iuris uic - Universitat Internacional de Catalunya

iuris uic
Revista de la Facultad de CiEnciAs JurídiCAs Y PolítiCAs
nº 4. DICIEMBRE de 2012
Foto: Congreso de la Societé Internationale d’Histoire de la Profession d’Avocat (SIHPA)
sumario
destacados
DICIEMBRE de 2012
opinión doctrinal
José Ignacio del Cacho
ENTREVISTANDO A
Jesús Gómez Taboada
ENCUENTRO CON
Xavier Amat
Profesor de Derecho Administrativo
Notario
Presidente de Alumni UIC
Apreciado/a Alumni:
Formar a mejores personas, para que sean mejores juristas, es nuestro reto colectivo.
Os deseo en mi nombre y en el de la Junta de Facultad una muy feliz y santa Navidad.
Y muchas gracias a todos por todo.
Javier Junceda
Decano de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Políticas
novedades
jurisprudenciales
ponte al día
Para una universidad como la nuestra, la Navidad no puede ser contemplada como una mera pausa
vacacional. En estos entrañables días, hemos de profundizar en la alegría del nacimiento de Jesús
y, por esa vía, en nuestro renacimiento personal. Y, precisamente, debemos trasladar a los alumnos
ese hondo sentimiento, en especial en los tiempos que corren, tan delicados para tanta gente. Si algo
ha traído de bueno esta severa crisis es la progresiva vuelta a las cosas que de verdad importan y el
abandono de lo material como eje principal de la vida. Por ese camino toca seguir, y a ello deberemos
contribuir, como institución, a través de actividades como el coaching, un asesoramiento personalizado
con el que la UIC es pionera, tal y como recientemente ha sido divulgado en los principales medios de
comunicación.
Novedades sobre la jurisprudencia: constitucional, civil, penal, laboral
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4 destacados
5
opinióN doctrinal
José Ignacio del Cacho
profesor de Derecho Administrativo
SUBIDOS AL TREN
DE EUROPA
I. INTRODUCCIÓN
En mayo pasado asomó a las páginas del BOE
una nueva norma, que no ha pasado por alto a los
operadores jurídicos porque, como diríamos hablando
sobre los modernos dispositivos electrónicos que
tanto facilitan la vida doméstica y profesional,
incorpora tecnología punta. Se trata del Real Decreto
Ley 19/2012, de 25 de mayo, de Medidas Urgentes
de Liberalización del Comercio y de Determinados
Servicios.1
Siguiendo con el símil tecnológico, el contenido del
Decreto Ley no es un nuevo producto o dispositivo, sino
más bien la última actualización de un buen aparato
que mejora de modo importante una de las múltiples
funciones que desempeña. Concretamente, la norma
se refiere a dos ámbitos completamente diferenciados:
por una parte, el comercio minorista y la prestación
de otros servicios (como las reparaciones de artículos
eléctricos, los propios de las agencias de viajes, la
promoción inmobiliaria, los servicios personales, etc.)2
y, por otra, la intervención del Ministerio de Defensa
en la exportación de material de defensa. En este
artículo nos referiremos únicamente a la regulación
del comercio minorista y de otros servicios.
El hecho de que materias tan dispares se den cita en
un mismo texto legal obedece sin duda a la naturaleza
económica de estas, a su notable peso en el conjunto
de la economía y al incremento de actividad que
pretenden lograr las medidas que se adoptan. En un
contexto de crisis como el actual, la conjunción de
esos tres factores convierte en urgente la aprobación
de normas eficaces, razón que explica por sí sola que
se haya recurrido al Decreto Ley para innovar en lo
necesario el ordenamiento jurídico.
1 Publicado en el BOE del día 26 de mayo de 2012, sec. I, pág. 37933.
2 La enumeración detallada se encuentra en el anexo del Real Decreto Ley.
II. LOS SERVICIOS EN EL MODELO ECONÓMICO
La mejor comprensión del avance que suponen
las aportaciones del citado Decreto Ley aconseja
primeramente identificar la materia que es objeto
de regulación y después estudiar su encaje en el
ordenamiento jurídico. Así, en relación con la materia,
los primeros artículos del título I de la norma –“De
medidas urgentes de impulso del comercio”– aportan
el dato fundamental de la categoría jurídica en la que
el legislador considera incluidas las actividades que
está regulando: son servicios (artículo 1) realizados
a través de establecimientos permanentes (artículo
2.1). Está claro, por tanto, que el instituto jurídico
sobre el que se está legislando es el derecho de
establecimiento. Del mismo modo que el obrar sigue
al ser, el diseño de la técnica jurídica que facilita la
aplicación del derecho debe responder a la naturaleza
del instituto jurídico al que sirve. Por esta razón, el
estudio de las medidas que preconiza el Decreto Ley
exige –como decíamos– preguntarse por su inserción
en el ordenamiento jurídico, concretamente por la
regulación que en él se hace de los servicios y del
derecho de establecimiento.
En este contexto es obligado hacer, aunque sea de
modo somero atendida la extensión de este trabajo,
una referencia al modelo económico adoptado tanto
por nuestra Constitución como por la Unión Europea
(UE), porque –y esto es algo que no debe perderse
de vista para comprender la finalidad del citado
Decreto Ley– los servicios no solo forman parte de la
economía, sino que en el conjunto de la UE suponen
el 70 % de la actividad económica de los Estados
miembros. Su traducción en creación de empleo
es también abrumadora: a modo de ejemplo, en el
periodo de 1997 a 2002 este sector generó el 96 % de
los nuevos puestos de trabajo.3
Hablar de modelo económico en el Estado social de
derecho es hablar de constitución económica, un
concepto elaborado por la doctrina alemana durante
la República de Weimar (1919-1933), mediante el cual
se propone que la norma suprema del ordenamiento
establezca el marco jurídico fundamental del orden y
del proceso económico. Nuestra Constitución, de 1978,
lo acogió y entre sus disposiciones destaca el artículo
38, en el que se reconoce la libertad de empresa en el
marco de la economía de mercado.
La amplitud de estas pautas permite al legislador
ordinario moverse con libertad, pudiendo optar entre
una regulación de carácter intervencionista u otra
de sesgo más bien liberal. En el plano estrictamente
constitucional este planteamiento abierto es oportuno,
pues obedece a criterios de flexibilidad, que facilitan
tanto el entendimiento y la pacífica convivencia de
sectores sociales con muy diversas sensibilidades
políticas como la perdurabilidad en el tiempo de
una norma que, por su carácter superior, tiende a la
estabilidad.
III. EL CAMBIO EN ESPAÑA DE LA TÉCNICA DE
CONTROL DE LOS SERVICIOS
Los 34 años que cumple nuestra Constitución, en
diciembre de este año, son testigo de cuánto se ha
dicho, precisamente en el ámbito que regula el Decreto
Ley 19/2012. Hasta una fecha bien reciente (2009) la
regulación del acceso y el ejercicio de las actividades
y los servicios de carácter económico obedecía a
criterios de intervención administrativa, como pone
de manifiesto para el conjunto de las actividades y
servicios la anterior redacción del artículo 84, 1b de la
Ley de Bases de Régimen Local de 1985:
Hablar de modelo económico
en el Estado social de derecho
es hablar de constitución
económica.
“Las Corporaciones locales podrán intervenir la
actividad de los ciudadanos a través de los siguientes
medios: (...) b) Sometimiento a previa licencia y otros
actos de control preventivo”.
En esa misma tónica intervencionista se encontraba
la regulación del comercio minorista (hasta su
modificación en 2010): la Ley 7/1996, de Ordenación
del Comercio Minorista, establecía que “la apertura de
grandes establecimientos comerciales estará sujeta a
una licencia comercial específica, cuyo otorgamiento
corresponderá a la Administración Autonómica…”
(artículo 6). Por tanto, según este modelo requerían
autorización previa tanto los establecimientos
comerciales de gran dimensión como los pequeños.
Sin embargo, la tendencia intervencionista de la
Administración Pública en la vida económica española
se flexibilizará mediante la admisión de nuevos modos
de intervención, que buena parte de la doctrina ha
calificado de neorregulación, cuyas bases fueron
sólidamente asentadas justamente en 1985, fecha en
la que se produjo la adhesión de España a la actual
Unión Europea. Es interesante observar que el modelo
económico adoptado –“constitucionalizado”– por la UE
es también la economía de mercado (artículo 3.3 del
Tratado de la Unión Europea), coincidencia ineludible,
ya que al ser la Constitución norma superior no puede
existir contradicción alguna entre ella y los tratados
internacionales suscritos por España.
Ahora bien, siendo cierto que la Constitución española
ostenta supremacía frente al derecho comunitario,
3 Los datos están extraídos del informe “Hacer frente al desafío. La Estrategia de Lisboa para el crecimiento y el empleo”, presentado a la
Comisión Europea. El documento puede consultarse en la página web oficial de la UE (www.europa.eu).
6 destacados
también lo es que este goza de primacía frente
a las normas españolas de rango de ley, lo cual
comporta que a ese nivel normativo España ha
cedido a la UE la elección de concretar el papel de
los poderes públicos en las actividades económicas.
Ello es así porque la UE tiene atribuida competencia
compartida sobre el mercado interior (artículo 4.2a)
del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea,
en adelante TFUE), en el cual están comprendidas la
libre circulación de mercancías, personas, servicios
y capitales (artículo 26 TFUE). La reforma de los
tratados llevada a cabo con la firma del Tratado de
Lisboa en 20074 clarificó el alcance de las diferentes
competencias atribuidas a la UE y, en referencia a las
materias atribuidas como competencia compartida,
confirmó la regla de la primacía de la legislación
comunitaria sobre la de los Estados miembros
(artículo 2.2 TFUE).
Como consecuencia de lo anterior, toda regulación
nacional que quiera hacerse sobre actividades y
servicios ejercidos por cuenta propia mediante
establecimiento permanente (como sucede con
el Decreto Ley que estamos comentando), deberá
ajustarse al régimen jurídico establecido por el TFUE
(artículo 49) para el derecho de establecimiento.5
El núcleo de esa regulación está constituido por la
configuración de una regla general y su excepción.
La regla general es el libre acceso a la actividad y a
su ejercicio; la excepción es la necesidad de obtener
una autorización administrativa previa para acceder
y ejercer la actividad, excepciones que pueden darse
cuando la actividad esté relacionada con el ejercicio
del poder público (artículo 51 TFUE), o cuando estén
justificadas por causas de orden público, seguridad y
salud públicas (artículo 52 TFUE), o por las razones
imperiosas de interés general admitidas de modo
casuístico por el Tribunal de Justicia de la UE en el
transcurso de los años.6
Se ve con claridad la diferencia de planteamiento con
que la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 y la Ley
de Ordenación del Comercio Minorista de 1996, por un
lado, y el TFUE, por otro, abordan una misma cuestión:
mientras para las primeras la autorización previa es la
regla general, para el TFUE es la excepción.
7
La razón práctica por la que la UE ha concretado
su modelo económico primando la libertad de
acceso frente a la técnica autorizatoria se debe
fundamentalmente al propósito de crear un mercado
interior real, y para ello resulta imprescindible evitar
restricciones perturbadoras (como la discriminación
motivada por la nacionalidad y las barreras fiscales
y administrativas). La experiencia ha confirmado
que la existencia de un mercado así fomenta
la competitividad y, en consecuencia, facilita el
crecimiento económico y el aumento de la calidad
de los servicios. No resulta, por tanto, extraño que
la mayoría de los Estados del continente europeo
quieran sumarse a este proyecto para disfrutar de
las enormes ventajas que supone poder ofrecer los
propios productos y servicios a una población cercana
a los 495 millones de consumidores potenciales en las
mismas condiciones del mercado nacional, operando
además con una moneda de gran fortaleza.
Llegados aquí, una pregunta resulta ineludible: si
tantas ventajas aporta el modelo económico de
servicios de la UE, y España es Estado miembro
desde 1985, ¿por qué no lo introdujo hasta 2009? No
podemos alargarnos excesivamente en esta cuestión.
Solamente diremos que en general –y no solamente
España– todos los Estados miembros se han mostrado
muy reticentes a ceder sus facultades de control
de las actividades económicas y, concretamente,
a renunciar al sistema de autorización previa para
iniciar o ejercer una actividad. La Comisión Europea
ha luchado denodadamente contra esa resistencia
y en 2006 logró que el Consejo y el Parlamento
Europeo adoptasen la Directiva de Servicios,7
cuya transposición a los ordenamientos internos
de los Estados de tradición jurídica continental
supuso una auténtica revolución. En España, por
ejemplo, la transposición de la Directiva (realizada
fundamentalmente mediante las Leyes 17/2009 y
25/2009)8 supuso la modificación de 50 leyes estatales
y 118 reales decretos, 199 leyes autonómicas, 546
decretos, 174 órdenes y 6 resoluciones, además de la
modificación de las ordenanzas municipales relativas
a servicios.9
Entre esas modificaciones se cuentan la del citado
4 Entró en vigor el 1 de diciembre de 2009.
5 Ese régimen fue originalmente establecido en el artículo 52 del Tratado de Roma de 1957.
6 Un ejemplo de ello, relevante para la regulación hecha por el Decreto Ley 19/2012, es la consideración de la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional como razón imperiosa de interés general. El Tribunal la admitió en su sentencia de 26 de febrero de 1991
(asunto C-180/89, Comisión/Italia, Recopilación de jurisprudencia de 1991, pág. I-709), párrafo 20.
7 Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior,
publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas el 28 de diciembre de 2006. Se le conoce también como la Directiva Bolkestein
–en referencia a Frederick (Frits) Bolkestein, comisario de Mercado Interior que impulsó esta Directiva–.
8 Ley 17/2009, de 23 de noviembre, Reguladora del Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio, publicada en el BOE el
24.11.2009, que entró en vigor el 25.12.2009 (es la denominada “Ley paraguas”), y la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de Modificación
de Diversas Leyes para su Adaptación a la Ley sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio, publicada en el BOE el
23.12.2009, que entró en vigor el 27.12.2009 (se conoce como “Ley ómnibus”).
9 Son los datos más recientes que ofrece el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en el Informe sobre la transposición de la
Directiva de Servicios (29 de abril de 2010). El documento puede consultarse en la página oficial del Ministerio (www.minhap.gob.es).
artículo 84 de la Ley de Bases de Régimen Local, que
fue modificado en primer lugar por la Ley 25/2009
y, algo más tarde, por la Ley 2/2011, de Economía
Sostenible. A resultas de esta última reforma se
le añadió el artículo 84 bis, que establece: “…con
carácter general, el ejercicio de actividades no se
someterá a la obtención de licencia u otro medio de
control preventivo…”
Por su parte, la Ley de Ordenación del Comercio
Minorista recibió los efectos de la transposición a
través de la Ley 1/2010, de 1 de marzo, la cual modificó
el artículo 6.1 de la Ley de Ordenación del Comercio
Minorista, que a partir de entonces pasó a referirse a
todo tipo de establecimientos comerciales (no solo a
los grandes) disponiendo que “con carácter general,
la instalación de establecimientos comerciales no
estará sujeta a régimen de autorización comercial”.
Sin embargo, el mismo precepto –siguiendo la lógica
del modelo de la UE– permite establecer como
excepción autorizaciones administrativas cuando
concurrieran “razones imperiosas de interés general
relacionadas con la distribución comercial, como la
protección del medio ambiente y del entorno urbano,
la ordenación del territorio y la conservación del
patrimonio histórico y artístico”.
IV. LAS NOVEDADES DEL REAL DECRETO LEY 19/2012
Pues bien, justo en este punto es donde tiene
entrada el Decreto Ley 19/2012, que, profundizando
en el modelo de neorregulación asumido por el
derecho comunitario, da un paso más audaz que
la propia norma de transposición de la Directiva y
realiza aportaciones de calado (artículo 3): por una
parte, elimina los supuestos de autorización previa
motivados en la protección del medio ambiente, de
la seguridad o de la salud públicas, cuando se trate
de iniciar, ejercer o traspasar una actividad comercial
al por menor en establecimientos que no superen
los 300 metros cuadrados de superficie y, por otra
parte, suprime la obligación de obtener autorización
previa para la realización de las obras ligadas al
acondicionamiento de los locales para desempeñar la
actividad comercial cuando no requieran la redacción
de un proyecto de obra.10 Por tanto, a partir de la
entrada en vigor del Decreto Ley quedan suprimidas,
en relación a los citados locales, las licencias
municipales de apertura, de inicio de actividad, de
funcionamiento y la licencia ambiental de actividades
clasificadas. Dicho de otro modo, en relación a
los citados inmuebles, solo pueden someterse a
autorización previa las actividades ejercidas en
aquellos que tengan impacto en el patrimonio
histórico-artístico o en el uso privativo y la ocupación
de los bienes de dominio público (artículo 2.2).
Ahora bien, la inexigibilidad de licencia no impide el
control administrativo. De acuerdo con lo establecido
por las normas de transposición de la Directiva de
Servicios, el control administrativo previo puede
ser sustituido por una comunicación previa o
declaración responsable mediante las cuales los
particulares afirman que cumplen con todos los
requisitos exigidos.11 En sintonía con esas normas así
lo establece también el citado Decreto Ley (artículo
4) para los supuestos examinados, permitiendo que
las Administraciones Públicas puedan realizar un
control ex post que, eventualmente, puede dar lugar
a responsabilidades si se ha falseado la realidad, se
ha omitido información, se ha facilitado de modo
inexacto o, simplemente, no se ha presentado la
declaración responsable o la comunicación previa
(artículo 5).
Con la técnica del libre acceso y del control a
posteriori se pretende lograr un equilibrio entre la
dinamización de la actividad económica (por la vía
de evitar las ralentizaciones de los procedimientos
de autorización y el consiguiente desánimo en la
inversión) y el aseguramiento del cumplimiento
de la normativa vigente. Se trata de una técnica
jurídica que se adapta muy bien al derecho de
establecimiento tal como lo concibe el TFUE,
10 La norma mantiene, sin embargo, la exigibilidad de licencia para este tipo de establecimientos si tienen impacto en el patrimonio
histórico-artístico o en el uso privativo y la ocupación de los bienes de dominio público (artículo 2).
11 Tal posibilidad fue incorporada a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
(artículo 71 bis), tras la reforma realizada por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de Modificación de Diversas Leyes para su Adaptación a la
Ley sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio.
8
9
porque permite iniciar o transmitir una actividad
con la mera presentación de la documentación
acreditativa de estar en posesión de los requisitos
legalmente exigidos, sin necesidad de contar con un
acto administrativo que lo autorice.
Hemos dicho que el Decreto Ley que venimos
comentando es más atrevido que las normas de
transposición de la Directiva de Servicios y nos hemos
quedado cortos, porque, de hecho, es más audaz
incluso que la propia Directiva de Servicios. Como
puede apreciarse, lo que está haciendo esta norma
en el artículo 3 es dejar de amparar la posibilidad de
establecer autorizaciones con base a cuatro razones
imperiosas de interés general aceptadas como tales
por el Tribunal de Justicia y recogidas en la Directiva
de Servicios (artículo 4.8): medio ambiente y entorno
urbano, seguridad y salud públicas.
Por si no fuera suficiente con ello, el Decreto Ley
deja abierta la puerta a que el régimen jurídico que
establece pueda extenderse considerablemente:
en función de sus respectivas competencias las
Comunidades Autónomas podrán ampliar el
umbral de superficie y el catálogo de actividades
comerciales que contempla actualmente el Decreto
Ley (disposición adicional 8.ª).
V. CONCLUSIONES
Todas estas aportaciones encierran en sí mismas un
gran valor.12 Sin embargo, bajo nuestro punto de
vista, la aportación que supone el uso de tecnología
punta es que el legislador ha llevado a término
estas modificaciones utilizando la lógica jurídica del
derecho comunitario en la expansión de la libertad
de circulación. Los principios jurídicos que animan
las modificaciones obradas por el Decreto Ley 19/2012
son el de proporcionalidad (pues, efectivamente, para
establecimientos comerciales de pequeña dimensión
no parece justificado condicionar la puesta en
marcha de la actividad a la previa obtención de las
autorizaciones que la norma suprime) y el principio
de simplificación administrativa (manifestado en la
previsión de que cuantas comunicaciones previas
o declaraciones responsables sean necesarias
para iniciar o ejercer la actividad se tramitarán
conjuntamente –artículo 4.4–, en el uso de modelos
tipo de declaración responsable y comunicación
previa, así como en el recurso a entidades de valoración
legalmente acreditadas para que se pronuncien sobre
el cumplimiento de los requisitos consignados por los
particulares en sus declaraciones o comunicaciones).
Ambos principios son netamente comunitarios: se
encuentran tanto en el derecho primario (artículo
50.2 TFUE) como en el derivado (del artículo 5 al 8 y
el artículo 15.3 de la Directiva de Servicios) y han sido
adecuadamente utilizados por el legislador para dar
forma a las innovadoras disposiciones del Decreto Ley
que estamos comentando.13
En los avances que acabamos de mencionar, el
Decreto Ley muestra el alto grado de penetración
que el derecho comunitario ha alcanzado en nuestro
ordenamiento interno, pues no solamente lo está
innovando por la vía ordinaria de la transposición del
contenido de las directivas, sino también por la vía
de aplicar sus principios en la búsqueda de nuevas
soluciones que, a la postre, son más evolucionadas
que las propias normas comunitarias. Este fenómeno
permite comprobar, además, que los límites a la
libertad de circulación aceptados en la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de la UE y en las directivas
comunitarias (como son las razones imperiosas de
interés general) son plenamente disponibles por los
Estados miembros, quienes pueden libremente decidir
el alcance de las medidas de intervención en función
de la valoración que en cada caso concreto hagan de
la presencia e intensidad del interés general.
Como decíamos al comienzo de este artículo, la
urgencia en la adopción de las medidas que recoge
el Decreto Ley 19/2012 responde a la voluntad del
Gobierno de crear las mejores condiciones para el
inicio y la transmisión de las actividades comerciales
y otros servicios ejercidos mediante establecimiento
permanente. Con ello se pretende favorecer el
crecimiento económico y el empleo. Por estas
mismas razones se justifica también la aprobación
de esta norma en el marco general de las medidas
aconsejadas en la Estrategia Europa 2020, que
recomienda seguir impulsando el establecimiento
efectivo del mercado interior sobre la base de la
Directiva de Servicios.14
En conclusión, podemos decir que el Decreto
19/2012, de Medidas Urgentes de Liberalización
del Comercio y de Determinados Servicios, está en
la buena dirección, tanto por haber sabido hacer
evolucionar nuestro ordenamiento interno con
arreglo a los principios del modelo comunitario
como por contener una fórmula exitosa (de
resultados contrastados en la UE) para el
crecimiento económico. Una norma, pues, muy
adecuada para tiempos de crisis.
12 Deben mencionarse también las modificaciones de carácter fiscal que introduce el Decreto Ley en la Ley Reguladora de las Haciendas
Locales para adaptar a la nueva realidad el hecho imponible de las tasas y del impuesto de construcciones, instalaciones y obras ligados a
las autorizaciones ahora extinguidas (disposición final primera).
13 El principio de proporcionalidad ha sido incorporado a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, artículo 39 bis, 1: “Las Administraciones Públicas que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad,
deberán elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación
para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias”.
14 COM (2010) 2020, pág. 22.
ENTREVISTANDO A:
Jesús
Gómez
Taboada
notario
‘‘
A veces, las realidades
sociales, las personas, van por
un lado y las leyes, por otro”
Jesús Gómez Taboada (Verín, Orense, 1965) es licenciado en Derecho por la Universidad de Salamanca y notario desde 1995. Ha ejercido en Panes (Asturias) y Tordera (Barcelona). Antes de ser
profesor de Derecho Civil en la UIC, impartió clases de Derecho Romano en la UNED, de Derecho
Civil (obligaciones y contratos) en la UB y de Derecho Notarial en el Máster Dernot de nuestra Universidad. Es, asimismo, preparador de oposiciones a notarías en la academia de Barcelona.
También ha sido profesor invitado en las universidades Rey Juan Carlos de Madrid, Lleida, La Habana, Externado de Bogotá, Medellín, Nordestana (República Dominicana), Católica de Lima y Santa
María de Arequipa (Perú). Ha representado al Consejo General del Notariado Español en múltiples
congresos y jornadas, como los celebrados en Fortaleza (Brasil), Mendoza (Argentina), Cartagena
de Indias (Colombia), Cuzco (Perú), Argel y San Juan de Puerto Rico. En mayo de 2012 fue nombrado
director del Anuario Iberoamericano de Derecho Notarial.
Desde 2006 es miembro del Observatori de Dret Privat de Catalunya y en 2007 formó parte de la
Comisión de expertos designada para la revisión del Proyecto de Ley del Libro IV (sucesiones) del
Código Civil de Cataluña.
Entre sus publicaciones se encuentran Intervención notarial en el Derecho de Persona, Familia y
Sucesiones (2012); El documento de voluntades anticipadas: perspectiva notarial (2011); Resoluciones de la DGRN sobre ciudadanos extranjeros (2009); Expresiones jurídicas latinas de uso actual
(2008); Los contratos atípicos o innominados (2006); La caótica regulación de las parejas de hecho
en España (2006), y La apreciación notarial de la capacidad del otorgante (2005).
10 destacados
11
Parto de la base de que el derecho no es fácil. A mí,
por lo menos, me ha costado mucho sedimentarlo,
digerirlo, comprenderlo. Una vez asimilado (aunque
uno nunca deja de aprender, desde luego), es un
desafío conseguir transmitirlo. Ese reto me fascina:
intentar presentar el derecho como algo aprehensible
e inteligible. Me esfuerzo en mostrar estructuras
claras (todo el derecho es una estructura) y en
encontrar las palabras, los ejemplos y las metáforas
que mejor puedan ilustrar los conceptos jurídicos. Ese
es mi objetivo.
Don Jesús, ¿qué le llevó a decidirse por la carrera de
Derecho?
Bueno, antes había muchas menos carreras que ahora,
por lo que quizá la elección era más sencilla. Se solía
decir, además, que Derecho tenía muchas salidas, cosa
muy cierta. Eso fue determinante, junto con mi interés
por las ciencias sociales, el impulso paterno a estudiar
esta carrera y algunos antecedentes familiares.
¿Qué le impulsó a opositar a notarías?
Siempre pensé en opositar: en mi casa había mucha
tradición opositora y no se concebía otra cosa. Aparte
de la seguridad profesional y económica que te
proporciona, también era atractivo el prestigio que
suele acompañar a los altos cuerpos funcionariales.
Me incliné por notarías después de terminar la
carrera, no durante ella. Al final, preferí optar por esta
oposición, aún a riesgo de suspender, que presentarme
a una más sencilla y quedarme con la sensación de no
haber intentado algo más. Un tío materno mío, que es
registrador, también influyó en la decisión.
¿Recuerda algún episodio en especial de los años de
oposición?
Pasé seis años en el colegio mayor César Carlos, de
Madrid: éramos noventa, todos opositores (candidatos
a abogado del Estado, carrera diplomática, carrera
judicial, registros…). En ese ambiente, estudiar era
más llevadero, dentro de la dureza espartana propia
del sistema. En los pasillos de la residencia siempre se
oía una especie de rezo procedente de las habitaciones:
eran los estudiantes “cantando” (recitando) los temas
de oposición (casi todas las oposiciones tienen
ejercicios orales).
A la caída de la tarde, se organizaba un partido
de fútbol o baloncesto. Y en verano jugábamos
al acuabol, una especie de voleibol en el agua,
divertidísimo. Pero, bueno, lo mejor es pasar la época
de oposición lo más rápido posible. Cuando apruebas,
en los meses siguientes, te parece mentira que ya no
tengas que estudiar. Y el contraste es formidable: en
un santiamén, te encuentras ya trabajando, en otro
sitio, otro ambiente, con mucho tiempo libre… Vuelves
a la vida.
¿Nos puede dar algunos consejos para nuestros
alumnos que tienen proyectado opositar?
La oposición es muy exigente, pero se puede aprobar. A
veces, desde fuera, se ve como algo casi imposible y es
evidente que no lo es. Quien tenga ganas de opositar,
debe hacerlo: hay que coger el toro por los cuernos.
Eso sí, sabiendo que la dedicación es casi absoluta: son
unas diez horas diarias durante seis días a la semana,
a lo largo de varios años. Para eso, se necesita tesón,
constancia y saber que no es algo automático, sino
que lleva tiempo. Aparte de esto, hay un elemento
esencial: la motivación, la ilusión por aprobar. Eso
mueve montañas.
Con todo, no se acaba el mundo si uno no aprueba.
La persona sigue siendo la misma. Conozco bastantes
exopositores que no aprobaron y, profesionalmente, la
vida les ha ido muy bien. La formación que proporciona
la oposición es muy sólida.
Me incliné por notarías
después de terminar la
carrera, no durante ella.
¿Cómo nació su vocación de profesor universitario?
A poco de llegar a Tordera, me ofrecieron dar clase de
Derecho Romano en Canet de Mar, en la universidad
a distancia; que, pese a su nombre, también tiene
clases presenciales. Acepté de inmediato. Y fue una
experiencia enriquecedora: los alumnos no eran tan
jóvenes, casi todos superaban los treinta, y trabajaban:
había policías, maestros, gestores… ¡Su mérito era
enorme! Tenían que compatibilizar los estudios con
su vida profesional y familiar. Aunque aquello terminó
hace nueve años, conservo amistad con algunos.
Y, bueno, me di cuenta de que dar clase me gustaba.
¿Qué consejos les daría a los estudiantes que están
en nuestras aulas?
Varios. En primer lugar: que estudien con entusiasmo,
con nervio, con agallas. Que sean conscientes del
privilegio que tienen. Uno no debe pasar por la
carrera como quien oye llover: hay que leer libros,
asistir a conferencias, entrar y participar en blogs (en
España, hay varios extraordinarios; hace quince años,
ni existían), debatir con los compañeros. Y no limitar
su formación al derecho, pues, adaptando la frase del
doctor Marañón: “Quien solo sabe derecho, no sabe ni
derecho”.
En segundo lugar: el derecho es una disciplina, como
otras, en las que su dominio exige una inmersión, una
dedicación intensiva, un vivir en ella. Con un grado –o
licenciatura– bien estudiado, se puede conseguir esa
inmersión. Se nota mucho la diferencia: hay personas
que se “dedican” al derecho que parece que no han
hecho la carrera, no disponen de los útiles básicos
para manejarse. Una pena.
Y, en tercer lugar: a nadie le gusta que le manden. Pues
cuanto más estudie uno, menos le mandarán. Es una
constatación empírica. Pero es que, además, Derecho
es una carrera muy formativa, con nexos tan profundos
con otros saberes (historia, sociología, economía) que
la hacen fascinante. Pero, claro, para que se despierte
ese interés hay que estudiar, leer, adoptar una actitud
activa. Nada llega porque sí.
¿A qué retos se enfrenta la función notarial en la
próxima década?
No muy distintos de los que llevan acompañando a la
institución desde que existe como hoy la conocemos
(150 años): seguir prestando su función (dar seguridad
jurídica) de manera eficaz. Como todas las generaciones
que nos han precedido, nos creemos la más avanzada
y aquella en la que todo pasa más rápido. Sí, sí, pero
la necesidad de seguridad en nuestras relaciones
patrimoniales con los demás es inherente a la persona.
Lo que es obvio es que no puede desempeñarse de
manera idéntica a como se venía haciendo. El notariado
ha hecho un esfuerzo enorme para adaptarse a las
exigencias contemporáneas, como lo prueba su labor
preventiva en materia de blanqueo de capitales o el
rápido desarrollo de la copia electrónica, de gran
utilidad. Pero la esencia (controlar la legalidad,
inspirar confianza, conferir efectos privilegiados a los
negocios jurídicos) es la misma: las personas vienen
al despacho buscando consejo, cobertura legal y
consecuencias seguras. Y quieren ver al notario,
hablar con él: las consultas son frecuentísimas.
¿Qué opinión le merece que se quiera dar cabida a
los notarios en la tramitación de ciertos expedientes
de jurisdicción voluntaria en una futura ley sobre la
materia?
Muy favorable. Se trata de aprovechar la formación con
la que cuenta un cuerpo de funcionarios (los notarios
lo somos) poniéndola al servicio de la sociedad.
Además, no solo son atribuciones que encajan bien
dentro de nuestra labor extrajudicial y preventiva del
litigio, sino que, de rebote (aunque seguramente ahí
está el origen de la decisión), se aliviará la pesada
carga que soportan los juzgados.
¿Ha sido usted nombrado miembro del Observatori
de Dret Privat Català?
Sí, aunque más bien es una renovación. Ya fui miembro
en el periodo anterior (2006-2010). La designación
depende del Parlamento, por lo que nuestro cargo se
corresponde con la legislatura autonómica. Lo que ha
ocurrido en esta última es que los nombramientos se
han retrasado; de hecho han coincidido, prácticamente,
con la disolución de la cámara. Confiemos en que la
que ahora empieza sea más ágil en este aspecto.
¿Qué función tiene el Observatori de Dret Privat
Català?
Es una institución consultiva dependiente de la
Generalitat, cuya finalidad es informar sobre los
proyectos de ley en materia de derecho privado y sobre
cómo evoluciona la aplicación práctica de las leyes
vigentes.
¿Cómo funciona el Observatori?
Yo formo parte del llamado Consejo Rector. Somos
un grupo de unos veinte miembros. La convocatoria
de las reuniones depende de la necesidad de someter
al criterio de los integrantes los proyectos de ley que
están en marcha. Y, a veces, se forman comisiones
de trabajo, como la constituida para la revisión
del proyecto de ley del libro IV del CCCat, relativo a
las sucesiones mortis causa. Participar en ella fue
interesantísimo.
¿Cómo espera contribuir al desarrollo del derecho
catalán desde su nuevo puesto?
Bueno, de lo que se trata es de que el derecho civil
catalán (como cualquier otro) cumpla su función:
resolver los problemas de las personas, no crearlos
12 destacados
13
ENCUENTRO CON:
o aumentarlos. No se debe legislar sin más, porque
sí. Cuando a Margaret Tatcher le presentaban un
proyecto de ley sobre una materia no regulada,
preguntaba: “¿Es necesario? ¿Es conveniente?”. Flaco
favor haremos a la comunidad si proponemos leyes
por el solo hecho de aprobarlas, como si fueran un
juguete. Una ley innecesaria o superflua es, como dice
Alejandro Nieto, “chatarra legal”. Soy partidario de
códigos sencillos, concisos y claros. Y que no penetren
invasivamente en la vida de las personas.
Dicho esto, mi contribución a la legislación civil
catalana, como profesional que se dedica a su
aplicación práctica, se concentra en detectar y hacer
ver las lagunas, carencias o fallos de la legislación
vigente y proponer soluciones. A veces, las realidades
sociales, las personas, van por un lado y las leyes, por
otro. Eso es gravísimo, un lastre. Y los que estamos
“a pie de obra” tenemos la obligación de significarlo.
En ese sentido, ser miembro del Observatori es un
privilegio, claro, pues te permite transmitirlo, sin filtros
ni intermediarios, a personas con responsabilidades
legislativas.
¿Qué grado de desarrollo considera que ha alcanzado
la legislación catalana de derecho privado?
Altísimo. De las seis partes en que, tradicionalmente,
se estructura el derecho civil, cinco están ya en vigor.
Solo falta la relativa a obligaciones y contratos, la
cual tiene un escollo en el artículo 149.1.8.º de la
Constitución, que reserva al Estado la competencia
exclusiva sobre las “bases de las obligaciones
contractuales”. Determinar qué significa esa expresión
no es fácil.
Una cuestión diferente es la del derecho mercantil,
también derecho privado, y cuya regulación es de
competencia estatal.
¿Qué balance hace usted de la aplicación que ya han
tenido los libros del Código Civil catalán en vigor?
En general, buena. Pero irregular. En las materias de
más clásica regulación catalana, como sucesiones
(libro IV) y régimen económico matrimonial (parte del
libro II), la aplicación del Código es total. En otras, en
las que la legislación es nueva, la respuesta no es tan
contundente. Hay disciplinas bien reguladas, como
los derechos reales (libro V), en que cuesta vencer la
inercia de aplicación del Código español. Y algunas,
como personas jurídicas (libro III) y parte de familia
(libro II), que está costando que arranquen: veremos
si es cuestión de tiempo o si la regulación no es la
adecuada (por profusa, superflua o intervencionista).
En cualquier caso, sí parece que la aplicación es muy
superior en el ámbito extrajudicial (por ejemplo, por
notarios y registradores) que en el judicial.
Para acabar, ¿quiere trasladar algún mensaje a
nuestros Alumni?
Sí. El privilegio que tienen de que exista Alumni como
organización, por las posibilidades que se abren y
el efecto multiplicador que produce. Cuando uno va
tomando perspectiva temporal (porque cumple años y
madura) valora mucho el mantener contacto con las
personas con las que compartió otras etapas de su vida:
el colegio, la universidad (tanto en la facultad como en
la residencia universitaria), el máster, la oposición, los
sucesivos empleos o las diferentes ciudades en las que
se ha vivido. En este sentido, la plataforma que ofrece
Alumni es formidable, pues te garantiza esa relación
de manera permanente y actualizada, con todas
las ventajas (personales y profesionales) que ello
comporta. No descubro el Mediterráneo: disponer de
contactos e información es una herramienta esencial.
Siempre lo ha sido; pero hoy, más.
XAVIER AMAT
PRESIDENTE dE Alumni UIC
Abogado
‘‘
La ambición del dinero te hace perder
la racionalidad, la preferencia. Esto,
al final, lo estamos pagando”
Antes de que la UIC fuera tal y como la conocemos hoy, estaba el INEDE (Instituto Europeo de Derecho y Economía). Y anteriormente, el
Instituto de Estudios Universitarios, el IEU. Xavier Amat (1961), presidente de Alumni UIC desde hace unos ocho años, estudió Derecho en el
más antiguo: “estábamos en Travessera, en un lugar que nos dijeron que era provisional: en principio debía ser por un año, sin embargo,
de hecho empezamos y casi terminamos...; el último curso lo hicimos ya en Inmaculada, en el edificio que había sido un convento y que ya
no existe”. Aquellos años fueron como la génesis de nuestra universidad, y hacían los exámenes por la UNED en una semana intensa, de
lunes a sábado. “Cada día un examen final, y si tenías que recuperar alguno, podías llegar a tener uno por la mañana y otro por la tarde”.
Era muy exigente y no todo el mundo llegó hasta el final: “ya fuera por eso, o porque muchos, pasado segundo, se iban a hacer las milicias,
empezamos unos cuarenta y acabamos siete”. Era el año 1984, y hoy, Xavier, casado y con siete hijos, recuerda aquellos años con mucha
ilusión y con una sonrisa de oreja a oreja.
Quién lo diría que acabarías siendo el presidente
Alumni de una institución que tanto valoras
Sí..., quién lo diría: parece que todavía les engaño...
Han sido dos etapas, primero como asociación y
después como agrupación, en total debe de hacer
siete u ocho años.
Tú no has tenido algo así: erais pocos. ¿Qué aporta ser
de Alumni?
Yo creo que mucho. Es importante que haya siempre
una vinculación con la universidad y eso lo facilita
Alumni. La formación permanente es imprescindible.
Alumni es una sede que otorga la posibilidad de hacer
seminarios, conferencias, todo tipo de iniciativas y eso
es muy bueno: estar vinculado al mundo académico.
También por un aspecto más humano: encontrarte con
los compañeros, recordar viejos tiempos... Además, la
bolsa de trabajo que ofrece la agrupación, sobre todo
en los primeros años laborales, es muy práctica. Creo
que Alumni está haciendo un buen trabajo, con el
Servicio de Orientación Profesional. Sólo hay que ver
los índices de inmersión actuales, que es muy alta.
¿Cuál ha sido tu trayectoria profesional?
Tuve suerte porque desde segundo ya trabajaba en el
despacho de Sala-Reixachs, de Terrassa, donde vivía.
Cuando terminé la carrera, me quedé ahí. Se llevaban
casos del ámbito concursal y aunque me gustaba,
14 destacados
quería ver otras opciones. Por ello, en el 88 me fui a
Peat Marwick International (KPMG), donde me quedé
tres años y medio, hasta que decidí embarcarme en un
proyecto totalmente de cero. Fue un poco una locura:
yo tenía 30 años y ya con cuatro hijos, pero me lancé un
poco cual “llanero solitario”. Me asocié con un amigo
de Sabadell y montamos nuestro propio despacho: el
1 de enero del 92. ¡Año olímpico! Hoy trabajo en un
despacho que empezamos el 96, con Vidal Quadras.
Llevamos sobre todo temas societarios.
Entonces, supongo que habrás vivido muy de cerca el
tema de la crisis en la empresa
Sí. Desgraciadamente la situación es muy dura. En el
despacho notamos mucho los ciclos económicos, y
este es especialmente grave, del que somos testigos
directos. Gracias a Dios tenemos trabajo, pero también
notamos que la actividad económica es muy pequeña
y se realizan muy pocas operaciones, tipo fusiones,
compraventas donde uno toma la iniciativa, etc.; en
cambio, se cierran muchísimas empresas... Esto da
pena.
Crees que la nueva ley concursal, ¿ha facilitado las
cosas?
Nosotros no somos un despacho especializado en
el derecho concursal, pero a pesar de todo hemos
presentado bastantes concursos. Creo que, esta ha
sido una ley más ágil, que pretendía poder reflotar las
empresas, pero la gravedad de la situación ha hecho
que apenas se hayan notado los cambios.
¿Cuál crees que es la causa de todo esto?
Bueno, siempre son una multitud de factores... Hace
unos años, las cajas y los bancos tenían mucha
fuerza y querían colocar rápidamente el dinero de
que disponían y terminaban haciendo cosas muy
mal, por un abuso de confianza, tal vez. Hombre,
¡quién pensaba, en esos momentos que lo que nos
presentaban como la cosa más segura del mundo,
porque era muy barata, acabaría devaluando en un
porcentaje muy inferior al valor que tenía entonces!
Se vendían productos a gente que no tenía ni idea
15
de qué estaba comprando realmente. “Es imposible
que baje más de un 5%”, les decían. Hoy hay varias
sentencias contra estas entidades: un par en Galicia,
otra en Pamplona... Es lo que en inglés se llama la
class action: una serie de acciones en contra de las
entidades financieras porque se cree que se han hecho
muchos abusos.
¿Se puede decir que actuaban de mala fe?
No lo sé. Yo siempre aplico la presunción de inocencia.
Creo que fue más una dinámica que llevó a que
se hicieran cosas no del todo prudentes. En aquel
momento era todo muy sencillo y las prioridades
no estaban bien ordenadas. Es lo que dice Leopoldo
Abadía: el problema está en las personas y en su
falta de honradez o de honestidad; de virtudes, al fin
y al cabo. En aquellos momentos, el dinero era la
prioridad y se actuaba sin ningún tipo de escrúpulo. La
ambición del dinero te hace perder la racionalidad, la
preferencia. Esto, al final, lo estamos pagando.
En el despacho notamos
mucho los ciclos económicos,
y este es especialmente
grave, del que somos testigos
directos.
En Cataluña, tienen mucha tradición las empresas
familiares, pero las cosas están cada vez más difíciles,
¿no?
Se facilitaron mucho con la exención del impuesto del
patrimonio. Dicen que quizás lo vuelven a poner, pero
no debe afectar al concepto de “sociedad familiar”. Me
parece que Fomento del Trabajo y el Instituto de Empresa
Familiar han hecho muy buen trabajo en cuanto a la
profesionalización de este tipo de empresas y creo que se
está garantizando la continuidad. Aunque es verdad que
hay casos y casos: algunos que han sabido profesionalizarse
muy bien, y otros que se han quedado por el camino. Pero
me parece que aquel dicho que dice: “el abuelo la creó, el
hijo en disfrutó, y el nieto la cerró”, ya no es así. Tenemos
empresas familiares muy importantes aquí Cataluña: Puig,
Gallina Blanca, Ficosa… Hemos mejorado mucho como
concepto de sociedad familiar.
En otro aspecto, y aunque no sea propiamente de tu
ámbito, ¿cómo ves la especialización de los juzgados,
como los de lo mercantil?
Muy bien, la verdad. Muchas veces te encontrabas
con la circunstancia de que era un juez de primera
instancia que tenía, quizá, en una mañana un
divorcio y luego una impugnación de un acuerdo
social sobre un fusión importante, ¿no? Son mundos
absolutamente distintos. La especialización me parece
muy positiva. Lo que pasa es que es necesario que lo
sea dentro de un orden. De entrada, me parece que la
dotación presupuestaria que tenemos por el mundo de
la justicia es muy escasa.
Hay una nueva ley de tasas...
De la que muchos están en desacuerdo ya mí tampoco
me parece el sistema correcto, el que recientemente
ha empezado a aplicarse. Hay que racionalizar el
presupuesto de otra manera. Lo que hay que hacer
es un mundo de la justicia mucho más atractivo, para
que entren en ella a los primeros profesionales del
derecho. Es decir, que la incorporación como juez sea
un honor, un privilegio.
Otro tema es el hecho de que iría bien que los jueces
fueran elegidos por los mismos jueces, y no por los
políticos, ¿no te parece?
En este sentido sí creo necesario un cambio para
conseguir la auténtica división de poderes: que la
politización del congreso de los diputados no afectara
al tema de la justicia. Eso sí sería una medida higiénica
muy recomendable, pero ya se verá.
Hemos hablado mucho de la persona: ¿qué
recomendarías a un alumno que salga de la UIC?
Efectivamente: si perdemos el norte y dejamos de
pensar en lo que somos, acabamos haciendo cosas
como la que nos ha llevado a la crisis actual. En la
UIC, creo que, además de la calidad del profesorado,
lo importante es cada uno, ya que una universidad
es mucho más que sacar buenas notas. Todo esto,
yo lo he vivido primero como estudiante y, desde el
84, también como profesor. Aquí, desde el primer
año hasta el último hay una atención muy personal
y creo que esto es muy importante. No sólo cuenta
la formación académica, sino también la humana.
Por eso les recomiendo que se hagan Alumni, que
les ayudará a seguir vinculados a la universidad y a
seguir recibiendo esta formación necesaria: es lo que
veíamos al principio... Y después, les animo a que
entren al mundo profesional con mucha ilusión. A
pesar de todo, si uno trabaja bien, con ilusión y con
ganas, sale adelante.
16 ponte al día
17
NOVEDaDES jurisprudencialEs
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
Adopción de acuerdos por la Mesa de la Comisión de
Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio
de la Asamblea de Madrid: delegación por parte del
Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid
a favor del director general de Medio Ambiente en
relación con la comparecencia sobre la propuesta
de declaración del Parque Nacional de las Cumbres
de la Sierra de Guadarrama. Imposición de que las
propuestas de resolución sobre esa cuestión hubieran
de ser de aceptación o rechazo global
STC, Sala Primera, núm. 168/2012, de 1 de octubre
(BOE núm. 263, de 1 de noviembre de 2012)
- Resumen supuesto de hecho: se impugnan los acuerdos
de la Mesa de la Comisión de Medio Ambiente, Vivienda
y Ordenación del Territorio de dicha Asamblea de
14 de marzo de 2011, que dispusieron, por un lado,
aceptar que el Consejo de Gobierno de la Comunidad
de Madrid delegase en el director general de Medio
Ambiente la comparecencia sobre la propuesta de
declaración del Parque Nacional de las Cumbres de la
Sierra de Guadarrama y, por otro, que las propuestas
de resolución sobre la cuestión hubieran de ser de
aceptación o rechazo global, por lo que se inadmite
la propuesta de modificación registrada por el Grupo
Socialista y se promueve el recurso de amparo por
la vía del artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional (LOTC).
- Sucinta exposición del contenido: las diputadas recurrentes
consideran que los acuerdos impugnados, con
desconocimiento de los términos en que los artículos
del 213 al 215 del Reglamento de la Asamblea de
Madrid (RAM) configuran el ius in officium, impiden el
debate parlamentario, bien porque lo reducen a aceptar
o rechazar globalmente una propuesta, bien porque
imposibilitan que el debate se produzca con el Consejo
de Gobierno, lesionando así el derecho fundamental de
los parlamentarios al ejercicio de las funciones y cargos
públicos representativos con los requisitos que señalen
las leyes (artículo 23.2 de la Constitución Española).
“Las Diputadas recurrentes, a pesar de ser miembros
del Grupo Socialista, actuaron ante este Tribunal a título
individual y no como representantes del mismo, por lo
que carecen de la conexión de interés jurídico con la
materia objeto de impugnación que es imprescindible
conforme al art. 46.1 LOTC para que les reconozcamos
legitimación para sostener este recurso de amparo.
En efecto, la sola condición de miembros de un grupo
parlamentario no es suficiente para arrogarse la
defensa de los derechos del grupo a que pertenecen,
pues de lo contrario cada uno de los diputados de un
grupo sería titular de una facultad impugnatoria que
podría ejercitar individualmente, incluso en contra de
la posible voluntad de los otros diputados del mismo
grupo parlamentario” (FJ 6.º, b).
“(…) No concurre uno de los presupuestos procesales
imprescindibles para la viabilidad de la acción,
concretamente la legitimación de las recurrentes, por
lo que procede inadmitir el presente recurso de amparo
y no entrar a considerar las alegaciones de fondo que
plantea” (FJ 7.º).
Recurso de inconstitucionalidad frente a los artículos
3 y 43, transitoria primera y la disposición final
segunda del Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de
junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la
Competencia en Mercados de Bienes y Servicios
STC (pleno), núm. 170/2012, de 4 de octubre (BOE
núm. 263, de 1 de noviembre de 2012)
- Resumen supuesto de hecho: las razones del recurso
son que la normativa no responde a una situación de
extraordinaria y urgente necesidad, base fundamental
de la creación de un decreto ley; que la determinación
de incorporar estaciones de servicio en los grandes
establecimientos comerciales del artículo 3 del
Real Decreto Ley 6/2000, así como la posibilidad de
hacerlo que se ofrece a las ya existentes con arreglo
a la disposición transitoria primera, vulnera las
competencias de la Generalitat de Cataluña en materia
de comercio interior, industria y urbanismo, y en lo
relativo a los horarios comerciales, por estimarse que
los horarios comerciales tienen encaje dentro de la
materia comercio interior, competencia exclusiva de
la Generalitat. Pero por relación con otras sentencias,
el Tribunal Constitucional acota el recurso a resolver
dos cuestiones: la vulneración del artículo 86.1 de la
Constitución Española, por no concurrir en relación
con el artículo 3 y la disposición transitoria primera
del Real Decreto Ley 6/2000 el presupuesto de hecho
habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad, y
la extralimitación competencial por parte del Estado
y la consiguiente vulneración de las competencias
autonómicas en materia de industria, comercio interior
y urbanismo.
- Sucinta exposición de contenido: “La importancia del
sector energético para el desarrollo de la actividad
económica en general determina que su ordenación,
introduciendo reformas en el mismo a fin de mejorar
el funcionamiento de los distintos subsectores que lo
integran, sea susceptible de constituir una necesidad
cuya valoración entra dentro del ámbito de atribuciones
que corresponde al Gobierno, al que corresponde
apreciar cuál es el momento o la coyuntura económica
más apropiada para adoptar sus decisiones en este caso
dirigidas a introducir un mayor grado de liberalización de
las actividades en el sector petrolero, circunstancia que
puede hacer necesaria la aprobación de disposiciones
legislativas provisionales y de eficacia inmediata como
las contenidas en un decreto-ley excluyendo que se
trate de un uso abusivo o arbitrario de dicha facultad”
(FJ 6.º).
En la segunda cuestión “la cuestión a decidir es la de
si la calificación de básicos atribuida a los preceptos
analizados respeta esos límites, o, por el contrario,
los rebasa, restringiendo el ámbito competencial de
la Generalitat de Cataluña que se acaba de indicar”
(FJ 8.º), y en orden a tal cuestión acaba decidiendo
“estimar parcialmente el presente recurso de
inconstitucionalidad y, en consecuencia, declarar que el
apartado a de la disposición transitoria primera del Real
Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes
de Intensificación de la Competencia en Mercados de
Bienes y Servicios, es contrario al orden constitucional
de distribución de competencias”, y desestimarlo en lo
demás.L
JURISPRUDENCIA CIVIL
Divorcio: atribución del uso y disfrute de la vivienda
familiar
STS; Sala Primera, de lo Civil; núm. 671/2012, de 5 de
noviembre, núm. rec. 2050/2012
- Resumen supuesto de hecho: en juicio de divorcio el
demandante solicita modificación de las medidas
acordadas en la separación matrimonial relativas
al uso y disfrute de la vivienda familiar requiriendo
su atribución por ser vivienda privativa de este y por
cambio de circunstancias. La parte demandada esgrime
el interés de la hija menor e interpone recurso en interés
casacional pretendiendo que se declare que existe
doctrina contradictoria de las audiencias provinciales
en torno al artículo 96 del Código Civil con relación al
uso de la vivienda familiar.
- Sucinta exposición del contenido: (i) La Sala considera
que el interés de la hija menor demanda una vivienda
adecuada a sus necesidades conforme al artículo 96
del Código Civil, pero hay dos factores que eliminan
el rigor de la norma: el carácter no familiar de la
vivienda una vez producida la ruptura, y el no precisar
ni la madre ni la hija de vivienda al haber adquirido la
madre una nueva. (ii) La recuperación de la vivienda de
su propiedad permite al padre disfrutar de un status
similar al de su hija y su exesposa, y con ello mejora
su situación económica y le posibilita el pagar una
superior prestación alimenticia en favor de su hija al
desaparecer la carga que representaba el pago de la
renta de alquiler. (iii) Decidir en el sentido propuesto por
la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico
abuso de derecho que no queda amparado ni en el
artículo 96 ni en el 7 del Código Civil.
Divorcio: pensiones compensatorias y criterios de
aplicación
STS; Sala Primera, de lo Civil; núm. 622/2012, de 23 de
octubre, núm. rec. 660/2010
- Resumen supuesto de hecho: se concede a la esposa en
primera instancia pensión compensatoria del 33% de
los ingresos netos del marido con carácter vitalicio.
En segunda instancia se limita su percepción a cinco
años. La recurrente esgrime el tener casi cincuenta
años y ninguna cualificación profesional. A los efectos
de acreditar interés casacional alega contradicción de
la sentencia recurrida con la doctrina jurisprudencial.
- Sucinta exposición del contenido: (i) La posibilidad de
establecer pensión compensatoria con carácter temporal
hoy en día es una cuestión pacífica. (ii) La apreciación de
los factores a los que se refiere el artículo 97 del Código
Civil queda a la libre y ponderada valoración del tribunal
18 ponte al día
de apelación, siendo únicamente posible la revisión
casacional cuando el juicio prospectivo sea ilógico o
irracional. (iii) La edad es un dato a tener en cuenta pero
no el único. Tampoco la cualificación profesional, ya que
no resulta especialmente significativa en un contexto de
crisis en el que una mayor preparación no equivale sin
más a un trabajo estable y seguro que proporcione un
medio de vida que permita prescindir de la pensión.
(iv) La pensión compensatoria no se concibe solo como
un simple instrumento de nivelación patrimonial, ni
responde a situaciones de necesidad, y el plazo está en
consonancia con una previsión coherente y lógica de
superación del desequilibrio una vez que la esposa se
adapte a la nueva situación.
Divorcio: obligación de alimentos en las relaciones
paternofiliales. Modificación de medidas del convenio
regulador ligado al cambio de circunstancias
STS; Sala Primera, de lo Civil; núm. 678/2012, de 8 de
noviembre, núm. rec. 1100/2011
- Resumen supuesto de hecho: convenio regulador
homologado judicialmente por el que se acuerda
la contribución a los alimentos del hijo durante los
períodos que estuviera en compañía de sus progenitores.
La madre no posee ingresos directos pero sí un elevado
patrimonio. El recurrente pretende que la madre pague
una pensión alimenticia de acuerdo con los importantes
recursos de que dispone.
- Sucinta exposición del contenido: (i) Constatación de que
las circunstancias del convenio regulador homologado
por el que cada uno de los cónyuges se hace cargo
de los alimentos de su hijo mientras se encuentre en
su compañía no se han modificado. (ii) La obligación
alimenticia no depende únicamente de los ingresos
sino también del patrimonio de los cónyuges, pero los
recursos de la madre son ajenos a la sentencia recurrida
pues no se alude a ellos como tampoco a los recursos
que derivan de la sociedad de gananciales o los propios
del marido.
Arrendamiento de obra. Responsabilidad por
vicios constructivos. Ruina funcional: concepto.
Inexistencia: defectos en nave industrial que son meras
imperfecciones propias del acabado, resultando una
edificación plenamente útil a su finalidad con ocho años
de antigüedad acreditada
Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, sección 1.ª),
Sentencia núm. 581/2012, de 15 octubre (RJ 2012/9346)
19
- Resumen del supuesto de hecho: entidad mercantil que
contrata la construcción de una nave industrial.
Finalizada la obra detecta vicios en esta, que,
sostiene, provocan la ruina funcional del edificio. En
consecuencia, ejercita acción de vicios de la construcción
para la subsanación de los defectos determinantes de
ruina, contra las empresas encargadas del proyecto
y la construcción de la nave así como los ingenieros
responsables.
- Sucinta exposición del contenido: (i) De acuerdo con la
doctrina del Tribunal Supremo, la ruina funcional es
un amplio concepto que “integra defectos constructivos
de tal gravedad y envergadura que, al exceder de las
imperfecciones corrientes, hacen inútil o insuficiente a
la edificación para su propia finalidad”. (ii) En este caso
el Tribunal Supremo entiende que no hay vulneración
ni del artículo 1591 del Código Civil, ni de la doctrina
del propio Tribunal sobre la ruina funcional, cuando
ha resultado probado que los defectos del inmueble
procedían de meras carencias de ejecución, las cuales
no impidieron que la nave industrial se utilizara con
normalidad, incluso en aquellas dependencias donde
existían las imperfecciones.
JURISPRUDENCIA PENAL
Arrendamiento de obra. Obligaciones del dueño de
la obra. Responsabilidad ex artículo 1597 del Código
Civil. Finalidad del precepto. Existencia: actuaciones
ejecutadas y cantidades adeudadas en el momento
de esgrimir la acción sin demostrarse que el día del
vencimiento y en fechas posteriores el contratista
deudor hubiera satisfecho dichos débitos a la
subcontratista
TS (Sala de lo Civil, sección 1.ª), Sentencia núm.
605/2012, de 25 octubre (JUR 2012/345589)
- Resumen del supuesto de hecho: entidad mercantil dedicada
a los prefabricados industriales es subcontratada por
empresa constructora para una serie de viviendas. La
contratista no hace frente a los pagos adeudados a
la empresa de prefabricados, y esta ejercita la acción
directa contra la empresa propietaria de la obra con
base en el artículo 1597 del Código Civil reclamando el
pago de la cantidad adeudada más los intereses legales.
- Sucinta exposición del contenido: (i) La acción directa
del artículo 1597 del Código Civil no tiene carácter
sustitutivo, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar
previa o simultáneamente al contratista al que basta
con haberse constituido en mora, sin necesidad de
haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle
declarado en insolvencia. (ii) La acción directa tiene
la finalidad de evitar que, colocados los materiales
y ejecutada la obra por el subcontratista, pueda
verse beneficiado el propietario de esta, sin tener que
responder por el incumplimiento del contratista en su
obligación de pago frente al que ejercita la acción, ni
agotar las posibilidades de cobro con el contratista.
(iii) Es presupuesto esencial para el éxito de la acción
directa que la deuda reclamada sea exigible. (iv) En
este caso, habiéndose probado que dos de las facturas
reclamadas se referían a actuaciones ejecutadas y
cantidades adeudadas en el momento de esgrimir la
acción, y que ni el día del vencimiento y tampoco en
fechas posteriores el contratista deudor satisfizo dichos
débitos, tales cantidades son exigibles al dueño de la
obra mediante el ejercicio de la acción directa.
Prescripción: de la acción para reclamar la
remuneración por mediar profesionalmente en la
renovación contractual de un jugador de fútbol. Plazo
de tres años del artículo 1967-1.ª del Código Civil
TS (Sala de lo Civil, sección 1.ª), Sentencia núm.
636/2012, de 31 octubre (JUR 2012/358598)
- Resumen del supuesto de hecho: sociedad holandesa
dedicada a prestar servicios profesionales de
intermediación gestiona la renovación contractual de
un jugador profesional de un equipo de fútbol. Ante el
impago por los servicios prestados, la sociedad ejercita
acción de reclamación de cantidad en concepto de
retribución.
- Sucinta exposición del contenido: (i) El recurso plantea la
cuestión jurídica del plazo de prescripción aplicable a
la acción de reclamación de cantidad, a saber: el del
1967.1 del Código Civil, relativo al pago de honorarios
de los agentes, o el general de las acciones personales
del 1964 del Código Civil. (ii) El artículo 1967-1.ª del
Código Civil comprende las acciones para reclamar
el pago de “los honorarios y derechos de diversos
profesionales, entre ellos los agentes”, categoría en la
que “se hallan incluidos los encargados de gestionar
negocios ajenos”, de modo que “solo podrían excluirse
los encargos aislados ajenos a la condición profesional
del prestador”. (iii) El carácter de persona jurídica del
sujeto que presta los servicios y reclama su retribución
no implica que los servicios no puedan tener carácter
profesional. (iv) A los efectos de aplicar el plazo de
prescripción de tres años, es irrelevante que el “agente”
tenga o no la nota de estabilidad a que se refiere el
artículo 1 de la Ley sobre Contrato de Agencia, es
decir, que la relación se rija o no por dicha ley, pues lo
decisivo, tratándose de la prescripción de la acción para
reclamar la remuneración, es la profesionalidad con
que se prestan los servicios, de forma que la expresión
genérica “agente”, del artículo 1967-1.ª del Código Civil,
comprenderá a “todos los que tienen por oficio gestionar
negocios ajenos” y, en consecuencia, el plazo de tres
años se aplicará “con independencia de si se desempeña
tal función con carácter esporádico o de forma estable”.
(v) El reconocimiento de la deuda representada por
el importe de los honorarios o retribución no implica,
por regla general, una novación de la obligación de
pagar los honorarios, sino, como resulta del artículo
1973 del Código Civil, una causa de interrupción de la
prescripción. Para que se produzca una modificación
del régimen de prescripción aplicable es necesaria una
novación extintiva o propia de la primitiva obligación,
la cual (con arreglo al principio según el cual la
novación extintiva exige una declaración terminante
o una incompatibilidad entre la antigua y la nueva
obligación: artículo 1204 del Código Civil) ha de constar
expresamente en la escritura de reconocimiento,
según establece el artículo 1224 del Código Civil. (vi) El
recurso de apelación es un recurso de plena jurisdicción
que permite al tribunal de segunda instancia revisar
la interpretación del contrato hecha por el juez de
primera instancia y calificar el contrato de forma
distinta. (vii) En este caso, habiéndose probado que
la sociedad demandante era “una empresa dedicada,
entre otras cosas, a prestar servicios profesionales de
intermediación con relación a jugadores y clubs de
fútbol”, la acción para reclamar el pago de su retribución
estaba incluida en el artículo 1967-1.ª del Código Civil y
sujeta, por tanto, al plazo de prescripción de tres años.
Seguro de automóvil. Prescripción de la acción
subrogatoria de la aseguradora contra el causante del
accidente
Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora núm.
123/2012, de 27 de junio, núm. rec. 350/2011 (Ley
119024/2012)
20 ponte al día
- Resumen del supuesto de hecho: compañía aseguradora
paga el seguro contratado por un particular a
consecuencia de un accidente de tráfico del que este es
víctima, y ejercita acción subrogatoria contra el tercero
responsable del accidente.
- Sucinta exposición del contenido: (i) La subrogación se
produce ope legis cuando se hayan cumplido las
siguientes condiciones: 1) que el asegurador haya hecho
pago de la indemnización al asegurado y que este
pago haya sido como consecuencia de un contrato de
seguro, y 2) que haya nacido a favor del perjudicado
una acción de responsabilidad contra el tercero, contra
quien no sea ni el tomador del seguro, ni el asegurado
ni el asegurador, lo que presupone, naturalmente, una
culpa de dicho tercero. (ii) La acción subrogatoria no
es una simple acción de repetición o reembolso, ni una
acción derivada del contrato de seguro, sino que implica
el ejercicio de la misma acción que correspondería al
asegurado, ocupando el subrogado igual lugar que
este frente a los responsables del daño producido, con
todos los derechos, condicionamientos y limitaciones
inherentes a tal posición. (iii) En consecuencia, en
este supuesto, la acción ejercitada no tiene un plazo
de prescripción ad hoc, sino el propio de la acción en
que la aseguradora se subrogó, y habiéndolo sido en
la del artículo 1902 del Código Civil, es patente que el
plazo de prescripción es el de un año según el artículo
1968.2 del Código Civil. (iv) El plazo de prescripción se
inicia desde que se produjo el daño, no desde que la
aseguradora satisfizo a su asegurado la indemnización
correspondiente a ese daño.
JURISPRUDENCIA MERCANTIL
Sociedad de responsabilidad limitada: inscripción de
acuerdos sociales consistentes en simultánea reducción
y aumento de capital –operación acordeón–. Falta de
incorporación de la verificación del balance por auditor
Resolución núm. 13808 de la Dirección General de los
Registros y del Notariado (DGRN), de 17 de octubre de
2012 (Aranzadi Westlaw JUR/2012/352642)
- Resumen del supuesto de hecho: una sociedad de
responsabilidad limitada, a través de su representante,
elevó a documento público los acuerdos sociales
consistentes en la simultánea reducción y aumento
de capital y cambio de denominación. Se incorporó
el balance cerrado en fecha 1 de enero de 2012 no
verificado por el auditor de cuentas, al considerar la
21
sociedad que la protección de socios y acreedores
quedaba garantizada.
- Sucinta exposición del contenido: la Dirección General
ratifica la inobservancia de los requisitos exigidos por
el artículo 323 de la Ley de Sociedades de Capital. El
requisito de la verificación contable es una exigencia
legal. Cierto es que matizada por la doctrina de la
DGRN, que permite la posibilidad de omitir el requisito
de la verificación del auditor, preciso para la reducción a
causa de pérdidas –pues cada acuerdo, aun simultáneo
mantiene su individualidad– es que el resultado de la
operación de reducción y aumento simultáneo sea
neutro, al menos para los acreedores. En este supuesto,
no se produce la neutralidad puesto que el capital final
resulta cuatro veces inferior al inicial.
Sociedades: transformación de una sociedad anónima
en una compañía de responsabilidad limitada.
Exigencia de que el capital esté enteramente
desembolsado al tiempo de la transformación en
compañía limitada
Resolución núm. 13618 de la Dirección General de los
Registros y del Notariado (DGRN), de 9 de octubre de
2012 (Aranzadi Westlaw JUR/2012/348385)
- Resumen del supuesto de hecho: (i) La compañía que se
transforma, aun antes de la transformación, tenía todo
su capital suscrito y totalmente desembolsado. (ii)
Según resulta del balance que se acompaña existen
unos fondos propios negativos de 116.763 euros y el
capital es de 90.151,82 euros. (iii) Asimismo, también se
refleja en el referido documento contable una cuenta
corriente con el socio y administrador de 507.169,86
euros. (iv) Coetáneamente a la transformación, se
acuerda una ampliación de capital de 507.134 euros,
mediante la compensación del crédito que representa
aquella cuenta corriente con el administrador y socio.
Ambos acuerdos se adoptan por unanimidad por la
totalidad del capital social.
- Sucinta exposición del contenido: la transformación
societaria es la operación que entraña un cambio
tipológico, pero se mantiene intacta la personalidad
jurídica. Respecto a la resolución de los hechos
relevantes: en la transformación a sociedad limitada, el
patrimonio debe cubrir el capital social y este quedar
íntegramente desembolsado. Por lo que respecta a
la creación de participaciones sociales y emisión de
acciones que no responden a una efectiva aportación
patrimonial de la sociedad es considerada nula, ya
que estas no pueden crearse por una cifra inferior
a la de su valor nominal. En este caso, el patrimonio
en el momento de la transformación no cubre la cifra
de capital que se fija en los estatutos, la sociedad
limitada nace con participaciones sociales creadas sin
(suficiente) contrapartida patrimonial. Si la sociedad
anónima no tiene el patrimonio suficiente para la
cobertura de capital social en la cifra establecida para
la sociedad limitada que se constituye, la operación de
transformación es inviable a menos que se restablezca
el equilibrio patrimonial por el procedimiento que sea
(reducción de capital, aportaciones de socios, etc.).
Respecto a la capitalización de la cuenta corriente con
el socio y administrador, el artículo 199 del Reglamento
del Registro Mercantil establece que para el caso de
que el contravalor del aumento de capital consista en
la compensación de créditos, debe constar la fecha
en que fue contraído, la declaración de su liquidez, y
su exigibilidad y la declaración de puesta a disposición
de los socios en el informe de los administradores. En
este caso, no hay constancia de la fecha en que fue
contraído el crédito, por lo que no puede considerarse
cumplido dicho requisito. El hecho de que los créditos
a compensar sean trasladados a contabilidad, a efectos
prácticos de la consolidación contable, no puede venir
en lesión de los derechos de terceros, ni debe tenerse
por cumplido el imperativo de declaración terminante
de sustitución de obligación que para la novación real
de obligaciones impone el artículo 1204 del Código Civil.
Derecho concursal: nulidad de la Junta General
de Accionistas de la concursada celebrada bajo
la presidencia de la persona impuesta por la
administración concursal
STS; Sala Primera, de lo Civil; núm. 258/2012, 24 de
abril de 2012, rec. 1004/2009
- Resumen del supuesto de hecho: la administración
concursal convocó a la Junta General de una sociedad
declarada en concurso y en la que se suspendió al
deudor el ejercicio de las facultades de administración y
disposición de su patrimonio. La Junta fue presidida por
una persona designada por la administración concursal
en oposición de la voluntad de los socios.
- Sucinta exposición del contenido: la interpretación de
los artículos 48.1 y 40.6 de la Ley Concursal permite
afirmar que la declaración de concurso no afecta al
funcionamiento de los órganos sociales, especialmente
de la Junta General en cuanto no desarrolla funciones
de administración ni actos de disposición. Es por ello
que la imposición de la administración concursal en
la presidencia de la Junta no tiene justificación alguna,
puesto que en el proceso de formación de la voluntad de
órganos colegiados la ley tan solo les atribuye derechos
de asistencia y voz.
JURISPRUDENCIA LABORAL
Control por parte del empresario del uso del
ordenador de la empresa: licitud
STS; Sala Cuarta, de lo Social, de 6 de octubre de 2011
- Resumen del supuesto de hecho: una trabajadora es
despedida por utilizar el ordenador de la empresa para
fines personales de manera reiterada. Los trabajadores
tenían prohibido de modo expreso la utilización de
ordenadores, móviles, Internet o cualquier otro medio
de la empresa para asuntos propios. Ante su bajo
rendimiento, la empresa procedió a monitorizar su
ordenador, verificando continuas visitas a Internet sin
relación alguna con su trabajo.
- Sucinta exposición del contenido:
se confirma la
procedencia del despido en base a la facultad de control
del empresario, la existencia de una prohibición expresa
y la licitud de esta. Se considera que no se vulnera el
derecho a la intimidad del trabajador porque al estar
prohibido el uso personal del ordenador no tiene por
qué tener una expectativa razonable de confidencialidad
en ese uso personal. La Sala justifica de este modo que
esta sentencia no se aparta de la postura mantenida
en sentencias anteriores. Si en otros supuestos no se
admitieron pruebas de registro de ordenador en base a
la vulneración del derecho a la intimidad fue porque los
trabajadores no habían sido advertidos de la prohibición
de utilizarlo para fines personales ni de la posibilidad
de control. La sentencia contiene un voto particular que
considera que la Sala ha rebajado las exigencias para
poder controlar el uso del ordenador en perjuicio de la
defensa de los derechos fundamentales.
Acceso a la pensión de jubilación a tiempo parcial
contrario a la normativa europea
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
de 22 de noviembre de 2012, C-385/11
- Resumen del supuesto de hecho: una trabajadora solicita
pensión de jubilación, que le es denegada por no
acreditar el período mínimo de cotización de 15 años.
22 ponte al día
En los últimos 18 años había prestado servicios de
limpiadora para una comunidad de propietarios con un
contrato a tiempo parcial de cuatro horas semanales.
Presentada la demanda, el Juzgado de lo Social de
Barcelona remite cuestión prejudicial por entender que
la legislación aplicable exige una mayor cotización a
los trabajadores a tiempo parcial para acceder a una
pensión que ya se ve reducida en función de la jornada
realizada. Se podría vulnerar el principio de igualdad.
Además podría suponer una discriminación indirecta,
ya que en España la mayoría de trabajadores a tiempo
parcial son mujeres.
- Sucinta exposición del contenido: tras considerar que
la normativa española priva en la práctica a los
trabajadores a tiempo parcial reducido de la posibilidad
de acceder a una pensión de jubilación, el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea concluye que el artículo 4
de la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de
que se opone a una normativa de un Estado miembro
que exige a los trabajadores a tiempo parcial, en su
inmensa mayoría mujeres, un periodo de cotización
proporcionalmente mayor para acceder a una pensión
de jubilación en cuantía proporcionalmente reducida a
la parcialidad de su jornada.
Infarto ocurrido en el vestuario mientras se ponía la
ropa de trabajo. Accidente de trabajo
STS; Sala Cuarta, de lo Social, de 4 de octubre de 2012
- Resumen del supuesto de hecho: un trabajador sufre
un infarto de miocardio mientras se encuentra en el
vestuario para ponerse la ropa de trabajo y los EPIS
(equipos de protección individual). No entra en juego
la presunción de laboralidad de la Ley General de la
Seguridad Social, ya que sufre el infarto en el lugar de
trabajo pero no en el tiempo de trabajo, puesto que aún
no había iniciado su jornada.
- Sucinta exposición de contenido: aunque el tiempo de
trabajo se computa de modo que tanto al comienzo
como al final de la jornada diaria el trabajador se
encuentre en su puesto de trabajo, en esta ocasión se
considera que el infarto es accidente de trabajo. La
Sala Cuarta había venido denegando la calificación de
accidente en supuestos en que el trabajador lo sufría
en el vestuario, por considerar que no había iniciado la
jornada laboral. En este caso, la Sala matiza su doctrina
en atención a circunstancias que considera relevantes:
el trabajador ya había fichado y estaba cumpliendo
con obligaciones ineludibles para su trabajo como era
cambiarse de ropa y proveerse de los EPIS.
23
El trabajador puede retractarse de su dimisión; no
aceptarlo supone un despido improcedente
STS; Sala Cuarta, de lo Social, de 17 de julio de 2012
- Resumen del supuesto de hecho: un trabajador comunica
a la empresa su dimisión. Dentro del plazo de preaviso
que ha concedido se retracta de su decisión, hecho no
aceptado por la empresa.
- Sucinta exposición de contenido: aunque la doctrina
tradicional de la Sala venía siendo contraria a aceptar
la retractación, desde su sentencia de 7 de diciembre
de 2009 se había visto un cambio en su postura. Esta
sentencia ratifica su actual criterio de considerar
válido el cambio de voluntad si no origina un perjuicio
sustancial a la empresa o a terceros. En el presente
supuesto, la conducta de la empresa al no aceptar la
retractación se califica de despido improcedente.
JURISPRUDENCIA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Movilidad geográfica y funcional de los empleados
públicos. No aplicación del principio de territorialidad
competencial. Recurso contra el Real Decreto
1740/2010. Picos de Europa. Ampliación del traspaso
de funciones y servicios en materia de conservación
de la naturaleza
STS; Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo;
de 26 de septiembre de 2012, núm. rec. 190/2011
- Resumen del supuesto de hecho: en virtud del Real
Decreto 1740/2010, el Real Decreto 1741/2010 y el Real
Decreto 1742/2010, objetos de impugnación, se traspasa
el personal, tanto funcionario como laboral, de la
Administración General del Estado a las comunidades
autónomas de Cantabria, Principado de Asturias
y Castilla y León, respectivamente, en materia de
conservación de la naturaleza (Parque Nacional de los
Picos de Europa), transfiriendo a funcionarios a una
comunidad autónoma distinta a la de su residencia sin
respetar el principio de territorialidad en el ejercicio de
competencias de las Administraciones territoriales.
- Sucinta exposición de contenido: (i) En virtud de la Ley
5/2007, se atribuyó a las comunidades autónomas la
gestión y organización de los parques nacionales en
cuyo territorio se encuentren ubicados. Y en los casos en
que un parque nacional se extendiera por el territorio de
dos o más comunidades autónomas, al objeto de lograr
los objetivos de la Red de Parques Nacionales, dichas
comunidades debían establecer de común acuerdo las
fórmulas de colaboración necesarias para asegurar la
aplicación del principio de gestión integrada. (ii) En el
caso del Parque Nacional de los Picos de Europa, cuyo
ámbito territorial abarca territorios de las comunidades
autónomas de Cantabria, Castilla y León y del
Principado de Asturias, estas suscribieron un convenio
de colaboración para la gestión coordinada de dicho
Parque Nacional, creando como instrumento para este
fin un consorcio interautonómico en cuya plantilla de
personal se integrarían los funcionarios y el personal
laboral adscritos a este por las Administraciones
consorciadas. (iii) En el caso que nos ocupa, los
funcionarios fueron transferidos a la Comunidad
Autónoma de Cantabria por el Real Decreto 1740/2010,
sin perjuicio de que su residencia es y era la Comunidad
Autónoma de Asturias y, en concreto, Oviedo, y que el
desempeño de sus funciones es y era en la Comunidad
Autónoma de Asturias. Este hecho genera una movilidad
geográfica en toda regla, a pesar de que el Tribunal no
admite que se hayan modificado las condiciones de
trabajo de los recurrentes. Esto es patente desde el
momento en que se incorporan a la función pública
de la Comunidad Autónoma de Cantabria. De admitir
esta movilidad geográfica, sería materia objeto de
negociación colectiva, hecho que no admite el Tribunal.
(iv) Asimismo, la previsión de mantener la residencia
actual de los funcionarios transferidos determina que,
en su caso singular, seguirán “trabajando” en Asturias
pero sometidos a las normas, organización y régimen
de la función pública de la Comunidad Autónoma de
Cantabria, contraria al principio de territorialidad inserto
en los artículos 15.1 del Estatuto de Autonomía para
Asturias, aprobado por la Ley Orgánica 7/1981, y 33.1 del
Estatuto de Autonomía para Cantabria, aprobado por la
Ley Orgánica 8/1981. (v) En conclusión, y sin perjuicio
de que el Tribunal Supremo no haya considerado que
existe movilidad geográfica ni vulnerado el principio de
territorialidad, es evidente que de aceptarse esta tesis, se
estaría dando entrada a una excepción a dicho principio,
lo que daría posibilidad a situaciones tan extravagantes
como que una comunidad autónoma pudiese enviar
funcionarios públicos a realizar actividades a otra
comunidad autónoma.
Libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
Cobro de tasa por la actividad de comprobación por
parte del Ayuntamiento de Oviedo, intentando eludir
lo dispuesto en la Directiva Bolkestein o de servicios
Sentencia del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo núm. 4 de Oviedo núm. 191/2012, de 27
de noviembre de 2012
- Resumen del supuesto de hecho: una determinada
corporación local impone una tasa a un despacho de
abogados, argumentando como hecho imponible la
actividad municipal, tanto técnica como administrativa,
tendente a verificar el cumplimiento de los requisitos
previstos para la realización de la actividad.
- Sucinta exposición de contenido: (i) Desde la transposición
de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los
servicios en el mercado interior, más conocida como
“Directiva Bolkestein” o “Directiva de servicios”, por la
Ley 17/2009, de 23 de noviembre (denominada “Ley
paraguas”), y por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre
(conocida como “Ley ómnibus”), para un número
importante de actividades y, entre ellas, una actividad
de servicios o del ejercicio de esta, no será necesario
solicitar autorización para su ejercicio, bastando una
comunicación previa para el inicio de dicha actividad.
(ii) En el caso de la apertura de despachos profesionales
de abogados no consta que haya una ley que imponga
la referida autorización; y de existir o de intentar
adoptarla, difícilmente podría sostenerse que existen
motivos, de los permitidos por la legislación europea,
que la justifiquen. (iii) Si bien a partir de la Ley 2/2011,
de 2 de marzo, de Economía Sostenible, que introduce
nuevas disposiciones en la Ley de Bases del Régimen
Local, se intenta matizar la aplicación de la declaración
responsable o comunicación previa, imponiendo
licencias o control preventivo a unas determinadas
actividades, en el supuesto de autos no resulta de
aplicación. (iv) En definitiva, las tasas no pueden tener
como hecho imponible “la sustitución sin ningún recato
de la pérdida de ingresos que suponía la exigencia
de autorización administrativa para el ejercicio de
determinadas actividades, como es la actividad de
servicios de un despacho profesional de abogados”. En
este sentido, la justificación de la nueva tasa, fundada
en las actividades de inspección y comprobación,
resulta manifiestamente contraria al derecho porque,
en definitiva y de admitirse su eficacia, conseguiría
que la Directiva de Servicios y la legislación estatal
de transposición careciesen del efecto liberalizador
pretendido, es decir, para el caso de reputar legal la
actuación municipal supondría consagrar el principio
de que “todo cambie para que todo siga igual”.
24 ponte al día
25
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas
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La prueba de los delitos contra la Administración de Justicia”.
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impartió una conferencia bajo el título «Crime Prevention and
Reaction Strategies versus Privacy. Technology, Criminal Evidence, and
Proof» en la University of Texas-Pan American (Edinburg, Texas).
El Dr. Agustina, quien está finalizando una estancia postdoctoral en
la Texas State University financiada por el Ministerio de Educación
español, presentó la ponencia “Youth Hangouts Scenarios and Crime”
junto a Marcus Felson, profesor de la Texas State University y experto
en criminología, en la American Society of Criminology Annual
Conference que tuvo lugar en Chicago.
El curso pasado, el profesor Felson participó como ponente invitado en
la jornada Alumni que organizaba la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Políticas de la UIC y que giró en torno a la criminología.
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