del Mercado de Valores por la Ley de Medidas de
Prevención del Fraude Fiscal”, cit., pág. 49.
22
JT 1999/1284.
23
JT 2007/937
58 hacienda
canaria
LA
REFORMA DEL ARTÍCULO
108
DE LA
LEY
DE
MERCADO
DE
VALORES
mente, el principal elemento del activo es el
objetivo de gravar propiamente la transmi-
local en el que se desarrolla la actividad.
sión de inmuebles”.
Dichas transmisiones pueden ser fruto de la
necesidad de adaptar la distribución de las
Si este es el objetivo de un precepto de
participaciones en el capital de la sociedad a
finalidad prioritariamente antileusoria, no
lo establecido en la Ley 2/2007, de 15 de
tiene sentido extender su aplicación a toda
marzo, de sociedades profesionales, que
transmisión de participaciones sociales de
entró en vigor el 16 de junio de 2007. Y en
entidades cuyo activo está mayoritariamente
concreto, a su artículo 4,2, que exige que las
integrado por inmuebles. Recordemos que el
tres cuartas partes del capital y de los dere-
TEAC viene defendiendo (por ejemplo, en
chos de voto habrán de pertenecer a socios
profesionales. Si en cumplimiento de este
precepto, el socio profesional adquiere participaciones de los socios no profesionales,
tomando el control de la sociedad que pasará
a ser profesional, y el activo de ésta se integra mayoritariamente por el inmueble, sería
aplicable el art. 108 de la LMV. Y ello es, sencillamente absurdo.
resolución de 31 de mayo de 1995)24 que la
cláusula se aplicará “al ser el patrimonio de la
sociedad eminentemente inmobiliario”, y el
concepto eminentemente no hace referencia
exclusivamente a una connotación cuantitativa. Eminente, según el Diccionario de la Real
Academia Española de la Lengua, es lo “alto,
elevado, que descuella”, y ello hace mención,
no tanto a la cantidad, como a la sustancia.
Lo eminentemente inmobiliario es lo sustancialmente inmobiliario; aplicado a una socie-
A todas estas interpretaciones literalistas del precepto se opone una exégesis finalista del art. 108 de la LMV. El fin último de la
disposición es evitar que se beneficien de la
exención en TPO las transmisiones sociales
de participaciones de sociedades patrimo-
dad, es sustancialmente inmobiliaria aquella
cuya razón de ser es detentar un patrimonio
inmobiliario. No es eminentemente inmobiliario el activo de una sociedad, cuando tal circunstancia no puede considerarse una situación querida por los intervinientes en la
niales, cuyo activo está mayoritariamente
operación. Recordemos el ejemplo expuesto
integrado por inmuebles, al dotar al adqui-
de las sociedades de profesionales, donde los
rente del poder de disposición sobre bienes
elementos intangibles no adquiridos a título
inmuebles (Res. de la DGT de 20 de junio de
oneroso no se computan en el activo y éste
2000). Y la razón es que esta operación equi-
está integrado, casi exclusivamente, por los
vale, en términos económicos, a la transmi-
inmuebles.
sión del propio inmueble. Como dice la
Resolución del TEAC de 23 de noviembre de
La cláusula no debería ser de aplicación
1995 (JT 1995, 1711), “detrás del gravamen
cuando las acciones o participaciones trans-
de la transmisión de acciones subyace el
mitidas constituyen el capital de sociedades
24
JT 1995/951.
hacienda
canaria
59
CÉSAR GARCÍA NOVOA
plenamente operativas que llevan a cabo una
7054/03), que se enfrentaba a la transmisión
actividad económica. Por lo que, parecería
de un parque de atracciones, cuyo activo se
lógico, garantizar que la transmisión que
sustentaba principalmente en inmuebles25.
determina la aplicación de la cláusula tuviese
Para el TEAC, “en el presente expediente,
como objeto participaciones de sociedades
resulta muy relevante el objeto de la explo-
patrimoniales, en el sentido de instrumenta-
tación misma; pues al tratarse de un parque
les para la titularidad de un determinado
de atracciones, irremediablemente su activo
inmueble. Por el contrario, la redacción del
ha de sustentarse principalmente en inmue-
art. 108 de la LMV ni siquiera exige que los
bles, e instalaciones que unidas a los anterio-
inmuebles detentados por la sociedad cuyas
res, sirvan para el ocio al que está destinada
acciones o participaciones se transmiten
la exploración, sin que del balance de la
sean inmuebles no afectos al ejercicio de una
sociedad se infiera un volumen de terrenos y
actividad económica. Dándose la paradoja de
edificaciones que hagan sospechar que bajo
que las participaciones a cuya transmisión se
la apariencia de una transmisión de valores
aplica la cláusula pueden incluso ser partici-
se esconce una transmisión inmobiliaria que
paciones exentas del Impuesto sobre el
es, en definitiva, lo que persigue el artículo
Patrimonio, por cumplir los requisitos del art.
108 de la Ley del Mercado de Valores…”. A lo
4, 8, dos de la Ley 19/1991 de 6 de junio, del
que añade que “…la realidad del mundo mer-
Impuesto sobre el Patrimonio. La transmisión
cantil impone hoy día otros objetos sociales
gratuita de estas participaciones se quiere
que requieren atemperar la aplicación de la
incentivar o tratar benévolamente desde el
norma si no se quiere atentar contra el pro-
punto de vista fiscal, puesto que se les podría
pio espíritu de la misma”. En suma, el TEAC
aplicar las bonificaciones previstas en el art.
entiende que, si de la documentación apor-
20, 2 de la Ley 29/1987 de 18 de diciembre,
tada se deduce que se ha producido la entre-
del Impuesto sobre Sucesiones, y sin embar-
ga de un negocio en funcionamiento, que no
go resultar gravadas en Transmisiones
una transmisión encubierta de inmuebles, la
Patrimoniales Onerosas, vía art. 108 de la
cláusula no debe resultar aplicable.
LMV.
Esta resolución fue, sin embargo, una
Frente a ello, la Administración ha pro-
rara avis, puesto que el propio TEAC ha regre-
puesto en ocasiones alguna interpretación
sado a la ortodoxia de una interpretación
flexible de la cláusula. Destaca la resolución
rigurosa del art. 108 de la Ley de Mercado de
del TEAC de 15 de julio de 2004 (RG
Valores en su posterior resolución de 16 de
25
En efecto, según la resolución “no cabe duda de que en el presente caso la calificación jurídica de las instalaciones
para el uso del parque, tales como las piscinas, toboganes, bombas de impulsión y filtración del agua, equipos de cloración, equipos de aire acondicionado, toldos, líneas de alimentación de las distintas zonas, farolas etc., hay que hacerla conforme al artículo 334.5 del Código Civil, que contempla “las máquinas, vasos instrumentos o utensilios destinados por el propietario de la finca
a la industria o explotación que se realice de un edificio o heredad, y que directamente concurran a satisfacer las necesidades de
la explotación misma”. Es decir, estamos en presencia de unos bienes inmuebles por destino, pero es destacable el hecho de que
la norma tributaria, en el mencionado artículo 6.3 de la Ley del IVA antes trascrito, quiere dar a este tipo de bienes un tratamiento distinto e independiente del inmueble al que se hallan unidos”.
60 hacienda
canaria
LA
REFORMA DEL ARTÍCULO
108
DE LA
LEY
DE
MERCADO
DE
VALORES
febrero de 2005, cercenando la posibilidad de
12 de septiembre de 2006, C-196/04, y Test
una interpretación teleológica de la cláusula
Claimants in the Thin Cap Group Litigation, de
antielusión. La tradición de la Administración,
13 de marzo de 2007, C-524/04. La jurispru-
expuesta resumidamente, es entender apli-
dencia comunitaria en materia de cláusulas
cable el art. 108 de la LMV a partir de la sim-
antiabuso, con origen en algunas resolucio-
ple constatación de que en el momento en
nes como las Vestergaard de 28 de octubre de
que tenga lugar la transmisión de los valores,
1999 (As. C-55/98), o Baxter de 8 de julio de
el activo de la sociedad está compuesto, en
1999 (As. C-254), ha aceptado la compatibi-
más de un 50 por 100, por bienes inmuebles.
lidad abstracta con las libertades comunita-
Esta situación debe referirse al último balan-
rias de las cláusulas antielusión internas con
ce cerrado, de manera que se desbaratará la
la condición de que las mismas fuesen pro-
aplicación del art. 108 de la LMV si la mayoría
porcionadas. Esta doctrina jurisprudencial
de los inmuebles se han enajenado con ante-
resulta contrariada con la existencia de nor-
rioridad a este momento (sentencia del TSJ
mas internas antiabuso configuradas de
de Andalucía, Málaga, de 11 de julio de
forma muy amplia y que resulten aplicables o
200326), pero no por otras circunstancias. La
proyecten sus efectos sobre estructuras u
mera constatación de que en esa fecha el acti-
operaciones que poseen una realidad econó-
vo está compuesto en más de la mitad por
mica genuina (actividad económica real y
bienes inmuebles desplegará el efecto de
sustancia económica)28. Lo que conlleva la
aplicación del hecho complementario del art.
necesidad de aceptar sin ambages que el con-
108 de la LMV, al margen de la concurrencia
tribuyente pueda demostrar que la operación
de cualquier ánimo defraudatorio, como ha
que realiza no tiene carácter abusivo o total-
defendido la citada resolución del Tribunal
mente artificial.
Económico-Administrativo Foral de Guipúzcoa, de 28 de febrero de 200727.
Por el contrario, la aplicación del art. 108
de la LMV se sigue llevando a cabo con rigor,
No obstante, mantener esta interpreta-
frente a una doctrina que aconseja que las
ción puede contravenir la doctrina del
cláusulas antielusión se apliquen sólo en
Tribunal de Justicia de las Comunidades
casos en que los contribuyentes recurran a
Europeas (TJCE) sobre cláusulas especiales
instrumentos artificiosos. En el supuesto en
antielusión internas, expuesta en sentencias
que se interponga un instrumento societario,
Lankhorst-Hohorst GhbH, de 12 de diciembre
tanto en su constitución como en la transmi-
de 2002, C-324/2000, Cadbury Schweppes,
sión de sus participaciones, el carácter artifi-
JUR 2003/810. Por su parte, la sentencia del TSJ de Cataluña de 11 de junio de 2003 (JUR 2004/35032), llega a admitir que esa fecha de referencia sea la del devengo del último Impuesto sobre Sociedades cerrado.
27
JT 2007/937. aunque el desconocimiento en el momento de adquisición de las acciones de la composición mayoritariamente inmobiliaria del activo ha sido admitida como causa de discrepancia razonable, aunque a efectos estrictamente sancionadores (res. del TEAC de 25 de junio de 1999 (JT 1999/1284).
28
V. Ruiz Almendral, El fraude a la ley tributaria a examen, Aranzadi, Pamplona, 2006, pág. 32.
26
hacienda
canaria
61
CÉSAR GARCÍA NOVOA
cioso vendrá determinado por el dato de que
Téngase en cuenta que no se trata de
tal sociedad carezca de actividad económica.
“subjetivizar” la cláusula del art. 108 de la
La concurrencia de un motivo económico en
LMV ni de tener en cuenta supuestas inten-
la operación debe poder ser siempre acredi-
cionalidades o motivaciones, más allá de los
tado por los obligados tributarios.
puros propósitos comerciales que son inherentes a un control de business purpose test,
Y, como veremos, la reforma llevada a
el cual debe estar presente en las cláusulas
cabo por la Ley 36/2006 no ha profundizado
antielusión. De lo que se trata realmente es
en el perfil de la cláusula en el sentido que
de no aplicar la cláusula cuando nos encon-
hemos señalado, sino en la obsesión de
tremos ante sociedades con verdadera activi-
cerrar vías de escape, aumentando su poten-
dad económica y en las que una composición
cialidad recaudatoria. Y ello, bajo los auspicios de las Comunidades Autónomas que son
inmobiliaria del activo no responde a un
ánimo de interposición de la sociedad.
quienes la aplican el art. 108 de la LMV. La Ley
de medidas para la prevención del fraude lo
que ha tratado fundamentalmente es, como
apuntamos, de ampliar las posibilidades de
III. FIJACIÓN DEL PRESUPUESTO DE
APLICACIÓN DEL ART. 108 DE LA
LMV. EL CONCEPTO DE VALORES
aplicación del art. 108 de la LMV. Por ejemplo, pretendiendo enervar algunas vías a los
que los particulares estaban acudiendo con el
fin de eludir esta aplicación casi automática
(como la transmisión de valores de sociedades en cuyo activo no se incluían inmuebles
sino participaciones de otras sociedades titulares de los inmuebles o la inyección previa
de liquidez vía préstamos a corto plazo para
reducir la importancia porcentual de los
inmuebles en el activo), o creando un nuevo
Para la aplicación del art. 108 de la LMV
se exige la concurrencia de un doble presupuesto; un negocio transmisivo que conlleve
la adquisición de tales valores y la consiguiente obtención del control de una entidad. A
diferencia del texto del art. 40, dos de la Ley
50/1977 de 14 de noviembre que, como dijimos es el antecedente legislativo inmediato
del art. 108 LMV, no se dice que la adquisición
deba ser a título oneroso, pero ello se presu-
hecho imponible complementario (transmi-
pone por la propia naturaleza y ratio de la
sión de acciones o participaciones recibidas
cláusula.
por la aportación de bienes inmuebles a
sociedades). En suma, ampliando las posibi-
Estamos, por tanto, ante un presupues-
lidades de liquidación por Transmisiones
to de hecho tributario complejo, compuesto
Patrimoniales, incluso cuando el negocio elu-
por dos elementos, ambos de necesaria con-
dido estuviese gravado por IVA, por ejemplo,
currencia; la adquisición de un control (que
cuando en el activo de la sociedad cuyas par-
comúnmente se fija en la toma de un más del
ticipaciones se transmiten hay solares y
50 por 100 del capital) y la exigencia de que
terrenos edificables y el transmitente tiene la
tal adquisición provenga de una negocio tras-
condición de empresario o profesional.
lativo. A nuestro juicio, ambos elementos for-
62 hacienda
canaria
LA
REFORMA DEL ARTÍCULO
108
DE LA
LEY
DE
MERCADO
DE
VALORES
man parte del presupuesto de hecho. No se
presupuesto de que las acciones se conside-
trataría de un supuesto de hecho complejo en
raban títulos-valores, en tanto ello permitía la
el cual la norma reguladora del presupuesto
incorporación de la condición de socio a un
prevé una circunstancia de hecho externa o
título y lo que facultaba su transmisibilidad.
29
hecho legitimador , sino de dos elementos
La transmisibilidad sería, por tanto, la nota
integrantes del hecho imponible subrogatorio
distintiva de los títulos valores, lo que sin
y que forman parte de él; adquisición del con-
embargo, tropezaba con la dificultad de refe-
trol y negocio traslativo.
rir esta característica a las acciones nominativas y, en mayor medida, a las participacio-
El primer elemento del presupuesto de
nes de sociedades limitadas30. La idea de
la cláusula antielusiva del art. 108 de la LMV
transmisibilidad va íntimamente unida a la
es que tenga lugar una transmisión de valo-
condición de negociable.
res. Existirá, por tanto, un negocio transmisivo y, consiguientemente, un objeto de ese
Para ceñirnos a las notas definitorias del
negocio, que habrán de ser siempre valores.
concepto valor, éstas serían básicamente el
tratarse de un documento que atribuye de
El concepto valor tiene un significado
modo automático la titularidad de un derecho
jurídico, que es al que habría que acudir (art.
al propietario del mismo31 y su condición de
12,2 de la LGT). Cierto es que no existe un
documento negociable. A partir de estas dos
concepto legal de valor en nuestro ordena-
notas se construye la categoría de valor, que
miento jurídico, definición que, por otro lado
está haciendo referencia a la existencia de un
es difícil, como reconoce la Exposición de
valor económico, derivado la susceptibilidad
Motivos de la propia LMV. Dicha Exposición
de negociación de un título.
señala que “la ley reposa sobre el concepto de
valores o, para mayor precisión, de valores
Pero además disponemos de un concep-
negociables, concepto difícil de definir de
to positivo de valor que es, en principio, al que
forma escueta en el articulado de un texto
debemos acudir, y que se contiene en la pro-
legal, pero no por ello carente de realidad”.
pia LMV. Así, la LMV, en su art. 2, modificado
por la Ley 47/2007, dispone que “quedan
El concepto de valor se ha desvinculado
comprendidos en el ámbito de la presente ley
de la dependencia casi absoluta con el con-
los valores negociables emitidos por personas
cepto de título-valor, sobre todo a partir de la
o entidades, públicas o privadas y agrupados
circunstancia de que los títulos pueden for-
por emisiones”. Por su parte, el propio art. 2
malizarse en anotaciones en cuenta. Ese vín-
de la LMV define el valor negociable como
culo conceptual se explicaba partiendo del
“cualquier derecho de contenido patrimonial,
C. Lozano Serrano, Exenciones tributarias y derechos adquiridos, Tecnos, Madrid, 1988, pág. 55.
A. Bergamo, Sociedades Anónimas (las acciones), Madrid, 1970, t. I, pág. 115.
31
M. Broseta, Pont, Manual de Derecho Mercantil, 6ª ed., Madrid, 1985, pág. 550.
29
30
hacienda
canaria
63
CÉSAR GARCÍA NOVOA
cualquiera que sea su denominación, que por
los Fondos de Inversión tendrán iguales carac-
su configuración jurídica propia y régimen de
terísticas, serán considerados valores nego-
transmisión, sea susceptible de tráfico gene-
ciables y podrán ser representados en cual-
ralizado e impersonal en un mercado financie-
quiera de las formas siguientes…”. En
ro”. En la línea de la idea de título-valor que se
consecuencia, y a los efectos del artículo 108
sustentaba en su transmisibilidad como ele-
de la Ley del Mercado de Valores, las partici-
mento determinante de su valor económico, la
paciones en los fondos de inversión mobiliaria
negociabilidad en mercados financieros pare-
se consideran valores negociables y, por lo
ce ser una nota distintiva del concepto de
tanto, su transmisión puede resultar exenta
valor, siendo los mercados en los que tales
del Impuesto sobre Transmisiones Patri-
valores se negocian y en las que se realizan las
moniales y Actos Jurídicos Documentados.
operaciones de colocación, parte del sistema
financiero, tal y como ha señalado el Tribunal
Aunque las participaciones de Socie-
Constitucional en sentencia 133/1997, de 16
dades de Responsabilidad Limitada no son
32
de julio . En resumen los rasgos definitorios
“valores” en sentido estricto, y así lo señala
del concepto jurídico de valor, será el tratarse
de forma expresa el artículo 5,2 de La Ley
de un activo negociable y agrupado en emisio-
2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de
nes, como insistía la sentencia del TSJ de
Responsabilidad Limitada, cuando dice que
Valencia de 27 de abril de 200033.
“las participaciones sociales no tendrán el
carácter de valores, no podrán estar repre-
En este concepto positivo deben incluir-
sentadas por medio de títulos o de anotacio-
se, además, todos aquellos supuestos en que
nes en cuenta, ni denominarse acciones”. No
la normativa mercantil atribuya a un título el
obstante, la Disposición Adicional Cuarta de
concepto de valor. Por ejemplo, en el caso de
esta misma norma establece que el régimen
las participaciones, la Ley 35/2003, de 4 de
de tributación de la transmisión de las parti-
noviembre, de Instituciones de Inversión
cipaciones sociales será el establecido para la
Colectiva, dice en su art. 7,1 que las participa-
transmisión de valores en el artículo 108 de la
ciones en los fondos de inversión “tendrán la
Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de
condición de valores negociables” (Consulta V
Valores.
916-05). La Ley del 2003 mantiene un criterio
que ya estaba presente en el Real Decreto
Lo mismo cabría decir de otros títulos
1393/1990, de 2 de noviembre, que desarro-
que no tendrían la condición de valor, como
lla el Reglamento de la Ley 46/1984, de 26 de
los resguardos nominativos determinantes
diciembre, reguladora de las Instituciones de
de una participación en una Sociedad Agraria
Inversión Colectiva. Esta norma, en su artícu-
de Transformación (SAT), como reconoce la
lo 12.2, afirmaba que “las participaciones en
jurisprudencia de forma constante; valgan
32
33
RTC 1997/133.
JT 2000/1316.
64 hacienda
canaria
LA
REFORMA DEL ARTÍCULO
108
como ejemplo las sentencias del TSJ de
34
Valencia de 27 de abril de 2000 y del TSJ de
35
DE LA
LEY
DE
MERCADO
DE
VALORES
imponible, puede llevar a entender que un
hecho subrogatorio como el art. 108 de la
26 de enero de 2004 . Las SAT, reguladas en
LMV, al igual que el hecho imponible, no “pier-
el RD 1776/1981, de 3 de agosto, son socie-
de sus límites naturales, los de la definición
dades civiles, cuyo artículo Octavo, Uno, dis-
legal”, los cuales “no se ensancharán” pero
pone que los resguardos no tendrán el carác-
“tampoco reducirán su ámbito”, por lo cual, el
ter de título valores y su transmisión no
problema es conseguir demostrar que “algo
otorgará la condición de socio adquirente.
que excede las fronteras del hecho imponible,
debe entrar en el territorio que lógicamente
Frente a una interpretación literal, se
comprende el hecho imponible”36.
viene propugnando una exégesis finalista del
art. 108 de la LMV, atendiendo a la verdade-
La cuestión es, por tanto, demostrar que
ra voluntas legislatoris, que es la que propug-
no sólo los valores en sentido estricto son el
na el Código Civil en su art. 3,1, según el cual
objeto de las transmisiones gravadas en el
las normas se interpretarán atendiendo fun-
art. 108 de la LMV. Y a esta conclusión hay que
damentalmente al espíritu y finalidad de
llegar atendiendo al contexto normativo del
aquellas, criterio al que se remite el art. 12,1
art. 108 de la LMV.
de la LGT de 2003, y teniendo en cuenta su
contexto.
Por el contrario el criterio de la Administración, harto discutible, viene siendo
Desde una perspectiva teleológica, la
entender aplicable el precepto cuando la enti-
finalidad antielusoria del art. 108 de la LMV
dad se encuentre dotada de personalidad
es, sin duda, un elemento de interpretación.
jurídica y sujeta al Impuesto sobre Socie-
Cierto que es que la pretendida naturaleza
dades. La teoría de que el art. 108 de la LMV
antielusoria, instrumentada a través de un
no se aplica a la transmisión de cuotas o de
hecho imponible subrogatorio, puede llevar-
participaciones de una comunidad de bienes
nos a entender que el art. 108 de la LMV debe
o sociedad civil es consecuencia de que la pro-
interpretarse en su sentido estricto, en tanto
pia Administración entiende que a la transmi-
la cláusula, como dijimos, sólo se podrá apli-
sión de partes alícuotas del patrimonio de
car a los supuestos expresamente previstos
estas entidades no le es referible la exención
en la misma. Pero ello no legitima una inter-
en Transmisiones Patrimoniales Onerosas.
pretación necesariamente restrictiva, sino
Así, la resolución de la DGT de 28 de septiem-
que simplemente veda la extensión analógi-
bre de 200537 sobre transmisión de participa-
ca, pero no excluye una interpretación teleo-
ciones de una sociedad civil, asume que las
lógica, que debe prevalecer. Por el contrario,
participaciones de entidades sin personalidad
su naturaleza conlindante con la del hecho
jurídica propia, distinta de la de sus titulares,
.JT 2000/1316.
JUR 2004/234375.
36
M. Cortes Domínguez, Ordenamiento Tributario Español, Civitas, Madrid, 1977, pág. 126.
37
Num. 1883/2005; JUR 2005/227303.
34
35
hacienda
canaria
65
CÉSAR GARCÍA NOVOA
no se pueden considerar como valores a efec-
por tanto, supone el realizar el hecho imponi-
tos de este precepto. Para esta resolución no
ble del Impuesto sobre Transmisiones
cabe plantearse la aplicación del art. 108 de
Patrimoniales y Actos Jurídicos Documen-
la LMV a la transmisión de una cuota de par-
tados, en la modalidad de Transmisiones
ticipación en una comunidad de bienes, por-
Patrimoniales Onerosas, como lo prevé el art.
que tampoco es posible referir a la enajena-
7, 1, a) del R.D-Legislativo 1/1993, de 24 de
ción de este tipo de participaciones la
septiembre. Y, por tanto, cuando se transmi-
exención del art. 45, I, B.9, que afecta exclu-
tan participaciones en una sociedad civil o en
sivamente a la transmisión de valores. Y ello
una comunidad de bienes o similares “se gra-
porque “tal argumentación descansa en la
varán las transmisión de todos y cada uno de
diferente naturaleza jurídica de la cuota en el
los bienes que se correspondan con las parti-
condominio y del valor participativo mercan-
cipaciones transmitidas”39.
til, y en la prohibición contenida en el artículo 14 de la Ley 58/2003, General Tributaria,
Es más, incluso de esta afirmación se
de 17 de diciembre, que descarta la aplicación
suele extraer la conclusión de que la transmi-
de la analogía para extender más allá de sus
sión de participaciones a las que se aplica el
términos estrictos el ámbito de las exencio-
art. 108 de la LMV son las de entidades suje-
nes o bonificaciones”. Con base en similares
tas al Impuesto sobre Sociedades. O, que la
argumentaciones, la DGT niega la aplicación
sujeción de la entidad al Impuesto sobre
del art. 108 de la LMV a la transmisión de
Sociedades es un requisito para la aplicación
“acciones de un club social”, en la Con-
del art. 108 de la LMV40. Según este criterio,
testación vinculante a Consulta de la DGT de
las participaciones que darían lugar a la apli-
38
14 de abril de 2005 .
cación de la cláusula serían las que correspondiesen a sociedades previstas en el art.
Para la contestación de 28 de septiem-
7,1 del TR de la Ley del Impuesto sobre
bre de 2005, las participaciones de este tipo
Sociedades, y, en concreto, a “las personas
de entidades no son valores de una entidad
jurídicas, excepto las sociedades civiles”.
con su propio patrimonio sino partes alícuotas de un condominio en el cual, y según el
Sin embargo, estas conclusiones no son
art. 399 del Código Civil, cada condómino
fácilmente aceptables. En primer lugar, por-
tiene la plena propiedad de su parte, pudien-
que contrastan con el tenor literal del art.
do enajenarla, cederla o hipotecarla. Por ello,
108, 2, a), según le cual la cláusula se aplica-
la transmisión onerosa de esa parte alícuota
rá “cuando los valores o participaciones
supone la transmisión de un bien o derecho
transmitidos o adquiridos representen partes
que integra el patrimonio de una persona, y
alícuotas del capital social o patrimonio de
V0625-05.
J. J. Pérez-Fadon Martínez, “Análisis de la nueva regulación del art. 108 de la ley del Mercado de Valores”, cit., pág. 6.
40
Este parece ser el criterio que sigue J. J. Pérez-Fadon Martínez, “Análisis de la nueva regulación del art. 108 de la ley
del Mercado de Valores”, cit., pág. 6, para quien son “valores” a afectos de la exención las acciones y participaciones, las participaciones en los fondos de inversión y a demás “todas las participaciones de entidades sujetas al Impuesto sobre Sociedades”
38
39
66 hacienda
canaria
LA
REFORMA DEL ARTÍCULO
108
DE LA
LEY
DE
MERCADO
DE
VALORES
sociedades, fondos, asociaciones y otras enti-
nes de participaciones de entidades residen-
dades”, por tanto la redacción vigente del
tes en el exterior cuyos inmuebles se encuen-
precepto no limita su ámbito de aplicación a
tren en territorio español. Por tanto, si una
los valores sino a las participaciones en otras
entidad tiene su activo integrado en, al menos
entidades.
un 50 por 100 por bienes inmuebles situados
en España, será de aplicación el art. 108 de la
En segundo lugar, porque parecen ser
ajenas a la finalidad del art. 108 de la LMV.
LMV aunque se haya constituido o tenga su
residencia en otro Estado.
Como veremos más adelante, es una constante configurar la aplicación del art. 108 de
Además, como presupuesto de la aplica-
la LMV tomando en consideración su carácter
bilidad del art. 108 de la LMV debe existir un
de excepción a la exención de la transmisión
negocio a través del cual se produce un des-
de valores en Transmisiones Patrimoniales
plazamiento de acciones o participaciones
Onerosas. Por tanto, en la medida en que la
que desemboca en el control de una sociedad,
transmisión de participaciones de una socie-
cuyo activo está integrado fundamentalmen-
dad civil no estaría exenta de Transmisiones
te por bienes inmuebles. El negocio oneroso
Patrimoniales Onerosas, tampoco sería posi-
tendrá como objeto acciones o participacio-
ble articular una excepción a una exención
nes de sociedades y entidades titulares de
que la ley no establece. No obstante, la refor-
fondos propios de base patrimonial. Tales
ma del art. 108 de la LMV ha reforzado el
entidades, además, no tienen necesariamen-
carácter de hecho imponible complementario
te que desarrollar una actividad económica.
de este precepto, en tanto los hechos impo-
Si la desarrollasen, no es necesario que el
nibles complementarios suelen ser instru-
adquirente continúe desarrollando la misma
mentos para la formulación de cláusulas
actividad. El Tribunal Supremo ha dejado
especiales antielusión.
claro que el negocio adquisitivo que fundamenta la aplicación de esta cláusula no tiene
De igual manera cabría plantearse si la
que ser un negocio con virtualidad sucesoria,
cláusula se aplica a la transmisión de partici-
o, lo que es lo mismo, que resulta indiferente
paciones de entidades situadas en el extran-
que la actividad económica que, eventual-
jero. Dada la delimitación normativa que hace
mente, se desarrolle en la entidad cuyas
el propio art. 108 LMV, se excluirá la exigen-
acciones o participaciones se transmiten haya
cia cuando los inmuebles de la sociedad estén
continuado desarrollándose por adquirente
situados en el extranjero (la única salvedad
(sentencia de 30 de abril de 2004).
que se establece al respecto es la concerniente a que los inmuebles sí han de estar situa-
IV. ESPECIAL REFERENCIA A LA TRANS-
dos en territorio español), por lo que se apli-
MISIÓN DE VALORES EN MERCADOS
cará la cláusula siempre que tales inmuebles
SECUNDARIOS
se encuentren en territorio español.
Partiendo de este principio, parece obvio que
Una vez aclarado el tipo de valor que
el art. 108 de la LMV se aplicará a transmisio-
puede ser objeto de una enajenación suscep-
hacienda
canaria
67
CÉSAR GARCÍA NOVOA
tible de dar lugar a la aplicación del art. 108
afecta a los distintos negocios que pueden dar
de la LMV, la segunda cuestión a tratar es qué
lugar a la aplicación de la cláusula antielusión.
tipo de cauce negocial es apropiado para que
Por tanto, al igual que con anterioridad a esta
tenga lugar esa enajenación.
reforma, se puede seguir afirmando que el
art. 108 LMV puede desplegar sus efectos
Se trata de una de las cuestiones en la
cualquiera que sea el negocio traslativo a tra-
que la Ley de Prevención del Fraude ha intro-
vés del que se va a llegar al efecto de la adqui-
ducido novedades en el art 108 de la LMV.
sición de las acciones o participaciones (se
Dado que, tradicionalmente, la propia
habla de “transmisiones realizadas en el mer-
Administración, a través por ejemplo, de la
cado secundario”). E incluso, se incluyen
Contestación a Consulta de 22 de noviembre
como supuestos de hecho gravados por
de 1991, venía reconociendo que la interpre-
Transmisiones Patrimoniales Onerosas ope-
tación del art. 108 de la LMV debía ser “estric-
raciones que, como vimos, no constituyen en
ta” o “no extensiva” (en función de su natu-
sentido estricto, transmisión de valores,
raleza entre un hecho imponible subrogatorio
como las citadas adquisiciones en el mercado
y una excepción a una exención), cualquier
primario. Por tanto, con carácter general la
intento de que la cláusula se aplique a otros
cláusula se aplicará ante lo que podríamos
supuestos pasa por modificar su ámbito nor-
denominar adquisiciones derivativas de
mativo, ya que la misma no puede ser objeto
acciones o participaciones, normalmente por
de extensión analógica. Y, por ello, del pre-
medio de compraventa pero también ante
cepto se deduce una concepción muy amplia
cualquier negocio con efecto traslativo, inclu-
de los negocios aptos para desplegar la apli-
yendo operaciones de adquisiciones o ventas
cación de la cláusula, pues lo único que se
públicas. Y siempre y cuando el efecto trasla-
exige es que exista una transmisión o adqui-
tivo recaiga sobre el derecho de propiedad y
sición de las acciones o participaciones.
no sobre otros derechos como el usufructo. Y,
a sensu contrario, es evidente que no proce-
Y así, siendo determinante el efecto eco-
dería aplicar lo previsto en el art. 108 de la
nómico de la adquisición, podemos señalar
LMV cuando la adquisición referida a los valo-
tres tipos de negocios relevantes a efectos de
res lo es de derechos distintos del de propie-
aplicación de la cláusula con relación al cita-
dad, como ha señalado la DGT en contesta-
do efecto adquisitivo.
ción a consulta de 10 de mayo de 199441.
Así, en primer lugar, se aplica la cláusu-
En segundo lugar, también se puede des-
la cuando los activos se adquieren de forma
plegar el efecto de la cláusula del art. 108 de
inmediata a través de algún negocio traslati-
la LMV en ciertas adquisiciones de derechos de
cio. La reforma de la LMV por Ley 36/2006 no
suscripción y obligaciones convertibles. La
Véase sobre el tema J. Calvo Vergez, “En torno a la cláusula antielusión del art. 108 de la LMV: análisis de las principales modificaciones operadas en el proyecto de ley de medidas de prevención del fraude fiscal”, Quincena Fiscal, nº 17, 2006,
pág. 4.
41
68 hacienda
canaria
LA
REFORMA DEL ARTÍCULO
108
DE LA
LEY
DE
MERCADO
DE
VALORES
redacción originaria del art. 108 de la LMV
el ámbito de incidencia de la cláusula, para
hacia referencia exclusivamente al ejercicio de
extender su aplicación a situaciones como los
los derechos de suscripción preferente y a la
supuestos en los cuales un accionista acaba
conversión de obligaciones en accione adqui-
obteniendo o ampliando el control de una
ridas en mercados primarios. Constituye una
sociedad tenedora de inmuebles como conse-
novedad de la redacción introducida por la Ley
cuencia de exclusiones del derecho de sus-
36/2006 la referencia a que se aplicará la cláu-
cripción o renuncias al ejercicio de los mis-
sula en las adquisiciones en los mercados pri-
mos. Y ello, porque las adquisiciones de
marios como consecuencia del ejercicio de los
derechos de suscripción preferentes y la con-
derechos de suscripción preferente y de con-
versión de obligaciones en acciones venían
versión de obligaciones en acciones o median-
dando lugar a la aplicación del art. 108 de la
te cualquier otra forma, de valores.
LMV cuando tuvieran lugar a través de su
adquisición en mercados originarios. Pero lo
Por último, es posible que el art. 108 de
cierto es que el hecho de que la Ley 36/2006
la LMV se aplique en supuestos de operacio-
amplíe el ámbito de aplicación de la cláusula
nes de constitución, ampliación de capital,
cuando dice que su aplicación tendrá lugar
fusiones y disolución de sociedades. Todas
cuando la adquisición en dichos mercados pri-
estas operaciones están gravadas por la
marios sea “...mediante cualquier otra
modalidad de operaciones societarias y algu-
forma”, es una muestra más de que la refor-
na de ellas, como la ampliación de capitales,
ma del art. 108 de la LMV tiene como objeti-
muy relacionada con el ejercicio de derechos
vo prioritario extender la aplicación de la cláu-
de suscripción preferentes. Otras, como la
sula a todos los supuestos de transmisión de
constitución de sociedades cuando conllevan
las acciones y participaciones, cualquiera que
la aportación de inmuebles, son el antece-
sea el negocio a través del cual tal transmi-
dente inmediato de la ulterior transmisión de
sión tenga lugar. Y entre esos negocios podrí-
las acciones o participaciones recibidas por tal
an entenderse incluida la constitución,
aportación y, por tanto, forman parte del
ampliación y fusión.
segundo presupuesto de la cláusula incluido
en el art. 108,2, b) de la LMV.
Se puede intentar una negación apriorística de esta inclusión si entendemos que la
Pero la nueva redacción del art. 108 de
expresión “...mediante cualquier otra forma”
la LMV, al determinar la aplicación de la cláu-
responde exclusivamente a ese intento de
sula “...mediante cualquier otra forma”, recu-
corregir un defecto de la norma anterior, que
pera la polémica acerca de si las operaciones
no preveía otras alternativas al control de una
sometidas a la modalidad de Operaciones
sociedad inmobiliaria que la adquisición de los
Societarias pueden dar lugar a la aplicación
derechos de suscripción o la conversión de
del art. 108 de la LMV.
obligaciones, como las fórmulas amparadas
en el art. 159 del TRLSA (limitaciones parcia-
La citada expresión responde, como
les del derecho de suscripción con renuncias
acabamos de decir, a la voluntad de ampliar
y cesiones ulteriores…). Y ello porque en algu-
hacienda
canaria
69
CÉSAR GARCÍA NOVOA
no de estos negocios no se plantean situacio-
24 de septiembre, esto es, la constitución,
nes que pudieran dar lugar a estas fórmulas
aumento y disminución de capital, fusión,
alternativas. Por ejemplo, en la constitución,
escisión y disolución de sociedades.
a diferencia de la ampliación, no existen unos
accionistas con unos derechos de suscripción
Por otro lado, el art. 108 de la LMV se
que pudieran ser renunciados o cedidos para
aplicará en transmisiones realizadas en el
atribuir a los cesionarios la posibilidad de con-
mercado secundario, así como a las adquisi-
trolar la sociedad. Pero si la constitución es
ciones en los mercados primarios como con-
fruto de un proceso de fusión la cosa cambia.
secuencia del ejercicio de los derechos de sus-
Y además, la redacción del art. 108 de la LMV
cripción preferente y de conversión de
introducida por la Ley 36/2006, no excluye
obligaciones en acciones o mediante cual-
expresamente la situación de constitución, lo
quier otra forma. En segundo lugar, la nueva
que ha hecho que autores como PEREZ-
redacción del art. 108 de la LMV incluye el
FADON MARTINEZ entiendan que, ante el
supuesto de que lo que se encuentre en el
silencio de la ley resulta aplicable la cláusula
activo de las sociedades cuyas participaciones
42
del art. 108 LMV .
se transmiten no sean bienes inmuebles sino
valores que le permitan ejercer el control en
Si en este primer nivel elemental no
otra entidad cuyo activo esté integrado al
podemos descartar la aplicación del art. 108
menos en un 50 por 100 por inmuebles radi-
de la LMV a operaciones de constitución,
cados en España, siempre que, como resulta-
ampliación o fusión, se suele fundar esa
do de dicha transmisión o adquisición, el
negativa en el dato, mucho más concluyente,
adquirente obtenga una posición tal que le
de que estas operaciones están sujetas a la
permita ejercer el control sobre esas entida-
modalidad de Operaciones Societarias.
des o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación. Ello nos coloca
Aunque volveremos sobre el tema, la
ante una situación que puede darse con cier-
gran cuestión acerca de si el art. 108 de la
ta frecuencia en algunas de las operaciones
LMV se aplica cuando la adquisición de accio-
expuestas y que se encuentran gravadas por
nes es fruto de la constitución de una socie-
la modalidad de Operaciones Societarias; sin-
dad, de la ampliación de capital con las con-
gularmente en los procesos de fusión. En
siguientes aportaciones de los socios a
efecto, como señala CALVO VERGEZ, ello
cambio de nuevas acciones o participaciones
puede determinar la inclusión en el ámbito del
o de una operación de reestructuración como
presupuesto del art. 108 de la LMV de la
la fusión, negocios todos ellos sujetos al
adquisición de valores a través de operacio-
ITPAJD en su modalidad de Operaciones
nes de fusión por absorción a la cual se acude
Societarias, y previstos como tales en el art.
aportando acciones de otra entidad con un
19 1 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de
activo integrado prioritariamente por inmue-
42
J. J. Pérez-Fadon Martínez, “Análisis de la nueva regulación del art. 108 de la ley del Mercado de Valores”, cit., pág. 8.
70 hacienda
canaria
LA
REFORMA DEL ARTÍCULO
108
DE LA
LEY
DE
MERCADO
DE
VALORES
bles; con ello, indudablemente, “se busca es
En contra, puede afirmarse que lo que
dar cabida a diversas situaciones excluidas al
realmente se gravaría en el caso de que se
43
amparo de la legislación anterior” .
aplicase la cláusula del art. 108 de la LMV a
operaciones comprendidas en el hecho impo-
La crítica a esta ampliación del presu-
nible de la modalidad de Operaciones Socie-
puesto del art. 108 de la LMV para incluir
tarias no sería, por ejemplo, la ampliación de
estas operaciones no puede fundarse en que
capital, que es lo que se contempla como
tales operaciones no suponen la transmisión
hecho imponible de dicha modalidad, sino la
o adquisición de valores o el posible control de
adquisición de valores en las condiciones
una entidad con un activo integrado por
establecidas en el art. 108 de la LMV, que
inmuebles, porque es evidente que por medio
pudieran tener como causa próxima o remo-
de estas operaciones de reestructuración,
ta, una ampliación de capital. Nadie duda,
incluidas las aportaciones no dinerarias espe-
como ha dicho el TEAC en la citada resolución
ciales previstas en el artículo 94 del TR del
de 19 de julio de 2000, que no habrá aplica-
Impuesto sobre Sociedades, a las que resul-
ción del art. 108 de la LMV si no hay transmi-
taría aplicable el régimen de diferimiento,
sión de valores, y si lo que hay es solamente
puede llevarse a cabo la adquisición o aumen-
un negocio sujeto a Operaciones Societarias.
to del control de una entidad en cuyo activo
Pero, por el contrario, la exclusión de la cláu-
figuren mayoritariamente bienes inmuebles.
sula no puede basarse en esta simple apre-
Más bien las dudas sobre la aplicación del art.
ciación, sino en el hecho de que no hay trans-
108 de la LMV en estos casos radica en que se
misión de valores y de que es necesario
estas operaciones se incluyen dentro de
preservar el régimen de neutralidad.
aquellas operaciones a las que se quiere dotar
de un régimen de neutralidad fiscal. Y esa
Siguiendo esa regla, y a modo conclusi-
neutralidad quedaría en entredicho si las ope-
vo, en primer lugar, respecto a la constitución
raciones de reestructuración pudieran verse
de una sociedad, no parece que la cláusula del
afectadas por la tributación por Transmi-
art. 108 de la LMV pueda aplicarse, ni siquie-
siones Patrimoniales Onerosas como conse-
ra cuando su activo está mayoritariamente
cuencia de la aplicación de una cláusula como
integrado por inmuebles, y aunque, como
el art. 108 de la LMV que, además, no se está
consecuencia de tal constitución, se atribuya
aplicando sólo en los supuestos en que con-
el control de la misma a un socio o partícipe.
curre una construcción artificiosa, sino siem-
En estos casos, y a pesar de que la operación
pre que las participaciones adquiridas corres-
desemboca en el control de una entidad
pondan a entidades cuyo activo está
inmobiliaria por un socio o partícipe, falta el
integrado, en más de un 50 por 100, por bie-
requisito de la transmisión de acciones o par-
nes inmuebles.
ticipaciones, pues la constitución de una enti-
43
J. Calvo Vergez, “En torno a la cláusula antielusión del art. 108 de la LMV: análisis de las principales modificaciones
operadas en el proyecto de ley de medidas de prevención del fraude fiscal”, cit., pág. 4.
hacienda
canaria
71
CÉSAR GARCÍA NOVOA
dad y la consiguiente asignación de un núme-
cio elusorio complejo. La norma sigue la doc-
ro de acciones o participaciones no puede
trina del step transaction, que faculta a cata-
equipararse nunca a la transmisión de los
logar como una única operación compleja
títulos. Cuestión distinta es que tras la cons-
aquel conjunto de operaciones vinculadas
titución, en la que se han aportado inmue-
entre sí por la persecución de un fin de aho-
bles, el aportante transmita a terceros los
rro fiscal.
títulos o participaciones que determinan el
control de la entidad, supuesto compatible,
Lo que demuestra la irrelevancia de la
como veremos, con lo previsto en el art. 108,
constitución o ampliación del capital como
2, b) de la LMV, tras la reforma por Ley
negocios determinantes de la aplicación del
36/2006, según el cual cuando los valores
art. 108 de la LMV, ya que la aplicación de la
transmitidos hayan sido recibidos por las
cláusula será siempre consecuencia de la
aportaciones de bienes inmuebles realizadas
transmisión de las acciones y participaciones
con ocasión de la constitución o ampliación de
y no de la eventual constitución o ampliación
sociedades, o la ampliación de su capital
que pudiera ser la causa de la propiedad de
social, siempre que entre la fecha de aporta-
los títulos transmitidos.
ción y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años. Aunque este pre-
Un tratamiento diferente merecen otras
cepto constituye una especificación del
operaciones que pueden derivar en el control
régimen general según el cual el art. 108 de
de una entidad titular de bienes inmuebles,
la LMV se aplicará siempre que se transmitan
como las contempladas en el régimen espe-
acciones o participaciones de una entidad en
cial del Capítulo VIII, el Título VII del TR de la
cuyo activo se encuentren mayoritariamente
Ley del Impuesto sobre Sociedades, entre
bienes inmuebles, el mismo no exige que el
ellas las fusiones y los canjes de valores.
activo de la entidad que recibe la aportación
esté constituido en el momento de la transmisión, al menos en su 50 por ciento por
inmuebles situados en territorio nacional44 ni
que el adquirente de las acciones o participaciones adquiera el control de la entidad cuyos
A) MANTENIMIENTO DE LA EXENCIÓN
EN EL SUPUESTO DE TRANSMISIÓN
DE VALORES ADMITIDOS A NEGOCIACIÓN EN UN MERCADO OFICIAL
valores se transmiten, por lo que el ámbito de
aplicación de ambos presupuestos es distin-
El art. 108, 2 de la LMV exceptúa de la
to. Pero en cualquier caso la aportación es
excepción a la exención, esto es, consagra la
fruto de una constitución o ampliación de
exención sin que se aplique la cláusula antie-
capital (o de una ampliación de sociedad para
lusoria, a las transmisiones realizadas en el
entidades que no tienen capital social) y
mercado secundario, así como a las adquisi-
resulta ser un componente más de un nego-
ciones en los mercados primarios como con-
44
En contra, J.L. Muñoz del Castillo, M. Villarin Lagos, C. de Pablo Varona, Comentarios al Impuesto sobre
Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, cit., pág. 669.
72 hacienda
canaria
LA
REFORMA DEL ARTÍCULO
108
DE LA
LEY
DE
MERCADO
DE
VALORES
secuencia del ejercicio de los derechos de
B) TRANSMISIÓN DE VALORES A LA
suscripción preferente y de conversión de
PROPIA SOCIEDAD TENEDORA DE
obligaciones en acciones.
LOS INMUEBLES PARA SU AMORTIZACIÓN
En tanto la adquisición y transmisión de
participaciones y acciones en estos mercados
presupone la admisión de las mismas a negociación (lo que respecto a los mercados
secundarios supone, además, la cotización de
los títulos, salvo la excepción de los Segundos
La nueva redacción introducida por Ley
36/2006 prevé expresamente la aplicación de
la cláusula del art. 108 de la LMV a los supuestos de transmisión de valores a la propia
sociedad tenedora de los inmuebles para su
posterior amortización por ella, siempre y
Mercados para pequeñas y medianas empre-
cuando, como consecuencia de la operación,
sas) se reproduce de nuevo respecto al art.
uno de los accionistas adquiera el control de
108 de la LMV una tendencia habitual en
la sociedad. Ese accionista será, precisamen-
muchos instrumentos antielusorios. Esa ten-
te, el obligado tributario al que se le aplicará
dencia no es otra que la de dejar fuera de las
la cláusula. Y se le aplicará en los supuestos
previsiones contra la elusión a las operacio-
en los que la adquisición de las participacio-
nes realizadas, por o respecto, a sociedades
nes suponga alcanzar, no ya el control de la
que cotizan en mercados organizados, lo que
misma, sino que, habiéndolo obtenido con
llega a aceptarse como una verdad apodícti-
anterioridad, la operación le permita aumen-
ca, porque “en condiciones normales estas
tar su cuota de participación. Se trata, una
operaciones no se hacen con una finalidad
vez más, de una reacción legislativa ante
elusoria del gravamen de Transmisiones
Patrimoniales Onerosas”45. En este sentido, el
art. 108, 4 de la LMV excluye la aplicación de
supuestos cuyo encaje en la cláusula del art.
108 de la LMV era dudoso de acuerdo con la
normativa anterior.
la cláusula en los supuestos de transmisiones
Nos encontramos pues, ante lo que
de valores admitidos a negociación en un
podemos denominar venta a la propia socie-
mercado secundario oficial, siempre que la
dad para su amortización, negocio que el TR
transmisión se produzca con posterioridad al
de la LSA admite, incluso como vía previa a la
plazo de un año desde la admisión a negocia-
reducción de capital con amortización de los
ción de dichos valores.
títulos adquiridos (art. 77, a) TR de la LSA)46.
F. A. Pozuelo Antoni, “Modificación del art. 108 de la Ley del Mercado de Valores por la Ley de Medidas de Prevención
del Fraude Fiscal”, cit., pág. 62.
46
En concreto, el art. 170, 1 del TR de la LSA, dispone que “cuando la reducción de capital hubiera de realizarse mediante la compra de acciones de la sociedad para su amortización, deberá ofrecerse la compra a todos los accionistas”. La amortización prevista deberá verificarse en el mes siguiente a la terminación del plazo del ofrecimiento de compra (art. 170, 6). Cuando
se haya efectuado la oferta que manda la ley, si las acciones ofrecidas en venta excedieran del número previamente fijado, se
reducirán las ofrecidas por cada accionista en proporción al número de acciones cuya titularidad ostente y si no alcanzaran el
número previamente fijado, el capital queda reducido en la cantidad correspondiente a las acciones adquiridas (arts. 170, 4 y 5
del TR de la LSA).
45
hacienda
canaria
73
CÉSAR GARCÍA NOVOA
La finalidad perseguida no es otra que elimi-
La cláusula antielusión del art. 108 de la
nar una de las operaciones que daban lugar a
LMV se aplicará “cuando los valores o partici-
la adquisición del control de la entidad sin que
paciones transmitidos o adquiridos represen-
fuese posible la aplicación de este procedi-
ten partes alícuotas del capital social o patri-
miento anti-elusorio y, por tanto, la intención
monio de sociedades, fondos, asociaciones y
es la tantas veces citada tendencia de “cerrar
otras entidades cuyo activo esté constituido al
vías de escape”. Pero, si nos atenemos a una
menos en un 50 por 100 por inmuebles situa-
interpretación razonable del texto, habrá que
dos en territorio español, o en cuyo activo se
concluir que el hecho imponible consistente
incluyan valores que le permitan ejercer el
en la tributación en TPO como si de la trans-
control en otra entidad cuyo activo esté inte-
misión de inmuebles se tratase se produce,
grado al menos en un 50 por 100 por inmue-
no por el hecho de la transmisión de los títu-
bles radicados en España, siempre que, como
los a la propia sociedad, sino por la posterior
resultado de dicha transmisión o adquisición,
amortización de los mismos, que conlleva una
el adquirente obtenga una posición tal que le
reducción de capital y el posible control o
permita ejercer el control sobre esas entida-
aumento de control por un socio. Y ello por-
des o, una vez obtenido dicho control, aumen-
que sólo el acuerdo de amortización, que
te la cuota de participación en ellas”.
supone una reducción del capital social,
puede provocar que un accionista o partícipe
adquiera una mayoría de participaciones que
antes no tenía. Este nuevo supuesto debe
interpretarse con arreglo a la naturaleza de
norma antielusoria que caracteriza al art. 108
de la LMV, y por lo tanto, aplicarse la cláusula exclusivamente a los casos en que la adquisición de acciones vaya destinada a la amortización de las mismas, sin que ello suponga
exigir una intencionalidad expresa. La tendencia a amortizar las acciones adquiridas
habrá de deducirse de cualquier evidencia
Dos son pues los supuestos que se
toman en consideración; la adquisición directa de acciones y participaciones de entidades
cuyo activo esté integrado mayoritariamente
por inmuebles. Y, como novedad, la adquisición de acciones y participaciones de sociedades en cuyo activo se incluyan valores de
sociedades participadas cuyo activo, a su vez,
esté mayoritariamente integrado por inmuebles. Este segundo supuesto es lo que podríamos denominar adquisición de la titularidad
indirecta de los inmuebles por la entidad
cuyos valores se transmiten.
objetiva, tanto de una manifestación explícita proclamada a la hora de adoptar el acuer-
Sin embargo, la adquisición, no de una
do de adquisición como de la falta de trans-
sociedad inmobiliaria sino de una sociedad
misión en el plazo requerido.
que posee una inmobiliaria y que puede perfectamente ser un holding, no es sólo una
cuestión relacionada con el tipo de valores
V. PRESUPUESTO DE LA CLÁUSULA.
que están en el activo de la sociedad adquiri-
ACTIVO Y TITULARIDAD DE INMUE-
da, sino que es también una cuestión de cóm-
BLES
puto de la forma de obtener el control. Así se
74 hacienda
canaria
LA
REFORMA DEL ARTÍCULO
108
DE LA
LEY
DE
MERCADO
DE
VALORES
prevé la aplicación de la cláusula cuando,
inmueble y qué es activo para la aplicación de
aunque los valores de la entidad adquirida no
la cláusula del art.108 de la LMV, hay que
representen más del 50 por 100 del capital de
estar primero al concepto jurídico-tributario.
la otra entidad tenedora de inmuebles, con
ellos y con los valores que directa o indirecta-
Respecto al concepto de inmueble, con-
mente se puedan tener previamente en la
viene recordar que el art. 108 de la LMV, aun-
entidad inmobiliaria, el adquirente pueda lle-
que se incluya en una ley de carácter no tri-
47
gar a obtener el control de la inmobiliaria .
butario, es una disposición que afecta al
régimen jurídico del ITPAJD, y que la norma-
A) CONCEPTO DE BIENES INMUEBLES Y
tiva reguladora de este tributo, aunque reco-
DE ACTIVO A EFECTOS DEL ARTÍCULO
ge una definición de inmueble como “instala-
108 DE LA LMV
ciones de cualquier clase establecidas con
carácter permanente, aunque sean transpor-
Cuestión determinante para la aplica-
tables o el terreno sobre el que se hallen
ción de la cláusula del art. 108 de la LMV es
situadas no pertenezca al dueño de las mis-
que la mayor parte del activo de la entidad
mas” (art. 3,2 del TR regulador del mismo),
cuyas acciones o participaciones se transmi-
fija, con carácter prioritario la regla de que
ten sean inmuebles radicados en España. Por
para la calificación jurídica de los bienes suje-
tanto, una primera cuestión de interés es la
tos al impuesto por razón de su distinta natu-
concerniente a qué se debe entender por
raleza, destino, uso o aplicación, se estará a
inmueble a efectos del cómputo del activo.
lo que establezcan el Código Civil, o, en su
Entendemos por inmuebles, bienes inmue-
defecto del “Derecho Administrativo”. Ello nos
bles, por lo tanto, lo determinante es saber
empuja a considerar que el concepto de
qué bienes han de valorarse a efectos del
inmueble que se debe tener en cuenta a efec-
cómputo del activo, paso previo a la verifica-
tos del art. 108 LMV ha de proceder del con-
ción de si tales bienes representan más del 50
cepto que se maneja en el Derecho Común.
por 100 del valor del mismo.
Así, en nuestro ordenamiento prevalece
Aquí, como en tantas otras ocasiones,
un concepto de inmueble derivado del Dere-
nos encontramos ante un problema de inter-
cho romano y del movimiento codificador que,
pretación de los términos o vocablos incluidos
por ejemplo, excluye algunas categorías pro-
en las normas tributarias. La Ley General
pias del Derecho anglosajón con cierto peso
Tributaria proclama en su art.7,2 el carácter
en el Derecho Internacional Tributario como
supletorio de “los preceptos del Derecho
los intereses de bienes inmuebles definidos en
Común”, dentro de los cuales hay que incluir
el Foreign Investment in Real Property Act. Y
buena parte de las disposiciones del Código
este concepto se encuentra reflejado en el
Civil. Por tanto, a efectos de entender qué es
Código Civil, en su artículo 334. 1º, que atri-
47
F. A. Pozuelo Antoni., “Modificación del art. 108 de la Ley del Mercado de Valores por la Ley de Medidas de
Prevención del Fraude Fiscal”, cit., pág. 54.
hacienda
canaria
75
CÉSAR GARCÍA NOVOA
buye el carácter de inmueble a “las tierras,
to. Aunque una interpretación literal puede
edificios, caminos y construcciones de todo
llevarnos a una solución diferente. De hecho,
género adheridos al suelo”, “los árboles y
el TR del ITPAJD maneja, como vimos, un con-
plantas y los frutos pendientes, mientras
cepto propio de bienes inmuebles, según el
estuvieran unidos a la tierra o formaren parte
cual son inmuebles “las instalaciones de cual-
integrante de un inmueble”…, a lo que habría
quier clase establecidas con carácter perma-
que añadir las estatuas, las máquinas, vasos,
nente”, aunque por su forma de construcción
instrumentos o utensilios destinados por el
sean transportables y aun cuando el terreno
propietario de la finca a la industria o explota-
sobre el que se hallen situados no pertenezca
ción y los viveros de animales, palomares,
al dueño de los mismos, lo que podría incluir,
colmenas. Estaríamos ante la categoría de
sin mayor problemas, algunas clases de
inmuebles por destino, para cuya cataloga-
inmuebles por destino.
ción se exige un acto de destinación de una
cosa mueble al inmueble. La cuestión de la
La presencia de un concepto propio de
posible inclusión de los inmuebles por destino
inmueble en TR regulador del ITPAJD, resul-
en la previsión del art. 108 de la LMV es una
ta, a nuestro juicio, determinante pues la nor-
cuestión polémica, aunque una interpretación
mativa de este impuesto es la regulación que
teleológica del precepto puede aconsejar su
el art. 108 de la LMV ha querido que se apli-
no inclusión. En efecto, no parece que en la
que para enervar un supuesto de elusión. Por
mens legislatoris, cuando optó por diseñar
ello, la definición contenida en el Código Civil
una cláusula de este tipo, estuviese presente
será de aplicación en tanto la misma no resul-
la posibilidad de disuadir la entrega de bienes
te incompatible con la regulación contenida
inmuebles por destino mediante la transmi-
en la norma tributaria. Y no parece que la
sión de las acciones o participaciones de las
inclusión de los denominados inmuebles por
sociedades en cuyo activo se encuentran. Por
destino provoque tal incompatibilidad.
ello, la ya mentada resolución del TEAC de 15
de julio de 2004, viene a afirmar que, para
Más dudosa es la consideración como
determinar si una transmisión empresarial de
inmuebles de los denominados inmuebles
participaciones ha de conceptuarse como
“por incorporación”. Son inmuebles por incor-
transmisión inmobiliaria, no se computan
poración, en palabras de DIEZ-PICAZO,
como inmuebles los que se califiquen como
aquellos respecto a los cuales existe algo más
inmuebles por destino, aunque en realidad
que una unión de carácter permanente, sien-
esta no es la razón última por la cual esta reso-
do exigible una fijeza física “que se aproxima
lución del TEAC dispone la no aplicación de la
a la idea de adherencia o adhesión” y que es
cláusula sino, como vimos, que lo que se
a lo que estaría haciendo referencia el art.
transmite no es una sociedad tenedora de
334-1º del Código Civil al hablar de “cons-
inmuebles sino un negocio en funcionamien-
trucción de todo género adherida al suelo”48.
48
La calificación puede afectar a ciertos bienes que la interpretación jurisprudencial (en concreto, desde la sentencia del
TS de 18 de marzo de 1961) vienen adjetivando de “inmuebles por accesión” como lavabos, inodoros, bañeras, calefacción...
76 hacienda
canaria
LA
REFORMA DEL ARTÍCULO
108
DE LA
LEY
DE
MERCADO
DE
VALORES
Aun cuando la inclusión de esta categoría de
como mueble o inmueble de un bien es la que
inmuebles en el presupuesto del art. 108 de
deriva de su régimen civil podría suponer una
la LMV es dudosa, el hecho de que para apli-
grave disfunción en el caso de ciertas conce-
car la cláusula del art. 108 de la LMV se tenga
siones administrativas.
en cuenta el valor contable relativiza esta
cuestión, pues estos elementos se contabili-
Las concesiones se clasifican en conce-
zan con el inmueble al estar incorporados al
siones demaniales, de servicios públicos y de
coste de adquisición del mismo.
obras públicas. Respecto a las dos primeras,
el TR de Ley del ITPAJD en su art. 13, incluye
Por último, existe una última categoría
una previsión específica. Para este precepto,
que puede denominarse “inmuebles por ana-
resultan equiparados a las concesiones los
logía” que serían aquellos bienes de naturale-
actos y negocios administrativos, cualquiera
za incorporal, que se asimilan a inmuebles a
que sea su modalidad o denominación, a tra-
efectos de aplicación de un régimen jurídico
vés de los cuales se otorguen facultades de
determinado. Naturalmente esa analogía,
gestión de servicios públicos o se atribuya el
dispuesta por una determinada norma, no ha
uso privativo o el aprovechamiento especial
de tener trascendencia a efectos de la aplica-
de bienes de dominio o uso público, originan-
ción del art. 108 LMV, pues los bienes asimi-
do un desplazamiento patrimonial en favor de
lados a inmuebles a ciertos efectos –por
particulares. Se trata de dos modalidades de
ejemplo, los buques, a efectos de facilitar su
negocios de Derecho Público a través de los
hipoteca- no tienen porque conservar su
cuales se transmiten a un particular faculta-
carácter en lo concerniente a su contabiliza-
des originariamente públicas. Por lo que se
ción, y por tanto, hay que aceptar que no se
puede concluir que, en el ámbito de
tendrían en cuenta respecto a la aplicación
Transmisiones Patrimoniales Onerosas, pre-
del art. 108 de la LMV.
cepto que resulta de aplicación en tanto es a
este impuesto al que se remite la aplicación
Una especial mención merecen las con-
de la cláusula del art. 108 de la LMV, se gra-
cesiones administrativas que puedan existir
varán como concesiones todos los negocios
en el activo inmaterial de la sociedad cuyas
que supongan traslación a un particular de
acciones o participaciones se transmiten. La
facultades públicas. Y ello, aunque normal-
aplicación de la regla de que la calificación
mente no se denominen concesiones49.
49
Por eso no se gravarán en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (ni tampoco en el IVA), las denominadas concesiones de obras públicas según el modelo de iniciativa de financiación privada, en las que una empresa privada
construye a su costa y gestiona una infraestructura para la Administración Pública, llevando a cabo su conservación y mantenimiento, siendo remunerada por los usuarios o por la propia Administración a través de pagos periódicos satisfechos por el ente
público atendiendo a criterios de frecuentación. En este caso, no existe una transferencia al concesionario de facultades inicialmente públicas, lo que supone que no hay ningún desplazamiento patrimonial del ente público a favor del concesionario. Y, por
tanto, no cabe sujetar la constitución de estas concesiones a ninguna modalidad de imposición indirecta. J. Calvo Vergez,
“Tributación de las Concesiones Administrativas en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales”, Jurisprudencia Tributaria
Aranzadi, nº 11, 2005, pág. 3; R. Falcón y Tella, “Las concesiones y el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas
(I): delimitación del hecho imponible”, Quincena Fiscal, nº 4, 2006, pág. 4.
hacienda
canaria
77
CÉSAR GARCÍA NOVOA
Así, la DGT, en contestación a Consulta
es a efectos de determinar si las mismas se
de 14 de abril de 2005, entiende que, tanto
computan como bienes inmuebles, pero
las concesiones administrativas de dominio
siempre a partir de su condición de bienes
público como las de servicios públicos tienen
integrantes del activo de la entidad. Esto es,
la calificación de bienes muebles, salvo que
como parte integrante de un concepto esen-
comporten la posibilidad de efectuar obras
cialmente contable. Y al igual que este dato
públicas, en cuyo caso tienen la calificación de
debería ser determinante a la hora de fijar la
bien inmueble, según establecen los artículos
base imponible, que debería ser el valor con-
334,10, (las concesiones administrativas de
table del activo, también lo es a la hora de
obras públicas son bienes inmuebles ) 335
(son bienes muebles los no comprendidos en
determinar qué bienes se computan como
inmuebles52.
el art. 334) y 336 del Código Civil (tienen la
consideración de cosas muebles los contratos
de servicios públicos). Más recientemente, la
Consulta de 19 de junio de 200750, reconoce
el carácter de inmueble de una concesión de
obra pública, conservación, mantenimiento y
explotación de las instalaciones de un parque
recreativo situado sobre terrenos de titularidad municipal durante treinta años, que figura contabilizado en la cuenta 2210, construcciones y correspondiente a las obras de
acondicionamiento realizadas sobre dicho
terreno. En un sentido similar se ha pronun-
Así, las concesiones administrativas sólo
pueden ser incluidas en el activo empresarial
cuando se hayan adquirido a título oneroso.
Como recuerda el TSJ de Andalucía
(Granada) en sentencia de 5 de diciembre de
200553, “de acuerdo con los principios contables, las inversiones en intangibles no quedan
reflejadas en el balance social”, añadiendo
que “los intangibles no han venido a integrarse en los estados contables de las empresas”.
Por tanto, aquellas concesiones que no se
ciado el TS, en sentencia de 18 de diciembre
adquieran a título oneroso no integrarían un
de 2001 (RJ 2002, 999) 51.
concepto de extracción contable como el activo. Por otro lado, y como veremos, la exclu-
No obstante, esta consideración de un
sión de los bienes integrantes del activo cir-
bien como las concesiones administrativas de
culante, debe interpretarse como que el art.
obras públicas como inmuebles, a partir,
108 LMV, a la hora de cuantificar el porcenta-
exclusivamente, de su calificación civil, supo-
je que representan los inmuebles del activo,
ne ignorar que la toma en consideración de
se está queriendo circunscribir al activo fijo
las concesiones como las de cualquier bien lo
material, por lo que parece lógico que queden
V1308-07.
Núm. 1308/2007 (JUR 2007/240258).
52
Tanto el Nuevo Plan General de Contabilidad aprobado por R.D 1514/2007, de 16 de noviembre como el Plan General
para Pequeñas y Medianas Empresas, aprobado por R.D 1515/2007, de 16 de noviembre, mantienen el concepto contable de
activo, e incluso, esta última norma lo utiliza como un criterio más para acceder a la aplicación del Plan General de Contabilidad
de las Pymes, ya que podrán aplicar este Plan las empresas Que el total de las partidas del activo no supere los dos millones ochocientos cincuenta mil euros.
53
.JT 2006/569.
50
51
78 hacienda
canaria
LA
REFORMA DEL ARTÍCULO
108
DE LA
LEY
DE
MERCADO
DE
VALORES
fuera de este cómputo los elementos que for-
bución de productos o servicios por ella ofre-
man parte del activo inmaterial o intangibles.
cidos, adquiridos con vocación de permanencia y sin propósito de venderlos, entre los que
De la misma manera, deben quedar
se integrarían, obviamente, los bienes
excluidos aquellos bienes inmuebles que la
inmuebles. Incluso, las inversiones inmobilia-
sociedad no ostente a título de propietaria. No
rias, que también se computarán a efectos de
computan como inmuebles a los efectos de la
determinar si superan o no el 50 por 100 del
calificación de una entidad como inmobiliario,
valor del activo.
los bienes adquiridos en régimen de arrendamiento financiero, que si computarán en sede
del arrendador.
C) FIJACIÓN DEL ACTIVO A EFECTOS DE
DETERMINAR SI MÁS DEL 50 % DEL
MISMO ESTÁ INTEGRADO POR
B) CONCEPTO DE ACTIVO Y TITULARI-
INMUEBLES
DAD SOBRE LOS INMUEBLES
Un segundo elemento determinante
La cláusula se aplicará sobre la transmi-
para verificar la producción del presupuesto
sión de acciones o participaciones de las que,
de hecho del art. 108 de la LMV, es que el valor
con carácter general, podemos denominar
de los inmuebles, definidos en los términos
entidades tenedoras de inmuebles. Según el
que hemos visto, constituya más del 50 por
art. 108, 2, a) de la LMV se tendrá esta con-
100 del valor del activo.
dición cuando los valores o participaciones
transmitidos o adquiridos representen partes
A efectos de computar el valor de ese
alícuotas del capital social o patrimonio de
activo, y al margen de cuestiones polémicas
sociedades, fondos, asociaciones y otras enti-
como la sustitución del valor neto contable
dades cuyo activo esté constituido al menos
por el valor real, y la duda sobre si este acti-
en un 50 % por inmuebles situados en terri-
vo ha de integrar sólo bienes de carácter
torio español. Lo fundamental será, por
material, o también los de carácter inmate-
tanto, computar el valor del activo para deter-
rial, es decir, los bienes y derechos54, lo cierto
minar si más del 50 % corresponde o no a
es que la norma del art. 108 de la LMV esta-
bienes situados en territorio español.
blece ciertas reglas, que se resumen en las
tres siguientes.
Por tanto, a lo primero que obliga este
precepto es a computar el activo para deter-
En primer lugar la regla según la cual no
minar la adquisición del control de la socie-
se tendrán en cuenta aquellos inmuebles,
dad, esto es, los bienes propiedad de la
salvo los terrenos y solares, que formen parte
empresa, dedicados a la producción y distri-
del activo circulante de las entidades cuyo
Forma de proceder que ha sido catalogada, con frecuencia, de próxima a la confiscatoriedad; J. Calvo Vergez, “En
torno a la cláusula antielusión del art. 108 de la LMV: análisis de las principales modificaciones operadas en el proyecto de ley
de medidas de prevención del fraude fiscal”, cit., pág. 6.
54
hacienda
canaria
79
CÉSAR GARCÍA NOVOA
objeto social exclusivo consista en el desarro-
y restrictiva interpretación administrativa, no
llo de actividades empresariales de construc-
se procederá a excluir del cómputo del activo
ción o promoción inmobiliaria.
los bienes que integran el activo circulante
cuando la entidad incluya alguna actividad
Por actividades de construcción o pro-
más, además del desarrollo de actividades
moción inmobiliaria habría que entender
empresariales de construcción o promoción
aquellas comprendidas en la División V,
inmobiliaria. Esta parece ser la voluntad de la
Agrupación 50 de la Tarifas del IAE aprobadas
ley, aunque lo más correcto sería evaluar la
por Real Decreto-Legislativo 1175/1990, de
entidad de esas otras actividades, pues si las
28 de septiembre. El epígrafe 501.1. de la
mismas tienen carácter residual o meramen-
tarifas del IAE es de una gran amplitud al refe-
te complementario (pensemos en la actividad
rirse a la construcción completa, reparación y
de comercialización de las edificaciones cons-
conservación de edificaciones. Es cierto que
truidas) no tiene sentido que no se aplique el
no se habla expresamente de actividades de
mismo tratamiento que a las empresas que
promoción inmobiliaria, pero la promoción
sólo realizan actividades de construcción o
puede entenderse como la actividad de la
promoción. Entre otras cosas, porque, acredi-
persona física o jurídica que decide, progra-
tándose el objeto social con una simple refe-
ma y financia obras de edificación, bien con
rencia en la escritura de constitución, bastaría
recursos financieros propios o ajenos.
con excluir cualquier otra mención distinta a la
construcción o promoción, para que no se
Por otro lado, sólo se excluirá el activo
computasen los inmuebles del circulante.
circulante en aquellas entidades en las cuales
la construcción o promoción sea su objeto
En segundo lugar, la forma de cómputo
social exclusivo. Como dice la res. de la DGT
del activo, sobre el valor neto contable, en
de 15 de marzo de 2007, “dado que el concep-
lugar de tomar el valor real. Según el art. 108
to de exclusividad no queda definido ni en el
de la LMV, “para realizar el cómputo del acti-
precepto en cuestión, ni en ningún otro de la
vo, los valores netos contables de todos los
Ley 24/1988 o del Texto Refundido de la Ley
bienes se sustituirán por sus respectivos
del
Transmisiones
valores reales determinados a la fecha en que
Patrimoniales y Actos Jurídicos Documen-
tenga lugar la transmisión o adquisición”. El
tados, aprobado por el Real Decreto Legis-
cómputo deberá llevarse a cabo en la fecha en
lativo 1/1993, de 24 de septiembre ni en nin-
que tenga lugar la transmisión o adquisición
guna disposición tributaria de carácter
de los valores o participaciones, a cuyos efec-
general, debe acudirse, para definir dicho con-
tos el sujeto pasivo estará obligado a formar
cepto, a su sentido propio (artículo 3,1 del
un inventario del activo en dicha fecha y ha
Código Civil) o usual (artículo 12,2 de la LGT
facilitarlo a la Administración tributaria a
de 2003). A este respecto, el Diccionario de la
requerimiento de ésta.
Impuesto
sobre
Real Academia de la Lengua, define el adjetivo exclusivo como “único, sólo, excluyendo a
Se trata de una novedad frente a la
cualquier otro”. Por tanto, y en esta criticable
redacción anterior que guardaba silencio al
80 hacienda
canaria
LA
REFORMA DEL ARTÍCULO
108
DE LA
LEY
DE
MERCADO
DE
VALORES
respecto. Tal novedad supone incorporar,
dad, incluidos los no incorporados a la conta-
como ocurre con frecuencia en la reforma del
bilidad58.
art. 108 LMV por Ley 36/2006, la doctrina
administrativa al texto de la ley. Y no es el
Al utilizarse el concepto de valor real se
único ejemplo de ello en la Ley de Prevención
puede acudir a la tasación pericial contradic-
del Fraude. En este sentido, la DGT viene pos-
toria, pero, curiosamente, para discutir la
tulando desde hace ya tiempo que los inmue-
procedencia de la aplicación de la cláusula.
bles del activo se computasen por sus valores
reales. Así, en las contestaciones a Consultas
de 19 de febrero de 1997 y de 20 de febrero
de 1998 y, de una manera mucho más clara,
en las más recientes de 18 de octubre de 2000
y de 24 de septiembre de 2001). En todas
ellas la postura del Centro Directivo se resu-
Y, en tercer lugar, la eliminación en el
importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a doce meses, siempre
que se hubiera obtenido en los doce meses
anteriores a la fecha en que se produzca la
transmisión de los valores.
mía en afirmar que la base imponible debería
determinarse por el valor real de todos los
inmuebles de la sociedad cuyas acciones
resulten adquiridas, con independencia del
valor teórico o contable de los mismos. Esta
filosofía es la recoge al reforma del art. 108
de la LMV por la Ley 36/2006, con la pretensión clara de ampliar los supuestos de aplicación de la cláusula especial, que es el efecto
que se producirá en la práctica.
Se trata de otra novedad añadida a la
LMV que pretende conjurar una práctica
supuestamente muy habitual, consistente en
disminuir el peso de los inmuebles en el conjunto del activo a partir de operaciones de
endeudamiento previas al momento de la
transmisión de las acciones. De esta manera,
a fecha de la venta de las acciones o participaciones, los balances puedan resultar inflados con activos no inmobiliarios, que disminuyan la parte porcentual de los inmuebles.
También el TEAC, en su resolución de 9
de mayo55 y 19 de diciembre de 200156 y de 28
Dos son los requisitos temporales a
julio de 200457, se mostró favorable a tomar
tener en cuenta en esta financiación ajena
en consideración los valores reales de los
que no se computa; primero, se eliminará del
inmuebles. Para determinar si una entidad
cómputo del activo aquella que tenga un ven-
tiene carácter inmobiliario deberán valorarse
cimiento igual o inferior a doce meses. En
a valorar real no sólo los inmuebles sino tam-
segundo lugar, además de este requisito tem-
bién el resto de activos propiedad de la enti-
poral relativo al vencimiento, la deuda que se
.JT 2002, 512.
Según la Res. de 9 de mayo de 2001, “para evitar dicha elusión fiscal la valoración de los inmuebles, a efectos de computar el porcentaje del 50 por 100 sobre el capital, debe realizarse a valores del mercado, ya que, en otro caso, se facilitaría una
venta real de inmuebles siempre que los mismos constasen en el balance a valores muy inferiores a los de mercado…”.
57
.00/3975/2003.
58
A. Guezuraga Ugalde, “Aspectos problemáticos de la nueva redacción del art. 108 de la Ley de Mercado de Valores”,
Quincena Fiscal, septiembre, 2008, números 15 y 16, pág. 103.
55
56
hacienda
canaria
81
CÉSAR GARCÍA NOVOA
eliminará será la concertada en los doce
Por tanto, la ley determina no computar
meses anteriores a la fecha de transmisión de
una financiación ajena en tanto la misma
los valores.
haya sido concertada con un vencimiento
inferior a doce meses o en los doce meses
Pero para analizar la incidencia de esta
anteriores a la transmisión de los valores,
doble dimensión temporal, en primer lugar,
aunque es una medida que puede eludirse en
resulta necesario determinar cuándo nos
especial por el hecho de que la norma hace
encontramos ante lo que la ley denomina
referencia al vencimiento del préstamo y no a
financiación ajena. Es obvio que la misma
su exigibilidad.
incluirá todas las operaciones en que la entidad titular de los inmuebles resulte cesionaria de capitales ajenos (y por tanto, exista una
VI. EL PRESUPUESTO DE LA CLÁUSULA.
LA OBTENCIÓN DEL CONTROL
obligación de devolución de cantidades), normalmente por vía de préstamo con o sin
De todo lo expuesto hasta el momento
garantía real, líneas de crédito, emisión de
no es difícil deducir que el presupuesto de
letras o pagarés. Pero sólo la financiación que
hecho de la cláusula del art. 108 de la LMV es
figure en el balance de la fecha de la transmi-
la obtención del control de una entidad titular
sión, y no aquella información total o parcial-
de bienes inmuebles. Así, para la DGT, en Res.
59
mente amortizada .
de 11 de diciembre de 199860, lo se que pretende gravar a través del mecanismo del art.
La “financiación ajena” no se computa
108 de la LMV es la transmisión de inmuebles
cuando tenga un vencimiento igual o inferior
encubierta en una transmisión de acciones y
a doce meses. Cuando la nueva redacción del
se estima, en general, que ésta se produce
art. 108 LMV dice que tal financiación ajena
cuando el adquirente de las acciones ostenta
no se computa hay que entender que lo que
una participación que le permita ejercer un
quiere decir es que no se tendrá en cuenta
control real sobre la sociedad titular del
para determinar el valor del activo, por lo que
inmueble. Procede, por tanto, aclarar el con-
será indiferente si ese préstamo integra el
tenido del concepto toma de control.
pasivo en el importe de la obligación. Y no se
computará cuando concurran conjuntamente
La idea de obtención del control de una
ambos requisitos de índole; el referido al ven-
sociedad es un concepto que nos remite a
cimiento y el referido a la fecha de concerta-
varias situaciones que han sido descritas fre-
ción. El primero porque la proximidad en el
cuentemente en la legislación tributaria y,
tiempo es un indicio de artificiosidad y el
sobre todo, en las cláusulas especiales antie-
segundo porque lo que se quiere excluir es,
lusión. Por ejemplo, en una cláusula antielu-
precisamente, la financiación a corto plazo.
sión típica en la que se tiene en cuenta el con-
A. Guezuraga Ugalde, “Aspectos problemáticos de la nueva redacción del art. 108 de la Ley de Mercado de Valores”,
cit., pág. 103.
60
.JUR 2001/204138.
59
82 hacienda
canaria
LA
REFORMA DEL ARTÍCULO
108
DE LA
LEY
DE
MERCADO
DE
VALORES
trol, como la transparencia fiscal internacio-
capital social superior al 50 por 100.
nal, éste se define como “una participación
Directamente cuando se adquiere más de la
igual o superior al 50 por 100 en el capital,
mitad del capital. Indirectamente, cuando la
fondos propios, resultados o derechos de
toma de control recae en una sociedad en
voto…” (art. 107,1, a) TR de la LIS). La cate-
cuyo activo no se hallan inmuebles sino par-
goría de control, cuando recae sobre una enti-
ticipaciones que permiten controlar una enti-
dad, va ligada a la capacidad de decisión den-
dad que tiene inmuebles y ambas entidades
tro de la misma y ello es una situación de
están incluidas en un grupo, que, como vere-
hecho que ha de ser probada por la
mos, será el grupo regulado en el art. 42 del
Administración (sentencia del TSJ Castilla-La
Código de Comercio.
Mancha de 5 de febrero de 200261).
Este segundo supuesto se denomina
Pero en ningún caso hay que olvidar la
adquisición indirecta del control en el seno del
función de las acciones o participaciones
grupo. Como veremos, y dada la regla de uni-
como instrumento de control. Y en este sen-
dad de decisión que rige la formación del
tido es evidente que para ejercer el control de
grupo desde el 1 de enero de 2005, el control
una sociedad capitalista hace falta poseer la
indirecto, al contrario de lo que se ha dicho
mayoría absoluta de las acciones o participa-
respecto a la adquisición del control, descan-
ciones con derecho de voto.
sa, además de en la circunstancia de tener
más de un 50 por 100 del capital social, en
En el caso concreto de la obtención de
que se disponga de medios para ejercer el
control que determina la aplicación del art.
dominio. Por ejemplo, disponiendo de capaci-
108 de la LMV, y según este precepto “tratán-
dad para nombrar a la mayoría de los miem-
dose de sociedades mercantiles, se entende-
bros del Consejo de Administración.
rá obtenido dicho control cuando directa o
indirectamente se alcance una participación
A esta adquisición indirecta nos referire-
en el capital social superior al 50 por 100. A
mos después; vamos a centrarnos ahora en
estos efectos se computarán también como
la adquisición directa.
participación del adquirente los valores de las
demás entidades pertenecientes al mismo
grupo de sociedades”.
A) ADQUISICIÓN DIRECTA DEL CONTROL
Por tanto, aunque el concepto control
Recordemos que la adquisición del con-
viene determinado por diversas circunstan-
trol directo en una sociedad mercantil que
cias, cuando se trata de sociedades mercan-
tenga la mayor parte de su activo integrado
tiles, se entenderá obtenido si directa o indi-
por inmuebles se produce por la mera cir-
rectamente se alcanza una participación en el
cunstancia de la adquisición de más del 50 por
61
JT 2002/502.
hacienda
canaria
83
CÉSAR GARCÍA NOVOA
100 de su capital. La DGT aclaró en su
señala que no puede entenderse que la posi-
momento que la mera adquisición de la mitad
ción de control absoluto ostentado por una
del capital de una entidad no determina la
persona en virtud de poderes otorgados por
aplicación de la exención de la transmisión de
los socios para la administración de sus par-
valores (contestación de la DGT de 15 de julio
ticipaciones sociales confiera el control a
62
de 2003) .
efectos de la aplicación del art. 108 de la LMV,
si no se ha adquirido una participación por
Ya la redacción anterior del art. 108 de
encima del 50 por 100.
la LMV se refería a que el objeto de la cláusula sería gravar la obtención de la titularidad
Obviamente, la adquisición de la mayo-
total de un patrimonio inmobiliario en poder
ría del capital debe significar que los valores
de una entidad cuyas acciones o participaciones se transmiten o la adquisición de una
posición que permita ejercer el control sobre
dicha entidad. Desde el inicio de su vigencia,
para la cláusula del art. 108 de la LMV lo relevante no es sólo la propiedad jurídica de los
inmuebles a través de la propiedad de la totalidad de las participaciones, sino un control de
la sociedad cifrado, exclusivamente, en el
dato de la obtención de más de un 50 por 100
adquiridos han de permitir ejercer el control
de la sociedad, por lo que, si el criterio determinante para entender que se produce un
acto de adquisición de control es la toma de
una participación superior al 50 por 100,
dicha toma de participación tiene que poner
de manifiesto la capacidad de decisión que se
tiene por medio de acciones o participaciones
con derecho de voto.
del capital.
Ello supone que no se tienen en cuenta
los pactos, acuerdos, sindicación de acciones
o participaciones (tan frecuentes en los protocolos familiares) contenido de los estatutos
Ello plantea la duda de si la adquisición
de una participación superior al 50 por 100
que no suponga obtener la mayoría de las
acciones con voto determina la aplicación del
u otras circunstancias que permitan alcanzar
art. 108 LMV. Si nos atenemos al texto de la
determinados acuerdos en el seno del
ley, es evidente que tratándose de sociedades
Consejo de Administración u órgano de repre-
mercantiles, “la norma atiende exclusiva-
sentación y dirección “ni tampoco situaciones
mente al porcentaje de participación en el
de hecho en que determinadas personas ejer-
capital social y no a la situación de control
zan esas funciones” , ni las fórmulas de con-
efectivo sobre los órganos de gobierno de la
trol que pudieran derivarse de esos pactos.
sociedad”65. Pero partiendo de que, según el
Así, la Res. de la DGT de 19 de julio de 200464
art. 12,1 de la LGT, las normas tributarias se
63
Num. 0983-2003.
J. J. Pérez Fadon-Martínez, “Análisis de la nueva regulación del art. 108 de la LMV”, cit., pág. 12.
64
JUR 2004/263703.
65
J. Calvo Vergez, “En torno a la cláusula antielusión del art. 108 de la LMV: análisis de las principales modificaciones
operadas en el proyecto de ley de medidas de prevención del fraude fiscal”, cit., pág. 4.
62
63
84 hacienda
canaria
LA
REFORMA DEL ARTÍCULO
108
DE LA
LEY
DE
MERCADO
DE
VALORES
interpretarán de acuerdo con lo dispuesto en
una participación en el capital social superior
el art. 3,1 del Código Civil, en relación con el
al 50 por 100, está introduciendo un presun-
contexto, antecedentes históricos y legislati-
ción que, ante el silencio legal, deberá enten-
vos, y atendiendo a su espíritu y finalidad,
derse como iuris tantum (así se deduce del
parece evidente que la finalidad antielusoria
art. 108,1 de la LGT). Por tanto, puede admi-
del art. 108 de la LMV es evitar que a través
tirse que existan supuestos, como existen, en
de la transmisión del control de una sociedad
que la adquisición de más del 50 por 100 del
que detenta inmuebles se produzca el efecto
capital no determine la obtención del control.
económico de la propia transmisión de los
Así, puede entenderse que cuando se habla
inmuebles. Por tanto, aunque el texto de la
de adquirir más del 50 por 100 de las accio-
norma liga la aplicación de la cláusula simple-
nes de sociedades, una interpretación finalis-
mente al hecho de que, tratándose de socie-
ta del art. 108 de la LM, puede llevar a inter-
dades mercantiles, se adquiera, directa o
pretar que se trata de adquirir más de la
indirectamente, una participación superior al
mitad de las acciones con voto. Esa interpre-
50 por 100, hay que entender esta previsión
tación finalista sería acorde con la finalidad
de acuerdo con la finalidad de la norma. Y se
antielusoria del precepto. Y es la interpreta-
establece esta previsión legal porque se con-
ción por la que hay optar, sencillamente por-
sidera que adquirir más de la mitad del capi-
que si aplicásemos la cláusula a situaciones
tal es la forma de obtener una posición que
en las cuales no se transmite el poder de deci-
permite ejercer el control de tales entidades.
sión sobre la sociedad tenedora de los inmue-
Lo que requiere que la mayoría de las accio-
bles, y, por tanto, no se transmite la capaci-
nes o participaciones se refieran a acciones
dad de disponer de tales inmuebles, se
con voto, pues son las únicas que atribuyen al
estarían vulnerando las exigencias de propor-
socio poder de decisión.
cionalidad, en su vertiente de necesidad y
prohibición del exceso. El principio de propor-
A nuestro juicio, esta es la conclusión a
cionalidad supone, como ha dicho el Tribunal
la que hay que llegar, aunque de lege data,
Constitucional, una relación ponderada de
pueda admitir dudas, en tanto que, tratándo-
medios a fines (sentencias 66/1985 – FJ
se de sociedades mercantiles, la norma atien-
Primero- y 50/1995, de 23 de febrero –FJ 7º-
de exclusivamente a la adquisición de un por-
.). Y aplicando una cláusula especial a situa-
centaje de participación en el capital social66.
ciones en las que no se obtiene el control de
Sin embargo, cuando el art. 108 de la LMV
la sociedad y, por tanto, no hay peligro de elu-
dice que tratándose de sociedades mercanti-
sión, no se estaría interviniendo de la forma
les, se entenderá obtenido dicho control
más moderada posible sobre el patrimonio
cuando directa o indirectamente se alcance
jurídico del ciudadano ni ponderando adecua-
A. F. López Aldea, “Criterios de aplicación del art. 108 de la Ley de Mercado de Valores”, Revista de Contabilidad y
Tributación, CEF, nº 217, abril, 2001, pág. 79; J.L. Muñoz del Castillo, M. Villarin Lagos, C. de Pablo Varona, Comentarios al
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, cit., pág. 665.
66
hacienda
canaria
85
CÉSAR GARCÍA NOVOA
damente los beneficios derivados de la medi-
no suponía la aplicación de la cláusula si el
da y el sacrificio que implica para los derechos
adquirente ya disponía, con anterioridad, de
del ciudadano. Y la proporcionalidad es una
más del 50 por 100 de acciones o participa-
de las exigencias de la jurisprudencia del TJCE
ciones, como también ha señalado el TEAC en
para que las cláusulas antielusión internas
Resolución de 31 de mayo de 199567.
resulten admisibles, como, por ejemplo, ha
señalado la sentencia Baxter de 8 de julio de
Ello se fundaba, no tanto en la lógica que
1999 (As. C-254) y Vestergaard, de 28 de
impide aplicar un presupuesto de hecho con-
octubre de 1999 (As. C-55/98).
sistente en adquirir el control a situaciones en
que ese control no puede adquirirse porque
Y la exclusión de las acciones sin voto del
ya se tiene sino, más bien, en la fórmula de
cómputo del porcentaje de participación que
determinar la base imponible que la
legitima a obtener el control de la sociedad
Administración venía aplicando. Y ello se fun-
parece aconsejable, entre otras cosas, por las
damentaba en la intención de intentar evitar
serias dudas que suscita la naturaleza de ver-
una duplicidad de gravamen al haberse tribu-
daderas acciones de este tipo de instrumen-
tado ya por la adquisición de todos los bienes
to financiero. Incluso en las nuevas NIC,s las
inmuebles incluidos en el activo de la socie-
acciones sin voto, en la medida en que sean
dad participada. Así se pronunció la DGT en
acciones rescatables y la entidad no tenga el
contestación a Consulta de 18 de junio de
derecho incondicional a negar el reembolso
2003. En una línea similar se situaban las con-
(CINIIF nº 2), pasan a integrar el pasivo y
testaciones del citado Centro Directivo a
dejan de formar parte de los fondos propios.
Consultas de 10 de mayo de 1994, 26 de
diciembre de 1997 y 22 de octubre de 1999.
Pero además, el requisito de la toma de
control parece exigir, por elementales razo-
Sin embargo, la reforma del art. 108 de
nes lógicas, que tal control no se tenga con
la LMV por la Ley 36/2006 ha introducido una
anterioridad. Este era un criterio completa-
importante novedad. Respecto al control indi-
mente consolidado en la doctrina administra-
recto, podemos seguir manteniendo como
tiva respecto a la redacción anterior del art.
válido el criterio de que no es posible aplicar
108 de la LMV, sirviendo como muestra la
la cláusula del art. 108 de la LMV cuando, en
emblemática contestación a consulta de la
lugar de adquirir el control, ese control se
DGT de 25 de marzo de 2004, que niega que
aumenta porque ya se poseía. Pero en los
se pueda verificar la toma control cuando ese
supuestos de control directo, la cláusula ya va
control ya se viene poseyendo con anteriori-
a poder aplicarse en el aumento de control,
dad, incluso cuando ya se dispusiese de más
puesto que la Ley de medidas para la preven-
de un 50 por 100 de forma indirecta. La
ción del fraude ha introducido una novedad,
adquisición de una participación importante
que tiene relación directa con la determina-
67
Jurisprudencia Tributaria, 1995, 951.
86 hacienda
canaria
LA
REFORMA DEL ARTÍCULO
108
DE LA
LEY
DE
MERCADO
DE
VALORES
ción de la base imponible sobre la que se apli-
ción del art. 108 de la LMV, consistente en el
ca la modalidad de Transmisiones Patri-
aumento del porcentaje de control.
moniales Onerosas como consecuencia del
art. 108 de la LMV.
B) UN NUEVO SUPUESTO: EL AUMENTO
DEL PORCENTAJE DE CONTROL
En efecto; en tanto lo trascendente es
que el obligado tributario se haga con los títu-
Pero la nueva redacción del art. 108 de
los que le permitan obtener la titularidad total
la LMV, ya no contempla exclusivamente el
del patrimonio o, al menos, una posición tal
caso de adquisición de una posición de con-
que le faculte a ejercer el control sobre tales
entidades, la aplicación de la norma no
depende del tamaño de la participación que
se adquiera. Como ha reconocido el Tribunal
Supremo en su sentencia de 30 de abril de
2004, “es indiferente que la transmisión de
valores se refiera a pocas acciones, a muchas,
o a todas ellas, siendo esencial la asunción de
una posición dominante o de control sobre la
sociedad, aunque para ello baste la adquisición de una sola acción. No se está gravando
una parte alícuota del patrimonio social o del
capital, como dice la Sentencia recurrida, que
ficticiamente se supone transmitido con la
correspondiente acción. Se grava una transmisión de acciones que supone la asunción
del control de una Sociedad de tenencia de
trol, sino que, como consecuencia de las
modificaciones en la base imponible, incluye
como nuevo presupuesto de aplicación del
art. 108 de la LMV el caso del aumento del
porcentaje de control.
Este nuevo presupuesto supone una
novedad respecto a la legislación anterior. En
efecto; la Administración venía interpretando
que en tanto el art. 108 de la LMV fija un presupuesto de hecho consistente en la adquisición del control de una sociedad tenedora de
inmuebles y liga, como consecuencia, el gravamen como si se tratase de la adquisición de
tales inmuebles, tal consecuencia sólo podría
desplegarse cuando se verificase la producción del presupuesto de hecho. Y ello sólo tendrá lugar cuando se alcance una participación
bienes inmuebles, y ello con independencia
que suponga superar el 50 por 100 del capi-
del volumen de acciones transmitidas”.
tal. Por tanto, no darán lugar a la aplicación
de la cláusula las adquisiciones porcentuales
La transmisión de un pequeño paquete
por debajo del 50 por 100. Al tiempo, se venía
de acciones puede desencadenar la aplica-
interpretando la consecuencia jurídica (gra-
ción de la norma si ya se disponía de un cier-
var la adquisición de participaciones de una
to porcentaje de participación en el capital, de
sociedad titular de inmuebles como si se
manera que nos encontremos ante una
adquiriesen los inmuebles) en su sentido más
adquisición que complementa la participación
literal. Y ello significaba que el tipo de grava-
inicial, provocando que se tenga una partici-
men de Transmisiones Patrimoniales
pación por encima del 50 por 100. Y ello,
Onerosas se giraba sobre el valor real de los
como veremos a continuación, porque se ha
inmuebles. Sobre la totalidad de dicho valor
introducido un nuevo presupuesto de aplica-
real y no de la proporción que podía represen-
hacienda
canaria
87
CÉSAR GARCÍA NOVOA
tar la participación adquirida. Así, si se adqui-
secuencia de la última adquisición. Y, junto,
ría una participación que suponía disponer de
con ello, la reforma prevé que el presupuesto
más de un 50 por 100, se aplicaba la cláusu-
de aplicación de la cláusula será, no sólo la
la gravando el 100 por 100 del valor real de
adquisición del control de la entidad, sino
los inmuebles poseídos por la sociedad cuyo
también el aumento del control, medido en
control se había adquirido. Y, como conse-
aumento porcentual de participación. Se
cuencia de todo ello, cuando ya se tenía el
trata, en suma, de crear un nuevo hecho im-
control de una entidad, se ampliaba ese con-
ponible subrogatorio71, consistente en au-
trol (se pasaba por ejemplo del 55 por 100 al
mentar la participación una vez que ya se
60 por 100 de participación) se entendía que
tiene el control de la sociedad titular de los
no se había realizado el presupuesto de la
inmuebles. La viabilidad de este nuevo presu-
cláusula y, por tanto, no se tributaba68.
puesto de hecho se defiende argumentando
que, en la medida en que ya no se tributa en
Esta práctica administrativa contaba
con el handicap de una doctrina del Tribunal
Supremo contraria a la misma. La sentencia
de 30 de abril de 200469 establecía que la base
imponible debería ser la que resultase de aplicar al valor de los inmuebles el porcentaje de
la primera adquisición por el 100 por 100 del
valor real de los inmuebles que posee la sociedad cuyas participaciones se adquieren, ya no
se podría esgrimir una supuesta doble imposición que impidiese gravar el aumento del
control en una entidad.
acciones que es objeto de adquisición70. Se
consideraba inadmisible por desmesurada y
alejada de la realidad el considerar como
No obstante, este argumento no es con-
hecho imponible la adquisición total de los
vincente, porque no se trata de un problema
inmuebles con la obtención de una participa-
de doble imposición sino de congruencia con
ción del 50’01 por 100.
la ratio del art. 108 de la LMV como instrumento antielusoiro. Al emplearse la técnica del
La solución salomónica adoptada por la
hecho imponible subrogatorio se intenta dise-
Ley 36/2006 pasa por aceptar que la base,
ñar un hecho imponible al que se liga una con-
como veremos, será la que resulte de aplicar
secuencia jurídica que ya está prevista en el
sobre el valor real de los inmuebles el porcen-
ordenamiento para otro hecho, que es el que
taje de capital que se pase a tener como con-
se ha eludido. Si la consecuencia es la tributa-
Véanse contestaciones de la DGT de 26 de diciembre de 1997 (núm.2690-1997), 22 de octubre de 1999 (núm. 19071999), y 18 de junio de 2003 (núm. 0829-2003). Véase F. A. Pozuelo Antoni, “Modificación del art. 108 de la Ley del Mercado
de Valores por la Ley de Medidas de Prevención del Fraude Fiscal”, cit., pág. 54.
69
RJ 2004/4097.
70
Por último, hay que acudir a la ratio legis del precepto que surgió frente a la conducta consistente en transmitir los
inmuebles mediante la transmisión de las acciones de la sociedad propietaria, pero existiendo una correlación sustancial, a modo
de desideratum, consistente en la adquisición del 100 por 100 del capital, o sea del 100 por 100 de la propiedad del inmueble.
71
Como nuevo hecho imponible lo define F. A. Pozuelo Antoni, “Modificación del art. 108 de la Ley del Mercado de
Valores por la Ley de Medidas de Prevención del Fraude Fiscal”, cit., pág. 64.
68
88 hacienda
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LA
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108
DE LA
LEY
DE
MERCADO
DE
VALORES
ción como adquisición de un inmueble, el
exigencia que, por el contrario, si figuraba en
único hecho subrogatorio que se puede prever
la Orden de 14 de enero de 1978, anteceden-
es la adquisición del control de una sociedad
te legislativo del artículo 108 de la LMV. Esta
titular de un inmueble. Lo que significa que
disposición, establecía que, para el cómputo
nunca se podrá prever esta consecuencia
del porcentaje de participación en el capital
cuando dicho control ya se posea y, por tanto,
social, debían acumularse las transmisiones
la realización del presupuesto de hecho subro-
realizadas dentro del año inmediatamente
gatorio resulte imposible. Así lo puso de mani-
anterior en favor del cónyuge y de los hijos
fiesto la resolución de la DGT de 13 de enero
menores no emancipados, cuando no se
de 1993, a la que hace referencia en obiter
acreditase la previa existencia en el patrimo-
dicta el Tribunal Supremo en sentencia de 21
nio de éstos de bienes suficientes para reali-
72
de enero de 2003 según la cual la cláusula del
zar tales adquisiciones.
art. 108 de la LMV no resultaría aplicable
cuando se disfrutase del control previo de la
Es evidente que esta falta de previsión
sociedad de la que se adquieren participacio-
expresa de la norma no puede ser suplida por
nes. La reforma del art. 108 de la LMV por ley
una interpretación administrativa que sería,
36/2006 ha introducido un nuevo presupues-
en todo caso, una interpretación extensiva
to de hecho de que adolece de falta de cohe-
del presupuesto de hecho de una obligación
rencia en un cláusula que pretende equiparar
tributaria. Al encontrarnos ante un hecho
la adquisición del control con la adquisición de
imponible subrogatorio, las reglas de inter-
la propiedad, y que sólo se justifica como con-
pretación y aplicación del art. 108 de la LMV
secuencia de la novedosa forma de cómputo
deben ser las mismas que rigen la interpreta-
de la base imponible que se implanta.
ción y aplicación del hecho imponible. Y, en
concreto, conviene recordar que el art. 14 de
Para determinar cuando se entiende
la LGT prohíbe la analogía “para extender más
obtenido el control de la entidad por parte del
allá de sus términos estrictos el ámbito del
adquirente hay que computar acumulada-
hecho imponible”. Sin entrar ahora en la dife-
mente los valores adquiridos con anteriori-
rencia entre la analogía legis y la analogía
dad, cualquiera que sea la fecha de la adqui-
iuris, o interpretación “extensiva”73, lo cierto
sición, pero no los adquiridos por terceras
es que la Administración no podrá determinar
personas aunque estén vinculadas familiar-
el cómputo conjunto de las participaciones
mente con el adquirente. No se acumulan las
con las de las personas unidas por ciertos gra-
participaciones poseídas por personas vincu-
dos de parentesco con el adquirente. Así lo
ladas por lazos familiares, al no haberse
dejó claro, bajo la anterior redacción del art.
reproducido en el artículo 108 de la LMV tal
108 de la LMV, la contestación a consulta de
RJ 2003/903.
TIPKE, K., “Límites de la integración en el Derecho Tributario”, Civitas, REDF, nº 34, 1982, págs. 183-184; R.
Butragueño Sánchez, “Los fundamentos de la analogía en el Derecho Tributario”, Revista de Contabilidad y Tributación, CEF,
nº 196, 1999, pág. 65.
72
73
hacienda
canaria
89
CÉSAR GARCÍA NOVOA
9 de octubre de 200274, según la cual “para
teaba el supuesto de dos sociedades luxem-
determinar cuándo se entiende adquirido el
burguesas y una persona física de nacionali-
control de la entidad por parte del adquiren-
dad francesa que pretendían adquirir la tota-
te hay que computar acumuladamente los
lidad de las acciones representativas del
valores adquiridos con anterioridad, cual-
capital social de una sociedad española cuyo
quiera que sea la fecha de adquisición, pero
activo estaba constituido por bienes inmue-
no los adquiridos por terceras personas, aun-
bles, fundamentalmente rústicos, en un por-
que estén vinculadas familiarmente con el
centaje netamente superior al 50 por 100. La
adquirente”.
adquisición se hacía en la siguiente proporción: cada una de las dos sociedades indica-
Ni tampoco podemos computar los valo-
das, hasta el 45 por 100 de las acciones cada
res adquiridos por personas físicas distintas
una de ellas, y la persona física el 10 por 100
del verdadero adquirente acudiendo a una
restante, teniendo en cuenta que las dos
suerte de levantamiento del velo cuando la
sociedades luxemburguesas estaban contro-
adquisición se efectúa a favor de sociedades.
ladas, respectivamente, por un hijo y una hija
La doctrina anglosajona del levantamiento
de la persona física que intervenía como ter-
del velo (to lift the veil), recogida por la juris-
cer adquirente de las acciones, sin que cada
prudencia del TS, es un ejemplo de mecanis-
uno de los hermanos tuviera participación
mo antiformalista, basado en la equidad y
alguna en la sociedad controlada por el otro.
buena fe y por tanto, un instrumento contra
Con base en lo expuesto, el Centro Directivo
la elusión, paralelo a los previstos expresa-
entendió que, como consecuencia de las
mente en la ley (sentencias del TS de 28 de
transmisiones de acciones descritas, ninguno
mayo de 1984 y 31 de octubre de 1996), pero
de los tres adquirentes obtenía una posición
que en nuestra reciente tradición legislativa,
de control de la sociedad, sin que influyera el
como recuerda el TS en sentencia de 19 de
hecho de que las dos entidades adquirentes
75
abril de 2003 , se ha expresado en normas
estuvieran controladas, respectivamente, por
legales ad hoc y no en su aplicación general
los hijos de la persona física que actuaba
por la Administración. La DGT ha insistido en
como tercer adquirente, ya que, en ultimo ter-
diversos pronunciamientos en que, a efectos
mino, los adquirentes de las acciones eran las
de aplicación del art. 108 LMV, si una socie-
sociedades con personalidad jurídica propia y
dad adquiere las acciones o participaciones,
distinta de las de sus socios personas físicas.
hay que computar en cabeza de la sociedad y
no en la de los socios los porcentajes de participación adquiridos.
Por otro lado, la Resolución de 17 de julio
de 1996 se refería a una sociedad española de
mera tenencia de bienes inmuebles cuyas
Así lo deja claro la Resolución de la DGT
acciones eran propiedad de cuatro socieda-
de 10 de diciembre de 1998, en que se plan-
des no residentes, ninguna de las cuales
74
75
N 1523-02.
RJ 2003/7083.
90 hacienda
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REFORMA DEL ARTÍCULO
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DE LA
LEY
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MERCADO
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VALORES
poseía más del 50 por 100 de su capital social.
La relación entre el régimen civil de la
Las acciones de las cuatro sociedades no resi-
sociedad legal de gananciales y el régimen
dentes eran propiedad de una misma perso-
tributario es una cuestión manida. Destaca,
na física. Se planteaba la cuestión de sí en el
en este sentido, las aportaciones de la sen-
caso de que las distintas sociedades no resi-
tencia del Tribunal Constitucional 146/1994,
dentes transmitieran las acciones de la enti-
de 12 de mayo, que señaló que la imputación
dad española a una sola de ellas que, por
de rentas a efectos tributarios no puede ope-
tanto, quedaría como propietaria única de
rar mediante una remisión absoluta e incon-
dichas acciones, se debía entender que tal
dicionada de la normativa tributaria a la civil
entidad estaba adquiriendo una posición de
(FJ 5º), lo que significa que la normativa tri-
control o ya la tenía con anterioridad a la
butaria puede apartarse de la calificación
transmisión. Para la DGT “en nada influía el
civil76. Aunque ello no supone que pueda
hecho de que la totalidad del capital social de
ignorar la verdadera titularidad jurídica de
todas las sociedades no residentes corres-
las rentas o patrimonios, pues es esta titula-
pondiera a una única persona física”, siendo
ridad la que ordena la atribución de las mani-
en ultima instancia el titular de las acciones
festaciones de riqueza y desconocerla puede
de la sociedad española, ya que quien adqui-
contrariar las exigencias de capacidad contri-
ría las mismas era la sociedad con personali-
butiva. Por ello, cuando se produce la adqui-
dad jurídica propia distinta de la del socio per-
sición de una participación social en una enti-
sona física. En suma se entendió que la
dad tenedora de inmuebles, si el adquirente
sociedad no residente adquiría una posición
compra para la sociedad de gananciales, es
de control que no tenía con anterioridad, pero
imprescindible determinar cuál es su cuota
ese efecto había que referirlo a la sociedad,
de participación en lo que se ha adquirido.
nunca presumirlo en los socios por su condi-
Así, el TEAC, en resolución de 26 de mayo de
ción de tales.
200477 dispone que si se adquiere el 97 por
100 de una inmobiliaria por un matrimonio
No obstante, el hecho de que se compu-
en régimen económico de gananciales no se
te exclusivamente el porcentaje adquirido
produce el presupuesto de la adquisición del
por las personas físicas o jurídicas y no la
control por cada uno de los cónyuges, que
adquisición de terceros o la correspondiente
sólo habrán adquirido individualmente el
a los socios si la adquisición corresponde a
48,5 por 100 cada uno.
una sociedad, no supone que no se deba
tener en cuenta la verdadera titularidad jurí-
Ello supone dejar una vía de escape
dica de los porcentajes adquiridos, y, en con-
ante una medida adoptada por la reforma y
creto el régimen económico-matrimonial de
que veremos más adelante, consistente en
los adquirentes.
computar en el tanto por ciento de participa-
P. Benavente Moreda, Naturaleza de la sociedad de gananciales. Legitimación individual de los cónyuges, Centro de
Estudios Registrales, Madrid, 1993, pág. 194.
77
RG 73/04.
76
hacienda
canaria
91
CÉSAR GARCÍA NOVOA
ción el porcentaje que se tenga en otras enti-
a la entrada en vigor de la Ley 36/2006. Pero
dades pertenecientes al grupo de socieda-
sí podrían darse casos de doble imposición
des. Este cómputo, como buena parte de las
que deberían haberse solucionado con un
disposiciones de la reforma, está guiado por
adecuado régimen transitorio80, especial-
la pretensión de cerrar vías de elusión que
mente cuando existan transmisiones anterio-
permanecían con la anterior redacción del
res gravadas bajo el criterio de que la base es
art. 108 de la LMV, y evitar ciertos aprove-
el valor de mercado de los inmuebles, sin
chamientos de la exención en la transmisión
ponderarlo con el porcentaje de acciones
de valores, cuando se puede estar ocultando
objeto de transmisión81. Por ejemplo, si se
la transmisión de un inmueble. Sin embargo,
adquiere el 51 por 100 del capital de una
la exención se seguirá aplicando cuando se
sociedad titular de unos inmuebles valorados
adquiera el 100 por 100 de una entidad
en 100.000 euros, la base imponible serían
inmobiliaria por un grupo familiar y, en con-
esos 100.000 euros y no 51.000. Aunque,
creto, por un matrimonio en régimen legal de
como veremos, el Tribunal Supremo se pro-
gananciales, de manera que cada cónyuge
nunció en contra de este criterio en la conoci-
78
obtenga el 50 por 100 .
da sentencia de 30 de abril de 2004, lo cierto
es que esta regla se venía aplicando con nor-
Como el presupuesto de hecho de la
cláusula se produce cuando se adquiere el
malidad antes de la reforma introducida por
la Ley 36/2006.
control o cuando la participación se incrementa, en el caso de la toma de control es
Tras la reforma por Ley 36/2006, la
obvio que este se produce en el instante en
base imponible vendrá determinada por “la
que se obtiene una participación de más del
parte proporcional sobre el valor real de la
50 por 100, para lo cual se computará, según
totalidad de las partidas del activo
la contestación a consulta de 9 de octubre de
que…deban computarse como inmuebles”. Y
79
2002 , “acumuladamente los valores adqui-
además, se grava el aumento de control, lo
ridos con anterioridad, cualquiera que sea la
que supone que se aplicará el art. 108 de la
fecha de adquisición”, si los hay. Por lo que no
LMV aunque se posea con anterioridad más
resulta trascendente que antes de ese instan-
del 51 por 100 de una sociedad titular de
te se tuviese un porcentaje determinado o no
unos inmuebles. Pero si la adquisición de ese
se tuviese ninguna participación. A nuestro
51 por 100 ha estado gravada sobre la base
juicio, no cabe hablar de efecto retroactivo
del 100 por 100, aplicando los criterios que
por la mera circunstancia de que el incremen-
la DGT venía manteniendo sobre determina-
to de participación sea un presupuesto que se
ción de la base, la tributación del incremen-
refiera a una situación que puede ser anterior
to de la participación supondrá una ostensi-
J. J. Pérez-Fadon Martínez, “La aplicación del ITPAJD a las operaciones inmobiliarias”, cit., pág. 60.
N1523-02.
80
A. Guezuraga Ugalde, “Aspectos problemáticos de la nueva redacción del artículo 108 de la Ley de Mercado de
Valores”, cit., pág. 103.
81
Así lo establece el TEAC en resolución de 28 de junio de 2007 (JUR 2007/328687).
78
79
92 hacienda
canaria
LA
REFORMA DEL ARTÍCULO
108
DE LA
LEY
DE
MERCADO
DE
VALORES
ble doble imposición. Aunque la redacción de
vamente la adquisición de participación de
la norma no excepciona la tributación en este
entidades directamente poseedoras de
supuesto, creemos que la exclusión del gra-
inmuebles.
vamen debe ser consecuencia de una interpretación acorde con el principio constitucional de capacidad económica.
Pero además, la reforma del art. 108 de
la LMV por la Ley 36/2006, introduce una
novedad en la definición de entidad inmobi-
VII. OBTENCIÓN INDIRECTA DEL CONTROL
liaria, considerando como tal aquella en cuyo
activo figuren “valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté
La redacción de la cláusula antielusión
integrado al menos en un 50 por 100 por
modificada dice que “tratándose de socieda-
inmuebles situados en España”. Por tanto, se
des mercantiles, se entenderá obtenido dicho
extiende el presupuesto de hecho, que en la
control cuando directa o indirectamente se
redacción anterior se circunscribía a la adqui-
alcance una participación en el capital social
sición de la mayoría del capital de una socie-
superior al 50 por 100”. Para añadir (y esto
dad directamente poseedora de inmuebles al
constituye una novedad de la redacción
supuesto de adquisición de participaciones de
vigente a partir del 1 de diciembre de 2006)
una sociedad en cuyo activo figuren partici-
que “a estos efectos se computarán también
paciones de otra entidad que, a su vez, posea
como participación del adquirente los valores
mayoritariamente inmuebles en su activo.
de las demás entidades pertenecientes al
Sin embargo, no se exige que la participación
mismo grupo de sociedades”.
por medio de la cual se adquiera la mayoría
del capital social de la entidad con sustrato
Como ya hemos dicho, en el caso de
inmobiliario constituya la mayor parte del
sociedades mercantiles se entiende por
activo de la entidad directamente participa-
adquirir el control obtener más de un 50 por
da. El único requisito es que la participación
100 de su capital. Pues bien; ese control
permita tomar el control de la del sustrato
puede obtenerse tanto directa como indirec-
inmobiliario82.
tamente. A la luz de la norma anterior a la
reforma por Ley 36/2006, la cuestión no era
Otras de las novedades significativas
tanto si se realizaba el presupuesto de la
que se incluyen en la nueva redacción del art.
cláusula a raíz de la obtención de un control
108 de la LMV, operada por la Ley de
indirecto, pues la respuesta debía ser afirma-
Prevención del Fraude, es la ampliación de las
tiva, sino cómo se interpretaba la obtención
operaciones que van a ser gravadas añadien-
de este control. Y ello porque era voluntad de
do un punto 2, a) a las excepciones a la exen-
la LMV anterior a la reforma sujetar exclusi-
ción de la transmisión de valores. Se trata de
82
A. Guezuraga Ugalde, “Aspectos problemáticos de la nueva redacción del artículo 108 de la Ley de Mercado de
Valores”, cit., pág. 104.
hacienda
canaria
93
CÉSAR GARCÍA NOVOA
otra cuestión novedosa, que ha de ser exami-
mente el cómputo del valor de estas partici-
nada en paralelo con los aspectos relativos al
paciones, el mismo sólo podría tener lugar de
cómputo del control directo o indirecto.
modo independiente y sólo si la ley lo preveía de modo expreso.
Lo que ha hecho la reforma del art. 108
de la LMV por Ley 36/2006 es incluir un nuevo
Y esto es, en parte, lo que ha hecho la
supuesto, según el cual también se aplicará la
reforma por Ley 36/2006, del art. 108 de la
cláusula en la transmisión de valores de
LMV, a partir de la cual se dispone que el cóm-
sociedades “en cuyo activo se incluyan valo-
puto de las participaciones que permitan con-
res que le permitan ejercer el control en otra
trolar entidades cuyo principal activo se
entidad cuyo activo esté integrado al menos
inmobiliario, se hace de manera independien-
en un 50 por 100 por inmuebles radicados en
te. Eso quiere decir que, a efectos de aplica-
España, siempre que, como resultado de
ción del art. 108 de la LMV, primero se evalúa
dicha transmisión o adquisición, el adquiren-
el cómputo del activo integrado por inmue-
te obtenga una posición tal que le permita
bles. Sólo si la entidad de la que se transmi-
ejercer el control sobre esas entidades o, una
ten las acciones o participaciones tiene un
vez obtenido dicho control, aumente la cuota
activo en el cual los inmuebles representan
de participación en ellas”. En suma, de lo que
menos del 50 por 100 habrá que efectuar una
se trata es de aplicar la cláusula cuando la
segunda evaluación: determinar si existen en
mayoría del capital o participaciones de una
dicho activo valores que permiten controlar
entidad no esté integrado en más de un 50
entidades tenedoras de inmuebles. De esta
por 100 por bienes inmuebles sino por valo-
forma se hace frente a actuaciones consisten-
res que representan más del 50 por 100 del
tes en sustituir la adquisición de participacio-
capital de otra sociedad tenedora de inmue-
nes de una sociedad titular de bienes inmue-
bles o que le permitan ejercer el control sobre
bles que puede suponer superar el 51 por 100
la misma.
de su capital, por la utilización de una sociedad instrumental que sería la que llevaría a
Se trata, como en otros aspectos de la
cabo esa adquisición.
reforma en el art. 108 de la LMV introducida
por Ley 36/2006, de hacer frente a lo que la
Por tanto, se podrá aplicar el art. 108 de
Administración calificaba como vías de frau-
la LMV cuando, por ejemplo, una sociedad A
de que se venían detectando con anteriori-
ostente el 48 por 100 del capital de otra socie-
dad. Que en la redacción anterior del art. 108
dad B en cuyo activo figuran mayoritariamen-
de la LMV no se tuviese en cuenta el valor de
te inmuebles, pero en lugar de adquirir direc-
las participaciones que permitan controlar
tamente un 3 por 100 adicional (en cuyo caso
entidades cuyo principal activo se inmobilia-
pasaría a tener un 51 %, aplicándose el art.
rio era un incentivo más a la constitución de
108 de la LMV), ese 3 por 100 lo adquiere una
sociedades holding, de las que dependería
sociedad C, de la que A tiene el 100 por 100
una sociedad puramente patrimonial titular
de su capital. De esta manera, con la norma
de los inmuebles. Al no preverse originaria-
anterior, la sociedad A no realizaría el presu-
94 hacienda
canaria
LA
REFORMA DEL ARTÍCULO
108
DE LA
LEY
DE
MERCADO
DE
VALORES
puesto del art. 108 de la LMV al no adquirir el
personas físicas. Este cómputo agregado a
control de una sociedad tenedora de inmue-
nivel de grupo influirá en la determinación del
bles, sino de una sociedad en cuyo activo se
sujeto obligado, puesto que tal condición
encuentran las participaciones de la tenedo-
“deberá repartirse entre las entidades que
ra de inmuebles.
toman el control en virtud del porcentaje de
participación adquirido por cada una de
VIII. CÓMPUTO DE LOS VALORES DE LAS
ellas”83.
DEMÁS ENTIDADES PERTENECIENTES AL GRUPO
En primer lugar, obviamente, tenemos
que dilucidar qué se entiende por grupo,
El art. 108 de la LMV, además de referir-
sobre todo porque, como es sabido, coexiste
se a la obtención del control cuando directa o
un concepto mercantil de grupo a efectos de
indirectamente se alcance una participación
consolidación, que se incluye en el art. 42 del
en el capital social superior al 50 por 100,
Código de Comercio, con un concepto pura-
establece que “se computarán también como
mente fiscal construido en torno al régimen
participación del adquirente los valores de las
de consolidación fiscal de los artículos 64 a 82
demás entidades pertenecientes al mismo
del TRLIS. Como señala PEREZ-FADON MAR-
grupo de sociedades”.
TINEZ, dada la mención genérica que se hace
en la norma, el significado de este término no
La aplicación del art. 108 de la Ley sigue
puede ser otro que el de Grupo de Sociedades
descansando sobre la adquisición de control
regulado en el artículo 42 y siguientes del
sobre una entidad, que se equipara a una
Código de Comercio84. Aunque sólo sea por-
posición mayoritaria sobre los derechos de
que si se estuviera haciendo referencia al
voto, sin tener en cuenta, por ejemplo, los
Grupo Fiscal del Impuesto sobre Sociedades
cargos de administradores o la capacidad real
o al grupo a efectos de operaciones vincula-
de decisión. Manteniéndose esta filosofía, la
das, previsto en el art. 16 del TR de la Ley del
reforma del art. 108 de la LMV procede a
Impuesto sobre Sociedades, “debería haber-
extender el cómputo al resto de sociedades
se precisado convenientemente”85.
de un mismo grupo a la hora de evaluar la
toma de control. Se trata, en suma, superar
Este precepto, en su redacción por la Ley
lo establecido en la normativa anterior, en la
62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fis-
cual en el examen de toma de control se rea-
cales, administrativas y de orden social, y con
lizaba individualizado en cada sociedad. La
vigencia desde el 1 de enero de 2005, definía
reforma introduce una agregación a nivel de
el concepto de grupo a efectos de determinar
Grupo, que sólo afecta a sociedades y no a
la obligación de consolidar cuentas, en torno
83
A. Guezuraga Ugalde, “Aspectos problemáticos de la nueva redacción del artículo 108 de la Ley de Mercado de
Valores”, cit., pág. 104.
84
J.J. Pérez-Fadon Martínez, “Análisis de la nueva regulación del art. 108 de la ley del Mercado de Valores”, cit., pág. 12.
85
F. A. Pozuelo Antoni., “Modificación del art. 108 de la Ley del Mercado de Valores por la Ley de Medidas de
Prevención del Fraude Fiscal”, cit., pág. 62.
hacienda
canaria
95
CÉSAR GARCÍA NOVOA
a la existencia de unidad de decisión. Pero la
trol, y no sólo la obtención del mismo. En
reforma introducida por Ley 16/2007, de 4 de
estos casos, el presupuesto de hecho no será
julio, de reforma y adaptación de la legisla-
la obtención del control sino el aumento del
ción mercantil en materia contable, ha modi-
mismo, pero sólo porque la reforma de la Ley
ficado el artículo 42 del Código de Comercio,
36/2006 ha incluido expresamente este pre-
con el objetivo fundamental de suprimir el
supuesto de hecho. Así, por ejemplo, en el
concepto de unidad de decisión como deter-
ejemplo expuesto anteriormente, cuando se
minante de la obligación de consolidar. La
posee una participación directa del 30 por 100
principal justificación para dicha reforma es la
de una sociedad que, a su vez, posee el 70 por
gran complejidad que introducía la anterior
100 de la tenedora de inmuebles (21 por 100
redacción del artículo. Según confirmó el
de participación indirecta en la inmobiliaria,
Instituto de Contabilidad y Auditoria de
formando ambas sociedades parte de un
Cuentas, dicho artículo podía dar lugar a la
grupo) y se adquiere un 30 por 100 adicional
obligación de formular dos juegos diferentes
en la inmobiliaria, no se obtiene el control
de cuentas anuales consolidadas (uno hori-
porque éste ya se detentaba. Y ello porque se
zontal y otro vertical). En este sentido, la
poseía un 51 por 100 derivado del 30 por 100
nueva redacción del artículo 42 del Código de
de participación directa y el 21 por 100 de
Comercio se ocupa de eliminar el deber de
indirecta. Pero se aumenta el control, esto es,
consolidación horizontal de grupos no organi-
se realiza el nuevo presupuesto introducido
zados mediante situaciones de control.
por la Ley 36/2006, por el 30 por 100 que se
adquiere.
La referencia al grupo que hace la nueva
redacción del art. 108 de la LMV es una clara
IX. TRANSMISIÓN DE ACCIONES O PAR-
apuesta por un criterio de determinación del
TICIPACIONES RECIBIDAS POR LA
control indirecto de una entidad tenedora de
APORTACIÓN DE BIENES INMUE-
inmuebles, a efectos de la aplicación de la
BLES A SOCIEDADES
cláusula, que no descansa exclusivamente en
el hecho de tener más de un 50 por 100 del
El segundo gran supuesto en el que la
capital medido con mecanismos de grado de
norma reguladora del art. 108 de la LMV deter-
dominio o tanto de interés. No se trata de
mina la tributación de las operaciones sobre
detentar más del 50 por 100 en la sociedad
valores como si de una transmisión de inmue-
tenedora de inmuebles a través de entidades
bles se tratara, es el relativo a la transmisión
intermedias, sino de verificar el control que se
de valores obtenidos en contraprestación a
tiene sociedad por sociedad, porque sólo ese
aportaciones no dinerarias de inmuebles.
control determinará la pertenencia al grupo.
Así, la redacción actual del art. 108 de la
Recordemos una vez más que la refor-
LMV dispone que la exención no se extiende
ma del art. 108 de la LMV por la Ley 36/2006
a las transmisiones de acciones o de partici-
ha ampliado el presupuesto de la cláusula
paciones sociales recibidas por las aportacio-
para incluir en el mismo el aumento de con-
nes de inmuebles realizadas con ocasión de la
96 hacienda
canaria
LA
REFORMA DEL ARTÍCULO
108
DE LA
LEY
DE
MERCADO
DE
VALORES
constitución de sociedades o de la ampliación
incluye la previa aportación de los inmuebles
de su capital social, siempre que entre la
por el transmiten de las acciones o participa-
fecha de aportación y la de transmisión no
ciones. Y el elemento que amalgama ambas
hubiera transcurrido un plazo de tres años.
fases de ese negocio complejo es que entre
ambos existe un período de tiempo. Este perí-
Para dotar de cierto sentido a este
odo era de un año antes de la reforma del art.
segundo presupuesto de hecho de la cláusu-
108 de la LMV por Ley 36/2006 y que ahora
la del art. 108 de la LMV habría que defender
pasa a ser de tres años.
que el mismo añade algo que no está incluido
en el supuesto general. Adquirir acciones o
Pero tratándose de una cláusula espe-
participaciones de quien aportó un inmueble
cial, esta segunda modalidad del presupues-
a una sociedad es una especificación del
to de hecho del art. 108 de la LMV, como todas
supuesto más general que consiste en adqui-
las cláusulas especiales, sólo podrá aplicarse
rir acciones o participaciones de una sociedad
cuando concurran los requisitos previstos en
tenedora de un inmueble. La razón de esa
la misma, que han de interpretarse en sus
especificación radicaría en las especiales cir-
términos estrictos. Por eso está claro que si la
cunstancias, objetivas y de tiempo, en que se
transmisión y consiguiente adquisición de las
produce tal adquisición. Se trata de unas
acciones recibidas por la aportación de los
acciones o participaciones que se transmiten
inmuebles se produce pasado ese período de
después de que el inmueble o los inmuebles
tiempo, esta modalidad específica de la cláu-
se hayan aportado por el transmitente a la
sula del art. 108 de la LMV no se podrá apli-
sociedad. De manera que la transmisión es un
car. Y por eso, esta segunda excepción no
correlato de la aportación. Y ello viene afirma-
exige que el activo de la entidad que recibe la
do por la existencia de un lapso temporal rela-
aportación esté constituido en el momento de
tivamente breve entre aportación y transmi-
la transmisión, al menos en su 50 por ciento
sión, que permite inducir que ambas son
por inmuebles situados en territorio nacio-
fases de una misma actividad elusoria,
nal86. Tampoco se requiere que el adquirente
siguiendo la doctrina del step transaction,
de las acciones o participaciones tome como
que faculta a catalogar como una única ope-
consecuencia de la adquisición, el control de
ración compleja, aquel conjunto de operacio-
la entidad cuyos valores se transmiten.
nes vinculadas entre sí por la persecución de
Estamos, por tanto, ante un presupuesto
un fin de ahorro fiscal. Por tanto, la especiali-
independiente que, incluso, resulta de aplica-
dad de este segundo supuesto radica en que
ción en aquellas situaciones en las que el
la adquisición de acciones o participaciones
adquirente de los valores ya posea el control
para controlar una sociedad forma parte de
sobre la entidad transmitente, como ha reco-
un supuesto negocio elusorio complejo que
nocido el TEAC en Resolución de 19 de
86
En contra J.L. Muñoz del Castillo, M. Villarin Lagos, C. de Pablo Varona, Comentarios al Impuesto sobre
Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, cit., pág. 669.
hacienda
canaria
97
CÉSAR GARCÍA NOVOA
diciembre de 200187. Aunque ello resulta cri-
julio, dan derecho a reembolso en caso de
ticable desde la exigencia de que las cláusu-
baja, salvo que lo rehúse el Consejo Rector. Y
las previstas en el art. 108 de la LMV se apli-
ello, porque en estas entidades, a diferencia
quen exclusivamente a supuestos que
de lo que ocurre con las sociedades mercan-
expresen conductas elusorias.
tiles stricto sensu, “no se observa en qué
casos se amplía la sociedad, entregándose
Por todo lo dicho, se puede deducir que
el ámbito de aplicación de este presupuesto y
acciones al que aporte bienes inmuebles, sin
ampliar capital social”88.
del presupuesto general del art. 108 de la
LMV es distinto. Lo que quiere decir que si no
A pesar de que la norma no lo indica
se cumplen todos los requisitos para la apli-
expresamente, debe considerarse que este
cación de este segundo supuesto podrá apli-
presupuesto que excepciona la exención sólo
carse el supuesto general.
resulta aplicable a las transmisiones onerosas, ya que parece claro que las transmisio-
Esos requisitos de necesaria concurren-
nes lucrativas de acciones recibidas por la
cia pueden resumirse en dos. En primer lugar,
aportación de inmuebles a sociedades no per-
que las acciones o participaciones enajena-
siguen eludir la imposición sobre el tráfico
das se hubieran recibido como contrapresta-
patrimonial89. Y las acciones transmitidas one-
ción de la aportación de inmuebles a socieda-
rosamente han de adquirirse de quien previa-
des que, a su vez, fuese consecuencia de una
mente realizó la aportación del bien inmueble
constitución o ampliación del capital o
y no de un tercero o persona interpuesta90.
ampliación de sociedades. La referencia a la
ampliación de sociedad cubre el supuesto de
Además, este segundo presupuesto
entidades societarias que no tienen capital en
para la aplicación del art. 108 de la LMV úni-
sentido estricto, sino que ese supuesto capi-
camente resulta aplicable cuando se de una
tal es la adición de las aportaciones de los
previa aportación de inmuebles, aunque no
socios o miembros. Es el caso de las SAT,
se exige, como ya hemos apuntado, que el
reguladas en el RD 1776/1981, de 3 de agos-
activo de la entidad que recibe la aportación
to, las demás sociedades civiles (art. 1665 del
se encuentre constituido, en el momento de
Código Civil) o las cooperativas, cuyo capital,
la transmisión, al menos en un 50 por 100 %,
según el art. 45 de la Ley 27/1999 de 16 de
por inmuebles situados en territorio español.
JT 2002, 568. Esta resolución analizaba un supuesto en el que la entidad transmitente se encontraba íntegramente participada por la adquirente.
88
J .J. Pérez-Fadon Martínez, “La aplicación del ITPAJD a las operaciones inmobiliarias”, cit., pág. 15.
89
J. Calvo Vergez, “En torno a la cláusula antielusión del art. 108 de la LMV: análisis de las principales modificaciones
operadas en el proyecto de ley de medidas de prevención del fraude fiscal”, cit., pág. 6; J.L. Muñoz del Castillo, M. Villarin
Lagos, C. de Pablo Varona, Comentarios al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, cit.,
pág. 669.
90
J. L. Martin Moreno, “Transmisiones inmobiliarias sujetas al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas
y fraude fiscal”, cit, pág. 351.
87
98 hacienda
canaria
LA
REFORMA DEL ARTÍCULO
108
DE LA
LEY
DE
MERCADO
DE
VALORES
En este plazo temporal, por lo tanto, ha
de la aportación de la totalidad de las accio-
de producirse una transmisión onerosa de las
nes o participaciones de la sociedad titular del
acciones o participaciones recibidas por la
mismo. El precepto, eso sí, no dejará de apli-
aportación. Debe tener lugar un negocio jurí-
carse si los inmuebles no son el único objeto
dico a título oneroso, con la correspondiente
de la aportación. De otro modo, y como ha
traditio, como se desprende del art. 609 del
dicho el TEAC en resolución de 16 de noviem-
Código Civil. Para ello es requisito que el
bre de 1999, sería suficiente con efectuar,
negocio sea exigible y, por tanto, que se haya
junto con la aportación inmobiliaria, una
pactado sin que medie ninguna condición,
reducida aportación en metálico para eludir la
puesto que, como señala el art. 1113 del
aplicación de la norma93. Si junto con los
Código Civil, “será exigible desde luego toda
inmuebles se transmiten otros bienes mue-
obligación cuyo cumplimiento no dependa de
bles o se hace una aportación en metálico
un suceso futuro o incierto, o de un suceso
habrá que distinguir, a través de una técnica
pasado que los interesados ignoren”.
de prorrateo, las acciones recibidas por la
aportación de los inmuebles, cuya transmi-
Además, este segundo presupuesto del
sión quedaría gravada por aplicación del art.
art. 108 de la LMV únicamente resulta aplica-
108 de la LMV si se transmiten en un plazo
ble cuando se dé una previa aportación de
inferior a tres años contados desde la aporta-
inmuebles, aunque no se exige, como ya
ción, de aquellas otras que fuesen entregadas
hemos apuntado, que el activo de la entidad
como contrapartida de la aportación en metá-
que recibe la aportación se encuentre consti-
lico, cuya enajenación resultaría exenta.
tuido en el momento de la transmisión en, al
menos, un 50 por 100, por inmuebles situa-
En segundo lugar, y como estamos ade-
dos en territorio español, siendo además indi-
lantando, es preciso que las acciones o parti-
ferente que los inmuebles que se aportaron
cipaciones recibidas en contrapartida de la
pasaran a integrar el inmovilizado o el circu-
aportación se transmitan a un tercero en un
lante (sentencia del TSJ de La Rioja de 24 de
plazo inferior a tres años, computado este
febrero de 2000 91. Ello supone que este
plazo entre los momentos de la fecha de la
segundo supuesto del art. 108 de la LMV no
aportación y la de la transmisión.
se aplicaría cuando la transmisión de acciones
o participaciones fuese consecuencia de la
92
Lo que ha hecho la reforma de la Ley
aportación de bienes muebles . Tampoco se
36/2006 es ampliar a tres años el plazo de un
aplicaría este precepto, entendemos, cuando
año que fijaba la normativa anterior. Se ha
lo aportado fuese un inmueble pero a través
endurecido este requisito temporal, antes
JT 2000/423.
Lo que ya había sido criticado por J. Martín Queralt, “Análisis de las reformas introducidas por la Ley 50/1977, de 14
de noviembre en el régimen tributario de las transmisiones de acciones”, Civitas, REDF, nº 15.16, 1977, pág. 843.
93
J. L. Martín Moreno, “Transmisiones inmobiliarias sujetas al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas
y fraude fiscal”, cit., pág. 351.
91
92
hacienda
canaria
99
CÉSAR GARCÍA NOVOA
muy criticado por su supuesta corta duración,
reguladora de Transmisiones Patrimoniales
pero ahora, a nuestro juicio, excesivamente
Onerosas. Y no cabe aplicar el plazo de tres
94
amplio . Téngase en cuenta que operaciones
años, introducido en la reforma del art. 108 de
de un perfil elusorio más claro, como la venta
la LMV por Ley 36/200697.
de bienes previa al fallecimiento de un sujeto, se someten, mediante la regla de adición
X. BASE IMPONIBLE
de bienes del art. 11, 1, a) de la Ley 29/1987,
de 18 de diciembre, reguladora del Impuesto
Como se recordará, tradicionalmente se
sobre Sucesiones y Donaciones, a un plazo de
ha planteado la duda acerca del contenido de
un año, por lo que un plazo de tres años de
este art. 108 LMV en lo relativo a la base del
cautela en un caso cómo este puede resultar
Impuesto. En coherencia con la intención de
desproporcionado.
gravar la transmisión de acciones o participaciones como si se tratase de la transmisión de
El nuevo plazo de tres años se aplicará
un inmueble, señala concretamente este pre-
a aportaciones de inmuebles realizadas con
cepto en su último inciso que “en los casos
posterioridad al 1 de diciembre de 2006. Sería
anteriores, se aplicará el tipo correspondien-
el caso, por ejemplo, resuelto por la Consulta
te a las transmisiones onerosas de bienes
95
Vinculante de 14 de mayo de 2007 , referida
inmuebles sobre el valor de los referidos bie-
a la venta de participaciones recibidas por la
nes calculados de acuerdo a las reglas conte-
aportación no dineraria de un bien inmueble a
nidas en la normativa vigente del Impuesto
una sociedad, y que sienta una doctrina en la
sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos
que insiste la posterior resolución de 18 de
Jurídicos Documentados”. En la medida en
96
junio de 2007 . En tanto la transmisión se
que en la modalidad de Transmisiones
produce en el plazo superior a un año, que era
Patrimoniales Onerosas del ITPAJD, la base
el fijado por el art. 108 de la LMV antes de la
se fija, según el art. 10,1 del TR del ITPAJD,
reforma por la Ley 36/2006, no hay ninguna
en el valor real del bien transmitido o del
duda de que se trata de una situación ya con-
derecho que se constituya o ceda, la previsión
sumada, por lo que existe derecho a la aplica-
del art. 108 LMV parece razonable y coheren-
ción de la exención prevista en la normativa
te. Al margen, obviamente, de admitir que
94
J. L. Martín Moreno, “Transmisiones inmobiliarias sujetas al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas
y fraude fiscal”, cit., pág. 351.
95
Nº V0948-07.
96
Nº V1253-07.
97
Según la respuesta a Consulta de 14 de mayo de 2007, “a la transmisión de valores adquiridos en contraprestación de
la aportación no dineraria de bienes inmuebles a una sociedad, si la adquisición se produjo antes del día 1 de diciembre de 2006,
fecha de la entrada en vigor de la Ley 36/2006, de 28 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal –y, por tanto,
del nuevo plazo de tres años regulado en el artículo 108.2.b) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores–, y en
esa fecha ya se había cumplido el plazo de un año desde su adquisición, regulado en el artículo 108.2.2º de la Ley 24/1988, en
su redacción anterior a la de la Ley 36/2006, no le resulta aplicable el nuevo plazo de tres años exigido en dicho número 2º del
artículo 108.2 a efectos de la aplicación de la exención prevista para su transmisión en dicho precepto” y no le resultaría aplicable “por tratarse de una situación jurídica iniciada y ya consumada –consolidación del plazo de un año– con anterioridad a la
entrada en vigor del nuevo precepto”.
100 hacienda
canaria
LA
REFORMA DEL ARTÍCULO
108
DE LA
LEY
DE
MERCADO
DE
VALORES
ese valor real sea el de mercado y no el con-
consecuencia; el gravamen sin matices ni
table, lo cual, como vimos, puede ser discuti-
excepciones como si lo realmente transmiti-
ble en tanto nos estamos refiriendo a socie-
do fuesen los bienes inmuebles. Así se mani-
dades mercantiles.
festó el TEAR en resolución de 23 de julio de
199899. Es decir, habría que tener en cuenta
Pero la duda viene motivada por el sig-
una base imponible equivalente a la que se
nificado que debe atribuirse a la expresión
tomaría en consideración si se transfiriesen
relativa a que el tipo se aplique ”sobre el valor
los bienes inmuebles controlados con la
de los referidos bienes”. Y por la postura que
adquisición de los títulos. Como se ha señala-
venía sosteniendo la Administración tributa-
do, “el legislador, de forma consciente ha que-
ria históricamente, a la hora de interpretar
rido gravar como si la transmisión del inmue-
esta previsión. Pareciendo claro que esos
ble se hiciera en su totalidad”. Y, por tanto, la
bienes a los que se refiere la norma son los
base imponible, a la hora de aplicar el art. 108
inmuebles, no las acciones; así, la Res. del
de la LMV, debería fijarse no sólo tomando en
98
TEAC de 17 de diciembre de 1992 . Pero el
cuenta el valor real de los inmuebles de que
epicentro de la duda estaría en si la expresión
es titular la sociedad cuyo control se transmi-
valor de los referidos bienes, hace mención al
te (el art. 10,1 del TR de la Ley del ITPAJD, fija
valor total de los bienes inmuebles que for-
como base imponible en la modalidad de
man el activo o al valor real de participación
Transmisiones Patrimoniales Onerosas el
transmitida, tomando en consideración el
valor real del bien transmitido o del derecho
porcentaje sobre los referidos inmuebles. O,
que se constituya o ceda) sino teniendo en
lo que es lo mismo, a si esa base imponibles
cuenta el 100 por 100 de ese valor100.
(valore real o de mercado de los inmuebles)
debe ponderarse o no con el porcentaje de
acciones que se estuviera transmitiendo.
O lo que es lo mismo, si se tenía el 40 por
100 de una sociedad en cuyo activo se encontraba mayoritariamente un inmueble valora-
La Administración venía descartando
do en 100.000 y se adquiría un 20 por 100
esta ponderación, Fundamentalmente se
adicional, el gravamen se aplicaría sobre una
argumentaba que si la finalidad antielusoria
base de 100.000 expresiva del valor total de
del art. 108 de la LMV consistía en equiparar
los inmuebles, pues con ese 20 por 100 se
una transmisión de participaciones determi-
obtenía el control de la sociedad y debían
nante del control de una sociedad tenedora
entenderse adquiridos los inmuebles. No se
de inmuebles con la transmisión de los
fijaría la base en 20.000, esto es, el 20 por
inmuebles, realizado el presupuesto (esto es,
100 del valor de los inmuebles, que es real-
producido el control) debía de producirse la
mente lo que se adquiere.
JT 1992/738.
JT 1998/1681.
100
J.L. Muñoz del Castillo, M. Villarin Lagos, C. de Pablo Varona, Comentarios al Impuesto sobre Transmisiones
Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, cit., pág. 188.
98
99
hacienda
101
canaria
CÉSAR GARCÍA NOVOA
En este sentido se habían pronunciado la
Las críticas a esta forma de computar
contestación a Consulta de la DGT de 2 de
la base imponible fueron muy importantes.
febrero de 1998 y las resoluciones del TEAC de
El cambio de criterio administrativo se pro-
23 de noviembre de 1995101, 23 de julio de
duce con la fijación de la doctrina del
1998102, 25 de junio de 1999103 y 9 de mayo de
Tribunal Supremo a partir de la sentencia
2001104. El TEAC, en estos pronunciamientos
de 30 de abril de 2004106, al preferir como
defendía la idea de que “detrás del gravamen
base imponible la que resulta de aplicar al
de la transmisión de acciones subyace el obje-
valor de los inmuebles, el porcentaje de
tivo de gravar propiamente la transmisión de
acciones que es objeto de adquisición. Esta
bienes inmuebles, por lo que el objetivo de la
norma es corregir posibles situaciones fraudulentas”. En concreto, en la resolución de 23 de
noviembre de 1995, que puede ser tenida por
arquetípica, el TEAC dispuso que “el legislador,
de forma consciente, ha querido gravar como
si la transmisión del inmueble se hiciera en su
totalidad, y ello no es sino una medida cautelar tendente a evitar la elusión fiscal que
pueda producirse por el propio mecanismo de
la exención previsto en el artículo. Así, podría
ocurrir que gravándose sólo la transmisión por
el porcentaje adquirido sobre el valor total del
línea jurisprudencial es confirmada por las
posteriores sentencias del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2005 y de 17 de
mayo de 2006107. Según esta última resolución, la transmisión de valores representa una parte alícuota del capital social o
patrimonio de la sociedad transmitente, o
su correspondencia cuantitativa. Por eso
“…el art. 108.2, segundo párrafo, se ha de
interpretar en el sentido de que el tipo
correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles se ha de aplicar,
como establece el propio precepto, sobre
el valor de los referidos bienes calculado de
bien, llegara éste a adquirirse en su totalidad,
acuerdo a las reglas contenidas en la nor-
no soportando gravamen alguno por el resto
mativa vigente del Impuesto sobre
de la adquisición, al realizarse ésta mediante
Transmisiones Patrimoniales y Actos Ju-
una sucesiva compra de acciones cuya trans-
rídicos Documentados”. Por ello, el pre-
misión resulta exenta por el propio juego del
cepto no se está refiriendo al valor total del
art. 108”105. En una línea muy similar se pro-
capital social o del patrimonio de la socie-
nunciaron las Sentencias del TSJ de Navarra
dad, sino al valor concerniente a la trans-
de 18 de diciembre de 2002 y del TSJ de
misión de las acciones que representan
Cataluña de 24 de febrero de 2000.
partes de los mismos.
JT 1995, 1711.
JT 1998, 1681.
103
JT 1999, 1284.
104
JT 2002, 512.
105
.JT 1995, 1711.
106
NFJ017026.
107
RJ 2006/6387.
101
102
102 hacienda
canaria
LA
REFORMA DEL ARTÍCULO
108
El Tribunal Supremo insiste en distinguir
entre adquisición de acciones y obtención del
DE LA
LEY
DE
MERCADO
DE
VALORES
hubiese adquirido por haber obtenido un 51
por 100 del capital social.
control de la sociedad, “que son hechos distintos y cuya concurrencia produce efectos
diferentes”.
Ello suponía que resultase muy fácil eludir la aplicación de la cláusula. Quien tenía un
20 por 100 de una sociedad mercantil que
Con anterioridad a este cambio de orien-
controlaba activos inmobiliarios por valor de
tación jurisprudencial, la base se fijaba sobre
1.000.000 de euros y adquiría un 30 por 100
el valor real de los bienes inmuebles presen-
más no tributaba, por no darse el presupues-
tes en el activo de la sociedad que resultaba
to de hecho de la cláusula, ya que tratándo-
controlada mediante la adquisición de una
serie de acciones y participaciones. No se
ponderaba por el número de acciones o participaciones realmente adquiridas, lo que
daba lugar a situaciones realmente sorprendentes. Con el cambio de criterio por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y con la
determinación de la base a partir del porcentaje del valor de los inmuebles que representen las acciones realmente transmitidas, se
producían también resultados indeseables a
partir de la combinación de diversos factores
legislativos presentes en la regulación del art.
108 de la LMV anterior a la reforma por Ley
36/2006. No porque se fijase la base imponible en el 100 por 100 del valor de los inmue-
se de una sociedad mercantil la toma del control depende de adquirir un 51 por 100 del
capital. Si se adquiría un el 1 por 100 adicional, que permitía pasar de un porcentaje del
50 por 100 al 51 por 100, ya se controlaba la
entidad inmobiliaria y ya era posible aplicar
la cláusula. Pero por aplicación de la doctrina
del Tribunal Supremo que fija como base
imponible la que resulta de aplicar al valor de
los inmuebles el porcentaje de acciones que
es objeto de adquisición, la base imponible
sobre la que se aplicaría el tipo de gravamen
correspondiente a los bienes inmuebles sería
el 1 por 100 de 1.000.000 de euros. De
manera que se tributaría por 10.000 euros,
aunque se controlarían inmuebles por importe de un millón. Posteriormente, las ulterio-
bles desde el momento en que se obtuviese
res adquisiciones de participaciones por
el control de la sociedad titular de los mismos
encima del 51 por 100 no se gravaban por-
(control que se podía obtener adquiriendo un
que, con anterioridad, el único presupuesto
1 por 100 del capital, y pasando de una par-
de la cláusula era la toma del control, no su
ticipación del 50 por 100 al 51 por 100). Sino
ampliación, y este control ya se tendría por
por el hecho de que, obviamente, no se apli-
lo que no podría adquirirse.
caba la cláusula cuando no se obtenía el control (y por tanto, no se aplicaría en las adqui-
La nueva redacción del art.108 de la
siciones porcentuales por debajo del 51 por
LMV, fruto de las modificaciones introducidas
100), pero tampoco se aplicaba, porque no
por la Ley 36/2006, determina que, para fijar
estaba expresamente previsto entonces
la base imponible, se tomarán en considera-
como presupuesto de hecho, en los incre-
ción las partidas del activo computadas como
mentos de control, una vez que el control se
inmuebles, esto es, la totalidad del patrimo-
hacienda
103
canaria
CÉSAR GARCÍA NOVOA
nio inmobiliario, aun cuando únicamente se
Y como la reforma por Ley 36/2006 del
adquiera indirectamente una parte del
art. 108 de la LMV ha introducido como nuevo
mismo. Pero se tomará en consideración sólo,
presupuesto el aumento en el control por
en la parte proporcional del valor real de los
medio del incremento del porcentaje de par-
inmuebles que figuran en el activo de la enti-
ticipación, esta misma regla se aplicará al
dad a la fecha de la última adquisición deter-
porcentaje en el que aumente la cuota de par-
minante del control y que, porcentualmente,
ticipación; ese porcentaje constituirá la pro-
represente el volumen de acciones adquiridas
porción que se aplicará sobre el valor real de
respecto al capital social.
los bienes del activo que deban ser computados como inmuebles. La nueva redacción
A este respecto, precisa el apartado tercero del art. 108 LMV, que la base imponible
se concretará en la parte proporcional sobre
el valor real de la totalidad de las partidas del
activo que, a los efectos de la aplicación de la
norma, deban computarse como inmuebles.
Esto es; primero se determinará el valor real
de esos inmuebles. Y sobre este valor real se
calculará, para fijar la base imponible resultante de la aplicación de la cláusula del art.
108 de la LMV, la proporción que representen
los títulos adquiridos respecto al total de capital o patrimonio de la entidad. De manera tal
que si únicamente llegara a adquirirse el 51
por 100 de los títulos de una entidad, la base
imponible quedaría integrada por el 51 por
100 del valor real de los inmuebles.
104 hacienda
canaria
tiene la virtud de evitar que un fraccionamiento de la adquisición suponga eludir la
cláusula, pues su aplicación depende de la
obtención del control, pero la base imponible
se fija teniendo en cuenta el porcentaje que
se obtiene en la última adquisición. Esto es,
los efectos del art. 108 se despliegan con la
adquisición determinante del control, con lo
que, como mínimo, la base va a ser el 51 por
100 del valor real de los inmuebles controlados por la sociedad tenedora. Y los fraccionamientos ulteriores resultan fiscalmente neutros, porque se tributa por una base integrada
por los porcentajes que se van adquiriendo,
de manera que quien fracciona la adquisición
del 100 por 100 de los valores de una entidad
en varios momentos, acaba tributando por
ese valor.