EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Permisos,
servidumbres y ocupación temporal. Marco legal / ESPACIO PÚBLICO Prohibición de utilizarlo. Obtención de licencia o permiso / VÍA FÉRREA Empresa de servicios públicos domiciliarios: obtención de permiso para
ocuparla temporalmente / FERROVÍAS - Permisos para ocupación
temporal de redes ferroviarias. Competencia. Finalidad
Encuentra la Sala que, si bien es cierto, los artículos 26, 28 y 57 de la ley 142
de 1994 establecen el derecho de las empresas de servicios públicos
domiciliarios a construir, operar o modificar sus redes e instalaciones, también
lo es que ella, en desarrollo del postulado previsto en el artículo 63 de la Carta,
prevé la necesidad de la obtención del permiso previo otorgado por autoridad
competente, para el caso en estudio Ferrovías, regulación que corrobora la
regla general prevista en el artículo 679 del Código Civil que consagra la
prohibición de utilizar el espacio público sin licencia o permiso de la autoridad
competente. Igualmente, es dable señalar que las disposiciones que facultan a
Ferrovías a expedir los permisos o licencias y a exigir que las obras se ejecuten
en las condiciones y bajo las especificaciones técnicas de ese sistema de
transporte, en tanto se derivan de las facultades de administración y
mantenimiento de la red férrea que está a su cargo, se encuentran plenamente
vigentes y en concordancia con lo dispuesto en la ley 142 de 1994. Por
consiguiente, no resulta jurídicamente aceptable que las empresas de servicios
públicos argumenten que con base en el artículo 186 de la ley 142 de 1994,
los permisos consagrados en el decreto ley 1075 de 1954, en las disposiciones
generales como la prevista en el artículo 679 del Código Civil, y en las demás
normas de carácter reglamentario que en esta materia ha expedido la empresa,
se encuentran derogadas, so pretexto de exonerase del cumplimiento de la
obligación legal que les corresponde. Como ya se señaló, es la misma ley 142,
en su artículo 57, la que reitera la norma general del código civil y de las leyes
especiales sobre transporte ferroviario, relativa a la exigencia previa del
permiso para poder intervenir la vía férrea. Por ello, es claro que no existe
contradicción u oposición entre una y otra normatividad y, en consecuencia, no
pueden entenderse derogadas por la ley 142.
NOTA DE RELATORÍA: Sentencias C-475 de 1997 Corte Constitucional y
16943 de 30 de marzo de 2000. Sección Tercera del Consejo de Estado.
EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICO DOMICILIARIOS - Incompetencia de
Ferrovías para cobrar derechos por ocupación de espacio público /
FERROVÍAS - Incompetencia para cobrar a ESP tarifas por ocupación o
utilización del espacio público / ESPACIO PÚBLICO - Cobro de tarifas
generadas por su uso. Competencia para fijarlas. Marco legal / SERVICIO
PÚBLICO DE TRANSPORTE FERROVIARIO - Empresa de servicios
públicos: obtención de licencia para ocupar vía férrea
El cobro de derechos por ocupación y utilización del espacio público a las
empresas de servicios públicos domiciliarios, solamente podría operar por
ministerio de la ley, es decir, que sólo el legislador, ordinario o extraordinario,
puede autorizar el cobro de este tipo de tarifas y, por consiguiente, no es
posible hacerlo de manera directa a través de actos reglamentarios del
Gobierno o de una autoridad administrativa. En efecto: Jurisprudencial y
doctrinariamente se ha determinado que toda tarifa que se cobre a un
contribuyente debe corresponder a un gravamen o tributo, entendido en su
sentido general (impuesto, contribución y tasa), el cual, a su vez, deberá estar
constituido en los términos previstos en el artículo 338 de la Constitución
Política. La ley de servicios públicos domiciliarios en sus artículos 26, 28, 33 y
57 respectivamente, si bien es cierto regula los permisos para instalación de
redes destinadas a la prestación de servicios públicos domiciliarios en bienes
de uso público, también lo es que esta ley no consagra la posibilidad de gravar
el uso del espacio público, como tampoco establece el derecho al cobro de una
tasa que compense los costos por los servicios administrativos que se deriven
para la entidad pública respectiva en la expedición de la licencia o el permiso
de que se trate. Los requisitos para el uso del subsuelo y del espacio público
por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios son los previstos
en la ley 142 de 1994, que regula íntegramente las actividades relacionadas
con este tipo de servicio. Por lo tanto, bastará con obtener la licencia o permiso
el cual debe comprender las normas técnicas para acometer los trabajos, para
realizar la intervención, sin que ello implique que las autoridades públicas
puedan exigir cobros como, tasas o derechos de uso, por ausencia de
autorización legal para imponerlas. Con lo dicho no quiere significar la Sala que
en ningún caso se puedan cobrar derechos por el uso del espacio público, o
que éstos estén en contravía de lo dispuesto en el artículo 82 de la
Constitución Política; tales cobros, se repite, pueden señalarse o autorizarse
por la ley. Pero mientras la ley no los establezca no se pueden cobrar. La razón
por la cual debe obtenerse la licencia o permiso de Ferrovías por las empresas
de servicios públicos domiciliarios para poder realizar cruces sobre o a través
de la línea férrea cuando se propongan ampliar la cobertura de sus redes, es
garantizar, de una parte, la seguridad del servicio público de transporte
ferroviario y, de otra, la integridad de la vía férrea nacional, esto es, de los
bienes de dominio público de carácter nacional.
NOTA DE RELATORÍA: Sentencia 5504 de 23 de marzo de 2000. Sección
Primera del Consejo de Estado.
CORREDOR FÉRREO - Naturaleza jurídica. Destinación. Inembargabilidad
/ SISTEMA FERROVIARIO NACIONAL - Naturaleza jurídica. Conformación.
Destinación / BIEN DE USO PÚBLICO - Corredor férreo y zonas aledañas /
FERROCARRIL - Naturaleza jurídica del corredor férreo y zonas aledañas
¿Los corredores ferroviarios y las zonas anexas a ellos, deben catalogarse
como bienes de uso o dominio público?. La infraestructura ferroviaria o el
sistema ferroviario nacional, en palabras del legislador de 1988, está
conformado tanto por bienes de uso público como por bienes fiscales,
representados en instalaciones, edificaciones, lotes de terreno, corredores
férreos, cuya clasificación en uno u otro grupo, dependerá de la afectación al
uso común de los bienes que forman parte del sistema. En particular, sobre la
naturaleza del corredor férreo, la Sala observa que las leyes y demás normas
que en materia ferroviaria se han expedido hasta la fecha, sistemáticamente, al
regular la materia, involucran las zonas contiguas, aledañas o anexas como
parte del mismo, en tanto su existencia obedece a estándares técnicos de
diseño de la vía, con miras, siempre, a garantizar la seguridad de este medio
de transporte. Nótese como, en virtud del decreto por el cual se creó la
Empresa Colombiana de Vías Férreas –Ferrovías- se le asignaron como parte
de su patrimonio, los bienes inmuebles que hacen parte del corredor férreo
incluyendo sus anexidades. De esta manera y siguiendo el principio general
según el cual, lo accesorio sigue la suerte de lo principal, las denominadas
zonas anexas, contiguas o aledañas, en tanto sean necesarias para garantizar
la seguridad, la estabilidad y por ende la correcta operación del corredor
férreo, ostentan la misma naturaleza jurídica de éste. Del análisis de las
características del corredor férreo, la Sala concluye que éste junto con sus
anexidades, son bienes de uso público por las razones que a continuación se
exponen: El corredor férreo forma parte de la infraestructura vial y de
transporte de propiedad de la Nación, por lo tanto, es un bien que se
encuentra afecto al uso público o colectivo, independientemente del sistema
de operación o explotación que se establezca. Su destinación al uso común
está directamente relacionada con el ejercicio de la actividad de transporte que
por su naturaleza es un servicio público. El corredor férreo y sus anexidades
están fuera de la actividad mercantil y por lo tanto, son inembargables,
inalienables e imprescriptibles. En este orden de ideas, los bienes inmuebles
que conforman el corredor férreo, sus zonas anexas, contiguas o de seguridad,
se clasifican como bienes de uso público mientras se hallen vinculados al
servicio público del transporte ferroviario y, por ende, gozan de una especial
protección frente a cualquier tipo de intervención que afecte su integridad,
consagrada de manera reiterada en las normas especiales expedidas para este
tipo de transporte.
EMPRESA COLOMBIANA DE VIAS FÉRREAS - Competencia para exigir
permiso por ocupación transitoria de corredor férreo. Marco legal /
CORREDOR FÉRREO - Competencia de Ferrovías para otorgar permiso
para ocupación transitoria / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS - Obtención de licencia para ocupar transitoriamente
corredor férreo y zonas aledañas / FERROCARRIL - Trámite de permiso
para ocupar temporalmente corredor férreo. Marco legal
Sobre la competencia de Ferrovías para exigir el permiso que le permita a las
empresas prestadoras de servicios públicos y, en general, a cualquier persona
natural o jurídica intervenir el corredor férreo o la zona de aislamiento o
seguridad anexa al mismo, no le cabe duda a la Sala, que dicha competencia
le fue asignada por su especialidad y relación directa cuando se le atribuyó,
como una de sus obligaciones, la de mantener y administrar la red férrea de
propiedad de la Nación en condiciones de seguridad para el usuario, la cual
incluye no solamente la línea férrea en sí misma, sino también sus zonas
aledañas o anexas y la requerida para la señalización e infraestructura para el
control del tránsito férreo; ofrecer la vía en el mejor estado posible se
constituye, entonces, en la misión que dentro del esquema adoptado desde la
ley 21 de 1988 y el Decreto 1588 de 1.989 le corresponde a esta empresa para
el cumplimiento de su objeto industrial y comercial. Dado que el estado óptimo
de la vía férrea es responsabilidad de Ferrovías y debe obedecer a estándares
técnicos propios de la especialidad de este tipo de transporte, se reitera, que
es esta empresa la autoridad llamada a regular el uso que sobre este tipo de
bienes públicos pretendan hacer terceros, bien para la instalación de redes de
servicios públicos domiciliarios o para otro tipo de redes o tuberías que deban
instalarse en la trocha férrea o en sus anexidades. Permitir que cualquier
empresa o persona intervenga el corredor férreo y sus anexidades sin
obedecer parámetros técnicos haría nugatoria la responsabilidad de la
empresa en este aspecto, máxime si se tienen en cuenta los niveles de riesgo
que puede representar una excavación o una obra para la estabilidad del
corredor. En concordancia con lo expuesto, las exigencias que debe contener
el permiso deben ser técnicas, objetivas y proporcionales, para asegurar, de
una parte, que la ampliación de la cobertura de los servicios públicos
domiciliarios no se vea obstaculizada y, de otra, que la operación del servicio
del modo de transporte ferroviario se preste bajo las condiciones de seguridad
debida. Lo anterior, no es óbice para que Ferrovías exija a las personas
naturales y jurídicas, incluyendo, obviamente, las empresas de servicios
públicos domiciliarios, actuar dentro del esquema de responsabilidad que les
corresponda y, por ende, cubra los riesgos que se deriven para el sistema
ferroviario con garantías que lejos de corresponder al concepto de tributo, son
la expresión de la obligación de reparar el daño causado en la vía intervenida.
NOTA DE RELATORÍA: Autorizada la publicación con oficio 10226 de 10 de
marzo de 2004.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejera ponente: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI
Bogotá D. C., veinte (20) de marzo de dos mil tres( 2003)
Radicación número: 1484
Actor: MINISTRO DE TRANSPORTE
Referencia:
VÍAS FÉRREAS: Ocupación temporal. Permiso y cobro de derechos.
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS: Servidumbres y
ocupación temporal de áreas que forman parte de la infraestructura
férrea.
SERVIDUMBRE DE PASO: en vías férreas.
El Doctor Andrés Uriel Gallego Henao, Ministro de Transporte, formuló consulta
a fin de conocer la opinión de la Sala respecto de la facultad de Ferrovías para
establecer y cobrar una tarifa a las empresas de servicios públicos domiciliarios
por el uso temporal de los predios que forman parte de la infraestructura férrea
y sobre el alcance de la facultad de estas empresas para imponer
servidumbres y ocupar temporalmente el corredor férreo y sus anexidades,
prevista en la ley 142 de 1994. Al efecto, formuló las siguientes preguntas:
―a. Ferrovías, ¿está facultada para fijar una tarifa por el uso temporal de los
predios aledaños a las vías férrea a su cargo a todas las personas,
naturales o jurídicas de derecho público o privado?.
b.
EEPP de Medellín o, en general, cualquier Empresa Prestadora de
Servicios Públicos Domiciliarios, ¿tiene la potestad de efectuar toda
clase de obras orientadas a instalar, ampliar, mantener, etc, servicios
públicos tales como acueducto, alcantarillado, energía eléctrica, gas, etc,
sin restricción técnica alguna e igualmente sin que se le pueda obligar a
la cancelación de una tarifa por el uso de la infraestructura a cargo de un
organismo del Estado del orden nacional?
Como fundamento de su consulta, el señor Ministro presentó una relación de
las normas legales que, a su juicio, resultan pertinentes en el análisis del tema
planteado a consideración de la Sala, así:
-
El Decreto 1588 de 1989, por el cual se creó la Empresa Colombiana de
Vías Férreas, Ferrovías, y se dictaron normas para su organización y
funcionamiento.
-
Los Decretos 353 de 1990 y 614 de 1991 mediante los cuales adoptaron
los estatutos internos de la Empresa Colombiana de Vías Férreas –
Ferrovías-.
-
El Código de Civil, título III, en materia de bienes de uso público.
-
La ley 76 de 1920 sobre policía de ferrocarriles.
-
El Decreto 1075 de 1954, cuyo artículo 1º señala: ―Decláranse vías
arterias principales con todos los derechos y preferencias que
corresponden a estas vías, las líneas de los ferrocarriles de servicio
público‖.
El artículo 2º del mismo decreto establece: ―En consecuencia, los
vehículos férreos tendrán prelación sobre los que transiten por vías
distintas, tales como carreteras, calles, caminos públicos y privados,
etc.‖.
Y el artículo 6º ibídem dispone: ―Siempre que se pretenda establecer un
cruce de una vía o calle pública con las líneas férreas de servicio
público, la entidad que la constituya debe obtener el correspondiente
permiso de la empresa férrea y el cruce se establecerá de acuerdo con
las exigencias que fijen los ferrocarriles.‖.
Indicó, igualmente, que mediante ley 141 de 1961 el decreto citado fue
adoptado como legislación permanente.
-
La Resolución No. 693 de 1998, por la cual se expidió la reglamentación
relativa al otorgamiento de autorizaciones de cruce de la red férrea
nacional y sus anexidades y se adoptó la norma NT-001, orientada a
determinar
las especificaciones relacionadas con los riesgos de
estabilidad y de operación de la vía, de las limitaciones para otorgar un
permiso, del carácter del permiso, etc.
-
La Ley 142 de 1994, en su capítulo III, artículos 56 y 57, de las
expropiaciones y servidumbres.
Para resolver la Sala CONSIDERA :
1. MARCO CONSTITUCIONAL
El artículo 82 de la Carta Fundamental señala el deber del Estado de velar
por la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual
prevalece sobre el interés particular.
El inciso 2º de la norma prescribe que ―compete a las entidades públicas la
regulación de la utilización del suelo en defensa del interés común.‖
El artículo 365 de la Constitución Política consagra que los servicios
públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, por lo cual le
corresponde a éste asegurar su prestación eficiente y eficaz a todos los
habitantes del territorio nacional.
El artículo 84 de la Constitución Política dispone que cuando un derecho o
una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades
públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos
adicionales para su ejercicio.
2. MARCO LEGAL. COMPETENCIA DE LA EMPRESA COLOMBIANA DE
VÍAS FÉRREAS –FERROVÍAS EN MATERIA DE PERMISOS DE USO
DEL CORREDOR FÉRREO-.
En primer término es importante señalar que la Ley 21 de 1988 por la cual se
adoptó el programa de recuperación del transporte ferroviario nacional, definió
esta modalidad de transporte como un servicio público, cuando señaló en su
artículo 1º:
―Artículo 1º. Con fundamento en su importancia por los beneficios
económicos y sociales para el país, en las ventajas que ofrece para el
transporte, en la utilidad pública de su adecuado funcionamiento y
como mecanismo de desarrollo regional e integración territorial,
adóptase el programa de recuperación del servicio público de
transporte ferroviario nacional, cuyos lineamientos generales se
establecen en esta ley. (...) (Negrillas no son del texto).
La naturaleza de servicio público otorgada a esta actividad desde la ley 21/88,
la cual fue ratificada posteriormente en el artículo 3º en concordancia con el
artículo 12, numeral 41, de la ley 105 de 1993 y en el artículo 80 de la ley 336
de 1996, genera en cabeza de la entidad encargada de la administración,
operación y mantenimiento del sistema ferroviario nacional, una serie de
obligaciones en orden a garantizar la prestación segura, eficiente y eficaz de
este tipo de transporte.
Ley 105 de 1993. Artículo 3º. (...) 2) Del carácter de servicio público
del transporte.―La operación del transporte público en Colombia es un
servicio público bajo la regulación del Estado, quien ejercerá el control
y la vigilancia necesarios para su adecuada prestación, en condiciones
de calidad, oportunidad y seguridad.”
Ley 336 de 1996.- artículo 80.- ―El Modo de Transporte Ferroviario,
además de ser un servicio público esencial, se regula por las
normas estipuladas en esta Ley y las normas especiales sobre la
materia‖. (Negrillas no son del texto)
Pero, además, es un servicio público a cargo de la Nación pues, tal como lo
dispone la ley 105 de 1.993, artículos 12, 19 y 20, los bienes destinados a
su prestación hacen parte de la infraestructura del transporte a cargo de la
Nación, por lo mismo le corresponde al Ministerio de Transporte y a las
entidades del orden nacional con responsabilidad en la infraestructura de
transporte, su construcción y mantenimiento con los recursos propios y con
los que determine la ley. Disponen las normas citadas:
―Artículo 12.- Se entiende por infraestructura de transporte a cargo
de la Nación, aquella de su propiedad que cumple la función básica
de integración de las principales zonas de producción y de consumo
del País, y de éste con los demás Países. Esta infraestructura está
constituida por:
1) La red nacional de carreteras, con sus zonas, facilidades y su
señalización (...)
2) (...)
3) (...)
4) Las líneas férreas de propiedad de la Nación, que incluye su
zona, señalización e infraestructura para el control del tránsito.
5) (...)‖.
1
―Artículo 12.DEFINICIÓN E INTEGRACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA DEL
TRANSPORTE A CARGO DE LA NACIÓN: Se entiende por infraestructura del transporte a
cargo de la Nación, aquella de su propiedad que cumple la función básica de integración de las
principales zonas de producción y de consumo del país, y de éste con los demás países. Esta
infraestructura está constituída por: 1) La red nacional de carreteras, con sus zonas,
facilidades, y su señalización, que se define de acuerdo con los siguientes criterios: (...)
2)(...) 3) (...) 4)Las líneas férreas de propiedad de la Nación, que incluye su zona, señalización
e infraestructura para el control del tránsito (...)‖
“Artículo 19.- Corresponde a la Nación y a las entidades
territoriales la construcción y la conservación de todos y cada uno de
los componentes de su propiedad, en los términos establecidos en
la presente ley‖
―Artículo 20.- Planeación e identificación de prioridades de la
infraestructura de transporte.- Corresponde al Ministerio de
Transporte, a las entidades del orden Nacional con
responsabilidad en la infraestructura de transporte y a las
Entidades Territoriales, la planeación de su respectiva infraestructura
de transporte, determinando las prioridades para su conservación y
construcción.
―Para estos efectos, la Nación y las Entidades Territoriales harán las
apropiaciones presupuestales con recursos propios y con aquellos
que determine la ley‖. (Negrillas no son del texto)
Tales bienes integrantes de la infraestructura del transporte férreo fueron
entregados a Ferrovías por el acto de su creación a fin de que cumpliera las
funciones esenciales de construcción y mantenimiento, en condiciones de
eficiencia y seguridad.
La seguridad del transporte se constituye en uno de los pilares o principios
fundamentales del transporte en general y, por ende del transporte
ferroviario, en particular, tal como lo señala la ley 105/93:
―Capítulo II PRINCIPIOS RECTORES DEL TRANSPORTE.
―Artículo 2º PRINCIPIOS FUNDAMENTALES:
―a) (...)
b) (...)
c) (...)
d) (...)
e) La seguridad: la seguridad de las personas constituye una
prioridad del sistema y del Sector Transporte.”
Pero, en particular respecto del transporte ferroviario, desde 1.920 existen
disposiciones legales que se refieren al aspecto de la seguridad en la
operación de este modo de transporte, todas ellas tendientes a garantizar la
estabilidad del corredor férreo y sus anexidades con miras a la protección del
usuario y del sistema mismo.
La ley 76 de 1920 sobre policía de ferrocarriles, en su artículo 2º dispone:
―Es prohibido a los particulares introducirse o estacionarse en la vía de
los ferrocarriles, situarse en las estaciones o a una distancia de los
rieles menor de dos metros, ocupar la zona con animales, depósitos de
carga o cualesquiera otros objetos, embarazar de otra manera el libre
tránsito de trenes, transitar por los puentes destinados exclusivamente
a los servicios de las empresas férreas y tocar las agujas de las
palancas de los apartaderos y los demás elementos que sirvan para
comunicar señales...‖..
Más adelante en los artículos 3º y 4º señala algunos parámetros para la
construcción de obras en zonas contiguas al eje de la vía férrea:
―Artículo 3º. En los terrenos contiguos a la zona de un ferrocarril no
podrán efectuarse, a una distancia de menos de veinte (20) metros
a partir del eje de la vía, obras que perjudiquen la solidez de ésta,
tales como excavaciones, represas, estanques, explotación de
canteras y otras semejantes. Tampoco podrán construirse a esta
distancia edificios de paja u otro material combustible ni hacer
depósitos de sustancias combustibles.‖. (Negrilla fuera de texto).
Artículo 4º, ―No podrán hacerse plantaciones de árboles a una
distancia menor de doce (12) metros del eje de la vía sin el
consentimiento de la respectiva empresa. Respecto de las obras o
construcciones ya ejecutadas, podrá hacerse la expropiación de ellas a
solicitud de la empresa respectiva.‖ .
En concordancia con lo anterior, el Decreto 1075 de 1954, elevado a la
categoría de ley por la ley 141 de 1961 estableció, claramente, como requisito
previo a la construcción de vías que interfieran con el corredor férreo, la
existencia de un permiso otorgado por la empresa férrea, en el cual se
señalaran las condiciones técnicas para la ejecución de los trabajos
respectivos.
Artículo 6º. : ―Siempre que se pretenda establecer un cruce de una
vía o calles pública, con las líneas férreas de servicio público, la
entidad que la construya debe obtener el correspondiente permiso
de la empresa férrea, y el cruce se establecerá de acuerdo con las
exigencias que fijen los Ferrocarriles”. (Negrilla fuera de texto).
Resulta claro, entonces, que de tiempo atrás el legislador se ha ocupado de
establecer controles y restricciones para el uso de bienes que forman parte de
la infraestructura ferroviaria, en aras a garantizar la seguridad de este medio de
transporte; controles que, naturalmente, han estado y tienen que estar en
cabeza de los entes responsables de la construcción y mantenimiento de las
vías férreas, esto es, de administrar los bienes bajo su tutela (Empresa
Ferrocarriles Nacionales de Colombia y hoy Ferrovías).
En efecto, el decreto 3129 de 1954 por el cual se ordenó la creación de la
Empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia y se adoptaron los estatutos de
la misma, señalaba como objeto de la empresa:
Artículo 4º.La empresa tendrá todas las atribuciones necesarias
para cumplir sus objetivos, a saber : a) Operar, mantener, manejar,
desarrollar y mejorar los servicios ferroviarios en Colombia. (...).‖
De otra parte, el decreto 1588 de 1989, por el cual se creó la Empresa
Colombiana de Vías Férreas -Ferrovías-2, le otorgó funciones de diversa índole
en aras de administrar la red ferroviaria que forma parte de su patrimonio 3 y,
regular la operación de este modo de transporte, en los siguientes términos:
“Artículo 3° La Empresa Colombiana de Vías Férreas, Ferrovías,
tendrá por objeto principal mantener, mejorar, rehabilitar, extender,
modernizar, explotar, dirigir y administrar la red férrea nacional con
las anexidades y equipos que la constituyen, así como regular y
controlar, en general, la operación del sistema ferroviario
nacional.‖. (Negrilla fuera de texto).
(...)
―Articulo 4° Para el cumplimiento de su objeto, Ferrovías podrá
desarrollar las siguientes funciones y actividades:
―a) Cumplir y hacer cumplir las políticas generales que fije el Gobierno
sobre la utilización de la red férrea nacional, control y regulación del
tráfico ferroviario y explotación del sistema ferroviario nacional;
―b) Efectuar mejoras en las líneas férreas existentes y construir
talleres, muelles, puentes, estaciones y demás instalaciones útiles a
sus fines;
―c) Construir nuevas líneas férreas, rehabilitar
suspendidas y suspender parte de las mismas;
las
existentes
―d) Expedir los actos y celebrar los contratos indispensables para el
cumplimiento de su objeto;
―e) Propender al desarrollo de empresas y microempresas que puedan
proporcionarle materiales y servicios necesarios para el logro de sus
objetivos;
―f) Conceder las rutas para la prestación de servicio de transporte
ferroviario y establecer las condiciones para su otorgamiento;
“g) Las demás que, correspondiendo a su objeto, sean necesarias
para el cumplimiento del mismo.‖. (Negrilla fuera de texto).
2
Revista. Debates de Coyuntura Económica No. 45. Fedesarrollo.1998. ―Evolución de las vías
Férreas en Colombia‖. ―Con la ley 21 de 1988 se plantea una nueva estructura institucional
para el modo férreo, que comienza en 1989 con la liquidación de los Ferrocarriles Nacionales
de Colombia y la separación de funciones que se adelantaba con la creación de tres empresas
: Ferrovías, empresa estatal vinculada al Ministerio de Transporte con la función de rehabilitar,
mantener, conservar y controlar la operación férrea que comenzó su funcionamiento a finales
de 1990; la Sociedad Colombiana de Transporte Férreo, de economía mixta, para que prestara
el servicio de movilización de carga la cual inició sus operaciones a medidos de 1992; y, por
último, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, estatal, encargado de las
obligaciones prestacionales de los antiguos Ferrocarriles Nacionales‖.
3
Decreto 1588 de 1989. Artículo 10.-El patrimonio de la Empresa Colombiana de Vías Férreas
–Ferrovías. Está constituido por: ―la zona o corredor férreo con sus anexidades y los demás
bienes muebles e inmuebles que le transfiera la empresa Ferrocarriles Nacionales de
Colombia, en liquidación, la Nación o cualquiera entidad oficial.‖
En consecuencia, Ferrovías en su calidad de administrador de los bienes que
forman parte de la infraestructura ferroviaria tiene plena competencia para
establecer las condiciones de uso y mantenimiento del corredor férreo, así
como para expedir los actos administrativos contentivos de los permisos o
licencias que se requieran para su excavación o intervención.
En efecto, de conformidad con el artículo 12 de la ley 105 de 1.993 atrás
trascrito, es claro que las líneas férreas de propiedad de la Nación, incluyendo
la zona aledaña o de vía, la señalización y la infraestructura para el control del
tránsito férreo, hacen parte de la infraestructura del transporte a cargo de la
Nación; igualmente es claro, al tenor de los artículos 19 y 20, en concordancia
con los artículos 2 y 3 de la misma ley y las normas de la ley 336 de 1.996
(arts. 2º, 3º, 5º, 31 y sgts), que la construcción y conservación de todos y cada
uno de los componentes de su propiedad, así como vigilar la seguridad de los
mismos, es de su competencia y que, de otra parte, es su obligación realizar la
planeación e identificación de prioridades en la materia, contando a tal fin con
los recursos propios o que la ley determine para ello. Del mismo modo,
aparece con claridad que el legislador de 1.988 facultó al Gobierno para
reorganizar el sistema ferroviario nacional y, muy especialmente, para crear
una o varias empresas encargadas de las funciones inherentes al servicio
público ferroviario, en cuyo ejercicio se creó la Empresa Colombiana de Vías
Férreas por medio del Decreto 1588 de 1.989 y que a ella fueron entregados
todos los bienes que conforman la infraestructura nacional de transporte
ferroviario junto con la responsabilidad de su construcción y conservación. Por
supuesto es inherente a estas funciones la responsabilidad sobre la estabilidad
de la vía férrea y la prestación del servicio en condiciones de seguridad para el
usuario.
En este punto, vale la pena mencionar que el Código Civil en el artículo 679
establece una regla general respecto a la construcción de obras en bienes
denominados de la Unión, la cual es aplicable plenamente al caso que nos
ocupa:
―Nadie podrá construir, sino por permiso especial de autoridad
competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas,
terrenos fiscales, y demás lugares de propiedad de la Unión‖. (Negrilla
fuera de texto).
Debe entenderse por autoridad competente para los efectos de este artículo,
aquélla a la cual le ha sido atribuída por ley la responsabilidad de su
construcción y mantenimiento, así como el deber de vigilar la operación de
tales bienes en condiciones de seguridad.
Por lo tanto, en concepto de la Sala, Ferrovías es la autoridad competente,
habilitada expresamente por la ley, para expedir los permisos de uso o
servidumbres sobre los bienes que forman parte de la infraestructura ferroviaria
y para establecer las condiciones técnicas que se requieran para garantizar la
seguridad de este sistema de transporte, en tanto estos bienes se encuentran
dentro de su patrimonio y es responsable de regular la operación de este
sistema de transporte y de velar por la seguridad del mismo.
También es claro para la Sala, que existe un deber correlativo radicado en
cabeza de todo tercero de solicitar el permiso o la licencia que se requiera para
ejecutar cualquier tipo de obras que comprometan los bienes del corredor
férreo y sus anexidades.
3. MARCO LEGAL:
TEMPORAL
POR
DOMICILIARIOS.
PERMISOS, SERVIDUMBRES Y OCUPACIÓN
EMPRESAS
DE
SERVICIOS
PÚBLICOS
Como quiera que dentro del análisis jurídico de la consulta es importante
revisar si se presenta o no conflicto entre las normas que regulan el transporte
ferroviario en particular y las que le confieren a las empresas de servicios
públicos el derecho a intervenir bienes que forman parte de la infraestructura
ferroviaria nacional, la Sala considera procedente analizar el alcance de la
facultad que tienen las empresas de servicios públicos para imponer
servidumbres y ocupar temporalmente bienes tanto de propiedad privada,
como de la Unión o públicos.
El artículo 57 de la ley 142 de 1994, al respecto prevé:
―Facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones
temporales y remover obstáculos. Cuando sea necesario para
prestar los servicios públicos, las empresas podrán pasar por predios
ajenos, por una vía aérea, subterránea o superficial, las líneas, cables
o tuberías necesarias; ocupar temporalmente las zonas que
requieran en esos predios; remover los cultivos y los obstáculos de
toda clase que se encuentren en ellos; transitar, adelantar las obras y
ejercer vigilancia en ellos; y, en general, realizar en ellos todas las
actividades necesarias para prestar el servicio. El propietario del
predio afectado tendrá derecho a indemnización de acuerdo con
los términos establecidos en la Ley 56 de 1981, de las
incomodidades y perjuicios que ello le ocasione.
Las líneas de transmisión y distribución de energía eléctrica y gas
combustible, conducciones de acueducto, alcantarillado y redes
telefónicas, podrán atravesar los ríos, caudales, líneas férreas,
puentes, calles, caminos y cruzar acueductos, oleoductos, y otras
líneas o conducciones. La empresa interesada, solicitará el permiso
a la entidad pública correspondiente; si no hubiere ley expresa que
indique quien debe otorgarlo, lo hará el municipio en el que se
encuentra el obstáculo que se pretende atravesar.‖ (Negrilla fuera de
texto).
La disposición trascrita tiende a garantizar que no se obstaculice la ampliación
de la cobertura y la universalidad de los servicios públicos domiciliarios y, en
ese sentido, desarrolla el postulado Constitucional, según el cual, le
corresponde al Estado asegurar la prestación eficiente y eficaz de estos
servicios en favor de todos los habitantes del territorio nacional. Sin embargo,
reitera la norma del código civil antes indicada según la cual no se pueden
realizar intervenciones en los bienes de la Unión sin la licencia previa otorgada
por autoridad competente
Recuérdese que la cobertura es uno de los factores para medir la eficacia en la
prestación de los servicios públicos. En los antecedentes de la ley 142 de 1994,
se revela la relación entre eficacia y cobertura, en los siguientes términos:
―tratándose de los servicios públicos domiciliarios, la eficacia dice
relación con el cumplimiento de las metas trazadas en materia de
cobertura y calidad. La eficiencia toca con la relación de los costos
sociales y los beneficios alcanzados‖.4
Sin embargo, el ejercicio de los derechos de ocupación temporal de inmuebles
y de imposición de servidumbres por parte de las empresas de servicios
públicos domiciliarios para la ampliación de la cobertura de los mismos, no
puede considerarse como de carácter absoluto, máxime cuando el legislador
se encargó de regularlo y restringirlo en nombre de otros derechos y bienes
constitucionalmente protegidos, tales como el derecho a la propiedad y los
bienes de uso público y es por ello que el artículo 57 antes transcrito
expresamente prevé la necesidad de obtener un permiso previo para acometer
los trabajos respectivos.
Respecto a la concepción absolutista de los derechos, la Corte Constitucional
en Sentencia C-475/97, señaló:
―Como la concepción ―absolutista‖ de los derechos en conflicto puede
conducir a resultados lógica y conceptualmente inaceptables, la Carta
opta por preferir que los derechos sean garantizados en la mayor
medida posible, para lo cual deben sujetarse a restricciones
adecuadas, necesarias y proporcionales que aseguren su
coexistencia armónica‖.
Partiendo del presupuesto anterior, estima la Sala que el alcance de la facultad
prevista en el artículo 57 de la ley 142 de 1994 otorgada a las empresas de
servicios públicos domiciliarios, debe interpretarse en armonía con los
derechos y bienes que se pretenden proteger, vale decir, en armonía con el
derecho de propiedad, la protección de los bienes de uso público, y la
prestación eficiente, eficaz y segura de otros servicios públicos que puedan
verse comprometidos con ocasión de una intervención u obra, tal es el caso,
del servicio público de transporte ferroviario y los cruces con la vía férrea.
Prueba de lo anterior, es el hecho de que la misma ley de servicios públicos,
cuya aplicación es de carácter prevalente, consagra de manera expresa, a
cargo de las empresas de servicios públicos domiciliarios, la obligación de
solicitar, ante la autoridad competente, el permiso que se requiera para
4
Gaceta del Congreso No. 220 . Junio 19 de 1993. Ponencia para Segundo Debate. Proyecto
197 de 1992. Página 3.
atravesar la línea férrea con zangas, cables tendidos, conducción de
acueducto, redes, excavaciones, líneas de trasmisión y distribución de energía
y en general para realizar trabajos y estructuras sobre vías.
Cabe señalar que esta norma debe concordarse con el artículo 26 de la ley 142
de 1994, que en relación con los permisos para intervención del espacio
público, prevé:
―ART. 26.—Permisos municipales. En cada municipio, quienes
prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas
generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el
uso del espacio público y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y
las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los
riesgos que creen.
Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes
destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la
provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en
la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros
bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso,
responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la
deficiente construcción u operación de sus redes.
Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o
condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o
permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la
ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras
autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias
o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la
competencia.‖. (Negrilla fuera de texto).
Del análisis de la
aspectos, a saber:
disposición anterior merecen destacarse los siguientes
Se refiere a la obligación de la autoridad competente municipal de
permitir la instalación de redes necesarias para el desarrollo de los
servicios públicos en la municipalidad, en los bienes de uso público de
carácter municipal.
De acuerdo con los antecedentes legislativos el fin de la norma transcrita
fue “Garantizar que las autoridades municipales no obstaculicen la
prestación de los servicios‖.5
Esta garantía no es absoluta, pues quienes presten servicios públicos
domiciliarios respecto de la ocupación de bienes de uso público deben
no sólo solicitar el permiso respectivo, sino también cumplir con las
normas generales sobre planeación urbana, circulación, tránsito y
obviamente, las de seguridad y tranquilidad ciudadana.
5
Gaceta del Congreso No.57 23 de mayo de 1994- página 11.
Al igual que el artículo 57 (norma aplicable a cualquier autoridad
competente), el artículo 26 consagra el principio general en materia de
responsabilidad, según el cual, el que cause un daño es responsable de
indemnizar plenamente los perjuicios que del mismo se deriven.
En aplicación al principio de responsabilidad según el cual,
―el
resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la
magnitud del daño causado, más no puede superar ese límite‖ 6, la
norma en comento, señala que se pueden exigir las garantías
adecuadas a los riesgos que se creen.
Los presupuestos anteriores, aunados al pronunciamiento que en el mismo
sentido efectuó la Sección Tercera de esta Corporación, en Sentencia del 30
de marzo de 2000, expediente No. 16943, oportunidad en la cual expresó que:
―Esto significa que en la medida en que las empresas de
servicios públicos domiciliarios pretendan efectuar un uso
especial o privativo del espacio público, están obligadas a
obtener la respectiva autorización de la autoridad municipal y en
desarrollo de su actividad serán responsables por todos los daños y
perjuicios que se causen por la deficiente construcción u operación de
sus redes‖,
permiten concluir que las empresas de servicio público domiciliarios cuentan
con una facultad reglada para ocupar temporalmente o constituir servidumbres
sobre bienes de uso público en general y, entre ellos, sobre las vías férreas,
pero en la ejecución de los trabajos respectivos, deben sujetarse a los
condicionamientos técnicos que para el efecto le imponga la autoridad
competente –Ferrovías-, así como deben ofrecer las garantías que esta entidad
requiera para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que contraiga con
el permiso o licencia respectivos.
Y no podría ser de otro modo, pues la inflexibilidad de la vía férrea dada la
velocidad de operación, la longitud de los trenes, la potencia de las máquinas
que se utilizan, justifica plenamente:
a) La prelación de este tipo de transporte frente a otros sistemas como el
vial. El Decreto-ley 1075 de 1974, al respecto previó:
―los vehículos férreos tendrán prelación sobre los que transiten por
vías distintas, tales como carreteras, calles, caminos públicos y
privados etc.” .
Por su parte, el Código Nacional de Tránsito Terrestre
mediante la ley 769 de 2002, sobre este aspecto señala:
6
Corte Constitucional Sentencia C-197/93
adoptado
―Vía férrea: diseñada para el tránsito de vehículos sobre rieles con
prelación sobre las demás vías, excepto para las ciudades donde
existe metro, en cuyos casos será este el que tenga la prelación.‖
b) La necesidad de adecuar sistemas de señalización, control y
comunicación que permitan con la ―debida anticipación‖7 la interrupción
de la operación o la toma de medidas de seguridad, según el tipo de
intervención u obra a ejecutar. Y,
c) La necesidad de establecer condiciones técnicas que permitan mantener
la red en condiciones óptimas de operación.
―la capacidad de una red férrea como un todo depende de varios
factores, algunos inherentes a su construcción, otros a su
preparación y otros a los vehículos utilizados; el diseño geométrico
que impone restricciones de velocidad de operación, la densidad de
colocación de las traviesas, el peso de los rieles y el grado de las
pendientes‖.8
Mientras en el sistema de carreteras es viable desviar el tráfico por otro tipo de
vías y tener una mayor capacidad de reacción frente a imprevistos tales como
derrumbes, hundimientos de la banca u obras de reparación del sistema vial, la
velocidad de la operación de un tren y las condiciones técnicas que debe tener
la vía férrea durante su operación, imponen que el respectivo permiso señale
las especificaciones técnicas y de seguridad para realizar cualquier tipo de
intervención, las cuales se debe incluir en el permiso respectivo, cuya
pretermisión puede ser sinónimo de riesgos de grandes dimensiones, tales
como el de descarrilamiento, hundimientos de la trocha, daños en la banca, etc.
Como corolario de lo anterior, encuentra la Sala que, si bien es cierto, los
artículos 26, 28 y 57 de la ley 142 de 1994 establecen el derecho de las
empresas de servicios públicos domiciliarios a construir, operar o modificar sus
redes e instalaciones, también lo es que ella, en desarrollo del postulado
previsto en el artículo 63 de la Carta, prevé la necesidad de la obtención del
permiso previo otorgado por autoridad competente (Nacional, Departamental o
municipal, según el caso), para el caso en estudio Ferrovías, regulación que
corrobora la regla general prevista en el artículo 679 del Código Civil que
consagra la prohibición de utilizar el espacio público sin licencia o permiso de la
autoridad competente.
Igualmente, es dable señalar que las disposiciones que facultan a la Empresa
Colombiana de Vías Férreas -Ferrovías- a expedir los permisos o licencias y a
exigir que las obras se ejecuten en las condiciones y bajo las especificaciones
técnicas de ese sistema de transporte, en tanto se derivan de las facultades de
administración y mantenimiento de la red férrea que está a su cargo, se
encuentran plenamente vigentes y en concordancia con lo dispuesto en la ley
142 de 1994.
7
8
Decreto 1075 de 1954.Artículo 4º.
El nuevo esquema ferroviario. La solución adecuada. Ferrovías. 1992.
Por consiguiente, no resulta jurídicamente aceptable que las empresas de
servicios públicos argumenten que con base en el artículo 186 de la ley 142 de
1994, los permisos consagrados en el decreto ley 1075 de 1954, en las
disposiciones generales como la prevista en el artículo 679 del Código Civil, y
en las demás normas de carácter reglamentario que en esta materia ha
expedido la empresa, se encuentran derogadas, so pretexto de exonerase del
cumplimiento de la obligación legal que les corresponde.
Dispone el artículo 186 de la ley 142 de 1994:
―ART. 186.—Concordancias y derogaciones. Para efectos del
artículo 84 de la Constitución Política, esta ley reglamenta de
manera general las actividades relacionadas con los servicios
públicos definidos en esta ley; deroga todas las leyes que le sean
contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar
las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios
públicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes
sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones
o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por
normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen
de modo preciso la norma de esta ley objeto de excepción,
modificación o derogatoria.
Deróganse, en particular, el artículo 61, literal f), de la Ley 81 de 1988;
el artículo 157 y el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986;
el inciso segundo del artículo 14; y los artículos 58 y 59 del Decreto
2152 de 1992; el artículo 11 del Decreto 2119 de 1992; y el artículo 1º
en los numerales 17, 18, 19, 20 y 21, y los artículos 2º, 3º y 4º del
Decreto 2122 de 1992.‖.9
Como ya se señaló, es la misma ley 142, en su artículo 57, la que reitera la
norma general del código civil y de las leyes especiales sobre transporte
ferroviario, relativa a la exigencia previa del permiso para poder intervenir la vía
férrea. Por ello, es claro que no existe contradicción u oposición entre una y
otra normatividad y, en consecuencia, no pueden entenderse derogadas por la
ley 142.
4.
COBRO DE DERECHOS POR
FÉRREAS
OCUPACIÓN TEMPORAL
DE VÍAS
Teniendo en cuenta que uno de los problemas jurídicos centrales de la
consulta consiste en determinar si la Empresa Colombiana de Vías Férreas –
Ferrovías- está facultada para cobrar una tarifa por los derechos por ocupación
de las vías férreas, la Sala considera importante hacer una breve reseña de
9
Decreto 1333 de 1986. Artículo 233.- Los concejos municipales y el Distrito Especial de
Bogotá pueden crear los siguientes impuestos, organizar su cobro y darles el destino que
juzguen más conveniente para atender a los servicios municipales: (...) c) impuesto por el uso
del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas”.
algunos pronunciamientos de esta Corporación, sobre el cobro de derechos por
ocupación y utilización del espacio público, a fin de establecer su procedencia.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Cuarta. Sentencia 28 de enero de 2000. Expediente No. 9679. En esta
oportunidad, los actos acusados fueron el artículo 8º del Acuerdo
Distrital No. 21 de diciembre de1997, por el cual se estableció una
contribución por el uso del espacio público para la instalación de redes
telefónicas y el artículo 14 del Decreto 1192 de 1997.
Las normas acusadas disponían:
―Artículo
octavo.-Espacio
Público.La
empresa
de
Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá D.C., E.S.P. S.A., ETB,
y los demás operadores de telefonía local que presten sus servicios en
el Distrito Capital, deberán pagar a éste por concepto del espacio
público, por instalación de redes telefónicas, la suma anual
equivalente al 5% de sus ingresos brutos, descontados los cargos de
acceso pagados a las otras redes locales establecidas en Santa Fe de
Bogotá D.C.. Para la ETB esta obligación modifica lo establecido en el
artículo 67 del Acuerdo 40 de 1992.‖ (Negrilla fuera de texto).
―Artículo 14- La licencia dará lugar al pago de un canon al Distrito,
por la utilización del espacio público, según el servicio de que se
trate, por los siguientes valores: 1) Para servicios de telefonía pública
conmutada local y demás servicios de telecomunicaciones que se
presten en Santa Fe de Bogotá, la suma de que trata el Acuerdo 21 de
1997. (...) PARÁGRAFO.- El canon previsto por este artículo se causará
a partir del 1º de enero de 1998 y se cancelará en la forma y
oportunidades señaladas por el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, en
el respectivo reglamento que éste expida ―.. (Negrilla fuera de texto).
El aspecto central del debate en el caso, giró en torno a determinar si la
obligación de pagar el porcentaje indicado en la norma era jurídicamente
un impuesto o un canon por concepto de “renta de dominio público”, tal y
como se alegó por parte del Distrito.
Al respecto, la Sección Cuarta de esta Corporación en la providencia
citada, señaló que el cobro previsto en la norma acusada era una
especie de impuesto, en tanto se origina en un Acuerdo del Distrito de
carácter obligatorio, sin intervención de la voluntad de los operadores de
telefonía local y sin contraprestación directa alguna, en los siguientes
términos:
―Dado que, en el caso en examen, el tributo que se pretende
recaudar por aplicación de la norma acusada, no tiene previstas
ventajas o beneficios individuales, de parcial o total equivalencia,
para determinadas personas o grupos de éstas, susceptibles
dichas ventajas o beneficios de precisa medición monetaria,
resulta evidente que el gravamen en cuestión no es una tasa,
contribución especial o precio (o cánon), sino que el mismo
corresponde a los denotados caracteres del impuesto, como
oportunamente lo advirtió el a quo. Por lo demás, tampoco obra
prueba alguna en el proceso de haberse celebrado contrato de
arrendamiento o de cualquier otra especie, susceptible de
generar ―cánones‖ periódicos como los que se pretende recaudar
por aplicación de la norma impugnada.‖ (Negrilla fuera de texto).
Más adelante, sobre el ejercicio de la facultad impositiva de los entes
territoriales para gravar o cobrar tarifas por la ocupación y utilización del
espacio público, señaló la misma sentencia:
―(...) Por lo que hace al ejercicio de la facultad impositiva de los
entes territoriales, la Sala ha dicho asimismo, en numerosas
providencias sobre el mismo tema, que tal facultad no es
originaria como la del Congreso Nacional, sino derivada o
residual e informada, de suyo, en el principio de legalidad, según
lo observado por el Ministerio Público, en punto que las
asambleas y concejos carecen de facultad para administrar
tributos no previstos o creados previamente por la ley.
―De ahí que la interpretación del artículo 338 de la Carta deba
estar en absoluta armonía con los artículos 300-4 y 313-4 ib.,
pues si el primero dice que las asambleas y concejos pueden
decretar contribuciones fiscales y parafiscales y dispone por ley,
ordenanza o acuerdo se fijen los sujetos, las bases gravables y
las tarifas e incluso que estas últimas se señalen por las
autoridades, los dos artículos restantes prevén que la facultad
para votar, por ordenanza o acuerdo, las aludidas contribuciones,
se debe ejercer ―de conformidad con la Constitución y la ley‖,
limitación igualmente establecida en el artículo 287 ib., relativo al
régimen de las entidades territoriales.
―En el caso, como lo advierten los actores, si bien el artículo 1, lit.
j) de la ley 97 de 1913, reproducido por el artículo 233, lit. c) del
Decreto 1333 de 1986, autorizó a los concejos municipales y del
Distrito Especial de Bogotá a crear y administrar un impuesto,
―por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones
en las mismas‖, no es menos cierto que tal norma fue
derogada expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de
1994 y que ningún precepto legal posterior la revivió
(artículo 14, ley 153/887).”
―Del mismo modo, los artículos 20 y 23 del Decreto 1504 de
1998 (Por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en
los planes de ordenamiento territorial), que permitían a los
municipios y distritos el cobro de tarifas a las empresas de
servicios públicos domiciliarios (ESP) por la ocupación y
utilización
del
espacio
público,
fueron
también
expresamente derogados por el Decreto 796 de 1999.‖.
(Negrilla fuera de texto).
En el mismo sentido la Sección Cuarta profirió la sentencia del 28 de
enero de 2000, expediente No. 9723, en la cual, al examinar la legalidad
del artículo 8 del Acuerdo 21 de diciembre 6 de 1997 del Distrito Capital,
ratificó lo expuesto en el anterior fallo y, en particular, sobre el cobro de
tarifas por el uso del espacio público frente a la ley de servicios públicos
domiciliarios, señaló:
―Dado que la ley 142 de 1994 que, como también lo dice la
actora, reguló íntegramente la materia de servicios públicos
domiciliarios, ni ninguna otra norma contiene disposiciones
relativas a imposiciones o cánones por el uso del espacio
público, debe concluirse que el canon o tarifa que se pretende
cobrar por la aplicación de los actos demandados, carece de
fundamento‖. (Negrilla fuera de texto).
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, en sentencia del 7 de octubre de 1999, expediente
No.5487, cuando analizó la legalidad de los artículos 20 y 23 del Decreto
1504 de 1998 expedidos por el Gobierno Nacional (decreto por el cual
se reglamentó el manejo del espacio público en los planes de
ordenamiento territorial) y en particular, respecto de las expresiones
relativas al cobro de tarifas por el uso o intervención del espacio público,
expresó:
―ART. 20. Cuando para la provisión de servicios públicos se
utilice el espacio aéreo o el subsuelo de inmuebles o áreas
pertenecientes al espacio público, el municipio o distrito titular de
los mismos podrá establecer mecanismos para la expedición
del permiso o licencia de ocupación y utilización del espacio
público y para el cobro de tarifas. Dichos permisos o licencias
serán expedidos por la oficina de planeación municipal o distrital
o la autoridad municipal o distrital que cumpla sus funciones.
―Las autorizaciones deben obedecer a un estudio de la
factibilidad técnica y ambiental y del impacto urbano de la
construcción propuesta, así como de la coherencia de las obras
con los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que
lo desarrollen.
―ART. 23.- La utilización por los particulares del espacio aéreo o
del subsuelo de inmuebles públicos, pertenecientes al espacio
público, para efectos de enlace entre bienes privados o entre
bienes privados y elementos del espacio público, tales como
puentes peatonales o pasos subterráneos, podrá realizarse
previo estudio, aprobación y cobro de tarifas por parte de la
oficina de planeación municipal o distrital o la autoridad municipal
o distrital que cumpla sus funciones.
―El estudio conllevará un análisis de factibilidad técnica y del
impacto urbano de la construcción propuesta, así como de la
coherencia de las obras con los planes de ordenamiento
territorial y los instrumentos que lo desarrollen.
―Este tipo de autorización no generará derechos reales para los
particulares y deberán dar estricto cumplimiento a la prevalencia
del interés general sobre el particular‖.
:
―Las Tarifas, expresión de tributo.- Toda tarifa que se cobre a
un contribuyente corresponde a un gravamen o tributo. El
artículo 338 de la Constitución establece que la ley, las
ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades
fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los
contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios
que les presten o participación en los beneficios que les
proporcionen.
―Esta misma Sala, en sentencia anterior10, expresó que el
vocablo tarifa, contenido en el artículo 338 de la Carta Política,
está usado por el constituyente en su sentido natural, según las
acepciones que de él recoge el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española, esto es, ―f. Tabla de precios, derechos
o impuestos. 2. Precio Unitario fijado por las autoridades
para los servicios públicos realizados a su cargo. 3.
Montante (cuantía) que se paga por este mismo servicio”. 11,
por lo tanto, se encuentra referido a todas las formas de
tributo
previstas
en
dicho
artículo:
impuestos,
contribuciones y tasas.
―En estas circunstancias, es claro que las tarifas cuyo cobro
prevén los artículos acusados se encuentran sujetas a las
disposiciones del artículo 338 de la Constitución, en tanto
constituyen un tributo, pues, conforme a la concepción general,
los tributos se clasifican en impuestos, tasas y contribuciones.
―De lo expuesto se infiere que el cobro de una tarifa supone,
necesariamente, la existencia de un tributo, puesto que sin éste
carecería de razón de ser el establecimiento de la misma. Si no
existe un tributo qué puede, entonces, ser materia de cobro?
―Al respecto, la Sala observa que, en principio, le asistiría razón
a la accionante, por cuanto en realidad, los apartes acusados de
los artículos 20 y 23 del decreto 1504 de 1.998, no estarían
10
Sentencia de 10 de junio de 1.999, expediente núm. 5029, Consejero Ponente Dr. JUAN
ALBERTO POLO FIGUEROA, actor :Asociación de Transportadores Aéreos Colombianos ATAC.
11
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, pág. 1379.
haciendo otra cosa que creando implícitamente un tributo, en
tanto autorizan a los municipios para establecer mecanismos
para el cobro de tarifas, por los conceptos de que se habla en
tales artículos, y ya se indicó cómo el cobro de una tarifa
supone necesariamente la existencia de un tributo.
―El numeral 4 del artículo 313 de la Constitución, en consonancia
con el numeral 3 del artículo 287 ibídem, faculta a los Concejos
para votar ―tributos‖, pero sujeta tal atribución a su conformidad
con la Constitución y la ley, lo cual entraña que los concejos
municipales no pueden crear tributos y fijar tarifas en razón de
los mismos, sino en los casos en que taxativamente se lo permita
la ley.
―Así las cosas, el establecimiento de todo tributo en el nivel
territorial (departamental, distrital y municipal) pasa por la
voluntad del legislador, expresada en la ley, que usualmente
autoriza a las autoridades territoriales para cobrar tributos, o sea,
que quien los crea genéricamente es el legislador. De allí que la
soberanía fiscal que se atribuye a los entes territoriales no es
absoluta sino relativa en cuanto a creación de tributos se refiere,
lo que implica que tal autonomía está condicionada de
conformidad con la ley que los creó o autorizó.
―De lo anterior se deduce que sólo el legislador, ordinario o
extraordinario, puede autorizar a los municipios, como
entidad territorial, para cobrar tarifas como la contemplada
en los apartes enjuiciados, es decir, para cobrar tributos, lo
cual implica que ello no es posible hacerlo de manera directa
a través de actos reglamentarios del Gobierno, salvo que las
normas legales que son materia de reglamentación , u otras,
contengan tal autorización.
―4.2.- En el caso bajo examen, el decreto 1504 de 1.998 fue
expedido por el Presidente de la República ―...en ejercicio de sus
facultades constitucionales, en especial las que le confieren el
numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y los
artículos 5°, 6° y 7° de la ley 9a. de 1.989 y los artículos 11, 12 y
13 de la ley 388 de 1.997.‖
―Ciertamente la aludida autorización para cobrar por la
utilización del espacio aéreo o del subsuelo para la provisión
de servicios públicos no aparece consignada expresamente
en los enunciados de las normas que son objeto de
reglamentación, esto es, los artículos 5º, 6º y 7º de la ley 9ª de
1989 y 11, 12 y 13 de la ley 388 de 1997.
―Es así como los artículos de la ley 9ª de 1989 que dice se
reglamentan por el decreto en mención se refieren, en su orden,
a la definición del espacio público, que comprende, entre otros
conceptos, las zonas ―necesarias para la instalación y el
mantenimiento de los servicios públicos básicos” (art. 5°); a
que el destino de los bienes de uso público incluidos el espacio
público de las áreas urbanas y suburbanas, sólo podrá ser
variado por los concejos o las juntas metropolitanas, siempre y
cuando sean canjeados por otros de características equivalentes
(art. 6°); y a que los municipios podrán crear ―entidades
responsables de administrar, desarrollar, mantener y apoyar
financieramente el espacio público‖, o ―...contratar con entidades
privadas la administración, mantenimiento y aprovechamiento
económico‖ de dicho espacio (art. 7°).
―En cuanto a los artículos de la ley 388 de 1997,que modifica el
régimen de reforma urbana, ellos señalan cuáles son los
componentes que deben contener los planes de ordenamiento
territorial (componente general, componente urbano y
componente rural), con indicación de sus respectivos objetivos,
estrategias, políticas, acciones, programas, etc. (art. 11) ; cuál es
el contenido del componente general del plan de ordenamiento,
con objetivos y estrategias, contenido estructural (art. 12) ; y cuál
es ―Componente urbano del plan de ordenamiento‖, que incluye
políticas de mediano y corto plazo sobre el uso, ocupación,
aprovechamiento y manejo del suelo, localización y
dimensiones de la infraestructura vial, delimitación de áreas de
conservación y protección de los recursos naturales, la adopción
de instrumentos para financiar el desarrollo urbano, etc. (artículo
13)
―Del contenido de las precitadas normas no se desprende que
crear entidades que apoyen financieramente el espacio
público, o contratar con entidades privadas la
administración, el mantenimiento y el aprovechamiento
económico del espacio público, o la adopción de
instrumentos para financiar el desarrollo urbano pueda
concebirse como una autorización para establecer el cobro
de tarifas por la utilización del espacio aéreo o del subsuelo,
para la provisión de servicios públicos, o que ellas sean por sí
mismas suficientes para establecer dicho sistema. 4.2. Por lo
demás, la Sala ha examinado con detenimiento no sólo los
artículos de las leyes 9ª de 1.989 y 388 que, según se indica, se
reglamentan por el decreto 1504 de 1.998, y sólo encuentra en
ellas las siguientes autorizaciones para crear tributos o fijar
tarifas en relación con el espacio público:
- la facultad de graduar tarifas del impuesto de registro y
anotación para favorecer la vivienda de interés social, por las
asambleas y el Consejo del Distrito de Bogotá (art. 49, ley 89 de
1.989):
- la Contribución de Desarrollo Municipal (arts. 106, 107, 108,
109, 110 y 11 ley 9a de 1.989).
- el impuesto de Estratificación Socio Económica, incluida la
facultad de reglamentar forma de recaudo y exenciones por los
municipios (art. 112 a 116).
-la participación en la plusvalía (art. 73 a 87 ley 388 de 1.997).
―Lo anterior, constituiría suficiente motivo para acceder a las
pretensiones de la demanda, en tanto el decreto 1504 de 1.998
establece una autorización para establecer el cobro de tarifas por
la utilización del espacio aéreo o del subsuelo para la provisión
de servicios públicos que expresamente no contiene en las
disposiciones reglamentadas‖. (Negrilla fuera de texto).
Consejo de Estado. Sección Cuarta, sentencia 25 de julio de 1997,
expediente No. 8323.
En esta ocasión el acto acusado fue un acuerdo del Municipio de
Piedecuesta Santander por el cual se creó un impuesto por el uso del
subsuelo mediante excavaciones, canalizaciones, tendido de redes para
la prestación de servicios públicos que se realicen en las vías públicas
de la jurisdicción municipal.
En particular sobre la facultad impositiva municipal para el cobro de
derechos por el uso del subsuelo en las vías públicas y, la
compatibilidad de éstos con lo preceptuado en la ley 142 de 1994,
señaló esta Corporación:
―(...) si bien es cierto que la Ley 142 de 1994 en su artículo 186
derogó expresamente el literal c) del artículo 233 del Decreto
1333 de 1986, tal derogatoria ocurrió con posterioridad a la
expedición del acto demandado, lo cual indica que cuando el
Concejo Municipal de Piedecuesta lo expidió sí tenía
competencia para hacerlo. Ahora bien, derogada expresamente
por la ley la facultad de los municipios para crear el impuesto en
cuestión, a partir de dicha derogatoria, es decir del 11 de julio
de 1994, fecha de publicación de la ley 142 de 1994, éstos no
pueden establecer el tributo por ausencia de autorización
legal, y respecto de los ya creados su permanencia en el
tiempo solo será posible en la medida que la materia sobre
la cual recaen no sea incompatible con la nueva ley que
regula el uso del subsuelo para un determinado efecto,
como es el de los servicios públicos. (Negrilla fuera de texto).
Lo expuesto en este capítulo, permite concluir que el cobro de derechos por
ocupación y utilización del espacio público a las empresas de servicios públicos
domiciliarios, solamente podría operar por ministerio de la ley, es decir, que
sólo el legislador, ordinario o extraordinario, puede autorizar el cobro de este
tipo de tarifas y, por consiguiente, no es posible hacerlo de manera directa a
través de actos reglamentarios del Gobierno o de una autoridad administrativa.
En efecto:
1. Jurisprudencial y doctrinariamente se ha determinado que toda tarifa que
se cobre a un contribuyente debe corresponder a un gravamen o tributo,
entendido en su sentido general (impuesto, contribución y tasa), el cual,
a su vez, deberá estar constituido en los términos previstos en el
artículo 338 de la Constitución Política.
ART. 338.—En tiempo de paz, solamente el Congreso, las
asambleas departamentales y los concejos distritales y
municipales podrán imponer contribuciones fiscales o
parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben
fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las
bases gravables, y las tarifas de los impuestos.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que
las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que
cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos
de los servicios que les presten o participación en los
beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método
para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su
reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los
acuerdos.
Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en
las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un
período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del
período que comience después de iniciar la vigencia de la
respectiva ley, ordenanza o acuerdo.‖.12
Igualmente, y como quiera que el problema jurídico en torno a la
viabilidad de establecer una tarifa por la expedición del permiso para el
uso del corredor férreo y sus anexidades por parte de Ferrovías, se
podría eventualmente enmarcar dentro del concepto de tasa, es
relevante citar un pronunciamiento de la Corte Constitucional, en el cual
se señalan los elementos que este tipo de gravamen debe contener y,
en particular, las características que debe definir la ley cuando autoriza a
la autoridad administrativa para fijarla.
Dijo la Corte Constitucional en Sentencia C-992 de 2001,
―Entiende la Corte que, ciertamente, la creación de una tasa
12
Instituto Colombiano de Derecho Tributario. 1991. Derecho Tributario. Elementos de la
Obligación Tributaria. Alvaro Leyva Zambrano. Alberto Múnera Cabas y Alfonso Angel de la
Torre. ―Para la mayoría de los tratadistas (Sainz de Bujanda, M. Cortés, Pérez Ayala,
Rosembuj), la tarifa en sentido estricto comprende los tipos de gravamen, mediante los cuales
se expresa el mecanismo de cuantificación de la deuda tributaria. Tanto tarifa o tipo de
gravamen como base imponible son conceptos íntimamente relacionados, sin que el uno
pueda tener sentido independiente del otro, lo cual hace, por lo tanto, que la naturaleza del
tipo de gravamen o tarifa, dependa de la naturaleza de la base imponible. Es como lo precisa
Sierra Mejía ―la unidad de medida que según la ley debe aplicarse a la base gravable para
determinar la cuantía del impuesto.‖
debe venir acompañada por la identificación, en la propia
ley, del servicio a la que la misma corresponde y por cuya
utilización serán gravados los contribuyentes. Cumplido ese
requisito consustancial al concepto mismo de tasa, la
Constitución no exige que para la fijación de la tarifa por el
legislador se hagan explícitos, en la propia ley, los criterios que
se tuvieron en cuenta para el efecto. Tal exigencia sólo resulta
aplicable cuando se permita que la tarifa sea fijada por las
autoridades administrativas, caso en el cual la ley deberá
establecer el método y el sistema para definir los costos y la
forma de hacer su reparto. Se trata de una garantía del
principio de legalidad del tributo, conforme a la cual si bien, de
manera excepcional y en atención a la complejidad que en
ocasiones reviste el establecimiento de las tarifas para tasas o
contribuciones, se permite que dichas tarifas sean fijadas por las
autoridades administrativas, se exige, en todo caso, que el
sistema y el método para definir los costos o los beneficios, así
como la forma de hacer su reparto se fijen por la ley, o las
ordenanzas o los acuerdos.‖. (Negrilla fuera de texto).
2. La ley de servicios públicos domiciliarios en sus artículos 26, 28, 33 y 57
respectivamente, si bien es cierto regula los permisos para instalación
de redes destinadas a la prestación de servicios públicos domiciliarios
en bienes de uso público, también lo es que esta ley no consagra la
posibilidad de gravar el uso del espacio público, como tampoco
establece el derecho al cobro de una tasa que compense los costos por
los servicios administrativos que se deriven para la entidad pública
respectiva en la expedición de la licencia o el permiso de que se trate.
3. Los requisitos para el uso del subsuelo y del espacio público por parte
de las empresas de servicios públicos domiciliarios son los previstos en
la ley 142 de 1994, que regula íntegramente las actividades relacionadas
con este tipo de servicio. Por lo tanto, bastará con obtener la licencia o
permiso el cual debe comprender las normas técnicas para acometer los
trabajos, para realizar la intervención, sin que ello implique que las
autoridades públicas puedan exigir cobros como, tasas o derechos de
uso, por ausencia de autorización legal para imponerlas.
4. Con lo dicho no quiere significar la Sala que en ningún caso se puedan
cobrar derechos por el uso del espacio público, o que éstos estén en
contravía de lo dispuesto en el artículo 82 de la Constitución Política;
tales cobros, se repite, pueden señalarse o autorizarse por la ley. Pero
mientras la ley no los establezca no se pueden cobrar.
Tal es el caso al cual se refiere la Sentencia proferida por la Sección
Primera, expediente No. 5504, el 23 de marzo de 2000. En esta
oportunidad las normas cuestionadas fueron el Decreto-ley 1421 de
1993, y el Acuerdo Distrital No. 9 de 1997, que permite a las Juntas
Administradoras Locales expedir acuerdos locales para el uso del
espacio público, previo concepto del Departamento de Planeación
Distrital “Taller profesional del espacio público.”.
Dijo entonces el Consejo de Estado:
―(...) el deber de velar por la destinación al uso común de los bienes
integrantes del espacio público no impone, de una parte, que dicho uso
sea necesariamente gratuito en todas las circunstancias y, de otra parte,
que no pueda la autoridad competente reglamentar dicho uso, en
cuanto se refiere al acceso de las personas, tal como sucede con el
parqueo de automóviles en áreas de espacio público, conocido en la
capital de la República como zonas azules, o la utilización de la playa en
concesión de parques como El Salitre de Santafé de Bogotá, o con el
cobro de peajes por la utilización de vías públicas.
(...) De otra parte, la idea de la no gratuidad no es extraña a las
regulaciones sobre utilización del suelo.
En concordancia con esas previsiones constitucionales, los artículos
12 y 69, numerales 6, del Decreto Ley 1421 de 1993 le otorgaron al
Concejo la facultad de ―determinar los sistemas y métodos con base en
los cuales las Juntas Administradoras Locales podrán establecer el
cobro de derechos por concepto de uso del espacio público para la
realización de actos culturales, deportivos recreacionales o de mercados
temporales‖, que fue lo que hizo a través del Acuerdo acusado, y a las
JAL, la facultad de preservar y hacer respetar el espacio público,
mediante la reglamentación de su uso para fines culturales,
recreacionales, deportivos o de mercados temporales, con el cobro de
derechos por tal concepto. De manera que es la propia ley la que
estructura el uso de las competencias que se cuestionan, otorgándoles
al Concejo Distrital y a las JAL facultades en materia de cobro de
derechos por el uso del espacio público. No se observa, entonces, cómo
se puedan violar las normas sobre delegación de funciones en el asunto
que se analiza.‖
Igualmente y referido expresamente al caso de los bienes de uso público de
carácter municipal (pues es apenas obvio que no tiene competencia el
municipio sobre bienes de uso público de carácter nacional como las carreteras
y la vía férrea nacional), con base en la ley 388 de 1989, el Decreto 619 de
2000, por el cual se adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial para el Distrito
Capital, en materia de licencias de excavación, dispuso:
―Decreto 610 de 2000.- Artículo 171.- Licencias de Excavación.Corresponde al Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), radicar, estudiar,
expedir, otorgar o negar, establecer especificaciones técnicas,
controlar y sancionar, todo lo relacionado con las licencias de
excavación que impliquen intervención del espacio público.
El permiso de licencia de excavación se otorgará por medio de un
acto administrativo denominado licencia de excavación en el espacio
público, en el cual se establecerán las condiciones técnicas,
obligaciones y responsabilidades que deben cumplir las empresas de
servicios públicos, los particulares y las entidades públicas que
intervengan en el espacio público con el fin de garantizar su idoneidad
y recuperación.
Parágrafo.- La Alcaldía Mayor de la Ciudad con el apoyo del Instituto
de Desarrollo Urbano (IDU), las empresas de servicios públicos, y las
entidades distritales afines, dispondrán de 6 meses, a partir de la
entrada en vigencia del presente plan, para reglamentar las
condiciones técnicas, obligaciones y responsabilidades que deban
cumplir las empresas de servicios, los particulares y las entidades
distritales que intervengan el espacio público en relación con la
excavación que implique intervención del espacio público‖.
El IDU expidió la resolución No. 591 de 2002, en la cual se establecieron los
tipos de licencias de excavación para intervenir el espacio público con obras
que impliquen excavaciones para la construcción, ampliación, reconstrucción y
mantenimiento de acometidas domiciliarias o redes subterráneas de
infraestructura de servicios públicos, se señalan los requisitos y contenido de
las solicitudes, los términos para la expedición, y régimen sancionatorio; actos
administrativos en los cuales no se señala derechos de cobro por tal actuación
administrativa o por el uso del espacio público.13
5. NATURALEZA JURÍDICA DEL CORREDOR FERREO.
De lo expuesto por la Sala en los capítulos anteriores se evidencia que la razón por
la cual debe obtenerse la licencia o permiso de Ferrovías por las empresas de
servicios públicos domiciliarios para poder realizar cruces sobre o a través de la
línea férrea cuando se propongan ampliar la cobertura de sus redes, es garantizar,
de una parte, la seguridad del servicio público de transporte ferroviario y, de otra, la
integridad de la vía férrea nacional, esto es, de los bienes de dominio público de
carácter nacional.
Pero, entonces, surge la pregunta: ¿los corredores ferroviarios y las zonas anexas
a ellos, deben catalogarse como bienes de uso o dominio público?
Las normas constitucionales y legales
correspondiente son las siguientes :
13
que
permiten
realizar
el
análisis
Artículo 104 de la ley 388 de 1997.- Sanciones urbanísticas. (...) Multa (...) En la misma
sanción incurrirán quienes realicen intervenciones en áreas que formen parte del espacio
público sin la debida licencia o contraviniéndola, sin perjuicio de la obligación de restitución de
los elementos que más adelante se señala.
El artículo 63 de la Carta Fundamental, señala que los bienes de uso
público son inalienables, imprescriptibles e inembargables.
El artículo 674 del Código Civil, establece que son bienes de uso público
aquellos cuyo “uso” pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el
de calles, plazas, puentes y caminos; se llaman bienes de la unión de uso
público o bienes públicos del territorio. Lo anterior, en contraposición con los
denominados bienes fiscales cuyo uso no pertenece generalmente a los
habitantes.
La ley 76 de 1920, establece claramente, la existencia de zonas contiguas
al eje de la vía férrea que por las condiciones técnicas del sistema deben
gozar de una especial protección del Estado, sobre las cuales no es dable
ejecutar obras sin el permiso de la autoridad férrea respectiva. En otros
términos, la ley prohíbe, de manera general, la excavación o construcción de
obras que al decir de la norma “perjudiquen la solidez” del corredor férreo a
una distancia de menos de (20) veinte metros.
El Decreto 1075 de 1954, clasificó la vía férrea como vía arteria principal y
señaló el derecho de vía que tiene el sistema ferroviario sobre el sistema
carretero y vial.
―Artículo primero.- Declárense vías arterias principales con todos
los derechos y preferencias que corresponden a estas vías, las
líneas de los ferrocarriles de servicio público
Artículo segundo.- En consecuencia, los vehículos férreos tendrán
prelación sobre los que transiten por vías distintas, tales como
carreteras, calles, caminos (...)‖.
La ley 21 de 1988, por la cual se adoptó el programa de recuperación del
servicio público de transporte ferroviario nacional, señala en materia de
bienes que pertenecen a la infraestructura ferroviaria:
―Artículo 3º. Se sujetarán a las normas prescritas por el programa
de recuperación, las líneas físicas que actualmente conforman el
sistema de transporte ferroviario nacional, las instalaciones,
edificaciones, lotes de terreno, corredores férreos y demás
bienes de uso público y fiscales de propiedad de los
ferrocarriles nacionales de Colombia y los demás
complementarios que se destinen a la prestación del mencionado
servicio público de transporte (...).”.(Negrilla fuera de texto).
La ley 105 de 1993, por la cual se dictaron normas en materia de transporte,
considera el corredor férreo como uno de los bienes que conforman la
infraestructura de transporte a cargo de la Nación y crea la obligación de su
construcción y mantenimiento a cargo de la Nación (arts. 12, 19 y 20 antes
transcritos).
El decreto 1588 de 1989, por el cual se creó la Empresa Colombiana de
Vías Férreas –Ferrovías-,
señala que el fin de la empresa es
―administrar la red férrea con sus anexidades y equipos que la
constituyen‖; bienes que se encuentran dentro de su patrimonio.
Así las cosas, la infraestructura ferroviaria o el sistema ferroviario nacional, en
palabras del legislador de 1988, está conformado tanto por bienes de uso
público como por bienes fiscales, representados en instalaciones,
edificaciones, lotes de terreno, corredores férreos, cuya clasificación en uno u
otro grupo, dependerá de la afectación al uso común de los bienes que forman
parte del sistema.
En particular, sobre la naturaleza del corredor férreo, la Sala observa que las
leyes y demás normas que en materia ferroviaria se han expedido hasta la
fecha, sistemáticamente, al regular la materia, involucran las zonas contiguas,
aledañas o anexas como parte del mismo, en tanto su existencia obedece a
estándares técnicos de diseño de la vía, con miras, siempre, a garantizar la
seguridad de este medio de transporte.
Nótese como, en virtud del decreto por el cual se creó la Empresa Colombiana
de Vías Férreas –Ferrovías- se le asignaron como parte de su patrimonio, los
bienes inmuebles que hacen parte del corredor férreo incluyendo sus
anexidades, los cuales son indispensables para cumplir con su nueva misión:
―ordenar y dirigir las operaciones de tráfico de trenes, además de recuperar,
mantener y extender la vía férrea y sus anexidades.‖14.
En un documento publicado por Ferrovías, contentivo de algunas memorias
sobre la implementación del nuevo esquema ferroviario, vemos como ésta
entidad tuvo en cuenta al recibir los inmuebles que entraron a conformar su
patrimonio, aquellos que forman parte de la zona de seguridad del corredor, las
zonas anexas o de seguridad existentes a lo largo de la vía:
―La transferencia de bienes inmuebles de Ferrocarriles Nacionales de
Colombia en liquidación a Ferrovías se realizó mediante la
elaboración de 51 escrituras públicas (...) cubriendo las distintas
regiones del país y utilizando la figura de la cesión de Ferrocarriles
Nacionales de Colombia en liquidación a la Nación y a su vez de la
Nación a Ferrovías.
El criterio de selección de inmuebles obedeció a los incluidos en la
zona de seguridad, a lo largo de la vía férrea nacional y a todas las
anexidades necesarias e indispensables para la operación férrea‖. 15
A su vez, la norma Técnica NT 001 de Ferrovías, define corredor férreo y
zona de seguridad en los siguientes términos:
14
15
El Nuevo Esquema Ferroviario. La Solución Adecuada. Ferrovías 1992. Pág.28.
El Nuevo Esquema Ferroviario. La Solución Adecuada. Ferrovías 1992. Pág.38
―Zona de Seguridad Férrea.- ―Zona que delimita la franja necesaria
para la operación segura y normal del ferrocarril‖.
―Corredor Férreo.- Zona con la vía férrea y sectores aledaños para
operación y manejo, de propiedad de la empresa‖.
De esta manera y siguiendo el principio general según el cual, lo accesorio
sigue la suerte de lo principal, las denominadas zonas anexas, contiguas o
aledañas, en tanto sean necesarias para garantizar la seguridad, la estabilidad
y por ende la correcta operación del corredor férreo, ostentan la misma
naturaleza jurídica de éste.
Adicionalmente, debe señalar la Sala, que algunas disposiciones del actual
Código Nacional de Transito Terrestre, ley 769 de 2002, determinan algunas
áreas como de seguridad, tanto para peatones, como para vehículos, así:
―Artículo 58.- Prohibiciones a los peatones.- (...) Cruzar por sitios no
permitidos o transitar sobre el guardavías del ferrocarril. (...) Ocupar la
zona de seguridad y protección de la vía férrea, la cual se establece a
una distancia no menor de 12 metros a lado y lado del eje de la vía
férrea.‖
―Artículo 66º. Giros en cruce de intersección.-(...) Todo conductor
deberá permanecer a una distancia mínima de cinco (5) metros de la
vía férrea‖.
Artículo 76.- Lugares prohibidos para estacionar. (....) En zona de
seguridad y protección de la vía férrea, en la vía principal, vías
secundarias, apartaderos, estaciones y anexidades férreas.‖
Del análisis de las características del corredor férreo, la Sala concluye que
éste junto con sus anexidades, son bienes de uso público, por las razones
que a continuación se exponen:
 El corredor férreo forma parte de la infraestructura vial y de transporte
de propiedad de la Nación, por lo tanto, es un bien que se encuentra
afecto al uso público o colectivo, independientemente del sistema de
operación o explotación que se establezca. 16
―El ferrocarril posibilita el aprovechamiento de una serie de
recursos naturales que de otra manera no podrían explotarse en
grandes volúmenes, como es el caso de los grande volúmenes
de carbón.‖
―(...) Los ferrocarriles están llamados a convertirse en un modo
de transporte complementario al carretero, de manera que cada
16
Ley 336 de 1996.- La infraestructura férrea podrá ser concesionada en los términos de las
normas vigentes y el concesionario tendrá bajo su responsabilidad efectuar la rehabilitación,
mantenimiento, conservación, control operación de la vía y prestación del servicio de
transporte.
modo mueva el tipo de carga en el cual es eficiente. Se busca
simplemente que la carga con vocación ferroviaria utilice el
ferrocarril. Así se saca mejor partido de las ventajas competitivas
de ambos modos y se asegura una correcta asignación de
recursos considerando la economía en su conjunto.
De otro lado, bajo el moderno concepto de operador multimodal,
los transportadores podrán utilizar indistintamente el río, el
ferrocarril o la carretera.
Por último, es claro que cualquier transportador podrá tener
acceso a la vía férrea, de manera que la presunta rivalidad entre
el ferrocarril estatal y la carrera pierde su vigencia‖17.
 Su destinación al uso común está directamente relacionada con el
ejercicio de la actividad de transporte que por su naturaleza es un
servicio público.
 El corredor férreo y sus anexidades están fuera de la actividad mercantil
y por lo tanto, son inembargables, inalienables e imprescriptibles.
En este orden de ideas, los bienes inmuebles que conforman el corredor
férreo, sus zonas anexas, contiguas o de seguridad, se clasifican como bienes
de uso público mientras se hallen vinculados al servicio público del transporte
ferroviario y, por ende, gozan de una especial protección frente a cualquier tipo
de intervención que afecte su integridad, consagrada de manera reiterada en
las normas especiales expedidas para este tipo de transporte (ley 76 de 1920,
Decreto 1075 de 1954, Ley 21 de 1988, Decreto 1588 de 1989, en el Código
Civil (artículo 679), y en la propia ley 142 de 1994, que en su artículo 57
establece el requisito del permiso previo para intervenir bienes de uso público,
entre los cuales, la norma enuncia ―ríos, caudales, líneas férreas, puentes,
calles, caminos (...)‖.
6.
EMPRESA
COLOMBIANA DE VIAS FÉRREAS –FERROVIAS.
FACULTAD PARA EL COBRO DE DERECHOS. ESTATUTOS DE LA
EMPRESA.
Habida cuenta que en la consulta formulada a la Sala, se invocan como fuente
para la expedición de los permisos y cobro de derechos por el uso del
corredor férreo, las normas estatutarias vigentes durante la existencia de la
Empresa, es oportuno hacer algunas consideraciones al respecto.
Los decretos 353 de 1990, 614 de 1991, 1915 de 1995 aprobatorios de los
estatutos internos de la Empresa Colombiana de Vías Férreas - Ferrovías-,
17
El nuevo Esquema Ferroviario. La Solución Adecuada. Ferrovías 1992. Pág. 22
han desarrollado lo señalado en la norma de creación, en cuanto al objeto y
funciones de la empresa y, en particular, sobre la competencia de la misma
para administrar los bienes que forman parte de la infraestructura ferroviaria.
En el siguiente cuadro se hace la comparación de las normas estatutarias
adoptadas por la entidad hasta hoy:
Decreto 353 /90
Decreto 614/91
Decreto 1915/95
―Artículo 4o. La Empresa
Colombiana de Vías
Férreas,
Ferrovías,
tendrá
por
objeto
principal
mantener,
mejorar,
rehabilitar,
extender,
modernizar,
explotar,
dirigir,
administrar, y controlar
la red férrea nacional
con las anexidades y
equipos
que
la
constituyen, así como
regular y controlar en
general, la operación del
sistema
ferroviario
nacional.‖.
―Artículo 4º La Empresa
Colombiana
de
Vías
Férreas, Ferrovías, tendrá
por
objeto
principal
mantener,
mejorar,
rehabilitar,
extender,
modernizar, explotar, dirigir,
administrar y controlar la
red férrea nacional con las
anexidades y equipos que la
constituyen,
así
como
regular y controlar en
general
la
operación,
funcionamiento y utilización
del
sistema
ferroviario
nacional.‖
―Artículo 4o. La Empresa
Colombiana
de
Vías
Férreas, Ferrovías, tendrá
por
objeto
principal
mantener,
mejorar,
rehabilitar,
extender,
modernizar,
explotar,
dirigir, y administrar la
red férrea nacional con las
anexidades y equipos que
la constituyen, así como
regular y controlar en
general, la operación del
sistema
ferroviario
nacional.‖.
―Artículo 5o. Para el
cumplimiento
de
su
objeto, Ferrovías, podrá
desarrollar las siguientes
funciones y actividades:
Artículo
5º
Para
el
cumplimiento de su objeto,
Ferrovías podrá desarrollar
las siguientes funciones y
actividades:
Artículo
5º
Para
el
cumplimiento de su objeto,
Ferrovías podrá desarrollar
las siguientes funciones y
actividades:
a) Cumplir y hacer
cumplir las políticas
generales que fije el
Gobierno
sobre
la
utilización de la red
férrea nacional, control y
regulación del tráfico
ferroviario y explotación
del sistema ferroviario
nacional;
a) Cumplir y hacer cumplir
las políticas generales que
fije el Gobierno sobre la
utilización de la red férrea
nacional,
control
y
regulación
del
tráfico
ferroviario y explotación del
sistema ferroviario nacional;
a) Cumplir y hacer cumplir
las políticas generales del
Gobierno Nacional sobre la
utilización y explotación del
sistema
ferroviario
nacional;
i) Fijar las condiciones de
utilización de la red férrea
i) Fijar las condiciones nacional;
de utilización de la red
férrea nacional;
l
b) Planear y supervisar la
operación y la seguridad
del modo férreo, y fijar
las tarifas, los peajes y
las
tasas
correspondientes a la
(...)
utilización del sistema de
conformidad
con
las
políticas generales del
Ministerio de Transporte al
respecto, y someter éstas
a
aprobación
del
Ministerio. (...).
Artículo
10.
Son Artículo 10. Son funciones Artículo 9. Son funciones
funciones del Consejo del Consejo Directivo de la del Consejo Directivo de la
Directivo de la empresa empresa las siguientes:
empresa las siguientes:
las siguientes:
(...)
(...)
(...)
Expedir
los
g) Expedir los reglamentos a d)
g) Fijar las tasas, tarifas que se refiere el literal g) del reglamentos de tránsito
seguridad,
o peajes que se cobren artículo quinto de estos ferroviario,
equipos
y
vigilancia
de
estatutos,
lo
mismo
que
fijar
por el uso de las líneas
las condiciones de que trata acuerdo con las normas
férreas nacionales‖.
el literal i) del mismo generales al respecto.
artículo;
e) Definir los peajes, tasas
h) Fijar las tasas, tarifas o y tarifas a cobrar por el uso
sistema
férreo
peajes que se cobren por el del
uso de las líneas férreas nacional, de acuerdo con
las
normas
legales
nacionales;‖.
vigentes y políticas del
Ministerio de Transporte al
respecto y someter éstas a
la
aprobación
del
Ministro.18
Artículo 37. La empresa
se
ceñirá
en
el
cumplimiento
de
su
objeto,
funciones
y
actividades
a
sus
estatutos, decretos y
leyes
y
no
podrá
desarrollar actividades
distintas de las allí
previstas, ni destinar sus
bienes o recursos para
fines diferentes.
18
Artículo 31. La empresa se
ceñirá en el cumplimiento de
su objeto, funciones y
actividades a sus estatutos,
decretos y leyes y no podrá
desarrollar
actividades
distintas de las allí previstas,
ni destinar sus bienes o
recursos
para
fines
diferentes.
Artículo 33. La empresa se
ceñirá en el cumplimiento
de su objeto, funciones y
actividades
a
sus
estatutos, decretos y leyes
y no podrá desarrollar
actividades distintas de las
allí previstas, ni destinar
sus bienes o recursos para
fines diferentes.
Decreto 1588 de 1989.- Por el cual se crea la Empresa Colombiana de Vías Férreas –
FERROVIAS-. Artículo 7º. Son funciones del Consejo Directivo de la Empresa. (...) g) Fijar las tasas,
tarifas o peajes que se cobren por el uso de las líneas nacionales.‖.
Sobre la competencia de Ferrovías para exigir el permiso que le permita a las
empresas prestadoras de servicios públicos y, en general, a cualquier persona
natural o jurídica intervenir el corredor férreo o la zona de aislamiento o seguridad
anexa al mismo, no le cabe duda a la Sala, como ya se expuso, que dicha
competencia le fue asignada por su especialidad y relación directa cuando se le
atribuyó, como una de sus obligaciones, la de mantener y administrar la red férrea
de propiedad de la Nación en condiciones de seguridad para el usuario, la cual
incluye no solamente la línea férrea en sí misma, sino también sus zonas aledañas
o anexas y la requerida para la señalización e infraestructura para el control del
tránsito férreo.
Por ello, los decretos 353/90 y 614/91, respectivamente, consagraban de manera
expresa entre las funciones de esta empresa, la de fijar las condiciones para el uso
del corredor férreo y el decreto 1915/95, señala como atribución general la de
mantener, supervisar y garantizar la seguridad de la operación de las vías férreas a
su cargo.
Ofrecer la vía en el mejor estado posible se constituye, entonces, en la misión que
dentro del esquema adoptado desde la ley 21 de 1988 y el Decreto 1588 de 1.989
le corresponde a esta empresa para el cumplimiento de su objeto industrial y
comercial:
―Ferrovías juega un papel central en el nuevo esquema; es asesora
del gobierno en materia de política ferroviaria y tiene dos actividades
fundamentales. La primera y conceptualmente la más importante,
consiste en efectuar la operación de la red férrea, esto es, el
despacho de trenes y el manejo del tráfico. La segunda consiste en
mantener y expandir la red férrea nacional actividad
presupuestalmente la más significativa.‖
Dado que el estado óptimo de la vía férrea es responsabilidad de Ferrovías y debe
obedecer a estándares técnicos propios de la especialidad de este tipo de
transporte, se reitera, que es esta empresa la autoridad llamada a regular el uso
que sobre este tipo de bienes públicos pretendan hacer terceros, bien para la
instalación de redes de servicios públicos domiciliarios o para otro tipo de redes o
tuberías que deban instalarse en la trocha férrea o en sus anexidades (tubería de
gas, oleoductos, red de fibra óptica, acceso a predios particulares o a poblaciones,
etc).
Permitir que cualquier empresa o persona intervenga el corredor férreo y sus
anexidades sin obedecer parámetros técnicos haría nugatoria la responsabilidad
de la empresa en este aspecto, máxime si se tienen en cuenta los niveles de riesgo
que puede representar una excavación o una obra para la estabilidad del corredor.
Resulta muy ilustrativo sobre la diversidad de riesgos o daños que pueden
presentarse en la vía férrea, los siguientes apartes tomados del texto denominado
“El nuevo esquema Ferroviario - La solución adecuada 1.992”, publicado por la
Empresa:
―El tipo de obras que se llevan a cabo en la vía férrea en desarrollo de
la recuperación de la misma se clasifican en cinco grandes categorías:
a) Emergencia: consiste en los trabajos necesarios para dar paso en
aquellos puntos de la vía en los cuales se corre el alto riesgo de
perder la continuidad en la operación. Son características de este tipo
de actividad, el arreglo de puentes con problemas, hundimientos,
daños graves en la banca, defensas contra ríos y otros más. b)
Mantenimiento.- Es el proceso de arreglar los elementos de la vía
una vez se ha colocado en estado óptimo, las cuales se van dañando
en el día a día del servicio. Es así como se denomina mantenimiento
al cambio de las traviesas que se van deteriorando, al refuerzo de la
banca mediante el riego de balastro y a la alineación de los rieles que
se debe efectuar periódicamente. De igual forma, se realiza el control
de las malezas que invaden la línea férrea y otras actividades
complementarias. c) Gran reparación: se define como el proceso de
cambiar masivamente entre un 30% y un 70% las traviesas en un
tramo continuo de red (...) d) Rehabilitación: son las obras necesarias
para renovar los elementos de la vía con el fin de dejarla en el
estándar en el que originalmente fue construida sin efectuar mejoras
fundamentales en su diseño. e) Reconstrucción.- Consiste en la
renovación total de los elementos de la vía férrea incluyendo los
rieles, pero con especificaciones mejores que los de la línea original
(...)‖.
Al expedir la norma técnica NT 001, contentiva de las especificaciones y
procedimientos para elevar la solicitud, aprobación y ejecución de las obras
que crucen el corredor férreo con tubería, se invocaron los siguientes
fundamentos:
―Teniendo en cuenta las estrictas condiciones de seguridad que deben
primar para garantizar las operaciones del tráfico férreo y con el fin de
atender las múltiples necesidades y solicitudes de cruce de tuberías de
diferente índole tales como, acueductos, alcantarillados, oleoductos,
gasoductos y tuberías industriales, se ha creado la presente norma,
Ferrovías NT-001, ―NORMAS PARA INSTALACIÓN DE TUBERÍAS QUE
CRUCEN EL CORREDOR FERREO‖, la cual establece especificaciones
técnicas y recomendaciones, basándose en normas internacionales, en
especial las normas de la ―American Railway Engineering Association‖ AREA-, complementadas con experiencias colombianas en la materia.‖
En concordancia con lo expuesto, las exigencias que debe contener el permiso
deben ser técnicas, objetivas y proporcionales, para asegurar, de una parte,
que la ampliación de la cobertura de los servicios públicos domiciliarios no se
vea obstaculizada y, de otra, que la operación del servicio del modo de
transporte ferroviario se preste bajo las condiciones de seguridad debida.
De otra parte, en relación con la competencia de Ferrovías para cobrar una
tarifa o derechos por el uso o intervención del corredor férreo, cabe la misma
reflexión que se hizo en el capítulo cuarto de este concepto, en el sentido que
si no existe ley previa que faculte a la empresa para recuperar el costo de los
servicios administrativos en que incurra en la expedición y seguimiento del
permiso respectivo o cobrar por el uso del bien público que se encuentra bajo
su tutela, no es jurídicamente posible, la fijación de tarifa por parte de la
misma.
En efecto, ni en la ley que facultó la creación de Ferrovías, ni en el decreto de
creación, ni en las leyes especiales sobre el transporte férreo, se faculta a la
empresa para realizar este tipo de cobros.
A juicio de la Sala, la facultad de fijación de “las tarifas, los peajes y las
tasas correspondientes a la utilización del sistema”, conferida al consejo
directivo de la empresa y desarrollada en los estatutos de Ferrovías, hace
referencia únicamente al uso de las líneas férreas para el transporte u
operación del sistema, y no puede extenderse a la intervención o uso del
suelo que forma el corredor férreo y sus anexidades.
En concordancia con la interpretación anterior, el capítulo III de la ley 105 de
1993 establece en materia de recursos para la construcción y conservación de
la infraestructura de transporte las reglas para la fijación de tarifas, normas que
permiten claramente determinar que la utilización del sistema de transporte,
cubre el servicio como tal del transporte en tanto el sujeto pasivo de la tarifa es
sin lugar a dudas el usuario del sistema.
“ARTICULO 21. TASAS, TARIFAS Y PEAJES EN LA
INFRAESTRUCTURA DE
TRANSPORTE A CARGO DE LA NACION.
Para la construcción y conservación de la infraestructura de transporte a
cargo de la Nación, ésta contará con los recursos que se apropien en el
Presupuesto Nacional y además cobrará el uso de las obras de
infraestructura de transporte a los usuarios, buscando garantizar su
adecuado mantenimiento, operación y desarrollo.
Para estos efectos, la Nación establecerá peajes, tarifas y tasas sobre el
uso de la infraestructura nacional de transporte y los recursos provenientes
de su cobro se usarán exclusivamente para ese modo de transporte.
Todos los servicios que la Nación o sus Entidades descentralizadas
presten a los usuarios accesoriamente a la utilización de la
infraestructura Nacional de transporte, estarán sujetos al cobro de
tasas o tarifas.
Para la fijación y cobro de tasas, tarifas y peajes, se observarán los
siguientes principios:
a.
Los ingresos provenientes de la utilización de la infraestructura de
transporte, deberán garantizar su adecuado mantenimiento,
operación y desarrollo.
b.
Deberá cobrarse a todos los usuarios, con excepción de las
motocicletas y bicicletas.
c.El valor de las tasas o tarifas será determinado por la autoridad
competente; su recaudo estará a cargo de las entidades públicas o
privadas, responsables de la prestación del servicio.
d.Las tasas de peajes serán diferenciales, es decir, se fijarán en
proporción a las distancias recorridas, las características
vehiculares y sus respectivos costos de operación.
e.
Para la determinación del valor del peaje y de las tasas de
valorización, en las vías nacionales, se tendrá en cuenta un criterio
de equidad fiscal.
PARAGRAFO: La Nación podrá en caso de necesidad y previo concepto
del Ministerio de Transporte, apropiar recursos del presupuesto Nacional
para el mantenimiento, operación y desarrollo de la infraestructura de
transporte.19 (Negrilla fuera de texto).
19
Corte Constitucional. Sentencia C-482/96.
―Análisis del artículo 21 de la ley 105 de 1993, demandado. Lo expuesto permite analizar el
artículo demandado. Y de su examen, como se verá, se deduce que en nada quebranta el
artículo 338 de la Constitución. Para llegar a esta conclusión no es menester dedicarse a
complicadas lucubraciones.
―En primer lugar, la norma acusada impone, clara e inequívocamente, un límite a la
cuantía de los costos recuperables. Este límite lo establece el literal a), al determinar que
―Los ingresos provenientes de la utilización de la infraestructura de transporte, deberán
garantizar su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo‖. Una tarifa exagerada,
superior desproporcionadamente a lo necesario para el mantenimiento, la operación y el
desarrollo del servicio, implicaría una posible violación de la ley.
―La fijación de las tarifas, tasas y peajes, está sujeta a un criterio de igualdad, establecido
por el literal b), que ordena cobrarlas a todos los usuarios, y exceptúa solamente a quienes
transiten en bicicletas y motocicletas.
―El literal c) asigna a ―las autoridades competentes‖ la facultad de determinar las tasas y
tarifas. Sería absurdo pretender que la ley enumerara todas las autoridades que pueden
ejercer esta atribución. Sin embargo, no hay lugar a ningún equívoco: en la ley o en el
reglamento, se asignan las competencias de las autoridades (artículos 121, y 122, inciso
primero, de la Constitución). Por eso, en esta materia se sigue la regla general: sólo puede
ejercer esta atribución la autoridad competente según la ley.
Semejantes consideraciones a las que se acaban de hacer, valen en relación con el
recaudo, que corresponde a la autoridad o al particular responsable de la prestación del
servicio.
Al establecer que las tarifas serán diferenciales, y se fijarán en proporción a las distancias
recorridas, las características vehiculares y los costos de operación, la ley traza unas
reglas suficientes para la actuación de las autoridades competentes. La distancia
recorrida, sumada a las características del vehículo y a los costos de operación, permite
señalar hechos o factores como el deterioro de la vía, causado por su uso, o el beneficio
que recibe el usuario. Esta disposición, racionalmente interpretada, no permite la
arbitrariedad en la fijación de las tasas o tarifas.
Lo anterior, no es óbice para que Ferrovías exija a las personas naturales y
jurídicas, incluyendo, obviamente, las empresas de servicios públicos
domiciliarios,
actuar dentro del esquema de responsabilidad que les
corresponda y, por ende, cubra los riesgos que se deriven para el sistema
ferroviario con garantías que lejos de corresponder al concepto de tributo, son
la expresión de la obligación de reparar el daño causado en la vía
intervenida.
Con base en las consideraciones anteriores, la Sala RESPONDE:
a. Ferrovías no está facultada para fijar una tarifa por el uso de los predios que
conforman el corredor férreo a su cargo, en la medida en que este tipo de
cobros solo pueden existir cuando la ley expresamente lo ha autorizado.
b. Las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios, de
conformidad con lo señalado en la ley 142 de 1994, tienen la obligación de
solicitar permiso previo para ejecutar obras orientadas a instalar, ampliar,
mantener, etc, servicios públicos tales como acueducto, alcantarillado,
energía eléctrica, gas, etc. y, además, deben sujetarse a las exigencias
técnicas señaladas por Ferrovías con miras a garantizar la operación
segura del sistema ferroviario.
Las empresas de servicios públicos domiciliarios son responsables ante la
Empresa de reparar los daños causados en la vía o por los problemas que
se causan durante la construcción, ampliación o instalación de tales
servicios públicos domiciliarios.
Las tarifas diferenciales, además, demuestran que la ley se funda en la aplicación del
principio de igualdad, al imponer un trato diferente, según el beneficio o provecho que
reciba el usuario.
Finalmente, el literal e) obliga a las autoridades encargadas de la determinación del peaje y
de las tasas de valorización, a obrar con sujeción a un criterio de equidad fiscal. Y no se
diga que ésta es una expresión ambigua o carente de contenido. Hacerlo, implicaría
sostener, erróneamente, que también son ambiguas o carecen de contenido las referencias
expresas a la equidad en el sistema tributario, que aparecen en la Constitución (artículos
95, numeral 9, y 363, inciso primero).
En conclusión, considera la Corte que en este caso están definidos el sistema y el método,
en forma general y abstracta, como deben definirse, sin acudir a fórmulas complicadas y
casi ininteligibles. Fórmulas que, cuando se emplean en una ley, permiten en mayor grado
el capricho del intérprete.
De otra parte, la norma acusada no quebranta precepto alguno de la Constitución, y por ello
se declarará su exequibilidad sin reserva ninguna.‖
Por la Secretaría transcríbase la Señor Ministro de Transporte y envíese copia
a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
CESAR HOYOS SALAZAR
Presidente de la Sala
SUSANA MONTES DE ECHEVERRI
AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
FLAVIO A. RODRÍGUEZ ARCE
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala