antecedentes de hecho

Roj: SAP B 7699/2012 - ECLI:ES:APB:2012:7699
Id Cendoj: 08019370122012100499
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Barcelona
Sección: 12
Nº de Recurso: 566/2011
Nº de Resolución: 528/2012
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: AGUSTIN VIGO MORANCHO
Tipo de Resolución: Sentencia
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 566/2011-B
JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 GRANOLLERS
GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 71/2009
S E N T E N C I A Nº 528/12
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER
DON AGUSTIN VIGO MORANCHO
En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de julio de dos mil doce
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Guarda y custodia, número 71/2009 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Granollers,
a instancia de Dª. Adriana , representada por la procuradora Dª. CARMEN RAMI VILLAR y dirigida por la
letrada Dª. ELISABETH BURGES CASALS, contra D. Serafin , representado por la procuradora Dª. MARTA
DURBAN PIERA y dirigido por la letrada Dª. MARIA-ELBA ROJAS GONZÁLEZ; los cuales penden ante esta
Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada
en los mismos el día 10 de noviembre de 2010 y contra los Autos Aclaratorio sde 30 de noviembre y 22 de
diciembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio
Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR
parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Adriana contra D. Serafin , fijando las siguientes medidas:
1.- La atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, siendo la patria potestad compartida
entre ambos progenitores. 2.- Establecimiento del siguiente régimen de visitas paterno-filial: fines de semana
alternos desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes, que deberán ser reintegrados al colegio. En el
supuesto de que el fin de semana coincida con festividad el viernes o el lunes, o el centro escolar al que asista
la menor haga "puente escolar", se procederá a ampliar ese fin de semana, de manera que, de corresponderle
al padre, recogerá al hijo el jueves o el viernes a la salida del centro escolar y lo reintegrará al colegio el día que
corresponda. Y lo mismo en caso de corresponderle a la madre. Los días festivos intersemanales, de forma
altenra, comenzando por el padre, desde las 10.00 horas hasta las 19.30 horas del mismo día. En cuanto a
las vacaciones se establece el siguiente régimen de estancias: 1) Navidad, se dividirá en dos periodos, desde
el inicio de las vacaciones escolares a la salida del centro escolar hasta el 29 de diciembre a
1
las 19.30 horas -esta primera mitad corresponderá a la madre los años pares y al padre los años
impares-; desde el día 29 de diciembre a las 19.30 horas hasta el último día primer día lectivo -esta segunda
mitad corresponderá a la madre los años impares y al padre los años pares- 2) Verano, se dividirá en lso
siguientes periodos, desde el día 22 de junio al 30 de junio, desde el día 30 de junio al día 15 de julio, desde
el 15 al 30 de julio, desde el 30 de julio al 15 de agosto, desde el 15 de agosto al 30 de septiembre, desde el
30 de septiembre hasta el inicio del colegio. De forma alterna comenzando el padre los años pares y la madre
los impares. 3) Semana Santa, se dividirán en dos periodos, desde que acabe el colegio hasta el miércoles a
las 19.30 horas, y desde el miércoles a las 19.30 horas hasta el último día de vacaciones a las 19.30 horas.
La primera mitad corresponderá a la madre los años pares y al padre los impares. En todos los casos en que
la salida o el reintegro no tenga lugar en la escuela, el padre recogerá y devolverá a los hijos al domicilio
materno. A pesar de lo estipulado anteriormente respecto del régimen de visitas y estancia, en interés de
los menores ambos progenitores, siempre que existe común acuerdo, podrá aplicarlo de una manera más
flexible. Solamente en el caso de desacuerods y con la única finalidad de que los menores tengan un orden,
se establece el régimen
de visitas y estancias indicado. 3.- El padre abonará mensualmente en concepto de alimentos a favor de
las menores la suma de 400 euros mensuales (200 euros para cada una de las hijas). Dicha pensión debe ser
abonada a la actora en los primeros cinco días de cada mes en el número de cuenta que se designe, y se ha de
actualizar anualmente con la variación del IPC. El padre deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios
de las menores. 4.- Otorgar el uso de la vivienda familiar a la actora al ser el progenitor custodio, hasta que
las menores sean independientes económicamente."
Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio de 30 de noviembre de 2010 la siguiente: "DISPONGO.Rectificar el error material adecido en la Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2010 , en el sentido de que
cuando en la misma se hace referencia a un/una menor o un hijo/a, debe entenderse que se refiere a las dos
hijas menores de los litigantes."
Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio de 22 de diciembre de 2010 la siguiente: "ACLARAR
la sentnecia de fecha 10 de noviembre de 2010 en el sentido indicado en el fundamento jurídico único de
este auto."
SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recursos de apelación ambas partes mediante
sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las
actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el
resultado que obra en el rollo.
TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de mayo de 2012.
CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el presente proceso se han interpuesto dos recursos de apelación. El recurso de
apelación de la actora Adriana se circunscribe a las siguientes cuestiones del objeto del litigio: 1) La
modificación del régimen de visitas en el sentido de que se limite a fines de semana alternos circunscribiendo
las visitas los sábados y domingos, desarrolladas en el Punto de Encuentro desde las 8 horas a las 20 horas.
2) Pide que la pensión de alimentos a favor de los hijos, que la Sentencia de instancia fijó en 400 € (200 € para
cada hijo), se aumente a 600 € (300 €) para cada hijo; y 3) que la caravana, propiedad de ambos litigantes,
se conceda a la esposa (a) o bien se venda a un tercero o se compre por otro cónyuge, repartiéndose el
importe entre ambos (b). Por otra parte, el recurso de apelación del demandado Don Serafin se funda en
las siguientes cuestiones: a) El otorgamiento de la guarda y custodia de las hijas al padre; b) se reduzca
la pensión de alimentos a favor de las hijas, debiendo pagar la madre 300 € en caso de que se conceda la
guarda y custodia al padre; y en el supuesto que el progenitor custodio sea la madre, éste deberá pagar
dicho importe; c) en cuanto al uso del domicilio familiar pide que se le atribuya al padre si se le concede la
guarda y custodia; o que se acuerde su desafección en caso de atribución de la guarda y custodia a la
madre, dado que ésta y las hijas han abandonado el domicilio familiar; d) infracción de normas procesales al
denegarse la prueba testifical y la pericial propuestas por el padre, vulnerándose el artículo 445 de la LEC
en relación con los artículos 281.1 , 282 , 299 , 335 y 360 del referido Texto legal ; y 5) infracción de normas
sustantivas, relativa a la guarda y custodia de las menores, al no aplicar el artículo 233-10 del CCC.
2
Con relación a la infracción de las normas sustantivas, en cuanto a la inaplicación del artículo 233-10
del CCC, debe indicarse que este asunto es anterior a la entrada en vigor del CCC, por lo que la legislación
aplicable es la del Codi de Familia.
En cuanto a la vulneración de la legislación procesal por no admitirse la prueba testifical y la pericial
propuesta, en lo relativo a la salud de la madre, debe indicarse que no se aprecia vulneración procesal de
ningún tipo, dado que el juzgador de instancia si aprecia que, de por sí, la prueba es innecesaria puede
denegar su práctica. En todo caso, en esta segunda instancia por providencia de 26 de enero de 2012 se
acordó oficiar al Centro de Salud de Montornés del Vallès para que informaran sobre el trastorno psiquiátrico,
en su caso, de Doña Adriana y su actual estado de salud, por lo que cualquier infracción procedimental que
se hubiera cometido se habría subsanado mediante la aplicación de la práctica de esta prueba, por lo que de
debe desestimarse la existencia de infracción de normas procesales.
Respectos los demás extremos de los recursos de apelación, en primer término, examinaremos la
pretensión relativa a la guarda u custodia del menor, que constituyen el primer motivo del recurso de apelación
del demandado, dado que de este pronunciamiento se derivan efectos subsiguientes respecto los motivos
relativos al derecho de visitas a la pensión de alimentos y a la atribución del uso del domicilio familiar.
SEGUNDO.- En cuanto a la cuestión de la guarda y custodia debe señalarse que la regulación
del Código de Familia, legislación aplicable a este proceso, parte de la idea del interés de los hijos, como
más necesitado de protección, en cuanto son en definitiva los más protagonistas y principales afectados,
instaurando en tal consideración como fundamental criterio normativo y el del <<beneficio y conveniencia >> o
interés de los hijos ( art. 82 del C.F .). Con ello se trata de distribuir la función de guarda y custodia ("cura del
fills", indicada el Código de Familia), como ejercicio concreto de la potestad ( arts. 132 y siguientes del C.F .),
atribuyéndole su ejercicio al progenitor que cotidianamente ha de velar por los hijos y cuidarlos, si bien al otro
progenitor le sigue correspondiendo la potestad, ejercida de forma conjunta entre ambos, y un correlativo de
derecho de visitas o de relacionarse con sus hijos, como así lo reconoce el artículo 76 del Código de Familia ;
o fijar, en su caso, un régimen de guarda compartida. En el presente caso, el demandado apelante alega
que la madre padece un trastorno bipolar, por lo que no debe cuidar de las menores. También alegaba que no
se podía recoger a las menores en el domicilio de la madre porque hay una orden de protección respecto el
demandado con la actora durante el tiempo de dos años. En todo caso, esta última alegación debe relacionarse
con la situación actual, pues la actora no vive en el domicilio actual, sino que se desplazó a Castellón, tal
como se ha acreditado en esta alzada.
En cuanto s la atribución de la guarda y custodia, debe indicarse que no existen razones suficientes
para otorgar la guarda y custodia al padre, máxime cuando éste fue condenado por el Juzgado Penal núm.
3 de Granollers por un delito de lesiones en el ámbito familiar. Pero, además, de la prueba practicada en esta
alzada tampoco se ha apreciado que concurran circunstancias que invaliden la capacidad de la madre para
ejercer la guarda y custodia. Efectivamente, en Informe clínico de 22 de febrero de 2012 de ICS se indica
que la actora ingresó en el CSMA de Granollers por presentar clínica ansiosa-depresiva; se indica que "en el
mes de noviembre de 2009 es atendida en el CAP de Montornès para realizar un aparte de lesiones por referir
la paciente haber sufrido un importante estresor doméstico en relación a su entonces marido en presencia de
las dos hijas"; "se le diagnosticó un TRASTORNO POR ESTRÉS POSTRAUMÁTICO y EPISDO DEPRESIVO
MAYOR SIN SINTOMATOLOGÍA PSICOTICA", agregándose más adelante que "la paciente estuvo haciendo
seguimiento tanto en CSAMA Granollers como en este CAP hasta el momento en que hizo un cambio de
domicilio en otra comunidad Autónoma en donde se le ha aconsejado seguir haciendo seguimiento en Centro
de Salud Mental de la zona ante la persistencia de la sintomatología ansioso-depresiva". De los datos de este
Informe Clínico, los antecedentes del padre en cuanto a su conducta con la madre, las pruebas practicadas
en la instancia, con especial relevancia de los informes psicológicos, y el hecho de que la madre es quien
se ha preocupado siempre de las menores, debe desestimarse la solicitud de cambió de guarda y custodia,
manteniéndose ésta a favor de la madre.
TERCERO.- En cuanto al régimen de visitas no puede mantenerse el régimen de visitas de la Sentencia
de instancia, ni la modificación del mismo en el sentido pedido por la madre, ya que han cambiado las
circunstancias de residencia de la madre desde que se dictó la Sentencia de separación. Actualmente, la
madre vive en la CALLE000 , NUM000 , pio NUM001 , puerta NUM002 , de Castelló de la Plana (Castelló),
por lo que lo procedente, siguiendo el criterio adoptado por esta Sala en los supuestos de residencias en
grandes distancias, es modificar el régimen de visitas en el sentido de que el padre estará con las menores
el primer fin de semana de cada mes, salvo que los progenitores pactaran otro distinto, durante dos horas
los sábados y domingos, régimen que se desarrollará en el Punto de Encuentro del domicilio de las menores,
3
sin perjuicio de que en el futuro, se pueda ampliar dicho régimen según la evolución del mismo, a cuyo
efecto mensualmente deberá emitirse el oportuno informe sobre su evolución. En síntesis,, debe estimarse
parcialmente la solicitud de la actora en cuanto a la modificación del régimen de visitas.
CUARTO.- Ambos apelantes piden la modificación de la pensión de alimentos, solicitando la madre
que se eleve a 300 € por hija, mientras que el padre solicita que la pensión se reduzca a 150 € por hijo.
En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de su cuantía,
tal como lo recoge el artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso -, si bien los tribunales
atendiendo a las circunstancias en cada caso pueden moderar su importe. En este sentido, la Sentencia del
Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación
de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional
sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal, o si se trata de resolución ilógica o
aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante
y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede
ser objeto de variación". Por su parte, el artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad,
en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante,
concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las
pensiones alimenticias ( artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta
materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias
concurrentes en cada caso. En el supuesto enjuiciado, las hijas precisan de las necesidades básicas de unas
menores de 11 años (María) y 6 años (Inmaculada Concepción). Por otra parte, la actora trabajaba en el
DEPARTAMENT D'ACCIÓ SOCIAL i CIUTADA de la GENERALTITAT, efectuando tareas de limpieza, por
cuyo trabajo percibía unos ingresos brutos de 11.930,45 € anuales, que se reducía a un ingreso neto de 8.100
€ al año, si bien en el IRFP del 2009 consta que su rendimiento neto fue de 11.403,34 € y el rendimiento neto
reducido de 8.100,16 €. En cuanto al Sr. Serafin , trabaja como albañil y sus ingresos mensuales son algo
superiores a los 1.500 €, constando que en el IRPF del año 2008 su rendimiento neto fue de 28.951,97 €,
mientras que el rendimiento neto reducido se elevó a 26.2991,97 €; en el ejercicio fiscal de 2005 el rendimiento
neto era de 26.505,32 €, siendo de cuantía idéntica el reducido. En cuanto a los gastos, debe pagar un crédito
hipotecario por importe de 714,74 €.
De los factores económicos descritos, aunque ahora no consta en que trabaja la madre, se deduce que
los ingresos del demandado son el doble de los que percibe la actora, quien debe mantener a las menores,
aparte de que actualmente ya no reside en el domicilio familiar, lo cual también debe valorarse a los efectos de
determinación de la pensión alimenticia, razones por las que se considera equitativo a los ingresos de cada uno
de los padres el mantenimiento de la pensión de 400 € (200 € por hija), razón por la que deben desestimarse
tanto el motivo del recurso de apelación de la actora como el motivo del recuso de apelación del demandado.
QUINTO.- En cuanto al uso de la vivienda familiar, conforme lo dispuesto en el artículo 83, la vivienda
familiar debe atribuirse al cónyuge custodio. Efectivamente, el artículo 83 del Codi de Familia distingue los
supuestos en que haya acuerdo de los cónyuges (artículo 83-1), y de falta de acuerdo, en cuyo supuesto
vuelve a distinguir entre los casos en que existan hijos (artículo 83-2, letra a) y que no existan hijos (artículo
83-2, letra b). En el caso de que existan hijos dispone: "Si hi ha fills, s'atribueix, preferentment, al cònjuge que
en tingui atribuida la guarda, mentre duri aquesta. Si la guarda dels fills es distribueix entre els cònjuges, resol
l'autoritat judicial" (artículo 83-2,letra a). En el supuesto que no existan hijos, el citado Texto Legal establece:
"Si no hi ha fills, se n'atribueix l'ús al cònjuge que en tingui més necessitat. L'atribució té lloc amb caràcter
termporal, mentre duri la necessitat que l'ha motivada, sens perjudici de prórroga, si és el cas". No obstante,
en el caso actual debe dejarse sin efecto atribución a la madre, ya que ésta vive en Castellón de la Plana y
no ha expresado su intención de volver a la residencia familiar, por lo que debe accederse a este extremo
del recurso de apelación del demandado y acordar la desafección de la vivienda en que vivieron los litigantes
como domicilio familiar.
Por último, la actora apelante alega que la Sentencia no resuelve el tema de la caravana propiedad de
ambos litigantes, por lo que debería acordarse la acción de división de la misma. Al respecto debe indicare
que, por un lado, existe duda en cuanto a la titularidad del bien, pero en todo caso esta cuestión es ajena a
los efectos relativos a la separación matrimonial, nulidad o divorcio, lo que no obsta de que las partes puedan
acudir al correspondiente procedimiento instando la acción de división. En síntesis, debe desestimarse esta
petición del recurso de apelación de la actora.
SEXTO.- En la sentencia de instancia se fija que los gastos extraordinarios se pagarán por mitad, sin
embargo simplemente se concreta que el cincuenta por ciento será satisfecho por el padre, pero no se concreta
4
que no es necesario el acuerdo previo, ni se define el contenido de los gastos extraordinarios, ni su diferencia
con las actividades extraescolares, ni la forma de devengo de los mismos, por lo deberá aclararse la Sentencia
en lo relativo a estos extremos. En esta materia esta Sala ha reiterado que los gastos extraordinarios son
aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario y sean necesarios, imprescindibles, imprevistos
en ese momento, no periódicos y necesarios o conocidos, así como los gastos médicos no cubiertos por
la Seguridad Social o mutua privada. Estos gastos, cuando concurren, deben ser satisfechos por mitad por
ambos progenitores, mientras que las actividades extraescolares, que no participan de los caracteres de
gastos ordinarios, ya definidos, deberán ser satisfechos en un cincuenta por ciento por cada uno de los padres
en caso de que no se pacte otro porcentaje, siempre que conste acuerdo sobre su realización, resolviendo
la Autoridad judicial, en caso de discrepancia sobre la necesidad o conveniencia de los mismos, sin ulterior
recurso. En consecuencia, debe integrarse la Sentencia apelada en lo relativo al contenido y devengo de los
mismos.
SÉPTIMO.- Al estimarse parcialmente los dos recursos de apelación no procede efectuar especial
pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE los dos recursos de apelación,
interpuestos contra la Sentencia de 10 de noviembre de 2010, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado
de Violencia sobre la Mujer Núm. 1 de Granollers y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS
PARCIALMENTE la misma efectuando los siguientes pronunciamientos:
1) SE MODIFICA el régimen de visitas en el sentido de que el padre estará con las menores el primer
fin de semana de cada mes, salvo que los progenitores pactaran otro distinto, durante dos horas los sábados y
domingos, régimen que se desarrollará en el Punto de Encuentro del domicilio de las menores, sin perjuicio de
que en el futuro, se pueda ampliar dicho régimen según la evolución del mismo, a cuyo efecto mensualmente
deberá emitirse el oportuno informe sobre su evolución.
2) SE ACUERDA la desafección como domicilio familiar de la vivienda en que vivieron ambos litigantes
y que fue el hogar familiar.
3) SE INTEGRA Y MODIFICA la sentencia de instancia en materia de gastos extraordinarios, conforme
los siguientes pronunciamientos:
a) Ambos padres deberán abonar por mitad los gastos médicos o quirúrgicos y demás de salud no
cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, así como todos los gastos extraordinarios, tal como se han
definido en esta Sentencia, no periódicos y necesarios o conocidos, sin necesidad de consentimiento previo,
bastando la comunicación posterior.
b) Las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades
educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas por ambos litigantes por mitad
en el caso que no pacten otro porcentaje, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en
caso de discrepancia, la Autoridad Judicial, sin ulterior recurso
4) Se confirman los demás pronunciamientos de la referida Sentencia.
5) No procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC
y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso
de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de
la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.
Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con
testimonio de la misma para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos
y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a
la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.
5