UNCITRAL: PAPEL FRENTE A LAS INSOLVENCIAS

61D
LAS INSOLVENCIAS TRANSFRONTERIZAS; PAPEL DE LA UNCITRAL.
Julián González Pascual
Profesor Titular de Universidad
Mercedes Alda García
Master Oficial en Contabilidad y Finanzas de la UNIZAR
Universidad de Zaragoza
Área Temática: D) Contabilidad y Control de Gestión
Palabras Clave: Insolvencia, Insolvencia transfronteriza, Uncitral, Ley modelo, proceso
principal y territorial.
1
LAS INSOLVENCIAS TRANSFRONTERIZAS; PAPEL DE LA UNCITRAL.
Abstract
La apertura de mercados internacionales, dentro del fenómeno de globalización, ha
irrumpido con fuerza dando lugar a la aparición y expansión de numerosas empresas con
ramificaciones internacionales, cuyas características financieras difieren del resto de
empresas. Cuando una de estas empresas entra en situación de insolvencia y debe
buscar una solución judicial por no haber sido posible aplicar soluciones de índole
financiera, se pone en marcha un mecanismo concursal bastante complejo, tanto por el
propio entramado financiero de la empresa, como por la diferente normativa concursal de
los países involucrados en su expansión. En este trabajo se trata de analizar la solución
adoptada por la UNCITRAL para dar respuesta a los problemas planteados por las
denominadas insolvencias transfronterizas.
2
LAS INSOLVENCIAS TRANSFRONTERIZAS; EL PAPEL DE LA UNCITRAL
______________________________________________________________________
1.- INTRODUCCIÓN:
La apertura de mercados internacionales, dentro del fenómeno de globalización
en el que estamos inmersos desde hace tiempo, ha llevado consigo unas ventajas
indiscutibles en el progreso económico mundial a su vez que ha hecho aparecer
determinados problemas, derivados precisamente de las diferencias niveles técnicos,
económicos,
de
costumbres
y
normativos
entre
países.
Por
otro
lado,
la
interdependencia de los mercados y la internacionalización de la actividad empresarial
son factores que han influido de forma decisiva en la búsqueda de la unificación
internacional en distintos ámbitos, no siendo ajeno a ello el ámbito normativo concursal.
La necesidad de armonizar o unificar las normas en materia de quiebra se hizo
patente desde finales del siglo pasado. Para abordar este planteamiento además de los
convenios 1 bilaterales o multilaterales que se suscitaron durante principios del siglo
pasado, se promovió por parte de Naciones Unidas, una iniciativa en la busqueda de
soluciones factibles que culminó con la aprobación de una
ley modelo a la que
queremos y debemos tomar como referente al hablar de las insolvencias transfronterizas.
Así, durante el 26º periodo de sesiones, celebrado en Viena en 1993, la Comisión
encomendó (González y Zubiri 2000) a la Secretaría de la misma la preparación de un
estudio en profundidad acerca de la conveniencia y viabilidad de dicha unificación. La
Secretaría se puso en contacto con la International Assotiation of Insolvency Practitioners
(INSOL), asociación formada por prácticos y profesionales dedicados a quiebras
internacionales, con la que se celebraron dos Coloquios en 1994 (Viena) y 1995
(Toronto) de los que la Secretaría concluyó que había consenso en torno a la
elaboración de un texto sobre la materia pero con un alcance restringido: la cooperación
judicial y el reconocimiento de procedimientos de insolvencia transfronteriza. A
continuación se formó un grupo de trabajo sobre el régimen de insolvencia que, tras
1
Podemos citar los siguientes: franco-belga firmado en París el 8 de julio 1899; belga-holandés firmado en
Bruselas el 28 de marzo de 1925; franco-italiano firmado en Roma el 3 de junio de 1930; franco-monaguesco
de 13 de septiembre de 1930; austro-belga firmado en Bruselas el 16 de julio de 1969; austro-italiano firmado
en Roma el 12 de julio de 1977; franco-austriaco firmado en Viena el 17 de febrero de 1979 y República
Federal de Alemania y la República Austriaca de 25 de mayo de 1979. Con carácter más amplio podemos
señalar el convenio firmado en Copenhague el 11 de noviembre de 1933, afectando a Dinamarca, Finlandia,
Noruega, Suecia e Islandia y por último el Convenio Europeo sobre ciertos aspectos internacionales de la
quiebra elaborado por el Consejo de Europa y aprobado en Estambul el 5 de junio de 1990 previo al
Reglamento Europeo (CE) nº 1346 / 2000 de 29 de mayo adoptado por el Consejo de la Unión Europea
sobre insolvencias que apareció publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 30 de junio
2000.
3
varias reuniones, presentó el texto de las disposiciones modelo para su aprobación en
mayo de 1997.
El presente trabajo tiene como objetivo analizar el tratamiento de las insolvencias
empresariales transfronterizas por parte de la UNCITRAL (Comisión de Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional) bajo su denominación en español.
La insolvencia transfronteriza (situación en la que una empresa insolvente posee
bienes y/o acreedores en varios países) es un hecho cada día más frecuente, reflejo de
la expansión mundial del comercio y de las inversiones; sin embargo, el derecho interno
de cada país es diferente, lo que provoca una disparidad de criterios en el tratamiento
formal de los casos de insolvencia que requiere una regulación, al menos, en aspectos
importantes como los de coordinación, compatibilización, normas aplicables, principios,
ámbito territorial de cada norma, etc. que permitan abordar con ciertas garantías y
eficacia los procesos concursales de este tipo. Esta problemática de falta de
homogeneidad normativa suscitó que la UNCITRAL se plantease incorporar este aspecto
a su agenda de trabajo en 1992, aunque no es hasta 1995 cuando realmente se hace
efectivo.
Por tanto, uno de los objetivos adicionales que nos proponemos consiste en
explicar la situación actual y normativa vigente en materia de insolvencia transfronteriza,
para presentar un cuerpo legislativo que resuelva, o al menos ayude, a solucionar los
problemas que atañen a estos complejos procesos concursales. Para ello, en primer
lugar, plantearemos el estado actual de la cuestión referida a la UNCITRAL, su origen y
su método de trabajo ya que esto incide y nos ayudará a comprender sus resultados y
textos legislativos.
A continuación, abordaremos el tema de la insolvencia en UNCITRAL, un tema
que tardó bastante en ser abordado, debido a su complejidad, para pasar finalmente a
ver cómo ha quedado plasmado en la legislación de dicho órgano. Sobre este particular,
las dos normas a las que haremos referencia son: la Ley Modelo de Insolvencia
Transfronteriza de 1997 y la Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia, de
2004, ambas de la CNUDMI. En la primera de ellas se detalla y explica todo el proceso
de insolvencia transfronteriza, mientras que en la segunda, que nace como resultado de
abarcar el tema de la insolvencia internacional por completo, no sólo la transfronteriza,
se expone en qué consiste un proceso concursal y cómo puede ser incorporado por los
diferentes Estados, para tratar de originar un Derecho, si no común, similar en todos
países respecto a esta cuestión.
La metodología utilizada se ha basado en extraer, de las distintas fuentes
consultadas, información sobre los diferentes aspectos que se recogen en el trabajo, y
describir la situación actual de la insolvencia en un contexto internacional.
4
2.- LA UNCITRAL: PAPEL FRENTE A LAS INSOLVENCIAS.
UNCITRAL 2 o CNUDMI 3 , según las siglas españolas, es la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Fue creada por la Asamblea
General en 1966 (resolución 2205 de 17 de diciembre de 1966).
Esta Comisión nació fruto de las disparidades existentes entre las leyes
nacionales que regían el comercio internacional, ya que planteaban obstáculos para el
comercio, y se consideró que, mediante la Comisión, las Naciones Unidas podrían
reducir o eliminar esos obstáculos.
Los países miembros de la Comisión se seleccionan entre los Estados Miembros
de las Naciones Unidas. El número de miembros inicial de la CNUDMI ascendía a 29
Estados; en 1973 la Asamblea General de las Naciones Unidas lo amplió a 36, y en 2002
a 60 países, que han sido elegidos por la Asamblea General. Su composición es
representativa de las diversas regiones geográficas (África, América latina y Caribe, Asia,
Europa occidental y Estados de Europa oriental, y otros Estados) y los principales
sistemas económicos y jurídicos.
Los sesenta miembros que actualmente integran la CNUDMI son los que
aparecen en el cuadro siguiente, en donde se señala el año en que expira el mandato de
cada país; téngase en cuenta que el mandato es por seis años, renovándose cada tres
años la mitad de sus miembros, señalándose en 2010 la primera renovación futura.
Algeria (2010)
Alemania (2013)
Armenia (2013)
Australia (2010)
Austria (2010)
Bahrain (2013)
Belarus (2010)
Benin (2013)
Bolivia (2013)
Bulgaria (2013)
Camerún (2013)
Canadá (2013)
Chile (2013)
China (2013)
Colombia (2010)
Ecuador (2010)
Egipto (2013)
2
3
Federación Rusia (2013)
Fiyi (2010)
Francia (2013)
Gabón (2010)
Greece (2013)
Guatemala (2010)
Honduras (2013)
India (2010)
Iran (2010)
Israel (2010)
Italia (2010)
Japón (2013)
Kenia (2010)
Letonia (2013)
Líbano (2010)
Madegascar (2010)
Malasia (2013)
Mongolia (2010)
Namibia (2013)
Nigeria (2010)
Noruega (2013)
Pakistán (2010)
Paraguay (2010)
Polonia (2010)
R.U. (2013)
Republica Checa (2010)
Republica de Corea (2013)
Senegal (2013)
Serbia (2010)
Singapur (2013)
Sri Lanka (2013)
Sudáfrica (2013)
Suiza (2010)
Tailandia (2010)
United Nations Commission on International Trade Law
Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
5
El Salvador (2013)
España (2010)
Estados Unidos (2010)
Malta (2013)
Marruecos (2013)
México (2013)
Uganda (2010)
Venezuela (2010)
Zimbabwe (2010)
CUADRO 1.- Miembros integrantes de la CNUDMI.
Las tareas que se le encomendaron en dicha resolución fueron la preparación de leyes
modelo y leyes uniformes, pero también la codificación y aceptación de las condiciones,
disposiciones, costumbres y prácticas comerciales internacionales fomentando con ello
la armonización y unificación. En ese sentido, la Asamblea General dio a la Comisión el
mandato de fomentar la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil
internacional. Desde entonces, la Comisión se ha convertido en el órgano jurídico central
del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil internacional.
2.1- Método de trabajo.
La Comisión trabaja en periodos de sesiones anuales, que se celebran, en años
alternos, en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York y el Centro Internacional de
Viena. La Comisión ha establecido seis grupos de trabajo que se encargan de preparar
los temas del programa de trabajo. Cada grupo está integrado por todos los Estados
miembros de ésta.
Grupo de Trabajo I – Contratación pública.
Grupo de Trabajo II – Arbitraje y conciliación internacionales.
Grupo de Trabajo III – Derecho del transporte.
Grupo de Trabajo IV – Comercio electrónico.
Grupo de Trabajo V – Régimen de la insolvencia.
Grupo de Trabajo VI – Garantías reales.
CUADRO 2.- Grupos de trabajo y temas de cada uno.
Cada grupo de trabajo celebra generalmente uno o dos periodos de sesiones al
año, según el tema que se ocupe. El lugar de celebración también alterna entre Nueva
York y Viena.
Asimismo, se invita a todos los Estados, que no son miembros de la Comisión y a
las organizaciones internacionales interesadas, a asistir como observadores a las
sesiones de la Comisión y de sus grupos de trabajo. Los observadores pueden participar
en las deliberaciones de las sesiones en la misma medida que los Estados miembros.
Los temas sobre los que la Comisión ha trabajado o trabaja aparecen en el
cuadro 3.
6
-Arbitraje y conciliación comercial internacionales.
-Compraventa internacional de mercaderías.
-Insolvencia transfronteriza.
-Pagos internacionales.
-Transporte internacional de mercaderías.
-Comercio electrónico.
-Contratación pública y desarrollo de la infraestructura.
-Sanciones e indemnizaciones prefijadas.
CUADRO 3.- Temas de trabajo de la Comisión.
2.2-Calendario de sesiones de trabajo y proyectos inmediatos.
A continuación se cita el calendario de actuación de UNCITRAL y los proyectos
más recientes acontecidos, de las distintas áreas de trabajo.
Comisión: 42º sesión del 29 de junio al 17 de julio de 2009, en Viena.
Grupo de trabajo I: 26-29 de mayo de 2009, Nueva York.
Grupo de trabajo II: se celebró del 9 al 13 de febrero de 2009, en Nueva York.
Grupo de trabajo III. celebró su 21º sesión del 14 al 25 de enero de 2008, Viena.
Grupo de trabajo IV: su última sesión fue en octubre de 2004, en Viena.
Grupo de trabajo V: 18-22 de mayo de 2009, Nueva York.
Grupo de trabajo VI: 27 de abril - 1 de mayo de 2009, Nueva York.
En las distintas sesiones, cada grupo de trabajo trata los diferentes temas que
tiene programados abordar;
fruto de este trabajo elabora informes y lleva a cabo
proyectos de trabajo, guías, programas y otras disposiciones. A modo ilustrativo se citan
a continuación los resultados de trabajo del Grupo V, sobre régimen de insolvencias,
puesto que se trata del grupo sobre el que vamos a centrar nuestro trabajo.
SESIÓN, FECHA Y CIUDAD
CONTENIDO
18º período de sesiones. 30 de octubre - Se tratan los posibles temas de coope10 de noviembre de 1995, Viena.
ración judicial, acceso y reconocimiento
de casos de insolvencia transfronteriza.
19º período de sesiones, 1-12 de abril de Comienza el proyecto legislativo de
1996, New York
cooperación judicial de insolvencia
transfronteriza.
20º período de sesiones, 7-18 de octubre Se revisan artículos del proyecto anterior.
de 1996, Viena y 21º período, 20-31 de
enero de 1997, Nueva York
22º período de sesiones, 6-17 de Se revisa y amplia la posible labor futura
7
diciembre de 1999, Viena y 23º periodo en materia de derecho de insolvencia.
de sesiones: 11-22 de Diciembre de
2000, Viena
24º período de sesiones, 23 de julio - 3 En el: se trata el proyecto de una guía
de agosto de 2001, Nueva York
legislativa sobre el régimen de la
insolvencia.
25º período de sesiones, 3-14 de Se revisan los procedimientos oficiosos
diciembre de 2001, Viena:
de insolvencia alternativos
26º período de sesiones, 13-17 de mayo Comienza a elaborarse una guía
de 2002, Nueva York
legislativa sobre el régimen de la
insolvencia.
-27º período (2002, Viena), 28º y 29º Se continúa con el proceso de guía
período (2003) y 30º periodo (2004)
legislativa.
Sesiones de 2006 a 2008, hasta el 35 Se centran en el desarrollo de un informe
periodo de sesiones en Noviembre de sobre “Tratamiento de los grupos de
empresas en situaciones de insolvencia”.
2008
CUADRO 4.- Sesiones de trabajo de la Comisión desde 1995
Respecto a la aplicación de los textos de la CNUDMI, se debe aclarar que:
Sus textos legislativos, se aplican a un Estado solamente si el poder legislativo de
éste así lo determina. De esta forma, los convenios o convenciones, las leyes modelo y
las guías legislativas pueden ser adoptados por los Estados mediante la promulgación de
disposiciones de derecho interno.
Sin embargo, los textos no legislativos, como el Reglamento de Arbitraje, pueden
ser utilizados por las partes en contratos comerciales internacionales.
Finalmente, la CNUDMI se informa de si los países ratifican alguna de sus
convenciones o incorporan a su derecho interno alguna de sus leyes modelo. Esta
información se publica en la sección "Textos de la CNUDMI y su situación" de su página
web.
3.- LA INSOLVENCIA EN LA UNCITRAL.
3.1-Origen y evolución.
El tema de la insolvencia no aparece en las sesiones de UNCITRAL hasta 1995
(28º periodo de sesiones). El origen de tratar este tema se remonta al Congreso de mayo
de 1992, en Nueva York, en el que se plantea como uno de los posibles trabajos futuros,
buscar la unificación en esta materia por la importancia que van tomando las quiebras
internacionales.
8
Los motivos de esta ausencia, tal como indica Olivencia (1996), son diversos:
existen amplias diferencias entre las normas de los diversos ordenamientos nacionales
en torno al tema “concursal”, lo que produce que sea difícil una unificación y
armonización internacional del Derecho que lo regula. Asimismo, existe una gran
pluralidad de procedimientos en el Derecho comparado en torno a la insolvencia y, una
serie de aspectos adjetivos o formales característicos de ésta, que producen una mayor
complejidad al tratar este tema.
Respecto al concepto legal de “insolvencia”, se observa que varía entre los
ordenamientos nacionales que lo utilizan; e igualmente, los procedimientos concursales
universales o colectivos no siempre se vinculan a un presupuesto objetivo de
“insolvencia”, sino a otros que, o tienden a evitarla, o se refieren a diversas situaciones
de anomalías patrimoniales.
Por tanto, incorporar este tema en UNCITRAL supuso un gran esfuerzo. En la
decisión de incluir este tema en la agenda, se valoró su importancia para el comercio
internacional, su factibilidad, la previsión de que la tarea resultara realizable y pudiera
contribuir a la unificación y armonización internacional en esta materia con éxito.
En la práctica, se observó que las situaciones de insolvencia son situaciones de
anormalidad patrimonial, que trasciende a gran variedad de efectos jurídicos, que
muchas veces, son imposibles de aislar en las fronteras de un Estado y de someterse a
un solo ordenamiento nacional. Estas dificultades crecen a medida que la economía se
globaliza e interrelaciona por encima de las fronteras, por tanto, en épocas de crisis
económica, llega a adquirir verdadera relevancia. Esta fue la razón de que diversos
profesionales pidieran nuevas soluciones en el citado Congreso de 1992.
Celebrando los 25 primeros periodos de sesiones de UNCITRAL, en el Congreso
de 1992, el abogado Carlos Zeyen, de Luxemburgo, fue el que planteó tratar el tema de
las quiebras internacionales; por su parte, el Profesor Felsenfeld, de la Universidad de
Fordham, Nueva York, mostró su acuerdo con este planteamiento y propuso que como
una armonización de todo el régimen jurídico de Derecho concursal era muy complicado,
se abordaran niveles más simples y soluciones más concretas.
En su 26 periodo de sesiones, en 1993, se consideró continuar con el tema de las
insolvencias. La Comisión pidió a la Secretaría la preparación de un estudio sobre la
conveniencia y viabilidad de un régimen armonizado en esta materia, con los aspectos
susceptibles de armonización y de la vía más adecuada para realizarla.
Insolvencia.
9
La Secretaría partió de las sugerencias formuladas en el Congreso de Nueva
York (1992) y utilizó la expresión “procedimientos de insolvencia” para referirse “a
aquellos que tratan de resolver el estado en que se encuentra un deudor que no puede
pagar sus obligaciones, ya sea mediante la solución de liquidar el patrimonio deudor que
no puede pagar sus obligaciones, ya sea mediante la solución de liquidar el patrimonio
del deudor y distribuir sus producto proporcionalmente entre los acreedores, o mediante
la de composición, que permita al deudor superar la crisis financiera, normalmente a
través de un convenio o concordato con sus acreedores”(documento A/CN.9/378/Add4).
Insolvencia transfronteriza.
Asimismo, se definió “Insolvencia transfronteriza”, que es “la expresión
frecuentemente utilizada para los casos de insolvencia en que los bienes del deudor
insolvente están situados en dos o más Estados o existen acreedores extranjeros”
(Documento A/CN.9/378/Add4)
A continuación, la Secretaría solicitó la colaboración de la INSOL (Internacional
Association of Insolvency Practitioners), que es una asociación internacional de
profesionales en materia de insolvencia, especialmente en insolvencias transfronterizas,
con sede en Londres. Por este motivo, se celebró un coloquio en Viena (1994), en el que
se fijó la posibilidad de formular un régimen legal modelo para la insolvencia, el cual
estaría basado en la cooperación internacional, el acceso a los Tribunales de acreedores
extranjeros y representantes de procedimientos de insolvencia declarados en el
extranjero y el reconocimiento de resoluciones judiciales extranjeras dictadas en
procedimientos de insolvencia.
En el segundo coloquio UNCITRAL-INSOL (Toronto, 1995) se formularon unas
recomendaciones para promover la aceptación de algunas reglas básicas y guiar a los
Estados a introducirlas en su legislación, bien en las leyes de insolvencia o en otros
cuerpos legales con este tema.
En este coloquio se expuso que, los problemas de insolvencia transfronteriza,
centrados en la existencia del deudor en más de un país, se habían incrementado en
número de casos, y especialmente en las empresas multinacionales (pequeñas,
medianas o grandes) con actividades en más de un país, y por tanto, con efectos de
insolvencia que traspasan las fronteras del país en el que se ha declarado la insolvencia.
La conclusión de la Secretaría en este coloquio fue exponer la conveniencia de la
elaboración de un texto de alcance limitado; por ejemplo, en forma de disposiciones
legales modelo.
10
Finalmente, en el 28 periodo de sesiones de UNCITRAL (Viena, 1995), la
Comisión encomendó a un Grupo de Trabajo la preparación de un marco legislativo
modelo para la cooperación judicial, el acceso y el reconocimiento.
3.2- Configuración normativa de la insolvencia.
La UNCITRAL puede utilizar diferentes instrumentos para configurar su
normativa, estos son: convenciones, convenios, leyes modelos, guías legislativas o
recomendaciones y disposiciones modelo.
En torno al instrumento que debería aplicarse en el tema de la insolvencia surgió
un debate, ya que, se proponía que fuera en forma de “disposiciones modelo”, para
favorecer su flexibilidad; sin embargo, este tipo de disposiciones suponen la existencia
de una pluralidad de alternativas para abordar por los legisladores de cada país, lo que
en este caso, podría provocar una disminución del grado de armonización internacional.
Finalmente, el 30 de mayo de 1997 se aprobó la “Ley Modelo de la CNUDMI
sobre la Insolvencia Transfronteriza con la Guía para su incorporación al derecho
interno”. Así pues, el sistema adoptado es el de la Ley Modelo, por lo que el efecto
unificador es indirecto, ya que por medio de la misma se pretende ofrecer a los
legisladores nacionales un "modelo de ley" 4 para regular su derecho interno por lo que
no está garantizada la unificación como habría ocurrido si se hubiera adoptado el
sistema de convención internacional puesto que, en este caso, los Estados hubiesen
asumido la obligación de incorporarlas a sus ordenamientos. En la Ley Modelo los
Estados pueden adoptarla o no y además acogiendo parte de sus "orientaciones" por lo
que los efectos unificadores son mucho más limitados. Las consideraciones de los
prácticos -especialmente del INSOL en los coloquios celebrados con la Secretaría antes
mencionados- han influido en la adopción de este sistema de unificación limitado.
Hasta la fecha se han promulgado leyes basadas en la Ley Modelo de la
CNUDMI sobre la insolvencia transfronteriza en los siguientes países: Australia (2008),
Colombia (2006), Eritrea (1998), Eslovenia (2008), los Estados Unidos de América
(2005), Gran Bretaña (2006), Japón (2000), México (2000), Polonia (2003), Montenegro
(2002), Nueva Zelandia (2006), República de Corea (2006), Rumania (2003), Serbia
(2004), Sudáfrica (2000) y territorio de ultramar del Reino Unido de Gran Bretaña e
Irlanda del Norte: Islas Vírgenes Británicas (2005).
4
Así la denomina y considera OLIVENCIA RUIZ, M. "Ley y disposiciones legales modelo como instrumentos de
armonización y unificación internacional del derecho de insolvencia" en Estudios de Derecho Mercantil Homenaje al Prof.
Justino Duque Domínguez, Valladolid 1998,Vol. II, p.1656.
11
Por otro lado, en 2004 se aprobó la “Guía legislativa de la CNUDMI sobre el
régimen de la insolvencia”, para ayudar a establecer un marco jurídico para resolver las
dificultades financieras de los deudores comerciales. Va dirigida a las autoridades y a los
órganos legislativos de los países que tengan previsto preparar alguna nueva norma
legal o reglamentaria o revisar la normativa en vigor. La Guía asesora para tratar de
conciliar la necesidad de resolver las dificultades financieras del deudor con el deber de
defender los intereses de las partes afectadas. Se ocupa de las cuestiones básicas de
todo régimen legal de la insolvencia, ayuda a evaluar las soluciones posibles y elegir
aquellas que se acomoden mejor al marco jurídico y comercial del país interesado.
Respecto a las diferencias entre ambas, cabe destacar que una ley modelo es un
texto legislativo recomendado a los Estados para que lo incorporen, con o sin
modificaciones, a su derecho interno. Por esa razón, en las leyes modelo se suele
proponer un amplio conjunto de soluciones legislativas para abordar un tema
determinado. En cambio, una guía legislativa tiene por finalidad proporcionar orientación
al legislador y a otros usuarios, y por eso, suele incluir un extenso comentario en el que
se desarrollan y analizan las cuestiones pertinentes. No se pretende que las
recomendaciones de una guía legislativa sean incorporadas sin más al derecho interno;
más bien, se esbozan las cuestiones fundamentales que sería conveniente abordar en
ese derecho, y en algunas de las recomendaciones, se dan orientaciones concretas
acerca de cómo podrían formularse ciertas disposiciones legislativas.
Además, a diferencia de lo que sucede con un convenio internacional, el Estado
que adopte una ley modelo no está obligado a dar aviso a las Naciones Unidas o a otros
Estados que también hayan adoptado su régimen.
12
3.2.1- La Ley Modelo sobre la Insolvencia Transfronteriza:
La ley modelo tiene como finalidad la de establecer mecanismos eficaces para la
resolución de los casos de insolvencia transfronteriza 5 y la cooperación entre los
tribunales y demás autoridades competentes del Estado promulgante y los tribunales o
representantes extranjeros, por lo que se establecen métodos de cooperación y
comunicación directa (art.25) absolutamente necesarios.
Trata de aportar mayor seguridad jurídica para el comercio y las inversiones, la
protección de los bienes del deudor y la optimización de su valor. Todo ello, para facilitar
la reorganización de empresas en dificultades financieras.
La Ley Modelo se aplicará si se produce alguno de las circunstancias que
aparecen en el cuadro 5:
a) Un tribunal extranjero o un representante extranjero solicita asistencia en un
Estado en relación con un procedimiento extranjero.
b) Se solicita asistencia en un Estado extranjero en relación con un procedimiento
que se esté tramitando con arreglo a una norma de derecho interno en otro Estado.
c) Si se están tramitando simultáneamente y de un mismo deudor un procedimiento
extranjero y un procedimiento en su Estado.
d) Los acreedores u otras personas interesadas, que estén en un Estado extranjero,
tengan interés en solicitar la apertura de un procedimiento o en participar en un
procedimiento que se esté tramitando en otro Estado.
CUADRO 5.- Circunstancias para que sea aplicable la Ley Modelo
Sin embargo, la Ley no será aplicable a los procedimientos que determine cada
Estado, como por ejemplo, a sociedades bancarias y de seguros.
Esta Ley define procedimientos extranjeros como “procedimiento colectivo, ya
sea judicial o administrativo, que se sigue en un Estado extranjero con arreglo a una ley
de insolvencia y en el que los bienes y negocios del deudor queden sujetos al control o a
la supervisión de un tribunal extranjero y a los efectos de su reorganización o
liquidación”.
Este procedimiento puede dividirse en principal, si se sigue en el Estado donde
el deudor tiene el centro de sus principales intereses, y no principal o territorial,
desarrollado en un Estado donde el deudor tenga un establecimiento y no es principal.
5
Quedan expresamente excluidos los procedimientos relativos a bancos o entidades financieras
que en el Estado promulgante sean objeto de un régimen especial y que dicho Estado desee
excluir de la normativa uniforme (art.1, p.2)
13
El procedimiento extranjero es controlado y supervisado por un tribunal
competente, que se denomina: "tribunal extranjero".
En estos procedimientos se designa a un "representante extranjero", que es la
persona o el órgano facultado en un procedimiento extranjero para administrar la
reorganización o la liquidación de los bienes o negocios del deudor o para actuar como
representante del procedimiento extranjero. Además, el representante extranjero podrá
solicitar ante el tribunal el reconocimiento del procedimiento extranjero en el que haya
sido nombrado y comparecer directamente ante un tribunal del Estado.
La Ley Modelo se ocupa del conjunto de los acreedores, tanto de los nacionales
como de los extranjeros. De esta manera, otorga a los acreedores extranjeros los
mismos derechos que a los nacionales, en la apertura de un procedimiento y en su
participación.
Como los métodos de notificación a los acreedores varían de un Estado a otro,
como ocurre con la publicación en una gaceta oficial, a la que no tienen acceso los
acreedores extranjeros, se realizará una notificación a cada uno de los acreedores
extranjeros por separado, a no ser de que el tribunal considere alguna otra forma de
notificación.
Una vez solicitado el reconocimiento de un procedimiento extranjero ante un
Tribunal, se dicta la resolución de éste; sin embargo, como desde la solicitud hasta la
resolución del procedimiento transcurre un periodo de tiempo, se pueden otorgar
medidas provisionales, como: paralizar la ejecución contra los bienes del deudor,
suspender el derecho a transmitir o gravar los bienes del deudor, así como disponer de
esos bienes de algún otro modo, si no se llega a suspender ese derecho.
Una vez reconocido el procedimiento extranjero que sea principal, se paralizan
las acciones o procedimientos individuales, la ejecución contra los bienes del deudor y se
suspende el derecho a transmitir, gravar o disponer los bienes del deudor. Si alguna
medida no es adecuada para los intereses de los acreedores se puede impugnar ante el
tribunal.
Para tratar de solucionar la falta de un marco legislativo y la incertidumbre sobre
las facultades del tribunal local para cooperar con tribunales extranjeros, esta Ley marca
que el tribunal de un país deberá cooperar con los tribunales extranjeros.
En ocasiones, después del reconocimiento de un procedimiento extranjero
principal, se realiza la apertura de un procedimiento con arreglo a una norma de derecho
interno de un Estado, esto es lo que se conoce como procedimientos paralelos por lo que
prevé sistemas de cooperación y coordinación de los procedimientos simultáneos. Sin
embargo, tras el reconocimiento de un procedimiento extranjero principal, sólo se podrá
14
iniciar un procedimiento con arreglo a una norma nacional, cuando el deudor tenga
bienes en ese Estado y, además, sea necesario administrar otros bienes del deudor en
ese procedimiento.
En estos procedimientos se aplica una regla de pago, a veces denominada, regla
"hotchpotcht". Esta se refiere a que un acreedor que haya percibido un cobro parcial en
un Estado extranjero, no puede percibir uno nuevo por ese mismo crédito, en un
procedimiento de insolvencia que se siga en otro Estado, si lo percibido por los demás
acreedores de la misma categoría es inferior.
3.2.2-Guía Legislativa sobre el régimen de la Insolvencia.
Al igual que ocurrió con la ley de Insolvencia Transfronteriza esta guía contó con
una amplia aceptación, y para abarcar el tema de la insolvencia en su plenitud (y no solo
su vertiente transfronteriza), la Comisión desarrolló una Guía Legislativa sobre el
régimen de la insolvencia en 2004. Aunque aspira a “servir de estándar legislativo en
materia concursal” (Esplugues, 2002), no cubre los aspectos internacionales recogidos
en Ley Modelo de 1997, y se limita a la dimensión interna de los concursos.
La Guía es un texto de soft law; es decir, un texto indicativo, y dentro de éste, se
ha adoptado el instrumento más flexible: Guía Legislativa, que se limita a dar unas
recomendaciones legislativas. Por tanto, los Estados pueden incorporarla en su
normativa concursal.
La Guía se puede aplicar a todo tipo de insolvencias; abarca procesos de
liquidación y de reorganización y excluye a determinadas entidades por su naturaleza:
bancos, compañías de seguros, empresas de servicios públicos y los agentes de valores
bursátiles o de productos básicos.
La guía contempla dos posibles procedimientos: uno de liquidación y otro de
reorganización. La opción por uno u otro, dependerá de la situación financiera del
deudor; teniendo en cuenta que un proceso de reorganización puede converger a uno de
liquidación.
Un procedimiento de insolvencia, al igual que el descrito en el procedimiento
extranjero, aparece la figura del representante de la insolvencia, y el procedimiento se
inicia con la solicitud y posterior apertura de éste, para pasar a notificarlo a los
acreedores. De la misma forma, se toman unas medidas automáticas, desde el momento
de apertura del procedimiento: paralización de las acciones individuales sobre los bienes
del deudor.
La Guía considera, que una vez reconocido el procedimiento, se debe pasar a
reconocer la masa activa de la insolvencia, los acreedores y los créditos pendientes.
15
La masa activa de la insolvencia estará integrada por todos los bienes propiedad
del deudor, presentes y futuros con los que el deudor ha de responder. Como el deudor
puede seguir desarrollando su actividad profesional una vez iniciado el concurso, se
diseña un régimen de utilización de su patrimonio, donde es el representante de la
insolvencia es el encargado de vender o arrendar bienes en uso de la actividades
ordinarias del negocio, y a utilizar, vender o arrendar los que no son de uso ordinario,
bajo la autorización del tribunal.
Respecto a los acreedores, estos constituyen una junta de acreedores. En esta
se nombra un comité de acreedores, que actuará en representación suya. A veces, si los
acreedores son muy diversos, se pueden nombrar varios comités.
Los factores para aceptar, o no, a un acreedor dentro del comité, varían entre
países, aunque destaca la condición del crédito y la índole del crédito; por ejemplo,
algunos sólo incluyen a acreedores con créditos reconocidos por el tribunal o por el
representante de la insolvencia; mientras que otros, disponen que se constituya un
comité provisional del que todos los acreedores puedan formar parte, hasta que se
verifiquen y reconozcan todos los créditos. Para garantizar la igualdad de trato, es
conveniente, que también se incluyan los acreedores con créditos reconocidos
provisionalmente y los extranjeros.
En cuanto a los tipos de acreedores representados en el comité, por lo general,
sólo están representados los acreedores con créditos no garantizados, aunque algunos
regímenes reconocen la posibilidad de crear un comité de acreedores garantizados.
Otras veces se dispone que las dos clases estén representadas en el mismo comité.
El siguiente paso es la administración del procedimiento, en que se tramita la
comunicación de los créditos, y su reconocimiento o rechazo. Entre los créditos que
deben presentarse, figurarán los derechos de pago procedentes de actos u omisiones
del deudor anteriores a la apertura del procedimiento. Posteriormente, el régimen de
insolvencia identificará los créditos que se verán afectados por el procedimiento
concursal.
Para clasificar a los acreedores, existen multitud de criterios: en función de los
grados de prelación que se asignan a las distintas categorías, o en función de los
distintos tratos que se dan a los acreedores de una misma categoría; por ejemplo, se
pueden reconocer acreedores garantizados y no garantizados. Los primeros son los que
gozan de máxima prelación, aunque algunos regímenes no les otorgan un grado máximo
de prelación, ya que, otros pueden ser preferentes, como: gastos de administración de la
masa, pago de los salarios pendientes, impuestos, demandas por daños al medio
ambiente y demandas por lesiones personales.
16
La parte restante del crédito se suele utilizar para reembolsar los créditos de otros
acreedores, ya sean titulares de créditos con menor prelación o acreedores ordinarios, o
para pagar la remuneración y los gastos del representante de la insolvencia, y los gastos
contraídos en la conservación y administración de la masa de la insolvencia, en el caso
de que el valor de los bienes de ésta sea insuficiente para sufragar esos gastos.
Finalmente, y una vez satisfechos los créditos de todos los acreedores
garantizados y con prelación, se pasa a devolver la deuda a los acreedores ordinarios no
garantizados.
Respecto a los créditos derivados de aportaciones de capital social, muchos
regímenes adoptan la regla de que los propietarios y los titulares de acciones de la
empresa no tendrán derechos hasta que se hayan pagado los demás créditos. Por
último, los acreedores que sean personas relacionadas con el deudor quedan
subordinados.
Ya hemos comentado que un procedimiento de insolvencia puede terminar en
liquidación o reorganización. En el primer caso, se realiza una distribución escalonada
del patrimonio del deudor entre el conjunto de acreedores; de forma que, cuando existan
créditos con diferentes grados de prelación, se pagará íntegramente a los acreedores
con mayor prelación antes de pagar al siguiente grupo. Cuando se llegue a un nivel de
prelación para el que no queden fondos suficientes para pagar íntegramente a todos los
acreedores, se prorrateará entre ellos la suma restante. Cuando los fondos son
insuficientes para pagar íntegramente los créditos y el régimen de la insolvencia no
establece grados de prelación, el prorrateo se hace entre todos los acreedores.
En los supuestos en los que la liquidación del patrimonio no suponga la
desaparición de las deudas, se plantea un problema con los acreedores que no han
cobrado íntegramente. El régimen de cada Estado concretará si sigue pendiente el
crédito o si el deudor queda liberado.
La liquidación suele aplicarse si no se ha llegado a una solución a través de
negociaciones entre acreedores y deudor, sino, se suele plantear su alternativa: el plan
de reorganización
La reorganización conlleva continuar con la actividad de la empresa y elaborar un
plan de reorganización entre los acreedores y el deudor. Además, se podrán proponer
prioridades de distribución distintas de las previstas en una liquidación, siempre y
cuando, los acreedores que voten sobre el plan aprueben esa modificación.
En un plan de reorganización se pretende maximizar el valor de la masa de la
insolvencia, por lo que se intentará facilitar la negociación y aprobación del plan por
todos los acreedores y demás partes interesadas.
17
El plan de reorganización debe estar elaborado al entregar la solicitud de apertura
del procedimiento o, en un lapso de tiempo breve, una vez presentada. Del mismo modo,
ya habrá sido presentado a la aprobación de los acreedores.
La aprobación del plan se realiza a través de un sistema de voto, que puede
variar entre los distintos regimenes de insolvencia. El régimen de insolvencia deberá fijar
la mayoría requerida para la aprobación del plan sólo con los acreedores que ejerciten su
derecho a voto, considerando que no es viable la exigencia de unanimidad, ni la
necesidad de alcanzar la mayoría simple de los acreedores que hayan votado y que
supongan, a su vez, una mayoría en términos del importe de los créditos de que sean
titulares esos accionistas. Si los acreedores votan por categorías, la mayoría exigida de
los acreedores de una categoría implica que todos los acreedores de dicha categoría
apoyan el plan. Los acreedores que hayan votado a favor del plan de reorganización
quedan vinculados al mismo. Sin embargo, se debe permitir que toda parte interesada
impugne la aprobación del plan de reorganización.
Finalmente, se realiza la confirmación del plan por el juez (si se exige), y se
ejecuta. No obstante, si fracasa su ejecución, se puede proponer una modificación del
plan, y en caso de que ésta tampoco sea posible, se pone término a su ejecución, o se
transforma en un procedimiento liquidación.
Como la Guía intenta fomentar mecanismos de resolución extrajudicial, propone
la posibilidad de presentar una solicitud de reorganización acelerada por el deudor. En
este caso, se aplica un plan de reorganización votado y aceptado por la mayoría de cada
categoría de los acreedores antes de la apertura del procedimiento de insolvencia. La
solicitud
tendrá
el
valor
de
comenzar
automáticamente
el
procedimiento
de
reorganización y, por tanto, debe notificarse cuanto antes a los acreedores afectados.
Finalmente, el tribunal deberá homologar el plan de reorganización, siempre que
considere que satisface las condiciones de homologación de un plan presentado en el
marco de un procedimiento de reorganización no acelerado.
Para concluir, y a modo de resumen, en el siguiente cuadro 6 aparece una
comparativa sobre el tratamiento de aquellos aspectos que hemos considerado más
importantes dentro de ambas normativas.
18
Aspecto
Ley Modelo 1997
Tema
Insolvencia transfronteriza
Procedimiento
Procedimientos extranjeros
Partes
implicadas
Fases del
procedimiento
Solicitud del
reconocimiento
Régimen de la insolvencia de las
sociedades mercantiles
Procedimientos de insolvencia
1. Deudor.
2. Representante extranjero.
3. Acreedores.
4. Tribunal extranjero.
1. Solicitud de reconocimiento
2. Adopción de medidas provisionales
3. Resolución: apertura (o no apertura).
4. Notificación a los acreedores
5. Efectos y medidas del reconocimiento
6. Administración del procedimiento
7. Reorganización / liquidación
Ante el tribunal.
-Paralizar la ejecución contra los bienes del
deudor.
-El representante extranjero administra los
bienes del deudor.
-Prohibición de gravar o transmitir bienes del
deudor.
Estas quedan sin efecto tras la resolución
1. Ser un procedimiento extranjero.
Criterios para la 2. El representante extranjero esté capacitado.
3. Se haya presentado toda la documentación
apertura
ante el tribunal competente.
A los nacionales y no nacionales.
Notificación a los A través de:
- Publicación gaceta oficial.
acreedores
- A cada acreedor extranjero.
Medidas
provisionales
Efectos y
medidas del
reconocimiento
Administración
del
procedimiento
Guía Legislativa 2004
1. Deudor.
2. Representante de la insolvencia.
3. Acreedores.
4. Tribunal.
Los mismos
Ante el tribunal.
Los mismos.
También estable un “periodo de
sospecha”, que incluso, puede ser
anterior a la solicitud, en el invalidan
operaciones que reduzcan los bienes del
deudor o vayan en contra de los
acreedores.
1. El deudor no puede pagar sus
deudas vencidas.
2. Las deudas exceden el valor de los
bienes
-A los acreedores conocidos, de forma
individual.
-Diario oficial del Estado.
-Periódico nacional de gran difusión.
-Registro electrónico autorizado.
-Se paralizan los procedimientos individuales. -Se
paralizan
los
procedimientos
-Se paraliza la ejecución de los bienes del individuales.
deudor.
-Se paraliza la ejecución de los bienes
-Se prohíbe gravar o transmitir bienes del del deudor.
deudor.
-Se prohíbe gravar o transmitir bienes
-El representante administra los bienes.
del deudor.
-Disponer
de
información
sobre
las -Reconocimiento de la masa activa de la
responsabilidades del deudor.
insolvencia.
-Prorrogar medidas cautelares.
-Los
acreedores
comunican
sus
No se comenta de forma explícita, cada créditos, dentro de un plazo.
régimen lo determinará, pero en esencia, es -Verificación y reconocimiento de los
como el de la Guía.
créditos, o rechazo, en su caso.
-Se conoce la prioridad y cantidad de
cada crédito.
-Los acreedores votan en Junta de
acreedores, incluyendo, la aceptación o
rechazo de una reorganización.
19
No especifica lo que abarca. Lo dictaminará la -Los bienes propiedad del deudor:
-corporales o inmateriales,
Componentes de legislación de cada Estado.
-en su poder o no,
la masa de la
-en ese Estado o no,
insolvencia
-estén o no gravados con una garantía
real a favor de un acreedor.
-Bienes adquiridos después de la
apertura.
-Derechos del deudor sobre bienes
gravados y bienes de terceros.
Distribución
del
patrimonio
entre
los Igual.
Liquidación
acreedores, según categorías.
No lo contempla.
Si al liquidar el patrimonio, no
Liberación del
desaparecen todas las deudas, el
deudor
deudor queda exonerado si es entidad
jurídica, y para la persona física, si su
conducta es de buena fe.
Alternativo a la liquidación. Es un acuerdo ente Es lo mismo, pero describe el proceso
Reorganización
deudor y acreedores.
que se debe seguir.
No la contempla
Es una vía extrajudicial, para acelerar el
Reorganización
proceso.
agilizada
Enfatiza la cooperación y coordinación entre No se nombra explícitamente.
Cooperación
entre tribunales tribunales de diversas jurisdicciones, para
coordinar varios procedimientos extranjeros.
No se abordan.
Procedimientos Los abarca
paralelos
CUADRO 6.- Cuadro comparativo entre las dos normas.
4.- CONCLUSIONES.
Tal y como se mencionaba en la introducción, los procesos concursales adolecen
de una cierta complejidad jurídica y financiera, que se complican más aún cuando la
insolvencia es de naturaleza transfronteriza. Fruto de este hecho, la CNUDMI ha
desarrollado unas normas bajo la modalidad de ley modelo que tratan de buscar una
solución y proporcionan mayor uniformidad a nivel internacional, considerando que las
legislaciones de cada país son distintas.
En este trabajo, se ha descrito el proceso concursal de insolvencia transfronteriza
en el que se desarrollan los “procedimientos extranjeros”. A lo largo de diferentes
epígrafes, se ha explicado en qué consiste, los pasos y las pautas que hay que realizar
para llevarlo a cabo, así como, los efectos, medidas y consecuencias que se derivan del
mismo.
Igualmente, se ha descrito el contenido y objetivos de la normativa actual de la
CNUDMI. También se ha explicado que los diferentes Estados pueden incorporar en su
derecho las pautas que ofrece la Guía Legislativa, para crear un marco jurídico eficaz y
20
eficiente que regule la situación de los deudores que tengan dificultades financieras.
Se ha comprobado que la labor de la CNUDMI ha sido esencial para abordar la
insolvencia en su perspectiva internacional, ya que, ha dotado un marco modelo para
todos los Estados. Esto ha ayudado a agilizar y a tramitar con menos problemas las
situaciones en las que un deudor se ve implicado en varios países, con legislaciones
distintas.
En la práctica, sus textos, y en especial, la Ley Modelo de 1997, han sido
ampliamente aceptados en muchos países; sin embargo, la divergencia legal entre
países no ha desaparecido, ya que, como indica UNCITRAL, sólo los países que lo
deseen la adoptarán, y además, los que lo incorporan pueden hacerlo con
modificaciones.
Asimismo, como se ha visto al describir el contenido de la Guía Legislativa,
existen bastantes aspectos en los que sólo se dan orientaciones y otros que se dejan a
regular por cada Estado.
Por tanto, gracias a la labor de UNCITRAL, la insolvencia internacional ha
experimentado un gran avance; sin embargo, se deberá seguir trabajando en el tema,
tanto por parte de los Estados, como de la propia UNCITRAL.
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