capitulo ii marco teórico

CAPITULO II
MARCO TEÓRICO
CAPITULO II
MARCO TEORICO
En este capítulo se desarrollará teóricamente el estudio, lo cual implica la
exposición de aquellas teorías, enfoques teóricos, investigaciones y
antecedentes en general que se han considerado válidos para sustentarlo,
cuyas etapas de elaboración han comprendido la revisión de literatura
correspondiente y la adopción de teorías o desarrollo de una perspectiva
teórica, las cuales se presentan a continuación.
1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION
Para realizar dicho trabajo de investigación fue necesario la revisión y
consulta de documentos e investigaciones científicas en los cuales se
estudian distintos tópicos a considerar, siendo los siguientes los más
relacionados con el tema abordado.
Como primer antecedente se encontró la investigación realizada por
Echeverría (2010), titulada La estimación del daño moral derivado de la
enfermedad ocupacional en el proceso laboral venezolano, presentada como
Trabajo de Grado para optar al grado de Magister Scientiarium en Derecho
del Trabajo en la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín. Dicho trabajo de
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investigación tuvo una metodología de carácter descriptiva-explicativa, de
tipo documental, con aplicación de un diseño de investigación no
experimental.
Esta investigación manifestó que las enfermedades ocupacionales, son
uno de los infortunios laborales más frecuentes a los cuales está expuesto un
trabajador cuando realiza una actividad inherente a su trabajo, habiendo
determinado la existencia de una enfermedad de tipo ocupacional, y dado
que el daño moral que ocasiona ésta debe ser reparado, origina una
problemática aún sin resolver.
La autora da respuestas a interrogantes como: ¿De qué se cuantifica el
daño? ¿Qué parámetros, además de los establecidos por la Sala de
Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, usa el Juez laboral para
que el monto sobre el cual está cuantificando el padecimiento de una
enfermedad por parte del trabajador sea justo y equitativo?; de allí que afirme
que es por ello que la estimación del daño moral en materia de enfermedad
ocupacional debe ser realizarse de manera objetiva, es decir, que la misma
no quede al arbitrio del juez para lograr una indemnización justa, obteniendo
con ello la indemnización del trabajador enfermo.
En la presente investigación se aborda el conocimiento de la noción de
enfermedad ocupacional, así como también del daño moral, se analizan los
medios de prueba idóneos que sirven al juez laboral para la cuantificación del
daño moral, todo ello a fin de estimar el daño moral.
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Seguidamente analizó como se estima el daño en países como Colombia
y España, para finalmente analizar sobre el uso de un baremo como
instrumento para cuantificar el daño. Con ello llega a la conclusión que a
pesar de que el daño moral debe ser reparado, no puede dejarse a un lado
que el trabajador afectado necesita que su dolor y sufrimiento, sea resarcido
de manera objetiva, razonada y motivada, propendiendo así un baremo
combinado para la cuantificación del daño moral derivado de enfermedades
ocupacionales, utilizando la mixtura de criterios utilizados en otros países, y
en Venezuela.
Como aporte a la investigación se tiene que el daño moral es un estado
que afecta los intereses no económicos de una persona, es decir, los
aspectos externos e íntimos, sentimentales y afectivos, lesionando toda la
personalidad corporal del individuo. Dicho daño moral debe ser reparado, no
obstante ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal
Supremo de Justicia que en materia laboral, va a repararse el daño a pesar
de que no se haya demostrado la relación de causalidad y el hecho ilícito, a
través de la responsabilidad objetiva como consecuencia de la teoría del
riesgo.
En otra investigación realizada por Uribe (2006), titulada Resarcimiento
del daño moral derivado de accidentes de trabajo y enfermedades
ocupacionales, presentada como trabajo de grado para optar al grado de
Magister Scientiarium en Derecho Laboral en la Universidad del Zulia, dicho
estudio tuvo como objetivo general analizar el resarcimiento del daño moral
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derivado de accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales y las
circunstancias que debe considerar el Juez para su estimación.
De igual manera estudió las enfermedades y accidentes de trabajos en las
normas laborales vigentes, y precisa los criterios jurisprudenciales sobre la
reparación del daño moral en accidentes de trabajos y enfermedades
ocupacionales, determinando así cuales son los discernimientos que se
utilizan en la actualidad para cuantificar el daño moral en los accidentes de
trabajo y enfermedades ocupacionales.
Este trabajo explica cómo es la reparación del daño moral en las
enfermedades ocupacionales y accidentes de trabajo, y los casos que el
juez debe tomar en cuenta para valorar el daño moral en los infortunios de
trabajo.
Fue una investigación de tipo descriptiva, no experimental y transeccional;
y obtuvo como resultado que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de
Casación Social ha establecido como jurisprudencia reiterada que el
trabajador que ha sufrido un accidente de trabajo puede reclamar la
indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo
profesional” la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva,
esto es, que debe ser reparada por el patrono aunque no haya habido culpa
en la ocurrencia del infortunio de trabajo.
Señala el autor, que el ordenamiento jurídico venezolano le otorga al juez
la potestad de determinar la cuantificación del daño moral, de manera
discrecional, razonada, motivada, y aplicando las máximas de experiencia,
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por lo cual la equidad constituye una fuente que debe ser utilizada por el juez
para la valoración del daño.
Como aporte a la investigación, este trabajo constató que el Juez como
parte fundamental de un proceso es el que debe cuantificar el daño moral
(según jurisprudencias reiteradas), esto ocurre por la facultad soberana que
poseen los jueces, aplicando a los casos de indemnización de daños
morales, los principios de justicia social y de equidad como principio rectores
en las resoluciones judiciales.
Otro antecedente es el trabajo de Camejo (2008), titulado Teoría del
riesgo profesional en Venezuela, presentada como trabajo de grado para
optar al título de Especialización en derecho del trabajo y seguridad social,
en la Universidad Rafael Urdaneta; la misma desarrolló como objetivo central
analizar la teoría del riesgo profesional a la luz de la legislación venezolana.
El tipo de estudio es pura, documental, dogmatica jurídica y descriptiva,
siendo el diseño de tipo bibliográfico.
Como resultado de dicha investigación se demostró la existencia de dos
nociones cardinales: la culpa y el riesgo; con el paso del tiempo, la
supremacía de la culpa comenzó a ser puesta en duda afirmándose la idea
de que el autor del daño puede ser declarado responsable aun cuando a este
no se le puede imputar culpa alguna.
En lo que respecta a las responsabilidades de los empleadores, la
normativa venezolana admite y regula la responsabilidad objetiva o doctrina
del riesgo especifico, responsabilidad subjetiva, civil, administrativa y penal;
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en cuanto a lo que se refiere la responsabilidad objetiva que se encuentra
regulada en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, hace responsable
al patrono, medie o no la culpa, en el acaecimiento de infortunios laborales.
Como aporte a la investigación contribuye en el desarrollo doctrinal de la
responsabilidad que tiene el empleador de indemnizar el daño moral al
trabajador que ha tenido un accidente de trabajo, cabe recalcar que dicha
teoría nació hace muchos años atrás, pero no había tenido un auge tan
grande e importante como en la actualidad.
Ahora bien, antes de la aparición de esta teoría el trabajador se
encontraba completamente desamparado frente a los infortunios laborales;
en caso de un accidente ocurrido en el trabajo o con ocasión del mismo, el
empleador se acogía a la teoría civilista de la culpa, exonerándose de toda
culpa o responsabilidad en tanto la victima (el trabajador) no acreditara que el
evento dañoso se había producido por culpa del empleador.
2. BASES LEGAL-DOCTRINAL
En esta parte de la investigación se exponen todos los conceptos,
definiciones, nociones, principios, que explican la teoría objeto de estudio. A
tal efecto, se explican los conceptos fundamentales, y su relación con la
teoría doctrinal, de la siguiente manera:
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2.1. NATURALEZA JURIDICA DEL DAÑO MORAL
Para Pérez (2006 p.15) el daño moral es, por exclusión, el daño no
patrimonial; es aquél que recae en los valores espirituales o en valores que
pertenecen más al campo de la afección que de la realidad material
económica. El daño moral es la lesión ocasionada en los bienes no
económicos de una persona o la repercusión afectiva desfavorable producida
por los daños materiales. En síntesis, el daño moral es la lesión a los
sentimientos del hombre que por su espiritualidad no son susceptibles de una
valoración económica.
Al respecto el artículo 129 de la LOPCYMAT establece que la
independencia de las prestaciones a cargo de la seguridad social, en caso de
ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia
de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el
trabajo por parte del empleador, este deberá pagar al trabajador, o sus
derechohabientes una indemnización en los términos establecidos en esta
ley, y por daño material y moral de conformidad con lo establecido en el
Código Civil. Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades establecidas en
el Código Penal.
El artículo antes citado se refiere a la responsabilidad que tiene el
empleador frente al trabajador en los casos de ocurrencia de enfermedades o
accidentes ocupacionales que pueda sufrir el trabajador. Así mismo, el
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empleador deberá sufragar o indemnizar el daño moral en concordancia con
las prestaciones sociales a cargo de la seguridad social.
Según la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en
sentencia del año 2000, expresa que el Código Civil, en el artículo 1.196,
establece la obligación de reparar el daño moral causado y el juez puede
acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, que haya
atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad
personal.
Asimismo la referida sentencia señala que en cuanto a la naturaleza
jurídica del daño moral es considerado totalmente subjetivo, es decir que
depende del grado de reacción que pudiera ocasionar al sujeto en cuanto al
estado psicológico del mismo. El daño moral seria el dolor, la angustia, la
aflicción física o espiritual y los padecimientos provocados a la victima por el
evento dañoso. Sería una modificación en el desarrollo de su capacidad de
entender, querer o sentir y que se encuentra anímicamente perjudicada, y
termina expresando que “a ciencia cierta no puede ser determinado dado que
si bien es enteramente subjetivo no tiene un equivalente económico exacto;
ello va a ser determinado por el juez en cuanto a sus consideraciones del
agravio producido”.
Iturraspe citado por Vielma (2006 p.6) sostiene que la expresión de daño
moral es una antigualla, el daño moral es un resabio de otros tiempos que ha
permanecido por nuestras debilidades, por nuestras torpezas y por
aferrarnos a nuestras tradiciones jurídicas. Compromete además la esfera
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emocional o sentimental de la persona. Es un simple daño jurídico, un daño a
la vida en relación que otro causa.
2.1.1. ORIGEN DEL DAÑO MORAL
Para Peréz (2006 p.16), el daño moral se basó desde sus principios en la
responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia,
influenciadas por la legislación Alemana, por cuanto la doctrina de la
responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por
indemnización
de
daños
producto
de
accidentes
o
enfermedades
profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el
trabajador de probar el hecho culposo del patrón.
Actualmente, la figura del daño moral está ganando muchos adeptos en el
compendio jurídico de nuestros países latinoamericanos, debido a las
múltiples demandas ganadas en los países anglosajones. Sin embargo está
figura tiene sus orígenes en la doctrina francesa, la cual fue denominada por
los jurisconsultos franceses como: "Domages Morales".
Destacamos que daño es aquel mal o perjuicio producido a una persona o
bien. Moral es la suma de elementos psíquicos y espirituales, que inciden en
el normal desenvolvimiento emotivo del ser humano. Actualmente en
Venezuela han surgido muchas demandas por parte de los trabajadores
hacia sus patronos, pidiendo el pago de las prestaciones sociales y el pago
de indemnizaciones derivadas de enfermedades ocupacionales
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2.1.2. FUNDAMENTOS ETICO-JURIDICOS DEL DAÑO MORAL
Cuando el daño es ético, en forma inmediata, se activan todos los
mecanismos para destruir a quien intenta hacerlo. En esto se encuentra la
trascendencia del ser humano. La Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, establece en su artículo 3 la defensa a la dignidad humana, es
allí donde se fundamenta el derecho a reclamar un daño moral, el cual está
constituido o configurado por una lesión causada de carácter extracontractual
al honor, honra y reputación de una persona que es la víctima, causada por
parte del agente del daño.
Thayer y Novoa (1989 p.167), distinguen tres contenidos en el contrato de
trabajo: 1) de naturaleza jurídico institucional: comprensivo de la facultad de
mando del empleador y del deber de obediencia del trabajador; 2)
patrimonial: consistente en la obligación de prestar los servicios convenidos
así como su respectiva remuneración, y 3) ético-jurídico: basado en que el
contrato de trabajo tiene un profundo contenido moral con manifestaciones
jurídicas. Este último contenido, denominado ético-jurídico encuentra su
razón de ser en los orígenes del derecho laboral.
El autor citado anteriormente establece que en gran medida el contrato de
trabajo es producto de una combinación o síntesis de la tradición romanista y
germanista de la relación de trabajo, o sea de “una combinación de las
nociones de cambio y de vínculo personal; la cultura romanista tiene su
antecedente remoto en la locatio operarum de los romanos. En esta tradición,
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las relaciones laborales se explican como una operación de intercambio entre
sujetos formalmente iguales, situando el problema en el ámbito del derecho
de obligaciones.
Por el contrario, el antiguo derecho germánico contemplaba no sólo la
relación de trabajo servil sino el contrato de vasallaje, en el cual un hombre
libre se colocaba a disposición de otro que le concedía a cambio protección,
ayuda y representación. Esta relación constituía un verdadero vínculo
personal de fidelidad recíproca que se emparentaba con los vínculos
familiares, y hacía participar a quienes se unían por medio de él en una
misma comunidad de derechos y de deberes.
2.1.3. VALORACIÓN JURIDICA DEL DAÑO MORAL
Según Vielma (2006 p.8), uno de los derechos fundamentales de la
persona es el derecho a su integridad psicofísica, derecho salvaguardado en
casi todas las Constituciones modernas. Cuando se produce un daño a la
integridad psicofísica de la persona y sobre todo de forma injusta,
vulnerándose este derecho, surge por contrapartida el derecho a ser
reparado del daño sufrido, o dicho de otro modo, surge la obligación o deber
de reparar el daño causado, con la finalidad de compensar o resarcir
económicamente, mediante una indemnización, el perjuicio que sobre la
persona se ha producido, restituyéndola a su estado anterior, tal y como se
encontraba antes de que se produjera el daño.
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Teniendo en cuenta las bases sobre las que camina la responsabilidad
civil, es fácilmente comprensible que sea una de las piezas angulares del
Derecho, porque representa la clave que garantiza la seguridad de las
personas respecto a los daños y perjuicios que pueden sufrir por las
conductas o actividades que vulneran sus derechos y por los riesgos y
peligros a los que todos estamos expuestos al vivir en una sociedad cada vez
más plagadas de conductas y actividades que los generan.
De esta manera la responsabilidad civil se consagra como una de las
materias más vivas del Derecho civil en este momento, que ha dado lugar
incluso a la creación del Derecho de daños, que ha provocado la evolución
en los últimos años de los principios clásicos de la responsabilidad civil, culpa
y riesgo, y que tiene como función prevenir los comportamientos antisociales,
determinar las indemnizaciones de las víctimas y, fundamentalmente,
garantizar los derechos de los ciudadanos.
2.1.4. ELEMENTOS QUE INTEGRAN EL DAÑO MORAL
Para Pérez (2006 p.18), una concepción amplia del Daño Moral consistiría
en integrar dentro de él cualquier minusvaloración, limitación o pérdida que
sufre el perjudicado por la acción de otro, y dicho daño es reparable en el
ámbito de la responsabilidad extracontractual únicamente (esto es en el
entendido de que, si la acción u omisión de una de las partes de un contrato
causa un daño moral a la otra parte, aquélla puede ser obligada a indemnizar
a ésta, siempre y cuando tal acción u omisión, haciendo abstracción del
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contrato que une a ambas partes, configure un hecho ilícito generador de
daño moral, conforme a los artículos 1185 y siguientes del Código Civil).
En un fallo insólito, que fue dictado el 7 de febrero de 2006 por la Sala de
Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el máximo Tribunal
consideró que en un caso concreto no hubo hecho ilícito, por lo que negó el
daño material; sin embargo, condenó a pagar el daño moral. En efecto, el
Tribunal Supremo de Justicia primero declaró que "En cuanto a la
indemnización por lucro cesante... es requisito de procedencia de este tipo
de reclamos, la demostración de... un hecho ilícito y siendo que tal
circunstancia no quedó demostrada, se debe declarar la improcedencia de
dicha condenatoria"; e inmediatamente después declaró que se "puede
reclamar la indemnización por daño moral... Indemnización que en este caso
se considera procedente".
Se trata de un contrasentido, ya que los sentenciadores hicieron caso
omiso de que la responsabilidad extracontractual lógicamente tiene tres
elementos o requisitos concurrentes, que son el hecho ilícito, el daño y la
relación de causalidad. Curiosamente, dicha sentencia no incurrió en esta
contradicción por inadvertencia, sino deliberadamente. En efecto, el
basamento de tal condena es: "Por vía de equidad se ordena la cancelación
de la indemnización por daño moral". O sea que pareciera que los jueces
venezolanos ahora pueden condenar aplicando la equidad, en vez de la ley,
aunque no encuentren ningún hecho condenable.
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2.2. LA TEORIA DEL RIESGO EN LA LEGISLACION LABORAL
Esta teoría tiene el valor de llamar la atención sobre ciertos fenómenos o
actividades que frecuentemente se realizan en la sociedad moderna, y que
exigen un cuidado especial del legislador. Sin embargo, se ha criticado esta
expresión, por ser imprecisa, ya que hace responsable incluso del caso
fortuito, y porque no se plantea el problema de la causa de la cual emana la
responsabilidad.
La LOTTT en su artículo 43, establece la responsabilidad objetiva o teoría
del riesgo, denominada por la jurisprudencia venezolana “Doctrina del Riesgo
Profesional”, esta establece que todo patrono garantizará condiciones de
seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuado para todos sus
trabajadores, también son responsables por los accidentes laborales,
acontecidos a los trabajadores, aprendices, pasantes, becarios o con motivos
de causas relacionadas con el trabajo; la responsabilidad del patrono se
establecerá exista o no culpa o negligencia de su parte o de parte de los
trabajadores.
Al respecto el 56 de la LOPCYMAT establece que son deberes de los
empleadores y empleadoras las condiciones de salud, higiene, seguridad y
bienestar del tiempo libre, descanso y turismo social e infraestructura para su
desarrollo, adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores
y trabajadoras en los términos previstos en la presente Ley y en los tratados
internacionales suscritos por la República, en las disposiciones legales y
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reglamentarias que se establecieren, así como en los contratos individuales
de trabajo y en las convenciones colectivas.
Siguiendo en el mismo orden de ideas el numeral tercero de dicho artículo
señala que se debe Informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras de
los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres,
tanto al ingresar al trabajo como al producir un cambio en el proceso laboral
o una modificación del puesto de trabajo e instruirlos y capacitarlos respecto
a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y
enfermedades profesionales así como también en lo que se refiere a uso de
dispositivos personales de seguridad y protección.
En Venezuela en materia de accidentes de trabajo y enfermedades
laborales, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en
fecha 08/11/2005, (Yeluximar Leonardi Monzon contra el Condominio Centro
Comercial ARA), expone:
“La Responsabilidad del patrono en la reparación del daño moral es
objetiva, es decir, que aunque no haya habido culpa o negligencia de
este en el acaecimiento del infortunio de trabajo, en virtud de ello, para
que prospere la reclamación del trabajador en estos casos bastará que
demuestre el hecho generador, es decir, el accidente de trabajo o la
enfermedad ocupacional que pueda repercutir en la esfera moral de la
persona”.
De lo anteriormente afirmado, se infiere como la responsabilidad objetiva y
la Doctrina del riesgo profesional, son vistas por la Sala de Casación Social
como una misma Responsabilidad consagrada en la legislación laboral.
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Según Orsini (2006 p.19), la responsabilidad objetiva prescinde u omite
en absoluto la conducta del empleador, su culpabilidad; en ella se atiende
solamente el daño o lesión generado, basta este para que el patrono sea
responsable, cualquiera que haya sido su conducta, habiendo o no culpa de
su parte. En otras palabras, ya es el hecho perjudicial, y no el hecho
culpable, el factor generador de responsabilidad, por ello el creador de un
riesgo, el que con su actividad cause un daño al trabajador con ocasión al
trabajo u ocurrido por el trabajo mismo, debe responder por este.
2.2.1. EVOLUCION DE LA TEORÍA DEL RIESGO
Para Orsini (2006, p. 22), el estudio de la evolución de la responsabilidad
civil, permite enfatizar seis períodos, bien caracterizados, explicados a
continuación:
2.2.1.1. PRIMERA ETAPA
Orsini (2006, p.22) afirma que en “una primera etapa corresponde al
primitivo derecho romano y también al antiguo derecho de los países
germánicos”. En este período regía, el principio tradicional del Talión, siendo
ésta ley, la primera manifestación sobre la responsabilidad, y un avance en la
regulación del castigo que cada persona ejercía en su defensa;
posteriormente, la introducción de la “Ley del Talión” supondrá un primer
progreso en la búsqueda de dicha proporcionalidad.
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2.2.1.2. SEGUNDA ETAPA
Según los Hermanos Mazeaud (1977, p.33) en la segunda etapa se
empieza a distinguir la responsabilidad civil de la penal: en este segundo
período, y como consecuencia de la influencia de los textos de derecho
romano y la constitución de los Estados modernos, los jurisconsultos
comenzaron a distinguir entre estas dos clases de responsabilidad,
empezando a ver en la acción de la víctima una acción esencialmente
indemnizatoria, entre los Siglos XII y XIII se consagrará esta posición.
Para Orsini (2006, p.23) es en este período cuando se comienzan a
diferenciar los delitos de acción pública de los delitos de acción privada; el
autor citado afirma que en esta etapa había una confusión entre lo que era
pena y lo que era reparación, consecutivamente se creó uno de los
instrumentos jurídicos y legales por parte del derecho romano, denominada
Lex Aquiliana, la cual
consagro
algunos de los aspectos de la
responsabilidad. En este sentido, el autor antes citado explica que “debe
observarse además de que la lex aquiliana no exigía la culpa del autor del
daño, sino que se conformaba con que existiere un daño causado sin ley que
autorice a infringirlo”. (p.25).
2.2.1.3. TERCERA ETAPA
Dentro del desarrollo de este período de la evolución, se logra una clara
diferenciación entre pena y reparación. En este sentido, “fue el derecho
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intermedio, el que bajo la influencia teórica del derecho romano y
principalmente por obra de la distinción entre acciones penales y
reipersecutorias, comenzó a distinguir entre pena y reparación”, (Orsini 2006
p.25).
Continuando con el autor in comento, esta diferenciación permitió que el
daño fuese sancionado según y cuando no afectara a las cosas in corpore o
no fuese causado corpore, es decir, aunque no hubiese contacto entre el
cuerpo de la víctima y el autor del daño, solo bastaba la devaluación en los
bienes o la frustración de una ganancia legítima. Para ésta etapa, ya se
concebía la culpa por omisión y la diferencia entre la responsabilidad
contractual, en donde la culpa admitía grados dependiendo del tipo de
contrato, y la responsabilidad en materia delictual, en donde el agente
causante del daño respondía aun y cuando su culpa fuese leve.
En cambio, los Hermanos Mazeaud (1977, p. 34) afirman que en esta
etapa es cuando aparece la culpa como fundamento de la responsabilidad
civil: como un resultado de la distinción anterior, los autores iniciaron la
búsqueda de un fundamento para la responsabilidad civil, el que sería por
largo tiempo la culpa. Así, todos los autores admitían, sin sospechar siquiera
la posibilidad de una discusión, que no existía responsabilidad civil sin culpa.
En esta etapa, en la que se realiza el período de la codificación, recogiendo
los códigos, la noción de la responsabilidad subjetiva.
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2.2.1.4. CUARTA ETAPA
Orsini, (2006, p. 26), expresa que en esta fase de la evolución, es cuando
empieza aparecer la culpa como fundamento de la
misma, existiendo
excepciones tales como el caso fortuito, fuerza mayor o el hecho de un
tercero. Ahora bien, el Código Napoleón estableció una doble regla la cual
consistía “primero, quien reclame indemnización por un daño que en virtud
de una relación causal de orden físico pueda ser atribuido al hecho de una
persona, deberá demostrar que este hecho constituye una culpa; segundo, el
autor del hecho al cual se atribuye el daño, quedara libre de toda
responsabilidad si prueba que no ocurrió en culpa”.
2.2.1.5. QUINTA ETAPA
Para Lagos (1990 p.56), es en esta etapa donde se plantea la teoría del
riesgo: surge a fines del Siglo XIX la teoría del riesgo, como una
consecuencia de la Revolución Industrial y después de la “cuestión social”.
Deja así de ser la culpa el único fundamento de la responsabilidad civil, pues
junto a ella y en algunos casos en forma exclusiva, se propone como factor
de atribución de responsabilidad el riesgo creado, se crea la teoría objetiva o
del riesgo según la cual el agente causante del daño es responsable, fuera
de toda culpa, desde el momento en el cual realiza una actividad peligrosa
para las demás personas.
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2.2.1.6. SEXTA ETAPA
Es en este período donde se produce una socialización de la
responsabilidad, basada en la solidaridad social, donde se establece la
necesidad de repartir entre todos los integrantes de la sociedad, las
consecuencias de un daño. En este sentido, la responsabilidad civil se
disuelve en una institución nueva: la seguridad social. Una legislación ya
bosquejada en cuanto a los daños que recaen sobre la persona humana,
amortizará directamente el conjunto de esos daños sobre la colectividad
nacional. (Orsini 2006 p. 29).
Desde los inicios del derecho romano hasta estos días, se ha producido
una doble evolución, que se traduce en un movimiento pendular, afectando
en éste las dos nociones cardinales de la culpa y el riesgo. En el derecho
romano, primero la responsabilidad fue objetiva. También se observa esta
tendencia en el antiguo derecho hebreo. Más tarde, surge la culpa como
fundamento de la responsabilidad civil, noción apoyada sobre todo por el
Cristianismo. Con el paso de los siglos, la supremacía de la culpa comenzó a
ser puesta en duda, afirmándose la idea de que el autor del daño puede ser
declarado responsable sin que se le pueda imputar culpa alguna.
Será sin embargo el proceso de industrialización, el que activará con
mayor fuerza la teoría del riesgo. Numerosas víctimas, especialmente los
obreros, que sufrían un accidente a causa o con ocasión del trabajo, solían
quedar privados de toda reparación. Esta situación tan injusta debía cesar,
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considerando además que tales accidentes aumentaban y que no era posible
mirar con indiferencia el caso de un individuo que, por un accidente cuyo
asunto a veces era desconocido, quedare sin reparación alguna y sumido por
lo mismo en la miseria.
2.2.2. CRITERIOS PROPUESTOS POR LA DOCTRINA LABORAL
Al contrario de lo que sucede con la teoría clásica de la culpa, los
expositores de la teoría de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo
como también se le conoce, afirman que el fundamento de la responsabilidad
se encuentra en el hecho que produjo el resultado dañoso, sin importar si
este fue cometido con culpa o dolo.
Alessandri (1981, p.92) en su obra explica en forma muy clara la
característica principal de la responsabilidad objetiva. Afirma, en efecto, que
“La responsabilidad objetiva prescinde en absoluto de la conducta del sujeto,
de su culpabilidad; en ella se atiende única y exclusivamente al daño
producido. Basta éste para que su autor sea responsable cualquiera que
haya sido su conducta, haya habido o no culpa o dolo de su parte. .
Sin embargo, esta tesis puramente objetiva, no ha sido acogida por todos
los autores, quienes la cuestionan como la base exclusiva de la
responsabilidad objetiva. La mayoría, luego de demoler el concepto de culpa,
se esfuerzan sin embargo en proponer criterios que permitan establecer el
fundamento de la responsabilidad objetiva. A continuación se observa:
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2.2.2.1 CRITERIO DEL ACTO ANORMAL
Según Marty (1952, p.283) “Los riesgos normales son los que acompañan
a toda actividad humana: son las consecuencias ordinarias de la explotación
regular de una industria y del uso corriente del derecho de propiedad. De
estos riesgos no se es responsable. Todo el mundo se halla, a este respecto,
en un pie de igualdad. Pero hay actividades, en cierta medida exorbitantes,
que crean riesgos anormales, que sobrepasan la medida normal. De estos
riesgos debe responderse a condición de que se hayan causado
materialmente.
De lo anterior se desprende que bajo esta forma atenuada, el alcance de
la teoría del riesgo se reduce a lo siguiente: No se responde de todos los
daños que se hayan podido ocasionar o causar por medio de cualquiera
actividad. Se es responsable de los riesgos excepcionales que se hayan
causado por una actividad anormal.”
El problema que presente este criterio es saber qué se entiende por acto
normal y anormal. Además, lo que hoy es anormal probablemente mañana
no lo será, y viceversa. Se sostiene, incluso, saliendo del ámbito de la
responsabilidad objetiva, que la comisión de un acto anormal implica
necesariamente una culpa por imprudencia. Por ello, para la mayoría de la
doctrina, no es este el criterio adecuado para sustituir la culpa, en razón de la
imprecisión del concepto de acto anormal. (Marty 1952 p. 284).
33
2.2.2.2 CRITERIO DEL RIESGO PROVECHO
Según Mazeaud (1977, p.90), no se exige responsabilidad sino en los
casos en que el autor del acto inocente haya creado una “explotación” de la
que se beneficie económicamente y que hace que corran un riesgo otras
personas. Es el seguido por la mayoría de la doctrina. Se distingue entre los
hechos dañosos que son o que no son para su autor fuente de provecho.
Sólo los primeros comprometen su responsabilidad. Se aplica aquí el
aforismo romano ubi emolumentum, ibi onus (donde está el beneficio, allí la
carga).
Esta teoría posee la ventaja de tener una “consecuencia filosófica”, lo que
queda demostrado cuando nos enfrentamos a la siguiente pregunta: ¿Quién
debe soportar la pérdida procedente de un hecho dañoso? ¿El sólo
patrimonio de la víctima o el del autor del hecho? La respuesta no puede ser
dudosa, pues es el patrimonio del autor del perjuicio el que debe soportar la
pérdida sufrida por otro, pues de las dos partes en conflicto, hay una, que es
la víctima, de la cual no dependía evitar el daño, y hay otra, el autor, de la
que sí dependía evitarlo, preverlo, impedirlo, aunque fuera no haciendo nada,
absteniéndose de actuar si es preciso.
Según los Hermanos Mazeaud (1977, p.92) el problema que se presenta
consiste en determinar qué debe entenderse por “provecho”. ¿En qué casos
puede decirse que una persona obtiene provecho de su actividad? La
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doctrina proporciona dos respuestas: la expresión provecho puede
entenderse en un sentido amplio o restringido.
En el sentido amplio, el provecho comprende todo interés, cualquiera que
sea, tanto moral como pecuniario, esta concepción es llamada por Boris
Starck “teoría del riesgo creado”, en el sentido más restringido, la expresión
provecho debe entenderse enfocada a la especulación económica. Quien
desarrolla una conducta de este tipo con el objeto de premunirse de una
fuente de riqueza, crea un riesgo para los demás.
2.2.2.3 CRITERIO DEL RIESGO CREADO
De acuerdo con ella, desde el instante en que se ejerce una actividad en
interés pecuniario o moral de una persona, esa persona es responsable,
fuera de toda culpa, se trata de una variante del criterio anterior,
considerando
la
expresión
“provecho”
en
un
sentido
amplio.
La
responsabilidad se funda, sencillamente, en los riesgos que la actividad o las
cosas de cada persona crean para los demás, (Ordoqui y Olivera 1974 p.47).
Mazeaud (1963, p.56) enfatiza que la responsabilidad por riesgo se
origina por las consecuencias dañosas acaecidas en actividades o conductas
lícitas que recaen sobre quien crea riesgos o peligros. Se destaca por ende,
que trata de actos lícitos, pero que generan responsabilidad. Pone especial
atención en el hecho de que alguien "cree un riesgo", "lo conozca o lo
domine"; quien realiza una actividad riesgosa debe cargar con los resultados
dañosos.
35
2.2.2.4 CRITERIO DEL CARÁCTER SUBSIDIADRIO DE LA TEORIA DEL
RIESGO
Carbacho (2009), Intenta conciliar la noción subjetiva de culpa y la
objetiva de riesgo. Postula que, en principio, la reparación del daño debe ser
demandada a quien actúa culpablemente. Pero, hay casos en que la culpa
no puede ser demostrada y en que la equidad exige de todos modos una
reparación. En este evento, corresponde aplicar, a título subsidiario
solamente, la noción de riesgo. Este concepto se coloca entonces junto al de
la culpa para la obtención de un equilibrio más satisfactorio entre los
intereses en juego. La idea de culpa se completa, se tonifica con la
concepción de la teoría del riesgo, que es más moderna y satisface de mejor
forma a la víctima. (26-02-12 http://noticias.juridicas.com/).
En síntesis la responsabilidad objetiva es aquella que prescinde de toda
valoración subjetiva al momento de establecer la responsabilidad, es decir,
no analiza el comportamiento del sujeto causante del daño, sino que
simplemente se vale del daño y de la relación de causalidad entre este y la
acción u omisión para determinar si hay responsabilidad o no, sin importar
que el hecho dañoso se haya producido como resultado de un hecho culposo
o doloso.
En torno a los criterios anteriormente explicados, algunos autores
sostienen que la fuente de la responsabilidad civil por el riesgo sólo puede
ser la ley, y en consecuencia, en todas aquellas materias no contempladas
36
por ninguna ley que aplique este tipo de responsabilidad, se aplicará el
derecho común, basado en la culpa. La ley dispone aplicar la responsabilidad
por riesgo en determinadas materias, impulsada por consideraciones de
equidad ligadas a la evolución y la situación económica, social y tecnológica
2.2.3. PRINCIPIO QUE ORIENTAN LA TEORIA DEL RIESGO
Se ha discutido arduamente en la doctrina, acerca de cuáles podrían ser
los principios motores o las ideas directrices de la responsabilidad sin culpa,
así como cuáles los argumentos que servirían de justificación a dichos
principios. Los más importantes, han sido los siguientes:
2.2.3.1. PRINCIPIO DEL INTERES ACTIVO
Para los autores Ordoqui y Oliviera (1974, p.21) consiste en quien
desenvuelve en su propio interés una actividad cualquiera debe sufrir las
consecuencias
provenientes
de
ella,
incluyendo
en
éstas
las
indemnizaciones por los daños a terceros. Como señala Víctor Mataja, las
pérdidas y los daños provenientes de los accidentes inevitables ligados a la
explotación de una empresa cualquiera, deben ser considerados, según la
justa apreciación social, entre los costos de explotación de la misma.
2.2.3.2. PRINCIPIO DE LA PREVENCION
Frente a la dificultad que enfrentaba la víctima, en orden a probar la culpa
del autor, se plantea que el único medio que puede poner fin a esta
37
desventaja de la primera, consiste en la introducción de un sistema de
responsabilidad que no permita al demandado liberarse de ésta mientras no
pruebe que el accidente se debió a una causa por completo extraña a su
voluntad. Se agrega que la responsabilidad objetiva puede ejercer incluso
una influencia positiva por medio de esta responsabilidad inminente,
estimulando al individuo a desplegar todas sus fuerzas y capacidades con el
fin de evitar los daños que puedan surgir de su actividad. (Muñoz 2009
p.339)
2.2.3.3. PRINCIPIO DE EQUIDAD
La
equidad
menciona
nociones
de
justicia
e
igualdad
social,
representando un equilibrio entre la justicia natural y la ley positiva, de
acuerdo con esta teoría, por razones de equidad, debe necesariamente
tenerse en cuenta al fijar la obligación de reparar el interés económico
dañado por las partes; es decir, que cuanto mayor es el poder económico del
agente, mayor es la responsabilidad que a su cargo se impone. Se apoya
éste en la idea de la equidad, teniendo en consideración el estado de las
fortunas de las partes involucradas. Sin embargo, este principio sólo puede
jugar un rol regulador o moderador, y en ningún caso puede ser el
fundamento de la responsabilidad. La equidad, se agrega, sólo obliga a aquél
que está ligado con otro por la relación de causalidad que emana de haber
provocado un daño, Borda, (1994 p.225).
38
2.2.3.4. PRINCIPIO DE LA REPARTICION DEL DAÑO
Según Medina, (2003 p.305), se inspira éste en la idea directriz según la
cual, para poder soportar con los menores sacrificios posibles los daños que
sobrevienen, conviene, sin tomar en cuenta el origen del daño y las
obligaciones de reparación eventuales, adoptar la precaución que éstos
daños sean metódicamente repartidos entre los directamente interesados lo
que se logra a través de contratos de seguros de responsabilidad. De este
modo, se garantiza a las víctimas que efectivamente recibirán su
indemnización. Se agrega que sin un complemento de este tipo, ningún
sistema de responsabilidad podría considerarse satisfactorio. Hoy en día de
manera progresiva, el legislador tiende a hacerlo obligatorio.
2.2.3.5. PRINCIPIO DEL CARÁCTER RIESGOSO DEL ACTO
Para Velásquez (2009 p.146) esta concepción fue fundamental en la
consolidación técnica de la teoría del riesgo en Alemania. Se invoca, para
justificar la responsabilidad objetiva, el carácter riesgoso del acto, carácter
que amenaza el ambiente con daños, conforme a ésta, siempre que en la
producción de un daño ha intervenido una cosa peligrosa, debe
necesariamente obligarse a reparar a quien de ella se sirve, por la culpa que
implica haber provocado un peligro.
Según Medina (2003 p.306) quienes sostienen este principio, se han
esforzado por extender la noción del carácter riesgoso de un acto, con el fin
39
de poder someter a este principio varios actos que en verdad, no son
riesgosos. En tal dirección, se propone una lista de actos que serían
riesgosos, entre ellos: la guarda de animales domésticos, la posesión de
edificios, el empleo de personal que hace el patrón, la constitución de una
persona jurídica, y el ejercicio de la jurisdicción por parte del Estado, en este
último caso, por las posibilidades de incurrir en errores al impartir justicia.
Para los citados autores, sea cual fuere el argumento que se adopte, esto
no deja de ser como ellos dicen “conceptualismos”, y manifiestan que “La
verdadera y única razón de ser del régimen de la responsabilidad, se
encuentra en la necesidad de asegurar a la víctima una reparación por el
perjuicio sufrido; solución que en muchos casos la teoría de la culpa es
incapaz de proveer, sea por la imposibilidad de determinar el agente material
del daño, sea porque su conducta ilícito-culposa no puede ser probada, o
porque, salvados estos últimos escollos, el sujeto responsable resulta
insolvente.
2.2.4. CRITICAS A LA TEORIA DEL RIESGO
La teoría del riesgo es una teoría con la cual se pretende establecer un
criterio adecuado para los fines del derecho y de las necesidades sociales de
nuestra época por medio del cual determinar cuál o cuáles son los
responsables de un daño ocasionado a una persona natural o jurídica que no
tenía por qué soportar. A continuación, se desarrollará las principales críticas
formuladas contra dicha teoría:
40
2.2.4.1 LA TEORIA DEL RIESGO SUPRIME EL ELEMENTO MORAL DE
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Para Palacios (1982 p. 44), dicho elemento moral constituye a su vez el
fundamento de la responsabilidad civil y determina su extensión. Es el que
crea en el hombre la conciencia de su deber de reparar los daños causados
a otro por el dolo o la culpa del primero, aunque no de aquellos que causa sin
haberlos podido evitar o prever o en general de aquellos de provienen de un
hecho lícito.
Al suprimir este elemento moral, recurriendo sólo al principio de la
causalidad para la aplicación de esta responsabilidad civil, la teoría del riesgo
introduce en este campo un criterio materialista y hace revivir el concepto
primitivo de la responsabilidad; aquel en que se consideraba sólo el daño
sufrido por la víctima, sin tomar en cuenta para nada la conducta del autor.
2.2.4.2
NO
ES
EFECTIVO
QUE
EL
PROBLEMA
DE
LA
RESPONSABILIDAD SE SIMPLIFIQUE POR EL HECHO DE SUPRIMIR LA
CULPA Y DE REDUCIR AQUEL A UNA MERA CUESTION DE
CAUSALIDAD
Ordinariamente, un daño es generado por varias causas y no es posible
establecer la determinante. En tales casos, no habría medio de atribuirlo a su
autor, sin cometer una injusticia, a menos que se acepte recurrir a un sistema
arbitrario que puede estar reñido con la realidad y la equidad. Por lo demás,
el principio de causalidad sólo tiene la apariencia de una regla científica,
41
siendo mediano su valor práctico. Aplicar en materia jurídica una ley física es
imposible sin tropezar con dificultades casi invencibles. (Palacios 1982 p.45).
2.2.4.3 LA TEORIA DEL RIESGO PARALIZA LA INICIATIVA Y EL
ESPIRITU DE EMPRESA
Sabiendo el hombre de que debe responder de todo daño, aunque
provenga de un hecho lícito e irreprochable, se abstendrá de obrar, o, en
todo caso, lo hará con menor intensidad. Se castigaría así al que actuó, al
que ejercitó una actividad que seguramente es útil para la sociedad, y se
protegería a quien ha permanecido en la más completa pasividad. El
individuo que para actuar requiere necesariamente una cierta libertad y
seguridad acerca de que si se conduce bien no será requerido, dudará en
desarrollar una nueva actividad, de saber que, pese a toda su prudencia,
tendrá que cargar sobre sí la responsabilidad de todos los daños que puedan
resultar de tal actividad.
Los críticos de la teoría del riesgo llegan incluso a preguntarse si el
comerciante o industrial que instala una nueva empresa debe indemnizar el
daño que le causa a sus competidores. Señalan que a esto habría que llevar
la aplicación sin límite de la teoría del riesgo, planteamiento que en verdad
resulta exagerado.
Los partidarios de la teoría del riesgo contestan afirmando que esta crítica
es artificial y que se contradice por los hechos, especialmente en Francia, ya
que tanto su Código Civil, su legislación especial y su jurisprudencia
42
introdujeron numerosos casos de responsabilidad objetiva, sin que ello
afectara la iniciativa económica de los individuos. En tal contexto, la iniciativa
del individuo debe mantenerse libre en una sociedad, pero en el bien
entendido que será el iniciador de una actividad el que asumirá el costo y el
riesgo y no las víctimas designadas por el azar. (Palacios 1982 p.46).
2.2.4.4 LA TEORIA DEL RIESGO, LEJOS DE EXTENDER EL AMBITO DE
LA RESPONSABILIDAD Y DE CONTRIBUIR A DESARROLLAR EL
ESPIRITU DE SOLIDARIDAD, TIENDE A HACERLO DESAPARECER
La responsabilidad objetiva es excepcional, y por ello debe ser
expresamente establecida por la ley, en supuestos específicos debidamente
justificados en razones de justicia y equidad, los hombres, sabiendo que todo
hecho perjudicial que ejecuten les impone responsabilidad, procurarán
descargarse de ella asegurándose contra los riesgos de sus actos, Palacios
(1982 p.47).
Sintiéndose
entonces
prácticamente
irresponsables,
ya
que
el
asegurador se encargará de reparar el daño causado, obrarán con menos
prudencia, con lo cual aumentarán los accidentes y se irá creando una
peligrosa irresponsabilidad. Incluso, aún cuando el autor no contratare
seguro alguno, es peligrosa esta teoría ya que fomenta la existencia de
nuevas víctimas, porque se siempre se responderá del daño que pueda
llegar a ocasionarse, el agente no tendrá interés alguno en evitar el
acaecimiento de nuevos accidentes.
43
2.2.4.5 LA TEORIA DEL RIESGO NO ES JUSTA NI EQUITATIVA, COMO
PRETENDEN SUS PARTIDIARIOS
No es efectivo que todo el provecho o beneficio de una empresa o
actividad pertenezca íntegramente a su dueño o autor: parte de él va a la
colectividad, ya en forma de impuestos o lisa y llanamente porque se trata de
un servicio público de que todos se benefician, y las más de las veces, parte
va también a la víctima, como en el caso de los trabajadores, que reciben
una remuneración del empresario o dueño de la faena en que se accidentan.
(Palacios 1982 p.49).
Pero,
para
Velásquez
(2009
p.149),
tampoco
hay
justicia
en
responsabilizar a quien nada ilícito o incorrecto ha hecho, por la sola
circunstancia de que el azar quiso que interviniera en la realización del daño.
Si al autor de éste nada puede reprochársele, si su conducta ha sido tan
correcta como la de la víctima, ¿por qué alterar los designios del destino y
obligarlo a que los soporte? Si la equidad aconseja que quien recibió el
provecho soporte los riesgos, también aconseja que quien obró en forma
irreprochable no debe ser molestado.
2.2.4.6 LA TEORÍA DEL RIESGO PUEDE AFECTAR LA PRODUCTIVIDAD
INDUSTRIAL
Según Borda, (1994 p.228), la doctrina alemana, principalmente, criticó
toda
agravación
del
sistema
de
responsabilidad,
comprendida
la
44
responsabilidad objetiva, puesto que ésta puede amenazar la prosperidad de
la producción de la industria nacional, frente a otros países que no
contemplan tales agravaciones. Respondiendo a esta crítica, Marton citado
por Bardo, señala que si el Estado quiere hacer sacrificios con el objeto de
lograr el desarrollo industrial del país, debe hacerlo a costa del conjunto de la
sociedad y no en detrimento de las víctimas elegidas por la fortuna.
2.2.4.7 EN RAZÓN DE LA CUESTIÓN DE LA ATRIBUCIÓN DEL DAÑO
En razón de la cuestión de la atribución del daño: Para Palacios (1982
p.50), los partidarios de la teoría del riesgo han defendido su posición en
nombre de la justicia, sobre la idea de elegir entre el autor del daño y la
víctima. Sostienen que cuando se produce un daño, el problema se reduce a
regular la atribución de éste; no admitir el derecho a reparación constituiría
un duro golpe a la víctima. Los partidarios de la teoría del riesgo, responden
que las razones para elegir al autor como responsable del daño son más que
suficientes, especialmente a la luz de la noción del riesgo provecho.
2.2.4.8 CRÍTICA A LA IDEA DE SOLIDARIDAD SOCIAL
Crítica a la idea de solidaridad social: Velásquez, (2009 p.151).expresa
que quienes combaten la teoría del riesgo, afirman, con cierto darwinismo
social, que en la vida nadie puede jactarse de no atropellar a las personas, y
menos de no dañarlas. Toda superioridad, sea material, moral o intelectual,
que uno pueda tener respecto de otro, es adquirida a expensas de alguien.
45
Son la vida y la naturaleza las que nos demuestran el espectáculo de la lucha
incesante entre las personas.
Por lo demás, decía Ripert citado por Velásquez, si se impusiera por una
ley de solidaridad social las consecuencias dañosas del acto al autor del
mismo, lógicamente habría que admitir que el hombre que debe soportar los
daños ocasionados por sus actos, puede también recuperar los beneficios
creados a otros por su actividad. El que asume los riesgos debe tener
también los provechos.
Son varios los criterios expuestos como fundamento de dicha tesis, dentro
de los cuales los más reconocidos son aquellos que manifiestan que quien
crea un riesgo en provecho y beneficio propio está obligado a indemnizar las
consecuencias dañosas que este hecho genere; por otro lado, con el
transcurso del tiempo y de la evolución de tan importante teoría, ha habido
muchas discrepancias con respecto a está, debido a que hay autores que no
están de acuerdo con algunos puntos que desarrolla esta teoría.
2.3. SUPUESTOS DE PROCEDENCIA DEL PAGO DEL DAÑO MORAL
La Sentencia N° 116 de la Sala de Casación Social de fecha 17 de mayo
de 2000 explica que La jurisprudencia, con relación a los hechos objetivos
que el Juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la
procedencia del pago de la indemnización del daño moral, así como de su
cuantificación, ha señalado, lo siguiente:
46
“Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el
sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de
establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este
examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia
del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y
la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no
todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan
influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable(...)”
En general, la doctrina y jurisprudencia patria han señalado que se debe
dejar al Juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño
moral. Pertenece a la discreción y prudencia del Juez la calificación,
extensión y cuantía de los daños morales.
2.3.1.-ALCANCE DE LOS DAÑOS SUFRIDOS POR LA VICTIMA
Dependerá de la forma en que se causo el daño moral, y las
características del mismo. Según Hernández citado por Vielma (2006 p.90),
las legislaciones de todos los países modernos protegen la vida y la
integridad física como bienes originarios del hombre que no pueden ser
impunemente lesionados. La comisión de un acto delictivo conduce a la
necesidad de que el culpable repare el daño producido. Dicha reparación,
esquematizada de la forma más simple, se dirige en un doble sentido: hacia
la sociedad, por la alteración del orden social que supone la acción, y ante el
afectado por el daño que directamente ha debido sufrir.
Para los efectos del presente trabajo, se ha decidido adoptar la noción de
daño moral en sentido amplio, entendiéndolo como toda lesión, conculcación
o menoscabo de un derecho subjetivo o interés legítimo de carácter
47
extrapatrimonial, sufrido por un sujeto de derecho como resultado de la
acción ilícita de otra persona.
De acuerdo con este concepto, “son derechos extrapatrimoniales o
morales aquellos que tienen por objeto la protección de bienes o presupuesto
personales, que componen lo que la persona es. Esta acepción de daño
moral abandona el anquilosado concepto que entiende a esta institución
como la repercusión sicológica producida en el sujeto pasivo por un hecho
ilícito, la cual se manifiesta como dolor y sufrimiento, humillación, con lo cual
y de acuerdo con la posición asumida, los daños morales surgirán en la
violación de un derecho extrapatrimonial, sin necesidad de entrar a indagar la
existencia de un particular estado emotivo del sujeto pasivo.
2.3.2.-REQUISITOS DEL DAÑO INDEMNIZABLE
Los requisitos del daño indemnizable se encuentran claros en la
Sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo, Nro. 144 del
07/03/2002, la cual establece que:
para poder determinar este tipo de indemnización, que se cumplan con
ciertos requisitos indispensables como ha bien lo señala nuestro Código
Civil Venezolano Vigente 1.185, por ser de naturaleza compleja el daño,
ya que este en su sentido mas amplio, de toda suerte de mal, sea
material o moral, de tal proceder suele afectar a distintas personas o
cosas de diferentes maneras, el daño puede provenir de dolo, de culpa
o de caso fortuito, según el grado de malicia, negligencia o casualidad,
el daño culposo suele llevar consigo tan solo la indemnización, siendo
este el que debe entender este Juzgado, el daño moral es un
padecimiento.
48
Esto es imposible de haber sido previsto o previsible, pues el daño moral
por su subjetividad y variabilidad según la posición social, cultural, reacción,
modo de ser y carácter de las personas, es algo imponderable e imprevisible,
pues se sale de lo normal, de lo corriente de lo usual, en tal sentido, es obvio
desentrañar el daño, es Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de
Justicia, los requisitos como materia indispensables para poder determinar si
existe o no un daño moral, en total apego a la sentencia de la Sala Social del
Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de julio de 2000 debe hacerse un
examen del caso, y el demandante debe consignar a los autos anexos o
medios de pruebas que hagan la presunción sobre lo reclamado
2.3.3.-VALORACION DEL DAÑO
En el orden social que supone la acción, y ante el afectado por el daño que
directamente ha debido sufrir, es necesario puntualizar una aplicación de la
teoría de las distintas funciones que pueden asignarse. Al pago de una suma
de dinero: función de compensación, función de satisfacción y función
punitiva.
En cuanto a la función de satisfacción que cumple la reparación del daño
moral al ofendido, expresa Larenz citado por Vielma (2006 p.100):
proporcionar al lesionado o perjudicado una satisfacción por la aflicción
y la ofensa que se le causó, que le otorgue no ciertamente una
indemnización propiamente dicha o un equivalente mensurable por la
pérdida de su tranquilidad y placer de vivir, pero sí una cierta
compensación por la ofensa sufrida y por la injusticia contra él
personalmente cometida. Desde este punto de vista el dinero del dolor
no sólo hace referencia al menoscabo sufrido por el lesionado, sino
49
principalmente a la actuación del dañador, es decir, al mayor o menor
carácter ofensivo y reprochable de su proceder.
Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una
acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto,
analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño,
tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b)
el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o
acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o
subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del
reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad
económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del
responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima.
2.3.4. PRESUNCION DE LOS DAÑOS SUFRIDOS
Una presunción de vínculo de causalidad, por la cual se presupone que el
hecho de la cosa es la causa del daño sufrido por la víctima. La presunción
de culpa es absoluta, irrefragable, juris et jure. Es decir, no se le permitirá al
guardián demostrar la ausencia culpa, no se le aceptará demostrar que
ejerció correctamente sus deberes de vigilancia y de control sobre la cosa, o
que fue diligente en el cumplimiento de sus deberes. (Perez 2006 p. 26).
Para exonerarse, el guardián sólo puede demostrar que el daño se debió
a una causa extraña no imputable (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un
tercero o culpa de la víctima), con lo cual no desvirtúa la presunción de culpa,
50
sino simplemente establece un nuevo vínculo de causalidad entre el hecho
constitutivo de la causa extraña no imputable y el daño.
En Venezuela no hay lugar a la discusión que se presentó en la
jurisprudencia francesa acerca del carácter relativo (juris tantum) o absoluto e
irrefragable de la presunción, pues la disposición que contempla la
responsabilidad especial por guarda de cosas consagra el carácter absoluto
o juris et de jure al permitir al guardián exonerarse solamente demostrando el
caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero o la culpa de la víctima.
2.3.5.-BASAMENTO
DEL
JUEZ
CON
RESPECTO
AL
MONTO
INDEMNIZATORIO POR DAÑO MORAL EN CASO DE ACCIDENTE DE
TRABAJO
Para Tapia (1993 p.79), es necesario para declarar la procedencia del
daño
moral
previamente,
“estudiarse
detenidamente
los
hechos
y
circunstancias relacionadas con el asunto en cuestión, analizar la importancia
del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de las víctimas, sin
cuya acción no se hubiera producido el daño y la llamada escala de los
sufrimientos morales”; de esta manera se procede a valorarlos, pues no
todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir
en ellos, para así arribar a una indemnización razonable, equitativa,
humanamente aceptable.
Según la Sala de Casación Social en la causa N° AA60-S-2004-000823,
en sentencia del 2004, se deben analizar los aspectos objetivos que permitan
51
controlar la legalidad del daño moral, tales como: la entidad del daño, el
grado de culpabilidad del accionado o su participación (según sea
responsabilidad objetiva o subjetiva); la conducta de la víctima y la escala de
sufrimientos; la posición social, económica, el grado de educación y cultura
del reclamante; la capacidad económica de la parte accionada, los posibles
atenuantes a favor del responsable; el tipo de retribución satisfactoria que
necesitaría la víctima para ocupar una situación similar, todo, para obtener
una proyección pecuniaria razonable a indemnizar.
2.3.6.-TIPOS DE INDEMNIZACION
Según Rodríguez (2012 p.87), la indemnización es un término utilizado
principalmente en el área de las leyes y se refiere a la transacción que se
realiza entre un acreedor o víctima y un deudor; existen indemnizaciones de
dos tipos, las que se clasifican según el origen del daño producido. La
primera se denomina Indemnización Contractual y se refiere a la
indemnización que solicita un acreedor cuando ha existido un incumplimiento
de las normas estipuladas en un determinado contrato por parte del deudor.
Y por otra parte, el autor señala “encontramos la Indemnización
Extracontractual”, la que se constituye cuando existe de por medio un daño o
perjuicio hacia otra persona o bien de propiedad del acreedor, por lo que la
doctrina nacional, los daños y perjuicios consisten en la disminución o bien,
la pérdida (material o moral) experimentada en el patrimonio del sujeto de
derecho,
52
2.3.7. TARIFACION DEL DAÑO MORAL
Para Mille (2004 p.64) la determinación del monto de la indemnización no
está obligado el Juez a tomar en cuenta el monto sugerido por la parte
actora, ya que dicha cantidad se formuló a los únicos efectos de la
estimación de la demanda del daño moral, la cual no aparece tarifada en la
legislación venezolana, quedando el reconocimiento de la misma a la libre
estimación del sentenciador de la causa.
Será entonces la prudencia del juez la regla para medir la cuantía de la
indemnización. Prudencia no es antojo, ni capricho ni arbitrariedad; por el
contrario, se entiende por prudencia la evaluación que realizará el juez
tomando como base los hechos en que se apoya la demanda por daño
moral, las circunstancias de personas, tiempo y lugar en que se produjo el
hecho dañoso, si éste proviene de un actuar culposo, o, por el contrario, si
proviene de un actuar doloso, valorará también cuál fue el bien jurídico
afectado, la personalidad de la víctima del daño, como así también la del
autor de aquél.
Indudablemente, en esa tarea el juez sopesará y valorará otros
precedentes judiciales, pero de ahí a una tarifación, aun indicativa, de la
indemnización, se estima que falta un largo trecho por recorrer. Y ello es así,
por cuanto frente a una idéntica situación hipotética, se piensa en la muerte
de un hijo en un accidente de tránsito o en una lesión al honor, la reparación
53
no necesariamente debe ser igual para ambos casos, justamente por los
motivos que apuntáramos más arriba.
Además muchas veces resulta indudable que frente a una demanda de
daño moral la subjetividad del juez juega un papel preponderante, pero esa
subjetividad no significa antojo ni arbitrariedad: deberá fundar su sentencia
lógica y legalmente, siguiendo el imperativo que impone la Constitución, pero
aun valorando toda la prueba, la cuantía de la indemnización dependerá, en
definitiva, de su propia percepción y de las constancias de la causa.
2.3.8. REPARACION DEL DAÑO MORAL
El artículo 1.196 del Código Civil a los efectos de condenar el daño moral,
empero olvida que en la presente causa operó la figura de la confesión ficta,
por lo tanto, se dan por demostrados los hechos que supuestamente
generaron el daño demandado y en consecuencia, el Juez de Alzada
acuerda el pago de una cantidad por ello, sin necesidad de la aplicación
expresa de una norma que ordene tal cuestión, aun y cuando conceda lo que
dicho precepto normativo establece.
Determina la obligación de reparación por daño moral que sea producto
de un acto ilícito; en la posibilidad, de que el Juez acuerde una
indemnización a la víctima en ciertos casos y la posibilidad de que el Juez
acuerde también, una indemnización a los parientes de la víctima en caso de
muerte de ésta. Entonces, se debe señalar que el Juez tiene la potestad, la
54
discrecionalidad de conceder una indemnización por daño moral o material,
pero quedando sujeto a la prudencia de éste.
3. SISTEMA DE CATEGORÍAS
3.1 DEFINICIÓN NOMINAL
Responsabilidad objetiva del empleador ante el pago de los daños
morales en los casos de accidentes de trabajo
3.2 DEFINICIÓN CONCEPTUAL
Según Andrea (2008), la responsabilidad objetiva nace del supuesto de
que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no
porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria
ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al
trabajador tanto por el daño material como por daño moral.
3.3 DEFINICIÓN OPERACIONAL
Según los investigadores la categoría objeto de estudio será medida a
través de Naturaleza jurídica del daño moral, del examen de Teoría del
Riesgo y de los Supuestos de procedencia del pago daño moral, así como de
las unidades de análisis que aparecen en el cuadro 1.
55
CUADRO 1.
OPERACIONALIZACIÒN DE LA CATEGORIA
Objetivo General: Analizar la responsabilidad objetiva del empleador venezolano ante el
pago de los daño morales en caso de accidentes de trabajo
Objetivos
Categoría
Analizar la
Naturaleza Jurídica
del daño moral en
Venezuela.
Analizar la Teoría
del Riesgo en el
ordenamiento
jurídico venezolano.
Analizar los
supuestos de
procedencia del
pago del daño moral
en los casos de
accidentes de
trabajo en la
legislación laboral
venezolana.
Analizar la
jurisprudencia
laboral determinando
los criterios que
actualmente se
manejan para
valorar los daños
morales en materia
de trabajo.
Responsabilidad
objetiva del
empleador ante el
pago de los
daños morales en
los casos de
accidentes de
trabajo
Sub-Categorías
Unidad de Análisis
Naturaleza jurídica
del daño moral
-Origen del daño moral
-Fundamento
ÉticoJurídico del daño moral
-Valoración Jurídica del
daño moral
-Elementos integrantes
del Daño Moral
Teoría del Riesgo
-Evolución de la teoría
del riesgo
-Criterios propuestos por
la doctrina laboral
-Principios que orientan
la teoria del riesgo
-Críticas a la teoría del
riesgo
Supuestos de
procedencia del
pago daño moral.
-Alcance de los daños
sufridos por la victima
-Requisitos del daño
indemnizable
-Valoración del daño
moral
-Presunción
de
los
daños sufridos
-Basamento del Juez
con respecto al monto
indemnizatorio por daño
moral en caso de
accidente de trabajo
-Tipos de indemnización
-Tarifación del daño
moral
-Reparación del daño
moral
Criterios
jurisprudenciales
sobre el pago de
daños morales
Resultados
Fuente: Barboza, Coronado, Molero, Vega (2012)