asamblea 19 completa

Número 19 • Diciembre 2008
SUMARIO
I. TEMA DE DEBATE
– García-Escudero Márquez, Piedad: Diplomacia y Cooperación Parlamentarias: Las Cortes Generales.
II. ESTUDIOS
– Arévalo Gutiérrez, Alfonso: El Grupo Parlamentario Mixto de la Asamblea de Madrid.
– Martínez Corral, Juan A. y Visiedo Mazón, Francisco J.: El Estatuto básico del empleado público y su posible aplicación a los Parlamentos Autonómicos.
– Recoder Vallina, Tatiana: Principio de personalidad de las sanciones administrativas: responsabilidad solidaria y subsidiaria. Responsabilidad de las
personas jurídicas y de los menores de edad.
– Greciet García, Esteban: Examinando a la Cámara de Cuentas: problemas
de su regulación.
– Ruiz-Navarro Pinar, José Luis: La libre prestación de servicios de juegos de
azar: la normativa europea y reflexiones sobre la futura legislación española
del juego online.
III. NOTAS Y DICTÁMENES
– Sanz Pérez, Ángel L.: La Junta de Portavoces como órgano parlamentario.
– Rubio Núñez, Rafael: Regulación de las elecciones presidenciales norteamericana.
– Criado, J. Ignacio: La Conformación de la eAdministración Autonómica
en la Comunidad de Madrid.
IV. CRÓNICA DE ACTIVIDAD PARLAMENTARIA
– Nieto Lozano, Ángeles y Prada Barrio, María Isabel: La Actividad Parlamentaria de enero a junio de 2008 (VIII Legislatura).
V. DOCUMENTACIÓN
– Cid Villagrasa, Blanca: La normativa seguida por los Parlamentos autonómicos para presentar candidatos a magistrados del Tribunal Constitucional
ante el Senado.
VI. RECENSIONES
– Oliván del Cacho, Javier: Los padres tendrán derecho preferente a escoger
el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos, de Lorenzo Martín-Retortillo Baquer.
– Sánchez-Abarca Gornals, Carmen: Constitucionalism and the role of Parliaments, de Ziegler, K; Baranger, D. y Bradley, A. (Eds.)
– Aizpuru Segura, Ana: ONGs y Derecho Internacional: su influencia en la
elaboración de normas internacionales, de Carmen Rocío García Ruiz.
– Marañón Gómez, Raquel: El sufragio de los extranjeros. Un Estudio de
Derecho Comparado, de Pablo Santaolaya y María Díaz Crego.
ASAMBLEA
Revista Parlamentaria de la
Asamblea de Madrid
19
Diciembre
2008
Asamblea de Madrid
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CONSEJO DE HONOR
– Ramón Espinar Gallego
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– Pedro Díez Olazábal
– Juan Van-Halen Acedo
– Jesús Pedroche Nieto
– Concepción Dancausa Treviño
Ex-Presidentes de la Asamblea de Madrid
CONSEJO ASESOR
– Cristina Cifuentes Cuencas
Vicepresidenta Primera de la Asamblea de Madrid
– Francisco Cabaco López
Vicepresidente Segundo de la Asamblea de Madrid
– Antero Ruiz López
Vicepresidente Tercero de la Asamblea de Madrid
– Rosa M.ª Posada Chapado
Secretaria Primera de la Asamblea de Madrid
– M.ª Helena Almazán Vicario
Secretaria Segunda de la Asamblea de Madrid
– Jacobo Ramón Beltrán Pedreira
Secretario Tercero de la Asamblea de Madrid
– Antonio Germán Beteta Barreda
Portavoz del Grupo Parlamentario Popular en
la Asamblea de Madrid
– Carmen Menéndez González-Palenzuela
Portavoz del Grupo Parlamentario Socialista en
la Asamblea de Madrid
– Inés Sabanés Nadal
Portavoz del Grupo Parlamentario de Izquierda
Unida en la Asamblea de Madrid
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Manuel Alba Navarro
Gonzalo Anes Alonso
Manuel Aragón Reyes
Feliciano Barrios Pintado
José Antonio Escudero López
Manuel Fraile Clivillés
Pedro González Trevijano
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Carmen Iglesias Cano
Manuel Jiménez de Parga y Cabrera
Luis López Guerra
José F. Merino Merchán
Juan Antonio Ortega y Díaz-Ambrona
Luciano Parejo Alfonso
Benigno Pendás García
José Luis Piñar Mañas
Emilio Recoder de Casso
Francisco Rubio Llorente
Miguel Sánchez Morón
Juan Alfonso Santamaría Pastor
CONSEJO TÉNICO
– Fabio Pascua Mateo
– Esther de Alba Bastarrechea
(servicios especiales)
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Alfonso Arévalo Gutiérrez
Almudena Marazuela Bermejo
Antonio Lucio Gil (excedencia voluntaria)
Javier Sánchez Sánchez
Ana María del Pino Carazo
(servicios especiales)
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Blanca Cid Villagrasa
Esteban Greciet García
Mónica Martín de Hijas Merino
Andrés Sánchez Magro (excedencia voluntaria)
Clara Garrido Criado
Tatiana Recoder Vallina
Laura Seseña Santos
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* En este número han participado como Co-Directores de la Revista D.ª Tatiana Recoder Vallina y D. Esteban Greciet García, Letrados de la Asamblea.
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NOTA DE REDACCIÓN: Asamblea no se hace responsable ni comparte necesariamente las opiniones expresadas por los diferentes autores y colaboradores, quienes las formulan bajo su
exclusiva responsabilidad.
ÍNDICE
Pág.
I. TEMA DE DEBATE
GARCÍA-ESCUDERO MÁRQUEZ, PIEDAD: Diplomacia y Cooperación Parlamentarias: Las Cortes Generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3
II. ESTUDIOS
ARÉVALO GUTIÉRREZ, ALFONSO: El Grupo Parlamentario Mixto de la Asamblea de Madrid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
MARTÍNEZ CORRAL, JUAN A. Y VISIEDO MAZÓN, FRANCISCO J.: El Estatuto básico del empleado público y su posible aplicación a los Parlamentos Autonómicos. .
RECODER VALLINA, TATIANA: Principio de personalidad de las sanciones administrativas: responsabilidad solidaria y subsidiaria. Responsabilidad de las personas jurídicas y de los menores de edad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
GRECIET GARCÍA, ESTEBAN: Examinando a la Cámara de Cuentas: problemas
de su regulación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
RUIZ-NAVARRO PINAR, JOSÉ LUIS: La libre prestación de servicios de juegos de
azar: la normativa europea y reflexiones sobre la futura legislación española del
juego online. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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III. NOTAS Y DICTÁMENES
SANZ PÉREZ, ÁNGEL L.: La Junta de Portavoces como órgano parlamentario. . . .
RUBIO NÚÑEZ, RAFAEL: Regulación de las elecciones presidenciales norteamericana .
CRIADO, J. IGNACIO: La Conformación de la eAdministración Autonómica en
la Comunidad de Madrid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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IV. CRÓNICA DE ACTIVIDAD PARLAMENTARIA
NIETO LOZANO, ÁNGELES Y PRADA BARRIO, MARÍA ISABEL: La Actividad
Parlamentaria de enero a junio de 2008 (VIII Legislatura) . . . . . . . . . . . . . .
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V. DOCUMENTACIÓN
CID VILLAGRASA, BLANCA: La normativa seguida por los Parlamentos autonómicos para presentar candidatos a magistrados del Tribunal Constitucional ante
el Senado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
397
VI. RECENSIONES
OLIVÁN DEL CACHO, JAVIER: Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de
educación que habrá de darse a sus hijos, de Lorenzo Martín-Retortillo Baquer . . .
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VII
VIII
Índice
Pág.
SÁNCHEZ-ABARCA GORNALS, CARMEN: Constitucionalism and the role of Parliaments, de Ziegler, K; Baranger, D. y Bradley, A. (Eds.) . . . . . . . . . . . . . .
AIZPURU SEGURA, ANA: ONGs y Derecho Internacional: su influencia en la
elaboración de normas internacionales, de Carmen Rocío García Ruiz . . . . .
MARAÑÓN GÓMEZ, RAQUEL: El sufragio de los extranjeros. Un Estudio de Derecho Comparado, de Pablo Santaolaya y María Díaz Crego . . . . . . . . . . . .
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I
TEMA DE DEBATE
Piedad García-Escudero Márquez ★
Diplomacia y Cooperación Parlamentarias:
las Cortes Generales
Sumario: I. INTRODUCCIÓN. ORIGEN DE LA DIPLOMACIA PARLAMENTARIA.—II. CONCEPTO Y NOTAS DE LA DIPLOMACIA PARLAMENTARIA.
—III. FORMAS DE DIPLOMACIA PARLAMENTARIA.—3.1. Apoyo a la política gubernamental.—3.2. Relaciones pueblo a pueblo.—3.3. Actividad institucional de los órganos del Parlamento.—3.4. Funciones del Parlamento en materia internacional.—3.5. Misiones de observación electoral.—3.6. Relaciones interparlamentarias bilaterales: los grupos
de amistad.—3.7. Organismos internacionales.—IV. ASAMBLEAS INTERNACIONALES.—4.1. La Unión Interparlamentaria.—4.1.1. Historia.—4.1.2. Objetivos.—4.1.3.
Miembros.—4.1.4. Órganos.—4.2. Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.
—4.2.1. Historia.—4.2.2. Órganos.—4.3. Asamblea de la Unión Europea Occidental.
—4.3.1. Historia.—4.3.2. Órganos.—4.4. Asamblea Parlamentaria de la OTAN.—4.4.1.
Historia.—4.4.2. Órganos.—4.5. Asamblea de la OSCE (Organización para la Seguridad
y la Cooperación en Europa).—4.5.1. Historia.—4.5.2. Órganos.—4.6. Asamblea Parlamentaria Euromediterránea (APEM).—4.6.1. Historia. —4.6.2. Órganos.—4.7. Foro
Parlamentario Iberoamericano.—V. CONFERENCIAS DE PRESIDENTES.—VI. LA
COOPERACIÓN PARLAMENTARIA.—6.1. El Aula Parlamentaria: Curso para asesores jurídicos parlamentarios.—6.2. Seminario “Parlamento y Estado de Derecho” dirigido
a los Parlamentos de la Comunidad Económica de los Estados del África Occidental (CEDEAO).—6.3. Actividades realizadas con la Fundación Internacional y para Iberoamérica
de administración y políticas públicas (FIIAPP).—6.4. Actividades desarrolladas con la
fundación CEDDET (Centro de Educación a Distancia para el Desarrollo Económico y
Tecnológico.—6.5. Convenios de Cooperación Parlamentaria firmados por el Congreso
de los Diputados con otros Parlamentos y entidades.—6.6. Otras actividades de cooperación con Parlamentos.—VII. CONCLUSIÓN.—VIII. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN. ORIGEN DE LA DIPLOMACIA PARLAMENTARIA
Hoy en día no se habla ya de “paradiplomacia parlamentaria”, sino con
toda naturalidad de diplomacia parlamentaria, entendiendo superada la división de otros tiempos entre actividad diplomática y vida parlamentaria. La pri★
Letrada de las Cortes Generales.
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Piedad García-Escudero Márquez
mera era competencia exclusiva del poder ejecutivo: el Gobierno y sus distintos Departamentos, no sólo el Ministerio de Asuntos Exteriores como director de la política exterior, según declara el artículo 97 de nuestra Constitución.
La política exterior era encauzada en un principio casi exclusivamente a
través de las Embajadas. Las comunicaciones modernas, las nuevas tecnologías
han permitido el contacto directo de los gobernantes en visitas y cumbres, que
se ven apoyadas por la tradicional democracia profesional. Pero estos nuevos
tiempos y métodos han propiciado también el desarrollo paralelo de una intensa actividad internacional de los parlamentos, que se ha dado en conocer
con el nombre de diplomacia parlamentaria.
Este neologismo parece fue utilizado por primera vez en un artículo por el
secretario de Estado Dean Rusk en 1955 (“Parliamentary Diplomacy. Debate
vs. Negotiation”, World Affairs Interpreter, 1955, pp. 121-122) y luego por el
profesor de la Universidad de Columbia Philip C. Jessup en un curso en la
Academia de Derecho Internacional de La Haya (“Parliamentary Diplomacy”,
Recueil des Tours de l’Académie de La Haye, núm 89, 1956), señalando ya unos
caracteres propios:
— existencia de una organización internacional permanente
— considerable difusión y repercusión de sus debates
— procedimiento lo suficientemente complejo como para permitir manipulaciones tácticas y agrupamientos políticos
— emisión de pronunciamientos en forma de resoluciones adoptadas por
un voto mayoritario o por consenso y que se hacen públicas de manera
inmediata.
Veremos que estas notas aplicadas hace más de medio siglo a la diplomacia
parlamentaria continúan vigentes, pero referidas sólo a alguna de sus manifestaciones, la de las asambleas parlamentarias, siendo precisamente una de sus
características actuales la pluralidad de formas que adopta.
Se ha querido ver en la diplomacia parlamentaria una continuación o institucionalización de la democracia por conferencias que fueron frecuentes desde fines
del XIX hasta la creación de la Sociedad de Naciones. Pero ni las conferencias se
sucedían unas a otras, ni trataban los mismos temas, ni había continuidad entre
ellas, reuniendo por otra parte a un número pequeño de Estados, no siempre los
mismos y que no solían tener en cuenta los intereses de aquellos de menor tamaño (C. Sepúlveda, “La diplomacia parlamentaria y la formación del nuevo orden jurídico internacional”, Estudios de Derecho internacional. Homenaje al profesor Miaja de la Muela, Tecnos, 1978, p. 775). Tampoco los resultados de las
conferencias se registraban ni mantenían una secuencia, por la falta de un secretariado permanente que, como mecanismo institucional, permitiera la uniformidad de procedimientos y la orientación común de los fines.
Se ha dicho que la diplomacia parlamentaria aparece como un producto de
la combinación entre globalización y separación de poderes, o, con otras palabras surge de la coincidencia de los dos fenómenos democratización y mun-
Diplomacia y Cooperación Parlamentarias: las Cortes Generales
5
dialización (M.A. Martínez, “La diplomacia parlamentaria y la construcción
de la paz”, Política exterior, vol. XIII, 1999, p. 49). Los parlamentos y los parlamentarios, como representantes de sus pueblos, no pueden permanecer ajenos a la dimensión internacional, y de sus actuaciones surgen nuevas formas
de relación que tienen como primeras motivaciones la vertebración del nuevo
orden mundial y la salvaguardia de la paz.
Si se señala la época de la guerra fría como un primer momento de desarrollo
de la diplomacia parlamentaria por su mayor flexibilidad, y el fin de esa era como
hito del incremento de las relaciones internacionales, cuando se produce una transformación cualitativa es con la entrada en escena de la globalización. Al establecer
relaciones económicas, sociales, culturales e institucionales sin barreras, la globalización otorga normalidad al diálogo internacional entre todas las instituciones (L.
Violante, “Diplomacia parlamentaria en Italia”, Política exterior, vol. XIII, 1999, p.
6). Al incremento de relaciones parlamentarias coadyuva también la necesidad de
modernizar el papel de los parlamentos, a lo que colabora el intercambio de experiencias y la búsqueda de soluciones a problemas comunes. En nuestro caso, el proceso de incremento de las relaciones parlamentarias se ha visto favorecido por la
pertenencia a la Unión Europea y otras organizaciones multilaterales.
II. CONCEPTO Y NOTAS DE LA DIPLOMACIA PARLAMENTARIA
Llegados a este punto, podemos intentar definir la diplomacia parlamentaria, a los efectos de centrar el objeto de esta exposición, y enumerar las notas
que la caracterizan.
En cuanto a lo primero, en un primer momento el término parece surgir
para referirse a la actividad que tiene lugar en foros multilaterales; así lo entiende la definición de S. Martínez Lage (Breve diccionario diplomático, Madrid, 1982), como “la diplomacia que se realiza en el seno de las conferencias
y organizaciones internacionales, tratando de poner de manifiesto cierto paralelismo con las técnicas empleadas en los parlamentos nacionales para alcanzar
el consenso o la mayoría en torno a las propuestas que se formulan”.
Hoy, en cambio, se tiende a aludir más bien a toda la actuación desarrollada por los parlamentos en materia de política exterior y en su relación con
otras Cámaras extranjeras (G. Marín “Diplomacia nueva, diplomacia vieja”,
Gestión y análisis de políticas públicas, nº 23, 2002, p. 47). Comprendería,
pues, tanto la intervención o participación del Parlamento y de sus órganos en
la definición, control y ejecución de la política exterior del Estado, como la intensa actividad internacional de las Cámaras (F. Trillo-Figueroa, “Parlamento y
política exterior”, Política exterior, vol. XIII, 1999, p. 18).
Veamos algunas notas que caracterizan a la diplomacia parlamentaria. Las
principales que se han destacado son:
— Informalidad, por cuanto los métodos utilizados por los parlamentarios
suelen y pueden ser menos formales que los utilizados en sus relaciones
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Piedad García-Escudero Márquez
—
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por los gobiernos, lo que facilita abordar determinadas cuestiones de
política exterior.
Pluralismo representativo: a diferencia de la diplomacia que desarrollan los
gobiernos, las delegaciones parlamentarias acostumbran estar integradas
por miembros de distintos grupos políticos representados en las Cámaras,
pluralismo que enriquece la acción exterior. Se ha afirmado que esto introduce una democratización en el proceso diplomático, en cuanto participan los delegados de un país casi en el mismo plano y juegan un importante papel también los técnicos y los especialistas (C. Sepúlveda, p. 776).
Permanencia: por encima de los cambios en el gobierno de un país.
Complementa a la diplomacia clásica del ejecutivo, con la que debe cooperar, sin olvidar que al ejecutivo corresponde la dirección de la política exterior (así, en el artículo 97 de la Constitución española).
Tiene acceso a cuestiones que no puede abordar el Gobierno en sus relaciones formales, a las que a veces sirve de paso previo.
Posible utilización como instrumento de control de los ejecutivos.
Compromiso con los principios e ideales democráticos, como no podía
ser menos, dadas las instituciones parlamentarias de las que emana. Asimismo, en cuanto a su objetivo, la diplomacia parlamentaria destaca por
contribuir a la causa de la paz en el mundo. Veremos cómo las distintas
formas de actuación parlamentaria se combinan entre sí, y los parlamentarios miembros de Asambleas internacionales actúan como observadores
en procesos electorales de nuevos países, por ejemplo, y siempre en defensa de los derechos humanos, del Estado de Derecho y de las instituciones democráticas. Y el hecho de que sean parlamentarios, representantes
del pueblo, quienes la protagonizan, dota a la diplomacia parlamentaria
de especial fuerza y legitimidad (F. Trillo-Figueroa, p. 26).
En definitiva, pues, la actividad exterior del Parlamento se caracteriza
también porque no sólo tiene en cuenta el interés del propio Estado,
sino el de la comunidad internacional (M.A. Orozco Deza, “Diplomacia parlamentaria”, Revista mexicana de Política Exterior, nº 62-63,
2001, p. 95).
No podemos dejar de subrayar una vez más el ingrediente finalista de la diplomacia parlamentaria, que la diferencia de un mero “turismo parlamentario”:
trasciende a su objetivo inicial de crear vínculos entre todos los parlamentos del
mundo, con la finalidad de intercambiar información sobre temas de interés
fundamental a nivel internacional (Orozco, p. 99), esto es, de mero mecanismo
de interlocución en los ámbitos bilateral y multilateral y de construcción de nuevos modelos de funcionamiento y procedimiento, para llegar a contribuir a la
formación de las políticas generales del Estado, participar en la innervación democrática de la civilización y comprometerse a fomentar los derechos humanos.
Como dice Violante (p. 8), para elevarse al rango de diplomacia parlamentaria desde el campo peligrosamente cercano del turismo parlamentario, deberán incorporarse las actividades internacionales en el marco de un proyecto
Diplomacia y Cooperación Parlamentarias: las Cortes Generales
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político, en un diseño que defina los agentes, las metas y los plazos, y que contribuya a la consolidación del papel internacional del país en forma sinérgica
con las políticas gubernamentales.
Así considerada, la diplomacia parlamentaria constituye hoy en día un instrumento novedoso y útil al servicio de los parlamentos y de los pueblos para fomentar las relaciones de amistad y de cooperación y para defender ese mínimo
común denominador de principios democráticos que todos los países del
mundo deben respetar si quieren formar parte de la comunidad universal de naciones civilizadas (J. Hevia, “Una experiencia de tres años”, Política Exterior, vol.
XIII, 1999, p. 68). Por eso la diplomacia parlamentaria debe ser fomentada y no
criticada, como suele serlo cuando no se alcanza a comprender sus objetivos.
Queda claro, en todo caso, que la actividad internacional de los parlamentos se ha incrementado considerablemente y constituye un aspecto importante
de la diplomacia, siendo algo distinto a la mera cooperación parlamentaria en
asuntos internacionales.
III. FORMAS DE DIPLOMACIA PARLAMENTARIA
Podemos tratar de abordar el examen de algunas formas o técnicas de diplomacia parlamentaria, de menor a mayor en cuanto al grado de organización que requieren o asumen.
3.1. Apoyo a la política gubernamental
La forma más sencilla de diplomacia parlamentaria es aquella que se realiza
en apoyo de la política exterior que dirige el ejecutivo. La burocracia gubernamental necesita en ocasiones de las relaciones políticas que desarrollan los grupos políticos. La mayor informalidad de la actuación parlamentaria, que por
otra parte no proviene de un órgano decisor y se caracteriza por la composición plural de las delegaciones, ofrece un cauce alternativo.
La labor que llevan a cabo las Comisiones de Asuntos Exteriores, señaladamente, pero también otras, constituye un ejemplo de apoyo paralelo. En ocasiones, el propio Gobierno invita a parlamentarios a formar parte de delegaciones
oficiales. También en este marco de apoyo a la política se mueven algunas relaciones institucionales de órganos de la Cámara, como el Presidente o la Mesa.
3.2. Relaciones pueblo a pueblo
Las relaciones entre parlamentos, como representantes del pueblo, son particularmente relevantes cuando no existen relaciones diplomáticas formales o
estas atraviesan alguna crisis. Las relaciones informales pueden desenvolver de
forma más fácil y flexible, lo que es de especial utilidad cuando se espera una
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Piedad García-Escudero Márquez
transición futura en la situación política. Del mismo modo que se estrechan
vínculos de cooperación o de intercambio comercial, se inician o incrementan
las relaciones entre parlamentos.
El parlamentario, dice A. Boulerice (“Le rôle des parlementaires sur la
scène internationale”, Parlements et francophonie, nº 108, 1998, p. 115), es representante de su pueblo del mismo modo que un funcionario representa a su
Gobierno o un artista su cultura. El parlamentario utiliza sus contactos y sus
intercambios en el exterior para expresar las expectativas y las preocupaciones
de su pueblo y realizar la promoción de su potencial socioeconómico y cultural, de sus recursos, de sus instituciones parlamentarias, de sus logros y de sus
desarrollos tecnológicos. Las actividades internacionales constituyen foros basados sobre intercambios en los que el parlamentario actúa como embajador
oficioso, portavoz y defensor de su pueblo. De esta forma teje vínculos privilegiados con los parlamentarios y personalidades destacadas de otros Estados.
3.3. Actividad institucional de los órganos del Parlamento
Los órganos de las Cámaras, tanto de gobierno (Presidente, Mesa, Junta de
Portavoces) como funcionales, en particular las comisiones, desarrollan una
intensa actividad internacional.
En el ejercicio de su función de representación de las Cámaras, los Presidentes realizan visitas institucionales, solos o al frente de delegaciones de alto nivel,
generalmente integradas por miembros de la Mesa o portavoces parlamentarios, siempre de composición política plural. También son frecuentes los foros
multilaterales que reúnen a los presidentes de parlamentos: las Conferencias de
Presidentes, entre las que destacamos las del ámbito de la Unión Europea.
Sobre la base del principio de especialidad que rige el funcionamiento parlamentario, las comisiones —y no sólo la de Asuntos Exteriores— desarrollan
amplios programas de actividad internacional participando en foros y realizando visitas de estudio en la materia de su competencia. Estos desplazamientos deben ser aprobados por la Mesa de la Cámara, para lo que han de contar
con un programa y un presupuesto.
En el ámbito de las presidencias rotatorias europeas, el Presidente del parlamento respectivo organiza reuniones de determinadas comisiones durante el
semestre, en función de los objetivos prioritarios de la política europea en ese
período.
La labor desarrollada por las Comisiones de Asuntos Exteriores merece mención
aparte. Además de la función legislativa, mediante la tramitación de proyectos
de ley, de la tramitación de convenios internacionales y del ejercicio del control
del Gobierno en materia de política exterior por medio de preguntas y comparecencias, su actividad se proyecta hacia el exterior gracias a intercambios frecuentes con comisiones homólogas de otros parlamentos. Asimismo, es frecuente el
contacto con embajadores de otros países en España, que articulan por esta vía
su relación con el Parlamento y con los parlamentarios.
Diplomacia y Cooperación Parlamentarias: las Cortes Generales
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En el mismo nivel internacional se sitúa la Comisión Mixta de la Unión Europea (la COSAC o Conferencia de Comisiones especializadas en asuntos europeos reúne desde hace tiempo periódicamente a las comisiones de los parlamentos miembros de la Unión con competencias similares) y las Comisiones,
recientemente creadas con carácter legislativo en ambas Cámaras, de Cooperación internacional. De su labor cabe destacar la constitución de ponencias y
subcomisiones de estudio sobre cuestiones monográficas, cuyos informes contienen resoluciones que pueden marcar actuaciones posteriores.
3.4. Funciones del Parlamento en materia internacional
No hay que olvidar que la actividad ordinaria del parlamento en el ejercicio
de sus funciones constitucionales puede tener relevancia internacional. No en
vano controla la acción del Gobierno en materia de política exterior, mediante
preguntas e interpelaciones, la orienta al autorizar la conclusión de tratados internacionales y le permite ejecutarla cuando aprueba los proyectos de ley que
el Gobierno remite para su tramitación o la correspondiente Sección de la Ley
de Presupuestos Generales del Estado.
Dos instrumentos son particularmente adecuados para el desarrollo de la
diplomacia parlamentaria:
— las declaraciones institucionales, mediante las cuales la Cámara, en Pleno
o en Comisión, se posiciona unánimemente en una actitud de apoyo o
de crítica frente a algún acontecimiento. Se utilizan, por ejemplo, para
solidarizarse con otros pueblos afectados por una catástrofe natural o
por un atentado terrorista.
— las proposiciones no de ley o mociones, en Pleno o en Comisión, en los
que se fija una dirección a seguir por el Gobierno en una política concreta. Cuanto más consenso exista en la aprobación de la proposición,
mayor será su fuerza política.
3.5. Misiones de observación electoral
Es frecuente la participación de parlamentarios en las actividades dirigidas a
lograr el correcto desarrollo de elecciones libres en países de democracia reciente.
No sólo participando, en calidad o no de miembros, de las misiones organizadas
por organizaciones internacionales, sino en ocasiones porque son los propios países en período electoral quienes solicitan del parlamento la designación de observadores, para contar con avales de la pureza democrática de sus procesos políticos. Estas misiones, que contribuyen así al fortalecimiento de la democracia en
el mundo, están dirigidas a la supervisión de la libre emisión y el recto escrutinio
de los votos, como garantía de la limpieza de las elecciones y de la libertad de los
ciudadanos. Para ello, los observadores deben poder desplazarse libremente y
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Piedad García-Escudero Márquez
ejercer su control de forma aleatoria, a la vez que entrevistarse con los distintos
grupos políticos y comprobar que existe libertad de expresión e información.
Como señala G. Elorriaga (La diplomacia parlamentaria, Imaginediciones,
Madrid, 2003, p.81), la importancia de estas misiones de observación se debe
valorar en cuanto constituyen, además de una fuente de información sobre
problemas internacionales de carácter netamente político, un medio de cooperación y apoyo para garantizar y estimular los procesos de evolución hacia la
democracia de pueblos que parten de precedentes difíciles o conflictivos.
3.6. Relaciones interparlamentarias bilaterales: los grupos de amistad
Entramos ya en los instrumentos específicos mediante los cuales el parlamento ejerce deliberadamente su diplomacia propia, y examinamos primero
las relaciones bilaterales entre ellos.
Su forma menos elaborada y más tradicional la constituyen las delegaciones
parlamentarias ocasionales que visitan otro parlamento, celebrando contactos
a nivel parlamentario y gubernamental, o las delegaciones de dos parlamentos
que se encuentran para desarrollar un programa común.
Una forma evolucionada de este tipo de relación la constituyen los Grupos
bilaterales de Amistad. Se trata de la institucionalización de los encuentros parlamentarios bilaterales, dotándolos de una continuidad en el tiempo, de una periodicidad en sus reuniones y de un contenido de estudio e intercambio mutuo
en la celebración de éstas. Permiten un mejor conocimiento de los parlamentarios de los dos países, a la vez que los contactos con los representantes diplomáticos con ocasión de los encuentros y de la preparación de los programas.
Los Grupos de Amistad pueden definirse como foros parlamentarios dirigidos a impulsar las relaciones internacionales entre países con vínculos que se consideran de especial relevancia, y constituyen uno de los pilares de la diplomacia
parlamentaria. En España, existían desde hacía tiempo Grupos de Amistad con
los países fronterizos. A partir de 1996, la Mesa del Congreso decidió su ampliación a los países de la Unión Europea, los iberoamericanos y algunos otros de especial vinculación. De un criterio en un principio restrictivo en cuanto a la creación de Grupos de Amistad, entendiendo que sólo procedía cuando existiera una
verdadera voluntad política e intereses concretos de los grupos políticos en establecer vínculos y relaciones especiales con un parlamento determinado, se pasó a
una visión más amplia, constituyéndose Grupos con parlamentos de países tales
como Japón, Namibia, Corea o Kuwait. En total, son 18 los grupos constituidos
por el Congreso de los Diputados hasta el final de la VIII legislatura, más 6 cuya
creación fue aprobada pero quedaron pendiente de constitución. No obstante, al
inicio de cada legislatura, la Mesa puede adoptar una política más o menos restringida en cuanto a la constitución y actividad de los Grupos.
Los Grupos de Amistad están formados por parlamentarios en un número
relativamente reducido, que se ha ido ampliando a lo largo del tiempo, de evidente composición plural (de 11 a 16 miembros en la VIII legislatura), y pue-
Diplomacia y Cooperación Parlamentarias: las Cortes Generales
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den constituirse en el seno de una sola o de las dos Cámaras. Suelen contar con
un presidente y un secretario, que son un Vicepresidente y un Secretario de la
Mesa de la Cámara, y celebran una o dos reuniones al año, alternando en uno
y otro país, con programa previamente fijado de mutuo acuerdo que incluye
asuntos parlamentarios y de política exterior de interés para ambas partes.
Los Grupos de Amistad mixtos de las Cortes Generales, formados por diputados y senadores, existen, por acuerdo de ambas Mesas en reunión conjunta, con países europeos de parlamento unicameral, como Portugal, y con
países iberoamericanos, dados los tradicionales lazos culturales, lingüísticos y
políticos que justifican este hermanamiento parlamentario, aunando los esfuerzos de ambas Cámaras en su relación con países geográficamente distantes.
Así, existen Grupos mixtos de Amistad con Argentina, Brasil, Chile, México,
Perú y Venezuela, además de con China.
Dice Boulerice (p. 119) que los grupos de amistad bilaterales a menudo
proceden de iniciativas personales de parlamentarios que tienen intereses particulares. Es posible que esto fuera así en un principio, y que algunos grupos
nacieran gracias al impulso originado por la vinculación personal de un diputado a un determinado país; pero hoy, al menos en España, se han convertido
en un instrumento más de diplomacia parlamentaria indiscriminada, con destinatarios numerosos.
3.7. Organismos internacionales
S. Stavridis (“«Parliamentary Diplomacy»: some preliminary findings”, Jean
Monnet Working Papers in Comparative and International Politics, 2002, p. 13),
tras destacar los distintos tipos de órganos implicados en la diplomacia parlamentaria, distingue entre medios formales e informales (entre éstos últimos, los
Grupos de Amistad), estructuras individuales o de grupo, integradas por miembros asimismo de distinta naturaleza (parlamentarios nacionales, parlamentarios nacionales e interestatales, parlamentarios elegidos de forma directa), con
mayor o menor relación con las formas tradicionales de diplomacia gubernamental (el Consejo de Europa sería un foro más próximo a la diplomacia bilateral tradicional), a distintos niveles (incluyendo sólo a parlamentarios nacionales o a representantes de parlamentos regionales, o una combinación de
ambos), con clara existencia de vasos comunicantes entre los órganos parlamentarios nacionales y supranacionales, resultado de una economía de esfuerzos; el
objeto de su interés puede ser internacional en general o enfocado a temas determinados (derechos humanos, defensa) o en concreto a la política “de integración”. En cualquier caso, este autor concluye en que la diplomacia parlamentaria no es un mito pero tampoco una realidad, sino muchas.
Desde esta idea de pluralidad podemos partir para examinar los múltiples foros multilaterales en los que se desarrolla la actividad internacional de los parlamentos. Nos centramos en aquellos de los que forman parte las Cortes Generales, pero obviamente existen otras asambleas internacionales de ámbito regional.
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Piedad García-Escudero Márquez
IV. ASAMBLEAS INTERNACIONALES
La institucionalización de las organizaciones parlamentarias multilaterales se remonta a fines del siglo XIX, con la creación de la Unión Interparlamentaria (UIP)
en 1889. Las asambleas internacionales son organismos con una estructura permanente y un funcionamiento continuo, integradas por delegaciones compuestas de
miembros de los parlamentos nacionales. Responden a la idea (J. Rupérez, “Asambleas parlamentarias y diplomacia: la OSCE y la OTAN”, Política exterior, vol. XIII,
1999, p. 37) de que los parlamentos y los parlamentarios pueden coordinar internacionalmente sus esfuerzos con vistas a la promoción de fines, objetivos y valores comunes —fundamentalmente la consecución y el mantenimiento de la paz—.
Son los propios parlamentos quienes designan los miembros que componen
estas delegaciones internacionales, partiendo del número con que cuenta cada
grupo parlamentario en el Pleno. A su vez, estos parlamentarios se integran en la
Asamblea internacional en grupos en función de sus preferencias ideológicas.
Las Asambleas cuentan con comisiones especializadas en los distintos asuntos de su competencia, adscribiéndose los parlamentarios en función del número de miembros de los grupos que se constituyan en la Asamblea.
Las Cortes Generales participan con delegaciones permanentes en las
Asambleas de la UIP, el Consejo de Europa, la Unión Europea Occidental
(UEO, con la reserva que se señalará) la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN) y la Organización para la Seguridad y Cooperación en
Europa (OSCE), así como en la Asamblea Parlamentaria Euromediterránea
(APEM) y el Foro parlamentario Iberoamericano.
Una muestra de la importancia de esa participación es el desempeño por
parlamentarios españoles en varias ocasiones de la presidencia de alguna de estas asambleas. El que a veces una misma persona haya desempeñado la presidencia de asambleas distintas muestra la relevancia internacional de los implicados y la interrelación que existe entre los protagonistas y las diversas
instituciones en las que se desarrolla la diplomacia parlamentaria:
Miguel Ángel Martínez Martínez: Consejo de Europa (04/05/92 a
22/01/96); UIP (16/09/97 a 15/07/99)
Javier Rupérez Rubio:
OSCE (09/07/96 a 10/07/98);
OTAN (14/11/98 a 01/07/00)
Lluis María de Puig i Olivé:
UEO (01/01/97 a 01/01/00);
Consejo de Europa (desde 22/01/08)
Rafael Estrella Pedrola:
OTAN (21/11/00 a 19/11/02)
4.1. La Unión Interparlamentaria
4.1.1. Historia
Cuenta M.A. Martínez (“Las relaciones internacionales de los parlamentos y
la política exterior de los gobiernos”, Revista de las Cortes Generales, nº 53,
Diplomacia y Cooperación Parlamentarias: las Cortes Generales
13
2001, p. 11) que varios de los parlamentarios que en 1889 se reunieron en París para constituir la Unión Interparlamentaria se habían conocido con anterioridad precisamente en torno a iniciativas de uno u otro tipo para la salvaguarda
de la paz, y más concretamente en encuentros relacionados con la Cruz Roja y
con el recién nacido Derecho internacional humanitario. Tal era el caso de los
dos principales promotores del proyecto, Frédéric Passy y William Randal Cremer, un francés y un británico unidos por la misma pasión humanista y pacifista y por la misma convicción de que a través de la acción de los parlamentos,
operando en representación de los pueblos y en defensa de sus respectivos intereses, podría llegarse a un mundo de paz y de concordia, en el que los conflictos
y las diferencias entre Estados se resolvieran por el diálogo y el sentido común.
Hay que aclarar que el propio Martínez, una personalidad de gran prestigio
en el ámbito de las relaciones exteriores de los parlamentos que llegó a presidir
la Asamblea de la Unión Interparlamentaria (y previamente la del Consejo de
Europa), comparte estos ideales.
Asimismo destaca (p. 13) cómo en las primeras décadas de vida de la UIP,
en que su actividad giró en torno a los esfuerzos por evitar la guerra y mantener la paz, pareció adelantarse a lo que mucho más tarde se acuñaría bajo el
concepto de diplomacia parlamentaria, a menudo cooperando con los gobiernos de los respectivos Estados, pero otras veces yendo por delante de las gestiones de la diplomacia tradicional. Por su parte, Rupérez (p. 37) califica a la UIP
de “madre y antecedente indispensable de toda la diplomacia parlamentaria”.
La UIP fue el primer foro permanente de naturaleza parlamentaria. Nueve
países participaron en el acto fundacional: Bélgica, Dinamarca, España, Estados Unidos, Francia, Hungría, Italia, Liberia y el Reino Unido. Nueve más estaban ya representados al iniciarse el nuevo siglo y otros seis al inicio de la Primera Guerra Mundial, ya con presencia significativa de Asia y América Latina.
A primeros de los años 40 contaba con representación de 36 países, habiéndose completado la presencia de delegaciones sobre todo de América Latina.
Desde 1892 la UIP cuenta con una Secretaría y una sede permanente, primero en Berna, trasladada a Bruselas en 1911, a Oslo en 1914 y, desde 1921, a
Ginebra, anticipándose a muchos organismos internacionales al elegir esta sede.
Parlamentarios miembros de la UIP intervinieron en el proceso que llevó a
la fundación de la Sociedad de Naciones tras el Tratado de Versalles de 1919, o
a la constitución en 1922 del Tribunal Internacional Permanente de Justicia y
luego en 1945 del Tribunal Internacional de Justicia. En épocas más recientes,
ha estrechado sus lazos con la Organización de las Naciones Unidas, con la
que concluyó un acuerdo de colaboración en 1996. Hasta ocho personalidades
relacionadas con la UIP (desde el promotor Passy hasta varios Secretarios Generales) han recibido el Premio Nobel de la Paz.
4.1.2. Objetivos
Puede decirse que la UIP ha dejado de ser una mera asociación de parlamentarios para convertirse en la organización mundial de parlamentos, centro
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Piedad García-Escudero Márquez
del diálogo y la concertación interparlamentaria, así como foro de la diplomacia parlamentaria universal.
La Unión trabaja en favor de la paz y la cooperación entre los pueblos y de
la consolidación de las instituciones representativas. A tal fin:
• favorece los contactos, la coordinación y el intercambio de experiencias
entre los parlamentos y los parlamentarios de todos los países
• examina cuestiones de interés internacional y se pronuncia respecto de
ellas a fin de suscitar la acción de los parlamentos y de sus miembros
• contribuye a la defensa y la promoción de los derechos humanos, que
tienen alcance universal y cuyo respeto es un factor esencial de la democracia parlamentaria y del desarrollo
• contribuye a un mejor conocimiento del funcionamiento de las instituciones representativas y a reforzar y desarrollar sus medios de acción.
4.1.3. Miembros
La UIP es una organización internacional compuesta de grupos nacionales
establecidos en el seno de un Parlamento constituido de conformidad con las
leyes de un Estado soberano cuya población representa y en cuyo territorio
funciona.
Cuenta en la actualidad con 146 miembros y 6 asociados.
4.1.4. Órganos
La Asamblea es el principal órgano de expresión política. Se reúne dos veces al año, en primavera y en otoño (ésta suele ser en Ginebra), cada vez en un
país distinto por invitación del parlamento nacional. Participan en cada reunión más de 600 parlamentarios, que integran delegaciones nacionales de
composición plural, para estudiar problemas internacionales y formular recomendaciones para la acción.
El número de votos de cada delegación depende de la población de los Estados, y pueden dividirse los votos en función de las tendencias políticas en
ella representadas.
Asisten a la Asamblea Comisiones de Estudio plenarias, como son: Paz y
seguridad, Desarrollo, financiación y comercio y Democracia y derechos humanos.
El Consejo Directivo es el órgano plenario que determina y orienta las actividades de la UIP y vela por su realización de conformidad con los fines establecidos en los Estatutos. Se reúne dos veces al año y cada miembro está representado por tres parlamentarios.
El Comité Ejecutivo es el órgano directivo de la UIP, que supervisa su administración y asesora al Consejo. Presidido por el Presidente del Consejo,
Diplomacia y Cooperación Parlamentarias: las Cortes Generales
15
quince miembros son elegidos por este órgano, de los que al menos tres han de
ser mujeres, asignándolos a los Grupos geopolíticos; sólo los parlamentarios de
los Estados en que la mujer tiene derecho de sufragio activo y pasivo pueden
ser elegidos. Forma parte del Comité Ejecutivo la Presidenta del Comité Coordinador de las Mujeres parlamentarias. El Comité se reúne al menos dos veces al año, y en reunión extraordinaria cuando el Presidente lo estime necesario o lo solicitan tres de sus miembros que representen al menos a dos Grupos
geopolíticos.
La Secretaría General de la UIP es la encargada de ejecutar el programa de
actividades de la Unión, de conformidad con las decisiones de sus órganos estatutarios.
La Reunión de las Mujeres Parlamentarias se estableció en 1978 como mecanismo de coordinación entre estas, y forma parte ya de la estructura oficial
de la UIP, presentando al Consejo informes sobre su labor. Con ocasión de las
sesiones anuales de la Asamblea, examina temas de interés común y elabora estrategias para desarrollar el programa de la Unión relativo a la mujer.
La Asociación de Secretarios Generales de Parlamentos es un órgano consultivo que se reúne con ocasión de cada Asamblea.
Los Grupos Geopolíticos son aquellos en los que se integran los miembros.
España pertenece al Grupo Doce +.
La Comisión de Relaciones con las Naciones Unidas se reúne durante la segunda asamblea anual.
Además de las reuniones de sus órganos estatutarios, la UIP organiza reuniones mundiales y regionales especializadas y simposios para estudiar más a
fondo determinadas cuestiones, con participación también de expertos.
4.2. Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa
4.2.1. Historia
El Consejo de Europa es la más antigua de las organizaciones políticas de
Europa Occidental. Su Estatuto se firmó en 1949 en Londres, creando dos órganos, un Comité de Ministros y una Asamblea Consultiva formada por parlamentarios nacionales de los Estados miembros, que cambiaría su nombre
posteriormente. La Asamblea, órgano deliberante del Consejo de Europa, celebró su primera reunión el 10 de agosto de 1949 y ha llegado a ser un órgano
de singular influencia política en el funcionamiento del Consejo de Europa,
con un papel determinante (M.A. Martínez, p. 19) a la hora de decidir sobre
la admisión de Estados miembros en la Institución. Como destaca G. Elorriaga Fernández (“La diplomacia parlamentaria”, Revista de las Cortes Generales, nº 54, 2001, p. 15), el Consejo se ha considerado una antesala de naciones
aspirantes a la integración en la Unión Europea.
La Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa está compuesta por 636
miembros (318 titulares y 318 suplentes) que representan a los 47 países
16
Piedad García-Escudero Márquez
miembros. A estos hay que añadir 18 observadores, miembros de las delegaciones de Canadá, Israel y Méjico. Cada Estado miembro es libre de elegir el
modo de designación de sus representantes en la Asamblea parlamentaria, a
condición de que sean designados entre los miembros. La composición política de cada delegación nacional debe reflejar la representación de los diferentes partidos en el seno de los parlamentos respectivos. La delegación española
está compuesta por 24 parlamentarios.
4.2.2. Órganos
La Asamblea trabaja en sesión plenaria, Comisión Permanente, comisiones
y, eventualmente, subcomisiones, siendo asistida por la Mesa. Con el fin de
que prevalezca el punto de vista europeo y no nacional, se ha fomentado la formación de grupos políticos, que gozan de ciertos derechos reconocidos en el
Reglamento. La Asamblea está constituida por cinco grupos políticos: el
Grupo Socialista, el Grupo del Partido Popular europeo, el Grupo de los Demócratas europeos, la Alianza de Demócratas y Liberales para Europa y el
Grupo de Izquierda Unitaria europea.
Las reuniones plenarias están regidas por la Mesa, que se compone del Presidente y de 20 Vicepresidentes, así como de los Presidentes de los Grupos políticos o de sus suplentes.
La Comisión Permanente está compuesta por la Mesa de la Asamblea, los
Presidentes de las Comisiones y los miembros designados por la Asamblea.
Generalmente se reúne al menos cuatro veces al año, actuando en nombre de
la Asamblea cuando ésta no está en sesión. Designa entre sus miembros a los
representantes de la Asamblea en el Comité Mixto, encargado de la coordinación de las actividades entre el Comité de Ministros y la Asamblea. La Asamblea elige también al Secretario General del Consejo de Europa, al Secretario
General Adjunto, al Secretario General de la Asamblea y a los jueces del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Los trabajos de la Asamblea son preparados por las comisiones. Según el
Reglamento, la Asamblea cuenta con 10 comisiones de 83 ó 51 miembros:
—
—
—
—
—
—
—
—
—
—
Comisión de Asuntos Políticos: 83
Comisión de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos: 83
Comisión de Asuntos Económicos y Desarrollo: 83
Comisión de Asuntos Sociales, Salud y Familia: 83
Comisión de Migraciones, Refugiados y Población: 83
Comisión de Cultura, Ciencia y Educación: 83
Comisión de Medio Ambiente, Agricultura y Asuntos Territoriales: 83
Comisión de Igualdad de Oportunidades para hombres y mujeres: 51
Comisión de Reglamento e Inmunidades: 51
Comisión de Seguimiento: 83
Diplomacia y Cooperación Parlamentarias: las Cortes Generales
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Las comisiones cuentan con miembros titulares y suplentes. Salvo en la
Comisión de Seguimiento, cada delegación nacional tiene el mismo número
de suplentes que de titulares dentro de una comisión y los suplentes tienen los
mismos derechos que los titulares, salvo que no pueden ser presidentes. A las
Cortes Generales le corresponden tres puestos de titulares en cada una de las
ocho primeras comisiones y un puesto en las siguientes.
Por el interés de sus trabajos, una comisión puede crear una o varias subcomisiones en su seno. El número de miembros de una subcomisión no puede
sobrepasar el tercio del número de titulares de la comisión que la ha creado.
La Asamblea Parlamentaria celebra una sesión plenaria anual ordinaria en
Estrasburgo, dividida en cuatro partes, con una semana de duración cada una,
en enero/febrero, abril/mayo, junio/julio y septiembre/octubre.
La Asamblea puede adoptar recomendaciones, dirigidas al Comité de Ministros; resoluciones; opiniones o dictámenes sobre cuestiones que le son sometidas por el Comité de Ministros, como la adhesión de nuevos Estados; y
directivas, instrucciones dirigidas a sus comisiones. Las declaraciones escritas
permiten a los miembros de la Asamblea tomar posición públicamente sobre
cuestiones de interés europeo.
4.3. Asamblea de la Unión Europea Occidental
4.3.1. Historia
La Unión Europea Occidental nace con el Tratado de colaboración en materia económica, social y cultural y de legítima defensa colectiva, firmado en
Bruselas en 1948, que constituye una alianza defensiva que compromete de
forma incondicional al conjunto de las fuerzas de los países miembros en caso
de agresión contra uno de ellos.
La Asamblea de la Unión Europea Occidental se crea en 1954 por el Tratado de Bruselas modificado, cuyo artículo IX establece que el Consejo de la
UEO presentará a una Asamblea compuesta por representantes de todos los
Estados miembros un informe anual sobre sus actividades, especialmente en el
ámbito del control de armamentos.
El Título Primero de la Carta de la Asamblea señala que ésta puede deliberar sobre cualquier cuestión relevante del Tratado y sobre cualquier otra que le sea sometida para dictamen por el Consejo. En virtud de ello, la Asamblea presenta al Consejo recomendaciones relativas a los medios de promover una identidad europea de
defensa. Las deliberaciones de la Asamblea, que tiene facultades de iniciativa y propuesta, se refieren también a la cooperación científica, técnica y aeroespacial.
Dice Rupérez (p. 37) que la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa compartida por la UEO (pues los miembros son los mismos) es un ejemplo perfeccionado de la diplomacia parlamentaria: en ambos casos, la Asamblea forma parte de sus respectivos tratados constitutivos, que a su vez les
confían tareas precisas e institucionales de relevancia, de manera que, pese a
18
Piedad García-Escudero Márquez
sus avatares históricos, permanecen en cualquier caso como paradigmas de la
trascendencia concedida a instituciones integracionistas europeas.
En la actualidad, la Asamblea de la Unión Europea Occidental cuenta con
115 miembros titulares y otros tantos suplentes, representantes de los 10 países miembros de pleno derecho, que son los países firmantes del Tratado de
Bruselas: Alemania, Bélgica, España, Francia, Grecia, Holanda, Italia, Luxemburgo, Portugal y Reino Unido.
Los representantes de estos países miembros de pleno derecho son reglamentariamente los mismos que representan a dichos países en la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, por lo tanto son designados entre los miembros del
propio Parlamento nacional, reflejando la representación de los diferentes partidos en el seno de los parlamentos respectivos. La delegación española está integrada por 24 parlamentarios. No obstante, en octubre de 2008, las Mesas del
Congreso de los Diputados y del Senado han acordado suspender la participación
de la delegación española en la Asamblea de la VEO y en todos sus órganos.
A las anteriores hay que añadir los representantes de otros 29 países (miembros
asimilados, observadores permanentes, observadores permanentes asimilados,
miembros asociados, miembros asociados asimilados, invitados permanentes e invitados especiales) cuyos derechos de participación y de voto varían según su estatuto.
Los parlamentarios de la Asamblea pueden adherirse a grupos políticos.
Existen en la actualidad tres: el grupo federado de los demócrata-cristianos y
de los demócratas europeos, el grupo liberal y el grupo socialista.
4.3.2. Órganos
Son órganos de la Asamblea la Mesa, el Comité de Presidentes, la Comisión Permanente y seis Comisiones.
La Mesa está integrada por el Presidente y diez Vicepresidentes. Se elige
anualmente antes del inicio de la sesión.
El Comité de Presidentes está compuesto por el Presidente de la Asamblea, sus
predecesores miembros de la Asamblea, los Vicepresidentes, los Presidentes de
Comisión y un miembro designado por cada Grupo Político y por cada delegación de países miembros asociados de la UEO. Este Comité fija la fecha, orden
del día y proyecto de calendario de las sesiones plenarias y elabora el proyecto de
presupuesto de la Asamblea en colaboración con la Comisión de Presupuestos.
La Comisión Permanente está constituida por los miembros del Comité de
Presidentes y por miembros de la Asamblea (su número varía en función del
país). Actúa en nombre de la Asamblea y examina los informes que han sido
inscritos en su orden del día por el Comité de Presidentes.
Las Comisiones constituyen los órganos de trabajo de la Asamblea. Al inicio
de cada sesión ordinaria, se constituyen seis Comisiones permanentes, que son:
— Comisión de Defensa, que se ocupa de las cuestiones de seguridad y defensa europeas desde una óptica operacional y militar.
Diplomacia y Cooperación Parlamentarias: las Cortes Generales
19
— Comisión Política, se ocupa de los aspectos políticos de la seguridad y
defensa europeas.
— Comisión Técnica y Aerospacial, se ocupa de las cuestiones relativas a las
tecnologías de defensa y a la cooperación en materia de armamentos.
— Comisión de Presupuestos y Administración: establece, en colaboración
con el Comité de Presidentes, el proyecto de presupuesto de la Asamblea
e informa sobre el presupuesto de los órganos ministeriales de la UEO y
sobre las cuestiones de tipo administrativo que afectan a la organización.
— Comisión de Reglamento y de Inmunidades: se reúne cada vez que la
Asamblea le somete una cuestión de Reglamento.
— Comisión para las Relaciones Parlamentarias y Públicas, que se ocupa de
las cuestiones de tipo parlamentario, de la cooperación parlamentaria, así
como de la información en los ámbitos de la seguridad y de la defensa.
La Asamblea plenaria celebra cada año una sesión ordinaria que puede dividirse en varias partes (por regla general son dos y tienen lugar en París). Sin
embargo, puede ser convocada también de forma extraordinaria por el Presidente, bien por propia iniciativa o a petición del Consejo de la UEO o de al
menos una cuarta parte de los representantes.
La Asamblea recibe del Consejo un informe semestral, que es enviado para su
examen a las comisiones competentes, que emiten su punto de vista en un informe. Sobre los informes de las Comisiones, la Asamblea puede adoptar recomendaciones, a las que el Consejo responde por escrito. La Asamblea puede dirigir también resoluciones a las organizaciones internacionales, a los Gobiernos o a
los Parlamentos nacionales, así como aprobar dictámenes, directivas y decisiones.
La Asamblea y sus comisiones organizan coloquios que reúnen a parlamentarios, expertos y representantes de los gobiernos sobre temas de actualidad, de
orden político y de defensa, tecnológico y parlamentario.
Dice Martínez (p. 21) que en una época la UEO pasó a una cierta catalepsia
(llegó a llamársele irónicamente “la bella durmiente”), mientras que sus funciones
las asumía fundamentalmente la OTAN, pero que siempre operó con dignidad
su Asamblea parlamentaria. A principios de los años 90, la UEO recuperó cierto
impulso con la incorporación de los países del Centro y Este de Europa con distintas categorías de participación. Más tarde, se planteó la integración de sus funciones en el ámbito de la Unión Europea. Como se ha señalado, en el momento
actual se ha suspendido la participación de la delegación española en la Asamblea.
4.4. Asamblea Parlamentaria de la OTAN
4.4.1. Historia
Fundada en 1955 como “Conferencia de parlamentarios de los países
miembros de la OTAN”, pasó a denominarse en 1968 “Asamblea del Atlántico Norte” (AAN) y en 1999 Asamblea Parlamentaria de la OTAN. Como
20
Piedad García-Escudero Márquez
foro de cooperación interparlamentaria independiente de la Organización del
Tratado del Atlántico Norte, sus relaciones con ésta se fueron formalizando,
concretándose en la respuesta a las recomendaciones que, en nombre del Consejo del Atlántico Norte, realiza el Secretario General y en su discurso en la sesión de otoño de la Asamblea; en las reuniones de comisiones que se organizan
todos los años en Bruselas, en el mes de febrero, con el fin de favorecer los contactos entre los funcionarios de la OTAN y del SHAPE, y en las reuniones entre los dirigentes de la Asamblea y los representantes ante el Consejo del Atlántico Norte.
La Asamblea Parlamentaria de la OTAN, con un total de 248 miembros,
representa a los 26 países miembros de la Alianza Atlántica. Además hay 13
delegaciones asociadas y cinco delegaciones mediterráneas asociadas, así como
diversas delegaciones que reúnen la condición formal de observadores o de “ad
hoc observers”, invitados para una reunión concreta.
Los escaños se distribuyen dentro de cada una de las delegaciones de los 26
países miembros de la Alianza de acuerdo con el principio de proporcionalidad y según el procedimiento que cada parlamento nacional establezca, reflejando así la composición política de los respectivos parlamentos. España
cuenta con 12 escaños. La delegación española está compuesta por 24 parlamentarios, titulares y suplentes.
4.4.2. Órganos
La Mesa de la Asamblea se compone de un Presidente y cinco Vicepresidentes, que son elegidos anualmente por los delegados en sesión plenaria, y de
un Tesorero, elegido por dos años.
La dirección de la Asamblea corresponde a la Comisión Permanente, integrada por el presidente de cada delegación, los miembros de la Mesa y los Presidentes de las Comisiones de la Asamblea.
La Secretaría Internacional, dirigida por el Secretario General, se encarga
de preparar las actividades de la Asamblea del Atlántico Norte. El Secretario
General es nombrado por la Comisión Permanente.
En el seno de la Asamblea funcionan cinco comisiones, que son a la vez
grupos de estudio y foros de debate. Con el fin de analizar en profundidad
ciertos problemas específicos, pueden crear subcomisiones y grupos de trabajo. Actualmente existen las siguientes:
— Comisión Política, a la que se adscriben dos Subcomisiones: la Subcomisión de miembros asociados a la OTAN y las nuevas democracias y la
Subcomisión de relaciones transatlánticas.
— Comisión de Defensa y Seguridad, en la que se integran dos Subcomisiones: la Subcomisión para el futuro de la capacidad de defensa y seguridad y la Subcomisión de cooperación transatlántica en defensa y seguridad.
Diplomacia y Cooperación Parlamentarias: las Cortes Generales
21
— Comisión de Economía y Seguridad, que cuenta con la Subcomisión
sobre cooperación y convergencia económicas Este-Oeste y la Subcomisión de Relaciones transatlánticas.
— Comisión de dimensión civil de la seguridad, asistida por la Subcomisión para la gobernación democrática.
— Comisión de Ciencia y Tecnología que acoge a la Subcomisión sobre
proliferación de las tecnologías militares.
La Asamblea desarrolla un intenso programa de relación con parlamentos
no miembros. Así, creado en 1996, el Grupo Especial Mediterráneo (GSM,
hoy denominado Grupo Especial del Mediterráneo y para el Oriente Medio),
que se reúne una vez al año, constituye un foro de discusión y cooperación en
el que participan parlamentarios de naciones de Oriente Medio y Norte de
África.
Tras la creación del Consejo Conjunto Permanente OTAN-Rusia en 2002,
la Asamblea y la delegación rusa acordaron que este órgano tuviera reflejo a nivel parlamentario, lo que llevó a constituir la Comisión parlamentaria permanente Asamblea Parlamentaria de la OTAN-Asamblea Federal de Rusia, en la
que se reúnen los jefes de delegación de los 26 países miembros y de la delegación de la Asamblea Federal rusa, utilizando las reglas de procedimiento de la
Asamblea presidida por su Presidente, en formato “a 27”. Los asuntos que se
discuten reflejan los del Consejo Conjunto, pero se ha centrado sobre todo en
la lucha contra el terrorismo y las relaciones entre Rusia y la Alianza en regiones cruciales como la surcaucasiana y Asia Central. Por otra parte, la delegación rusa (de 10 miembros) participa en las sesiones de la Asamblea y en sus
comisiones, subcomisiones y seminarios.
Igualmente activa es la delegación ucraniana. Existe también un Consejo
Interparlamentario Ucrania-Asamblea Parlamentaria de la OTAN.
La Asamblea se reúne en sesión plenaria dos veces al año, en primavera y
otoño, en los diferentes países. Las Cortes Generales han acogido la 54ª sesión
plenaria de la Asamblea en la ciudad de Valencia, los días 14 a 18 de noviembre de 2008.
Dice Rupérez (p. 42) que la AAN vive una cierta paradoja: su existencia no
se debe a un acuerdo internacional al contrario de las Asambleas del Consejo
de Europa o la UEO, ni siquiera a una decisión de la institución a cuyo ámbito pertenece, como ocurre con la OSCE, porque no forma parte legalmente
de la OTAN al no estar prevista en el Tratado de la Organización. Incluso
—afirma— la OTAN ha desarrollado una cierta prevención antiparlamentaria. Frente a ello destaca la calidad y la regularidad del trabajo que ha venido
desarrollando la AAN a lo largo de su existencia; más allá de las insuficiencias
institucionales de encaje, ha sabido consolidar un modelo de comportamiento
y reflexión que, en las actuales circunstancias califica de modélico en el marco
de las preocupaciones que le son propias: la seguridad militar y defensiva, el
modelo de la Alianza para el siglo XXI, el encaje de las nuevas democracias en
el sistema…
22
Piedad García-Escudero Márquez
4.5. Asamblea de la OSCE (Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa)
4.5.1. Historia
Durante la Conferencia de Madrid celebrada los días 2 y 3 de abril de
1991, se constituyó la Asamblea Parlamentaria de la CSCE (Conferencia para
la Seguridad y Cooperación en Europa). En la Cumbre de Budapest, celebrada
los días 5 y 6 de diciembre de 1994, se cambió el nombre de CSCE por el de
OSCE (Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa), con objeto de destacar la permanencia organizativa.
La Asamblea Parlamentaria de la OSCE se compone de 317 parlamentarios
que representan a 55 países, que incluye a países europeos que no participan en
la OTAN, junto a los miembros de la Unión Europea y de la OTAN, siendo la
más “inclusiva” de la organizaciones de su género (Rupérez, p. 40). Cada Parlamento nacional se encarga de designar a sus miembros. La delegación española
durante la última legislatura estuvo compuesta por 10 parlamentarios.
4.5.2. Órganos
Los órganos de la Asamblea Parlamentaria de la OSCE son: a) el Presidente, elegido en la sesión plenaria. b) La Mesa, compuesta por el Presidente,
nueve Vicepresidentes y un Tesorero. c) La Comisión Permanente, formada
por los Presidentes de las Delegaciones Nacionales, los miembros de la Mesa y
los Presidentes de las Comisiones.
La Asamblea Plenaria se reúne una vez al año durante cinco días a comienzos
del mes de julio y se dedica esencialmente a los temas propuestos por el Consejo
de Ministros de la OSCE y a la discusión y votación de una declaración final que
incluye los proyectos de resolución adoptados por cada Comisión.
Este texto se transmite al Consejo de Ministros de la OSCE, al Presidente
de esta Organización y a los Parlamentos de los Estados miembros.
Las comisiones de la Asamblea Parlamentaria son tres:
— Comisión de Asuntos Políticos y de Seguridad
— Comisión de Asuntos Económicos, Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente
— Comisión para la Democracia, Derechos Humanos y Asuntos Humanitarios
Las comisiones examinan las actividades de su competencia, documentos, proyectos y asuntos que les son sometidos por decisión de la Asamblea o de la Comisión Permanente. Cada comisión examina durante su sesión anual un informe y
un proyecto de resolución presentado por un ponente designado por la comisión.
Para Rupérez, la Asamblea Parlamentaria de la OSCE, creada según las experiencias y modelos de otras asambleas, ha sabido buscar sus factores especí-
Diplomacia y Cooperación Parlamentarias: las Cortes Generales
23
ficos de oportunidad y servicio en varios terrenos, que pueden resumirse en la
construcción de la democracia, con dos líneas fundamentales de actuación
que, sin resultar exclusivas, sí han cobrado caracteres propios: la observación
de los procesos electorales y la didascalia político-parlamentaria.
4.6. Asamblea Parlamentaria Euromediterránea (APEM)
4.6.1. Historia
Las Cortes Generales impulsaron tanto la Conferencia de Presidentes de
Países mediterráneos como el Foro Euromediterráneo, primero, y la Asamblea
Parlamentaria Euromediterránea después.
La Conferencia Euromediterránea de Barcelona, en 1995, lanzó el Proceso
Euromediterráneo con el fin de promover un área de paz y prosperidad mediante la búsqueda de una estrategia común en materia política, de seguridad,
económica, cultural y de derechos humanos. Los participantes reconocieron
además la necesidad de fortalecer las relaciones interinstitucionales, sobre todo
a nivel parlamentario. En la Declaración se invitaba a los Parlamentos de los
países asistentes a fomentar los contactos entre parlamentarios, y más en concreto se instaba al Parlamento Europeo a tomar la iniciativa junto con otros
Parlamentos, en relación con el futuro diálogo mediterráneo.
Del espíritu de la Declaración surgieron dos iniciativas paralelas: por una
parte, la del Parlamento Europeo que culminó en la Declaración final del Foro
Euromediterráneo, adoptada en Bruselas en 1998; por otra parte, la iniciativa
de los Presidentes de los Parlamentos de los países firmantes de la Declaración
de Barcelona, que dio lugar a la Conferencia de Presidentes de Parlamentos
Euromediterráneos.
Representantes del Parlamento Europeo y de los Parlamentos mediterráneos se reunieron por primera vez en Estrasburgo en 1997 y decidieron dotar
al Proceso de Barcelona de una dimensión parlamentaria mediante el establecimiento de un Foro Parlamentario Euromediterráneo. Este Foro se reunió en
cinco ocasiones: en Bruselas, en 1998 y 2001, en este año en dos ediciones; en
Bari, en 2002, donde se decide relanzar el proceso de Barcelona; en Nápoles,
en 2003, el V Foro Parlamentario Euromediterráneo comienza a estudiar la
transformación del Foro en una Asamblea siguiendo las recomendaciones del
Parlamento Europeo y de la Conferencia Euromediterránea de Ministros de
Asuntos Exteriores. La futura Asamblea Parlamentaria Euromediterránea quedaría integrada como institución en el Proceso de Barcelona.
La APEM quedó constituida en Atenas en 2004, con el objetivo de asistir,
impulsar y contribuir a la consolidación y desarrollo del Proceso de Barcelona.
Sin perjuicio de las reformas actualmente objeto de discusión, la APEM se compone de un número máximo de 260 miembros, de los cuales 130 conforman la
componente mediterránea y los otros 130 la componente europea (miembros de
los Parlamentos nacionales de la Unión Europea y del Parlamento Europeo).
24
Piedad García-Escudero Márquez
La componente mediterránea está formada por: Argelia, Egipto, Israel, Jordania, Líbano, Marruecos, Palestina, Siria, Túnez y Turquía. La componente
europea está formada por: Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, República Checa, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, España, Francia, Finlandia, Hungría, Gran Bretaña, Grecia, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal, Rumanía, Suecia y el
Parlamento Europeo.
Los miembros que conforman la componente mediterránea son designados
por los Parlamentos nacionales de sus países correspondientes, mientras que,
de los miembros de la componente europea, una parte son designados por los
Parlamentos nacionales de los países de la Unión Europea y otra parte entre
eurodiputados del Parlamento Europeo. En la VIII Legislatura la delegación
española estuvo formada por tres parlamentarios.
4.6.2. Órganos
La Mesa de la Asamblea Euromediterránea, responsable de la coordinación
de los trabajos de la Asamblea, está compuesta por cuatro miembros, un Presidente y tres Vicepresidentes. De esos cuatro miembros:
— Dos designados por los países que conforman la componente mediterránea.
— Uno designado por los Parlamentos de los Estados miembros de la UE.
— Uno designado por el Parlamento Europeo.
Los miembros de la Mesa son elegidos por un mandato de cuatro años, no
renovable e incompatible con la condición de miembro del Gobierno.
La Presidencia corresponde a uno de los miembros de la Mesa, por rotación
y sobre una base anual que garantice la paridad y la alternancia Sur-Norte. Los
tres miembros restantes de la Mesa ejercen la función de Vicepresidentes.
Las Comisiones parlamentarias, que eran tres, han pasado a ser cuatro porque la Comisión ad hoc de los Derechos de las Mujeres en los Países Euromediterráneos se ha convertido en la cuarta Comisión Permanente. Las otras tres
Comisiones son:
— La Comisión Política, de Seguridad y de Derechos Humanos.
— La Comisión de Asuntos Económicos, Financieros, Sociales y de Educación.
— La Comisión de Fomento de la Calidad de Vida, los Intercambios Humanos y la Cultura.
Cada comisión elige de entre sus miembros a un Presidente y tres Vicepresidentes de acuerdo con los criterios establecidos para la elección de la Mesa.
Su mandato, a diferencia de la Mesa, es por un período de dos años.
Diplomacia y Cooperación Parlamentarias: las Cortes Generales
25
El mandato de Presidente y Vicepresidente de una Comisión no es compatible con el mandato de Presidente de la Asamblea. Cada Comisión se reúne al
menos una vez al año.
4.7. Foro Parlamentario Iberoamericano
El Foro Parlamentario Iberoamericano nace a iniciativa de las Cortes Generales con el fin de impulsar el sistema iberoamericano desde la perspectiva parlamentaria. Se han celebrado hasta la fecha cuatro Foros, el último en San Salvador 2008.
El Foro se reúne anualmente en Asamblea de representantes y está constituido por un máximo de tres miembros titulares y tres suplentes por Cámara
legislativa de cada país iberoamericano, salvo en el caso de los Parlamentos
unicamerales que están representados por un máximo de seis titulares y seis suplentes. La reunión se celebra en el país donde vaya a celebrarse la Cumbre
Iberoamericana.
El Foro Parlamentario Iberoamericano está presidido, con carácter anual,
por el Presidente del Parlamento del país donde se celebre ese año la Cumbre
Iberoamericana, y tiene como Vicepresidentes a los Presidentes de los Parlamentos de los países donde, respectivamente, haya tenido lugar la Cumbre
precedente y vaya a celebrarse la próxima, quienes podrán delegar en los Vicepresidentes de sus respectivos Parlamentos. Además, al comienzo de cada
Asamblea se eligen a cuatro Secretarios que asisten al Presidente y al Vicepresidente en los trabajos de la Mesa.
En el caso de que el parlamento nacional del país al que corresponda celebrar la Cumbre decidiese no llevar a cabo la reunión anual de la Asamblea, ésta
podrá celebrarse con carácter extraordinario, por consenso de los parlamentos,
en otro país de la Comunidad Iberoamericana de Naciones que así lo solicite,
en cuyo caso la presidencia de dicha reunión corresponderá al parlamento nacional que ejerza de anfitrión.
V. CONFERENCIAS DE PRESIDENTES
La actividad internacional desplegada por los Presidentes de las Cámaras ha
crecido en los últimos tiempos de forma exponencial, convirtiéndose en una de
las vías más habituales e intensas de diplomacia parlamentaria. Esta actividad ha
adquirido también en ocasiones las notas de multilateralidad, periodicidad y organización, mediante las Conferencias de Presidentes de Parlamentos.
Estas han alcanzado particular importancia en el ámbito de la Unión Europea, cuyos presidentes de parlamentos, junto con el del Parlamento Europeo,
celebran Conferencias cada dos años desde 1981, en las que debaten temas de
importancia en el proceso de construcción europea y sobre la participación de
los parlamentos nacionales.
26
Piedad García-Escudero Márquez
Ya se ha destacado, en este mismo ámbito, la eficacia de la Conferencia de
Comisiones especializadas en asuntos europeos (COSAC), que reúne dos veces al año a las delegaciones de las Comisiones de los Parlamentos de los Estados miembros. Sus resoluciones se trasladan a los Parlamentos Nacionales y al
Parlamento Europeo.
La Conferencia de Presidentes de Asambleas parlamentarias de Europa,
que celebra reuniones cada dos años desde 1975, agrupa a los países miembros
del Consejo de Europa.
Desde 1983, y con mayor regularidad desde 1997, se celebran Conferencias de Presidentes de las Cámaras Parlamentarias de Países Iberoamericanos.
Ya nos hemos referido a la Conferencia de Presidentes de Parlamentos Euromediterráneos. Y existe también una Conferencia de Mujeres Presidentas de
Parlamentos Nacionales.
Algunas de estas Conferencias ya habían iniciado su actividad en los años
70 u 80 del pasado siglo, pero a partir de 1990 pasan de ser meros encuentros
entre Presidentes para formalizarse y adquirir una entidad política mayor, incluso constituyéndose en estructuras permanentes.
VI. LA COOPERACIÓN PARLAMENTARIA
Un epígrafe aparte merece la cooperación parlamentaria. Hemos dicho que la
actividad de los parlamentos ha dejado de ser mera cooperación entre ellos para
convertirse en diplomacia parlamentaria. A la inversa, podemos decir que un instrumento de gran importancia para desarrollar la diplomacia parlamentaria lo
constituye la actividad de cooperación internacional con otros parlamentos.
Del relieve que la cooperación ofrece para la política exterior da idea el que
desde 2004 el Ministerio de Asuntos Exteriores se denomine “de Asuntos Exteriores y Cooperación”. De todos es conocida la intensa actividad desplegada
por la Agencia Española de Cooperación Internacional (hoy “y Desarrollo”).
En el Congreso de los Diputados, la Comisión de Cooperación Internacional
para el Desarrollo creada por la Ley 23/1998, de 7 de Julio, de Cooperación
Internacional para el Desarrollo, se convierte en Comisión permanente legislativa en la reforma reglamentaria de 2008. También en el Senado se crea en esta
fecha una Comisión legislativa con la misma denominación.
Podríamos decir que los principios que inspiran la cooperación parlamentaria son la solidaridad y el fortalecimiento de la democracia y de la institución
parlamentaria, en suma, del Estado de Derecho. Con estos objetivos se desarrolla un amplio abanico de actividades que incluyen el intercambio de experiencias
y conocimientos, la formación de funcionarios, el fortalecimiento de estructuras
democráticas y la modernización de las instituciones parlamentarias.
En la cooperación no solo intervienen los parlamentarios, sino que también se ven involucrados los servicios administrativos que conforman la estructura permanente del parlamento. Un ejemplo evidente es la asistencia técnica que se suministra a países en tránsito a la democracia, que incluye desde
Diplomacia y Cooperación Parlamentarias: las Cortes Generales
27
la colaboración en el proceso de redacción de una Constitución hasta la puesta
en marcha de una asamblea representativa. En el seno de las organizaciones internacionales han sido numerosos los programas de cooperación dirigidos a
áreas tales como los países de Europa Central y Oriental o de Iberoamérica.
A título de ejemplo, detallaré algunas de las actividades de cooperación
parlamentaria desarrolladas por el Congreso de los Diputados. En esta Cámara, puede decirse que el interés por la cooperación se inicia a partir de fines
del pasado siglo, intensificándose considerablemente en el actual, esto es, en
las dos últimas legislaturas, en las que se constituye, bajo la presidencia de la
respectiva Vicepresidenta Primera de la Cámara, un Consejo Rector de la Cooperación Parlamentaria, del que forman parte otros miembros de la Mesa, los
presidentes de las comisiones concernidas y funcionarios de la Secretaría General.
6.1. El Aula Parlamentaria: Curso para asesores jurídicos parlamentarios
Impulsada por las continuas peticiones de colaboración en la formación de
funcionarios de otros parlamentos, recibidas —entre otras vías— por la Presidencia de la Cámara en sus visitas oficiales, se crea en 2001 el Aula Parlamentaria por acuerdo de la Mesa del Congreso de los Diputados.
Con el objetivo de contribuir al fortalecimiento de las instituciones democráticas y, en particular, de los parlamentos libremente elegidos, el Aula Parlamentaria pretende contribuir a los procesos de formación de funcionarios parlamentarios, así como favorecer y mejorar las estructuras operativas de los
grupos parlamentarios y la capacidad profesional de los propios legisladores,
en el convencimiento de que constituyen un requisito fundamental para la
consolidación de la institución parlamentaria.
El Aula Parlamentaria pone al servicio de los parlamentos nacionales la experiencia española en materia legislativa, de formación de cuadros y de intercambio de experiencias entre parlamentarios y grupos políticos. Por ello, las
actividades que desarrolla tienen como objetivo satisfacer las necesidades en
materia de organización interna, formación inicial y perfeccionamiento de la
institución parlamentaria.
Su herramienta estrella es el llamado Curso para Asesores Jurídicos Parlamentarios, ya celebrado, en los meses de enero o febrero de cada año, en seis ocasiones, estando prevista la séptima edición en febrero de 2009. Se trata de un curso
con una duración de quince días, en el que se invita a participar a un funcionario
(en ocasiones son diputados) de cada Cámara de distintos Parlamentos.
En la primera edición, celebrada en 2003, fueron invitados exclusivamente
los Parlamentos de Iberoamérica. Ya en la segunda edición, en 2004, se amplía
la invitación a los Parlamentos de los países que ingresaron en la Unión Europea en dicho año y a los países candidatos, y además a Andorra, Rusia, Marruecos y la ANOMAC (Asociación Nacional de Oficiales Mayores de Congresos de los Estados de México). En 2005 se añaden Túnez y Argelia, a raíz de
28
Piedad García-Escudero Márquez
los viajes del Presidente a dichos países en ese año. En 2006 se incorpora Croacia. En 2007, Macedonia, Mauritania y Ghana.
En 2008, además de todos los anteriores, participa por primera vez Guinea
Ecuatorial, mientras que Mauritania y Ghana pasaron al curso específico dirigido a los países del África occidental.
El programa incluye conferencias de funcionarios de las Cortes Generales,
talleres prácticos, asistencia a sesiones de los órganos de la Cámara y visitas a
instituciones. Año tras año, el curso ha demostrado ser un éxito por el gran interés existente en los Parlamentos iberoamericanos, de Europa oriental y de
África en obtener formación en las Cortes Generales. La participación ha sido
siempre muy alta y la valoración muy positiva, tanto desde el punto de vista
académico como profesional. Asimismo, se considera que el encuentro con colegas de otros países y diferentes sistemas políticos y parlamentarios permite
crear contactos que favorecen el intercambio de información y el enriquecimiento personal y profesional.
6.2. Seminario “Parlamento y Estado de Derecho” dirigido a los Parlamentos de la Comunidad Económica de los Estados del África Occidental (CEDEAO)
Como consecuencia de los contactos internacionales de la Presidencia del
Congreso de los Diputados, en 2007 se inicia un programa específico de cooperación parlamentaria con los Parlamentos de países de África subsahariana,
que cristalizaría en la celebración de un seminario específico para esa área en el
segundo semestre del año.
De acuerdo con el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, pareció conveniente dedicar este seminario a los Parlamentos de los países que forman parte de la CEDEAO (Comunidad Económica de los Estados del África
del Oeste; siglas en inglés ECOWAS) y al Parlamento de ECOWAS, así como
a Mauritania, con un total de 19 países.
Participaron 47 personas entre parlamentarios (diputados y senadores) y altos funcionarios parlamentarios, que valoraron positivamente el intercambio
profesional con colegas de Parlamentos pertenecientes a sistemas políticos diferentes.
6.3. Actividades realizadas con la Fundación Internacional y para Iberoamérica de administración y políticas públicas (FIIAPP)
El 6 de junio de 2006 se firmó un Convenio marco de colaboración entre el Congreso de los Diputados y la Fundación Internacional y para Iberoamérica de administración y políticas públicas (FIIAPP). Constituye el
objeto fundacional de la FIIAPP el desarrollo de actividades relacionadas
con la creación, promoción o consolidación de las instituciones públicas
Diplomacia y Cooperación Parlamentarias: las Cortes Generales
29
en el ámbito de la gobernabilidad democrática, reforma del Estado y modernización de las Administraciones públicas, y cualesquiera otras que le sean encomendadas en el campo de la cooperación internacional. A tal fin, y conforme
a lo dispuesto en el artículo 8 de sus Estatutos, constituye una de las funciones
específicas de la FIIAPP la formación y perfeccionamiento de dirigentes políticos y sociales y de administradores públicos de terceros países, tanto a través
de una oferta formativa propia como en colaboración con otras Instituciones,
estableciendo, organizando e impartiendo cursos, estudios, seminarios y actividades semejantes, y cooperando en las que puedan organizarse o impulsarse
por otras instituciones o administraciones.
Dicho convenio permitió la celebración de tres seminarios de “Técnica
Legislativa” en los Centros de Formación de la Agencia Española de Cooperación Internacional en Iberoamérica durante el año 2006 y otros tres en
2007, sobre “Técnica Legislativa”, “Estado Democrático y Control de la
Acción Gubernamental”, y “Tratamiento normativo de las políticas de
igualdad y desarrollo legislativo en materia de violencia contra las mujeres
en Iberoamérica”, uno de los cuales se celebró también en el 2008. La
Agencia Española de Cooperación Internacional y Desarrollo (AECID) se
hace cargo de los gastos de matrícula, alojamiento y manutención de los
asistentes, teniendo los participantes que hacerse cargo de los gastos de
viaje y cualquier otro que pudiera producir la estancia. Estos seminarios
fueron impartidos por expertos que prestan sus servicios en distintos organismos públicos españoles, en concreto, Presidencia del Gobierno, Ministerio de la Presidencia, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales y el
Congreso de los Diputados, y se desarrollaron en los Centros de Formación
de la AECID en Antigua (Guatemala), Santa Cruz de la Sierra (Bolivia) y
Cartagena de Indias (Colombia). También se ha organizado un seminario
en el Parlamento de El Salvador.
Igualmente, a partir de julio de 2006 se desarrolla anualmente en la sede
del Instituto Nacional de Administración Pública de Madrid (INAP) el
curso “El Parlamento y la estabilidad democrática en el Estado de Derecho”, dentro de los cursos de la Escuela de Verano de la FIIAPP. El programa aborda las principales cuestiones que afectan al parlamentarismo en
el siglo XXI: la institución parlamentaria, sus relaciones con otros poderes y
órganos del Estado, organización del trabajo parlamentario, funciones, procesos de reforma, modernización, perspectiva política y relaciones con los
medios de comunicación social, con un enfoque práctico y centrado en la
identidad del parlamentarismo iberoamericano. Es impartido conjuntamente por expertos en la materia que prestan sus servicios en distintos organismos públicos españoles, en concreto, Presidencia del Gobierno, Ministerio de la Presidencia, Congreso de los Diputados y Senado de España,
así como varias Universidades públicas españolas. En la primera edición se
organizó una visita a las Cortes de Castilla y León, y en la segunda, con la
colaboración de la Fundación Manuel Giménez-Abad, la jornada de trabajo
autonómico se celebró en las Cortes de Aragón.
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Piedad García-Escudero Márquez
6.4. Actividades desarrolladas con la fundación CEDDET (Centro de
Educación a Distancia para el Desarrollo Económico y Tecnológico
(centro GDLN en España del Banco Mundial)
La Fundación CEDDET (Centro de Educación a Distancia para el Desarrollo Económico y Tecnológico) está patrocinada por el Ministerio de Economía español, la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) y
la AECI, y está integrada en la Red Global de Aprendizaje del Banco Mundial.
CEDDET persigue como fin principal el incrementar la eficacia de la
ayuda financiera que España pone a disposición de muchos países y organismos multilaterales de financiación del desarrollo, mediante programas de formación adecuados que faciliten los conocimientos y habilidades técnicas y de
gestión y, en especial, aquella ayuda que se canaliza a través del Banco Mundial
en el marco de la Red Global de Aprendizaje para el Desarrollo (GDLN en sus
siglas en inglés). Tiene como misión facilitar la transmisión a las Administraciones públicas, organismos y empresas de países en vías de desarrollo, de los
conocimientos y las experiencias técnicas y de gestión acumuladas en las Administraciones españolas, en entidades públicas y privadas y en centros de enseñanza, mediante modernos métodos y sistemas de enseñanza a distancia, basados en las nuevas tecnologías de la información y las telecomunicaciones.
El 5 de diciembre de 2003 se firmó un Convenio marco de colaboración
entre el Congreso de los Diputados y la Fundación CEDDET por un período
inicial de tres años, prorrogado el 29 de noviembre de 2006. El convenio es
prorrogable por acuerdo expreso de las partes antes de su finalización, por dos
periodos de similar duración.
En el marco de dicho convenio se organizan cursos on-line sobre materia legislativa y parlamentaria (Funcionarios Jurídicos Legislativos, Servicios documentales de los Parlamentos, Técnica Legislativa, Actividad de control de los Parlamentos, Elaboración de las leyes, Procesos Electorales, Parlamento y estructura
territorial) dirigidos a funcionarios de países de Iberoamérica. Los cursos on line
incluyen un seminario presencial bien en el Congreso de los Diputados o bien
en América Latina; asimismo la Fundación organiza videoconferencias.
Se ha puesto en marcha una Red de Expertos Iberoamericanos, integrada por
los participantes de los cursos y dirigida a todos los países iberoamericanos, con el
soporte telemático que proporciona la propia Fundación y los contenidos preparados desde el Congreso de los Diputados y los restantes Parlamentos que formen
parte de la red, cuyos trabajos se plasman en una revista digital, en la que colabora
la Fundación Manuel Giménez Abad. Asimismo se organizan on-line cursos de una
semana de duración dirigidos a los miembros de la Red.
6.5. Convenios de Cooperación Parlamentaria firmados por el Congreso de los Diputados con otros Parlamentos y entidades
Hasta el día de la fecha han sido suscritos Convenios de Cooperación Parlamentaria por el Congreso de los Diputados con la Agencia Española de Co-
Diplomacia y Cooperación Parlamentarias: las Cortes Generales
31
operación Internacional y Desarrollo, los Parlamentos de Argelia, Argentina,
Chile, Corea, Guatemala, Marruecos y Panamá, estando propuestos para el
futuro con Colombia, Ecuador y Perú.
6.6. Otras actividades de cooperación con Parlamentos
Son numerosos los contactos desarrollados con otros Parlamentos. A título
de ejemplo, cabe citar un seminario organizado en el Congreso de Perú en
2007 o el inicio de una colaboración con el Parlamento de Argelia.
VII. CONCLUSIÓN
La pluralidad de instrumentos y vías examinadas nos muestra los profundos cambios que ha experimentado la actividad exterior de los Parlamentos
democráticos, que les permite ocupar un papel protagonista en la política internacional. Es, pues, plenamente correcto hablar de una diplomacia parlamentaria. Una de sus vertientes, pero con personalidad propia, es la cooperación entre parlamentos, que abre también una multiplicidad de vías de acción
en favor de la consolidación de las instituciones parlamentarias y, en último
término, de la democracia.
VIII. BIBLIOGRAFÍA
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parlamentaria”, Corts. Anuario de Derecho parlamentario, nº 6, 1998.
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32
Piedad García-Escudero Márquez
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parlementaires, nº 182, 2001.
II
ESTUDIOS
Alfonso Arévalo Gutiérrez ★
El Grupo Parlamentario Mixto de la
Asamblea de Madrid ★
Sumario: RESUMEN.—I. LA ORDENACIÓN NORMATIVA DE LOS GRUPOS
PARLAMENTARIOS DE LA ASAMBLEA DE MADRID.—II. LA INTEGRACIÓN OBLIGATORIA EN UN GRUPO PARLAMENTARIO Y LA SUBSIDIARIA INCORPORACIÓN AL GRUPO MIXTO.—III. LA CONSTITUCIÓN
DEL GRUPO MIXTO DE LA ASAMBLEA DE MADRID.—IV. LA DISOLUCIÓN DEL GRUPO MIXTO DE LA ASAMBLEA DE MADRID.—V. GRUPO
MIXTO Y MIGRACIONES PARLAMENTARIAS EN LA ASAMBLEA DE MADRID.—5.1. La I Legislatura (1983-1987).—5.2. La II Legislatura (1987-1991).
—5.3. La III Legislatura (1991-1995).—5.4. La IV Legislatura (1995-1999).
—5.5. La V Legislatura (1999-2003).—5.6. La VI Legislatura (junio-octubre
2003).—5.7. La VII Legislatura (2003-2007).—5.8. La VIII Legislatura.
RESUMEN
La normativa reguladora de los Grupos Parlamentarios de la Asamblea de Madrid —ex artículos 13.2 del Estatuto de Autonomía y 40, 42, 43.2 y 3, 44 y 45 del
Reglamento de la Cámara— no contempla la posibilidad de que un miembro de la
misma no esté integrado en una formación parlamentaria, es decir, lo que se conoce
en otras Asambleas Legislativas con la denominación de “Diputado no adscrito”.
El Reglamento de la Asamblea dispone, en efecto, que los Grupos Parlamentarios deben constituirse dentro de los cinco días siguientes a la sesión constitutiva de
la Cámara, de tal modo que los Diputados que no se integren en ninguna forma★
Letrado de la Asamblea de Madrid. Profesor asociado de Derecho administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid.
★
Lo que sigue, revisado por completo y sustancialmente ampliado, tuvo una primera versión,
comprensiva de la colaboración del autor en el Proyecto de Investigación (I+D) del Ministerio de
Educación y Ciencia, “Respuestas jurídico constitucionales al fenómeno del transfuguismo”; Referencia
SEJ2004–05943/JURI. Programa Nacional del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica 2004–2007; duración 2005–2008, Universidad de Alcalá de Henares
(Madrid).
36
Alfonso Arévalo Gutiérrez
ción dentro de dicho plazo se incorporarán, de forma automática y ope legis, en el
denominado Grupo Mixto durante todo el tiempo que reste de Legislatura.
Con dicho presupuesto normativo, de las ocho Legislaturas que ha visto nacer
la Asamblea de Madrid cuatro han contemplado la constitución de un Grupo
Mixto: la I (1983—1987), la II (1987—1991), la IV (1995—1999) y la efímera VI (2003).
En la I, II y IV Legislaturas la constitución del referido Grupo no lo fue ab origine, es decir, al inicio de la Legislatura, sino durante su desarrollo y como consecuencia de migraciones parlamentarias propias del denominado “transfugismo político”. Por el contrario, en la singular VI Legislatura la constitución de la
formación parlamentaria tuvo lugar con ocasión de la integración originaria en el
Grupo Mixto de dos diputados electos de la candidatura presentada por el Partido
Socialista Obrero Español.
I. LA ORDENACIÓN NORMATIVA DE LOS GRUPOS PARLAMENTARIOS DE LA ASAMBLEA DE MADRID
El ordenamiento parlamentario madrileño está conformado por el Estatuto
de Autonomía de la Comunidad de Madrid y el vigente Reglamento de la
Asamblea de Madrid.
El Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid fue aprobado por
la Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, publicada en el Boletín Oficial del
Estado número 51, de 1 de marzo, p. 5.783.
Su tenor ha sido modificado en distintas ocasiones1, si bien ha de destacarse la “reforma global” del Estatuto operada por la Ley Orgánica 5/1998,
de 7 de julio.
De conformidad con la redacción vigente, el Estatuto de Autonomía2 impone la constitución de los Diputados de la Asamblea de Madrid en Grupos
Parlamentarios, conteniendo diversas referencias a los mismos en el Capítulo
Primero, “De la Asamblea de Madrid”, de su Título Primero, “De la organiza1
En concreto, el Estatuto de la Comunidad de Madrid ha sido reformado en cinco ocasiones,
por las siguientes leyes: Ley Orgánica 2/1991, de 13 de marzo, de Reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial del Estado número 63, de 14 de marzo, p. 8.423);
Ley Orgánica 10/1994, de 24 de marzo, de Reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad
de Madrid (Boletín Oficial del Estado número 72, de 25 de marzo, p. 9.465; rectificación de errores
en el posterior Boletín de 15 de abril, número 90, p. 11.527); Ley 33/1997, de 4 de agosto, de Modificación del Régimen de Cesión de Tributos del Estado a la Comunidad de Madrid y de Fijación
del Alcance y Condiciones de dicha Cesión (Boletín Oficial del Estado núm. 186, de 5 de agosto, p.
23.840) —derogada expresamente por la posterior Ley 30/2002—; Ley Orgánica 5/1998, de 7 de
julio, de Reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial del Estado núm. 162, de 8 de julio, p. 22.747); y Ley 30/2002, de 1 de julio, de Régimen de Cesión de
Tributos del Estado a la Comunidad de Madrid y de Fijación del Alcance y Condiciones de dicha
Cesión (Boletín Oficial del Estado núm. 157, de 2 de julio, p. 23.958).
2
Sobre el particular véanse los “Comentarios al Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid. Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero”, número especial monográfico conmemorativo del XXV
Aniversario de la Comunidad de Madrid, editado por Asamblea, Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, junio 2008, Madrid.
El Grupo Parlamentario Mixto de la Asamblea de Madrid
37
ción institucional de la Comunidad de Madrid”. En concreto, en las letras b), c)
y d) del artículo 12.2, en el apartado 2 del artículo 13, en el apartado 3 del artículo 14 y en el apartado 2 del artículo 15.
Los referidos preceptos son del siguiente tenor literal:
«Artículo 12.
2. El Reglamento determinará, de acuerdo con lo establecido en el presente Estatuto, las reglas de organización y funcionamiento de la Asamblea, especificando,
en todo caso, los siguientes extremos:
b) El número mínimo de Diputados necesario para la formación de los Grupos
Parlamentarios.
c) La composición y funciones de la Mesa, las Comisiones y la Diputación Permanente, de manera que los Grupos Parlamentarios participen en estos órganos
en proporción al número de sus miembros.
d) Las funciones de la Junta de Portavoces.»
«Artículo 13.
2. Los Diputados de la Asamblea se constituirán en Grupos Parlamentarios, cuyos portavoces integrarán la Junta de Portavoces, que se reunirá bajo la presidencia del Presidente de la Asamblea.»
«Artículo 14.
3. Las sesiones extraordinarias habrán de ser convocadas por el Presidente de la
Asamblea a petición del Gobierno, de la Diputación Permanente, de una cuarta
parte de los Diputados o del número de Grupos Parlamentarios que el Reglamento determine. Las sesiones extraordinarias deberán convocarse sobre un orden
del día determinado.»
«Artículo 15.
2. La iniciativa legislativa corresponde a los Diputados, a los Grupos Parlamentarios y al Gobierno, en los términos que se establezcan en el Reglamento
de la Asamblea. Por ley de la Asamblea se podrá regular el ejercicio de la iniciativa legislativa popular y de los Ayuntamientos, para las materias a las que
se refiere el apartado 1.»
Por su parte, el vigente Reglamento de la Asamblea de Madrid fue aprobado durante el desarrollo de la IV Legislatura autonómica, en la sesión extraordinaria celebrada por el Pleno de la Cámara con fecha de 30 de enero de
1997, insertándose en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 82,
de 31 de enero; ulteriormente se editó en el Boletín Oficial de la Comunidad de
Madrid número 36, de 12 de febrero.
El Reglamento parlamentario entró en vigor, conforme a lo dispuesto por
su Disposición Final Segunda, al día siguiente de su publicación en el diario
oficial de la Cámara.
Su entrada en vigor determinó, de acuerdo con la Disposición Derogatoria
Primera, la derogación del precedente Reglamento de la Asamblea de Madrid,
38
Alfonso Arévalo Gutiérrez
de 18 de enero de 19843. Dicho Reglamento, a su vez, había sustituido a la
originaria Resolución de la Asamblea de Madrid sobre Normas Reglamentarias Provisionales de la Asamblea, que fue aprobada por el Pleno en la sesión
constitutiva de la I Legislatura, celebrada el día 8 de junio de 19834.
Asimismo, a tenor de la Derogatoria Segunda, la vigencia del nuevo Reglamento comportó la derogación expresa de las precedentes normas interpretativas. En particular, por cuanto aquí importa y dictadas, respectivamente, durante la I y la II Legislaturas, tanto de la Resolución de la Presidencia de 4 de
noviembre de 1986, sobre Organización y Funcionamiento del Grupo Parlamentario Mixto, como de la Resolución de la Presidencia de 27 de marzo de
1990, sobre Organización y Funcionamiento del Grupo Parlamentario Mixto
—de la mismas se deja constancia ulteriormente—.
El vigente Reglamento5 dedica a la disciplina “De los Grupos Parlamentarios”
su Título III, que agrupa los artículos 36 a 47. Su tenor literal es el que sigue:
«Artículo 36.
Los Diputados, en número no inferior a cinco, podrán constituirse en Grupo
Parlamentario.»
«Artículo 37.
1. Los Diputados sólo podrán pertenecer al Grupo Parlamentarlo correspondiente
a la formación política en cuya candidatura hubieran concurrido a las elecciones
autonómicas o, en su caso, al Grupo Parlamentario Mixto.
2. Cada Diputado sólo podrá pertenecer a un Grupo Parlamentario.»
«Artículo 38.
En ningún caso podrán constituir Grupo Parlamentario separado Diputados que
pertenezcan a una misma formación política o que hubieran concurrido a las
elecciones autonómicas en una misma candidatura.»
«Artículo 39.
1. La constitución de los Grupos Parlamentarios se hará dentro de los cinco días
siguientes a la sesión constitutiva de la Asamblea, mediante escrito dirigido a la
Mesa.
3
El Reglamento de 1984 fue publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid núm.
83, de 6 de abril de 1984.
4
Las Normas Reglamentarias Provisionales de la Asamblea se editaron en el Boletín Oficial de la
Asamblea de Madrid núm. 1, de 8 de junio de 1983, pp. 3 a 8, siendo objeto de una modificación
parcial por la Resolución 3/1, aprobada en sesión plenaria de 13 de octubre de 1983 y publicada en
el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid núm. 11, de 21 de octubre, p. 103.
5
Ha de tenerse presente que, si bien el texto originario de 1997 no ha sido modificado hasta la
fecha, las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de septiembre de 1999, por
la que se resolvieron, de forma acumulada, los recursos 2.221/1995 y 599/1996, y de 22 de septiembre de 1999, que resolvió los recursos, acumulados, 1.579/1995 y 1.624/1996, declararon, en sentido coincidente, la nulidad del previo Acuerdo de la Mesa de la Asamblea de 18 de mayo de 1995.
Dicho Acuerdo, a tenor de la Disposición Transitoria Tercera del Reglamento, se entendía ratificado
y vigente como parte integrante de la propia disposición, con su mismo valor, fuerza y rango.
El Grupo Parlamentario Mixto de la Asamblea de Madrid
39
2. El mencionado escrito irá firmado por todos los Diputados que deseen constituir
el Grupo Parlamentario, haciendo constar la denominación de éste y los nombres de
todos sus miembros, la designación del Portavoz y de los Diputados que, hasta un
máximo de dos y en calidad de Portavoces Adjuntos, puedan eventualmente sustituirle. Se harán constar asimismo, a efectos informativos, los nombres de los Diputados que ostenten cargos directivos en el Grupo Parlamentario.
3. Los Portavoces ostentarán la condición de representantes legales de los Grupos
Parlamentarios ante la Asamblea.
4. La constitución de los Grupos Parlamentarios será formalmente declarada por
la Mesa.»
«Artículo 40.
1. Los Diputados que, de acuerdo con lo establecido en el artículo anterior, no quedaran integrados en un Grupo Parlamentario en el plazo señalado se incorporarán
al Grupo Parlamentario Mixto durante todo el tiempo que reste de Legislatura.
2. La incorporación de los Diputados al Grupo Parlamentario Mixto será formalmente declarada por la Mesa.»
«Artículo 41.
1. Los Diputados electos que adquieran la plena condición de Diputado con posterioridad a la sesión constitutiva de la Asamblea deberán incorporarse a un
Grupo Parlamentario en el plazo de los cinco días siguientes a dicha adquisición.
2. La incorporación se realizará mediante escrito dirigido a la Mesa y firmado
por el Diputado y por el Portavoz del Grupo Parlamentario correspondiente.
3. La incorporación del Diputado al Grupo Parlamentario será formalmente declarada por la Mesa.»
«Artículo 42.
1. Los Diputados electos que adquieran la plena condición de Diputado con posterioridad a la sesión constitutiva de la Asamblea y que de acuerdo con lo establecido en el artículo anterior, no quedaren integrados en un Grupo Parlamentario
en el plazo señalado se incorporarán al Grupo Parlamentario Mixto durante
todo el tiempo que reste de Legislatura.
2. La incorporación de los Diputados al Grupo Parlamentario Mixto será formalmente declarada por la Mesa.»
«Artículo 43.
1. Los Diputados dejarán de pertenecer al Grupo Parlamentario de origen por las
siguientes causas:
a) Por voluntad del Diputado manifestada expresamente ante la Mesa.
b) Por decisión del Grupo Parlamentario, notificada expresamente a la Mesa por
el Portavoz del Grupo Parlamentario correspondiente.
c) Por la causa prevista en el artículo 44.1 del presente Reglamento.
d) Por las causas de pérdida de la plena condición de Diputado previstas en el
artículo 14.1 de este Reglamento.
40
Alfonso Arévalo Gutiérrez
2. Los Diputados que por alguna de las causas establecidas en las letras a), b) y c) del
apartado anterior, dejaran de pertenecer al Grupo Parlamentario de origen se incorporarán al Grupo Parlamentario Mixto durante el tiempo que reste de Legislatura.
3. La incorporación de los Diputados al Grupo Parlamentario Mixto será formalmente declarada por la Mesa.»
«Artículo 44.
1. Cuando el número de miembros de un Grupo Parlamentario se reduzca durante el transcurso de la Legislatura hasta una cifra inferior a la mitad del número mínimo exigido para su constitución, el Grupo Parlamentario quedará disuelto y sus miembros se incorporarán al Grupo Parlamentario Mixto durante
todo el tiempo que reste de Legislatura.
2. La disolución del Grupo Parlamentario y la incorporación de sus miembros al
Grupo Parlamentario Mixto serán formalmente declaradas por la Mesa.»
«Artículo 45.
1. El Grupo Parlamentario Mixto aprobará, en el plazo de los cuarenta días siguientes a la sesión constitutiva de la Asamblea y por mayoría absoluta de sus
miembros el Reglamento de Organización y Funcionamiento Interno del Grupo
Parlamentario Mixto. La aprobación del Reglamento será notificada a la Mesa,
que ordenará la publicación del texto en el «Boletín Oficial de la Asamblea de
Madrid» o, en su defecto, dispondrá su devolución al Grupo Parlamentario
Mixto si su contenido no se ajustara a las prescripciones del presente Reglamento.
2. En el caso de que, transcurrido el plazo señalado en el apartado anterior, no
fuera aprobado el Reglamento correspondiente, la Mesa resolverá definitivamente
sobre las normas de organización y funcionamiento del Grupo Parlamentario
Mixto para toda la Legislatura.
3. En todo caso, la Mesa resolverá, con carácter general o en cada caso, sobre las
discrepancias que surjan entre los Diputados miembros del Grupo Parlamentario
Mixto respecto de su organización y funcionamiento.»
«Artículo 46.
1. La Asamblea, de acuerdo con los criterios establecidos al efecto por la Mesa,
pondrá a disposición de los Grupos Parlamentarios locales y medios materiales
suficientes para su adecuada organización y correcto funcionamiento.
2. Asimismo, la Asamblea asignará a los Grupos Parlamentarios, a cargo del Presupuesto de la Cámara, una subvención fija, idéntica para todos, y otra variable,
en función del número de Diputados de cada uno de ellos. La Mesa fijará cada
año la cuantía y modalidades de las subvenciones de los Grupos Parlamentarios,
dentro de las correspondientes consignaciones presupuestarias.
3. Cada Grupo Parlamentario deberá llevar una contabilidad específica de las
subvenciones a las que se refiere el apartado anterior. La contabilidad será puesta
a disposición de la Mesa siempre que ésta lo demande.»
«Artículo 47.
Todos los Grupos Parlamentarios, con las excepciones previstas en este Reglamento, gozarán de idénticos derechos.»
El Grupo Parlamentario Mixto de la Asamblea de Madrid
41
Considerada la vigente normativa estatutaria y reglamentaria, ha de precisarse que no existe ninguna disposición vigente que desarrolle las prescripciones reglamentarias relativas, genéricamente, a los Grupos Parlamentarios o, específicamente, al Grupo Parlamentario Mixto.
Por lo demás, es preciso destacar que son diversas las resoluciones judiciales
que han recaído en la materia, de las que se hará mérito en el último apartado
de este estudio, al analizar la dinámica del Grupo Mixto. No obstante, ha de
destacarse ya que el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión reiterada de
pronunciarse sobre la configuración del Grupo Mixto de la Asamblea de Madrid; así, sus Sentencias 214/1990, de 20 de diciembre, y 39/2008, de 10 de
marzo6, ulteriormente consideradas.
II. LA INTEGRACIÓN OBLIGATORIA EN UN GRUPO PARLAMENTARIO Y LA SUBSIDIARIA INCORPORACIÓN AL GRUPO MIXTO
Presupuesto lo anterior, ha de destacarse que la normativa aplicable7 —ex
artículos 13.2 del Estatuto de Autonomía y 40, 42, 43.2 y 3, 44 y 45 del Reglamento— no contempla la posibilidad de que un miembro de la Cámara no
esté integrado en una formación parlamentaria, es decir, lo que se conoce en
otras Asambleas Legislativas con la denominación de “Diputado no adscrito”.
En efecto, conforme a lo dispuesto por el artículo 39.1 del Reglamento de
la Asamblea de Madrid, los Grupos Parlamentarios deben constituirse dentro
de los cinco días siguientes a la sesión constitutiva de la Cámara, de tal modo
que los Diputados que no se integren en ninguna formación parlamentaria
dentro de dicho plazo se incorporarán, de forma automática y ope legis, en el
denominado Grupo Mixto durante todo el tiempo que reste de Legislatura. Es
oportuno destacar que esta determinación reglamentaria, afirmada por el artículo 40.1 del Reglamento, opera con independencia de los resultados electorales de los que trae causa la condición de parlamentario, es decir, al margen de
que el parlamentario hubiera o no concurrido a los comicios electorales en una
concreta candidatura.
La incorporación ex lege al Grupo Mixto, en línea con lo dispuesto en los
interna corporis de las Cortes Generales —artículos 24.1 y 25.1 del Reglamento del Congreso de los Diputados y artículo 28.1 del Reglamento del Senado— y de la mayoría de las Cámaras autonómicas, comporta una quiebra,
como excepción legal, de todos los principios generales que rigen la constitución de los Grupos Parlamentarios. En concreto:
6
Me remito sobre el particular a un estudio anterior a la Sentencia 39/2008. Vid., Alfonso ARÉVALO GUTIÉRREZ: “La configuración estructural de los Grupos Parlamentarios a tenor de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en el número monográfico de Asamblea, Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, dedicado a “Los Grupos parlamentarios”, junio 2007, pp. 463 a 500.
7
Un cuidado análisis de la misma puede consultarse en Almudena MARAZUELA BERMEJO:
“Constitución y disolución de los Grupos Parlamentarios en el Derecho comparado español: una aproximación a partir de su régimen en la Asamblea de Madrid”, en el, antes citado, número monográfico de
Asamblea dedicado a “Los Grupos parlamentarios”, pp. 219 a 241.
42
Alfonso Arévalo Gutiérrez
1º.- El principio de la identidad candidatura—Grupo Parlamentario, proclamado por el artículo 37.1 del Reglamento de la Asamblea de Madrid —
«Los Diputados sólo podrán pertenecer al Grupo Parlamentario correspondiente a
la formación política en cuya candidatura hubieran concurrido a las elecciones
autonómicas o, en su caso, al Grupo Parlamentario Mixto.»—.
2º.- A contrario, el principio de identidad o afinidad ideológica afirmado
por el artículo 38 del Reglamento —«En ningún caso podrán constituir Grupo
Parlamentario separado Diputados que pertenezcan a una misma formación política o que hubieran concurrido a las elecciones autonómicas en una misma candidatura.»—, toda vez que pueden formar parte del Grupo Mixto Diputados de
formaciones políticas con posiciones ideológicas antagónicas.
3º.- El principio de voluntariedad, pues el Grupo Mixto se constituye por
imperativo reglamentario y, consecuentemente, con, sin o contra la voluntad
de los Diputados que se adscriben al mismo. De dicha prescripción deriva que
la incorporación al Grupo Mixto no precise comunicación por escrito a la
Mesa de la Cámara, a diferencia de la regla general de comunicación preceptiva afirmada por el artículo 39.2 del Reglamento —«El mencionado escrito irá
firmado por todos los Diputados que deseen constituir el Grupo Parlamentario,
haciendo constar la denominación de éste y los nombres de todos sus miembros, la
designación del Portavoz y de los Diputados que, hasta un máximo de dos y en calidad de Portavoces Adjuntos, puedan eventualmente sustituirle. Se harán constar
asimismo, a efectos informativos, los nombres de los Diputados que ostenten cargos
directivos en el Grupo Parlamentario.»—. Además, el referido escrito tampoco
requiere aceptación por parte del Portavoz del Grupo para que se produzca el
acceso sobrevenido a la formación parlamentaria, a diferencia de lo que, como
norma, prescribe el artículo 41.2 del Reglamento —«La incorporación se realizará mediante escrito dirigido a la Mesa y firmado por el Diputado y por el Portavoz del Grupo Parlamentario correspondiente.»—; consecuentemente, aun
con el parecer en contrario de quien fuera Portavoz del Grupo e, incluso, de
todos sus componentes, el Diputado se incorporaría al Grupo Mixto.
4º.- El principio de limitación temporal prescrito por el artículo 39.1 del
Reglamento —«La constitución de los Grupos Parlamentarios se hará dentro de
los cinco días siguientes a la sesión constitutiva de la Asamblea, mediante escrito
dirigido a la Mesa.»—. Así es, el Grupo Mixto se conforma con los Diputados
que no se integran en otra formación dentro de los cinco días siguientes a la
sesión constitutiva o a la ulterior toma de posesión; aunque no lo precisa el
Reglamento, un correcto criterio hermenéutico obliga a afirmar que ha de entenderse que el referido plazo ha de haber transcurrido.
5º.- El principio de composición mínima exigido a las demás formaciones,
pues, ab origine, el Grupo Mixto se constituye aún sin haber alcanzado el número mínimo de cinco Diputados requerido por el artículo 36 del Reglamento —«Los Diputados, en número no inferior a cinco, podrán constituirse en
Grupo Parlamentario»—. Es más, posteriormente, la formación no se disuelve
por causa de minoración del número de sus Diputados integrantes, en los términos del artículo 44 del Reglamento —«1. Cuando el número de miembros de
El Grupo Parlamentario Mixto de la Asamblea de Madrid
43
un Grupo Parlamentario se reduzca durante el transcurso de la Legislatura hasta
una cifra inferior a la mitad del número mínimo exigido para su constitución, el
Grupo Parlamentario quedará disuelto y sus miembros se incorporarán al Grupo
Parlamentario Mixto durante todo el tiempo que reste de Legislatura. 2. La disolución del Grupo Parlamentario y la incorporación de sus miembros al Grupo Parlamentario Mixto serán formalmente declaradas por la Mesa.»—.
III. LA CONSTITUCIÓN DEL GRUPO MIXTO DE LA ASAMBLEA
DE MADRID
La constitución e integración del Grupo Mixto en la Asamblea de Madrid
puede tener lugar, de conformidad con el vigente Reglamento de la Cámara,
por cinco causas diversas:
1ª.- Incorporación originaria de los Diputados que adquieran la plena condición al inicio de la Legislatura. A tenor del artículo 40 del Reglamento de la
Asamblea de Madrid, los Diputados que, dentro del plazo reglamentariamente
establecido, no queden integrados en un Grupo Parlamentario se incorporarán al
Grupo Parlamentario Mixto por el tiempo que reste de Legislatura. En todo caso,
la incorporación ha de ser declarada formalmente por la Mesa, disponiéndose ulteriormente su publicación en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid.
2ª.- Incorporación originaria de los Diputados que adquieran la plena condición con posterioridad a la sesión constitutiva. Asimismo, de acuerdo con el
artículo 42 del Reglamento de la Asamblea de Madrid, quedarán integrados
en el Grupo Mixto los Diputados electos que adquieran la plena condición de
Diputado con posterioridad a la sesión constitutiva de la Asamblea y que, de
acuerdo con el Reglamento, no queden integrados en un Grupo Parlamentario
de los previamente constituidos en el plazo señalado. La integración en el
Grupo Mixto se mantendrá durante todo el tiempo que reste de Legislatura,
debiendo ser declarada formalmente la incorporación por la Mesa.
3ª.- Incorporación sobrevenida de carácter voluntario. Junto a los dos supuestos anteriores, que hemos calificado de incorporación originaria, la condición de miembro del Grupo Mixto puede tener lugar de forma sobrevenida y
voluntaria, conforme al artículo 43.1.a) y 2 del Reglamento de la Asamblea de
Madrid, esto es, cuando, después de haber pertenecido previamente el Diputado a otro Grupo Parlamentario, manifiesta expresamente ante la Mesa de la
Cámara su voluntad de incorporarse al Grupo Mixto. Este es, por lo demás, el
supuesto típico en el que, en los Parlamentos que han recibido la figura, el parlamentario pasa a ostentar la condición de Diputado no adscrito. En todo
caso, ha de precisarse que el artículo 43.3 del vigente Reglamento de la Asamblea de Madrid exige que la incorporación sea formalmente declarada por la
Mesa, procediéndose a la ulterior publicación oficial del Acuerdo. El texto en
vigor es, en este extremo, más formalista que el anterior artículo 24.2 del Reglamento de 1984, el cual se limitaba a exigir la comunicación de abandono
del Grupo por parte del Diputado.
44
Alfonso Arévalo Gutiérrez
4ª.- Incorporación sobrevenida ajena a la voluntad del Diputado. De igual
modo que la renuncia del interesado comporta la pérdida de la condición de
miembro de su Grupo Parlamentario de origen y la incorporación al Grupo
Mixto, dicho efecto jurídico se produce —ex artículo 43.1.b), 2 y 3 del Reglamento de la Asamblea de Madrid— por decisión de aquél, notificada expresamente a la Mesa por su Portavoz. La expulsión, en efecto, implica el pase al
Grupo Mixto durante todo el tiempo que reste de Legislatura, previa declaración formal de la Mesa. Casi ocioso resulta recordar que en las Asambleas Legislativas que han introducido la condición de Diputado no adscrito, no se
produce la adscripción ope legis al Grupo Mixto.
5ª.- Incorporación colectiva por disolución del Grupo Parlamentario. El
artículo 44 del Reglamento de la Asamblea dispone que si, durante el transcurso de la Legislatura, el número de miembros de un Grupo Parlamentario se
reduce a una cifra inferior a la mitad del número mínimo exigido para su
constitución —es decir, dos Diputados, pues se exige el número de 5 para
constituir Grupo—, la formación quedará disuelta y todos sus miembros se
incorporarán al Grupo Mixto durante todo el tiempo que reste de Legislatura.
Tanto la disolución de la formación originaria como la integración en el
Grupo Mixto deben ser declaradas formalmente por la Mesa de la Cámara.
Este supuesto de hecho no se ha actualizado desde la primigenia constitución
de la Asamblea hasta la fecha.
IV. LA DISOLUCIÓN DEL GRUPO MIXTO DE LA ASAMBLEA DE
MADRID
Al margen de la eventual disolución del Grupo Mixto como consecuencia
de una resolución judicial, la disolución del Grupo Parlamentario Mixto en la
Asamblea de Madrid, a imagen de lo que sucede como regla en nuestro Derecho parlamentario comparado, se produce por la concurrencia de dos circunstancias de distinto género:
1ª.- Con ocasión de la extinción de la Legislatura, al constituirse la nueva
Cámara tras la celebración de los pertinentes comicios electorales.
2ª.- Como consecuencia de la pérdida de la condición de Diputado de su o
sus miembros por alguna de las causas establecidas por el artículo 14.1 del Reglamento de la Asamblea —«El Diputado perderá su plena condición por las siguientes causas: a) Por sentencia judicial firme que anule la elección o la proclamación como Diputado electo. b) Por fallecimiento del Diputado. c) Por
incapacitación del Diputado, en virtud de sentencia judicial firme. d) Por extinción del mandato, al caducar el plazo o disolverse la Asamblea, sin perjuicio de la
prórroga en sus funciones de los miembros titulares y suplentes de la Diputación
Permanente, hasta la constitución de la nueva Cámara. e) Por renuncia expresa
del Diputado, formalizada ante la Mesa. La renuncia se formalizará por escrito,
salvo que, atendidas las circunstancias, la Mesa requiera su formalización presencial. f ) Por renuncia del Diputado en los supuestos previstos en el artículo 30.4 de
El Grupo Parlamentario Mixto de la Asamblea de Madrid
45
este Reglamento, formalizada tras la constatación del supuesto y la declaración de
la renuncia por la Mesa.»—.
V. GRUPO MIXTO Y MIGRACIONES PARLAMENTARIAS EN LA
ASAMBLEA DE MADRID
Presupuesto su régimen jurídico, por cuanto respecta a la práctica del
Grupo Parlamentario Mixto en la Asamblea de Madrid hemos de ponderar las
migraciones parlamentarias acaecidas durante la andadura del Parlamento regional madrileño.
En este orden de ideas, lo primero que ha de destacarse es que, de las ocho
Legislaturas que ha visto nacer la Asamblea de Madrid, cuatro han contemplado la constitución de un Grupo Mixto: la I (1983—1987), la II (1987—
1991), la IV (1995—1999) y la efímera VI (2003).
En la I, II y IV Legislaturas la constitución del referido Grupo no lo fue
originariamente, es decir, al inicio de la Legislatura, sino durante su desarrollo
y como consecuencia de fenómenos propios del denominado transfugismo
político. Por el contrario, en la singular VI Legislatura la constitución de la
formación parlamentaria tuvo lugar con ocasión de la integración originaria
de dos Diputados electos en el Grupo Mixto.
Presupuesto lo anterior, la dinámica del Grupo Mixto, de forma sintética,
puede exponerse en los siguientes términos.
5.1. La I Legislatura (1983-1987)
Las primeras elecciones autonómicas se celebraron el día 8 de mayo de
1983. Sus resultados, con indicación de los votos obtenidos por las únicas tres
candidaturas que superaron la barrera electoral del 5 por 100 —artículo 18.2
de la Ley 11/1986, de 16 de diciembre, Electoral de la Comunidad de Madrid8—, del porcentaje que dichos sufragios representan sobre el total de votos
válidos y de los escaños atribuidos a las mismas en la Asamblea de Madrid, son
los siguientes:
— Partido Socialista Obrero Español (PSOE, en lo que sigue) 1.181.277
votos (50,77%) y 51 escaños;
— Federación de Partidos Alianza Popular–Partido Demócrata
Popular–Unión Liberal (desde ahora, AP/PDP/UL) 798.853 votos
(34,34%) y 34 escaños; y
— Partido Comunista de España 207.058 votos (8,90%) y 9 escaños.
8
Cfr., Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid núm. 306, de 26 de diciembre de 1986; rectificación de errores en el ulterior núm. 5, de 7 de enero de 1987. Con posterioridad, la Ley 11/1986
fue publicada en el Boletín Oficial del Estado núm. 41, de 17 de febrero de 1987.
46
Alfonso Arévalo Gutiérrez
Con dicha distribución de los noventa y cuatro escaños que conformaron
la Cámara, a tenor de los datos actualizados del censo de población —
3.381.610 electores—, la andadura de la Asamblea de Madrid comenzó en el
Viejo Caserón de San Bernardo, inmueble parcialmente habilitado como Sede
de la Cámara, teniendo lugar la sesión constitutiva con fecha de 8 de junio.
La I Legislatura se conformó, ad origine, con tres Grupos Parlamentarios: el
Grupo Parlamentario Socialista, con cincuenta y un miembros, el Grupo Parlamentario Coalición Alianza Popular–Partido Demócrata Popular–Unión Liberal, con treinta y cuatro Diputados, y el Grupo Parlamentario PCE–Comunidad de Madrid, con nueve escaños.
Durante el transcurso de la Legislatura, sin embargo, se constituyó una
nueva formación parlamentaria, el primer Grupo Mixto de la Asamblea, fruto
de la desintegración del Grupo Parlamentario PCE–Comunidad de Madrid y
de la consecuente migración de algunos de sus miembros.
Su constitución —diferida por una mera cuestión de cómputo de los plazos parlamentarios, pues la Mesa de la Cámara había adoptado los pertinentes
Acuerdos en sus sesiones de 18 y 20 de junio— se formalizó por el órgano rector mediante Acuerdo de fecha 24 de septiembre de 1985 —habiéndose tomado la decisión por la Junta de Portavoces en la precedente sesión de 23 de
septiembre—, con ocasión del rechazo manifestado por el Grupo Parlamentario PCE–Comunidad de Madrid a que se integrase en el mismo el Diputado
Sr. don Juan Antonio GONZÁLEZ ONTANEDA9, quien había tomado posesión de su escaño en la sesión plenaria de 11 de junio, conforme a la decisión
adoptada por la Junta Electoral Provincial.
Tras el ulterior cese en su condición del referido Diputado, el Grupo Mixto
se mantuvo, al dejar de pertenecer al Grupo Parlamentario PCE–Comunidad
de Madrid la Sra. doña Carmen RONEY ALBAREDA, quien había concurrido a los comicios en la candidatura del Partido Comunista de España y fue
repuesta en su condición plena de Diputada por resolución judicial —Sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 20 de septiembre de 1985, que resolvió el recurso contencioso electoral número 1.087/1985, interpuesto contra
el Acuerdo de la Junta Electoral Provincial de 22 de mayo de 1985, por el que
se proclamó como Diputado al citado Sr. GONZÁLEZ ONTANEDA10—.
9
Al respecto, la declaración formal de la Presidencia de la Cámara, realizada en la sesión plenaria de 26 de junio de 1985, reproducida en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid núm. 285,
p. 5.452.
10
La Mesa de la Asamblea, en sus reuniones de 1 y 2 de octubre de 1985, se cuestionó la oportunidad de admitir la exclusión de la Diputada por parte del Grupo Parlamentario, por carecer de previsión reglamentaria. El Acuerdo adoptado se orientó en la línea de considerar como causa la de “dejar de pertenecer”. La Mesa de la Asamblea y su Junta de Portavoces tomaron conocimiento de este
hecho en sus reuniones, respectivas, de 2 de octubre y 7 de octubre de 1985. El conflicto en la atribución del escaño provenía de un escrito de la Sra. RONEY ALBAREDA, presentado con fecha de
13 de marzo de 1985 al Portavoz del Grupo Parlamentario Comunista, en el que le comunicaba su
intención de dimitir, adjuntando diversos escritos, firmados y sin fecha, para que dispusiera de ellos.
Con posterioridad, sin embargo, la recurrente decidió no dimitir, comunicándoselo verbalmente al,
por entonces, representante de la candidatura, con fecha de 2 de abril, y al Portavoz del Grupo Parlamentario, con fecha de 11 de abril. Pese a ello, el Portavoz presentó ante la Mesa de la Asamblea,
El Grupo Parlamentario Mixto de la Asamblea de Madrid
47
Conformado así el Grupo, en su sesión de 22 de octubre de 1985 la Mesa
de la Asamblea tomó conocimiento de la voluntad expresada por los Diputados del Grupo Parlamentario PCE–Comunidad de Madrid Sres. don Sergio
GARCÍA REYES y don Manuel Juan CORVO GONZÁLEZ de pasar a formar parte del Grupo Mixto.
Una semana después, el 29 de octubre, la Mesa de la Asamblea, de un lado,
tomó conocimiento de la integración en el propio Grupo del Diputado Sr.
Don José Luis CASAS NOMBELA —proveniente, asimismo, del Grupo Parlamentario Comunista— y, de otro, designó Portavoz del Grupo Mixto al Diputado Sr. CORVO GONZÁLEZ.
La posterior reincorporación al Parlamento regional del Sr. GONZÁLEZ
ONTANEDA, por sustitución, a consecuencia de la renuncia de otro Diputado del Grupo Comunista, reforzó la composición del Grupo Mixto con un
nuevo miembro, tras su debida adscripción por Acuerdo de la Mesa de la Cámara, en su reunión de 29 de abril de 1986.
Ya en el penúltimo periodo de sesiones de la I Legislatura, con fechas de 21 y 30
de octubre de 1986, la Mesa tomó conocimiento del pase al Grupo Mixto de otros
siete Diputados, en este caso provenientes del Grupo Parlamentario Coalición
Alianza Popular–Partido Demócrata Popular–Unión Liberal. Los referidos Diputados, pertenecientes al Partido Demócrata Popular, fueron los Sres. don Enrique
CASTELLANOS COLOMO, don José María DE FEDERICO CORRAL11, don
Antonio FERNÁNDEZ–GALIANO FERNÁNDEZ, doña Ana María GARCÍA
ARMENDÁRIZ, don Juan Antonio GÓMEZ–ANGULO RODRÍGUEZ, don
José Antonio LÓPEZ CASAS y don José Ramón PIN ARBOLEDAS.
Seis de los siete Diputados referidos solicitaron constituir la “Agrupación
de Parlamentarios del Partido Demócrata Popular de la Asamblea de Madrid”,
formalmente conformada por declaración de la Mesa de la Cámara, adoptada
en su sesión de 11 de noviembre de 1986.
En la propia fecha, y al hilo de los acontecimientos relatados, los cinco Diputados que habían concurrido en la candidatura del PCE y que eran los intecon fecha de 17 de abril, la carta de dimisión de la recurrente y, con fecha de 22 de abril, a la Junta
Electoral Provincial, procediendo ésta el día siguiente a proclamar al inmediato Diputado que figuraba en la lista de la correspondiente candidatura electoral del PCE, esto es, el referido Sr. GONZÁLEZ ONTANEDA. Los Acuerdos de la Mesa y de la Junta de Portavoces de 28 de mayo de 1985
procedieron a su proclamación como Diputado, adquiriendo la condición plena en la sesión plenaria de 11 de junio de 1985.
El Fallo de la meritada Sentencia resolvía: “Que debemos estimar y estimamos el presente recurso, interpuesto por Doña Carmen Roney Albareda, contra el Acuerdo de la Junta Electoral Provincial descrito en el
primer Considerando. 2º Que debemos anular y anulamos el referido acuerdo impugnado, dejando como dejamos sin efecto la proclamación de D. Juan Antonio González Ontaneda, y declarando como declaramos el
derecho de la actora al restablecimiento de su condición de Diputada de la Asamblea de Madrid. 3º No hacemos una expresa condena en costas. 4º Notifíquese esta Sentencia a las partes comparecidas [...].”.
A raíz del fallo transcrito se adoptan los Acuerdos de la Mesa y de la Junta de Portavoces, de 1 de
octubre, en virtud de los cuales se repone en su condición a la Sra. RONEY, acordando el cese del
Sr. GONZÁLEZ ONTANEDA.
11
No puede omitirse que el Diputado DE FEDERICO CORRAL es uno de los dos únicos parlamentarios autonómicos que han sido miembros de la Cámara en todas las Legislaturas de la Asamblea de Madrid.
48
Alfonso Arévalo Gutiérrez
grantes originarios del Grupo Mixto solicitaron constituirse en Agrupación,
bajo la denominación de “Agrupación de Diputados del Partido Comunista
de España”, admitiéndose el requerimiento por la Mesa.
Tras la incorporación al Grupo Mixto de los Diputados procedentes del
Partido Demócrata Popular la regulación de la Portavocía del Grupo se disciplinó por Resolución de la Presidencia de la Asamblea de Madrid de 4 de noviembre de 1986, sobre Organización y Funcionamiento del Grupo Parlamentario Mixto12. Su tenor literal es el que sigue:
“Esta Presidencia, en uso de las facultades que le confiere el artículo 31.2 del Reglamento de esta Asamblea, previo parecer favorable de la Mesa y de la Junta de
Portavoces, ha acordado lo siguiente:
Primero.
1. Cinco o más Diputados pertenecientes al Grupo Parlamentario Mixto podrán constituir Agrupación dentro del mismo. A tal fin, deberán dirigir escrito a la Mesa de la Asamblea, firmado por todos los que deseen constituir la
Agrupación, haciendo constar su denominación —que no podrá ser la de
Grupo Parlamentario—, los nombres de todos los miembros y de su representante y Diputados que eventualmente puedan sustituirle.
2. Ningún Diputado del Grupo Mixto podrá formar parte de más de una de estas Agrupaciones.
3. No podrán constituir Agrupación separada dentro del Grupo Parlamentario
Mixto Diputados que pertenezcan a un mismo partido, ni aquellos que, al
tiempo de las elecciones, pertenecieran a formaciones políticas que no se hayan enfrentado ante el electorado.
Segundo.
A las reuniones de la Junta de Portavoces podrán asistir, con voz y voto ponderado, además del representante de los Diputados no agrupados del Grupo Mixto,
los representantes de las Agrupaciones que se hayan constituido dentro del mismo,
de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior.
Tercero.
1. Las Agrupaciones podrán formular todas las iniciativas parlamentarias que
correspondan a los Grupo de la Cámara, de acuerdo con el Reglamento.
2. Los Diputados miembros de una Agrupación podrán formular iniciativas
parlamentarias, con el sólo requisito de la rúbrica del representante de su
Agrupación.
Cuarto.
El Presidente determinará el tiempo de intervención de las Agrupaciones y el de
los restantes Diputados del Grupo Mixto no integrados en Agrupaciones.
Quinto.
A efectos de inclusión en el orden del día del Pleno de preguntas, interpelaciones
y proposiciones no de ley, el cupo del Grupo Mixto se distribuirá, si se han constituido Agrupaciones en éste, computando sólo los miembros no integrados en di12
Cfr., Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid núm. 186, de 13 de noviembre de 1986.
El Grupo Parlamentario Mixto de la Asamblea de Madrid
49
chas Agrupaciones, dándose a éstas cupo separado en la forma prevista en los correspondientes preceptos reglamentarios.
Sexto.
El cese en la pertenencia a una Agrupación se regirá por aplicación analógica de
los artículos 24 y 26 del Reglamento de la Asamblea.”
En consecuencia, el tramo final de la I Legislatura se desarrolló con un
Grupo Mixto integrado por dos Agrupaciones y un Diputado no agrupado —
el Sr. CASTELLANOS COLOMO—, y así permaneció definitivamente
compuesto hasta la conclusión de la misma.
No puede dejar de indicarse que el número de sus componentes, un total
de doce Diputados, siete procedentes del Grupo Parlamentario Coalición
Alianza Popular–Partido Demócrata Popular–Unión Liberal y cinco del
Grupo Parlamentario PCE–Comunidad de Madrid, articulados internamente
en las dos citadas Agrupaciones, determina que haya sido el Grupo Mixto más
numeroso y de estructura compleja de todos cuantos se han constituido hasta
el momento a lo largo de la andadura de la Asamblea de Madrid.
5.2. La II Legislatura (1987-1991)
Celebrados los comisiones electorales de 10 de junio de 198713, el siguiente día
2 de julio se constituyó la II Legislatura de la Asamblea de Madrid (1987-1991).
Los noventa y seis Diputados de la Cámara se articularon en cuatro formaciones parlamentarias: el Grupo Parlamentario Socialista, con cuarenta escaños, el Grupo Parlamentario Popular, con treinta y dos Diputados, el Grupo
Parlamentario Centro Democrático y Social, con diecisiete parlamentarios, y
la Coalición Izquierda Unida, con siete escaños.
El dato que acaba de constatarse debe ser destacado, pues es la única Legislatura en la que un número superior a tres formaciones políticas han accedido
a la Asamblea de Madrid, superando la exigente barrera electoral del 5 por 100
de los sufragios válidamente emitidos establecida por la Ley Electoral de la Comunidad de Madrid. En efecto, en ningún otro supuesto se ha superado la referida barrera electoral por más de tres candidaturas.
Sentado lo anterior, con fecha de 15 de enero de 1988 el Sr. don José Luis
ORTIZ ESTÉVEZ, Diputado integrante del Grupo Parlamentario Alianza
Popular, manifestó su voluntad de integrarse en el Grupo Mixto. La Mesa de
la Asamblea, en su reunión de 21 de enero, tomó conocimiento del escrito y
reconoció el derecho del Diputado a integrarse en el Grupo solicitado, que se
constituyó el 28 de enero de 1988, quedando conformado unipersonalmente.
13
Los resultados de las elecciones celebradas el día 10 de junio de 1987, con indicación de los votos obtenidos por las distintas candidaturas y de los escaños atribuidos en la Asamblea de Madrid,
son los siguientes: PSOE 932.878 votos, 40 escaños; AP/PDP/UL 762.102 votos, 32 escaños; Centro Democrático y Social 403.440 votos, 17 escaños; y Coalición Izquierda Unida (IU, en adelante)
181.512 votos y 7 escaños.
50
Alfonso Arévalo Gutiérrez
No puede omitirse que la constitución unipersonal del Grupo Mixto determinó una de las Sentencias del Tribunal Constitucional que mayor proyección
han tenido respecto del fenómeno del transfuguismo político: la Sentencia
214/1990, de 20 de diciembre14.
La referida resolución recayó en el recurso de amparo número 827/1988,
interpuesto por el Diputado Sr. ORTIZ ESTÉVEZ contra los Acuerdos de la
Junta de Portavoces y de la Mesa de la Asamblea de Madrid, de 28 de enero y
2 de febrero de 1988, respectivamente, sobre composición del Grupo Mixto y
otros extremos. El recurso fue admitido a trámite mediante Auto 975/1988,
de 21 de julio, que denegó la suspensión de la ejecución de los acuerdos parlamentarios impugnados, resolviendo definitivamente la Sentencia del Alto Tribunal en el sentido de denegar el amparo solicitado.
Los Acuerdos objeto del recurso versaban sobre la distribución de puestos
en las comisiones parlamentarias y las subvenciones establecidas en beneficio
de los Grupos Parlamentarios. La fundamental doctrina de la Sentencia puede
sintetizarse destacando cuatro extremos fundamentales de sus Fundamentos
Jurídicos, base de la configuración de la doctrina constitucional luego reiterada en la materia:
1. “(...) si bien no es posible instar, a través de la modalidad de recurso de
amparo contemplada en el artículo 42 de la LOTC, un control jurisdiccional pleno de la conformidad de los actos parlamentarios internos con la
Constitución o la Ley (incluido el Reglamento de la Cámara), ello no quita
para que en este tipo de proceso quepa determinar si tales actos han vulnerado los derechos y libertades incluidos en la Sección l.ª del Capítulo Segundo
del Título I de la Constitución, los cuales, según el apartado 1 del artículo
53 de la misma vinculan a todos los poderes públicos, y, por consiguiente,
también a las Asambleas legislativas, para cuya protección está abierta la vía
del recurso de amparo (STC 90/1985). Quiere esto decir que la doctrina de
los interna corporis acta sólo resulta de aplicación en la medida en que no
exista lesión de tales derechos y libertades, pues únicamente en cuanto vulneran un derecho fundamental y no por una simple infracción de las normas
reglamentarias de las Cámaras son recurribles en amparo dichos actos, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 de la LOTC (ATC 292/1987).”
[Fundamento Jurídico 2].
2. “Este derecho del artículo 23.2 es un derecho de configuración legal, por lo que
compete a la ley —al Reglamento de la Asamblea, en este caso— establecer los derechos y facultades que corresponden a los distintos cargos y funciones, derechos y
facultades que así quedan integrados en el status propio de cada cargo y que delimitan el contorno de la legitimación de su titular para accionar en sede jurisdic14
La Sentencia, editada en el Boletín Oficial del Estado núm. 9, de 10 de enero de 1991, la pronunció la Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por su Presidente, don Francisco
TOMÁS Y VALIENTE, y los Magistrados don Fernando GARCÍA–MÓN Y GONZÁLEZ–REGUERAL, don Carlos DE LA VEGA BENAYAS —Ponente—, don Jesús LEGUINA VILLA, don
Luis LÓPEZ GUERRA y don Vicente GIMENO SENDRA.
El Grupo Parlamentario Mixto de la Asamblea de Madrid
51
cional, por violación de ese precepto constitucional, frente al desconocimiento o
menoscabo de los mismos.” [Fundamento Jurídico 5].
3. “De acuerdo con el Reglamento de la Asamblea de Madrid (art. 7.2), los Diputados tienen derecho a integrarse, al menos, en una Comisión, pero no a formar parte de todas las de carácter permanente. No obstante, la circunstancia singular en que el solicitante de amparo se halla —o se hallaba en el momento de
plantear su queja— como único miembro de un Grupo Parlamentario, hace que
el derecho de integración aludido se identifique con el del Grupo al que está adscrito. Mas este último derecho consiste, a tenor del artículo 40.1 del Reglamento
de la Asamblea, que da cumplimiento a lo establecido en el artículo 13.5 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid, en obtener tantos puestos en
las Comisiones como resulte proporcionalmente de la importancia numérica del
Grupo en la Cámara, no en disponer de puestos en todas las Comisiones permanentes.” [Fundamento Jurídico 6].
4. “(...) resulta evidente que la finalidad de las diversas clases de subvenciones, establecidas en beneficio de los Grupos Parlamentarios, no es otra que la de facilitar la participación de sus miembros en el ejercicio de las funciones institucionales de la Cámara a la que pertenecen, para lo cual se dota a los Grupos en que los
Diputados, por imperativo reglamentario, han de integrarse, de los recursos económicos necesarios. Desde esta perspectiva, la graduación de la cuantía de las
subvenciones exclusivamente en atención al carácter más o menos numeroso de los
Grupos constituye una exigencia de equidad, si bien cabe que la proporcionalidad del reparto de las cantidades destinadas a este objeto sufra las correcciones
que se estimen precisas para garantizar el funcionamiento adecuado de los Grupos más pequeños. Lo que no cabe es pretender o sostener la tesis de que la reducción de las subvenciones correspondientes al Grupo Mixto dificulte o impida gravemente el cumplimiento de las funciones representativas propias, garantizadas
por el artículo 23 C.E..” [Fundamento Jurídico 7].
Presupuesto el extracto de la doctrina constitucional que hemos efectuado,
por su relevancia se reproduce a continuación, en su integridad, el texto de la
Sentencia 214/1990:
“La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por don Francisco Tomás y Valiente, Presidente, don Fernando García-Món y González-Regueral,
don Carlos de la Vega Benayas, don Jesús Leguina Villa, don Luis López Guerra
y don Vicente Gimeno Sendra, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo núm. 827/88, interpuesto por don José Luis Ortiz Estévez, representado por el Procurador don José Pedro Vila Rodríguez, y bajo la dirección letrada de don Eusebio Gómez de Ávila, contra los Acuerdos de la Junta
de Portavoces y de la Mesa de la Asamblea de Madrid, de 28 de enero y 2 de febrero de 1988, respectivamente. Han comparecido el Ministerio Fiscal y el Le-
52
Alfonso Arévalo Gutiérrez
trado don José Maldonado Samper, en representación de la Asamblea de Madrid,
siendo Ponente el Magistrado don Carlos de la Vega Benayas, quien expresa el
parecer de la Sala.
Antecedentes:
I. Antecedentes
1. Mediante escrito, con fecha de registro 6 de mayo de 1988, comparece ante este
Tribunal el Procurador don José Pedro Vila Rodríguez, diciendo interponer, en
nombre y representación de don José Luis Ortiz Estévez, recurso de amparo frente
a los Acuerdos de la Junta de Portavoces y de la Mesa de la Asamblea de Madrid,
de 28 de enero y 2 de febrero de 1988, respectivamente, a los que imputa la conculcación del artículo 14 de la Constitución Española.
2. De la demanda y de la documentación que la acompaña se desprenden los hechos que a continuación se reseñan:
A) El 15 de enero de 1988 don José Luis Ortiz, Diputado a la Asamblea de
Madrid, hasta entonces adscrito al Grupo Parlamentario de Alianza Popular,
manifestó su deseo de integrarse en el Grupo Mixto, que no contaba con
miembro alguno.
B) La Junta de Portavoces deliberó sobre las consecuencias de dicha integración
en sus reuniones de los días 26 y 28 de enero, dictaminando el reconocimiento de
tres puestos en Comisiones Permanentes al Grupo Mixto de un solo Diputado,
que se detraerían de los correspondientes al Grupo Parlamentario de procedencia,
así como la ampliación en un nuevo puesto, arbitrado en favor del Grupo Mixto,
de los existentes en la Diputación Permanente de la Cámara. Todo ello es ratificado por la Mesa de la Asamblea el 28 de enero.
C) En la última fecha citada y también en su reunión del 2 de febrero la Mesa
acordó lo siguiente:
a) Dado que la subvención fija a los Grupos Parlamentarios a que se refiere el artículo 27.1 del Reglamento está prevista para el supuesto normal de que los mismos cuenten, al menos, con cinco miembros, según exige el artículo 21.1, en los
casos en que, como el presente, no se alcance ese número, tal subvención se otorgará por quintas partes. Por consiguiente, mientras el Grupo Mixto se integre por
un solo Diputado, tendrá derecho a un quinto de la subvención anual de 15 millones de pesetas.
b) Reconocer al Grupo Mixto la normal subvención variable de 1.600.000 pesetas por Diputado y año.
c) Reconocer al Portavoz de dicho Grupo la cantidad de 90.000 pesetas mensuales establecidas con carácter general en concepto de apoyo institucional a los Portavoces.
d) Reconocer una quinta parte por cada miembro del Grupo Mixto de la cuantía que cada Grupo Parlamentario puede imputar (hasta 5.000.000 de pesetas),
a la partida 141.1 del Presupuesto de la Asamblea.
e) Reconocer la pertenencia como miembro del señor Ortiz a las Comisiones de
Vigilancia de la contratación de servicios, obras y suministros y de Seguimiento
del Proyecto de la Universidad del Sur, en función de que las mismas se integran
por representantes de cada Grupo Parlamentario.
El Grupo Parlamentario Mixto de la Asamblea de Madrid
53
f ) Idem respecto de la pertinencia a las tres primeras Comisiones Permanentes
por las que muestra preferencia el señor Ortiz en su escrito de 1 de febrero de
1988, o sea: Presupuestos y Hacienda, Política Territorial y Reglamento.
D) El 19 de febrero dedujo el señor Ortiz recurso de reposición contra los Acuerdos de la Mesa de 28 de enero y 2 de febrero, recurso que fue desestimado, excepto
en lo tocante a la aplicación retroactiva de los efectos económicos de la integración
en el Grupo Mixto con fecha 22 de enero de 1988, mediante Acuerdo de 8 de
marzo. Los fundamentos jurídicos en que se apoya la decisión desestimatoria de
la Mesa de la Asamblea de Madrid son los que inmediatamente se resumen:
a) Si bien los artículos 23, 27 y 28 del Reglamento de la Cámara disponen, respectivamente, que la participación del Grupo Mixto en las actividades parlamentarias será idéntica a la de los restantes Grupos, que todos los Grupos gozan
de idénticos derechos y que se les asignará una subvención idéntica para todos
ellos, una interpretación finalista de tales preceptos, como quiere el artículo 1 del
Código Civil, no puramente literal, lleva a concluir que fueron pensados para el
supuesto normal de que los Grupos Parlamentarios cuenten con cinco miembros,
según exigencia del concordante artículo 21.1, no para un caso tan especial y extraordinario como el de un Grupo Mixto integrado por un solo Diputado, desgajado de otro Grupo después de comenzar la legislatura.
El artículo 3.2 del Código Civil obliga a ponderar la equidad en la aplicación de
las normas, lo que justifica enteramente la decisión de la Mesa. Si se hubiese reconocido la subvención fija de 15.000.000 de pesetas a un Grupo con un solo
Diputado, la misma se disfrutaría tan sólo por él, mientras que en los demás
Grupos tendría que haberse dividido entre 7, 17, 31 ó 40, lo cual produce un resultado injusto, falto de equidad y por consiguiente incompatible con el referido
precepto del Código Civil».
De otra parte, la interpretación efectuada por la Mesa tiene su cobertura legal en el
propio Reglamento, cuyo artículo 30.1.1.º le encomienda adoptar cuantas decisiones
y medidas requieran la organización del trabajo, el régimen y gobierno interiores de
la Cámara». Esta disposición reglamentaria, así como el artículo 31.2, revelan que
la Mesa dispone de un margen aplicativo mínimo para evitar que una interpretación literal del Reglamento conduzca a resultados desproporcionados o injustos».
Abonan la solución adoptada otros preceptos reglamentarios de Asambleas regional les como las de Murcia (art. 26.1 Reglamento), y La Rioja (art. 20).
b) En cuanto a la reclamación consistente en el reconocimiento de un puesto en
todas las Comisiones de la Asamblea, «la decisión impugnada» (un puesto en tres
Comisiones Permanentes), obedece al deseo de respetar el requisito de proporcionalidad dispuesto en el artículo 13.5 del Estatuto de Autonomía y en el artículo
40.1 del Reglamento de la Asamblea.
3. El demandante, señor Ortiz, centra el objeto de su recurso, al comienzo de la
argumentación en Derecho que esgrime, en los Acuerdos adoptados por la Junta
de Portavoces, el 28 de enero, y la Mesa el 2 de febrero de 1988, en cuanto limitan la participación que le corresponde en las Comisiones y las subvenciones a
percibir. Observa el actor la existencia de un trato desigual respecto del dispensado a los demás Grupos Parlamentarios, que considera inconstitucional.
54
Alfonso Arévalo Gutiérrez
A) Así, pese a los escaños obtenidos en las últimas elecciones, el Grupo parlamentario de Izquierda Unida obtuvo un puesto en cada Comisión Permanente, lo
que resulta muy superior a la proporcionalidad estricta, pero que tiene como base
el artículo 28 del Reglamento, según el cual todos los Grupos Parlamentarios, con
las excepciones previstas en el presente Reglamento, gozan de idénticos derechos».Este criterio no ha sido aplicado al Grupo Mixto, y puesto que el Reglamento prevé excepción alguna en relación con la participación en las Comisiones
Permanentes de todos los Grupos (art. 40), se ha producido una clara discriminación, contraviniendo los Acuerdos impugnados tanto el artículo 40 como el artículo 28, ambos del Reglamento, y el artículo 14 de la C.E. en cuanto se basan
en una discriminación en razón de la opinión».
B) De otro lado, mientras que lo dispuesto en el artículo 27 del Reglamento en relación con la concesión de una subvención fija, idéntica para todos los Grupos,
ha ido puntualmente cumplido respecto a los constituidos al inicio de la segunda
legislatura, independientemente del número de Diputados integrados en los mismos, la aparición del Grupo Mixto quiebra ese criterio. En efecto, pese al derecho
a la existencia de tal Grupo y el del recurrente a adscribirse al mismo, no se reconoce al Grupo Mixto la subvención referida, ni la finalista, sino únicamente una
quinta parte, confundiendo el criterio de subvención fija idéntica con el de subvención variable, que atiende al número de Diputados de cada Grupo. Esta interpretación contraviene el artículo 27 del Reglamento y el artículo 14 de la
C.E., en cuanto se basa en una discriminación en razón de la opinión.
4. Concluye la demanda afirmando que los Acuerdos impugnados limitan los derechos parlamentarios del actor, en cuanto único miembro del Grupo parlamentario Mixto, recogidos en el Reglamento de la Asamblea, por lo que se solicita que
se les declare inconstitucionales y nulos.
Por otrosí, pide la representación del señor Ortiz que, en gracia a la seguridad jurídica» (art. 9.3 de la C.E.), se decrete «la suspensión de la ejecución de las limitaciones al ejercicio de la función parlamentaria consecuencia de los acuerdos recurridos, puesto que el perjuicio que se ocasionaría a la labor parlamentaria del
Diputado recurrente, con el paso del tiempo, haría perder al amparo su finalidad, por extinción del mandato representativo».
5. Mediante providencia de 23 de mayo de 1988, acordó la Sección tener por interpuesto el presente recurso y, a tenor de lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), conceder un plazo común de
diez días al Ministerio Fiscal y al solicitante de amparo, para que dentro de dicho término, alegaran lo que estimasen pertinente en relación con la posible existencia del siguiente motivo de inadmisión: Carecer la demanda manifiestamente
de contenido que justifique una decisión por parte de este Tribunal Constitucional, conforme prevenía el, a la sazón, artículo 50.2 b) de la LOTC.
6. El 13 de junio siguiente presentó sus alegaciones el Fiscal, quien interesó la inadmisión de la demanda por entender concurrente la causa de inadmisibilidad
señalada. «El principio de igualdad —decía en tales alegaciones el Ministerio
Fiscal—, exige tratar desigualmente las situaciones diferentes. Y tal es el caso del
recurrente, único integrante del Grupo Mixto. Pretender que debe tratársele en
El Grupo Parlamentario Mixto de la Asamblea de Madrid
55
pie de igualdad con los otros cuatro grupos es lo que implica una desigualdad,
mientras que la decisión contraria no puede considerarse discriminatoria».
7. En escrito registrado el 15 de junio reiteró el demandante sus argumentos iniciales, suplicando la admisión del recurso y la emisión de sentencia por la que se
declaren inconstitucionales y nulos los Acuerdos impugnados.
8. Acordó la Sección el 4 de julio admitir a trámite la presente demanda de amparo, sin perjuicio de lo que resultase de sus antecedentes, asimismo requerir
atentamente a la Asamblea de Madrid para que, en el plazo de diez días, remitiera testimonio de los Acuerdos de la Mesa y de la Junta de Portavoces objeto de
impugnación, así como de los expedientes dimanantes de los mismos, pudiendo
comparecer en este proceso constitucional, en el plazo de diez días, todas las partes interesadas en él, lo que debería ponerse en su conocimiento por la Presidencia
de la mencionada Asamblea. Se acordó igualmente, de conformidad con lo solicitado por el demandante en su escrito de interposición, formar la correspondiente pieza separada para la sustanciación del incidente de suspensión.
9. Mediante Auto de 21 de julio, decidió la; Sala desestimar la petición de suspensión referida.
10. Por providencia de 26 de septiembre, la Sección acordó tener por recibidas las
actuaciones remitidas por la Asamblea de Madrid, y por personada a la citada
Asamblea en este recurso de amparo, ordenando que, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 52 de la LOTC, se diese vista de todas las actuaciones, por un plazo
común de veinte días, al Ministerio Fiscal, a la Asamblea y al demandante, a fin
de que, dentro de dicho término, pudieran presentar las alegaciones que a su derecho conviniese.
11. Con fecha de 25 de octubre presentó sus alegaciones el Ministerio Fiscal. Pretende el demandante —dice el Fiscal—, integrar por sí mismo un Grupo Parlamentario en pie de igualdad con el resto de los demás Grupos existentes, que cuentan con 7, 17, 31 y 40 miembros respectivamente. Mas ello supondría tratar de
modo igual situaciones diferentes, lo que debe reputarse de contrario al principio de
igualdad consagrado por el artículo 14 de la Constitución, amén de a lo dispuesto
en el Reglamento de la Asamblea. Los Acuerdos impugnados dan al recurrente una
participación suficiente en las funciones y presupuestos de la Asamblea.
Así, y cumpliendo lo preceptuado en el artículo 40 del Reglamento, se decidió la intervención del recurrente en las Comisiones que la Mesa y la Junta de Portavoces, habida cuenta de la condición de aquél de único miembro del Grupo Mixto, estimaron
pertinentes. Por otra parte, y en lo relativo a la consignación presupuestaria, ha de tenerse presente que cuando se creó el Grupo Mixto los presupuestos para el período de
sesiones se hallaban ya aprobados, y no puede pretenderse en tal circunstancia una
distribución presupuestaria ex novo, ya que ello no resulta materialmente posible.
En fin, no llega a entenderse —prosigue diciendo el Fiscal—, por qué es la «opinión» la causa de la discriminación denunciada. Los Acuerdos recurridos razonan impecablemente la composición cuantitativa de los Grupos, sin que en absoluto se justifique por el recurrente en qué medida su opinión —que tampoco
especifica—, es la causante del trato desigual. Hay que recordar, con la STC
100/1988, que «lo que veda el principio de igualdad en la aplicación de la ley es
56
Alfonso Arévalo Gutiérrez
una interpretación voluntarista o arbitraria de la norma», en tanto que las resoluciones impugnadas razonan fundadamente su contenido, no vislumbrándose
su posible voluntarismo o arbitrariedad por razón de las opiniones del recurrente.
En consecuencia, el Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso de amparo «por cuanto no resulta del proceso la lesión de los derechos fundamentales
que sirven de apoyo a la demanda».
12. El 16 de noviembre se registró en este Tribunal un escrito del Letrado don
José Maldonado Samper, actuando en nombre y representación de la Asamblea
de Madrid. En este escrito se efectúan las alegaciones que seguidamente y de
forma resumida se exponen:
A) En primer lugar, la Asamblea de Madrid interesa la inadmisión —que en la
presente fase procesal se traduciría en desestimación— del recurso, carente, a su
juicio, de contenido constitucional por referirse a cuestiones propias de la vida interna de la Cámara y no afectar a derecho fundamental alguno. En efecto, los recurridos son actos internos de la Cámara relativos a su funcionamiento, de modo
que en este caso ha de aplicarse la doctrina de los interna corporis acta que aparece en el ATC 183/1984, confirmada en la STC 90/1985. Es verdad que en el
ATC 12/1986 y en la STC 161/1988 se excluyen de la esfera propia de los interna corporis precisamente los supuestos de lesión de derechos fundamentales,
pero también lo es que con esos derechos no guardan relación directa la distribución de los puestos de las Comisiones y el reconocimiento de las subvenciones a los
Grupos Parlamentarios. Por tanto, y aun cuando, en hipótesis, se hubiesen infringido las normas del Reglamento de la Asamblea, no se está en presencia de
cuestiones susceptibles de recurso de amparo (ATC 292/1987 y STC 118/1988).
El recurrente únicamente menciona como infringidos los artículos 17 y 18 del
Reglamento de la Asamblea y el artículo 14 de la Constitución. Mas, en cuanto
a este último, tampoco podría motivar aquí un recurso de amparo, ya que se refiere a la igualdad «de los españoles», esto es, de los ciudadanos o sujetos individuales, no a la igualdad de las asociaciones y grupos.
De otra parte, la Constitución, dentro de los derechos susceptibles de amparo, para
nada menciona algo parecido al reparto de los puestos en las Comisiones parlamentarias entre los Grupos o al disfrute de subvenciones fijas con cargo a los Presupuestos de
las Asambleas, derechos que, de ser tales, son de naturaleza reglamentaria, no constitucional. No cabría invocar a los efectos anteriores el artículo 22 de la Constitución,
pues la Asamblea de Madrid ha reconocido en todo momento la procedencia de la creación del Grupo Mixto, limitándose a fijar sus derechos reglamentarios. Tampoco podría hacerse valer el artículo 23.2 del texto constitucional, precepto que protege el derecho de los ciudadanos, no de organizaciones o grupos, a acceder en condiciones de
igualdad a funciones y cargos públicos. Sin olvidar que ni se ha establecido diferencia
en el acceso, sino, a lo sumo, una diferencia sobrevenida durante el ejercicio del mandato parlamentario, ni, a tenor del ATC 12/1986, sería correcto incluir en el bloque
de la constitucionalidad relativo al artículo 23 de la C.E. las normas de los Reglamentos parlamentarios sobre el ejercicio de las funciones de los miembros de las Cámaras legislativas, toda vez que la organización del procedimiento parlamentario es
cuestión remitida en la Constitución a la regulación y actuación independiente de di-
El Grupo Parlamentario Mixto de la Asamblea de Madrid
57
chas Cámaras, y los actos puramente internos que las mismas adopten no podrían ser
enjuiciados por el Tribunal Constitucional, en cuanto formalmente lesivos de aquellos
Reglamentos, sin menoscabar semejante independencia.
B) En segundo lugar, y respecto, no obstante, del fondo de la cuestión planteada, la representación de la Asamblea de Madrid aborda el tema de la subvención fija idéntica
para todos los Grupos, suscitado por el recurrente. A este propósito, y tras reproducir los
fundamentos de Derecho de la resolución, de 8 de marzo de 1988, el recurso de reposición interpuesto por el aquí actor, afirma la citada representación que «la decisión recurrida no hace otra cosa que adaptar a las circunstancias de un caso enteramente especial y abdico el enunciado de una norma general» (el art. 27.1 del Reglamento, a lo
que parece). «Esta adaptación, que no violación, se basa en razones de equidad y proporcionalidad, y será de aplicación a cualesquiera otras situaciones iguales que en el futuro se presenten, evitando así toda apariencia de discriminación. Si el Grupo Mixto
llegase a contar en el futuro con el mínimo de cinco miembros recibirá la asignación
fija en las mismas condiciones que restantes Grupos que alcanzaron este mínimo».
C) Además de no haberse violado el sentido real del artículo 27 del Reglamento,
tampoco se ha infringido el artículo 14 de la Constitución. Aunque la asignación
al Grupo Mixto de una quinta parte de la subvención fija «supone una separación respecto a la correspondiente a los Grupos ordinarios, tal situación no puede
calificarse de discriminatoria. Se trata de una medida objetiva y proporcionada,
que atiende a las enormes diferencias que existen entre el caso atípico de un
Grupo creado con posterioridad al inicio de la legislatura, e integrado por un solo
miembro proveniente además de otro Grupo Parlamentario, y el supuesto normal
de Grupos Parlamentarios integrados por, al menos, cinco miembros(...)».
Hay, por tanto, una justificación razonable para esta distinción, que reclama la
sustancial diferencia de situaciones de hecho. «El respeto al principio de igualdad
se manifiesta en que este mismo criterio será de aplicación a las situaciones futuras del mismo tenor que puedan producirse».
D) En cuanto al reconocimiento al Grupo Mixto de un puesto en tres Comisiones
permanentes, frente a lo pretendido por el recurrente, que quería un puesto en todas ellas, se trata de una decisión que obedece al deseo de respetar el requisito de
proporcionalidad establecido en el artículo 13.5 del Estatuto de Autonomía y en
el artículo 40.1 del Reglamento de la Asamblea, requisito que llevó a otorgar al
Grupo de Izquierda Unida, integrado por siete miembros, un puesto en todas las
Comisiones. Así, cuando el Grupo Mixto pasó a tener dos miembros, obtuvo, en
septiembre de 1988, una participación completa en las Comisiones.
E) Por todo ello, la representación de la Asamblea de Madrid suplica la inadmisión y, en su defecto, la desestimación de la solicitud de amparo formulada en
nombre de don José Luis Ortiz Estévez.
13. Mediante providencia de 17 de diciembre de 1990 se señaló para deliberación y votación del presente recurso el día 20 del mismo mes y año.
Fundamentos:
II. Fundamentos jurídicos
1. La representación de la Asamblea de Madrid alega la concurrencia de la causa
de inadmisibilidad constituida por la inimpugnabilidad de los actos parlamen-
58
Alfonso Arévalo Gutiérrez
tarios recurridos en atención a su carácter de actos internos de la Cámara. Se impone, pues, con carácter previo, el estudio de esta cuestión, dado que afecta a la
exigencia de contenido constitucional de la demanda de amparo, exigida, a contrario sensu, en el artículo 50.1 c) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), o, aún más estrictamente, a la propia competencia de este Tribunal
(art. 4.2 de la LOTC).
2. A este respecto hay que tener en cuenta la doctrina sentada en las SSTC
118/1988, 161/1988 y 23/1990. Y así se dice en la primera, que si bien no es posible instar, a través de la modalidad de recurso de amparo contemplada en el artículo
42 de la LOTC, un control jurisdiccional pleno de la conformidad de los actos parlamentarios internos con la Constitución o la Ley (incluido el Reglamento de la Cámara), ello no quita para que en este tipo de proceso quepa determinar si tales actos
han vulnerado los derechos y libertades incluidos en la Sección l.a del Capítulo Segundo del Título I de la Constitución, los cuales, según el apartado 1 del artículo 53
de la misma vinculan a todos los poderes públicos, y, por consiguiente, también a las
Asambleas legislativas, para cuya protección está abierta la vía del recurso de amparo
(STC 90/1985). Quiere esto decir que la doctrina de los interna corporis acta sólo
resulta de aplicación en la medida en que no exista lesión de tales derechos y libertades, pues únicamente en cuanto vulneran un derecho fundamental y no por una
simple infracción de las normas reglamentarias de las Cámaras son recurribles en
amparo dichos actos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 de la LOTC (ATC
292/1987). Así, si un acto parlamentario afecta a un derecho o libertad de los tutelables mediante el amparo constitucional, desborda la esfera de la inmunidad jurisdiccional inherente a los interna corporis y se convierte en un acto sometido, en lo tocante a este extremo, al enjuiciamiento que corresponda a este Tribunal.
3. Cierto que la representación de la Asamblea de Madrid no ignora la doctrina
anterior, pero entendiéndola inaplicable en cuanto que los actos impugnados carecen de relación directa con los derechos fundamentales a los que se refiere el artículo 53.2 de la C.E. Ahora bien, invocado como infringido uno de tales derechos por el demandante, es claro que se debe examinar ahora el fondo de su
pretensión de amparo, previo rechazo de la causa de inadmisibilidad aducida
por la demandada, ya que semejante invocación obliga, por imperativo constitucional y legal (arts. 53.2 de la C.E. y 41.2 y 42 de la LOTC), a verificar la existencia de la infracción que se denuncia. Para la parte demandada, esa ausencia
de relación directa procedería de la inidoneidad de un Grupo Parlamentario
para ostentar la titularidad de los derechos fundamentales proclamados en los artículos 14, 22 y 23.2 de la C.E. Nada tiene que ver esto, sin embargo, con la inimpugnabilidad en amparo de los actos parlamentarios recurridos en atención a
la índole interna de los mismos, sino con una cuestión de legitimación procesal
del actor. Cuestión que, sin necesidad de efectuar otras consideraciones, no suscita
dificultad alguna, toda vez que el demandante comparece en su propio nombre y
en calidad de «persona directamente afectada» artículo 46.1 a) de la LOTC],
como Diputado de la Asamblea de Madrid perteneciente al Grupo Mixto, por los
Acuerdos parlamentarios que impugna. Al proceder, en consecuencia, el rechazo
de la excepción de inadmisibilidad formulada por la demandada, se ha de abor-
El Grupo Parlamentario Mixto de la Asamblea de Madrid
59
dar el fondo del asunto planteado en este litigio constitucional, a fin de comprobar la entidad y consistencia de los motivos de amparo esgrimidos por el recurrente. Pero antes hay que identificar con precisión los actos objeto del presente recurso y el precepto constitucional pretendidamente conculcado.
4. En el escrito de demanda, el actor dice recurrir tanto el Acuerdo de la Junta de
Portavoces de la Asamblea de Madrid de 28 de enero de 1988, como el de la Mesa
de dicha Asamblea de 2 de febrero del mismo año. Por el primero se informa a favor del reconocimiento de tres puestos en Comisiones permanentes al Grupo Mixto,
integrado por un solo Diputado y de la ampliación del número de componentes de
la Diputación Permanente de la Cámara a fin de que dicho Grupo forme parte de
tal órgano de continuidad. Estos Acuerdos de la Junta de Portavoces son ratificados,
también el 28 de enero, por la Mesa. De otro lado, la Mesa, en sus reuniones de 28
de enero y 2 de febrero, adopta otros Acuerdos relativos a las subvenciones para el
Grupo Mixto y a la pertenencia del actor a determinadas Comisiones. Pues bien:
El primer acto impugnado no resulta susceptible de recurso de amparo ya que mal
puede vulnerar un derecho fundamental el dictamen evacuado por un órgano que,
conforme al artículo 40.1 del Reglamento de la Asamblea de Madrid, ejerce al respecto una función consultiva. Establece, en efecto, el artículo mencionado que «las
Comisiones, salvo precepto en contrario, estarán formadas por los miembros que designen los Grupos Parlamentarios en el número que, respecto de cada uno, indique
la Mesa de la Asamblea, oída la Junta de Portavoces, y en proporción a la importancia numérica de aquellos en la Cámara». Por tanto, de haberse producido, en
este caso, una violación de derechos y libertades tutelables en vía de amparo constitucional, esa violación habría de imputarse a la Mesa, órgano decisorio, y no a la
Junta de Portavoces, órgano consultivo.
En cuanto al segundo de los actos recurridos —el Acuerdo de la Mesa de 2 de febrero de 1988—, no es el que debe tenerse por causante de la vulneración constitucional pretendida, la cual, aun como hipótesis, habría de atribuirse más bien a la
resolución del mismo órgano rector que, al desestimar el recurso de reposición frente
a tal Acuerdo deducido por el solicitante de amparo, confirió firmeza a su decisión
anterior. Esa resolución es la adoptada por la Mesa el 8 de marzo de 1988.
5. Estima el recurrente que la limitación de la participación que le corresponde
en las Comisiones permanentes de la Cámara y de las subvenciones a percibir por
el Grupo Mixto, limitación acordada por la Mesa de la Asamblea de Madrid,
constituye «una discriminación en razón de la opinión», atentatoria al derecho
fundamental a la igualdad que le reconoce el artículo 14 de la C.E.
Sin embargo, puesto que la infracción constitucional se derivaría del incumplimiento del Reglamento por la Mesa de la Cámara, de haberse desconocido algún
derecho fundamental, este sería el proclamado en el artículo 23.2 de la C.E., que
garantiza no sólo el acceso a las funciones y cargos públicos en condiciones de
igualdad sino también que los que hayan accedido a los mismos se mantengan en
ellos sin perturbaciones ilegítimas y los desempeñen de conformidad con lo que la
ley disponga, ya que la norma constitucional perdería toda eficacia si, aun respetando el acceso a la función o cargo público en condiciones de igualdad, su ejercicio pudiera resultar mediatizado o impedido sin remedio jurídico (STC
60
Alfonso Arévalo Gutiérrez
161/1988, fundamento jurídico 5.º). Este derecho del artículo 23.2 es un derecho de configuración legal, por lo que compete a la ley —al Reglamento de la
Asamblea, en este caso— establecer los derechos y facultades que corresponden a
los distintos cargos y funciones, derechos y facultades que así quedan integrados en
el status propio de cada cargo y que delimitan el contorno de la legitimación de
su titular para accionar en sede jurisdiccional, por violación de ese precepto constitucional, frente al desconocimiento o menoscabo de los mismos (Sentencia citada, fundamento jurídico 7.º).
6. Sentado lo que antecede, procede ahora determinar, en primer lugar, si la participación del recurrente en todas las Comisiones permanentes de la Cámara
constituye un derecho que, incorporado por el Reglamento al status de los Diputados e incluibles en el derecho fundamental del artículo 23.2 de la C.E., ha sido
menoscabado por la decisión de la Mesa de otorgar al Grupo Mixto, al que el recurrente pertenece, solamente un puesto en tres De aquellas Comisiones.
De acuerdo con el Reglamento de la Asamblea de Madrid (art. 7.2), los Diputados tienen derecho a integrarse, al menos, en una Comisión, pero no a formar
parte de todas las de carácter permanente. No obstante, la circunstancia singular
en que el solicitante de amparo se halla —o se hallaba en el momento de plantear
su queja— como único miembro de un Grupo Parlamentario, hace que el derecho
de integración aludido se identifique con el del Grupo al que está adscrito. Mas
este último derecho consiste, a tenor del artículo 40.1 del Reglamento de la Asamblea, que da cumplimiento a lo establecido en el artículo 13.5 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid, en obtener tantos puestos en las Comisiones como resulte proporcionalmente de la importancia numérica del Grupo en la
Cámara, no en disponer de puestos en todas las Comisiones permanentes.
Atendiendo al criterio de proporcionalidad señalado, la Mesa asignó al recurrente, en tanto que único componente del Grupo Mixto, a las Comisiones permanentes de Presupuestos y Hacienda, Política Territorial y Reglamento, que fueron las tres primeras en su escala de preferencias. No discute el recurrente la
exactitud del cálculo de proporcionalidad con que la Mesa ha operado respecto de
tal asignación, ciñéndose a destacar que otro Grupo Parlamentario, el de Izquierda Unida, obtuvo un puesto en cada Comisión permanente, cifra que estima muy superior a la proporcionalidad estricta, pero que a su juicio tiene como
base el artículo 28 del Reglamento, según el cual «todos los Grupos Parlamentarios, con las excepciones previstas en el presente Reglamento, gozan de idénticos
derechos». Este argumento, sin embargo, no puede considerarse aceptable, pues,
aparte de que el precepto reglamentario transcrito no ha de interpretarse en armonía —tal como su literalidad, por lo demás, impone— con el del artículo
40.1 en punto a la presencia proporcional de los Grupos en las Comisiones, el derecho de aquellos a acceder a éstas se satisface mediante una aplicación correcta
de la regla de proporcionalidad. Ciertamente, si otro Grupo obtiene más puestos
de los que en pura aritmética le corresponden y ello altera, porque la Comisión
tiene fijado un número máximo de componentes, la proporcionalidad debida en
la asignación de los restantes puestos a los demás Grupos, el derecho de éstos se
verja menoscabado. Mas, en el supuesto del caso, la afirmación del demandante
El Grupo Parlamentario Mixto de la Asamblea de Madrid
61
a propósito del supuesto trato de favor recibido por el Grupo de Izquierda Unida
ni se acredita de ninguna forma, ni con aseveración semejante trata el actor de
impugnar la aplicación al Grupo Mixto de la regla de proporcionalidad que determina el artículo 40.1 del Reglamento, sino de reclamar, por encima de lo que
este artículo y el artículo 13.5 del Estatuto de Autonomía disponen, una presencia en la totalidad de las Comisiones con independencia de la importancia numérica —mínima, además— del Grupo en el que se integra. Siendo esto así, es
claro que su queja carece de toda consistencia, debiendo ser rechazada.
7. Por lo que concierne a la reducción a una quinta parte de la cuantía de la subvención fija para el Grupo Mixto, es preciso remitirse también al Reglamento de
la Cámara y a la interpretación del mismo efectuada por la Mesa. Según el artículo 27.1 de la norma reglamentaria, se asignará a los Grupos Parlamentarios,
con cargo al presupuesto de la Asamblea, «una subvención fija idéntica para todos y otra variable en función del número de Diputados de cada uno de ellos»,
determinándose las cuantías por la Mesa dentro de la pertinente consignación
presupuestaria. Pues bien: Como el artículo 21 del Reglamento requiere un número de Diputados no inferior a cinco para constituir Grupo Parlamentario, la
Mesa entendió que en el caso del Grupo Mixto, integrado por un solo Diputado,
no se daba el supuesto normal originariamente pensado en orden al reparto igual
de las cantidades correspondientes al concepto de subvención fija. Al contrario, sería poco equitativo, a juicio de la Mesa, otorgar una subvención fija al Grupo
Mixto idéntica a la percibida por los restantes Grupos. Se trataría de evitar, pues,
concluye la Mesa, que una interpretación literal del Reglamento condujera a resultados desproporcionados o injustos.
Esta interpretación del órgano rector de la Asamblea de Madrid sobre el verdadero sentido del artículo 27.1 del Reglamento, a tenor del número mínimo
de Diputados necesario para la formación de los Grupos Parlamentarios, que
establece el artículo 21.1 de la propia norma reglamentaria, no puede tenerse
por vulneradora del derecho fundamental que al recurrente, como único componente del Grupo Mixto, le reconoce el artículo 23.2 de la C.E., ya que con
la decisión de la Mesa no se le priva de ejercer las funciones de su cargo de Diputado sin perturbaciones ilegítimas y de conformidad con lo dispuesto en el
Reglamento. En efecto, resulta evidente que la finalidad de las diversas clases
de subvenciones, establecidas en beneficio de los Grupos Parlamentarios, no es
otra que la de facilitar la participación de sus miembros en el ejercicio de las
funciones institucionales de la Cámara a la que pertenecen, para lo cual se
dota a los Grupos en que los Diputados, por imperativo reglamentario, han de
integrarse, de los recursos económicos necesarios. Desde esta perspectiva, la graduación de la cuantía de las subvenciones exclusivamente en atención al carácter más o menos numeroso de los Grupos constituye una exigencia de equidad, si bien cabe que la proporcionalidad del reparto de las cantidades
destinadas a este objeto sufra las correcciones que se estimen precisas para garantizar el funcionamiento adecuado de los Grupos más pequeños. Lo que no
cabe es pretender o sostener la tesis de que la reducción de las subvenciones correspondientes al Grupo Mixto dificulte o impida gravemente el cumplimiento
62
Alfonso Arévalo Gutiérrez
de las funciones representativas propias, garantizadas por el artículo 23 C.E.
No hay, pues, vulneración constitucional alguna, por lo que procede denegar el
recurso.
FALLO
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Ha decidido
Denegar el amparo solicitado por don José Luis Ortiz Estévez.
Publíquese esta Sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».
Dada en Madrid, a veinte de diciembre de mil novecientos noventa.”.
Retomando el relato de los hechos acaecidos durante la II Legislatura, el
día 15 de junio del propio año, el Diputado Sr. don Nicolás PIÑEIRO
CUESTA manifestó su decisión de pasar a formar parte del Grupo Mixto,
abandonando el Grupo Parlamentario Popular. La Mesa de la Cámara, con fecha de 28 de junio, tomó conocimiento y aprobó el paso del Diputado al
Grupo Mixto.
En su reunión del siguiente día 17 de octubre, el órgano rector resolvió que
el cargo de Portavoz del Grupo Mixto fuera rotatorio, entre los Sres. ORTIZ y
PIÑEIRO, por orden alfabético y por meses.
Un año después, en su reunión de 31 de octubre de 1989, la Mesa acordó
tomar conocimiento y aceptar la solicitud de incorporación al Grupo Mixto
formalizada por el Sr. don Fernando LANZACO BONILLA, originariamente
adscrito al Grupo Centro Democrático y Social. De la incorporación se dio
traslado a la Junta de Portavoces y notificación a los miembros del Grupo
Mixto, a efectos de que dispusieran lo preciso sobre distribución de puestos en
las Comisiones, de la Portavocía del Grupo y demás cuestiones de funcionamiento.
En su sesión de 27 de febrero de 1990, de nuevo procedentes del Grupo
Parlamentario Centro Democrático y Social, la Mesa de la Cámara tomo conocimiento de la decisión de los Sres. don Jesús ARILLA PÉREZ, don Juan
José ARNELA TERROSO y Abel Gonzalo CÁDIZ RUÍZ de integrarse en el
Grupo Parlamentario Mixto.
Los tres Diputados inmediatamente citados, junto con el Sr. LANZACO
BONILLA, comunicaron a la Mesa haber constituido la “Agrupación Renovadora Centrista” en el seno del Grupo Mixto, solicitando su reconocimiento a
los efectos parlamentarios, organizativos y de funcionamiento. La Mesa, sin
embargo, en su reunión de 5 de marzo de 1990 rechazó dicha solicitud, por no
adecuarse a lo establecido en la Resolución interpretativa de 4 de noviembre
de 1986, de la que anteriormente se ha dejado constancia. Solicitada la reconsideración del Acuerdo del órgano rector por los cuatro Diputados, finalmente
la Mesa resolvió su desestimación y, paralelamente, la aprobación de una
nueva resolución interpretativa por la Presidencia de la Cámara sobre el Grupo
Mixto.
El Grupo Parlamentario Mixto de la Asamblea de Madrid
63
La referida Resolución de la Presidencia de la Asamblea, de 27 de marzo de
1990, sobre Organización y Funcionamiento del Grupo Mixto15, es del siguiente tenor literal:
“Esta Presidencia, en uso de las facultades que le confiere el artículo 31.2. del Reglamento de esta Asamblea, previo acuerdo favorable de la Mesa y Junta de Portavoces en sus reuniones de fecha 27 de marzo de 1990, ha acordado lo siguiente:
Primero.
Los Diputados integrados en el Grupo Mixto de esta Asamblea podrán, en cualquier momento, aprobar sus normas de funcionamiento, mediante acuerdo unánime, o mayoritario, siempre que en el segundo supuesto, y oído el parecer de los disconformes, medie acuerdo favorable a su reconocimiento por la Junta de Portavoces.
Segundo.
A falta de los acuerdos previstos en el apartado anterior, los Diputados integrados en
el Grupo Mixto habrán de adecuar su funcionamiento a las siguientes normas:
1. Serán Portavoz y Portavoz-Suplente, cada mes, los Diputados integrados en dicho
Grupo de manera rotatoria, según orden resultante de sorteo, atendiendo a los criterios que establezca la Presidencia y ponderando los periodos de actividad parlamentaria, y de tal forma que el Portavoz suplente desempeñe al mes siguiente las
funciones de Portavoz, con posibilidad de sindicación en sus tiempos de desempeño.
2. Los Diputados del Grupo Mixto deberán llevar una contabilidad específica
de las subvenciones que perciban, en la forma establecida en el artículo 27
del Reglamento.
3. El Portavoz del Grupo Mixto contará en la Junta de Portavoces con tantos
votos como miembros del Grupo le hayan otorgado su representación, que deberá acreditar por escrito, pudiendo ser vario el sentido de dichos votos, y viniendo obligado el Portavoz al leal desempeño de tal función.
4. Todas las designaciones en Comisión que deba realizar el Grupo Mixto, a
falta de acuerdo unánime, se verificarán por sorteo, en presencia de la Presidencia y de conformidad con los criterios establecidos por la misma, que podrán consistir en turnos rotatorios. Los demás nombramientos a realizar a
propuesta del Grupo Mixto, a falta de acuerdo unánime, se verificarán según
criterio establecido por la Junta de Portavoces.
5. Las iniciativas parlamentarias se entenderán formuladas con el parecer unánime de todos los miembros del Grupo Mixto, cuando su Portavoz así lo haga
constar expresamente.
No obstante lo anterior, los miembros del Grupo Mixto podrán formular con su
sola firma y a título personal toda clase de iniciativas parlamentarias, presumiéndose la conformidad del Grupo, e informando al Portavoz de la formulación de dichas iniciativas. Estas iniciativas parlamentarias conllevarán el derecho del Diputado autor a presentar y defenderla en cualquier Comisión aun
cuando no fuere de las que tuviese asignadas. En las proposiciones de ley, podrá,
si lo desea, recabar el puesto de ponente que corresponde al Grupo Mixto.
15
Cfr., Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid núm. 134, de 29 de marzo de 1990.
64
Alfonso Arévalo Gutiérrez
Siempre que se produzca votación decisoria de cualquier iniciativa parlamentaria en Comisión, el Diputado del Grupo Mixto que ejercite su derecho
de voto, vendrá obligado en explicación del mismo, a dar cuenta de los criterios mantenidos al respecto por los restantes miembros del Grupo Mixto.
Tercero.
El local que se asigne al Grupo Mixto, en aplicación del artículo 27 del Reglamento, deberá estar constituido por una unidad física que garantice la labor coordinada de los miembros del Grupo.”.
De acuerdo con el contenido de la reproducida Resolución se organizó y
funcionó el Grupo Mixto, conformado por seis Diputados, durante el último
año de la II Legislatura.
5.3. La III Legislatura (1991-1995)
Previa modificación del artículo 11.5 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid por la Ley Orgánica 2/1991, de 13 de marzo, a efectos de
permitir la celebración conjunta de los comicios electorales con las restantes
Comunidades de “régimen general”, las elecciones tuvieron lugar el día 26 de
mayo de 199116, ascendiendo el número de Diputados a elegir a ciento uno.
A diferencia de las dos Legislaturas precedentes, la III Legislatura (19911995), se constituyó el día 20 de junio de 1991, culminando su desarrollo sin
migraciones parlamentarias y, por ende, sin que se formalizara un Grupo
Mixto, con las tres formaciones parlamentarias originarias —Grupo Parlamentario Popular, con cuarenta y siete Diputados, Grupo Parlamentario Socialista, con cuarenta y un miembros, y Grupo Parlamentario Izquierda
Unida, con trece parlamentarios—.
5.4. La IV Legislatura (1995-1999)
La constitución de la IV Legislatura (1995-1999) el día 22 de junio de
1995 es fruto de las previas elecciones celebradas el 28 de mayo de 199517.
Han de destacarse dos circunstancias de relieve concurrentes durante el
desarrollo de la misma. De un lado, que la mayoría absoluta obtenida por el
Partido Popular en las urnas permitió a esta formación, por primera vez en la
trayectoria de la Comunidad de Madrid, formar gobierno. De otro, que du16
Los resultados de las elecciones celebradas el día 26 de mayo de 1991, con indicación de los votos obtenidos por las distintas candidaturas y de los escaños atribuidos en la Asamblea de Madrid,
son los siguientes: Partido Popular (en adelante, PP) 956.865 votos y 47 escaños; PSOE 820.510
votos y 41 escaños; e IU 270.558 votos y 13 escaños.
17
Los comicios electorales de 28 de mayo de 1995, con indicación de votos obtenidos y de escaños atribuidos en la Asamblea de Madrid, ofrecieron los siguientes resultados: PP 1.476.442 votos y
54 escaños; PSOE 860.726 votos y 32 escaños; e IU 464.167 votos y 17 escaños.
El Grupo Parlamentario Mixto de la Asamblea de Madrid
65
rante el transcurso de la misma, concretamente en septiembre de 1998, la
Asamblea de Madrid abandonó definitivamente el Viejo Caserón de San Bernardo y se instaló en su nueva Sede, en el madrileño barrio de Vallecas.
Presupuesto lo anterior, la Asamblea de Madrid se articuló originariamente, de nuevo, en tres Grupos —Grupo Parlamentario Popular, con cincuenta y cuatro Diputados, Grupo Parlamentario Socialista, con treinta y dos
miembros, y Grupo Parlamentario Izquierda Unida, con diecisiete parlamentarios—, que aglutinaron a los ciento tres Diputados autonómicos.
Empero, durante el curso de la Legislatura se constituyó un cuarto Grupo,
Mixto. La solicitud la formuló el Diputado Sr. don José Luis NIETO CICUÉNDEZ mediante escrito de fecha 30 de abril de 1998. La Mesa de la
Asamblea, en su reunión de 5 de mayo, recabó un Informe de la Secretaría General sobre las repercusiones jurídico–parlamentarias de la constitución del
Grupo Parlamentario Mixto18 y, ponderando el asesoramiento recabado, en su
reunión del siguiente día 26 de mayo, resolvió la constitución del referido
Grupo, conformado por un único Diputado, el Sr. NIETO CICUÉNDEZ,
que había abandonado el Grupo Parlamentario Izquierda Unida.
Así permaneció inalterado el Grupo Mixto hasta la extinción de la referida
Legislatura.
5.5. La V Legislatura (1999-2003)
La V Legislatura (1999-2003) se constituyó el día 30 de junio de 1999, a
raíz de los comicios electorales el 15 de junio19.
Su desarrollo lo fue con normalidad, sobre la base de tres Grupos Parlamentarios —Grupo Parlamentario Popular, con cincuenta y cinco Diputados,
Grupo Parlamentario Socialista, con treinta y nueve miembros, y Grupo Parlamentario Izquierda Unida, con ocho parlamentarios—.
Con las referidas formaciones aglutinando a los ciento dos Diputados autonómicos, sin novedad, concluiría la Legislatura.
5.6. La VI Legislatura (junio-octubre 2003)
La celebérrima VI Legislatura (junio-octubre 2003), resultado de los comicios electorales celebrados el día 25 de mayo de 200320, en los que se eligieron
18
El referido Dictamen fue publicado por Pablo GARCÍA MEXÍA con el título “Problemas jurídico–parlamentarios de la creación de un Grupo Parlamentario Mixto (Dictamen de la Secretaría General de
la Asamblea de Madrid sobre las repercusiones jurídico–parlamentarias de la creación del Grupo Parlamentario Mixto)”, Revista de las Cortes Generales núm. 46, Primer Cuatrimestre 1999, pp. 189 a 227.
19
Las elecciones autonómicas de 13 de junio de 1999, con detalle de votos obtenidos y de escaños atribuidos en la Asamblea de Madrid, ofrecieron los siguientes resultados: PP 1.324.596 votos y
55 escaños; PSOE 944.819 y 39 escaños; e IU 199.488 votos y 8 escaños.
20
Los comicios de 25 de mayo de 2003, detallando los votos obtenidos y los escaños atribuidos
a cada una de las candidaturas, registraron los siguientes resultados: PP 1.429.890 votos y 55 escaños; PSOE 1.225.390 votos y 47 escaños; e IU 235.428 votos y 9 escaños.
66
Alfonso Arévalo Gutiérrez
ciento once Diputados, fue, nuevamente, testigo de la constitución de un
Grupo Mixto.
El mismo resultó integrado por dos Diputados, los Ilmos. Sres. don Eduardo
TAMAYO BARRENA y doña María Teresa SÁEZ LAGUNA, que habían concurrido a las elecciones autonómicas inmediatamente celebradas en la candidatura del Partido Socialista Obrero Español —en los puestos de candidatos números 13 y 46, respectivamente— y del que fueron expulsados a raíz de su
inasistencia a la sesión plenaria constitutiva de la Asamblea de Madrid, celebrada
el día 10 de junio, lo que impidió la elección del socialista Ilmo. Sr. don Francisco CABACO LÓPEZ como Presidente de la institución, ya que los populares, con mayoría absoluta en esa sesión —55 diputados contra 54— eligieron
como Presidenta a la Ilma. Sra. doña Concepción DANCAUSA TREVIÑO.
Los dos diputados referidos, considerados por parte de todos los partidos
con representación parlamentaria como exponentes de un supuesto de transfuguismo político, tomaron posesión de su escaño el día 23 de junio, pasando
a formar parte del Grupo Mixto, cuya constitución, en consecuencia, lo fue
originariamente, a raíz del inicio de la Legislatura autonómica, a diferencia de
los restantes supuestos, donde tuvo lugar durante el transcurso de la misma.
Los acontecimientos posteriores son de sobra conocidos21, por lo que me limito
a destacar que la posición adoptada por los dos “Diputados tránsfugas” comportó
cuatro efectos ciertamente anómalos en la dinámica institucional de la Comunidad.
De un lado, la constitución en sede parlamentaria de una Comisión de Investigación al objeto de analizar y evaluar las responsabilidades que pudieran
derivarse de actuaciones urbanísticas en el ámbito territorial de la Comunidad
de Madrid, que puedan estar relacionadas con el actual bloqueo institucional
en el que se encuentra la Asamblea de Madrid, provocado por la actuación de
los Sres. Tamayo y Sáez, incorporando a la investigación todos los intereses urbanísticos de quienes puedan estar relacionados con el mismo, incluidos aquellos vinculados a miembros de la Asamblea. Su actividad se desarrolló durante
todo el verano de 2003, sin que, al margen de su retransmisión televisiva en
directo —por Telemadrid—, se obtuviera finalmente resultado alguno. La
Mesa de la Cámara, en virtud de la “Resolución definitiva sobre la composición, organización y funcionamiento de la Comisión de Investigación” aprobada en su sesión de 10 de julio, decidió excluir de la pertenencia a la misma a
los dos reiterados Diputados, “por resultar citados en el objeto de la Comisión”,
lo que implicó el ejercicio por su parte de las correspondientes acciones legales.
De otro, ante la incertidumbre del comportamiento parlamentario de los dos
“tránsfugas” y, en concreto, sobre el sentido de su voto en una sesión de investidura, celebradas dos rondas de consultas con los representantes de los grupos políticos con representación parlamentaria, la Presidenta de la Asamblea de Madrid,
21
Al respecto puede consultarse la actividad de la Comunidad de Madrid en el “Informe Comunidades Autónomas 2003”, dirigido por Joaquín TORNOS MÁS y editado por el Instituto de Derecho Público, Barcelona, 2004, pp. 425 a 455. El referido Informe de Madrid es de Luis AGUIAR
DE LUQUE y Emilio PAJARES MONTOLÍO.
El Grupo Parlamentario Mixto de la Asamblea de Madrid
67
mediante oficio de fecha 23 de junio, resolvió que: “En el momento actual, ninguno de ellos desea ser propuesto como candidato a la Presidencia de la Comunidad de Madrid”. Obviamente, el fracaso de la ronda de consultas comportó una
situación de bloqueo institucional, que finalmente pudo superarse al someterse el
candidato del Grupo Socialista, Rafael SIMANCAS SIMANCAS, a una votación
de investidura, celebrándose la correspondiente sesión los días 27 y 28 de junio, en
un clima de crispación más que evidente, con abundantes alusiones e incluso descalificaciones personales. La abstención de TAMAYO y SÁEZ tanto en la primera
como en la segunda votación, celebrada el día 30 de junio, implicó, finalmente, la
disolución sancionatoria del Parlamento madrileño por el transcurso del plazo de
dos meses, conforme a lo dispuesto por los artículos 18.5 del Estatuto de Autonomía y 184.2 del Reglamento de la Cámara22, con la consecuencia del cierre de la
Legislatura y una nueva convocatoria electoral en el propio año 2003.
Tercero, para evitar que el estricto cumplimiento de la normativa electoral,
relativos al cómputo de los plazos de disolución y convocatoria, llevara a celebrar los nuevos comicios en un día poco favorable para garantizar una elevada
participación y a la vista de la consolidada práctica de que las votaciones se celebren en domingo, se aprobó la Ley 12/2003, de modificación de la Ley Electoral de la Comunidad de Madrid, única disposición general aprobada por la
Asamblea de Madrid en su VI Legislatura.
Cuarto, hasta la formación del nuevo Ejecutivo regional en noviembre de
2003, Alberto RUIZ–GALLARDÓN JIMÉNEZ, anterior Presidente la Comunidad, asumió, acumulándolos, los cargos de Alcalde de Madrid y de Presidente
en funciones de la Comunidad de Madrid. No puede omitirse, en este orden de
ideas, la decisión adoptada con fecha de 13 de junio por el “Alcalde–Presidente”,
de cesar a todos los miembros del Ejecutivo regional en funciones que habían
adquirido la condición de Concejal del Ayuntamiento de Madrid —6— o que
habían sido elegidos Diputados a la Asamblea de Madrid —3—.
Por lo demás, sobre el particular no pueden ignorarse los dos pronunciamientos judiciales generados por el ejercicio de las correspondientes acciones
por parte de los Diputados “tránsfugas”, uno en sede contenciosa y otra vía recurso de amparo. Por su trascendencia y proyección sobre el fenómeno del
transfuguismo político, procedo a su consideración en detalle.
En primer lugar, la Sentencia, de 31 de julio de 2003, emitida por la Sala de lo
Contencioso–Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, por la que se declara jurisdiccionalmente incompetente en relación
con el Recurso número 1.616/2003, interpuesto por los Ilmos. Sres. Diputados
don Eduardo TAMAYO BARRENA y doña María Teresa SÁEZ LAGUNA23.
22
Sobre el particular, véase Esther DE ALBA BASTARRECHEA: “La disolución sancionatoria.
La VI Legislatura de la Asamblea de Madrid”, en Corts, Anuario de Derecho Parlamentario, núm. 19,
2007, pp. 313 a 341.
23
El texto de la Sentencia de 31 de julio de 2003, conforme al Acuerdo adoptado por la Mesa de
la Diputación Permanente de la Asamblea de Madrid, en su sesión de 15 de octubre de 2003, en la
que se tomó conocimiento de la resolución judicial, fue objeto de publicación oficial en el Boletín
Oficial de la Asamblea de Madrid núm. 11, de 16 de octubre de 2003, pp. 137 a 139.
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Alfonso Arévalo Gutiérrez
“HECHOS
1.º: D. Eduardo Tamayo Barrena y D.ª M.ª Teresa Sáez Laguna, en escrito presentado el día 11 de los corrientes, interpusieron recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Mesa de la Asamblea de Madrid del día 10, por
la que se aprobaron las reglas de composición, organización y funcionamiento de
la Comisión de Investigación creada al objeto de analizar y evaluar las responsabilidades que pudieran derivarse de las actuaciones urbanísticas en el ámbito de
la Comunidad de Madrid.
2.º: En Providencia del día 14 se acordó conferir traslado a las partes y al Ministerio Fiscal sobre posible inadmisibilidad del recurso por incompetencia jurisdiccional, evacuando el traslado en respectivos escritos con el resultado que obra en
autos.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
1.º: Los recurrentes, en sus alegaciones a la inadmisibilidad del recurso, concretan que el particular impugnado es únicamente la exclusión del Grupo Parlamentario Mixto (integrado sólo por los recurrentes) de la composición de la Comisión de Investigación, y es la anulación de tal exclusión la que postulan en este
recurso jurisdiccional.
El fundamento normativo de su impugnación es la infracción, a su juicio, de los
artículos 63.2, 64.1 y 75.2 del Reglamento de la Asamblea de Madrid, artículo
12 del Estatuto de Autonomía, artículos 9, 14, 23 y 24 CE, y, con base a los artículos 1 y 10.1.c) de la LJCA y 74 LOPJ, postulan su admisión a trámite por
entender que “ha de interpretarse como acto de administración aquello que sin
ser materia de personal o patrimonial, tampoco pueda incluirse en la categoría de
acto político o parlamentario, bien entendido que, como en el presente caso,
cuando el acto sea complejo en su naturaleza, sean siempre revisables los elementos reglados, no así los de naturaleza parlamentaria”.
Por el contrario, tanto la Asamblea de Madrid como el Ministerio Fiscal, postulan la inadmisibilidad del recurso por incompetencia jurisdiccional dado que la
Resolución impugnada dimana de un órgano legislativo en el ejercicio de funciones parlamentarias y, como tal, excluido subjetiva y materialmente de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
2.º: La Resolución recurrida, es claro, dimana de la Mesa de la Asamblea —órgano legislativo de ámbito autonómico— y se ha dictado en el ejercicio de las
competencias que, en orden a la creación, organización y funcionamiento de las
Comisiones de Investigación, le atribuye el artículo 75.1 del Reglamento de la
Asamblea.
Luego, ni es acto de la Administración (la Asamblea no es Administración), ni,
como reconocen los propios recurrentes, se refiere a “materia de personal, administración y gestión patrimonial”, únicos supuestos en los que los actos y disposiciones
de los órganos de gobierno de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas son revisables por este Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo
(artículo 10.1.c), sin que, discrepando del criterio de los recurrentes, quepan otro
tipo de interpretaciones, pues las normas han de ser interpretadas según el sentido
propio de sus palabras (artículo 3.1 C. Civil), y la claridad del referido artículo
El Grupo Parlamentario Mixto de la Asamblea de Madrid
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10.1.c) no admite dudas de qué actos de los órganos de gobierno de las Asambleas
Legislativas Autonómicas son susceptibles de control jurisdiccional contenciosoadministrativo, entre los que, desde luego, no se encuentran los relativos a la creación, organización y funcionamiento de las Comisiones de Investigación, instrumento netamente parlamentario de control.
Decisiones que, en todo caso, no quedan exentas de control —aunque no por
los órganos de la Jurisdicción—, pues el artículo 42 de la LOTC prevé el recurso de amparo directo ante el Tribunal Constitucional contra los actos y decisiones, sin valor de ley, emanados, por lo que aquí interesa, de las Asambleas
Legislativas Autonómicas cuando violen derechos y libertades susceptibles de
amparo constitucional.
En este caso y el opinión de los recurrentes, la Resolución recurrida vulnera —
además de normas parlamentarias autonómicas— los derechos fundamentales
reconocidos en los artículos 14, 23 y 24 CE, por lo que la Resolución aquí recurrida no quedaría, por designio del Legislador, exenta de control.
Vistos los artículos invocados, el artículo 1 y 5 de la Ley Jurisdiccional (Ley
29/1998), 42 de la LOTC y demás de general aplicación. Siendo Ponente la
Ilma. Magistrada D.ª Inés Huerta Garicano,
La Sala acuerda declararse incompetente jurisdiccionalmente.
Esta Resolución no es firme y frente a la misma cabe interponer recurso de súplica, que habrá de interponerse ante esta Sección mediante escrito presentado
en el plazo máximo de cinco días computados desde el siguiente a su notificación.”.
Segundo, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera24,
39/2008, de 10 de marzo25. La resolución resuelve el Recurso de Amparo
6.076/2003, promovido por los Sres. TAMAYO BARRENA y SÁEZ LAGUNA contra la Resolución de la Mesa de la Diputación Permanente de la
Asamblea de Madrid, de 10 de julio de 2003, que les impidió ser miembros de
la Comisión de Investigación creada para evaluar las responsabilidades que pudieran derivarse de actuaciones urbanísticas en Madrid relacionadas con el
bloqueo institucional de la Asamblea. El debate en sede judicial versó sobre la
supuesta vulneración del derecho al ejercicio del cargo parlamentario, en relación con la participación de los miembros del Grupo Mixto en una Comisión
de Investigación atinente a hechos protagonizados por los propios Diputados
adscritos al Grupo Mixto.
24
La Sala Primera estuvo compuesta por su Presidenta, doña María Emilia CASAS BAAMONDE, y los Magistrados don Javier DELGADO BARRIO, don Roberto GARCÍA–CALVO Y
MONTIEL, don Jorge RODRÍGUEZ–ZAPATA PÉREZ —Ponente—, don Manuel ARAGÓN
REYES y don Pablo PÉREZ TREMPS.
25
El texto de la Sentencia del Tribunal Constitucional, conforme al Acuerdo adoptado por la
Mesa de la Asamblea de Madrid, en su sesión de 31 de marzo de 2008, en la que se tomó conocimiento de la resolución judicial, fue objeto de publicación oficial en el Boletín Oficial de la Asamblea
de Madrid núm. 56, de 3 de abril de 2008, pp. 5.871 a 5.888.
Asimismo, fue insertada oficialmente en el Boletín Oficial del Estado núm. 91, suplemento, de 15
de abril de 2008, pp. 3 a 12.
70
Alfonso Arévalo Gutiérrez
Por su relevancia, seguidamente se reproduce la Sentencia, en su integridad.
“La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por doña María Emilia Casas Baamonde, Presidenta, don Javier Delgado Barrio, don Roberto García—Calvo y Montiel, don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, don Manuel Aragón
Reyes y don Pablo Pérez Tremps, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo núm. 6076-2003, promovido por don Eduardo Tamayo
Barrena y doña María Teresa Sáez Laguna, representados por la Procuradora de
los Tribunales doña Esmeralda González García del Río y asistidos por el Abogado don Jesús Miana Ortega, contra Resolución de 10 de julio de 2003 de la
Mesa de la Diputación Permanente de la Asamblea de Madrid. Han intervenido
la Asamblea de Madrid representada por el Letrado Jefe de su Asesoría Jurídica y
el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Magistrado don Jorge Rodríguez-Zapata
Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.
I. Antecedentes
1. Por escrito registrado en este Tribunal el 10 de octubre de 2003, los parlamentarios de la Asamblea de Madrid, don Eduardo Tamayo Barrena y doña María
Teresa Sáez Laguna, interpusieron recurso de amparo contra la Resolución de la
Mesa de la Diputación Permanente de la Asamblea de Madrid de 10 de julio de
2003, que les excluía como integrantes de una Comisión de investigación cuyas
reglas básicas de composición, organización y funcionamiento se aprobaban asimismo en la decisión impugnada.
2. Los fundamentos de hecho de la demanda de amparo y de las alegaciones formuladas son los siguientes:
a) El 25 de mayo de 2003 se celebraron elecciones a la Asamblea de Madrid, obteniendo 55 actas de Diputado el Partido Popular (PP), el Partido Socialista
Obrero Español (PSOE) 49 y 7 Izquierda Unida (IU), del total de 111 escaños
que constituían la nueva Legislatura del Parlamento autonómico. Durante el
tiempo que medió entre las elecciones y la constitución de la Cámara los medios
de comunicación dieron cuenta de que las negociaciones entre los representantes
del PSOE e Izquierda Unida (IU) condujeron a un acuerdo de gobierno en virtud del cual ocuparían la presidencia de la Asamblea legislativa de la Comunidad y del Consejo de Gobierno, merced al apoyo mutuo que habrían de prestarse
en las correspondientes votaciones; tal acuerdo tuvo amplio reflejo en los medios.
b) El 10 de junio de 2003 fue convocada la Asamblea para su constitución y
para la elección de la Mesa y de la Presidencia. Formada la Mesa de Edad, los
demandantes de amparo se ausentaron de la sesión. Cuando el Presidente anunció el inicio de la votación, por parte de una de las diputadas del Partido Socialista se solicitó en alta voz de la Presidencia de la Cámara una interrupción de la
sesión durante unos minutos a fin de que se pudiesen incorporar dos diputados de
su partido, Sr. Tamayo y Sra. Sáez, porque, al parecer, tenían problemas para su
asistencia a tiempo de votar. El Presidente accedió a lo solicitado para los diez
minutos pedidos, tras los cuales, visto que los diputados en cuestión no llegaban a
El Grupo Parlamentario Mixto de la Asamblea de Madrid
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la Cámara, se procedió a la elección de la Mesa y de la Presidencia de la Asamblea, recayendo ésta en una candidatura del PP, como consecuencia de la mayoría absoluta de la que en ese momento disponía, pese al acuerdo de referencia, en
virtud de la ausencia de los dos diputados citados.
Finalizada la sesión constitutiva, con amplia repercusión de lo sucedido en la
misma en los medios de información, tuvo lugar la aparición en un medio televisivo del diputado Sr. Tamayo, quien explicó que la ausencia de ambos en la
misma fue deliberada y obedeció a motivos políticos, concretamente al entendimiento de que se había producido una entrega del futuro gobierno de la Comunidad a la fuerza política Izquierda Unida, especificando estar dispuesto a ofrecer su voto a favor del candidato socialista a la Presidencia del ejecutivo si éste
modificaba su actitud en relación con la cesión de poder a miembros de aquélla.
c) Los ahora recurrentes fueron expulsados de su partido, el PSOE, que formuló
querella contra ellos por la posible comisión de un delito continuado de cohecho
en relación con determinadas actuaciones urbanísticas en el ámbito territorial de
la Comunidad de Madrid. La querella fue inadmitida por Auto de la Sala de lo
Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de julio de 2003,
confirmado en suplica por nuevo Auto de la misma Sala de 18 de julio de 2003.
d) Tras la adquisición de la plena condición de parlamentarios por los integrantes de la Asamblea, y llegado el momento de la constitución de los grupos parlamentarios, los ahora demandantes pasaron a integrar el Grupo Mixto como únicos miembros. Seguidamente se aprobó la creación de una Comisión de
investigación sobre los hechos que se han referido.
e) Mediante oficio de 1 de julio, la Presidencia de la Cámara interesó de los servicios jurídicos informe acerca, entre otros extremos, de si era o no preceptivo que
el Grupo Mixto tuviera representación en las Comisiones que pudieran constituirse, tanto permanentes como no permanentes, tomando para ello en consideración los antecedentes existentes en la Cámara. El día 3 del mismo mes el Letrado
Jefe de la Asesoría Jurídica evacuó el informe requerido en cuya conclusión primera se afirma que “a tenor de lo dispuesto en el artículo 63.2 del vigente Reglamento de la Asamblea de Madrid, es preceptivo que el Grupo Mixto, si así lo solicita, cuente cuando menos con un representante en cada Comisión de la
Cámara, tengan estas el carácter de Permanentes o no Permanentes”.
f ) Por nuevo oficio de 8 de julio, la Presidencia de la Cámara solicitó informe jurídico urgente sobre —en lo que importa a la presente solicitud de amparo— “si
el funcionamiento de la Comisión de investigación puede privar o no a los dos integrantes del Grupo Mixto del derecho a: Participar en los debates que pudieran
suscitarse en las sesiones de la Comisión”, así como del derecho a “emitir su voto a
la hora de adoptar los Acuerdos de la Comisión de investigación previstos en el
artículo 75.5 del Reglamento”. El informe se elevó el siguiente día 9 de julio de
2003, por el Letrado Jefe de la Asesoría Jurídica, con la siguiente conclusión en lo
que aquí interesa: “en aplicación de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrada en el artículo 9.3 de la Constitución española y a fin de
reforzar las garantías que impidan la contaminación del proceso penal, los órganos competentes de la Cámara no solo podrán, sino que deberán, limitar el dere-
72
Alfonso Arévalo Gutiérrez
cho de participación de los Sres. Diputados Tamayo y Sáez en la Comisión de investigación que se cree en relación con las circunstancias que originaron la crisis
institucional generada en la sesión constitutiva de la Cámara”.
g) El 10 de julio de 2003 la Mesa de la Diputación Permanente aprobó la siguiente Resolución, objeto de impugnación en este recurso de amparo y que se
transcribe a continuación en lo que al mismo interesa:
“La Mesa de la Diputación Permanente de la Asamblea, en su reunión del día
10 de julio de 2003, ha acordado lo siguiente respecto al asunto que se señala:
RESOLUCION DEFINITIVA SOBRE LA COMPOSICIÓN, ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LA COMISIÓN DE INVESTIGACIÓN.
Acuerdo: Primero: La Mesa de la Diputación Permanente de la Asamblea, oída
la Junta de Portavoces, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 75.2 y 63 del
Reglamento de la Asamblea, acuerda aprobar, conforme a lo previsto en el artículo 75.1 del Reglamento de la cámara, las siguientes Reglas básicas sobre la composición, organización y funcionamiento, así como plazo de finalización de los
trabajos de la comisión de investigación, al objeto de analizar y evaluar las responsabilidades que pudieran derivarse de actuaciones urbanísticas en el ámbito territorial de la comunidad de Madrid, que puedan estar relacionadas con el actual
bloqueo institucional en el que se encuentra la asamblea de Madrid, provocado
por la actuación de los Sres. Tamayo y Sáez, incorporando a la investigación todos
los intereses urbanísticos de quienes puedan estar relacionados con el mismo, incluidos aquellos vinculados a miembros de la asamblea.
NORMAS DE FUNCIONAMIENTO.
Primera.- Objeto
Analizar y evaluar las responsabilidades que pudieran derivarse de actuaciones
urbanísticas en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, que puedan
estar relacionadas con el actual bloqueo institucional en el que se encuentra la
Asamblea de Madrid provocado por la actuación de los Sres. Tamayo y Sáez, incorporando a la investigación todos los intereses urbanísticos de quienes puedan
estar relacionados con el mismo incluidos aquellos vinculados a miembros de la
Asamblea.
Segunda.- Composición
1.- La Comisión estará formada por 17 Diputados: 8 Diputados del Grupo Parlamentario Popular, 6 Diputados del Grupo Parlamentario socialista, 2 Diputados del Grupo Parlamentario de Izquierda Unida y un Diputado del Grupo parlamentario Mixto.
La Comisión contará con una Mesa cuyos miembros serán elegidos de entre los
integrantes de la propia Comisión y estará formada por un Presidente, un Vicepresidente y un Secretario. La elección de la Mesa se realizará, con voto ponderado, en dos votaciones sucesivas: en la primera se elegirá al Presidente y al Vicepresidente; y en la segunda, al Secretario.
2.- La Mesa de la Asamblea, atendiendo al artículo 75.1 del Reglamento, resolverá definitivamente sobre la composición de la Comisión de investigación.
Atendiendo a la necesidad de garantizar la eficacia, la objetividad y la solvencia
El Grupo Parlamentario Mixto de la Asamblea de Madrid
73
de las conclusiones y el resultado de los trabajos realizados, la Mesa, respetando
siempre la legalidad vigente, excluirá de la misma a aquellos miembros que puedan resultar directamente afectados por el objeto de la Comisión.
Séptima.- Adopción de acuerdos
Se adoptarán en función del criterio de voto ponderado, de conformidad con lo
establecido en el artículo 75.5 del Reglamento de la Asamblea …
Segundo: Con base en el informe jurídico de fecha 9 de julio de 2003, emitido
por el Sr. Letrado-Jefe de la Asesoría Jurídica (Reg. Sal. Ases. Jurídica núm. 124,
9-07-03), la Mesa de la Diputación Permanente limita el derecho a participar
en la Comisión de Investigación de los Sres. Diputados D. Eduardo Tamayo Barrena y Dña. María Teresa Sáez Laguna, por resultar citados en el objeto de la
Comisión”.
h) El 14 de julio de 2003 la Mesa de la Diputación Permanente de la Asamblea
de Madrid acordó designar miembros de la Comisión de investigación a los representantes propuestos por los Grupos Parlamentarios Popular, de Izquierda
Unida y Socialista.
i) Los ahora demandantes de amparo interpusieron recurso contencioso-administrativo contra estas decisiones de la Mesa de la Diputación Permanente de la
Asamblea de Madrid, recurso que fue inadmitido por Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad de Madrid al considerarse el Tribunal incompetente jurisdiccionalmente para su conocimiento, toda vez que la resolución impugnada dimanaba de
un órgano de gobierno de la Asamblea de Madrid, que no tiene la condición de
Administración pública, y que había sido dictada en el ejercicio de sus funciones
de gobierno de la Cámara, que están excluidas del conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa por no tratarse de cuestiones de personal, administración o gestión patrimonial (art. 10.1.c LJCA).
3. La demanda de amparo denuncia que la Resolución de la Mesa de la Diputación Permanente de la Asamblea de Madrid de 10 de julio habría vulnerado los
derechos fundamentales garantizados por los artículos 14 y 23.2 CE por las siguientes razones:
La exposición de los motivos del recurso se inicia con el recordatorio del contenido
de los preceptos constitucionales (art. 14 y 23.2 CE), estatutarios [art. 12.2 b)
del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid] y del Reglamento parlamentario de la Asamblea de Madrid (arts. 47, 63.2 y 75.2) en los que los recurrentes fundan su pretensión anulatoria de la Resolución parlamentaria impugnada. Al respecto sostienen los actores que esta Resolución ha infringido el
derecho a la representación de los Grupos Parlamentarios en las Comisiones, un
derecho para el cual el legislador no ha establecido excepción alguna. Asimismo,
señalan que, al socaire de un informe jurídico —del que no se les dio traslado—, se
infringen los derechos garantizados en los arts. 14 y 23.2 CE, pues se les dispensó
un trato completamente desigual y discriminatorio respecto a otros Diputados y
Grupos Parlamentarios al crear la Resolución combatida una regulación ex profeso —la exclusión de los parlamentarios afectados por los supuestos motivos que
se exponen en la misma— aplicable única y exclusivamente a los solicitantes de
74
Alfonso Arévalo Gutiérrez
amparo. Todo lo cual representa una vulneración de los derechos fundamentales
invocados, así como de la legalidad en una materia que la Constitución reserva
en exclusiva al legislador; tanto más cuanto que la decisión adoptada carece de
una motivación racional y suficiente que justifique la limitación de los derechos
políticos y de las funciones públicas que como Diputados les correspondía y tuvieron encomendadas los recurrentes.
Insiste la demanda en que los motivos expuestos en la Resolución recurrida son irreales
y en ningún caso pueden justificar la desigualdad de trato denunciada y una ruptura tan patente del principio de legalidad, máxime cuando este trato desigual supone además el cercenamiento del ejercicio de funciones públicas. El fundamento de
la exclusión del Grupo Mixto expuesto en la Resolución no es real ni objetivo. De
una parte, porque se trata de una arbitraria suposición que podría ser aplicada a
cualquiera de los Grupos Parlamentarios que sí formaron parte de la Comisión de
investigación. De otra, porque nada hay que invite a pensar que los recurrentes,
ejerciendo las funciones propias de los integrantes de la comisión de investigación
(proponiendo comparecientes, formulando preguntas y conclusiones, etc.), pudieran
menoscabar la efectividad y objetividad de la Comisión de investigación creada
para dilucidar las causas de la crisis acaecida en la Comunidad de Madrid.
Es evidente, señalan los demandantes, que las Comisiones de investigación no
tienen naturaleza jurisdiccional sino política, de modo que su finalidad específica es la de servir como instrumento de control político, excluyéndose cualquier
intromisión en la función jurisdiccional, que les es ajena, máxime si se repara
en que la Constitución consagra la división de poderes y el derecho a un Juez
imparcial predeterminado por la Ley (art. 24.2 CE). Definida en estos términos la naturaleza y límites de la actividad de las Comisiones parlamentarias de
investigación, es evidente que en la mayor parte de las ocasiones, como en el
presente caso, sus integrantes tendrán el interés político propio del Grupo, por
lo que todos serán de algún modo Juez y parte. Esta realidad se aprecia con
particular nitidez en casos como el que nos ocupa al entrecruzarse las exigencias
de responsabilidad de los diversos Grupos Parlamentarios que integraban la
Asamblea. Buena prueba de ello fue que ni siquiera se alcanzaron acuerdos
acerca de las comparecencias, dando lugar a que diferentes personas no fueran
citadas al encontrarse con la oposición de alguno de los Grupos Parlamentarios
integrantes de la Comisión, o en torno a la documentación, habiéndose dado el
caso de documentos que, solicitados, no fueron aportados. Lo que demuestra
bien a las claras que todos los Grupos Parlamentarios representaron y defendieron intereses propios en las labores y conclusiones de la Comisión de investigación. Siendo ello así, en opinión de los solicitantes de amparo resulta manifiesto que carece toda justificación objetiva y razonable el trato recibieron por
parte de la Asamblea de Madrid y es claro que se impidió al Grupo Mixto —a
través de la proposición de las correspondientes pruebas y conclusiones— refutar la responsabilidad que otros grupos imputaban a sus integrantes, exigir la
responsabilidad de otras formaciones políticas y ejercer las funciones de control
políticas propias de los parlamentarios al privárseles de las facultades establecidas en la ley respecto a este tipo de Comisiones. A mayor abundamiento se su-
El Grupo Parlamentario Mixto de la Asamblea de Madrid
75
braya que el resultado del ejercicio de dichas facultades, que cumplan una función política, reviste un indudable interés público.
Por otro lado, sostienen los recurrentes que las graves acusaciones dirigidas contra
ellos de cohecho y corrupción, comportaban “con mayor motivo” que el Grupo
Mixto formara parte de la reiterada Comisión, de modo que lo que se invoca en
la Resolución recurrida para infringir la legalidad es lo que precisamente refuerza la necesidad de que el Grupo Mixto formase parte de la misma. Máxime
si se repara en que el desarrollo de la actividad de la Comisión de investigación
acabó por hacer de ella un juicio paralelo, al margen de la vía jurisdiccional,
acusándose a los miembros del Grupo Mixto de cohecho y corrupción, sin que se
les diera la oportunidad de defenderse.
Siendo ello así, y toda vez que del resultado de la investigación podía darse traslado al Ministerio Fiscal para el ejercicio de las oportunas acciones procesales (art.
76 CE), el mínimo respeto a los principios constitucionales hubiera hecho aconsejable que los demandantes de amparo hubieran accedido a la Comisión de investigación con igualdad de armas “procesales” y disfrutando del derecho a proponer la prueba que estimaran oportuna para su descargo (comparecencias,
solicitud de documentación, realización de preguntas o formulación de conclusiones). Se trata de facultades garantizadas en todo tipo de procesos jurisdiccionales
y cuya efectividad debe reivindicarse con mayor razón en la actuación de una comisión parlamentaria donde no existe un juez imparcial y en todos sus miembros
concurren la doble condición de investigadores y presuntos implicados.
Sostienen finalmente los demandantes que la Resolución de la Mesa de la Asamblea de la Comunidad de Madrid no sólo vulnera el principio de igualdad (art.
14 CE), sino que también lesiona el artículo 23.2 CE en cuanto atenta contra
las funciones públicas que los Diputados del Grupo Mixto tenían encomendadas,
hasta el punto de hacer imposible su desempeño. Dicho de otro modo, en opinión
de los solicitantes de amparo, dicha Resolución cercena, a la postre, el fin último
de una Comisión de investigación en cuestión, cual es el control que ejerce la ciudadanía en los asuntos de interés público y político a través de sus representantes
que nunca debió —por no ser su función— cuestionar un órgano interno de la
Asamblea, mucho menos aún si con ello vulnera la legalidad. El trato discriminatorio denunciado impidió en este caso el ejercicio de funciones públicas y de derechos de dimensión política, no meros derechos subjetivos privados, produciendo
una vulneración directa de los derechos fundamentales invocados.
4. Por providencia de 4 de octubre de 2004, la Sección Segunda de este Tribunal
acordó la admisión a trámite del recurso de amparo así como recabar testimonio del
expediente correspondiente al Acuerdo de la Mesa de la Diputación Permanente de
dicha Asamblea, de 10 de julio de 2003. Por diligencia de ordenación de 2 de noviembre de 2004 se tuvieron por recibidos los testimonios de las actuaciones remitidas
por la Asamblea de Madrid, así como escrito del Letrado Jefe de los Servicios Jurídicos de dicho organismo, a quien se tiene por personado y parte en la representación
que ostenta; a tenor de lo dispuesto en el artículo 52 LOTC, se acordó dar vista de las
mismas, por un plazo común de veinte días, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, para que dentro de dicho término pudieran presentar alegaciones.
76
Alfonso Arévalo Gutiérrez
5. El Ministerio Fiscal elevó, con fecha 25 de noviembre de 2004, sus alegaciones. Pide el otorgamiento del amparo por las siguientes razones:
El Reglamento de la Asamblea de Madrid atribuye idénticos derechos a todos los
grupos parlamentarios (art. 47), lo que se traduce en la exigencia de que todos
ellos estén representados en las diferentes Comisiones, permanentes o no, que se
constituyan en el seno de la Asamblea (art. 63.2). Por lo que se refiere a los Diputados individualmente considerados subraya el Fiscal que entre las funciones
que les atribuye el citado Reglamento, y que tienen derecho a ejercer, figura la de
formar parte al menos de una Comisión (art. 17), añadiendo que si bien la designación de los miembros de las Comisiones corresponde a la Mesa de la Asamblea, dicha designación ha de efectuarse de acuerdo con las propuestas elevadas
por los grupos parlamentarios (arts. 63 y 64); con la condición de miembro de
una Comisión se corresponde el reconocimiento del derecho a asistir con voto a sus
reuniones, pudiendo igualmente los Diputados de la Asamblea de Madrid asistir
sin voto a las demás, excepto si tuvieran carácter secreto (art. 16.1). Esta regulación general se completa con la previsión de que los parlamentarios autonómicos
en ningún caso pueden votar en las resoluciones que afecten a su estatuto de Diputado (art. 119.4) y, respecto de las Comisiones de investigación, que la aprobación de sus conclusiones ha de hacerse mediante voto ponderado (art. 75.5) y
plasmarse en un dictamen que habrá de observar las especificaciones correspondiente (art. 75.6 y 7).
A la vista de estos datos concluye el Ministerio Fiscal que la participación de un
parlamentario de la Asamblea de Madrid en una Comisión de investigación que
se constituya en el seno de la misma, integra el contenido esencial del ius in officium cuya titularidad le corresponde precisamente por su condición de Diputado
de dicha Asamblea, ya que, en definitiva, las citadas Comisiones de investigación
traducen en su quehacer el cometido propio del órgano legislativo al que pertenecen, como se deduce sin dificultad alguna en el presente caso del artículo 75.1
RAM, conforme al cual el objeto de aquéllas puede ser cualquier asunto de interés público dentro del ámbito de competencias de la Comunidad de Madrid.
En esta ocasión, es objeto de la Comisión la determinación de las responsabilidades que pudieran derivarse de actuaciones urbanísticas llevadas a cabo en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid que, a su vez, pudieran relacionarse
con el bloqueo institucional que la Asamblea estaba sufriendo a consecuencia de
la actitud de los dos demandantes de amparo. Sobre este extremo tampoco es legítimo plantear duda alguna, ya que su ausencia de la sesión constitutiva de la
Asamblea determinó que se alterase el quórum necesario para la elección de su
Presidente, lo que dio lugar a que alcanzara la mayoría necesaria para la elección
para dicho cargo el candidato propuesto por el PP en lugar del auspiciado por las
otras dos formaciones, PSOE e IU, cuyos dirigentes habían acordado apoyarse
mutuamente para que pudiera obtener mayoría absoluta la candidatura presentada por ellas. Consiguientemente, ambos demandantes de amparo eran titulares
del derecho en cuestión, ya que los dos perfeccionaron su condición de Diputados
y, si bien es cierto que solamente uno de ellos, el Sr. Tamayo, podía asistir a la comisión con voz y voto por haberse propuesto a sí mismo como representante del
El Grupo Parlamentario Mixto de la Asamblea de Madrid
77
Grupo Mixto en aquélla, no lo es menos que los dos demandantes de amparo podían asistir, solamente con voz, a dicha Comisión.
Ahora bien, advierte el Ministerio Fiscal, no basta ser titular del derecho en cuestión para concluir que cualquier limitación del mismo vulnera su contenido. En
tal sentido subraya que además de demostrar la afección al núcleo esencial del derecho es preciso analizar el fundamento de la limitación y su legitimidad.
Por lo que respecta a la fundamentación, sostiene el Ministerio Fiscal que la expresada en la Resolución impugnada no puede satisfacer el canon constitucional
de control, particularmente en cuanto afecta a la garantía de que en la decisión
adoptada se recoja su motivación para asegurar que, llegado el caso, los Diputados afectados puedan controvertirla. En esta ocasión, si bien es cierto que en la
Resolución recurrida se expresa (norma segunda, párrafo 2 del acuerdo primero)
que corresponde a la Mesa resolver definitivamente, conforme al artículo 75.1
RAM, sobre la composición de la Comisión, pudiendo excluir de la misma a
aquellos de sus miembros relacionados con su objeto en atención a la necesidad de
garantizar la eficacia, objetividad y solvencia de las conclusiones que formule, no
lo es menos que dicha declaración general, cuando es objeto de aplicación a los
demandantes de amparo para acordar su exclusión de la Comisión, se limita
(acuerdo segundo) a referirse a un informe del Sr. Letrado-Jefe de la Asesoría Jurídica de la Asamblea que los demandantes de amparo dicen desconocer y a justificar la medida acordada en que éstos son citados en el objeto de la Comisión.
De modo que si los demandantes de amparo no pudieron conocer ese informe de
la Asesoría Jurídica, en el que se apoya la decisión adoptada, y, desde luego, no
consta que se les notificara junto con la Resolución recurrida, habremos de concluir que difícilmente pudieron conocer las razones que en ese mismo informe se
aducían para excluirlos de la Comisión de investigación.
A mayor abundamiento, aún en la hipótesis de que hubieran tenido conocimiento del informe, este hecho no alteraría la conclusión alcanzada puesto que
las razones en él esgrimidas se ciñen a una referencia a la proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrada en el artículo 9.3 CE y al posible
destino final de las conclusiones de la Comisión, presumiblemente susceptibles de
ser remitidas al Ministerio Fiscal para el ejercicio de las oportunas acciones jurisdiccionales. Pues bien, para el Ministerio Fiscal ninguna de estas razones justifica una decisión de tanto calado como es la privación a un parlamentario del
derecho a ejercer sus funciones, ya que no puede tildarse de arbitrario que, conforme a la regulación de las Comisiones de investigación del Reglamento de la
Asamblea de Madrid, sean miembros de ellas los parlamentarios que puedan estar relacionados con su objeto y, en cuanto al destino final de sus conclusiones,
parece evidente que la mera posibilidad de que puedan ser remitidas al Ministerio Fiscal no justifica tampoco la limitación del ius in officium.
En cuanto a la legitimidad de la injerencia de la resolución recurrida en el núcleo del derecho de los demandantes de amparo a ejercer su cargo de Diputado de
la Asamblea de Madrid, resulta necesario recordar la configuración legal del
mencionado derecho fundamental. A este respecto señala el Ministerio Fiscal que
la finalidad de las Comisiones de investigación es establecer conclusiones sobre su
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objeto, que, si bien pueden ser complementadas por votos particulares de los grupos parlamentarios que las componen, necesitan ser aprobadas por el voto ponderado de los mismos y que, luego convertidas en dictamen, darán lugar a un debate por el Pleno de la Asamblea. Asimismo, recuerda que los parlamentarios de
la Asamblea de Madrid solamente pueden ser privados de su derecho al voto respecto de las resoluciones que afecten a su estatuto de Diputado y que su inclusión
en las Comisiones, permanentes o no permanentes, debe ser acordada por la Mesa
de la Asamblea conforme a la propuesta de los grupos parlamentarios, los cuales
deberán contar, como mínimo, con un miembro en cada una de dichas Comisiones. Por tanto, si se toma en consideración que uno de los demandantes de amparo se propuso para formar parte de la Comisión de investigación en representación del Grupo Mixto al que pertenecía y, pese a ello, no fue nombrado sino que,
por el contrario, se acordó su exclusión de la misma, resulta patente que se vulneró la configuración legal del derecho fundamental al impedirle su asistencia
con voz y voto, al tiempo que se impedía a la segunda demandante de amparo su
asistencia sin voto a las sesiones de la Comisión, pues no consta que fuera declarada secreta. Estas vulneraciones entrañan, además, la del derecho fundamental
reconocido en el artículo 23.2 CE por afectar a su contenido esencial, sin que dicha limitación pueda justificarse en la salvaguarda de la imparcialidad de la Comisión ni la credibilidad de sus resultados, porque, estando compuesta de 24
miembros, el Grupo Mixto solamente iba a estar representado por uno de los demandantes de amparo y porque en el Pleno que debía aprobar sus conclusiones,
que se compone de 111 miembros, el referido Grupo solamente contaba con dos
parlamentarios, de suerte que su intervención en la redacción y aprobación de los
conclusiones iba a ser irrelevante, si bien indudablemente contribuiría de alguna
manera a configurar la posición de la Cámara sobre el objeto de la Comisión,
que es, precisamente, la finalidad que pretende su regulación, por lo que al resultar impedida ilegítimamente dicha intervención, el núcleo esencial del derecho
resultó afectado de manera injustificada por la resolución recurrida.
Justificada la procedencia de otorgar el amparo que se pide, concluye el Ministerio
Fiscal determinando sus efectos a partir del fundamental dato de que la Asamblea
de la que los demandantes de amparo formaban parte fue disuelta y se convocaron
nuevas elecciones a las que los mismos concurrieron en candidatura distinta de la
presentada por la formación política con la que concurrieron en la primera elección sin resultar ahora elegidos, por lo que es obvio que la eficacia del amparo que
se interesa debe evidentemente limitarse a declarar vulnerado el derecho de los demandantes de amparo de acceso en condiciones de igualdad al cargo público representativo para el que fueron elegidos en relación con el derecho de los ciudadanos a
participar en los asuntos públicos proclamados en el artículo 23 CE.
6. La representación letrada de la Asamblea presenta sus alegaciones el 2 de diciembre de 2004, oponiéndose a la concesión del amparo.
7. Recuerda los términos del debate jurídico que hubo de resolver la Mesa de la Cámara: dilucidar si podían los Diputados ahora recurrentes, únicos integrantes del
Grupo Parlamentario Mixto, formar parte de una Comisión de investigación en la
que el objeto a investigar incluye expresa y nominativamente a los citados Diputados.
El Grupo Parlamentario Mixto de la Asamblea de Madrid
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Para responder a esta duda era preciso solventar la contradicción existente entre
la literalidad del artículo 63.2 RAM, que garantiza la presencia en todas las Comisiones de al menos un representante por cada Grupo Parlamentario, y el principio general del Derecho que proscribe que alguien pueda ser juez de su propia
causa. Pues bien, tras una extensa exposición de doctrina científica y jurisprudencial, comparada y patria, en relación con los principios jurídicos como normas de solución de conflictos, la aplicabilidad del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y el contenido y los límites
de los derechos de participación política, concluye la representación de la Asamblea que evitar la producción de un acto que implique una arbitrariedad fue la
razón de la decisión de la Mesa en su Acuerdo de 10 de julio de 2003. La Mesa
actuó positivamente al limitar el derecho a participar en una Comisión de investigación a dos Diputados que constituían precisamente el objeto de esa investigación, por entender que ello supondría una arbitrariedad contraria a un principio
constitucional que prohíbe actuar arbitrariamente a todos los poderes públicos,
pues la admisión de los Diputados en una Comisión de investigación cuyo objeto
viene integrado por la actuación de ambos hubiese constituido una evidente arbitrariedad. Se señala en tal sentido que ciertamente en toda investigación existen dos posiciones: el investigador de una parte y el objeto o sujeto investigado de
otra y que está claro que el sujeto investigado puede participar (y en numerosas
ocasiones debe hacerlo) en el curso de la investigación (como paradigmáticamente
ocurre en un procedimiento penal), pero lo que nunca ocurrirá es que el inculpado decida “sobre el procedimiento” participando en mayor o menor medida en
el papel del juez, porque ello repugna al mismo concepto de Derecho.
En esta ocasión, los dos demandantes de amparo eran “sujetos investigados”, sin
que tal consideración sea el resultado de una caprichosa actuación de los órganos
de la Asamblea sino el resultado de la actuación de los afectados, y como tales
participaron en la investigación en calidad de comparecientes, asistidos de letrado y rodeados de todas las garantías reglamentarias y constitucionales pertinentes; pero lo que no podían hacer era participar también y a la vez como
miembros de la Comisión, decidiendo en la proporción que a su grupo hubiese
correspondido (que, por lo demás y en virtud de la aritmética parlamentaria —
alega la Asamblea— se situaba con capacidad dirimente) acerca del desarrollo de
la investigación y sobre sus conclusiones o resultado. Es cierto que la naturaleza de
la función de instrucción judicial y de la investigación parlamentaria no son
iguales y se orientan a finalidades distintas: mientras que la primera busca establecer la verdad objetiva de un modo imparcial, la segunda tiene como objetivo
proporcionar datos e informaciones a una Cámara parlamentaria para la adopción de una decisión política. Ahora bien, no por ello la Comisión parlamentaria
ha de dejar de estar sujeta a las reglas de imparcialidad e independencia que han
de regir la actuación de todos los poderes públicos, reglas que se verían seriamente
dañadas si los que son objeto de investigación participan en la misma. Es más, la
conexión con el proceso penal que lo actuado en una Comisión de investigación
puede tener en virtud de lo dispuesto en el artículo 75.7 RAM, obliga a reforzar
las garantías de imparcialidad en el procedimiento parlamentario para evitar el
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Alfonso Arévalo Gutiérrez
fenómeno que la doctrina especializada ha denominado como “contaminación
del proceso penal”.
Desde la perspectiva de la actuación de la Mesa de la Cámara, no puede olvidarse la existencia del principio de autonomía parlamentaria, reconocido en el
artículo 12 del Estatuto de Autonomía por lo que a la Asamblea de Madrid se refiere. Este principio es una de las claves de la configuración del sistema parlamentario, y, como concreción del mismo se reconoce la capacidad de los parlamentos
para darse sus propias normas de funcionamiento. Con base en él, el artículo
75.1 RAM otorga a la Mesa la creación de las Comisiones de investigación, debiendo aprobar, entre otras cosas, sus reglas básicas de funcionamiento. Por tanto,
éstas podrán, y de hecho es lo que generalmente ocurre, apartarse de las reglas de
funcionamiento de las Comisiones ordinarias en base a su especial carácter y necesidades. Dentro de ello es como hay que entender las previsiones de la Resolución de la Mesa, objeto del recurso de amparo: la lex generalis, que en este caso serían los artículo 63 y 64 RAM relativos a la composición de las Comisiones,
cedería a favor de la aplicación de la lex specialis, en este caso las previsiones que
con apoyo en el artículo 75.1 RAM pudieran preverse, y que de hecho se previeron en relación con este tema.
Desde el punto de vista del derecho al ejercicio de las funciones parlamentarias,
garantizado en el artículo 23.2 CE, tras recordar la representación letrada de la
Asamblea que los derechos fundamentales no son derechos absolutos y, en tal sentido, la atribución normativa de un derecho no impide que su ejercicio pueda o
deba ser modulado, limitado o suspendido, llegado el caso, razona que los recurrentes están confundiendo dos conceptos claramente diferenciados en el derecho
parlamentario, Grupo Parlamentario y Diputado o miembro de un Parlamento.
A estos efectos y por lo que al presente caso importa, el Reglamento de la Asamblea
de Madrid reconoce a los Grupos Parlamentarios su presencia en todas las Comisiones, lo que, a sensu contrario, no supone el reconocimiento de este derecho a título individual a los Diputados. Estos últimos, conforme al artículo 17 RAM
sólo tienen derecho “a formar parte, al menos, de una Comisión”. Pues bien, en
el presente caso y en contra de lo manifestado por la parte recurrente, la Resolución objeto del recurso de amparo no tenía como “consecuencia directa” la expulsión del Grupo Mixto de la Comisión de investigación, todo lo contrario. Antes
bien, está expresamente prevista en ella la posibilidad de que un miembro del
mismo forme parte de la citada Comisión. Otra cosa es que sean sólo dos los integrantes del Grupo Parlamentario Mixto y que, por las circunstancias ya señaladas, no puedan participar en la Comisión de investigación. No se trata de emplear ningún tipo de circunloquio, como alega la parte recurrente, para excluir a
sus representados. Estamos, simplemente, en presencia de una consecuencia lógica
derivada de la situación planteada.
Las alegaciones de la Asamblea de Madrid concluyen con una breve referencia a
la presunta vulneración del principio de igualdad del artículo 14 CE, señalando
al respecto que resulta evidente que la situación en la que se encontraban los
ahora recurrentes no era, en modo alguno, equiparable a la del resto de los Diputados. Siendo ello cierto, es de aplicación la doctrina del Tribunal Constitucional,
El Grupo Parlamentario Mixto de la Asamblea de Madrid
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en virtud de la cual la igualdad no se ve infringida porque se dé un tratamiento
distinto a quienes se hallen en situaciones diferentes (STC 144/1988, de 12 de
julio). La diferencia de trato tiene, como ha sido puesto de manifiesto, una evidente justificación “objetiva y razonable”, criterios éstos exigidos por el Alto Tribunal para que la diferenciación pueda reputarse legítima (STC 209/1988, de
10 de noviembre). Asimismo, y como ya quedó dicho, el que los recurrentes no
formaran parte de la Comisión de investigación no impidió que los mismos participaran en ella en calidad de comparecientes, asistidos de letrado y rodeados de
todas las garantías reglamentarias y constitucionales.
7. Los recurrentes presentaron sus alegaciones el 3 de diciembre de 2004. En esencia, y con cita abundante de jurisprudencia constitucional que entienden confirmatoria de su pretensión, las mismas reproducen los argumentos sustantivos expuestos en la demanda, añadiendo, no obstante, diversas referencias que a su entender
refutan la fundamentación del Informe de 9 de julio de 2003, del Letrado Jefe de
la Asesoría Jurídica al que se ha hecho referencia en el antecedente 2 f).
8. Por providencia de 6 de marzo de 2008 se señaló para deliberación y fallo de
la presente Sentencia el día 10 del mismo mes y año, trámite que ha finalizado
en el día de hoy.
II. Fundamentos jurídicos
1. Se impugna en este amparo constitucional la Resolución de la Mesa de la Diputación Permanente de la Asamblea de Madrid de 10 de julio de 2003. Versa
la misma, literalmente, sobre la composición, organización y funcionamiento, así
como plazo de finalización de sus trabajos, de la Comisión de investigación sobre
análisis y evaluación de “las responsabilidades que pudieran derivarse de actuaciones urbanísticas en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, que
puedan estar relacionadas con el actual bloqueo institucional en que se encuentra
la Asamblea de Madrid, provocado por la actuación de los Sres. Tamayo y Sáez,
incorporando a la investigación todos los intereses urbanísticos de quienes puedan
estar relacionados con el mismo, incluidos aquellos vinculados a miembros de la
Asamblea”.
Sostienen los demandantes de amparo que esta resolución vulnera sus derechos
garantizados en los artículos 14 y 23.2 CE. Comparte esta posición el Ministerio
Fiscal, quien pide la concesión del amparo, por las razones que se han recogido en
los antecedentes. Por el contrario, la representación procesal de la Asamblea de
Madrid solicita la desestimación de la demanda.
2. Antes de abordar el examen de las quejas concretas planteadas por los recurrentes en amparo conviene acotar el objeto de este proceso constitucional. a) Esta
tarea requiere, en primer lugar, realizar una breve síntesis del contenido de la Resolución de la Mesa de la Diputación Permanente de la Asamblea de Madrid de
10 de julio de 2003, expresamente impugnada.
Al respecto hemos de señalar que dicha Resolución está dividida en cuatro apartados, el primero de los cuales contiene las reglas básicas sobre composición, organización y funcionamiento de la Comisión de investigación que se encuentra en
el origen de este proceso constitucional. Esas reglas básicas se estructuran en normas de funcionamiento, donde tras la definición del objeto de la indicada Comi-
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Alfonso Arévalo Gutiérrez
sión de investigación, fijada en la norma primera de funcionamiento, que coincide en lo esencial con el título general de la Resolución, se establece, en la norma
segunda, la siguiente composición de la Comisión: “8 Diputados del Grupo Parlamentario Popular, 6 Diputados del Grupo Parlamentario Socialista, 2 Diputados del Grupo Parlamentario de Izquierda Unida y un Diputado del Grupo
Parlamentario Mixto”. Posteriormente se señala que “atendiendo a la necesidad
de garantizar la eficacia, la objetividad y la solvencia de las conclusiones y el resultado de los trabajos realizados, la Mesa, respetando siempre la legalidad vigente, excluirá de la misma a aquellos miembros que puedan resultar directamente afectados por el objeto de la Comisión” (norma de funcionamiento
segunda.2 in fine).
También interesa para la resolución de este proceso constitucional recordar la literalidad del segundo apartado de la Resolución, que dice así: “con base en el informe jurídico de fecha 9 de julio de 2003, emitido por el Sr. Letrado-Jefe de la
Asesoría Jurídica (Reg. Sal. Ases. Jurídica núm. 124, 9-07-03), la Mesa de la
Diputación Permanente limita el derecho a participar en la Comisión de Investigación de los Sres. Diputados D. Eduardo Tamayo Barrena y Dña. María Teresa Sáez Laguna, por resultar citados en el objeto de la Comisión”.
b) No se impugna, por el contrario, la Resolución de la Mesa de la Diputación
Permanente de la Asamblea de Madrid de 14 de julio de 2003, designando los
miembros de la Comisión de investigación propuestos por los Grupos Parlamentarios Popular, de Izquierda Unida y Socialista.
En el texto de esta Resolución se identifica con el número de registro general de
entrada parlamentario 932 (VI) /03 un escrito del entonces Portavoz del Grupo
Parlamentario Mixto y demandante de amparo comunicando su designación
como miembro de la Comisión de investigación. Sin embargo, en la parte dispositiva de la resolución no figura el correspondiente nombramiento, en aplicación
de “lo dispuesto en los artículos 64.1 y 75 del Reglamento de la Asamblea, así
como en las Normas de funcionamiento de la Comisión, y a la vista del Informe
Jurídico (Reg. Sal. Ases. Juríd. núm. 124, de 9-07-03), emitido por el LetradoJefe de la Asesoría Jurídica”. Como ya se ha indicado, en esta resolución únicamente se nombra a los miembros de la Comisión de investigación propuestos en
representación de los otros tres grupos parlamentarios. 3. Acotado en estos términos el objeto del presente recurso de amparo es preciso discernir, con carácter previo, si la Resolución de la Mesa de la Diputación Permanente de la Asamblea de
Madrid de 10 de julio de 2003 era susceptible de lesionar por sí sola los derechos
fundamentales invocados, puesto que, como este Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente, el recurso de amparo no tiene carácter cautelar, ni protege frente a eventuales lesiones todavía no producidas sino que es un remedio que
únicamente cabe impetrar cuando se haya materializado una lesión real de derechos fundamentales, de modo que, como hemos recordado en la STC 288/2006,
de 9 de octubre, resulta imprescindible “la existencia de una lesión efectiva, real
y concreta de un derecho fundamental, y no un hipotético daño potencial o previsiblemente futuro, ni la denuncia abstracta y no materializada de la vulneración de un derecho constitucional” (FJ 2).
El Grupo Parlamentario Mixto de la Asamblea de Madrid
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En esta ocasión pudiera pensarse que las vulneraciones denunciadas de los derechos fundamentales invocados no se materializaron hasta la adopción de la Resolución de la Mesa de la Diputación Permanente de la Asamblea de Madrid de
14 de julio de 2003, de modo que su no impugnación se erigiría en óbice para
poder emprender el examen del fondo de las cuestiones planteadas en este proceso
constitucional. De aceptarse la premisa de esta línea de razonamiento, habríamos
de convenir, además, en que únicamente el recurrente Sr. Tamayo Barrena ostentaría legitimación para impetrar el amparo de este Tribunal Constitucional al
haber sido el único integrante del Grupo Mixto de la Asamblea de Madrid propuesto para formar parte de la Comisión de investigación de la que trae causa
este amparo.
Sin embargo, no podemos acoger esta interpretación del alcance y sentido de las
resoluciones parlamentarias impugnadas. En primer lugar, porque la Resolución
de 14 de julio de 2003 tiene, a los efectos que ahora estrictamente interesan, un
contenido puramente negativo en la medida en que se limita a no incorporar en
su parte dispositiva la propuesta de nombramiento que el Grupo Mixto había
elevado a la Mesa de la Diputación Permanente de la Asamblea de Madrid. En
segundo lugar, la lectura de la Resolución de 10 de julio de 2003 debe integrarse
con el informe de los servicios jurídicos de la Cámara al que expresamente se remite en su apartado segundo. En ese apartado segundo, “con base en el informe
jurídico de fecha 9 de julio de 2003”, se adopta el acuerdo de “limitar” el derecho a participar en la Comisión de investigación de los demandantes de amparo.
Pues bien, el alcance de esa limitación se precisa en el informe jurídico de remisión, donde se señala que “el momento en que habría de considerarse, en su caso,
la existencia de circunstancias que permitan u obliguen a limitar el derecho de
participación de los Diputados Tamayo y Sáez en la Comisión de Investigación
vendría determinado por la definición del objeto de la misma, de tal forma que
si en el Acuerdo de Mesa que lo define ya concurre esta circunstancia sería el
mismo Acuerdo del órgano rector el que determinaría la imposibilidad de participación para los citados Diputados”.
Toda vez que la Resolución de 10 de julio de 2003 hace suyo el referido informe,
que expresamente toma como fundamento del acuerdo ahora controvertido, habremos de concluir que la limitación acordada se concreta en la negativa a reconocer a los entonces Diputados de la Asamblea de Madrid y ahora solicitantes de
amparo como miembros de la Comisión de investigación. De modo que la meritada Resolución es susceptible de haber vulnerado los derechos fundamentales
cuya reparación se pretende, habida cuenta de que su eficacia no precisaba de actos concretos de aplicación. Es la propia Resolución de 10 de julio de 2003 la que
impide a los actores ser miembros de la Comisión de investigación, de modo que
representa un objeto idóneo para el presente recurso de amparo.
El alegato de que el contenido del informe de los servicios jurídicos de la Cámara
no se pusiera en conocimiento de los recurrentes no altera la conclusión alcanzada. Además de que sería irrazonable hacer recaer sobre éstos la carga de salvar
con su diligencia el defecto de la comunicación parlamentaria, no puede perjudicarles en su actuar en defensa de los derechos fundamentales invocados las irregu-
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Alfonso Arévalo Gutiérrez
laridades que haya podido padecer la notificación del acto del poder público al
que se reprocha la lesión denunciada. Por otro lado, habiendo convenido en la
calificación de la Resolución de 10 de julio de 2003 como objeto idóneo de este
proceso constitucional no cabe negar la legitimación activa de doña Teresa Sáez
Laguna toda vez que también se halla comprendida en la limitación del derecho
a participar en la Comisión de investigación. Exigir en tal caso que hubiera solicitado formar parte de dicha Comisión manifiesta un rigorismo formal desproporcionado, desde el momento en que la Resolución recurrida anticipa el resultado de tal solicitud en forma concluyente.
4. Descartada la concurrencia de óbices procesales, procede entrar en el análisis
del fondo de las cuestiones planteadas en este proceso constitucional. La lectura
conjunta de la Resolución de la Mesa de la Diputación Permanente de la Asamblea de Madrid impugnada y del escrito rector de este recurso de amparo permite
avanzar ya la clara desestimación de la vulneración del derecho a la igualdad
(art. 14 CE) denunciada por los recurrentes.
En efecto, habiéndose aducido como preceptos constitucionales infringidos por
la Resolución parlamentaria controvertida los artículos 14 y 23.2 CE, será preciso recordar que esta última norma constitucional “concreta, sin reiterarlo, el
mandato presente en la regla que, en el artículo 14 de la misma Constitución,
establece la igualdad de todos los españoles ante la Ley” [SSTC 75/1983, de 3
de agosto, FJ 3, y 50/1986, de 23 de abril, FJ 4; más recientemente, en similares términos, STC 154/2003, de 17 de julio, FJ 6 b)]. De modo que el artículo 23.2 CE especifica el derecho a la igualdad en el acceso a las funciones y
cargos públicos, siendo éste, por tanto, el precepto que debe ser considerado de
modo directo para apreciar si el acto, resolución o norma objeto del proceso
constitucional ha quebrantado ese derecho, a no ser que el tratamiento diferenciado controvertido se deba a alguno de los criterios expresamente mencionados
en el artículo 14 CE (por todas, STC 191/2007, de 10 de septiembre, FJ 3, y
las resoluciones allí citadas).
En este caso los recurrentes se limitan a denunciar la vulneración del artículo
14 CE sin aportar ningún elemento que permita identificar qué concreto criterio de discriminación de los específicamente prohibidos por el precepto constitucional habría sido empleado en la resolución parlamentaria impugnada. Ha
de concluirse, por ello, que la invocación del artículo 14 CE no tiene otro propósito que el de reforzar la argumentación desplegada en la demanda de amparo en defensa de las pretensiones deducidas, que gira principalmente en torno
al alegato de vulneración del artículo 23.2 CE. Esta misma conclusión se refuerza con la lectura de la resolución controvertida, en la que no se aprecia la
utilización de ninguno de los criterios específicamente prohibidos por el artículo 14 CE para limitar el derecho de los demandantes de amparo a participar
en la Comisión de investigación.
5. La doctrina constitucional aplicable la resolución de este caso se sintetiza en las
recientes SSTC 89/2005, de 19 de abril, FJ 2; 361/2006, de 18 de diciembre,
FJ 2, y 141/2007, de 18 de junio, FJ 3, y en el ATC 369/2007, de 12 de septiembre, FJ 3.
El Grupo Parlamentario Mixto de la Asamblea de Madrid
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En todas estas resoluciones se recuerda que el artículo 23.2 CE, además del derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos incorpora, como “garantía añadida”, el derecho de los parlamentarios y de los grupos
en que se integran a ejercer sus funciones en condiciones de igualdad y dentro de
la legalidad parlamentaria. A este respecto parece oportuno insistir en la caracterización del ius in officium tutelado por el artículo 23.2 CE como un derecho de
configuración legal, en el sentido de que “compete a los Reglamentos parlamentarios fijar y ordenar los derechos y atribuciones que a los parlamentarios corresponden” (STC 141/2007, de 18 de junio, FJ 3). Como igualmente hemos indicado
en esta última resolución citada, el correlato lógico de esta función configuradora
que desempeñan los Reglamentos parlamentarios radica en que una vez creados
los derechos y facultades de los parlamentarios, se integran en su status representativo; de modo que, conforme a la doctrina de este Tribunal, “la Constitución
veta la privación o perturbación al representante político de la práctica de su
cargo, introduciendo obstáculos que puedan colocar a unos representantes en condiciones de inferioridad respecto de otros (SSTC 10/1983; 32/1985, de 6 de
marzo, FJ 3; 227/2004, de 29 de noviembre, FJ 2)” (STC 141/2007, de 18 de
junio, FJ 5). Lo dicho no conlleva, por otra parte, que cualquier infracción del
estatuto del parlamentario en la Cámara represente por sí sola una lesión del derecho fundamental toda vez que únicamente poseen relevancia constitucional aquellos derechos o facultades que pertenezcan al núcleo de la función representativa
parlamentaria, respecto de los cuales cabría apreciar vulneración del artículo 23.2
CE “si los propios órganos de las Asambleas impiden o coartan ilegítimamente su
práctica o adoptan decisiones jurídicamente reprobables que contraríen la naturaleza de la representación o la igualdad de los representantes (SSTC 38/1999, de
22 de marzo, FJ 2; 107/2001, de 23 de abril, FJ 3; 203/2001, de 15 de octubre,
FJ 2, y ATC 118/1999, de 10 de mayo)” (STC 141/2007, FJ 3).
No debe perderse de vista, finalmente, la estrecha conexión existente entre esta “garantía añadida” del artículo 23.2 CE y el derecho fundamental de los ciudadanos
a participar en los asuntos públicos por medio de sus representantes reconocido en
el artículo 23.1 CE. En efecto, como este Tribunal ha declarado reiteradamente,
“puede decirse que ‘son primordialmente los representantes políticos de los ciudadanos quienes dan efectividad a su derecho a participar en los asuntos públicos, según hemos declarado también en la STC 107/2001, de 23 de abril, FJ 3’ (STC
177/2002, FJ 3), de suerte que ‘el derecho del artículo 23.2, así como, indirectamente, el que el artículo 23.1 CE reconoce a los ciudadanos, quedaría vacío de
contenido, o sería ineficaz, si el representante político se viese privado del mismo o
perturbado en su ejercicio [SSTC 38/1999, de 22 de marzo, FJ 2; 107/2001, de
23 de abril, FJ 3 a); 203/2001, de 15 de octubre, FJ 2; 177/2002, de 14 de octubre, FJ 3]’ [ATC 181/2003, de 2 de junio, FJ 2 a)]” [SSTC 89/2005, de 19 de
abril, FJ 2 a), y 361/2006, de 18 de diciembre, FJ 2 a)].
6. El examen del presente supuesto a la luz de esta doctrina requiere, como paso
previo, deslindar dos aspectos que en la demanda se presentan entremezclados.
Así, invocan los recurrentes el artículo 63.2 del Reglamento de la Asamblea de
Madrid (RAM) donde se garantiza la representación de todos los grupos parla-
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Alfonso Arévalo Gutiérrez
mentarios en las Comisiones que se constituyan en la Asamblea de Madrid. Partiendo de esta premisa señalan que ellos eran los únicos componentes del Grupo
Parlamentario Mixto de la Asamblea de Madrid al momento de dictarse la resolución controvertida, de modo que su exclusión de la Comisión de investigación
que se encuentra en el origen de este proceso constitucional representa de suyo la
infracción del indicado precepto del Reglamento parlamentario y, en consecuencia, una lesión del derecho fundamental de cada uno de los actores al ejercicio de
su cargo en condiciones de igualdad garantizado por el artículo 23.2 CE.
Omiten los recurrentes que la norma segunda de funcionamiento de la Comisión
de investigación creada por la resolución parlamentaria impugnada incluye expresamente entre los miembros de dicha Comisión a un Diputado del Grupo
Parlamentario Mixto.
Pues bien, se trata de determinar, en primer lugar, si esta previsión da cumplimiento al mandato plasmado en el artículo 63.2 RAM o si, por el contrario, la
aplicación formal de la regla recogida en este precepto del Reglamento parlamentario oculta una desatención a su contenido sustantivo, ya que, de ser así, habríamos de concluir que se ha producido la lesión denunciada. En efecto, tratándose
como es el caso del artículo 23.2 CE, de un derecho de configuración legal, la infracción de los derechos reconocidos a los miembros de las Cámaras legislativas,
bien individualmente considerados bien como integrantes de un grupo parlamentario, conlleva en sí misma la vulneración del derecho al ejercicio del cargo
en condiciones de igualdad protegido por el citado precepto constitucional.
No es posible apreciar, sin embargo, vulneración sustantiva alguna del artículo
63.2 RAM.
En el presente caso se atribuye un puesto en la Comisión de investigación creada
por la Resolución de la Mesa de la Diputación Permanente de la Asamblea de
Madrid de 10 de julio de 2003 al representante designado por el Grupo Parlamentario Mixto. Se trata de un grupo parlamentario cuya configuración en el
Reglamento de la Asamblea de Madrid presenta unas características peculiares,
pues responde al propósito de facilitar a los Diputados no integrados en otros grupos parlamentarios un cauce adecuado para el desempeño de sus funciones representativas en condiciones de igualdad.
Con respecto a la composición del Grupo Mixto cabe destacar su heterogeneidad
pues se incorporan a él aquellos Diputados que no hayan sido integrados en ningún otro grupo parlamentario (art. 40.1 RAM), o que dejen de pertenecer a su
grupo parlamentario de origen (art. 43.2 in fine RAM). En cuanto a su funcionamiento podemos señalar una reducción del grado de autonomía del que disfrutan otros grupos parlamentarios toda vez que su reglamento de organización y
funcionamiento interno debe ser aprobado por mayoría absoluta de sus miembros
y elevado a la consideración de la Mesa de la Cámara, órgano que también resuelve las discrepancias que surjan entre los miembros del Grupo Parlamentario
Mixto respecto de su organización y funcionamiento (art. 45 RAM).
En rigor, todo ello pone de relieve la consideración del Grupo Parlamentario
Mixto como un instrumento al servicio del ejercicio de las funciones representativas de los Diputados, lo que en ocasiones puede conllevar la modulación de la au-
El Grupo Parlamentario Mixto de la Asamblea de Madrid
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tonomía organizativa de los representantes de la ciudadanía. Por otro lado, las
características descritas permiten advertir que en la Asamblea de Madrid el
Grupo Parlamentario Mixto es el único al que pueden incorporarse nuevos
miembros a lo largo de la legislatura.
A la vista de esta singularidad no puede concluirse que el reconocimiento de que
corresponde al Grupo Mixto un puesto en la Comisión de investigación constituya un simple cumplimiento formal de lo dispuesto en el artículo 63.2 RAM.
Por la misma razón, tampoco puede sostenerse que la exclusión de los demandantes de amparo de dicha Comisión representa una infracción del mencionado precepto del Reglamento de la Asamblea de Madrid. Dicha exclusión no fue acordada atendiendo a su integración en el Grupo Parlamentario Mixto y no
representaba un obstáculo insalvable para que ese mismo Grupo designara como
miembro de la Comisión de investigación a cualquier otro Diputado que eventualmente pudiera incorporarse al Grupo Mixto y en el que no concurrieran las
circunstancias que determinaron la limitación del derecho a participar en la Comisión de los solicitantes de amparo.
7. Descartado que la Resolución de la Mesa de la Diputación Permanente de la
Asamblea de Madrid de 10 de julio de 2003 infrinja el artículo 63.2 RAM debemos examinar si, a pesar de ello, ha podido vulnerar el derecho fundamental de
los recurrentes a ejercer con libertad y en condiciones de igualdad su función representativa protegido por el artículo 23.2 CE.
Al respecto hemos de comenzar señalando que la limitación del derecho de los demandantes a participar en la Comisión de investigación acordada en la Resolución de la Mesa de la Diputación Permanente de la Asamblea de Madrid de 10
de julio de 2003 representa una aplicación al caso concreto del criterio general establecido en la norma de funcionamiento segunda de esa misma Resolución.
Como ya hemos tenido ocasión de indicar, en esta norma se prevé que “atendiendo a la necesidad de garantizar la eficacia, la objetividad y la solvencia de
las conclusiones y el resultado de los trabajos realizados, la Mesa, respetando
siempre la legalidad vigente, excluirá de la misma a aquellos miembros que puedan resultar directamente afectados por el objeto de la Comisión”.
Indirectamente plantean los recurrentes la inaplicabilidad de los criterios relacionados en la norma ahora reproducida al hacer hincapié en el hecho de que las
Comisiones parlamentarias de investigación valoran intereses políticos y, consecuentemente, sustancian responsabilidades políticas y no jurídicas. Partiendo de
esta premisa sostienen no sólo que en la Comisión de investigación habían de dilucidarse los intereses exclusivamente políticos defendidos por los diversos grupos
parlamentarios sino además que se trataba de esclarecer el comportamiento de todos ellos, de modo que los distintos grupos parlamentarios eran a un tiempo investigadores y presuntos implicados. Consecuentemente con esta línea de razonamiento, la exclusión de los ahora recurrentes de la Comisión representa un trato
discriminatorio para los miembros del Grupo Mixto, únicos a los que se impide
participar en dicho órgano parlamentario.
Para dar respuesta a estas alegaciones es preciso evitar toda confusión entre la labor investigadora que puedan llevar a cabo las Asambleas autonómicas o las Cor-
88
Alfonso Arévalo Gutiérrez
tes Generales y aquélla que corresponde a los órganos integrantes del Poder Judicial. Como este Tribunal ha tenido ocasión de señalar, “las Comisiones parlamentarias cuando actúan en el ejercicio de sus facultades de investigación y estudio, emiten, como les es propio, juicios de oportunidad política que, por muy
sólidos y fundados que resulten, carecen jurídicamente de idoneidad para suplir
la convicción de certeza que sólo el proceso judicial garantiza” (STC 46/2001, de
15 de febrero, FJ 12). Esta distinción no sólo es predicable del resultado de la investigación sino que se aprecia en toda la actividad desarrollada por las Comisiones parlamentarias de investigación, a las que no puede exigirse la objetividad e
imparcialidad propia de los órganos jurisdiccionales.
Ahora bien, lo dicho no significa que debamos rechazar, por contrarias a la
Constitución, normas reguladoras del trabajo de Comisiones parlamentarias
de investigación con las que se pretenda garantizar una mayor objetividad y
eficacia posible de sus trabajos. Los Parlamentos son, según hemos tenido ocasión de subrayar, “ante todo, escenarios privilegiados del debate público” (STC
226/2004, de 29 de noviembre, FJ 6), concretamente un debate político institucionalizado mediante el establecimiento previo de unas reglas de juego en
las que se concreta la autonomía parlamentaria y sobre cuyo contenido sólo de
manera excepcional debe extenderse nuestra jurisdicción, en aras del respeto a
esa misma autonomía parlamentaria (ibídem). En esta ocasión la Mesa de la
Diputación Permanente de la Asamblea de Madrid, en el ejercicio de las funciones que le atribuye el Reglamento de la Cámara, en especial su artículo 75,
ha aprobado las normas de composición, organización y funcionamiento de la
Comisión de investigación sometidas a nuestro examen, donde se ponderan de
manera destacada esos valores de objetividad y eficacia en su actuación. Ponderación que es razonable si atendemos a las circunstancias que rodearon la
creación de la Comisión de investigación y, en particular, a la situación de
bloqueo institucional que padecía por entonces la Comunidad de Madrid. En
virtud de todo ello no debe merecer reproche, desde la estricta perspectiva constitucional que nos compete adoptar, la atención a dichos valores para la fijación de las reglas del debate que habían de desarrollarse en el seno de la Comisión de investigación.
Obviamente, la fijación de esos criterios no altera la naturaleza estrictamente
parlamentaria de la Comisión de investigación ni supone que sus conclusiones
puedan incidir sobre la esfera jurídica de los ciudadanos. Pero ello tampoco implica privar de toda eficacia a esa aspiración a actuar con objetividad y eficacia;
estamos ante el establecimiento de unos criterios de funcionamiento de la Comisión que, más allá de su observancia en los trabajos de la Comisión, impide que
los órganos rectores de la Cámara adopten decisiones contrarias a los mismos.
Dicho esto, debemos rechazar la alegación que formulan los recurrentes y que
equipara su situación al momento de constituirse la Comisión de investigación
con la que pudieran llegar a ocupar otros grupos parlamentarios en el desarrollo
de sus trabajos. Se plantea una igualación no asumible entre una situación real y
efectiva y otra eventual o posible, que en todo caso no se ha materializado al momento de crearse la Comisión.
El Grupo Parlamentario Mixto de la Asamblea de Madrid
89
Por otra parte, la norma segunda de funcionamiento aprobada por la Resolución
de la Mesa de la Diputación Permanente de la Asamblea de Madrid de 14 de julio de 2003 no ceñía la adopción de una medida como la aquí criticada exclusivamente a los recurrentes sino que se facultaba a la propia Mesa para que la aplicase a los miembros de la Comisión que pudieran resultar “directamente afectados
por el objeto de la Comisión”, una vez que esa afección se materializara. Que los
demandantes resultaban directamente afectados por el objeto de la Comisión se
pone de manifiesto por la circunstancia de que fueran mencionados expresamente
en su denominación. Recuérdese que, de acuerdo con la norma de funcionamiento
primera, ese objeto consistía en “analizar y evaluar las responsabilidades que pudieran derivarse de actuaciones urbanísticas en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, que puedan estar relacionadas con el actual bloqueo institucional en el que se encuentra la Asamblea de Madrid, provocado por la actuación de
los Sres. Tamayo y Sáez”. Y es que, al momento de constituirse la Comisión, no era
posible afirmar que ningún otro miembro de la Asamblea de Madrid hubiera
contribuido con su actuación a la generación de la situación de bloqueo institucional que provocó la creación de dicha Comisión de investigación. Por consiguiente,
no puede apreciarse la existencia de tratamiento desigual o peyorativo.
La labor investigadora que había de realizar la Comisión creada por la Resolución
de la Mesa de la Diputación Permanente de 10 de julio de 2003 no necesariamente había de arrojar un resultado penalmente relevante, pero debía servir para
“analizar y evaluar”, como ha quedado dicho, “las responsabilidades que pudieran
derivarse de actuaciones urbanísticas en el ámbito territorial de la Comunidad de
Madrid, que puedan estar relacionadas con el actual bloqueo institucional en que
se encuentra la Asamblea de Madrid” (antecedente de hecho 2.g). Por todo ello era
razonable establecer como criterios de actuación de la Comisión de investigación la
objetividad y la eficacia, en aras, como se dice en la propia Resolución recurrida, de
la solvencia de las conclusiones y el resultado de los trabajos realizados.
Hemos de añadir que no puede tildarse de desproporcionada la decisión cuestionada en este proceso constitucional. Como hemos afirmado reiteradamente (por
todas, STC 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 6), la formulación del juicio de
proporcionalidad de las medidas limitativas de los derechos fundamentales se
concreta en tres requisitos o condiciones: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. En este caso, la exclusión de los parlamentarios afectados
por la investigación de la Comisión parlamentaria puede considerarse una medida idónea, bien que no suficiente, para preservar los criterios de actuación fijados para la Comisión en su resolución de creación, pues podían arriesgar un interés personal distinto del estrictamente político que invocan. Por otro lado, no se
han planteado otras medidas menos gravosas, que con un sacrificio menor del derecho fundamental alegado fueran igualmente aptas para ese fin, en particular si
reparamos en el hecho de que ambos comparecieron ante la Comisión de investigación, que desarrolló su trabajo con publicidad, según lo previsto en la norma
sexta de funcionamiento; de modo que pudieron estar en todo momento perfectamente informados del desarrollo de las actividades de la Comisión, lo que les permitía actuar en defensa de sus derechos en la eventualidad de que entendieran
90
Alfonso Arévalo Gutiérrez
que habían sido conculcados. No puede concluirse, finalmente, que de la aplicación de la decisión se derivaran más perjuicios sobre otros bienes o intereses en
conflicto que beneficios o ventajas para el interés general, aquí concretado en la
averiguación de los intereses urbanísticos que pudieran estar relacionados con
el bloqueo institucional de la Asamblea de Madrid. Por todo ello cabe concluir
que la decisión controvertida no ha vulnerado el derecho de los recurrentes a
ejercer con libertad y en condiciones de igualdad su labor representativa; máxime cuando se trataba de averiguar las razones que habían impedido al conjunto de miembros de la Cámara ese ejercicio a resultas del comportamiento de
los parlamentarios afectados por el objeto de la Comisión creada por la Resolución de la Mesa de la Diputación Permanente de la Asamblea de Madrid de
10 de julio de 2003.
FALLO
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Ha decidido
Denegar el amparo solicitado por don Eduardo Tamayo Barrena y doña María
Teresa Sáez Laguna.
Publíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.
Dada en Madrid, a diez de marzo de dos mil ocho.”.
5.7. La VII Legislatura (2003-2007)
Después de la tempestad, llega la calma.
Disuelta la VI Legislatura de la Asamblea de Madrid ante la imposibilidad
de que ningún candidato obtuviera la investidura parlamentaria, a tenor de lo
dispuesto por el artículo 18.5 del Estatuto de Autonomía y por el artículo
184.2 del Reglamento de la Cámara, se celebraron el 26 de octubre del propio
año 2003 los comicios electorales que abrieron la VII Legislatura26.
Los resultados de la singular convocatoria electoral, detallando los votos
obtenidos y los escaños atribuidos en la Asamblea a cada candidatura, son los
siguientes:
— PP: 1.346.588 votos y 57 escaños;
— PSOE: 1.083.205 votos y 45 escaños; e
— IU: 236.013 votos y 9 escaños.
A partir de la constitución de la Cámara, el día 12 de noviembre de 2003,
durante el transcurso de la Legislatura no se produjo ninguna alteración en las
tres formaciones parlamentarias originariamente constituidas, que aglutinaron
a los ciento once miembros de la Cámara: Grupo Parlamentario Popular, con
26
Al respecto, vid. el “Informe Comunidades Autónomas 2003”, con la colaboración de AGUIAR
DE LUQUE y PAJARES MONTOLÍO, op. cit.
El Grupo Parlamentario Mixto de la Asamblea de Madrid
91
cincuenta y siete Diputados, Grupo Parlamentario Socialista, con cuarenta y
cinco miembros, y Grupo Parlamentario Izquierda Unida, con nueve parlamentarios27.
Presupuesto lo anterior, en cuanto detonantes de la crisis institucional que
determinó la celebración de los referidos comicios electorales, no puede omitirse que los Sres. TAMAYO BARRENA y SÁEZ LAGUNA concurrieron a
los mismos en una formación política creada al efecto, el día 4 de julio de
2003, “Nuevo Socialismo”. De conformidad con el Acta de la Junta Electoral
Provincial de Madrid de 10 de noviembre de 2003, la referida formación, de
los 2.788.495 votantes, obtuvo un pírrico respaldo ciudadano, en concreto,
6.176 votos, esto es, un 0,2 por 100 del total.
5.8. La VIII Legislatura
Las elecciones celebradas el día 28 de mayo de 2007, detallando los votos
obtenidos y los escaños atribuidos en la Asamblea de Madrid a cada candidatura, registraron los siguientes resultados:
— PP: 1.592.162 votos y 67 escaños;
— PSOE: 1.002.862 votos y 42 escaños; e
— IU: 264.782 votos y 11 escaños.
De conformidad con los referidos resultados, el día 12 de junio de 2007 se
celebró la sesión constitutiva de la VIII Legislatura de la Asamblea de Madrid28, actualmente en curso y transcurriendo sin sobresaltos y sin que, hasta el
momento, se haya constituido un Grupo Mixto en la Cámara.
Consecuentemente, son tres las formaciones parlamentarias concurrentes
en la Cámara autonómica. En las mismas se integra el total de ciento veinte
Diputados madrileños: Grupo Parlamentario Popular, con sesenta y siete Diputados, Grupo Parlamentario Socialista, con cuarenta y dos miembros, y
Grupo Parlamentario Izquierda Unida, con once parlamentarios.
27
La dinámica de la Comunidad de Madrid, con detalle de la actividad parlamentaria registrada,
durante los años 2004, 2005, 2006 y 2007, puede consultarse en los sucesivos “Informe Comunidades Autónomas” de los referidos años, dirigidos por Joaquín TORNOS MÁS y editados por el Instituto de Derecho Público, Barcelona. Los referidos Informes de Madrid son de Germán FERNÁNDEZ FARRERES y Alfonso ARÉVALO GUTUIÉRREZ, de acuerdo con el siguiente detalle: 2004:
pp. 423 a 458; 2005: pp. 464 a 503; 2006: pp. 505 a 532; y 2007: pp. 557 a 581.
De los propios autores, con mayor extensión y detenimiento, pueden consultarse, en esta misma
Revista, “La dinámica de la Comunidad de Madrid durante el año 2005”, núm. 15, diciembre 2006,
pp. 91 a 140; “La actividad de la Comunidad de Madrid durante el año 2006”; núm. 16, junio 2007,
pp. 47 a 93; y “La Comunidad de Madrid en un año electoral: 2007”, núm. 18, junio 2008, pp. 33 a
89.
28
Sobre el particular, FERNÁNDEZ FARRERES y ARÉVALO GUTIÉRREZ: “La Comunidad
de Madrid en un año electoral: 2007”, op. cit.
Juan A. Martínez Corral y Francisco J. Visiedo Mazón ★
El Estatuto básico del empleado público y
su posible aplicación a los Parlamentos
Autonómicos
Sumario: RESUMEN.—I. INTRODUCCIÓN.—II. CON CARÁCTER PREVIO, TRES
PREGUNTAS ELEMENTALES.—2.1. Realizar la primera operación no es sencillo.
—2.2. Para realizar la segunda operación ha de examinarse la doctrina especializada y la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional.—2.3. Contestación a las tres preguntas elementales formuladas con carácter previo.—III. EL EBEP Y LA CLASIFICACIÓN DEL
EMPLEO EN LOS PARLAMENTOS AUTONÓMICOS.—IV. UNA PROPUESTA
PARA LA CREACIÓN DE UNA CONFERENCIA DE COOPERACIÓN DE ADMINISTRACIONES PARLAMENTARIAS.
RESUMEN
El presente trabajo analiza la posible aplicación del Estatuto Básico del Empleado
Público al personal de los Parlamentos Autonómicos y, específicamente, la incidencia
del Estatuto sobre las diferentes clases de personal que pueden prestar servicios profesionales para la Administración Parlamentaria. Se hace especial hincapié en el valor que,
para la garantía de independencia de esta singular Administración y de la propia Institución parlamentaria, representa la naturaleza funcionarial de esta relación de servicio profesionales, y se analizan los interrogantes que plantea la posible incorporación
del Personal Directivo a la Administración Parlamentaria. Finalmente, se formula
una reflexión novedosa sobre el interés y la conveniencia de articular la creación de
una Conferencia de Cooperación de Administraciones Parlamentarias, como foro
para establecer puentes de comunicación, colaboración o, incluso, coordinación voluntaria entre las distintas Administraciones Parlamentarias del Estado, siempre con
pleno respeto a la autonomía de cada Parlamento.
★
Juan A. Martínez Corral, Letrado de las Cortes Valencianas. Francisco J. Visiedo Mazón, Letrado de las Cortes Valencianas y Profesor de Derecho Constitucional de la Universitat de Valencia
y de la Cardenal Herrera-CEU.
94
Juan A. Martínez Corral y Francisco J. Visiedo Mazón
I. INTRODUCCIÓN1
En estas primeras palabras de nuestra intervención, nos parece lógico poner de
relieve que el Parlamento es una Institución especial, no identificable con ninguna otra que pueda gozar de autonomía. El Parlamento es vértice de los poderes del Estado democrático, lugar de encuentro para debatir todo lo público;
con pluralidad y libertad, siendo precisamente lo genuino del Parlamento,
como señala Manuel Aragón, “debatir”, el entendimiento pacífico, entre todos.
Toda esta realidad, convierte en elemento esencial a la Autonomía Parlamentaria, entendida esta como aquel conjunto de facultades de que gozan los
Parlamentos para regular y gestionar ellos mismos las actuaciones que realizan
en el ejercicio de sus funciones sin injerencia de otros órganos e instituciones.
Esta Autonomía Parlamentaria, se predica tanto en el texto constitucional
como en los Estatutos de Autonomía para las Cortes Generales y para los Parlamentos Autonómicos. La Autonomía Parlamentaria, que tiene su origen en
Inglaterra, otorga relativa libertad al Parlamento en el ámbito normativo, financiero, administrativo, de policía, jurisdiccional y de control, y no debe ser
considerada un fin en sí misma sino un instrumento para el ejercicio de las
funciones del Parlamento.
Una de las proyecciones precisamente de esta Autonomía Parlamentaria es
la existencia de una “administración propia”, independiente de la de otros órganos e instituciones, que es la Administración Parlamentaria integrada por un
conjunto de medios personales y materiales al servicio del Parlamento y para el
mejor cumplimiento de sus funciones. La Administración Parlamentaria por
tanto, es una administración estructurada para el ejercicio de las funciones
Parlamentarias y las funciones estrictamente administrativas del Parlamento.
Así lo ha descrito, por ejemplo, con claridad y sencillez Benigno Pendás diciendo que la Administración Parlamentaria es “el conjunto de órganos que
sirven de soporte material y técnico para el cumplimiento de las funciones encomendadas a la Institución Parlamentaria”.2
1
El presente trabajo forma parte de la Ponencia presentada por sus autores en el Curso de Verano sobre “El Estatuto Básico de la Función Pública y su incidencia posible en el Parlamento”, dirigido
por los Letrados del Parlamento de Cantabria Ángel Sanz Pérez y Luis González del Campo y organizado por el Parlamento y la Universidad de Cantabria en la Casa de Cultura de Reocín, los días 14
a 18 de julio de 2008.
2
— AAVV, en volúmenes monográficos I y II Jornadas de Derecho Parlamentario, Congreso de
los Diputados, Madrid 1985 y 1986;
— AGUILÓ I LÚCIA, Lluis: “El Particularismo de la Administración Parlamentaria: el caso de Las
Cortes Valencianas”. En: Dels Furs a l’Estatut. Valencia: Institut Valencià d’Administració Pública,
1992, pp. 231-240.
— ALBA BASTERRECHEA, Esther de: “El Régimen Jurídico del personal al servicio de la Asamblea
de Madrid. en Asamblea”: Revista de la Asamblea de Madrid, nº 2, 1999, pp. 139-153.
— ASTARLOA HUARTE-MENDICOA, Ignacio: “La Administración Parlamentaria”. En II Jornadas de Asambleas Legislativas de Comunidades Autónomas. Parlamento de Canarias, 1986, pp.
187-192.
— BLANCO HERRANZ, F.J.: “Notas sobre recientes procesos de reforma emprendidos en las Administraciones de los Parlamentos Autonómicos”, en Corts. Anuario de Derecho Parlamentario n. 13.
2002.
El Estatuto básico del empleado público y su posible aplicación a los Parlamentos Autonómicos
95
La Administración Parlamentaria tiene, por tanto, como función permitir
que las Asambleas Legislativas desarrollen sus funciones constitucionales, esto
es la representativa, la legislativa, la de control y otras; la Administración existe
pues para el mejor desarrollo de las funciones de los Parlamentos. Desde esta
perspectiva, precisamente, la Administración Parlamentaria es una organización instrumental específica y separada del resto de la Administración, y es
una proyección de la Autonomía Parlamentaria, esto es, de ese conjunto de facultades de que gozan los Parlamentos para regular y gestionar por sí mismos
todas las actuaciones que realizan en el ejercicio de sus funciones sin injerencia
de otros órganos del Estado.
Si quisiéramos hacer historia sobre nuestra Administración Parlamentaria
podríamos remontarnos a las primeras Cortes de 1812. Sin embargo, en la actualidad encuentra su proyección con la llegada de la democracia, el 15 de junio de 1977 y el nacimiento de las primeras Cortes, las Cortes Constituyentes.
Posteriormente con la aprobación de los Estatutos de Autonomía se producirá
también la recuperación, y el nacimiento, de los Parlamentos Autonómicos en
todo el Estado.
La estructura del Parlamento, desde su inicio, contó con unos órganos de
carácter específico y político como son el Presidente, la Mesa, y en su caso las
Comisiones de Gobierno Interior y con una dirección administrativa integrada fundamentalmente por el Letrado Mayor, Secretario General, y las diferentes Direcciones del Parlamento. No nos cabe la menor duda que inicialmente “imperó” la improvisación, los escasos medios y que, básicamente, los
Parlamentos Autonómicos se nutrieron de personal transferido o cedido por
otras Administraciones (Administración Local; Administración Provincial; Cabildos o Consejos Insulares; Cortes Generales) y, en un número muy escaso, de
personal que ingresó en los Parlamentos Autonómicos mediante concursos entre funcionarios de distintas administraciones públicas, concursos internos,
contratación administrativa, oposiciones… Por otra parte, la organización administrativa parlamentaria inicial en algunos Parlamentos Autonómicos (An— CID VILLAGRASA, Blanca: “La Administración Parlamentaria” en Asamblea, Revista de la
Asamblea de Madrid núm. 3. Madrid 2000. “Origen y Evaluación de la Administración Parlamentaria” en Asamblea: Revista de la Asamblea de Madrid núm. 5, Madrid 2001.
— CÓLERA LEIRADO, José Ramón: “La Función Pública de los Parlamentos Autonómicos y su enjuiciamiento jurisdiccional” en Corts. Anuari de Derecho Parlamentario núm. 17 Valencia 2006;…
— DÍEZ-PICAZO, Luis María: La Autonomía Administrativa de las Cámaras Parlamentarias, Zaragoza 1985.
— DÍEZ SÁNCHEZ, Juan José: en “Corts Anuari de Derecho Parlamentario” núm. 16 Corts Valencia 2005;
— GARCÍA-ESCUDERO MÁRQUEZ, Piedad: “Los Actos de la Administración Parlamentaria”,
CDP núm 4 de 1998; “Los actos de la Administración Parlamentaria” en: Los actos del Parlamento. Vitoria-Gasteiz: Parlamento Vasco, 1999, p. 205-274; “Parlamento y futuro: los retos de la Administración Parlamentaria” en Asamblea: Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, nº 10, 2004;
“Potestades administrativas de las Cámaras: artículo 72.3º” en Alzaga Villaamil, O (dir.), Comentarios
a la Constitución Española de 1978, Cortes Generales, Madrid, 1996-1999.
— GARCÍA PECHUAN M: “Potestad de organización y autonomía reglamentaria.” REDA nº 58,
2000; “Autonomía administrativa Parlamentaria: las cuestiones relativas al personal parlamentario y el
control jurisdiccional”.
96
Juan A. Martínez Corral y Francisco J. Visiedo Mazón
dalucía, Castilla León, Comunitat Valenciana y Madrid), fue una organización
autónoma independiente del Ejecutivo frente a otros Parlamentos (Murcia,
Galicia o Extremadura) donde guardaba una relación muy directa con el resto
del conjunto de la Administración de la Comunidad.
En la actualidad en la Administración Parlamentaria distinguimos unos órganos de naturaleza claramente política y unos órganos de carácter técnico de
dirección de la administración, el primero integrado como decíamos por el
Presidente, la Mesa y las Comisiones Específicas de Gobierno Interior y en el
segundo caso por el Secretario General o Letrado Mayor y el resto por el personal con titulación superior que está a cargo de las distintos Direcciones o
Servicios de la Cámara.
Puede decirse que en esta organización o estructura de carácter político,
Presidente, Mesa y una Comisión Específica, encargada de la Administración
Parlamentaria, los Parlamentos han vivido un cierto presidencialismo. Prácticamente desde el inicio, dentro de estos órganos de naturaleza política, la Presidencia de las Cámaras ha ocupado un lugar principal; y casi de una manera
paralela, dentro de lo que es la organización de carácter técnico administrativo, la Dirección Administrativa se configuro con una clara centralidad en
torno a la figura de la Secretaría General de la Cámara o Letraduría Mayor.
Sin ánimo de alargar más esta Introducción, habida cuenta de que el contenido nuclear de nuestro trabajo pretende acercarse al Estatuto Básico del
Empleado Público y a su posible aplicación a los Parlamentos, cabe señalar, exclusivamente con relación a la Administración Parlamentaria, que el Secretario
General o Letrado Mayor ha venido acumulando inexcusablemente las condiciones de Jefe de Personal y de todos los Servicios y Direcciones de la Cámara;
asistencia y asesoramiento jurídico a la Presidencia, la Mesa, el Pleno, la Junta
de Portavoces, las Comisiones Permanentes no Legislativas…..; la Jefatura de
los Servicios Jurídicos de la Cámara; la Secretaría, en muchos casos, de la Junta
Electoral de la Comunidad Autónoma; la defensa jurídica de la Institución en
todo tipo de procesos;…
Como se desprende de lo señalado, el titular de la Secretaría General es un
elemento de “engarce” entre la Administración Parlamentaria y los órganos políticos y de Gobierno Interior del Parlamento. Es también un órgano de “engarce” entra la Presidencia y la Mesa y los Grupos Parlamentarios en la preparación y ejecución de los acuerdos que han de adoptarse por aquellos órganos
en materias que afecten a los Grupos Parlamentarios. Por último también es
un elemento de “enlace” entre la Administración Parlamentaria y las restantes
Administraciones especialmente con la Administración del Gobierno de la
Comunidad que es el que recibió la confianza del Parlamento.
Hemos apuntado en anteriores ocasiones el riesgo que está suponiendo, en
algunos Parlamentos, la tentación de introducir modelos bicefálicos de Dirección Administrativa del Parlamento o “extraer facultades de dirección” del Secretario General para depositarlas entre el personal eventual que integran los Gabinetes de las Presidencias del Parlamento. Junto a ello vuelve a tener
actualidad la cuestión importante, y a veces “conflictiva”, representada por la
El Estatuto básico del empleado público y su posible aplicación a los Parlamentos Autonómicos
97
designación del Secretario General, esto es quien designa y entre quienes
puede designar (entre los Letrados de la Cámara); entre los Letrados de la Cámara que tengan un determinado número de años de servicio; Letrados Parlamentarios; funcionarios públicos que desempeñen puestos de asesoramiento
jurídico; funcionarios públicos que tengan el título de Derecho… A ello hay
que añadir que existe en la actualidad una tendencia a crear Secretarias Generales Adjuntas que operan como “alter ego” del Letrado Mayor, designados a
propuesta del mismo, y con la finalidad de concentrar las funciones de aquel
en los ámbitos funcionales que se delimitan en cada caso. Finalmente, las Direcciones Administrativas particulares, se confieren generalmente a otros Letrados de la Cámara, a fin de unificar en el mismo puesto de Dirección el análisis jurídico-parlamentario de las cuestiones y la Dirección del Área
competente para preparar y ejecutar los acuerdos que se adopten.
Precisamente, hemos planteado anteriormente el debate en torno a quién
debe desempeñar las diferentes Direcciones en los Parlamentos. ¿Deben ser exclusivamente los Letrados y Letradas los que desempeñen esas Direcciones?
¿Pueden o deben abrirse estas Direcciones a funcionarios de la Cámara pertenecientes a Cuerpos diferentes o con una cualificación técnica y no jurídica —
intervención, informática, contratación, archivo…—? Este es un debate
abierto, sobre el que posiblemente, un trabajo como el nuestro que incide sobre el Estatuto Básico del Empleado Público y su repercusión en el Parlamento, y además, en las clases de personal, no puede evitar pronunciarse.
Debemos señalar, con carácter muy general, que la Administración Parlamentaria debe servir con objetividad a los intereses generales en el ámbito parlamentario y debe hacerlo con sujeción a la Ley y al Derecho, como todos los
poderes públicos. La Administración Parlamentaria es una administración “ad
intra”, más que “ad extra” y su estructura se basa en los principios de jerarquía
y división del trabajo, con una cierta flexibilidad y polivalencia de los funcionarios que las sirven —en un número muy reducido—.
También la Administración Parlamentaria debe adaptarse a las exigencias
cada vez más complejas que plantean los Diputados, (mayores apoyos y mayores
prestaciones personales, instrumentales, económicas de todo tipo, ordenadores, teléfonos móviles, asesoramiento jurídico-parlamentario, documental…). Debe, por
otra parte, reformar sus estructuras orgánicas y duplicar los efectivos de personal de que actualmente dispone para responder a las exigencias de la Institución a la que sirve y además teniendo en cuenta el “factor tiempo” que es básico
en el funcionamiento del Parlamento. Todas estas exigencias o retos externos
van acompañados también de una necesidad de aproximar día a día el Parlamento a los ciudadanos, establecer una relación directa con el pueblo, mejorando la imagen del Parlamento y ello conlleva también el que los Parlamentos
realicen un conjunto de actividades, de proyección exterior, que también
puede “estresar” a la Administración Parlamentaria, que no cuenta con medios
suficiente para este cometido.
No nos cabe la menor duda de que la Administración Parlamentaria, como
señala Piedad García Escudero, ha sabido responder a los cambios e innovacio-
98
Juan A. Martínez Corral y Francisco J. Visiedo Mazón
nes, ha sabido adaptarse, con esfuerzo, incrementando su dedicación y pericia,
pero sobre todo ha mantenido en esto, como en otros avatares más políticos,
sus dos características esenciales que son la profesionalidad y la neutralidad.
Finalizamos ya esta Introducción en la que hemos procurado entroncar la posible incidencia de este Estatuto Básico sobre el personal al servicio de los Parlamentos y los principales problemas u oportunidades que el mismo nos puede
ofrecer. La ordenación del conjunto de medios personales con los que cuentan las
diferentes administraciones y, en nuestro caso, la Administración Parlamentaria se
podía haber acometido desde distintos modelos de función pública. Un modelo
abierto, como reflejo del modo de gestión del sector privado, que permitiría sencillez en su gestión y flexibilidad, pero que tendría como inconveniente el no
crear una cultura administrativa; y un modelo cerrado o estatutario, que facilitaría a los poderes públicos, administradores profesionales, independientes de los
vaivenes políticos, pero con una costosa gestación y una escasa flexibilidad.
Como luego veremos, nuestra Constitución, en el artículo 103, apartado
3º, ha establecido que “la ley regulará el Estatuto Básico de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública, de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho de sindicación, el sistema de
incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones” y al mismo tiempo en el artículo 149.1.18ª establece que las reglas
competenciales en la materia son la compartimentalización de las competencias en materia de la función pública entre el Estado y las Comunidades Autónomas, reservando al Estado la competencia para la regulación de las cuestiones básicas y a las Comunidades el desarrollo de las bases Estatales.
La Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función
pública permitió, provisionalmente, acometer este reto. En la actualidad el Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril,
parece consagrar definitivamente una cierta fragmentación de la función pública otorgando a las Comunidades Autónomas grandes posibilidades de desarrollar su contenido en aspectos importantes.
II. CON CARÁCTER PREVIO, TRES PREGUNTAS ELEMENTALES
Para determinar la posible incidencia del Estatuto Básico del Empleado
Público (EBEP) sobre el personal al servicio de los Parlamentos es conveniente
contestar, con carácter previo, a tres preguntas elementales:
1ª. ¿Qué pueden hacer, a partir de la aprobación del EBEP, los Parlamentos
en materia de regulación del empleo público al servicio del propio Parlamento?.
2ª. ¿Qué pasa hasta que los Parlamentos hagan, mediante una norma con
rango de Ley, lo que el Estatuto dice que pueden hacer?.
3ª. ¿Qué pasará una vez que los Parlamentos hayan hecho, mediante una
norma con rango de Ley, lo que el Estatuto dice que pueden hacer?.
El Estatuto básico del empleado público y su posible aplicación a los Parlamentos Autonómicos
99
La contestación de estas tres preguntas requiere, por una parte, examinar
entrelazadamente los preceptos del EBEP mediante los que se define su ámbito de aplicación y el régimen de entrada en vigor de las distintas partes del
Estatuto; es decir, exige, en primer lugar, definir qué es el EBEP. Por otra
parte, es preciso saber que es jurídicamente más importante que el EBEP en
materia de función pública, qué hay que tener en cuenta exista o no exista el
EBEP, diga lo que diga el EBEP y hasta tanto los Parlamentos hagan lo que el
EBEP les permite; en resumen, en segundo lugar, hay que determinar las exigencias que se derivan de los preceptos que la Constitución Española dedica al
régimen de función pública y de la jurisprudencia que el Tribunal Constitucional ha dictado en relación con aquellos.
2.1. Realizar la primera operación no es sencillo
Es más, a nosotros nos parece bastante complicado. Para definir el ámbito
de aplicación y el régimen de entrada en vigor de las distintas partes del Estatuto hay que combinar distintos elementos que se contienen en diversos preceptos y disposiciones del EBEP.3 Esta amalgama de preceptos y disposiciones
1º. Normas generales:
— Primera. el EBEP tiene por objeto establecer las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos incluidos en su ámbito de aplicación (art. 1.1). Norma complementaria a la anterior:
el EBEP se aplicará al personal funcionario al servicio de las siguientes administraciones públicas
(art. 2.1):
– La Administración General del Estado;
– Las administraciones de las comunidades autónomas y de las ciudades de Ceuta y Melilla;
– Las administraciones de las entidades locales;
– Los organismos autónomos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad
jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las administraciones públicas.
– Las universidades públicas.
— Segunda. El EBEP tiene carácter supletorio para todo el personal de las administraciones públicas no incluido en su ámbito de aplicación (art. 2.5).
— Tercera. En desarrollo del EBEP, las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las comunidades autónomas aprobarán, en el ámbito de sus competencias, las leyes reguladores de función pública de la Administración General del Estado y de las Comunidades autónomas (art. 6).
— Cuarta. la Disposición Final Cuarta establece el régimen de entrada en vigor o, dicho de otra
forma, de retraso indefinido de la entrada en vigor de los preceptos del EBEP. Además, la Disposición Transitoria Tercera relativa a la entrada en vigor de los Grupos y Subgrupos de funcionarios
previstos en el artículo 76.
— Quinta. la Disposición Derogatoria del EBEP produce sus efectos pero con el alcance previsto
en la Disposición Final Cuarta.
3
2º. Normas especiales:
— Primera. No obstante lo dicho en el artículo 2, lo establecido en el EBEP se aplicará a los organismos reguladores previstos en la Disposición Adicional Décima Uno de la Ley 6/1997, de 14 de
abril, LOFAGE en la forma prevista en sus leyes de creación (Disposición Adicional Quinta EBEP).
— Segunda. En la aplicación del estatuto al personal investigador se podrán dictar normas singulares para adecuarlo a sus peculiaridades (art. 2.2)
— Tercera. El personal docente y el personal estatutario de los servicios de salud (art. 2.3) se regirán por la legislación específica dictada por el Estado y por las comunidades autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el estatuto excepto el capítulo II del Título
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Juan A. Martínez Corral y Francisco J. Visiedo Mazón
mediante los cuales el Estatuto fija o delimita su ámbito de aplicación y el régimen de entrada en vigor de sus propios preceptos permite extraer las siguientes consecuencias:
Primera: el EBEP es una norma dictada por el Estado en ejercicio de la
competencia que le asignan los artículos 103.3 y 149.1.7ª, 17ª y 18ª de la
CE. Por ello, los preceptos del EBEP tienen carácter básico para todos los
funcionarios incluidos expresamente por el Estatuto en su ámbito de aplicación. Para todos los demás funcionarios los preceptos del EBEP tienen,
en todo caso, carácter supletorio.
Segunda: para todos aquellos funcionarios a los que el EBEP se aplica
directamente con carácter básico, habrá que estar, además, a los preceptos
de las leyes que se dicten por el Estado o por las Comunidades Autónomas
en desarrollo del EBEP; no obstante, cuando el propio Estatuto remita específica y expresamente la concreción de sus principios a dichas leyes estatales o autonómicas, quedará diferida la aplicación concreta del EBEP a la
elaboración y entrada en vigor de tales leyes.
Tercera: al personal funcionario de las Instituciones, Organismos y colectivos que se detallan en el artículo 4 (entre ellos, el personal al servicio de
las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas) sólo se le aplicarán directamente los preceptos del EBEP cuando así lo
disponga su legislación específica.
Cuarta: en los demás casos en que los artículos 2, 3, 4 y 5 del EBEP hacen referencia a una legislación general o especial que se aplica con carácter
prevalente o concurrente con los preceptos del EBEP, habrá de estarse a lo
que disponga dicha legislación específica (personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, personal investigador, personal docente, personal estatutario de
los servicios de salud y personal funcionario de las entidades locales).
III salvo el artículo 20 y los artículos 22.3 y 24 y 84. El apartado 4 declara expresamente que cada
vez que el estatuto haga mención al personal funcionario de carrera se entenderá comprendido en el
mismo el personal estatutario de los servicios de salud.
— Cuarta. El personal funcionario de las entidades locales (art. 3.1) se regirá por la legislación
estatal que resulte de aplicación de la cual forma parte este estatuto y por la legislación de las comunidades autónomas.
— Quinta. El personal funcionario de la sociedad estatal Correos y Telégrafos (art. 5) se regirá
por sus normas específicas y supletoriamente por lo dispuesto en este estatuto.
— Sexta. Personal con legislación específica propia (art. 4): las disposiciones del Estatuto sólo se
aplicarán directamente cuando así lo disponga su legislación específica al siguiente personal:
a) Personal funcionario de las Cortes Generales y de las Asambleas legislativas de las comunidades autónomas.
b) Personal funcionario de los demás órganos constitucionales del Estado y de los órganos
estatutarios de las comunidades autónomas.
c) Jueces, Magistrados, Fiscales y demás personal funcionario al servicio de la Administración de Justicia.
d) Personal militar de las Fuerzas Armadas.
e) Personal de las fuerzas y cuerpos de seguridad.
f ) Personal retribuido por arancel.
g) Personal del Centro Nacional de Inteligencia.
h) Personal del Banco de España y fondos de garantías de depósito en entidades de crédito.
El Estatuto básico del empleado público y su posible aplicación a los Parlamentos Autonómicos
101
Además de lo anterior, para saber qué es el EBEP hay que tener en cuanta
diversas normas complementarias a las anteriores que se contienen en el propio Estatuto. La evidente complejidad de esta delimitación del ámbito de aplicación del EBEP adquiere proporciones difícilmente manejables cuando los
preceptos que efectúan dicha delimitación se combinan con la Disposición Final Cuarta del propio Estatuto que establece las normas de Entrada en vigor
del EBEP, con la Disposición Derogatoria, y, finalmente, con la Disposición
Transitoria Tercera. Vamos a examinarlas con detalle:
a) La Disposición Final Cuarta EBEP dice lo siguiente: 1.- El presente estatuto entrará en vigor en el plazo de un mes a partir de su publicación en el
BOE. 2.- No obstante, lo establecido en los capítulos II (carrera profesional,
promoción interna y evaluación del desempeño) y III (régimen retributivo) del
Título III, excepto el artículo 25.2 y en el capítulo III del Título V (provisión de puestos de trabajo y movilidad) producirá efectos a partir de la entrada en vigor de las leyes de función pública que se dicten en desarrollo del
EBEP. Complementariamente, la Disposición Final Tercera Dos del EBEP
(régimen de incompatibilidades) producirá efectos en cada administración
pública a partir de la entrada en vigor del capítulo III del Título III (régimen retributivo) con la aprobación de las leyes de función pública de las administraciones públicas que se dicten en desarrollo del EBEP. Hasta que se
hagan efectivos esos supuestos la autorización o denegación de compatibilidades continuará rigiéndose por la actual normativa.
b) En conexión con la DF4ª, la Disposición Derogatoria Unica dice literalmente que “Quedan derogadas con el alcance establecido en la Disposición Final Cuarta las siguientes disposiciones…”. Es decir, en las materias citadas anteriormente, el Estatuto no derogará la normativa preestatutaria hasta que
no se aprueben y entren en vigor las expresadas leyes de desarrollo del EBEP.
c) La Disposición Transitoria Tercera señala que hasta tanto no se generalice la implantación de los títulos universitarios que se refiere el artículo
76 EBEP (clasificación de los funcionarios en distintos Grupos), para el acceso a la función pública seguirán siendo válidos los títulos universitarios oficiales vigentes en la entrada en vigor del EBEP.
d) Por último, la Disposición Final Cuarta. 4 establece que hasta que se
dicten las leyes de función pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada administración pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos (Ordenación de la actividad profesional) en tanto no se opongan a
lo establecido en este Estatuto.
A nuestro juicio, de este galimatías legislativo pueden extraerse dos consecuencias que pueden afirmarse sin rubor en este momento inicial del trabajo:
Primera: cuestiones tan importantes como las reguladas en los capítulos
dedicados a la carrera profesional, a la promoción interna, la evaluación del
102
Juan A. Martínez Corral y Francisco J. Visiedo Mazón
desempeño, el régimen retributivo, la provisión de puestos de trabajo o la
movilidad de este Estatuto, quedan condicionadas en su entrada en vigor
sine die a la elaboración, aprobación y entrada en vigor de las correspondientes leyes de su función pública que se dicten por la Administración General del Estado o por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas para el desarrollo del propio estatuto.
Segunda: Por lo que se refiere al personal al servicio del Parlamento, todo
lo que el EBEP dispone respecto de los funcionarios de carrera e interinos, la
aplicación de todos estos preceptos a dicho personal, queda pendiente y condicionada a que el Parlamento decida, mediante una norma con rango de ley,
si el Estatuto se aplica o no directamente a aquellos. Dicha disponibilidad parlamentaria no es referible, sin embargo, a lo que el EBEP establece respecto
del personal laboral, el personal eventual y el personal directivo. Respecto de
estas clases de empleados públicos, los preceptos del EBEP tienen carácter básico y son aplicables también al personal de los Parlamentos autonómicos.
2.2. Para realizar la segunda operación ha de examinarse la doctrina especializada y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Si los Parlamentos Autonómicos pueden decidir, mediante una norma con
rango de ley, qué hacer con los preceptos del EBEP relativos a los funcionarios,
¿quiere eso decir que no existen límites jurídicos a lo que aquellos Parlamentos
decidan al respecto mediante una norma con rango de ley?
Contestar esta pregunta exige recordar las exigencias sobre la regulación del
régimen de función pública, que se derivan de los preceptos que la CE dedica
al mismo. Pero no sólo eso. El estudio sistemático de los artículos 23.2, 103.3,
149.1.1ª y 18ª de la Constitución Española ha de concordarse con los Estatutos de Autonomía —que habilitan, de forma expresa, a las Asambleas Legislativas para regular su Estatuto de Gobierno y a veces el Estatuto de su Personal—, los Reglamentos parlamentarios —que autorizan a sus Cámaras para
que aprueben un Estatuto de personal— y, por último, las leyes de desarrollo
de las Comunidades Autónomas en materia de función pública, que permiten
sentar unos criterios generales en materia de función pública aplicable, a veces
directamente y a veces supletoriamente, al personal al servicio del Parlamento
de cada Comunidad Autónoma.
El análisis de los elementos constitucionales y legislativos expresados, ha
llevado a Cólera Leirado a efectuar diversas afirmaciones básicas a las cuales
nos adherimos. Son las siguientes:
Primero: existe un modelo constitucional esencial de función pública
que opta por un régimen estatutario para los servidores públicos, llamado a
ser positivizado en un estatuto básico aprobado por el Estado.
Segundo: los Parlamentos Autonómicos gozan de autonomía normativa para establecer el régimen jurídico de su función pública a través de sus
El Estatuto básico del empleado público y su posible aplicación a los Parlamentos Autonómicos
103
Estatutos de Personal. Deben, sin embargo, por una parte, respetar el modelo constitucional y los principios contenidos en el artículo 103.3 de la
Constitución Española; por otra, deberían respetar así mismo el estatuto
básico en materia de función pública elaborado por el Estado en ejercicio
de su competencia y, en la mayoría de los casos, adaptarse a la legislación de
su Comunidad en materia de función pública.
Tercero: Los Estatutos de Personal, cuando regulen el contenido básico
de la función pública parlamentaria, deben hacerlo con una norma que
tenga rango y fuerza de ley.4
El Tribunal Constitucional, a través de sus STC 99/1987, 70/1988,
57/1990 y, finalmente, la STC 1/2003, ha destacado los principios constitucionales que informan la función pública en general y la necesidad de su positivación en normas básicas que determinen lo que es esencial o común a todas
las funciones públicas del Estado. Existe, por tanto, un núcleo normativo
esencial y común para toda la función pública, incluida la correspondiente a
las Asambleas Legislativas. Este núcleo vendrá definido por dos criterios:
— Uno material, vinculado al contenido básico de la norma, común en todo
lo que afecte a los elementos estructurales de la situación orgánica funcionarial y a la relación estatutaria de servicio.
— Otro formal, concerniente al procedimiento de aprobación de la norma,
teniendo en cuenta que su regulación queda reservada para normas que
tengan el rango de ley5.
Resulta esclarecedora la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional
en la STC núm. 99/1987, de 11 de junio: “En el primer inciso de su artículo
103.3 la Constitución ha reservado a la Ley la regulación de la situación personal de los funcionarios públicos y de su relación de servicio o régimen estatutario,
por emplear la expresión que figura en el artículo 149.1.18 de la misma norma
Fundamental. Es este, desde luego, un ámbito cuyos contornos no pueden definirse en abstracto y a priori, pero en el que ha de entenderse comprendida, en
principio, la formación relativa a la adquisición y pérdida de la condición de
funcionario, a las condiciones de promoción en la carrera administrativa y a las
situaciones en que esta puedan darse, a los derechos y deberes y responsabilidades
de los funcionarios y a su régimen disciplinario, así como a la creación e integración en su caso, de cuerpos y escalas funcionariales y al modo de provisión de
puestos de trabajo al servicio de las administraciones públicas…”. Es decir, si un
Parlamento decide, mediante una norma con fuerza de ley, apartarse, por así
decirlo, del EBEP en cuanto a la regulación del régimen del personal funcionario del propio Parlamento, deberá regular mediante una norma de ese
4
COLERA LEIRADO, Juan Ramón: “La función pública de los Parlamentos Autonómicos y su
enjuiciamiento jurisdiccional”. En CORTS. ANUARIO DE DERECHO PARLAMENTARIO. Núm.
17. Les Corts. Valencia, 2006, p. 115.
5
COLERA LEIRADO, Juan Ramón: op. cit. p. 119.
104
Juan A. Martínez Corral y Francisco J. Visiedo Mazón
rango todo ese contenido estatutario imprescindible al que hace referencia el
Tribunal Constitucional.
Dicho lo anterior, para valorar lo que ha hecho el EBEP como norma básica viene bien traer a colación la opinión de Fondevila Antolín, quien ha señalado que el Tribunal Constitucional, al pronunciarse sobre el contenido de
unas bases efectúa una “delimitación definitiva, al menos, en la fijación del “mínimo común uniforme” en que se constituye esa legislación básica. Por lo tanto estaría vedada al legislador estatal una regulación de lo básico cuyo alcance y contenido fuera inferior al existente dado que entonces estaríamos en presencia de un
proceso de renuncia a la competencia constitucionalmente atribuida.” 6 Sostiene
Fondevila Antolín que, en relación con el estatuto de la función pública, el
Tribunal Constitucional ha declarado que la legislación básica postconstitucional, anterior al EBEP, supone una regulación completa e innovadora de las
bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos, sin descartar incluso la posibilidad de ampliar su contenido: “por lo tanto, no se puede negar
que ya existe un “mínimo común uniforme o núcleo esencial” de lo básico reconocido expresamente por el máximo órgano encargado de interpretar la Constitución
y, por ello, estos contenidos regulados por el anterior marco normativo deberían necesariamente haberse considerado una delimitación definitiva de lo básico, por lo
que toda actuación del legislador reduciendo el alcance y contenido de lo básico,
podría llegar a ser calificada de inconstitucional, en tanto en cuanto el actual
marco jurídico constitucional no sufra modificación.”
Esta tesis se apoya, entre otras, en la STC 1/2003 de 16 de enero, dictada
en el recurso de inconstitucionalidad, interpuesto por el Gobierno de la Nación, contra determinados incisos de los arts. 13, 17 y 19 de la Ley de la Asamblea de Extremadura 5/1995, de 20 abril, de modificación parcial y urgente
del texto refundido de la Ley de la función pública de Extremadura, aprobado
por Decreto Legislativo 1/1990, de 26 de julio.7
6
FONDEVILA ANTOLÍN, Jorge: La selección y pérdida de la condición de empleado público.
Derecho y Administración. ATELIER, Libros Jurídicos. Barcelona, 2008, p. 35.
7
Entre otras cosas, la STC dice que “…debemos recordar que, en relación con "el régimen estatutario de los funcionarios públicos"… corresponde al Estado, en virtud del artículo 149.1.18 CE, fijar "el
común denominador normativo necesario para asegurar la unidad fundamental prevista por las normas
del bloque de la constitucionalidad que establecen la distribución de competencias (STC 48/1988, FJ 3).
Esto es, un marco normativo unitario de aplicación a todo el territorio nacional (STC 147/1991), dirigido a asegurar los intereses generales y dotado de estabilidad…, a partir del cual pueda cada Comunidad, en defensa de su propio interés, introducir las peculiaridades que estime convenientes dentro del
marco competencial que en la materia correspondiente le asigne su Estatuto" (SSTC 223/2000, de 21 de
septiembre, FJ 6; y 197/1996, de 28 de noviembre, FJ 5)”. Y continúa la STC declarando que “Corresponde, en definitiva, al legislador estatal la determinación de ese común denominador normativo que son
las bases en la materia relativa al régimen estatutario de los funcionarios públicos…, pero el ejercicio de
tal función normativa habrá de efectuarse, en cada caso, respetando, por un lado, la dimensión formal ligada al concepto constitucional de bases…y, por otro lado, "esa regulación normativa uniforme, a la que
responde la noción material de norma básica, debe permitir, no obstante, que cada Comunidad Autónoma introduzca en persecución de sus propios intereses las peculiaridades que estime pertinentes dentro
del marco competencial que en la materia dibuje el bloque de la constitucionalidad (SSTC 1/1982, de
28 de enero, FJ 1; 44/1982, de 8 de julio, FJ 2; 69/1988, de 19 de abril, FJ 5)" (STC 37/2002, de 14
de febrero)…”.
El Estatuto básico del empleado público y su posible aplicación a los Parlamentos Autonómicos
105
Es interesante señalar que la Comisión para el estudio y preparación del
EBEP (Comisión de Expertos), constituida en virtud de la Orden APU/3018/
2004, de 16 de septiembre, emitió en abril de 2005 el Informe solicitado por
el Ministerio de Administraciones Públicas. El índice del Informe emitido es
suficientemente ilustrativo respecto del criterio de la Comisión acerca de la
dimensión excesiva o ajustada de la normativa básica dictada en materia de
función pública con anterioridad al EBEP. Dice el título del apartado I. 1 del
Informe: “Frente a la heterogeneidad creciente del empleo público, la legislación
vigente es demasiado uniforme.” Y dicen posteriormente los títulos de los apartados III. 11 y 12 del Informe: “11. La extensión de la legislación básica actual
sobre el empleo público es excesiva y, por ello, demasiado rígida. 12. La legislación
básica debe ser reducida y, al mismo tiempo, renovada en su contenido con un objetivo de modernización administrativa.” Podría decirse que el EBEP ha seguido al pie de la letra las recomendaciones de la Comisión de Expertos en
esta materia.
2.3. Contestación a las tres preguntas elementales formuladas con carácter previo
Ya hemos definido las coordenadas que hemos de utilizar para encontrar la
contestación a las preguntas que nos formulamos al inicio de este trabajo. Vamos ahora a afrontar esa contestación.
2.3.1. Una advertencia como premisa del razonamiento
El EBEP se desvía definitivamente del antiguo dogma de la unidad/unicidad de régimen de función pública que inspiró normas como el Decreto
315/1964 de 7 de febrero (TA-LFCE) como instrumento para reducir la fragmentación y la heterogeneidad estatutaria y detiene el proceso de racionalización de cuerpos y escalas iniciado por la Ley 30/1984 de 2 de agosto
(LMURFP) para ordenar el minifundismo corporativo existente en la función
pública española. Hay que recordar que así lo recomendó claramente el Informe de la Comisión de Expertos.
El EBEP invoca tres títulos competenciales del Estado. La Disposición Final Primera del EBEP dice que “Las disposiciones de este Estatuto se dictan al
amparo del artículo 149.1.18ª de la Constitución, constituyendo aquellas bases
del régimen estatutario de los funcionarios; al amparo del artículo 149.1.17ª de la
Constitución, por lo que se refiere a la legislación laboral, y al amparo del artículo
149.1.13ª de la Constitución, bases y coordinación de la planificación general de
la actividad económica.” Sin embargo, el contenido del texto legal no ofrece un
resultado acorde con la riqueza y potencia de los títulos competenciales que se
invocan. Por eso se ha criticado la relativa vacuedad del EBEP como norma
básica del Estado en materia de función pública. El EBEP establece un sistema
106
Juan A. Martínez Corral y Francisco J. Visiedo Mazón
caracterizado por la flexibilidad que abocará inexcusablemente a asentar la heterogeneidad de regímenes jurídicos de función pública en el conjunto del Estado.8 Podría decirse que el EBEP asume la heterogeneidad, la potencia y podría decirse que renuncia a ordenarla.
El EBEP es por tanto una norma básica que ampara y propicia la fragmentación y, en determinadas materias, la diversificación sin límites del régimen
de función pública en España. Como han señalado Castillo Blanco y Fondevila Antolín, el EBEP ofrece a las Comunidades Autónomas y, especialmente,
a los Parlamentos Autonómicos un menú dispositivo, más que una normativa
básica, lo que a su entender quiebra toda la doctrina emanada por nuestro Tribunal Constitucional: “no es posible concebir unas bases que carezcan de contenido alguno, es decir, que no regulen contenido mínimo común alguno, y se limiten a permitir “barra libre” a las comunidades autónomas en la regulación
completa y sin límite alguno, dado que no existe ese mínimo que debería garantizar el Estado”; “…como consecuencia de ello, no puede pretenderse ahora aprobar
un nuevo marco legal que renuncie a regular un contenido jurídico material básico reconocido previamente así por el Tribunal Constitucional…”; “…a nuestro
juicio no es posible establecer como contenido básico la siguiente declaración
“puede hacer usted lo que quiera”, como ocurre con la carrera administrativa, que
no fija ni tan siquiera modelos alternativos, sino que declara expresamente que las
Comunidades Autónomas podrán regular cualquier clase de carrera administrativa, y eso sin establecer parámetros claros y definidos de lo que debe entenderse por
esta, dado que la definición del artículo 16.1 del EBEP es tan sumamente amplia
que cabe cualquier cosa.” 9
Cabría preguntarse si hemos conocido alguna vez algún funcionario que
quiera ser diferente a otro para estar peor que él. Con ello queremos decir que
la heterogeneidad en materia de función pública constituye en cierto modo un
instrumento idóneo para satisfacer las posibilidades de mejorar mediante la ar8
Así se declara textualmente en la Exposición de Motivos del EBEP: “El régimen de la función pública no puede configurarse hoy sobre la base de un sistema homogéneo que tenga como modelo único de referencia a la Administración del Estado. Por el contrario, cada Administración debe poder configurar su
propia política de personal, sin merma de los necesarios elementos de cohesión y de los instrumentos de coordinación consiguientes. Por tanto, la densidad de la legislación básica en materia de función pública debe
reducirse hoy en día, en comparación con épocas pasadas, teniendo en cuenta en todo caso las determinaciones de los Estatutos de Autonomía y la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional.” Y en otro pasaje de la misma Exposición de Motivos se dice que “La organización burocrática tradicional, creada
esencialmente para el ejercicio de potestades públicas en aplicación de las leyes y reglamentos, se ha fragmentado en una pluralidad de entidades y organismos de muy diverso tipo, dedicadas unas a la prestación de
servicios directos a la ciudadanía y otras al ejercicio de renovadas funciones de regulación y control. Esta diversidad de organizaciones ha contribuido igualmente a la heterogeneidad actual de los regímenes de empleo público. La correcta ordenación de este último requiere soluciones en parte diferentes en unos y otros
sectores y, por eso, la legislación general básica no puede constituir un obstáculo ni un factor de rigidez. Antes al contrario, ha de facilitar e impulsar las reformas que sean necesarias para la modernización administrativa en todos los ámbitos.” Es por esto por lo que “En desarrollo de este Estatuto Básico, el legislador estatal y el de las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, habrán de aprobar
o modificar las leyes de función pública de sus Administraciones, así como las normas aplicables a la Administración local, respetando en este último caso la autonomía organizativa de las entidades locales.”
9
FONDEVILA ANTOLÍN, Jorge: op. cit. p. 41.
El Estatuto básico del empleado público y su posible aplicación a los Parlamentos Autonómicos
107
ticulación de regímenes especiales al común. Ahora bien, una vez instauradas
las diferencias, es frecuente observar movimientos generalizados que tratan de
obtener la equiparación con los colectivos de funcionarios que tienen el mejor
de los regímenes diferentes. El problema es cómo homogeneizar condiciones
laborales cuando se han eliminado los instrumentos legales —las normas básicas estatales— previstos en la Constitución para garantizar la ausencia de discriminación entre los semejantes.
Hay que pensar, además, que una cosa es la heterogeneidad y otra el minifundismo corporativo. Para ilustrarnos sobre los riesgos que ello puede comportar puede ser demostrativo recordar la situación que trató de corregirse mediante el proceso de racionalización que se afrontó en la Disposición Adicional
Novena de la Ley 30/1984: bastaría con examinar lo que ocurría, por ejemplo,
con las escalas de funcionarios que servían en las Juntas de los correspondientes puertos del Estado.
Un examen de la relación que se aporta en dicha Disposición Adicional pone
de manifiesto que había cuando menos veintitrés puertos en la Administración
del Estado y, si tomamos como referencia por ejemplo el Puerto de Pasajes y proyectamos lo que allí ocurre con los veintitrés puertos del Estado, podemos alcanzar la conclusión de que había veintitrés escalas de funcionarios por cada uno de
similares tipos de plazas adscritas a cada Junta: Comisario, Ingeniero de caminos,
Titulado de escuelas técnicas de grado medio, Depositario pagador, Jefes de negociado primera y segunda, Oficiales mayores primera y segunda, Auxiliar administrativo, Capitán de marina mercante, Maquinista naval, Contramaestres titulados, Contramaestre, Patrón de cabotaje, Practicantes titulados, Fogoneros
habilitados… Es decir, de cada una de éstas, por así decirlo, categorías de funcionarios, existían, porque habían veintitrés puertos diferentes en el Estado Español,
veintitrés escalas de funcionarios nominalmente diferentes pero con la misma categoría, las mismas retribuciones, el mismo régimen de ingreso en la función pública, la misma reserva de puesto de trabajo para los funcionarios del cuerpo, etc.
Parece pues evidente la necesidad —que hubo de afrontar la Ley 30/1984— de
abordar la estructuración de un nuevo sistema de función pública.
Coincide la doctrina en señalar que, sin perjuicio de habilitar la posibilidad
de que las Comunidades Autónomas establecieran singularidades respecto de
los regímenes de función pública aplicables en cada una de ellas, la Ley
30/1984 dictada por el Estado definió un modelo basado en una estructura de
puestos de trabajo y la adopción de las medidas de racionalización necesarias
para integrar en dicho sistema la estructura de cuerpos y escalas que se heredó
del régimen anterior. Podría decirse, sin riesgo de exagerar, que el EBEP no ha
definido un modelo, sino que ha establecido un sistema de puertas abiertas,
habilitando a las Comunidades Autónomas para regular mediante ley regímenes diferentes de función pública con un delgadísimo tronco común conformado por los preceptos del EBEP que tienen un contenido indisponible para
aquellas. Recordemos, finalmente, que el Estatuto habilita a los Parlamentos
Autonómicos para prescindir incluso de ese tronco común en la regulación de
los funcionarios al servicio del propio Parlamento.
108
Juan A. Martínez Corral y Francisco J. Visiedo Mazón
Quizás no sea muy descabellado imaginar que, al cabo de unos años, los
Parlamentos Autonómicos pueden llegar a convertirse, al socaire de las posibilidades que el EBEP les confiere, en algo no tan diferente al ejemplo expuesto
de la Junta del Puerto de Pasajes.
2.3.2. Conclusión del razonamiento: respuesta a las tres preguntas iniciales
Expuesta la premisa pasaremos a continuación a formular la conclusión del
razonamiento como contestación a las preguntas elementales que nos hicimos
al comiendo de este trabajo. Las preguntas eran las siguientes:
Primera: ¿Qué pueden hacer, a partir de la aprobación del EBEP, los Parlamentos en materia de regulación del empleo público al servicio del propio Parlamento?
Además de las posibilidades legislativas que tienen las Comunidades Autónomas en virtud del espíritu abierto a la heterogeneidad que caracteriza el
EBEP y que se concreta en numerosos preceptos del Estatuto, el EBEP permite específicamente a los Parlamentos decidir, mediante una norma con
rango de ley, si se le aplica o no directamente los preceptos del Estatuto a los
funcionarios al servicio del propio Parlamento.
El ejercicio de esta posibilidad abierta por el EBEP no es sin embargo un
camino igualmente expedito para todos los Parlamentos Autonómicos, porque
no está claro que actualmente todos los Parlamentos están en condiciones de
aprobar un Estatuto del Personal del Parlamento que tenga rango y fuerza de
ley, ni tampoco lo está que lo puedan dictar con ese rango apoyándose sólo en
lo que dice el artículo 4 del EBEP.
Recordemos, por una parte, la exigencia constitucional de que el instrumento normativo necesario para establecer el régimen jurídico del personal al
servicio de las Asambleas Legislativas sea una norma con rango y fuerza de ley.
Y recordemos también que el Tribunal Constitucional ha declarado que la excepcionalidad prevista en el artículo 72.1 de la Constitución española para el
personal de las Cortes Generales no es extensible a las Asambleas Legislativas
de las Comunidades Autónomas.10 El propio Informe de la Comisión de Ex10
La STC 139/1988, declara que “No se trata, en efecto, de una “disposición de categoría inferior a
la Ley”, sino, antes bien, de una norma que, de acuerdo con la reserva constitucional establecida, goza de
fuerza de Ley y que, asimismo, por proceder del Poder Legislativo, posee valor de Ley. Pero puede añadirse
también, no obstante, que en nada empece tal conclusión el hecho de que el artículo 27.2 de la LOTC no
mencione expresamente al Estatuto del Personal de las Cortes, dado que, con cobertura en el artículo
161.1 d) de la Constitución, entre los supuestos susceptibles de declaración de inconstitucionalidad se incluyen también los “actos del Estado con fuerza de Ley” [art. 27.2 b) de la LOTC]; categoría ésta en la
que, a los efectos señalados, bien puede subsumirse sin dificultad alguna el referido Estatuto del Personal
de las Cortes Generales obviándose de este modo la aparente “laguna” de la LOTC y, en su caso, la interpretación un tanto forzada del apartado d) del mismo artículo 27.2 que en ocasiones se ha tratado de
mantener. La Constitución, dada la reserva formal y material que a favor del Estatuto del Personal de las
Cortes Generales establece (art. 72.1), da plena cobertura a la calificación de dicha norma, y de los acuerdos que la modifiquen, como disposición con valor y fuerza de Ley no susceptible en sí misma de impug-
El Estatuto básico del empleado público y su posible aplicación a los Parlamentos Autonómicos
109
pertos sólo excluía de la aplicación directa de los preceptos del EBEP al personal funcionario de las Cortes Generales, pero no al de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas.
El examen de las diferentes Comunidades Autónomas ofrece un muestrario diverso que ha sido bien sintetizado por Cólera Leirado en el trabajo ya citado. En él se distinguen tres realidades diferentes:
1ª. Existen Comunidades Autónomas cuyos Estatutos de Autonomía
habilitan a sus respectivos Parlamentos —con distintas expresiones— para
aprobar un estatuto de personal a su servicio. En estos casos, la excepción
constitucional de artículo 72.1 CE ha sido trasplantada mutatis mutandi —
y defendida por un sector doctrinal con la finalidad de reconocer dicha potestad legislativa— a favor de aquellas Comunidades Autónomas.
¿Qué trascendencia tiene el que un determinado artículo de un Estatuto
de Autonomía atribuya a su Parlamento la competencia para regular el régimen jurídico de su personal? Coincidimos con Cólera Leirado en que
esto significa que, desde esa habilitación estatutaria, el principio de jerarquía normativa en materia de función pública parlamentaria se ve desplazado por el principio de competencia.
A partir de ese reconocimiento en la norma básica institucional de una
Comunidad, su Parlamento adquiere la competencia para someter a su personal a una legislación específica que, en parte, será propia por su singularidad y, en otra, tributaria de la legislación autonómica y estatal en aquellas
materias que afecten al contenido básico de la relación estatutaria. Pero
también significa que, el Estatuto de Personal sólo tendrá rango de ley
cuando se cumpla un doble requisito ya indicado:
— Formal, consistente en que el órgano y el procedimiento de aprobación sean legislativos y no administrativos, procedimiento que le
dará el valor de ley.
— Y material, que exige que el contenido normativo sometido a reserva
legal se regule con fuerza de ley, respetando los principios constitucionales de la función pública y adaptándose, en lo esencial, a la legislación sectorial.
2ª. Otras Comunidades Autónomas, carentes de la referida reserva estatutaria, han tratado de buscar su habilitación en los Reglamentos de sus
respectivas cámaras, para fundamentar la aprobación de sus Estatutos de
Personal, en los aspectos referentes a derechos, deberes, situaciones, funciones y competencias del personal al servicio de sus respectivas cámaras.
narse, sino a través del recurso de inconstitucionalidad, dejando a salvo, claro es, los casos en que medie
una cuestión de inconstitucionalidad o se llegue a plantear una autocuestión de inconstitucionalidad de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55.2 de la LOTC.”
110
Juan A. Martínez Corral y Francisco J. Visiedo Mazón
3º. Por último, algunos Reglamentos parlamentarios diferencian entre
las Normas de Régimen y Gobierno Interior y los Estatutos de Personal,
sometiéndolos a órganos y procedimientos distintos, ya que corresponde a
la Mesa la aprobación de las primeras, y al Pleno de la Cámara de los segundos.
Nos adherimos a la opinión de Cólera Leirado y la de aquel sector doctrinal que califica a la mayoría de los Estatutos de Personal de los Parlamentos
Autonómicos vigentes como reglamentos generales, tanto por el órgano que
los aprueba como por el procedimiento seguido en su tramitación.
El hecho jurídico de que un Estatuto de Autonomía reconozca al Parlamento
de la Comunidad Autónoma la habilitación necesaria para la aprobación de sus
Estatutos de Personal sólo supone, a nuestro juicio, atribuirle la competencia exclusiva para regular su función pública parlamentaria, de forma que en su ordenamiento no intervenga otro poder que no sea el de su propia Cámara. Consecuentemente con lo anterior, además de lo que dice el artículo 4 del EBEP y lo
que suelen establecer los Estatutos de Autonomía o los Reglamentos parlamentarios, para que la norma resultante tenga el rango y el valor de ley, será necesario que el órgano que apruebe el Estatuto de Personal sea el Pleno o una Comisión con competencia legislativa y que, en su tramitación, se haya seguido un
procedimiento legislativo diferenciado, como lo es el correspondiente a la aprobación de los Reglamentos parlamentarios o el de lectura única.
Esta conclusión pone de manifiesto una realidad jurídica que no debe ser
desatendida: la mayoría de los Estatutos de Personal actualmente aprobados
por las Mesas de las respectivas Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autónomas tienen el rango de norma reglamentaria y carecen de rango normativo suficiente para regular determinadas materias para las que, de acuerdo
con la Constitución, existe reserva legal. Estos Estatutos de Personal carecen,
por tanto del rango y la fuerza de ley necesarios para que el Parlamento pueda
decidir mediante aquellos que se apliquen o no directamente al personal funcionario del Parlamento los preceptos del EBEP.
Segunda: ¿Qué pasa hasta que los Parlamentos hagan, mediante una
norma con rango de Ley, lo que el EBEP dice que pueden hacer?.
La redacción literal del artículo 4 del EBEP implica que los preceptos del
EBEP sólo se aplicarán directamente al personal funcionario del Parlamento si
así lo decide el propio Parlamento, mediante una norma con rango y fuerza de
ley. Por tanto, hasta que dicha decisión no se adopte en tal sentido mediante
ese instrumento legal, los preceptos del EBEP no pueden aplicarse directamente a dicho personal del Parlamento. Siguiendo los dictados del propio
EBEP (art. 2.5) sus preceptos serían en todo caso aplicables supletoriamente a
este personal, habida cuenta de que hasta que no se adopte aquella decisión el
personal funcionario del Parlamento no estará incluido en el ámbito de aplicación del EBEP.
El Estatuto básico del empleado público y su posible aplicación a los Parlamentos Autonómicos
111
Esta mera supletoriedad del EBEP traslada el protagonismo, en tales circunstancias, a la normativa sobre función pública dictada por cada Comunidad Autónoma, la cual constituye el marco normativo de referencia ante la ausencia de normativa básica del Estado directamente aplicable al personal
funcionario del Parlamento —pues la normativa básica en materia de función
pública anterior al EBEP ha sido derogada por este—.
El panorama de la normativa autonómica sobre función pública aplicable al
personal funcionario del Parlamento es muy diverso y ha sido descrito con precisión y claridad por Cólera Leirado en el trabajo ya citado. En síntesis, esta normativa autonómica puede clasificarse, a meros efectos descriptivos, en cuatro grupos:
— De exclusión.— En este apartado se habrían de incluir aquellas comunidades autonómicas que, en el ámbito de aplicación de la legislación
autonómica, no hacen referencia, o excluyen de forma expresa, al personal parlamentario: Andalucía, Asturias, Canarias, Cantabria, Castilla y
León, Cataluña, Madrid, Murcia y La Rioja.
— De aplicación supletoria.— En este grupo pueden incluirse las leyes de
función pública que expresamente declaran su aplicación supletoria al
personal del Parlamento.
— De aplicación directa y parcial.— En este apartado se incluirían las comunidades que, al regular aspectos concretos como la movilidad de los
funcionarios entre la Administración de la Comunidad Autónoma y la
Administración del Parlamento, tienden a homogeneizar el estatuto básico de sus funcionarios, para que dicha movilidad sea posible.
— De vinculación por equiparación.— Por último, en este grupo se incluirían las Comunidades cuya legislación de función pública expresamente equipara a los funcionarios de las Cortes con los de la Administración de la Comunidad Autónoma.
Este caso último es el de la legislación de función pública de la Comunidad
Valenciana. En efecto, el artículo 2.1 del Decreto Legislativo de 24 de octubre
de 1995 que aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública Valenciana (TR-LFPV) establece lo siguiente:
“1. Es personal al servicio de la Generalitat Valenciana: el de las Cortes Valencianas y de las instituciones de ellas dependientes, el del Gobierno valenciano
y demás organismos e instituciones configuradoras y dependientes de la Generalitat Valenciana.
Las Cortes Valencianas, en virtud de su autonomía organizativa, administrativa y financiera, desarrollarán la presente Ley, mediante el establecimiento
del régimen del personal dependiente de las mismas, atendidas las características
especiales de la actividad parlamentaria”.
Paradójicamente, el TR-LFPV optó por la instauración de un modelo unitario de función pública, incluyendo expresamente en su ámbito de aplicación
112
Juan A. Martínez Corral y Francisco J. Visiedo Mazón
a todo el personal de la Generalitat —docente, sanitario e investigador incluido—, al personal de Administración Local que no fuere habilitado de carácter nacional, y al personal de Administración y Servicios de las Universidades del ámbito territorial de la Comunidad Valenciana.
Dentro del personal de la Generalitat, el artículo 2 del TR-LFPV incluye el
personal de las Cortes Valencianas y de las Instituciones de ellas dependientes,
y el de las demás Instituciones de la Generalitat Valenciana. Respecto de las
Cortes Valencianas, en virtud de su autonomía organizativa, administrativa y
financiera, el artículo 2 TR-LFPV dice que “desarrollarán la presente ley, mediante el establecimiento del régimen del personal dependiente de las mismas,
atendidas las características especiales de la actividad parlamentaria.” Sin embargo, el nuevo Reglamento de Les Corts establece en su artículo 110 que corresponde al Pleno la regulación del régimen jurídico del personal al servicio
de Les Corts, mediante la aprobación del Estatuto del Personal de les Corts.
Este Estatuto se aprobará mediante el procedimiento legislativo de lectura
única. Quiere todo ello decir que el futuro Estatuto del Personal de Les Corts
tendrá rango de ley y no constituirá una norma reglamentaria de desarrollo del
TR-LFPV. Dado que Les Corts están incluidas entre las Instituciones relacionadas en el artículo 4 EBEP, hay que entender que el EBEP sólo será directamente aplicable al personal funcionario de les Corts, si así lo establece el Estatuto del Personal de Les Corts.11
Tercera. ¿Qué pasará una vez que los Parlamentos hayan hecho, mediante
una norma con rango de Ley, lo que el Estatuto dice que pueden hacer?
La norma con rango de Ley aprobada por el Parlamento para regular el Estatuto del personal del propio Parlamento, decidirá en primer lugar si los preceptos del EBEP se aplican directamente al personal funcionario del Parlamento. Esta decisión puede tener, según se adopte en un sentido u otro,
distintas consecuencias:
— Si dicho Estatuto de Personal decide que los preceptos del EBEP sí se
aplican directamente al personal funcionario del Parlamento, entonces
el EBEP como norma básica dictada por el Estado se aplicará a dicho
personal, condicionando y limitando el contenido que dicho Estatuto
de Personal pueda tener. Por otra parte, parece razonable entender que
las referencias que en el EBEP se hacen a la legislación autonómica de
desarrollo del propio EBEP habrán de considerarse referidas en este
caso a la norma con rango de ley que el Parlamento apruebe para regular el Estatuto del Personal del Parlamento.
11
Una consideración muy parecida podría hacerse también respecto de las demás Instituciones
que integran la Generalitat (Sindicatura de Cuentas, Sindic de Greuges, Academia Valenciana de la Lengua, Consejo Jurídico Consultivo, Consejo Valenciano de Cultura y Comité Económico y Social), si bien,
en estos casos, por legislación específica habrá que entender la ley de creación de cada una de las citadas Instituciones. Curiosamente, la Ley 6/1986 de la Generalitat reguladora de la Sindicatura de
Cuentas establece que al personal de la Sindicatura se le aplicará el régimen del personal de les Corts.
El Estatuto básico del empleado público y su posible aplicación a los Parlamentos Autonómicos
113
— Si dicho Estatuto de Personal decide que los preceptos del EBEP no se
aplican directamente al personal funcionario del Parlamento, entonces
el Parlamento tiene abierta la posibilidad de regular dicho régimen mediante aquella norma con rango de ley, con el único límite de lo que dispongan los preceptos constitucionales, lo que diga la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional en esta materia y lo que dispongan otras normas estatales especiales que sean de aplicación transversalmente al régimen de función pública (por ejemplo, el Código Penal al tipificar los delitos cometidos por funcionarios públicos).
En este caso, los preceptos del EBEP serán de aplicación supletoria al
personal funcionario del Parlamento, en virtud de lo dispuesto por el
artículo 2.5 del propio EBEP.
III. EL EBEP Y LA CLASIFICACIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO EN
LOS PARLAMENTOS AUTONÓMICOS
Vamos a entrar a continuación en el análisis de la primera de las cuestiones
específicas que hemos de abordar poniendo en relación el EBEP y los Parlamentos Autonómicos. Esta cuestión hace referencia a las clases de empleados
públicos.
Antes de iniciar el examen detallado de cada uno de ellas conviene recordar
alguno de los datos obtenidos en el Cuestionario sobre Administración Parlamentaria-Año 2007 elaborado para la Ponencia “25 años de la Administración
Parlamentaria” que presentamos el año pasado en la Casa de Cultura de Reocín. Este cuestionario puso de manifiesto que las Administraciones Parlamentarias de nuestro Estado tienen un componente fundamentalmente funcionarial, en el que los funcionarios interinos no alcanzan generalmente el 10 % de
la plantilla. El recurso al personal laboral tiene dimensiones mínimas y, en algún caso, excepcionales. Y lo mismo puede decirse del personal eventual, si
bien destaca el elevado número de personal eventual del Parlamento de Andalucía (26 eventuales sobre un total de 149 funcionarios de carrera), el parlamento
Vasco (40 eventuales sobre un total de 100 funcionarios de carrera), la Asamblea
de Madrid (24 eventuales sobre un total de 148 funcionarios de carrera) y la
Asamblea de Extremadura (20 eventuales sobre un total de 58 funcionarios de
carrera).
Entre los antecedentes legislativos de la regulación del EBEP en esta materia merecen citarse los siguientes:
— El TA-LFCE ya recogía (art. 3 a 7) la distinción entre funcionarios de
carrera, de empleo (interinos —por razones de necesidad o urgencia— y
eventuales) y trabajadores. También preveía la posibilidad de que los Ministros autorizaran la contratación de personal para la realización de trabajos específicos, concretos y de carácter extraordinario o de urgencia, o
para la colaboración temporal en tareas administrativas en considera-
114
Juan A. Martínez Corral y Francisco J. Visiedo Mazón
ción al volumen de gestión, cuando por exigencias y circunstancias especiales la función no pudiesen atenderse adecuadamente por los funcionarios de carrera. El propio TA-LFCE —recogiendo el régimen de
los Diplomados contenida en un Decreto de 10 de enero de 1958— regulaba (art. 25 y 26) los Diplomas que capacitaban a los funcionarios
en determinadas funciones, ramas o disciplinas de la Administración y
les habilitaban para acceder a las plazas expresamente reservadas a sus
poseedores. El artículo 26 preveía expresamente los Diplomas de funcionarios directivos. La Disposición Transitoria Cuarta del Decreto
contenía normas transitorias para los funcionarios que ya estuviesen
desempeñando puestos o cargos directivos en los Ministerios antes de la
Ley 109/1963.
— La Ley 30/1984, sin contener la referencia en un precepto concreto,
mantenía la distinción entre funcionarios de carrera, interinos (mantiene
vigente al art. 5.2 TA-LFCE), personal eventual (art. 20.2 y 3). Sin embargo, la Disposición Adicional Cuarta prohibía a las Administraciones
Públicas celebrar contratos de colaboración temporal en régimen de derecho administrativo y somete a la legislación de contratos del Estado y
la normativa civil o mercantil la contratación de personal para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales; complementariamente, la Disposición Transitoria Sexta obligaba a clasificar las funciones
desempeñadas por personal contratado administrativo, a crear las plazas
de funcionario que sean precisas y a convocar su provisión mediante
pruebas en las que se tengan en cuenta los servicios prestados por el personal interino y contratado en este régimen. La Ley 30/1984 en su artículo 26 prohibía que los cuerpos y escalas de funcionarios tuvieran asignadas facultades, funciones o atribuciones propias de los órganos
administrativos. Pero decía a continuación “únicamente las RPT podrán
determinar los Cuerpos o Escalas de funcionarios que puedan desempeñar los
puestos a los que corresponda el ejercicio de las citadas funciones”.
El EBEP dedica el Título II —art. 8 a 13— a la regulación de las clases de
personal al servicio de las Administraciones Públicas; en estos preceptos el Estatuto define las clases de empleados públicos —funcionarios de carrera e interinos, personal laboral y personal eventual— y regula al margen de las anteriores la nueva figura del personal directivo.12 Es interesante señalar que el
Informe de la Comisión de Expertos propuso la regulación de cuatro clases de
empleados públicos, incluyendo como cuarta clase al personal directivo (junto
a los funcionarios, personal laboral y personal eventual). No ha seguido el EBEP
12
La Exposición de Motivos del EBEP declara que “El personal directivo está llamado a constituir
en el futuro un factor decisivo de modernización administrativa, puesto que su gestión profesional se somete a criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad y control de resultados en función de los objetivos.
Aunque por fortuna, no han faltado en nuestras Administraciones funcionarios y otros servidores públicos
dotados de capacidad y formación directiva, conviene avanzar decididamente en el reconocimiento legal
de esta clase de personal, como ya sucede en la mayoría de los países vecinos.”
El Estatuto básico del empleado público y su posible aplicación a los Parlamentos Autonómicos
115
esta recomendación de la Comisión, excluyendo al personal directivo de las
cuatro clases de empleados públicos que se relacionan en el artículo 8.2 (funcionarios de carrera, funcionarios interinos, personal laboral y personal eventual).
Todos los artículos del Título II son preceptos de carácter básico, aplicables
inmediatamente con la entrada en vigor del EBEP, salvo en aquellos aspectos,
importantes, que puntualmente se remiten a la regulación mediante Ley de
desarrollo del EBEP. Estas remisiones son las siguientes:
— La fijación de los términos en que corresponden exclusivamente a los
funcionarios públicos el ejercicio de las funciones que participen directa
o indirectamente en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado o de las Administraciones
Públicas (art. 9.2).
— La regulación de los procedimientos de selección de funcionarios interinos, con sujeción a los principios establecidos en el artículo 10.2 EBEP.
— Los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que (respetando lo dispuesto por el art. 9.2) pueden ser desempeñados por personal
laboral.
— La especificación de los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas que pueden disponer de personal eventual (art. 10.2).
— Queda remitido al Gobierno y los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas la determinación del régimen jurídico específico del
personal directivo, determinación que, a nuestro juicio, requeriría una
norma con rango legal.
El EBEP establece una nueva categoría, la de empleado público, aglutinadora de las diferentes clases de personal al servicio del las Administraciones
Públicas y definida por el “desempeño de funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales” (art. 8.1).
Lorenzo de Membiela considera que este encuadramiento genérico se cobija bajo la acepción meramente didáctica de empleado público.13 Hay que recordar, sin embargo, que el Convenio núm. 151, de la OIT, Sobre la protección
del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de
empleo en la Administración Pública de 27 de junio de 1978, ratificado por España el 22 de junio de 1984 (BOE núm. 297/1984, de 20 de Septiembre de
1984), ya decía en su artículo 2 que “A los efectos del presente Convenio, la expresión empleado público designa a toda persona a quien se aplique el presente
Convenio de conformidad con su artículo 1.” 14
13
LORENZO DE MENBIELA, Juan B: “Aproximación crítica al nuevo Estatuto Básico del Empleado Público”. Actualidad Administrativa, núm. 16 septiembre 2007. Editorial La Ley, p. 1.
14
Complementariamente, el artículo 1 del Convenio 151 de la OIT señala que:
“1. El presente Convenio deberá aplicarse a todas las personas empleadas por la Administración Pública en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros Convenios internacionales del trabajo.
2. La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto las garantías previstas en el presente
Convenio se aplican a los empleados de alto nivel que, por sus funciones, se considera normalmente que
116
Juan A. Martínez Corral y Francisco J. Visiedo Mazón
No hay que olvidar, por otra parte, que el EBEP es, por así decirlo, una ley
de origen casi sindical. La anterior Ley 30/1984, de 2 de agosto, abrió el camino a la participación de los funcionarios en la determinación de las condiciones de trabajo, el cual fue articulado posteriormente a través de la Ley Orgánica
de Libertad Sindical 11/1985, de 2 de agosto, y la Ley 9/1987, de 12 de junio,
de Órganos de Representación, Determinación de las Condiciones de Trabajo y
Participación del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas. La génesis y la elaboración del EBEP han contado desde el primer momento con la
participación y el acuerdo de las organizaciones sindicales más representativas.
De hecho Alonso Timón15 considera que “El importante proceso de laboralización que han experimentado nuestras Administraciones Públicas en los últimos años
ha hecho que se prefiera hablar de empleados públicos y no de funcionarios públicos
cuando se hace referencia al personal al servicio de las Administraciones Públicas.”
No puede evitarse una sensación de que el EBEP produce una devaluación
de la categoría, en la medida en que se desplaza el rasgo definitorio de los servidores públicos, tradicional y constitucionalmente puesto en la función calificada como pública (art. 23.2 CE) —quicio sobre el que se sustenta la existencia y la singularidad del régimen estatutario de los funcionarios públicos— a la
común condición de empleado, la cual pone el acento en la mera existencia de
una relación de servicios retribuidos.
No consideramos que la indudable aplicación del artículo 8.1 EBEP (Concepto y clases de empleados públicos) al personal que presta servicios retribuidos en
las Administraciones de las Comunidades Autónomas obligue necesariamente a
modificar la denominación de las leyes autonómicas reguladoras de la función
pública y dictar en su lugar una Ley del Empleado Público de cada Comunidad
Autónoma. De la misma manera no cabe entender que, a partir del EBEP, los
Parlamentos hayan necesariamente de modificar la denominación de sus Estatutos de Personal por la de Estatuto de los Empleados Públicos del Parlamento.
En todo caso, por imperativo del artículo 103.3 CE, deberá necesariamente formar parte de dichas leyes el contenido, ajustado a las competencias
en materia de función pública de cada Comunidad Autónoma y de cada Parlamento, preciso para conformar el estatuto de los funcionarios públicos al servicio de las correspondientes Administraciones.
A) Los funcionarios de carrera.
El concepto de funcionario de carrera que se contiene en el artículo 9 del
EBEP, utiliza como texto base el concepto de funcionario de carrera dado por el
artículo 4 del TA-LFCE. La diferencia radica fundamentalmente en dos aspectos:
poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos o a los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial.
3. La legislación nacional deberá determinar asimismo hasta qué punto las garantías previstas en el
presente Convenio son aplicables a las Fuerzas Armadas y a la Policía.”
15
ALONSO TIMÓN, Antonio J.: “Análisis de la nueva regulación de la función pública: al fin un Estatuto”. ASAMBLEA, Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid. Núm. 17. Madrid 2007, p. 46.
El Estatuto básico del empleado público y su posible aplicación a los Parlamentos Autonómicos
117
— No se menciona la necesidad de que los puestos de funcionario de carrera estén consignados en las correspondientes plantillas y dotados presupuestariamente.
— Introduce la precisión de que la relación de servicio propia del funcionario de carrera es “una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo”. Esta precisión responde a la exigencia del artículo 103.3
CE el cual dispone que “La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos…”.
En relación con esta última precisión hay que recordar que el artículo 38.3 del EBEP, al regular la negociación colectiva de los funcionarios públicos, establece que los Pactos y Acuerdos tienen efecto normativo directo en determinados aspectos de las condiciones de trabajo. Por
ello, Sánchez Morón afirma que el EBEP ha consolidado definitivamente una nueva fuente de producción de Derecho Administrativo,
esta vez de naturaleza bilateral y negociada.16
Algunos textos legales autonómicos anteriores al EBEP, como el artículo 3
TR-LFPV, contienen una referencia adicional a la definición del funcionario
de carrera que da el artículo 9.1 EBEP. El TR-LFPV introduce en el concepto
la exigencia, previa al nombramiento legal, de que haya “superado las pruebas
selectivas previstas en el artículo 9 de la presente ley en las que se exigía una formación de carácter administrativo”.
Esta precisión es prescindible en el concepto de funcionario de carrera. Prueba
de ello es que el propio artículo 3 TR-LFPV especifica que también se adquiere la
condición de funcionario a través de los caminos que se detallan en los apartados
2, 3 y 4 del precepto.17 Esta diversidad de vías de acceso a la función pública valenciana refleja, por un lado, la singularidad del proceso de formación de la Ad16
SÁNCHEZ MORÓN, Miguel: “Clases de personal” en Comentarios a la ley del Estatuto Básico
del Empleado Público. Editorial LEX NOVA. Valladolid, 2007, p. 89.
17
Dice el artículo 3 del TR-LFPV lo siguiente: “2. También es personal funcionario de carrera de la
Generalitat Valenciana quien adquirió tal condición en otras Administraciones Públicas, mediante pruebas selectivas, para cuya superación se requería una formación general administrativa y se integre en la
función pública de la Generalitat Valenciana por vía de transferencias.
3. Adquirirán también la condición de personal funcionario de carrera de la Generalitat Valenciana
los funcionarios y las funcionarias de otras Administraciones Públicas que se incorporen por concurso de
méritos en las circunstancias contempladas en el artículo 9.6 de la presente norma.
Igualmente adquirirán dicha condición los funcionarios o las funcionarias de las Corporaciones Locales
que, habiendo sido seleccionados por el sistema previsto en el artículo 10 de esta ley, hayan accedido a un
puesto de trabajo en la Generalitat Valenciana a través de los procedimientos regulados en el artículo 20.
4. Asimismo, son funcionarios o funcionarias de carrera de la Generalitat Valenciana quienes habiendo superado las pruebas selectivas previstas en el artículo 9 de la presente ley, en las que se haya exigido una formación de carácter específicamente técnico de acuerdo con la titulación requerida, en virtud
de nombramiento legal desempeñen profesionalmente servicios de carácter permanente, regulados por el
derecho administrativo, en los puestos a que se refiere el apartado 3 del artículo 16 de la presente ley, incluidos en las respectivas plantillas y dotados presupuestariamente.
En todo caso, se incluyen en el presente apartado los funcionarios y las funcionarias de carrera que hayan
obtenido tal condición por su ingreso en cuerpos o escalas de otras Administraciones Públicas en las que se
haya exigido una formación de carácter específicamente técnico y se integren en la función pública valenciana mediante transferencia.”
118
Juan A. Martínez Corral y Francisco J. Visiedo Mazón
ministración Autonómica y, por otro, la permeabilidad del sistema de función
pública configurado desde la Ley 10/1985 por el legislador valenciano.
Ha de señalarse también que el artículo 9.2 del EBEP reserva exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la Ley de desarrollo
de cada Administración pública se establezcan, “en todo caso, el ejercicio de las
funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las
potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las
Administraciones Públicas…”. Respecto de esta reserva hay que decir dos cosas:
1ª.- Refleja una sintonía de mínimos con la doctrina del Tribunal Constitucional, expresada ya en la STC 99/1987, de que nuestro modelo constitucional de empleo público ha optado de forma inequívoca por la preferencia general hacia las relaciones jurídicas funcionariales sobre las de
cualquier otra índole o clase. Esta apreciación es especialmente predicable
del personal al servicio del Parlamento, institución cuya idiosincrasia y cuyas funciones constitucionales o estatutarias proyectan sobre los servidores
públicos unas especiales exigencias de independencia e imparcialidad que
son prioritariamente garantizadas mediante el estatuto funcionarial.
2ª.- Este precepto regula la reserva de puestos de trabajo a funcionarios de
carrera utilizando un criterio que se reproduce literalmente por el artículo 57
del EBEP, si bien en este caso curiosamente el criterio sirve para determinar
las plazas de funcionario de carrera respecto de las que estará vedado el acceso
a los ciudadanos no españoles de los países de la Unión Europea. Dice así el
artículo 57, “Acceso al empleo público de nacionales de otros Estados.
1. Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea podrán acceder, como personal funcionario, en igualdad de condiciones que los españoles a los
empleos públicos, con excepción de aquellos que directa o indirectamente impliquen una participación en el ejercicio del poder público o en las funciones que
tienen por objeto la salvaguardia de los intereses del Estado o de las Administraciones Públicas.”
La interpretación correcta del artículo 9.2 del EBEP hace coincidir el ámbito de las funciones reservadas a funcionarios de carrera con aquellas funciones públicas excluidas de libre circulación de trabajadores en la Unión de Europea. Parece, pues, que los ciudadanos no españoles de la Unión Europea sólo
podrán acceder como funcionarios a aquellos puestos de trabajo que estén clasificados como funcionariales a pesar de no estar reservados necesariamente
para ser desempeñados por funcionarios de carrera.
B) Motivos que justifican el nombramiento de funcionarios interinos.
El artículo 10.1 EBEP permite el nombramiento de funcionarios interinos
para el desempeño no sólo de puestos sino de funciones propias de funciona-
El Estatuto básico del empleado público y su posible aplicación a los Parlamentos Autonómicos
119
rios de carrera. Este matiz es importante, porque la normativa anterior sólo
permitía nombrar interinos en puestos de trabajo incluidos en la RPT que estuvieran vacantes y no pudieran proveerse de forma inmediata por funcionarios de carrera o que se encontrasen reservados a su titular por cualquiera de las
causas previstas en la ley. Como puede verse, este precepto amplía el espectro
de posibilidades previstas anteriormente permitiendo también nombrar funcionarios interinos cuando se de alguna de estas circunstancias:
— Ejecución de programas de carácter temporal.
— Exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro
de un periodo de doce meses.
No lo dice el EBEP, pero parece que tal previsión, en cuanto permite saltarse
transitoriamente todo el sistema de ordenación del acceso a la función pública,
la estructuración de los puestos de trabajo en cada Administración, la clasificación de los mismos y la dotación presupuestaria de las plantillas, exige una regulación específica con rango legal en las leyes de desarrollo del EBEP. En cierto
modo recuerda la contratación laboral temporal con cargo a créditos para inversiones, prevista anualmente en las leyes de presupuestos y sujeta a estrictos límites y controles como los regulados, por ejemplo, en el artículo 38 de la Ley
51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2008.
C) El personal laboral.
Se ha dicho que el EBEP enfatiza la contratación laboral, distinguiéndola
del empleo de carrera, y que propicia una laboralización de la Administración
Pública “como la forma más adecuada para implantar modos gestores próximos a
la empresa privada.” 18 Esto se aprecia claramente, por ejemplo, en la regulación de los derechos individuales de ejercicio colectivo que se contiene en el
Capítulo IV del Título III del EBEP (derecho de huelga, derecho a la negociación colectiva, valor normativo de los Pactos y Acuerdos en determinadas materias
de las condiciones de trabajo, derecho a promover conflictos colectivos…).
En esta línea la Exposición de Motivos recuerda el recurso por muchas Administraciones Públicas a la contratación de personal conforme a la legislación
laboral: “Si bien por imperativo constitucional no puede ser éste el régimen general del empleo público en nuestro país, ni existen razones que justifiquen hoy una
extensión relevante de la contratación laboral en el sector público, no debe desconocerse que un porcentaje significativo de los empleados públicos tienen la condición
de personal laboral, conforme a la legislación vigente. La flexibilidad que este régimen legal introduce en el empleo público y su mayor proximidad a los criterios de
gestión de la empresa privada explican la preferencia por él en determinadas áreas
de la Administración.”
18
LORENZO DE MEMBIELA: op. cit. p. 3.
120
Juan A. Martínez Corral y Francisco J. Visiedo Mazón
Por ello, el EBEP, sin merma de la aplicación de la legislación laboral general en lo que proceda y siguiendo las recomendaciones de los expertos, se propone regular en el mismo texto legal que articula la legislación básica del Estado sobre la función pública, aquellas peculiaridades de la relación laboral de
empleo público. El presente Estatuto pretende contener, pues, también las
normas que configuran esta relación laboral de empleo público, en virtud de la
competencia que atribuye al Estado el artículo 149.1.7ª de la Constitución.
Sin embargo, lo cierto es que el artículo 7 del EBEP remite al Estatuto de los
Trabajadores al referirse a la “Normativa aplicable al personal laboral. El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan.”
Hay que recordar, por otra parte, que ya la Ley 30/1984 ya apostó claramente por la laboralización de la función pública hasta extremos de dudosa
constitucionalidad, lo que llevó al Tribunal Constitucional a anular la redacción originaria del artículo 15 en la STC 99/1987 de 11 de junio, porque era
“un auténtico portillo abierto a la laboralización de la función pública, lo que
chocaba frontalmente con el artículo 103.3 CE”.19 El Tribunal Constitucional
permite la convivencia de laborales y funcionarios en el seno de la Administración Pública siempre que la ley especifique claramente los puestos que pueden
desempeñar los primeros, sin la calculada ambigüedad escogida por el originario artículo 15 de la ley 30/1984. La STC 99/1987 obligó al legislador estatal
a modificar la Ley 30/1984 y a adaptarla a dicho pronunciamiento. La Ley
23/1988, de 28 de junio, se dictó, entre otras cosas, con ese fin y dio una
nueva redacción al citado artículo 15 delimitando claramente los puestos que
pueden ser ocupados por personal laboral.
El artículo 11.2 del EBEP, cumpliendo con la reserva legal exigida por el
Tribunal Constitucional en esta materia, establece que “Las Leyes de Función
Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la
determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal
laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2.” No hay que olvidar, finalmente, que algunos autores, con los que coincidimos, han señalado
que “en esencia y, a salvo hechos circunstanciales, por muy graves que sean, la función pública de carrera es la única que puede mantener una organización profesional e independiente, además de imparcial.”20
D) El personal eventual.
La caracterización del personal eventual es similar en el EBEP y la normativa anterior: desempeña puestos expresamente clasificados como tales
por realizar funciones de confianza o asesoramiento especial. El artículo
19
20
ALONSO TIMÓN: op. cit. p. 52.
LORENZO DE MEMBIELA. op. cit. p. 3.
El Estatuto básico del empleado público y su posible aplicación a los Parlamentos Autonómicos
121
12.2 EBEP remite a las leyes de función pública que lo desarrollen la determinación de los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas que
pueden disponer de este tipo de personal y a tales órganos la fijación del número máximo de personal eventual que cada órgano puede disponer. Algunas normas legales autonómicas, como el artículo 6 TR-LFPV, sin embargo,
exigen que la Ley de Presupuestos de la Generalitat determine el número de
puestos de naturaleza eventual asignados a cada órgano y las retribuciones de
cada uno.21
El artículo 60.2 EBEP incluye una prohibición expresa de que los funcionarios interinos y el personal eventual puedan formar parte de los órganos de
selección para el ingreso en la función pública. El fundamento de tal prohibición expresa radica, tal vez, en el vínculo de confianza con la autoridad a la
que están adscritos que determina su nombramiento, la prestación de sus servicios y el mantenimiento de su condición, lo cual puede ir en detrimento de
la imparcialidad e independencia que es exigida por el EBEP a los miembros
de dichos órganos de selección.
En los Parlamentos, frecuentemente, suele suceder que el personal eventual
de la Presidencia del Parlamento aparece investido de una condición que no
posee: ser la voz de la Presidencia. La relación de confianza que suele estar en
el origen del nombramiento de este personal no permite proyectar sobre el
mismo la condición o la autoridad que posee la Presidencia de la Institución;
por tanto este personal no puede intermediarse en el conducto orgánico y reglamentario de dirección y de responsabilidad que culmina en el Secretario
General y que discurre a través del mismo. No olvidemos que la Administración Parlamentaria no ejerce su función, ni responde de sus actuaciones, en
virtud de un vínculo de confianza con quien preside la Institución, ni con
quien forma parte del órgano colegiado rector de la Cámara.
Es interesante poner de manifiesto que los Estatutos de Personal de los Parlamentos vienen recogiendo en los últimos tiempos la posibilidad de que el
personal eventual sea adscrito al servicio no sólo de la Mesa, sino también de
otros parlamentarios e incluso de los Grupos Parlamentarios. Así lo hace el Estatuto del Personal de las Cortes Generales aprobado en sesión conjunta por
las Mesas del Congreso y del Senado el 27 de marzo de 2006, el cual en su artículo 2.1 dice que
“La asistencia directa y de confianza a los miembros de las Mesas y a otros
parlamentarios que aquellas determinen corresponderá al personal eventual. Los
Grupos Parlamentarios podrán contar con personal que tenga este carácter en el
número que determine la Mesa respectiva de cada Cámara.”
21
Cabe significar el caso singular constituido por el personal del Sindic de Greuges que es, en la
totalidad de la plantilla, de carácter eventual. En ello ha seguido el modelo inicialmente establecido
en el Defensor del Pueblo e instituciones afines de otras Comunidades Autónomas. Modelo que genera importantes consecuencias en el funcionamiento de la Institución y que comporta no pocas
singularidades, por ejemplo, en materia de negociación colectiva y participación del personal en la
determinación de las condiciones de trabajo.
122
Juan A. Martínez Corral y Francisco J. Visiedo Mazón
En relación con el personal eventual, es de nuevo interesante recordar el
Cuestionario sobre Administración Parlamentaria-año 2007 que elaboramos
para la Ponencia que presentamos el año pasado en la Casa de Cultura de Reocín. Resulta muy ilustrativo sobre las funciones que cumple el personal eventual en los Parlamentos Autonómicos examinar las contestaciones a la pregunta núm. 24 incluida en el cuestionario.
Pregunta 24.- El personal eventual ¿asume algún puesto de dirección de las
actividades administrativas del Parlamento?
Sí: Canarias (Sólo hay un supuesto y que está recurrido por la Junta de Personal y es el Jefe de Protocolo, Relaciones Públicas y Conservación, que, siendo un
puesto configurado como funcionarial en la RPT están encomendadas sus funciones a personal eventual; Sin carácter directivo, existen cuatro puestos de personal
eventual en el Servicio de Control y Seguimiento Presupuestario, bajo la dirección
de un Jefe de Servicio funcionarial).
No: Andalucía, Aragón: (No y creo que sería un muy grave problema),
Castilla-León, Cataluña, Corts Valencianes, Extremadura, Galicia, Madrid,
Murcia, P. Vasco,
— ¿Forma parte de algún órgano administrativo de participación?
Sí: Ningún Parlamento.
No: Andalucía, Aragón: (No y creo que sería un muy grave problema), Canarias, Castilla-León, Cataluña, Corts Valencianes, Extremadura, Galicia, Madrid, Murcia, P. Vasco,
— ¿Forma parte de alguna Comisión de Selección o Valoración para la
provisión de puestos de trabajo?
Sí: Ningún Parlamento.
No: Andalucía, Aragón: (No y creo que sería un muy grave problema). Canarias, Castilla-León, Cataluña, Corts Valencianes, Extremadura, Galicia, Madrid, Murcia, P. Vasco,
— ¿Forma parte de alguna Mesa de Contratación?
Sí: Ningún Parlamento.
No: Andalucía: (No, si bien tienen voz cuando la Mesa conoce de las propuestas de gasto planteadas por dicho personal). Aragón: (No y creo que sería un muy
grave problema). Canarias, Castilla-León, Cataluña, Corts Valencianes, Extremadura, Galicia, Madrid, Murcia, P. Vasco,
El Estatuto básico del empleado público y su posible aplicación a los Parlamentos Autonómicos
123
E) El personal directivo.
La configuración del personal directivo profesional que hace el EBEP constituye una de sus novedades (así se indica en la Exposición de Motivos) y refleja
un salto cualitativo respecto de la antecedente regulación en el TA-LFCE de
los Diplomas de Directivos para funcionarios y la reserva de puestos de trabajo
para ellos, así como de la configuración híbrida del personal que se contiene
en el artículo 130.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de
Régimen Local22 y el artículo 176.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de
18 de abril, que aprobó el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local23.
En el ámbito de la Administración Local se ha señalado que “La Conferencia del Consejo de Europa celebrada los pasados días 17 y 18 de enero de 2008 en
la ciudad francesa de Estrasburgo bajo el título Ejecutivos electos y ejecutivos administrativos, un delicado binomio de relación complementaria…” ha evidenciado que, al amparo de la Carta Europea de la Autonomía Local de 1985 los
cargos electos de los municipios y regiones europeas reclaman “el derecho a
nombrar a los directivos profesionales de entre un registro o cuerpo de ámbito estatal o regional (autonómico), atendiendo básicamente a una relación de confianza
que, funanbulísticamente hablando, obliga a estos funcionarios a lidiar entre un
origen basado en la confianza apriorística y un desarrollo de sus cometidos basado
en una pretendida posición de neutralidad. Es decir, se pretende que el ejecutivo en
jefe sea un profesional de reconocida solvencia, integrado en un cuerpo de directivos de ámbito autonómico o estatal tras superar exigentes procesos selectivos, pero,
sin embargo, cuyo nombramiento competa al Alcalde o al Pleno; que pueda ser cesado por quien lo nombró en atención a criterios tales como la no obtención de objetivos o resultados previamente establecidos…”.24
En primer lugar, habrá que resolver una posible disfunción normativa entre el artículo 13.1 del EBEP, que define el personal directivo como un tipo de
personal distinto del funcionario de carrera y que “desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas” y el artículo 9.2 del propio
EBEP. Este precepto, referido sólo a los funcionarios de carrera, dispone que
22
El artículo 130.3 LBRL establece que “3. El nombramiento de los coordinadores generales, y de los
directores generales deberá efectuarse entre funcionarios de carrera del Estado, de las comunidades autónomas, de las entidades locales o funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional,
a los que se exija para su ingreso el título de doctor, licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente, salvo
que el Pleno, al determinar los niveles esenciales de la organización municipal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123.1.c, permita que, en atención a las características específicas del puesto directivo,
su titular no reúna dicha condición de funcionario. En este caso los nombramientos habrán de efectuarse
motivadamente y de acuerdo con criterios de competencia profesional y experiencia en el desempeño de
puestos de responsabilidad en la gestión pública o privada.”
23
El artículo 176.3 RDL 781/1986 establece que “3. Podrán ser desempeñados por personal eventual determinados puestos de trabajo de carácter directivo, incluidos en la relación de puestos de trabajo
de la Corporación, de acuerdo con lo que dispongan las normas que dicte el Estado para su confección. En
estos supuestos, el personal eventual deberá reunir las condiciones específicas que se exijan a los funcionarios que puedan desempeñar dichos puestos.”
24
BALAGUER LLAGARÍA, Eduardo: “Nuevos tiempos para los Secretarios e Interventores municipales”. Levante-EMV 28 de enero de 2008. Secretario de Administración Local.
124
Juan A. Martínez Corral y Francisco J. Visiedo Mazón
“En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa
o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos…”. A la vista de lo que disponen ambos
preceptos parece que el personal directivo podrá realizar funciones directivas
profesionales, pero sólo aquellas que no estén reservadas a funcionarios de carrera por el propio EBEP (no es fácil saber cuáles podrán ser tales funciones directivas), salvo que para el desempeño de estas el personal directivo se designe entre personas que tengan la condición de funcionarios de carrera.
El precepto, plantea problemas de encaje y posible colisión con la regulación del nombramiento de los titulares de los órganos directivos (Subsecretarios, Secretarios Generales, Secretarios Generales Técnicos, Directores Generales y
Subdirectores Generales de los Ministerios) de la Administración General del Estado —atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia— prevista en el artículo 6 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración Civil del Estado (LOFAGE). Es interesante
recordar que el artículo 18.2 de la LOFAGE establece que “Los Directores Generales serán nombrados y separados por Real Decreto del Consejo de Ministros, a
propuesta del titular del Departamento. Los nombramientos habrán de efectuarse
de acuerdo con los criterios establecidos en el apartado 10 del artículo 6 entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades
locales, a los que se exija para su ingreso el Título de Doctor, Licenciado, Ingeniero,
Arquitecto o equivalente, salvo que el Real Decreto de estructura del Departamento permita que, en atención a las características específicas de las funciones de
la Dirección General, su titular no reúna dicha condición de funcionario.”
En cierto modo, la regulación del personal directivo no funcionario y su
introducción por el EBEP en la Administración Española aflora un conflicto
secular entre el mantenimiento o la supresión de los instrumentos estatutarios
que tienden a garantizar la independencia del funcionario de carrera frente a la
acción del cargo público que rige los destinos de la Administración en la que
aquel presta sus servicios.
Resulta muy ilustrativo de la pervivencia actual de este conflicto el sonado
enfrentamiento judicial que mantienen desde hace bastantes años la Asociación profesional del Cuerpo Superior de Sistemas y Tecnologías de la Información de la Administración del Estado (ASTIC) y el Consejo de Ministros
acerca de si la Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información, del Ministerio de Ciencia y Tecnología, realiza funciones con características específicas que justifiquen que el Director General no haya de ser
nombrado entre funcionarios de carrera, tal y como de lo dispuesto por el artículo 18.2 de la LOFAGE.
Pueden verse la STS de 21 de marzo de 2002 y la STS de 4 de junio de
2008, mediante las cuales el Tribunal Supremo ha anulado reiteradamente por
falta de motivación suficiente y razonable los Reales Decretos dictados para regular la estructura orgánica del Ministerio correspondiente, excluyendo dicha
Dirección General de entre las que debían proveerse entre funcionarios de ca-
El Estatuto básico del empleado público y su posible aplicación a los Parlamentos Autonómicos
125
rrera, y anulando asimismo los Decretos de nombramiento de diferentes Directores Generales que no reunían la condición de funcionarios de carrera.25
Por otra parte, la regulación del personal directivo por el EBEP plantea
problemas de encaje con el nombramiento del personal directivo de las Agencias regulado por el artículo 23 de la ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias
Estatales para la mejora de los servicios públicos26. Tal vez por todo ello han
sido numerosos los comentarios críticos que la regulación de este personal ha
suscitado en la doctrina. De ello mostraremos sólo algunos ejemplos:
Las mencionadas Sentencias dicen lo siguiente:
"La Ley 6/1997, de 14 de abril, introdujo como garantía de objetividad en el servicio a los intereses
generales el principio de profesionalización de los órganos directivos de la Administración General del Estado, incluidos los altos cargos con responsabilidad directiva en la estructura administrativa. Por aplicación de este principio, la Ley dispone que los Subsecretarios y Secretarios generales técnicos, en todo caso, y
los Directores Generales, con carácter general, habrán de ser nombrados entre funcionarios de carrera a
quienes se exija titulación superior. El nombramiento, además, deberá ser acordado (artículo 6.10) atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia.
La nueva regulación legal consagra, pues, un régimen riguroso de profesionalización (funcionarización, en realidad) de los más altos cargos de la estructura administrativa estatal, por encima de los cuales
sólo se encuentran los Secretarios de Estado y los Ministros quienes, dada su cualidad de miembros del Gobierno (Ministros) o de titulares de órganos directamente responsables de la ejecución de la acción del Gobierno (Secretarios de Estado), no están, obviamente, sujetos a aquellos condicionamientos.
La excepción inserta en el artículo 18.2 de la Ley 6/1997 permite al Consejo de Ministros excluir que
una determinada Dirección General sea servida, de modo obligado, por funcionario de carrera de nivel
superior, exclusión que:
a) Ha de venir contemplada, precisamente, en el Real Decreto de estructura del Departamento.
b) Ha de tener como causa las 'características específicas' de las funciones atribuidas a la Dirección General.
A partir de esta premisa, el Consejo de Ministros, como titular de la potestad de nombramiento, puede
designar o bien a un funcionario o bien, como en este caso, a persona que no ostente dicho carácter, en el
buen entendimiento de que la excepción se refiere tan sólo a la previa condición funcionarial pero no al
resto de los criterios (profesionalidad y experiencia) exigibles.
[...] No siendo incondicionada la atribución que la Ley confiere al Consejo de Ministros para sustraer
una determinada Dirección General a su régimen de provisión ordinario entre funcionarios de carrera,
según hemos visto, la decisión de aquel órgano exige, para su validez, además del respeto de los elementos
reglados, que la justificación sea objetiva y expuesta en términos que permitan comprender las razones por
las cuales la decisión misma es adoptada.”
26
El artículo 23 de la Ley 28/2006 de 18 de julio establece que “1. El personal directivo de las Agencias Estatales es el que ocupa los puestos de trabajo determinados como tales en el Estatuto de las mismas en
atención a la especial responsabilidad, competencia técnica y relevancia de las tareas a ellos asignadas.
2. El personal directivo de las Agencias Estatales es nombrado y cesado por su Consejo Rector a propuesta de sus órganos ejecutivos, atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia entre titulados superiores preferentemente funcionarios, y mediante procedimiento que garantice el mérito, la capacidad y la publicidad.
El proceso de provisión podrá ser realizado por los órganos de selección especializados a los que se refiere
el apartado 1 del artículo 20, que formularán propuesta motivada al Director de la Agencia Estatal, incluyendo tres candidatos para cada puesto a cubrir.
Cuando el personal directivo de las Agencias tenga la condición de funcionario permanecerá en la situación de servicio activo en su respectivo Cuerpo o Escala o en la que corresponda con arreglo a la legislación laboral si se trata de personal de este carácter.
3. El Estatuto de las Agencias Estatales puede prever puestos directivos de máxima responsabilidad a
cubrir, en régimen laboral, mediante contratos de alta dirección.
4. El personal directivo está sujeto, en el desarrollo de sus cometidos, a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia, eficiencia y cumplimiento de la legalidad, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que le hayan sido fijados.
5. El personal directivo percibe una parte de su retribución como incentivo de rendimiento, mediante
el complemento correspondiente que valore la productividad, de acuerdo con los criterios y porcentajes que
se establezcan por el Consejo Rector, a propuesta de los órganos directivos de la Agencia Estatal.”
25
126
Juan A. Martínez Corral y Francisco J. Visiedo Mazón
— Victor Manteca Valdelande,27 señala que “La regulación separada del
personal directivo supone la introducción de una nueva clase de personal
que se ubica entre la dirección política y la función pública superior de carrera y que se regirá por un régimen jurídico especial que deberán regular
las Leyes de Función Pública que desarrollen el Estatuto.”
— La regulación de este personal directivo es completamente desacertada, a
juicio de Ortega Alvarez28, pues de los arts. 8 y 13 EBEP se desprende
que los directivos no son empleados públicos, pero son personal al servicio de las Administraciones Públicas, y su régimen jurídico se ha deslegalizado, pues no se remite a las futuras Leyes estatales o autonómicas reguladoras de la función pública, como constituye la regla general29, sino a
los reglamentos que aprueben estas Administraciones; la determinación
de su régimen jurídico, a pesar de la dicción literal del EBEP, no debería
corresponder al Gobierno y los órganos de gobierno de las Comunidades
Autónomas, sino a las leyes de desarrollo del EBEP, dada la importancia
de las materias a que afectará dicha determinación: definición de funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas y diferenciación con las funciones que corresponden en exclusiva a los funcionarios
públicos ex artículo 9.2 EBEP, requisitos y procedimiento de designación, criterios de clasificación de los puestos de trabajo reservados a personal directivo profesional, régimen retributivo, situaciones aplicables al
personal funcionario que acceda a dichos puestos.
— En cuanto a la selección del personal directivo profesional, el artículo
13.2 EBEP establece que “Su designación atenderá a principios de mérito
y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.”. Parada30 predice
toda una nueva patología por venir, derivada del muy alto grado de politización que cabe esperar de esta clase directiva, pues en los procesos selectivos, meros concursos sin programas ni pruebas selectivas, será posible nombrar no al mejor, sino al que la autoridad elige dentro de una
terna, como ya establece la Ley 6/2006 de Agencias Estatales.31
27
MANTECA VALDELANDE, Víctor: “Novedades y aspectos generales del Estatuto Básico del
Empleado Público. Actualidad Administrativa, núm. 15, 2007. Editorial La Ley. P. 2.
28
ORTEGA ÁLVAREZ, Luis.- Nuevo Estatuto del Empleo Público: la dificultad de unas bases constitucionales coherentes y su relación con los Estatutos de Autonomía.- Indret.- Revista para el Análisis del
Derecho, Barcelona, Octubre 2007, p. 17.
29
Artículo 6 EBEP.
30
PARADA, op. cit. p. 68.
31
Cabe señalar que algunas normas autonómicas, como el artículo 16.6 TR-LFPV, incluye ya entre los puestos de Administración Especial la siguiente posibilidad:
— “Las relaciones de puestos de trabajo podrán prever, en puestos de libre designación, que el personal
docente y sanitario ocupe puestos de trabajo en las administraciones docente o sanitaria, y excepcionalmente
en puestos de asesoramiento técnico o que impliquen representación, directamente vinculados al nivel directivo de la administración. En tanto desempeñen estos puestos les será directamente de aplicación el contenido
de esta Ley y sus normas de desarrollo, excepto la consolidación de grado, y quedarán en sus Administraciones de origen en la situación administrativa que corresponda.
En el supuesto de que a un funcionario o a una funcionaria de la Generalitat Valenciana se le nombre para ocupar un puesto de trabajo de carácter directivo, por el sistema de libre designación, en las ins-
El Estatuto básico del empleado público y su posible aplicación a los Parlamentos Autonómicos
127
No han faltado voces que han puesto también el acento en los elementos
positivos que la regulación del personal directivo puede tener. Así, Lorenzo de
Membiela señala que “La gerencia requiere de unas aptitudes específicas y de una
formación y mentalidad diferente que la mera artificialidad del cumplimiento de
circulares” y recuerda que ya el Tribunal Supremo había prescindido en algunas
sentencias de los criterios de mérito y capacidad para la provisión de puestos
de trabajo, “enfatizando el principio de eficacia en la Administración Pública. Es
decir, ponderar el talento, cosa compleja en una organización pública con evidente
corte doméstico.” (STS 28 y 31 de enero de 1997). Tal vez por ello, destaca el notable avance que supone que el EBEP haga referencia a la “responsabilidad del
gestor”, aunque se limite a una declaración, ya que no determina el procedimiento, ni el modo o forma de llevarla a cabo.32
Como conclusión al examen de esta novedad que supone la regulación del
personal directivo por el EBEP, cabría preguntarse qué cabida puede tener este
tipo de personal en la Administración Parlamentaria.
Esta pregunta tiene su interés habida cuenta, en primer lugar, de que el artículo 13 del EBEP remite al Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas la regulación del régimen jurídico específico del personal directivo, así como los criterios para determinar su condición. No parece aceptable
que esta regulación se haya deslegalizado y que se haya asignado al Poder Ejecutivo la competencia para dictar la normativa que regule dicho régimen jurídico.
Ello es especialmente inaceptable por lo que se refiere, además, al personal directivo que pueda prestar servicio en la Administración Parlamentaria.
Por otra parte, cabe preguntarse cómo puede, en un Parlamento, ser evaluado el personal con funciones de alta dirección hasta el punto de exigírsele la
“responsabilidad por su gestión y el control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados” a la que se hace referencia en el apartado 3 del artículo 13 del Estatuto. Decimos esto porque el conocimiento de la realidad
parlamentaria evidencia con reiteración la versatilidad de las situaciones y la
inconsistencia de los acuerdos, que un día se alcanzan y al siguiente pueden
desmoronarse, al socaire de las cambiantes y legítimas estrategias políticas.
Esta variabilidad no sólo afecta a las decisiones que adoptan los órganos de dirección del Parlamento en materias estrictamente políticas, sino también a los
proyectos y actuaciones que se promueven en materia de gobierno interior de
la Cámara y a las actividades de mera administración y gestión.
Profundizando un poco más y teniendo en cuenta que existe una generalizada creencia de que Parlamento va perdiendo en nuestros tiempos la centralidad institucional que le corresponde, en beneficio del ejecutivo, podríamos
preguntarnos si la introducción de criterios gerenciales en la dirección de la
Administración Parlamentaria puede detener o más bien acentuar dicho protituciones sanitarias dependientes de ésta, de acuerdo con las normas de provisión aplicables, se mantendrá en situación de servicio activo, y cesará en su destino anterior, sin perjuicio de que mientras desempeñe el puesto le sean de aplicación las normas sobre el personal de las instituciones sanitarias.”
32
LORENZO DE MEMBIELA, op. cit. p 6.
128
Juan A. Martínez Corral y Francisco J. Visiedo Mazón
ceso. Parece, más bien, que la recuperación por el Parlamento de su posición
institucional estriba, no tanto en buscar fórmulas innovadoras para agilizar y
realzar la eficacia de la gestión administrativa, cuanto en robustecer las potestades políticas del Parlamento y posibilitar que cumpla profunda, extensamente y eficazmente las funciones clásicas que le corresponden.
Habrá también que pensar qué parte del espacio de dirección de la Administración Parlamentaria podría ocuparse con la incorporación de personal directivo profesional a la Administración Parlamentaria. ¿Tal vez la que corresponde al Secretario General o al Letrado Mayor, las que se distribuyen entre
quienes asumen las diferentes Direcciones dentro de cada Parlamento, o, por
el contrario, se reducirían las competencias de la Presidencia o el órgano rector
de la Cámara en lo que se refiere al gobierno interior de la Institución?.
En nuestra opinión, las especiales características de la Institución Parlamentaria desaconsejan la introducción en la misma de modelos bicefálicos de
dirección, que escindan, por un lado, la dirección de la Administración en
cuanto se refiere directamente a la actividad parlamentaria y la asistencia jurídico parlamentaria prestada en estas materias a los órganos de la Cámara y, por
otro, la gerencia de las actividades administrativas realizadas por la administración del Parlamento con una finalidad instrumental respecto de las anteriores.
En otro orden de cosas, nuestra experiencia al servicio del Parlamento nos
lleva a considerar imprescindible garantizar la profesionalidad de los procedimientos de selección de funcionarios parlamentarios y mantener o, en su caso,
acrecentar las garantías estatutarias que proporcionan al funcionario parlamentario la tranquilidad necesaria en su puesto de trabajo para poder ejercer
plenamente sus funciones con independencia e imparcialidad. No parece que
pueda redundar en beneficio de dichos principios la incorporación a las funciones de dirección de la Administración Parlamentaria de un tipo de personal, como el directivo profesional regulado por el EBEP, sujeto a los principios
regulados por el propio Estatuto que pueden convertirlo fácilmente en reo de
la autoridad que lo nombró y que puede, en caso de que no alcance los objetivos o los resultados comprometidos, cesarle.
IV. UNA PROPUESTA PARA LA CREACIÓN DE UNA CONFERENCIA DE COOPERACIÓN DE ADMINISTRACIONES PARLAMENTARIAS
Como ya hemos dicho anteriormente, el EBEP es el primer texto legal que
redacta el Estado para cumplir íntegramente con la competencia y el mandato
que le asignan los artículo 103.3 y 149.1.18 CE. En desarrollo de este Estatuto Básico, el legislador estatal y el de las Comunidades Autónomas, en el
ámbito de sus respectivas competencias, habrán de aprobar o modificar las leyes de función pública de sus Administraciones. Singularmente, los Parlamentos Autonómicos podrán decidir, mediante una norma con rango de ley que
regule el estatuto de su personal, la inaplicación del EBEP al personal funcio-
El Estatuto básico del empleado público y su posible aplicación a los Parlamentos Autonómicos
129
nario del propio Parlamento. El EBEP se desvía, por tanto, definitivamente
del antiguo dogma de la unidad de régimen de función pública que inspiró
normas como el TA-LFCE y establece un sistema caracterizado por la flexibilidad y por la heterogeneidad de regímenes jurídicos de función pública en el
conjunto del Estado.
Esta previsión del Estatuto incidirá, sin duda, en la regulación y la ordenación futura del empleo público al servicio de los Parlamentos y posibilitará la
confección de un mapa de la función pública parlamentaria cuya diversidad no
es posible anticipar aunque sí intuir. Tal vez por ello, sea interesante preguntarse
por los instrumentos que el propio EBEP articula para establecer puentes de comunicación, colaboración o, incluso, coordinación voluntaria en materia de empleo público entre las distintas Administraciones Parlamentarias del Estado.
Hay que examinar para ello, en primer lugar, los artículos 99 y 100 del
EBEP, incluidos en el Título VIII que regula la Cooperación entre las Administraciones Públicas. En virtud la Disposición Final Primera y Segunda del EBEP,
los preceptos de la Ley, estos incluidos, tienen carácter de bases del régimen estatutario de los funcionarios y son aplicables a todas las Comunidades Autónomas, respetando en todo caso las posiciones singulares en materia de sistema
institucional y las competencias exclusivas y compartidas en materia de función pública y de autoorganización que les atribuyen los respectivos Estatutos
de Autonomía, en el marco de la Constitución.
Por una parte, el artículo 99 regula las relaciones de cooperación entre las
Administraciones Públicas y establece que “Las Administraciones Públicas actuarán y se relacionarán entre sí en las materias objeto de este Estatuto de acuerdo con
los principios de cooperación y colaboración, respetando, en todo caso, el ejercicio legítimo por las otras Administraciones de sus competencias.” Complementariamente, el artículo 100 regula los órganos de cooperación, que son los siguientes:
— La Conferencia Sectorial de Administración Pública, como órgano de
cooperación en materia de administración pública de la Administración General del Estado, de las Administraciones de las Comunidades
Autónomas, de las Ciudades de Ceuta y Melilla, y de la Administración
Local, cuyos representantes serán designados por la Federación Española de Municipios y Provincias, como asociación de entidades locales
de ámbito estatal con mayor implantación.
— La Comisión de Coordinación del Empleo Público como órgano técnico y de trabajo dependiente de la Conferencia Sectorial de Administración Pública. En concreto le corresponde:
a) Impulsar las actuaciones necesarias para garantizar la efectividad de
los principios constitucionales en el acceso al empleo público.
b) Estudiar y analizar los proyectos de legislación básica en materia de
empleo público, así como emitir informe sobre cualquier otro proyecto normativo que las Administraciones Públicas le presenten.
c) Elaborar estudios e informes sobre el empleo público.
130
Juan A. Martínez Corral y Francisco J. Visiedo Mazón
Además de los indicados preceptos, hay que atender a lo previsto en el artículo 84 del EBEP, que regula, específicamente, la movilidad voluntaria entre
Administraciones Públicas. Este precepto dispone en su apartado 1 que, con el
fin de lograr un mejor aprovechamiento de los recursos humanos, que garantice la eficacia del servicio que se preste a los ciudadanos, “la Administración
General del Estado y las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales establecerán medidas de movilidad interadministrativa, preferentemente mediante Convenio de Conferencia Sectorial u otros instrumentos de colaboración.” Y a continuación el apartado 2 señala que la Conferencia Sectorial de Administración
Pública podrá aprobar los criterios generales a tener en cuenta para llevar a
cabo las homologaciones necesarias para hacer posible la movilidad. Este precepto está incluido en el Capítulo III del Título V del EBEP. Recordemos que
el carácter básico del mismo queda mediatizado por la Disposición Final
Cuarta. 2 al establecer que el Capítulo III del Título V “producirá efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto.” En relación con ello, la Disposición Derogatoria
Única dice “Quedan derogadas, con el alcance establecido en la disposición final
cuarta, las siguientes disposiciones:…. Se deja por tanto en manos de las Cortes
Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas la decisión sobre si se sigue aplicando y hasta cuándo la legislación derogada por el
EBEP.
Como hemos podido comprobar, la regulación del EBEP en esta materia
no contempla siquiera las Administraciones de los Parlamentos del Estado Español, en la medida en que la Conferencia Sectorial de Administración Pública y la Comisión de Coordinación del Empleo Público se configuran como
órganos de cooperación de la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y la Administración Local.
A la vista de esta situación consideramos que puede ser interesante y conveniente caminar hacia la articulación de órganos interparlamentarios que posibiliten el estudio conjunto de los problemas que afectan a las Administraciones de los Parlamentos Autonómicos. Estos órganos pueden ser un foro
adecuado, con pleno respeto a la autonomía normativa y organizativa de cada
Parlamento, para el debate e incluso la suscripción de Convenios u otros instrumentos de colaboración interparlamentaria. Ello posibilitaría el análisis y el
afrontamiento conjunto de problemáticas comunes o haría factible la regulación de procedimientos que, de manera específica, viabilizaran la movilidad
interparlamentaria de los funcionarios públicos de los propios Parlamentos
(por ejemplo, la regulación de un expediente tipo de homologación de cuerpos, plazas o categorías de funcionarios de diferentes Parlamentos).
Una vez explicitado el sentido y el interés de la propuesta, nos parece que la
génesis y la impulsión del proyecto podrían residenciarse en la Conferencia de
Presidentes de Parlamentos Autonómicos (COPREPA). La COPREPA es un
foro institucional de encuentro de los Presidentes de Parlamentos Autonómicos del Estado español. Sus objetivos se centran en “el intercambio de experiencias sobre el funcionamiento de las Cámaras, el análisis de los problemas, retos y
El Estatuto básico del empleado público y su posible aplicación a los Parlamentos Autonómicos
131
oportunidades a los que se enfrentan los sistemas parlamentarios, así como en su
caso la aprobación de iniciativas tendentes a mejorar su funcionamiento o su intercomunicación.” Tiene además el soporte y la asistencia jurídica de la reunión
de Letrados Mayores y Secretarios Generales que suele precederle o desarrollarse en paralelo a la Conferencia.
En el marco de la COPREPA podría valorarse la conveniencia de constituir los siguientes órganos:
— La Conferencia de Cooperación de las Administraciones Parlamentarias, como órgano de naturaleza y composición políticas.
— La Comisión Técnica de Empleo Parlamentario, como órgano técnico
y de trabajo dependiente de la Conferencia de Cooperación de las Administraciones Parlamentarias.
A tal fin sería interesante formar un Grupo de Estudio para la formulación
del proyecto y la redacción de diferentes documentos que se trasladarían a los
Parlamentos a través de los Letrados Mayores o Secretarios Generales. Estos
documentos podrían ser los siguientes:
— Propuesta de Protocolo de creación y regulación de la Conferencia de
Cooperación de Administraciones Parlamentarias y la Comisión Técnica de Empleo Parlamentario: composición, funciones y régimen de
funcionamiento.
— Propuesta de Acuerdo de la COPREPA de aprobación del Protocolo.
— Propuesta de documento de Adhesión de cada Parlamento al acuerdo
adoptado por la COPREPA.
Una vez elaborados estos documentos de estudio podrían remitirse a los
Parlamentos a fin de posibilitar, en su caso, la inclusión de la propuesta en el
programa de trabajo de una reunión de la COPREPA. Esta inclusión permitiría, a su vez, la presentación de sugerencias, enmiendas y propuestas que podrían analizarse y debatirse en el curso de la expresada reunión. Siguiendo el
curso de este hipotético camino, correspondería a la COPREPA aprobar, en su
caso, el Protocolo de creación y regulación de la Conferencia de Cooperación
de Administraciones Parlamentarias y la Comisión Técnica de Empleo Parlamentario, así como el Documento para formalizar la adhesión de cada Parlamento al acuerdo adoptado por la COPREPA. Una vez adoptados dichos
acuerdos habrían de ser trasladados a los diferentes Parlamentos y podría iniciarse en estos el proceso de adhesión voluntaria al Protocolo y de designación
de los representantes de cada Parlamento en la Conferencia de Cooperación y
la Comisión Técnica.
El procedimiento culminaría en cada caso con el acuerdo de adhesión al
Protocolo, adoptado en cada Parlamento por el órgano que pudiera corresponder, conforme a lo que disponga la normativa interna parlamentaria, y con la
designación de los representantes del Parlamento en la Conferencia de Coope-
132
Juan A. Martínez Corral y Francisco J. Visiedo Mazón
ración y la Comisión Técnica. Una vez adoptados dichos acuerdos, serían publicados en el Boletín Oficial del Parlamento y en el Diario Oficial de la Comunidad Autónoma correspondiente.
Con este diseño elemental —que sería necesario perfilar con mayor detalle— hemos querido realizar una pequeña aportación, no sólo analítica sino
un poco creativa, al debate sobre la posible aplicación del EBEP a los Parlamentos Autonómicos. La sugerencia o, también, el interrogante puesto sobre
la mesa puede hacernos reflexionar sobre la importancia y la conveniencia de
que los Parlamentos Autonómicos tracen caminos de encuentro para afrontar
del mejor modo la situación que afectará a las Administraciones Parlamentarias y a la función pública al servicio de las mismas en el futuro, como consecuencia de las previsiones que se contienen en el recientemente aprobado Estatuto Básico del Empleado Público.
Tatiana Recoder Vallina ★
Principio de personalidad de las sanciones
administrativas: responsabilidad solidaria y
subsidiaria. Responsabilidad de las
personas jurídicas y de los menores de edad
Sumario: RESUMEN.—I. INTRODUCCIÓN.—II. PRINCIPIO DE PERSONALIDAD
DE LAS SANCIONES.—2.1. Reconocimiento constitucional.—2.2. El principio de
responsabilidad personal en la legislación.—2.3. La jurisprudencia y el principio de responsabilidad por hecho propio.—2.3.1. Fallecimiento del presunto infractor.—2.3.2.
Disolución de la persona jurídica.—III. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
SOLIDARIA Y SUBSIDIARIA.—IV. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS.—V. RESPONSABILIDAD DE LOS MENORES DE EDAD.
RESUMEN
Se aborda en el presente estudio un aspecto parcial pero no por ello menos relevante dentro del tema de la responsabilidad administrativa: el principio de personalidad de las sanciones administrativas y el carácter solidario o subsidiario de la
responsabilidad. El principio de personalidad de las sanciones administrativas está
estrechamente relacionado con el principio de culpabilidad, con la interdicción de
la responsabilidad objetiva y con la finalidad de prevención. Se destaca el importante papel que ha desempeñado la jurisprudencia en la configuración de la solidaridad y subsidiariedad en el ámbito administrativo sancionador. Para concluir
el estudio se analiza la posibilidad o no de exigir responsabilidad en el ámbito administrativo a las personas jurídicas, tema trascendental en el mundo actual, y a
los menores de edad.
★
Letrada Jefe de la Asesoría Jurídica de la Asamblea de Madrid.
134
Tatiana Recoder Vallina
I. INTRODUCCIÓN
El Tribunal Supremo, en Sentencia de 12 de enero de 1928, definió la responsabilidad como
“toda obligación de satisfacer, por quien la deba o por otra persona, cualquier
pérdida o daño que se hubiere causado a un tercero, porque así lo exige la naturaleza de la convención originaria, se halla determinado por la ley, previsto en las
estipulaciones del contrato, o se deduzca de los hechos acaecidos, aunque en la realización de los mismos no haya intervenido culpa ni negligencia del obligado a
reparar”.
La responsabilidad implica, pues, el sometimiento a la reacción jurídica
frente al daño. La finalidad de esta reacción se logra por el Derecho transfiriendo el peso del daño ocasionado a un sujeto diferente del perjudicado. Será
este otro sujeto quien esté obligado a soportar la reacción jurídica, con independencia de cuál sea su voluntad.
El ordenamiento creado a través de las reglas jurídicas tiene por finalidad
asegurar la armonía necesaria para el libre desarrollo de las relaciones sociales.
En la medida en que la responsabilidad jurídica presupone un daño que, de
forma más o menos directa, afecta a la sociedad, ésta ha de proceder a defenderse. Precisamente, esta defensa tiende a lograr que los hechos que amenazan
o dañan la convivencia en una comunidad no se repitan (finalidad de prevención).
La teoría de la responsabilidad ocupa un lugar destacado en todas las ramas
del Derecho. Esto llevó a Josserand, en el ámbito del civil, a escribir que “la
responsabilidad es la primera gran figura del Derecho Civil mundial, que predomina por doquier”.
La figura jurídica de la responsabilidad ha sido objeto de profundo estudio
en diversas ramas del Derecho. Centrando este trabajo en el Derecho Administrativo, procederemos a hacer un análisis del elemento subjetivo de la responsabilidad, apenas una pequeña parcela del amplio campo administrativo
sancionador. Escribió Rippert que “si en otro tiempo se soportaba el daño sufrido, inclinándose el perjudicado ante el azar nefasto, hoy se intenta encontrar al
autor del daño por todos los medios”.
II. PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DE LAS SANCIONES
2.1. Reconocimiento constitucional
El principio de personalidad de las sanciones o de responsabilidad personal
por hecho propio es un clásico dentro del régimen jurídico sancionador y ha
sido recogido en el artículo 25.1 de la Constitución de 1978. Este principio
implica la necesidad de individualización de la sanción o, lo que es lo mismo,
Principio de personalidad de las sanciones administrativas: responsabilidad solidaria y subsidiaria...
135
que no puede hacerse responsable a una persona por un hecho cometido por
otra. Se trata de un tema fundamental en el sector sancionador de todo ordenamiento jurídico democrático y constituye una de las bases o garantías del
principio de culpabilidad. En efecto, como dice De Palma “si la exigencia de
dolo o culpa es el núcleo o sustancia del principio de culpabilidad, el principio de
personalidad de las sanciones es la corteza que lo recubre; posición externa que hace
que, al ejercitarse la potestad sancionadora de la Administración, los efectos de este
principio sean los primeros en sentirse” 1.
El principio de responsabilidad por hecho propio implica que corresponde
a la Administración determinar el sujeto o sujetos frente a los que ha de dirigir
el correspondiente expediente sancionador. Como tendremos ocasión de ver,
se trata de un principio estrechamente relacionado con los conceptos de dolo
y culpa, pues el principio de personalidad de las sanciones es una manifestación del elemento subjetivo de la culpa (entendida en sentido amplio), a su vez
necesario para que exista infracción y la subsiguiente sanción. Lo anterior está
estrechamente relacionado, a su vez, con la sustitución del régimen de responsabilidad objetiva por el de responsabilidad subjetiva que se ha operado en
nuestro ordenamiento, pues, si la sanción se hace recaer sobre una persona que
no haya participado en los hechos, se prescinde del componente subjetivo de
la infracción.
Reiteradamente el Tribunal Constitucional ha considerado el principio de
responsabilidad por hecho propio como una de las bases del ordenamiento punitivo, lo cual implica que se aplique no sólo en el ámbito penal, sino también
en el administrativo. En este sentido, el TC es claro en afirmar la vigencia del
principio de personalidad de las sanciones cuando en la STC 219/1988, de 22
de noviembre, dijo que “el artículo 278.1 del Código de Circulación sienta el
principio correcto de la responsabilidad personal por hechos propios (principio de
personalidad de la pena o sanción), al decir que “serán responsables de las infracciones... los conductores de vehículos ... que las cometiesen”. El Tribunal Constitucional, a la vista de los hechos, estimó el amparo solicitado, declarando que
“una interpretación favorable a los derechos fundamentales en juego debió evitar
que la interpretación y aplicación de la norma llegara a una conclusión lesiva de
aquellos derechos, es decir, a un indebido traslado de responsabilidad personal (no
de responsabilidad civil subsidiaria), a persona ajena al hecho infractor, al modo
de una exigencia de responsabilidad objetiva sin intermediación de dolo o culpa”.
En el mismo sentido, en la STC 146/1994, de 12 de mayo indicó que:
“En cuanto a la constitucionalidad del contenido de la norma, como hemos
indicado en repetidas ocasiones, los principios inspiradores del orden penal son de
aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que
ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado... Entre los
principios informadores del orden penal se encuentra el principio de personali1
DE PALMA DEL TESO A., “El principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador”, ed. Tecnos, Madrid, 1996, p. 65.
136
Tatiana Recoder Vallina
dad de la pena, protegido por el at. 25.1 de la Norma Fundamental (STC
254/1988, fundamento jurídico 5º), también formulado por este Tribunal como
principio de la personalidad de la pena o sanción (STC 219/1988, fundamento
jurídico 3º), denominación suficientemente reveladora de su aplicabilidad en el
ámbito del Derecho administrativo sancionador.
El inciso final del apartado 4 del artículo 31 de la Ley 44/1978 establece la
obligación solidaria de (todos) los miembros de la unidad familiar frente a la Hacienda; la dicción literal de este precepto permite que la Administración se dirija
para el cobro de la deuda tributaria, incluidas las sanciones, no sólo al miembro o
miembros de la unidad familiar que resulten responsables de los hechos que hayan
generado la sanción, sino también a otros miembros que no hayan cometido ni colaborado en la realización de las infracciones y vulnera, por ello, el aludido principio de personalidad de la pena o sanción protegido por el artículo 254.1 de la
Constitución, incurriendo así en vicio de inconstitucionalidad”.
2.2. El principio de responsabilidad personal en la legislación
El reconocimiento normativo del principio de personalidad de las sanciones en el ámbito administrativo existe, pero no se hace de forma tajante. Un
estudio pormenorizado del ordenamiento administrativo nos lleva a concluir
que el principio de responsabilidad por hecho propio no siempre, ni frecuentemente, se plasma en los textos normativos, existiendo casos en los que la regulación efectuada podría chocar con el citado principio. En cualquier caso,
digamos que, con carácter general, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre dispone en el artículo 129.2 que “únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones...”, y en el artículo 130 dice que “sólo
podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las
personas ... que resulten responsables de los mismos”. De lo anterior se deriva que
no pueden caer sanciones en personas que no hubiesen participado de algún
modo en la comisión de la infracción. Lo anterior es sin perjuicio de que, para
un mejor cumplimiento del principio que venimos estudiando, en aquellos casos en los que la conducta tipificada por la Ley haya derivado de una decisión
colectiva, el legislador haya optado en normas sectoriales por eximir de responsabilidad a aquellos que hubieran salvado su voto o no hubieran asistido a
la reunión en la que se adoptó la decisión cuestionada. En este sentido se pronuncia el artículo 15.2.a. de la Ley 26/1988, de 29 de julio de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.
Con carácter singular, nuestro ordenamiento administrativo contempla supuestos específicos de reconocimiento del principio de personalidad de las
sanciones. Así, uno de los supuestos más citados suele ser la Ley 58/2003, de
17 de diciembre, General Tributaria, que dispone en el artículo 179.1 que “las
personas físicas o jurídicas y las entidades mencionadas en el apartado 4 del artículo 35 de esta Ley podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción
tributaria cuando resulten responsables de los mismos.” El artículo 95.1 de la Ley
Principio de personalidad de las sanciones administrativas: responsabilidad solidaria y subsidiaria...
137
24/1988, de 29 de julio, del Mercado de Valores señala que “Las personas físicas y entidades a las que resulten de aplicación los preceptos de la presente Ley, así
como quienes ostenten cargos de administración o dirección de estas últimas, que
infrinjan normas de ordenación o disciplina del Mercado de Valores incurrirán en
responsabilidad administrativa sancionable con arreglo a lo dispuesto en este capítulo”. Por lo que respecta a la Ley 25/1988, de 29 de julio, reguladora de Carreteras y Caminos, en su artículo 31.1 se dice que “Incurrirán en responsabilidad administrativa quienes cometan cualquiera de las infracciones tipificadas en
los apartados siguientes de este artículo.” O, la Ley 26/1988, de 29 de julio, de
Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito que en su artículo 1.1 contempla la responsabilidad administrativa de “Las entidades de crédito, así como
quienes ostenten cargos de administración o dirección en las mismas, que infrinjan
normas de ordenación y disciplina...”.
2.3. La jurisprudencia y el principio de responsabilidad por hecho propio
Los Tribunales han tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones
acerca del principio de personalidad de las sanciones. Se trata de una cuestión
esencial, en la medida en que condiciona los sujetos frente a los que han de llevarse las actuaciones. Así, por ejemplo, la jurisprudencia relacionada con las
viviendas de protección oficial es muy numerosa. En esta materia, la jurisprudencia se ha basado principalmente en el análisis del régimen establecido en el
Reglamento de Viviendas de Protección Oficial (Decreto nº 2114, de 24 de
julio de 1968, sustituido por el Texto Refundido de la legislación de viviendas
de protección oficial, aprobado por Real Decreto 2960/1976, de 12 de noviembre). Conforme a esta normativa, se prevé la responsabilidad solidaria de
promotores, constructores o facultativos durante la ejecución de las obras que
diese lugar a vicios o defectos que afecten a la edificación y que se manifiesten
dentro de los cinco años siguientes a la calificación definitiva de estas viviendas. A título se ejemplo, citaremos dos pronunciamientos:
La STS de 14 de julio de 1986 (RJ 1986/6072) dice que “la Orden que
acuerde la incoacción del expediente deberá dirigirse, en principio, tanto
sobre el promotor como sobre el constructor si éste fuera persona distinta
de aquél y sobre los facultativos que proyectaron o dirigieron las obras, a
fin de depurar las responsabilidades de unos y otros ante una supuesta infracción que el legislador califica de «muy grave». Naturalmente que lo que
antecede no conduce a que todos o algunas de estas personas tengan que ser sancionados administrativamente, puesto que sólo deben serlo quienes por su negligente
actuación hayan sido causa de los indebidos quebrantos sufridos por la obra, pero
por regla general -repetimos- el expediente se iniciará frente a todos.”
En términos similares, la STS 3 de mayo de 1988 (RJ 1988/3496) considera que “siendo comunes al orden penal y al administrativo sancionador los principios en los que descansa la potestad punitiva del Estado - artículo 25 de la Constitución, es necesario que conste claramente la autoría de la infracción para poder
138
Tatiana Recoder Vallina
imponer la sanción, y esta autoría no consta en absoluto en el presente caso en el
que lo que aparece es que el Promotor sancionado se valió de profesionales de la
construcción para realizar la obra (facultativos, contratista), siendo evidente que
no se puede sancionar sin más al Promotor de la obra como si fuera él el responsable, por el mero hecho de haber sido el Promotor, por los vicios o defectos aparecidos en ella, pues lo ineludible en estos supuestos es depurar sus acaso eventuales responsabilidades conjuntamente con las de los facultativos y contratista que
proyectaron, dirigieron y ejecutaron las obras, a fin de determinar las responsabilidades de unos y de otros ante una infracción que el artículo 153.c.6 del Reglamento de Viviendas de Protección Oficial, califica de muy grave; todo ello en la línea de nuestra jurisprudencia más reciente de la que son ejemplo nuestras
Sentencias de 14 de julio y 19 de septiembre de 1986; pues el indicado artículo
153.c.6 del Reglamento exige para la sanción la existencia de «negligencia» de promotores, constructores o facultativos durante la ejecución de las obras que diese lugar a vicios o defectos que afectasen a la edificación y que se manifiesten dentro de
los 5 años de la calificación definitiva; y antes de sancionar a todos o a alguno de
ellos, procede investigar quién fue el negligente, para imponer la sanción a quien
resulte serlo, y absolver a los no culpables.”
También se ha pronunciado con cierta frecuencia el Tribunal Supremo sobre la vigilancia y seguridad en Bancos y Cajas de Ahorro, bien por la indebida
utilización por los empleados de las medidas de seguridad y vigilancia exigidas
por ley, bien por la falta de supervisión por la empresa. En términos generales,
la jurisprudencia está de acuerdo en aplicar el principio de culpabilidad y el de
personalidad de las sanciones. Así, la STS de 2 de noviembre de 1987 (RJ
1992/7957) dispone que “Constituye doctrina reiterada de este Alto Tribunal,...
, que «no puede aceptarse la tesis de que una vez instaladas las medidas de seguridad impuestas reglamentariamente, ningún tipo de responsabilidad puede exigirse
a la entidad recurrente», que en el supuesto de que hubiere intervenido una actuación negligente, ésta pueda imputarse a la empresa sancionada por incumplimiento de las obligaciones de control e inspección exigibles a la misma», ya que la
empresa sancionada en cuanto titular del establecimiento responde, en tanto no se
demuestre lo contrario, de todas y cada una de las anomalías que se adviertan en
sus instalaciones de seguridad, responsabilidad que deriva de la obligación legalmente impuesta de poseer tales instalaciones y de usarlas, con la salvedad antes expresada, y con ello «no se conculca el principio de personalidad de la sanción», ya
que «en el campo del Derecho Administrativo las personas jurídicas pueden incurrir en responsabilidad por la actuación de sus dependientes y empleados sin que
puedan excusarse, como regla general, en la conducta observada por éstos» -Sentencia de la Sala 5.ª de 30 de junio de 1987...” . Asimismo, se considera clave lo
dispuesto en la STS de 20 de mayo de 1992 (RJ 1992/3655), en la que se dice
que la culpa in vigilando no tiene cabida en el derecho administrativo sancionador y proclama el principio de personalidad de las sanciones y la exigencia
de dolo o culpa. A la vista de ello, dicha sentencia considera que las empresas
están obligadas a mantener en condiciones adecuadas que garanticen su perfecto funcionamiento las instalaciones de vigilancia y seguridad, y si hubiera
Principio de personalidad de las sanciones administrativas: responsabilidad solidaria y subsidiaria...
139
incumplimiento, entonces, la responsabilidad recaerá sobre el titular de la empresa, aún en el supuesto de que tuviera su origen “en una actuación o en un no
hacer negligente de quienes, encontrándose a su servicio, no como terceros, tienen
encomendado por voluntad de aquél el efectivo funcionamiento de las instalaciones
de seguridad...”.
Así pues, de lo dicho se deriva que el principio de responsabilidad por hecho propio no permite que la sanción administrativa recaiga sobre una persona ajena al hecho infractor. No basta la existencia de un vínculo personal
con el autor o ser titular de la actividad o cosa donde se cometió presuntamente la infracción, siendo, por tanto preciso, que hayan tenido algún nivel
de participación en la conducta sancionable. En este sentido se pronuncian,
entre otras muchas, las SSTS de 11 de julio de 1986 (RJ 1986/5059), 13 de
junio y 8 de noviembre de 1990 (RJ 1990/5401 y 1990/8816).
En cualquier caso, si el principio es la responsabilidad por hecho propio,
una de las cuestiones que parecen tener que derivarse de ello es la extinción de
la responsabilidad administrativa ante la desaparición de la persona. Como se
dice expresamente en la STS de 10 de junio de 1987 (RJ 1987/4863), “dentro
de la concepción unitaria de los ilícitos penal y administrativo que arranca de
nuestra sentencia de 9 de febrero de 1972 y fue recogida en el artículo 25 de la
Constitución, son comunes, o al menos paralelas, las formas de extinción de la responsabilidad”, siendo, por tanto, la muerte de la persona física y la extinción
de la jurídica, la primera causa de terminación de la responsabilidad. Estudiaremos a continuación ambos supuestos.
2.3.1. Fallecimiento del presunto infractor
Dispone el Código Civil en el artículo 32 que “la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas”. Así pues, extinguida la posibilidad de ser titular de derechos y obligaciones, desaparece también la posibilidad de exigir
responsabilidad de cualquier tipo al fallecido. La cuestión es si, estando vigente el principio de personalidad, la misma puede trasladarse a sus herederos.
En este punto hemos de recordar, que la responsabilidad administrativa es diferente de la responsabilidad civil, aunque ambas pudieran derivar de unos
mismos hechos. Si bien no era necesario, hay normas en nuestro ordenamiento que recogen expresamente lo dicho hasta ahora, así, por ejemplo, el artículo 189.1 la Ley 58/2003, General Tributaria prevé que “la responsabilidad
derivada de las infracciones tributarias se extinguirá por fallecimiento del sujeto
infractor...”. El TC hizo alusión a este tema y en el mismo sentido en la Sentencia 146/1994, de 12 de mayo. Por su parte, la STS de 4 de marzo de 1985
(RJ1985/1448) dice que las sanciones “únicamente pueden imponerse a las personas que figuren como autoras responsables de las conductas perseguidas, sino
también que la desaparición por muerte del imputado ha de determinar la extinción de la acción sancionadora, cuya exigencia sólo es explicable en función de la
subsistencia de la persona que venga asumiendo la responsabilidad de los he-
140
Tatiana Recoder Vallina
chos,...”. Pero, en cualquier caso, es necesario hacer unas matizaciones a lo dicho hasta ahora en esta materia. Concretamente, puede ser un hecho relevante
el momento en que se produzca el fallecimiento del responsable, en relación
con el momento procedimental en que se esté. Así, pueden diferenciarse las siguientes situaciones:
a. que el fallecimiento se produzca antes del trámite de alegaciones o de
audiencia, previsto en la correspondiente normativa sancionadora. En
este caso, ante la imposibilidad de cumplir estos trámites fundamentales, considera De Palma que ha de producirse el sobreseimiento del expediente.
b. En los supuestos en que el fallecimiento tenga lugar en un momento
posterior del procedimiento, pero antes de dictarse la correspondiente
resolución, entrarían en juego el artículo 58.1 de la Ley 30/1992 y el
artículo 20.5 del Reglamento Estatal de Procedimiento Sancionador,
aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, relacionados
con la notificación de los actos administrativos. Al resultar imposible
notificar la resolución, se produce la ineficacia del acto sancionador. En
este caso, no sería de aplicación lo previsto en el artículo 59 de la Ley
30/192, al estar previsto para otros casos.
c. Mayores problemas surgen en el caso de que existiendo una resolución
sancionadora firme, fallezca el sujeto declarado responsable. En estos
casos habría que diferenciar dos supuestos. Por un lado, en las resoluciones que impongan sanciones de carácter personalísimo, la desaparición de la persona impide su cumplimiento. En estos casos, entiende
Lozano que si la sanción fuese firme, sería necesario un nuevo acto administrativo que declarara su ineficacia2. Más complejo es el supuesto
de que la sanción pudiera ser cumplida por otra persona. En opinión de
Sobrao Martínez3, debe acudirse en este caso a los principios generales
del derecho sancionador, puesto que no hay nada dispuesto con carácter general. La Ley 58/2003, General Tributaria ha dispuesto expresamente en el artículo 189.1 que “La responsabilidad derivada de las infracciones tributarias se extinguirá por el fallecimiento del sujeto infractor
...” , y el artículo 190.1 prevé que “las sanciones tributarias se extinguen
por el pago o cumplimiento, por prescripción del derecho para exigir su
pago, por compensación, por condonación y por el fallecimiento de todos los
obligados a satisfacerlas.” Cuando la Administración tenga constancia
del fallecimiento, deberá apreciar de oficio la extinción de la responsabilidad, pero si no lo hiciera, los herederos podrán solicitar que se declare la ineficacia del acto y la extinción de la responsabilidad. La extin2
LOZANO, B.”La extinción de las sanciones administrativas y tributarias”, Marcial Pons, Madrid, 1990, p. 160.
3
SOBRAO MARTÍNEZ F., “Las causas de extinción de la responsabilidad administrativa”, Estudios de Derecho civil en honor al Profesor Batle Vázquez, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1978.
Principio de personalidad de las sanciones administrativas: responsabilidad solidaria y subsidiaria...
141
ción de la sanción por muerte del infractor, como culminación del
principio de responsabilidad por hecho propio, es reconocida también
en otros ordenamientos, como el italiano, el alemán o el francés.4
2.3.2. Disolución de la persona jurídica
Si bien no está exento de polémica, como veremos posteriormente, nuestro
Derecho admite la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas.
Siendo esto así, hemos de plantearnos que sucederá cuando estos entes pierdan
su personalidad jurídica. La STC 246/1991, de 19 de diciembre, parte de la
consideración de que “la construcción distinta de la imputabilidad de la autoría
de la infracción a la persona jurídica nace de la propia naturaleza de ficción jurídica a la que responden estos sujetos”. De ahí, dice De Palma, que la desaparición
de estas personas dejen al descubierto una nueva realidad a la que deberá responsabilizarse de las obligaciones que dejó pendientes la persona jurídica precedente.
La cuestión que se plantea en relación con la desaparición de estas personas, es la relativa a las diversas opciones que esta posibilidad plantea:
a. Pensemos, por ejemplo, que, conforme a lo previsto en la legislación
mercantil, se produce una transformación de una sociedad en un tipo
distinto. Esto no afectaría a la personalidad jurídica de la sociedad, por
lo que la persona jurídica seguiría respondiendo de las sanciones administrativas previas.
b. Más complejo es el supuesto de una fusión entre sociedades. En este
caso, se produce la extinción de, al menos, una de las personas previas,
pero el ordenamiento prevé que se proceda a transmitir en bloque los
patrimonios sociales a la nueva entidad. Esta adquirirá por sucesión
universal tanto el activo como el pasivo (en el que están las sanciones
administrativas) de aquélla persona.
c. En un supuesto de escisión también puede producirse una extinción de
la persona jurídica. Al dividirse el patrimonio de la persona anterior, la
parte proporcional de las sanciones pendientes de cumplimiento pasa a
integrar el patrimonio de otra/s persona/s jurídica/s.
El supuesto que puede ocasionar más problemas es cuando se procede a liquidar una persona jurídica, si bien el artículo 235 del Código de Comercio
de 1885, tratando de evitar en la medida de lo posible problemas, dispone que
“ningún socio podrá exigir la entrega del haber que le corresponda en la división de
la masa social, mientras no se hallen extinguidas todas las deudas y obligaciones de
la compañía, o no se haya depositado su importe, si la entrega se pudiere verificar
4
Art. 7 de la Legge nº 689/81, di modifiche al sistema penale, parágrafo 101 de la Gesetz über
Ordnungwidrigkeiten, etc.
142
Tatiana Recoder Vallina
de presente”, y en el artículo 277.2.1. se dice que “los liquidadores no podrán repartir entre los socios el patrimonio social sin que hayan sido satisfechos todos los
acreedores o consignado el importe de sus créditos.”. Al formar parte las sanciones
administrativas pendientes del pasivo de la sociedad, de no ser satisfechas por
los liquidadores, se transmitirán a sus socios. Lo anterior puede implicar, por
tanto, que una sanción a una persona jurídica recaiga directamente a los socios
en función de la participación que cada uno de ellos ostentara en aquélla persona. Lo anterior no es sino una consecuencia de la propia configuración de
las personas jurídicas. En el caso de las sanciones tributarias por infracciones
cometidas por las sociedades y entidades disueltas dispone el artículo 182 de la
Ley 58/2003, General Tributaria, que “Las sanciones tributarias por infracciones
cometidas por las sociedades y entidades disueltas se transmitirán a los sucesores de
las mismas en los términos previstos en el artículo 40 de esta Ley”, esto es
“las obligaciones tributarias pendientes de las sociedades y entidades con
personalidad jurídica disueltas y liquidadas en las que la Ley limita la responsabilidad patrimonial de los socios, partícipes o cotitulares se transmitirán a
éstos, que quedarán obligados solidariamente hasta el límite del valor de la
cuota de liquidación que les corresponda.
Las obligaciones tributarias pendientes de las sociedades y entidades con
personalidad jurídica disueltas y liquidadas en las que la Ley no limita la responsabilidad patrimonial de los socios, partícipes o cotitulares se transmitirán íntegramente a éstos, que quedarán obligados solidariamente a su cumplimiento.
2. El hecho de que la deuda tributaria no estuviera liquidada en el momento de producirse la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o
entidad no impedirá la transmisión de las obligaciones tributarias devengadas a
los sucesores, pudiéndose entender las actuaciones con cualquiera de ellos.
3. En los supuestos de extinción o disolución sin liquidación de sociedades
mercantiles, las obligaciones tributarias pendientes de las mismas se transmitirán a las personas o entidades que sucedan o que sean beneficiarias de la correspondiente operación. Esta norma también será aplicable a cualquier supuesto
de cesión global del activo y pasivo de una sociedad mercantil.
4. En caso de disolución de fundaciones o entidades a las que se refiere el
apartado 4 del artículo 35 de esta Ley, las obligaciones tributarias pendientes
de las mismas se transmitirán a los destinatarios de los bienes y derechos de
las fundaciones o a los partícipes o cotitulares de dichas entidades.
5. Las sanciones que pudieran proceder por las infracciones cometidas por
las sociedades y entidades a las que se refiere este artículo serán exigibles a los
sucesores de las mismas, en los términos establecidos en los apartados anteriores, hasta el límite del valor de la cuota de liquidación que les corresponda.”
A la vista de lo anterior, una de las cuestiones que se plantean en el caso de
desaparición de personas jurídicas es la relativa a si puede o no incoarse un expediente sancionador frente a una sociedad que la suceda (y, por tanto, asuma
el pasivo de la anterior persona jurídica). En el fondo subyace la cuestión de si
Principio de personalidad de las sanciones administrativas: responsabilidad solidaria y subsidiaria...
143
se respeta o no el principio de personalidad de las sanciones al hacerlo. Si nos
atenemos a la finalidad de prevención que tiene el Derecho sancionador, habría que admitir la incoación de dichos expedientes, pues de otro modo sería
muy fácil a las personas jurídicas eludir toda responsabilidad administrativa,
con sólo acudir a la realización de cualesquiera de las operaciones de “ingeniería” civil o mercantil que prevé nuestro ordenamiento.
En cualquier caso, la cuestión no es sencilla. Así, podemos ver casos
como el de la Ley 34/1987, de 26 de diciembre, de Potestad Sancionadora
de la Administración pública en materia de juegos de suerte, envite o azar
en la que el legislador, en la búsqueda de un responsable, establece en su artículo 5 que las infracciones administrativas calificadas como muy graves
podrán ser sancionadas con el cierre del local donde se juegue o la inhabilitación del mismo para actividades de juego. Ante la imposibilidad de perseguir de forma eficaz a la empresa infractora, el legislador optó por sancionar
al local, cuyo propietario, sin embargo, puede no coincidir con el titular de
la empresa.
De todo lo dicho puede decirse, a modo de conclusión, que el principio de
personalidad de las penas o de responsabilidad por hecho propio:
— Está recogido en el artículo 25.1 de la Constitución de 1978, lo que supone que frente a su vulneración quepa interponer recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional.
— Está estrechamente relacionado con el principio de culpabilidad y con
la interdicción de la responsabilidad objetiva.
— La Administración ha de tener en cuenta este principio para delimitar
los sujetos frente a los que se ha de incoar el correspondiente expediente sancionador, con independencia de las personas que sean finalmente sancionadas.
— La prevención que conlleva todo ordenamiento punitivo, también está
presente en el principio de personalidad de las sanciones.
— La extinción de las personas físicas conlleva la desaparición de la responsabilidad administrativa, pero esto mismo dista de ser tan claro en
el caso de las personas jurídicas.
III. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA SOLIDARIA Y
SUBSIDIARIA
El principio de personalidad de las penas al que nos hemos referido, mantiene una estrecha relación con la problemática que presenta la existencia de
varios presuntos responsables en relación con una infracción administrativa.
Considera Dagnino Guerra5 que la cuestión relativa a la exigencia de la culpa5
DAGNINO GUERRA, A., “Consideraciones sobre la solidaridad en el derecho administrativo sancionador: en especial, el régimen sancionador en materia de viviendas de protección oficial”,
Revista de Derecho urbanístico y medio ambiente nº 158, diciembre 1997.
144
Tatiana Recoder Vallina
bilidad, como presupuesto de la sanción, no puede resolverse por medio de la
técnica de las presunciones, ni por el traslado de la responsabilidad personal a
persona ajena al infractor, sino que debería constatarse que se ha producido el
quebrantamiento de una norma que da lugar a la exigencia de responsabilidad
administrativa. Para este autor, es imprescindible que haya una relación de
causalidad entre la conducta voluntaria y la mutación del mundo exterior,
pues, de lo contrario, no cabría imponer la sanción administrativa correspondiente, so pena de vulnerar el principio in dubio pro reo.
En efecto, no resulta infrecuente que una infracción administrativa hubiera
sido cometida por varios sujetos. En estos casos, partiendo del principio de
personalidad, sobre cada uno de los autores recaerá, por regla general, una sanción independiente. Ahora bien, como tendremos ocasión de ver, existen excepciones. Esto nos lleva a tratar el tema de la responsabilidad solidaria y subsidiaria en el ámbito del derecho administrativo sancionador, tema complejo
sujeto a polémica doctrinal y jurisprudencial.
Dispone el artículo 130.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que:
“Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria
de las infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se impongan.
Serán responsables subsidiarios o solidarios por el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la ley que conlleven el deber de prevenir la infracción administrativa cometida por otros, las personas físicas y jurídicas sobre las que tal
deber recaiga, cuando así lo determinen las leyes reguladoras de los distintos regímenes sancionadores.”
Procederemos, a continuación, a efectuar un análisis por separado de las
dos modalidades de responsabilidad contempladas en el citado artículo.
3.1. Responsabilidad solidaria
De la lectura del artículo 130.3 de la Ley 30/1992 se deriva que la responsabilidad solidaria surge en dos casos:
a. por un lado, en aquellos supuestos en los que de la comisión de ilícito
administrativo sean responsables conjuntamente varias personas. Garberí6 cita como ejemplo el caso de que los propietarios de una explotación agrícola en la que se produce una tala de árboles no permitida por
la ley. En este supuesto, como se indica en la STS de 13 de julio de
6
GARBERÍ LLOBREGAT J., “El procedimiento administrativo sancionador”, 2ª edición ampliada y actualizada, Tirant lo blanc tratados, Valencia, 1996.
Principio de personalidad de las sanciones administrativas: responsabilidad solidaria y subsidiaria...
145
1987 (RJ 1987/6890), todas ellas habrán de ser imputadas y, en su
caso, sancionadas en el correspondiente procedimiento administrativo
sancionador, respondiendo cada una solidariamente del cumplimiento
de la sanción.
b. Por otro lado, será también solidaria la responsabilidad cuando de la
comisión de la infracción resulte responsable un sujeto concreto, si
bien existe otra persona que legalmente tiene atribuido un deber de
prevención de la infracción, en cuyo caso ambos sujetos responderán
de la sanción solidariamente “cuando así lo determinen las leyes reguladoras de los distintos regímenes sancionadores” artículo 130.3 in fine. El
procedimiento sancionador deberá dirigirse contra todos los sujetos
presuntamente responsables, al efecto de que todos ellos tengan la posibilidad de defenderse haciendo valer sus derechos (defenderse de los
hechos constitutivos de la infracción y/o del estricto cumplimiento del
deber de prevención) en el procedimiento.
Que la responsabilidad sea considerada solidaria, dice Garberí, supone una
comodidad para la Administración, en la medida en que ésta podrá dirigirse
individualmente contra cualquiera de los sujetos sancionados por el total de la
sanción, o frente a todos ellos a la vez (art. 1144 CC), sin que ninguno pueda
individualmente oponer a la autoridad administrativa el solo cumplimiento de
su parte de responsabilidad (art.1137 CC).
Observando la legislación estatal y autonómica, puede decirse que, si bien
en virtud de los principios de responsabilidad personal y de la exigencia de
culpabilidad en el infractor, el establecimiento de mecanismos de responsabilidad conjunta puede resultar singular, lo cierto es que el legislador ha considerado necesario contemplar estos supuestos, quizá en más ocasiones de las inicialmente previsibles. Ejemplo de ello es el artículo 182 de la Ley 58/2003,
General Tributaria, cuando dice que:
“1. Responderán solidariamente del pago de las sanciones tributarias, derivadas o no de una deuda tributaria, las personas o entidades que se encuentren en
los supuestos de los párrafos a y c del apartado 1 y en los del apartado 2 del artículo 42 de esta Ley, en los términos establecidos en dicho artículo. El procedimiento para declarar y exigir la responsabilidad solidaria será el previsto en el artículo 175 de esta Ley.
2. Responderán subsidiariamente del pago de las sanciones tributarias las personas o entidades que se encuentren en los supuestos de los párrafos a, g y h del apartado 1 del artículo 43 de esta Ley, en los términos establecidos en dicho artículo.
El procedimiento para declarar y exigir la responsabilidad subsidiaria será el
previsto en el artículo 176 de esta Ley.”
En términos similares se pronuncian, por ejemplo, el artículo 93 de la Ley
22/1988, de Costas; artículo 37.3 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales Protegidos y de la Flora y Fauna Silvestres;
146
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artículo 138 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres; artículo 51 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General
de Telecomunicaciones.
Observa Dagnino que la previsión de la responsabilidad solidaria en materia
de sanciones administrativas en todo supuesto en que “el cumplimiento de las
obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varios conjuntamente”
(artículo 130.3.), constituye una técnica jurídicas dudosa, “especialmente por lo
que se refiere a su adecuación con la exigencia de culpabilidad concebida como conditio sine qua non para ser sujeto pasivo de una sanción administrativa.” Para este
autor, la Ley 30/1992 ha procedido a facilitar una generalización de la solidaridad en las sanciones administrativas, siendo esto de dudosa constitucionalidad,
dado el alto grado de imprecisión que la misma conlleva, “toda vez que la solidaridad así planteada puede no resultar excesivamente conciliable con los postulados de
tipicidad y de culpabilidad exigibles en el orden administrativo como presupuestos
para la imposición por la Administración de la consiguiente sanción.”
Parada Vazquez7, por su lado, opina que la regla de la responsabilidad solidaria por las infracciones cometidas y de las sanciones que se impongan, no ha
sido aún bien resuelta, puesto que “si en el Derecho penal la solución en los casos
de autoría múltiple consiste en imponer una pena a cada uno de los responsables
que se consideran autores de los delitos o de las faltas, sin que sea posible la responsabilidad solidaria, pues implicaría que las penas impuestas a los incumplidores
pudieran trasladarse a los restantes autores, incluso a uno sólo, ningún sentido
tiene hacer esto mismo con los autores o responsables de las infracciones administrativas en los casos de autoría múltiple”.
Pero descendamos del campo teórico al práctico: Tomaremos como punto de
partida las propias consideraciones hechas por el Tribunal Supremo, en Sentencia
de 16 de febrero de 1990 (RJ 1990/777), en la que dice que “la idea de solidaridad resulta difícilmente conciliable con el sentido propio de un régimen sancionador,
en el que lo lógico es que el Estado sancionador imponga la sanción a todos y cada uno
de los sancionados, y no a cualquiera de ellos”. En el mismo sentido se pronuncia el
alto Tribunal en la Sentencia de 26 de enero de 1988 (RJ 1988/ 573).
El Tribunal Supremo tuvo ocasión de pronunciarse en varios casos derivados de la responsabilidad solidaria que preveía el hoy derogado artículo 46.1
del Reglamento de máquinas recreativas y de azar, aprobado por Real Decreto
877/1987, de 3 de julio. Concretamente, el Tribunal consideró que dicho precepto implicaba un exceso de la habilitación legal, al establecer la responsabilidad solidaria, pues la ley no contemplaba esta forma de responsabilidad y, por
ello, se vulneraba el principio de legalidad del artículo 25 de la Constitución.
El TS se amparaba en la consideración de que “la referida imputación solidaria
(...) no sólo vulnera el principio de legalidad, sino que contraviene el de responsabilidad personal sobre el que se asienta todo el sistema punitivo”, por lo que “la
responsabilidad solidaria, como forma eficaz de garantizar el cumplimiento de las
7
PARADA VÁZQUEZ J.R., “Derecho Administrativo. Parte General”, Marcial Pons, Madrid,
1995, p. 532.
Principio de personalidad de las sanciones administrativas: responsabilidad solidaria y subsidiaria...
147
obligaciones contractuales y extracontractuales, no puede trascender al ámbito del
Derecho sancionador porque no se compadece con el fundamento del sistema punitivo, según el cual cada uno responde de sus propios actos sin que quepa, en aras de
una más eficaz tutela de los intereses públicos, establecer responsabilidad punitiva
solidaria por actos ajenos”. En este sentido, podemos citar a título de ejemplo
las SSTS de 30 septiembre de 1997 (RJ 1997/6925), 23 de marzo de 1998 (RJ
1998/2828) y 7 de julio de 1998 (RJ 1998/6062).
El Tribunal Constitucional, por su parte, en la Sentencia 76/1990, de 26 de
abril, dice que “también en los casos de responsabilidad solidaria se requiere la concurrencia de dolo o culpa aunque sea leve”. El TC añade que “no es trasladable al
ámbito de las infracciones administrativas la interdicción constitucional de la responsabilidad solidaria en el ámbito del Derecho penal, puesto que no es lo mismo responder solidariamente cuando lo que está en juego es la libertad personal (...) que
hacerlo a través del pago de una cierta suma de dinero en la que se concreta la sanción tributaria, siempre prorrateable a posteriori entre los distintos responsables individuales”. Incluso el TC ha establecido que el principio de personalidad de las
sanciones protegido por el artículo 25.1 de la Constitución, impide que la responsabilidad solidaria pueda extenderse a personas que no hayan cometido ni
colaborado en la realización de la infracción (STC 146/1994, de 12 de mayo, FJ
4º). De todo lo anterior se deriva la necesidad de aplicar siempre los principios
de personalidad de las sanciones y la exigencia de dolo o culpa en los casos en los
que el legislador haya establecido un régimen de responsabilidad solidaria.
La aplicación del principio de personalidad en el ámbito del derecho sancionador de las Administraciones Públicas precisa que el expediente sancionador
se incoe frente a todos los que hubieran participado en la comisión de los hechos presuntamente constitutivos de infracción, a los efectos de que la Administración correspondiente pueda determinar el grado de responsabilidad de
cada uno de estos sujetos. Si, efectivamente, se acredita la responsabilidad de los
citados sujetos, entonces la Administración deberá, en caso de responsabilidad
solidaria, hacer recaer la sanción legalmente prevista sobre cada uno de los responsables. Aquel de los responsables que hubiera pagado la sanción impuesta
podrá, siempre en el ámbito de las relaciones entre particulares, dirigirse al resto
de los declarados responsables, a los efectos de reclamarles lo que a cada uno
hubiera correspondido pagar. De lo anterior se desprende, como dice De Palma
del Teso, que “el establecimiento de un régimen de solidaridad comporta que, aunque existen diversos responsables de la infracción. La Administración hará recaer sobre uno de ellos una única sanción. En consecuencia, el gravamen que la sanción
supone será para el conjunto de responsables menor que si la sanción se hubiera impuesto a cada uno de ellos” 8. Ahora bien, en opinión de Pemán 9, si la solución última es acudir a la vía de regreso civil, se pueden plantear cuestiones como la de
DE PALMA DEL TESO A., “La culpabilidad” en “Infracciones, sanciones y Procedimiento administrativo sancionador”, Justicia Administrativa número extraordinario 2001, ed. Lex Nova, p.44.
9
PEMÁN GAVÍN I., “El sistema sancionador español. Hacia una teoría general de las infracciones y sanciones administrativas”, ed. Edecs, Barcelona, 2000.
8
148
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qué sucedería en el caso de que fallezca el coinfractor que no ha sido objeto de
cobro por la Administración en el interin entre la imposición de la sanción y su
cobro. En vía civil, no podría alegarse el fallecimiento para evitar tener que pagar los sucesores, mientras que en vía penal, la sanción se extinguiría.
Dijimos que el establecimiento de un régimen de responsabilidad solidaria
presenta problemas, principalmente al ponerlo en relación con el respeto debido al principio de proporcionalidad y el deber de graduar las sanciones aplicando las agravantes y atenuantes normativamente previstas. En la STS de 26
de enero de 1998 (RJ 1998/573) se dice que “la imputabilidad solidaria impide
la efectividad de otro principio básico del orden sancionador, cual es el de la proporcionalidad, al no ser susceptible la sanción impuesta solidariamente de graduación
o moderación atendiendo a las circunstancias personales e individuales de cada uno
de los infractores, lo que, en definitiva, corrobora la vulneración del principio fundamental (...) de responsabilidad personal”. De Palma del Teso propone como solución a esta cuestión la aplicación de un modelo de días – multa para calcular
la sanción. Con ello la Administración se vería obligada a examinar las circunstancias que concurren en cada responsable al objeto de poder calcular la parte
proporcional de sanción que cada uno de ellos debiera soportar.
Requisitos necesarios para poder apreciar la solidaridad en la responsabilidad administrativa:
Abierta la posibilidad por el legislador de establecer la solidaridad en el Derecho administrativo sancionador, es necesario determinar cuáles son los requisitos necesarios para poder apreciarla. En opinión de Dagnino Guerra, de
todos modos, su concurrencia debe interpretarse restrictivamente y limitarse a
los supuestos en que su virtualidad sea posible.
a) Exigencia de Lex praevia
Siendo el principio de legalidad, el principio rector del Estado de Derecho,
es claro que el mismo ha de estar presente en la determinación de las infracciones y sanciones administrativas. Así lo han afirmado reiteradamente en su doctrina tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo y el Consejo
de Estado, siempre en virtud del artículo 25.1 de la Constitución. Por tanto,
en el caso de que se considerara necesario establecer el carácter solidario de la
responsabilidad, deberá de hacerse por una norma de rango legal que de forma
explícita así lo disponga.
b) La exigencia de Lex certa
En segundo lugar, la norma de rango legal que establezca la solidaridad como
forma de las sanciones administrativas debe hacerlo de modo expreso, puesto
que, como se establece en el artículo1137 del Código Civil, la solidaridad no se
presume. En el Derecho sancionador, la solidaridad tampoco puede presumirse.
Principio de personalidad de las sanciones administrativas: responsabilidad solidaria y subsidiaria...
149
c) La exigencia de una atribución conjunta a varias personas del
cumplimiento de una obligación impuesta por la Ley
Puesto que la solidaridad es una forma específica de responsabilidad de los
sujetos obligados al cumplimiento de una obligación previamente establecida,
la configuración de aquélla obligación incumplida, condicionará la forma solidaria de imposición de la consiguiente sanción.
Sólo en los casos en que la obligación hubiera de ser cumplida por varias
personas conjuntamente, puede exigirse que respondan los obligados de forma
solidaria. Es importante no perder de vista que lo anterior se configura siempre como una excepción al principio de responsabilidad personal.
d) La exigencia de voluntariedad en la comisión de la infracción
administrativa a título de dolo o culpa
El hecho de que la sanción se prevea con carácter solidario no implica que
la Administración no haya de respetar la necesidad de que se cumpla con los
elementos necesarios de la culpabilidad. No perdamos de vista que el régimen
de responsabilidad objetiva ha sido claramente sustituido por la responsabilidad subjetiva, sin que esto pueda tener excepción alguna.
Otro de los puntos que conviene no olvidar en esta materia es la relativa a
la posición de garante, que para algunos casos se prevén en el ordenamiento
administrativo. En efecto, la Ley 30/1992 prevé en su artículo 130.3 la aplicación general del régimen de solidaridad a las infracciones que consistan en el
incumplimiento de una obligación que la ley impone a varias personas conjuntamente. El artículo 130.2, por su lado, dispone que la ley que regule un
concreto sector pueda situar a determinadas personas en posición de garante,
imponiéndoles el deber de prevenir que otros sujetos puedan cometer una infracción, y establecer en ese caso un régimen de responsabilidad solidaria o
subsidiaria. No obstante, esta obligación sólo podrá establecerse cuando exista
un vínculo de dependencia entre el garante y la persona a la que aquel tiene el
deber de vigilar. En este sentido, es un clásico acudir a la legislación tributaria
para buscar un ejemplo. El artículo 41 de la Ley 58/2003 dispone que:
“1. La Ley podrá configurar como responsables solidarios o subsidiarios de la
deuda tributaria, junto a los deudores principales, a otras personas o entidades. A
estos efectos, se considerarán deudores principales los obligados tributarios del
apartado 2 del artículo 35 de esta Ley.
2. Salvo precepto legal expreso en contrario, la responsabilidad será siempre
subsidiaria.
3. Salvo lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 42 de esta Ley, La responsabilidad alcanzará a la totalidad de la deuda tributaria exigida en período voluntario...
4. La responsabilidad no alcanzará a las sanciones, salvo las excepciones que
en esta u otra Ley se establezcan.”
150
Tatiana Recoder Vallina
Como ha puesto de manifiesto la doctrina, la figura del garante no contradice el principio de culpabilidad, porque no se exige responsabilidad a este por
la infracción cometida por el autor material, sino por su propia participación
en los hechos. La infracción se produce porque el garante incumple la obligación legal de prevenirla, con lo que se convierte en cooperador necesario. Pero
al amparo del principio de culpabilidad, la responsabilidad sólo puede recaer
sobre el garante en los supuestos en los que, bien con dolo, bien con culpa, se
hubiera omitido la adopción de las medidas a su alcance para evitar la infracción. Por ello, no se le puede exigir responsabilidad si actuó diligentemente,
aun cuando no hubiera podido evitar la comisión de la infracción.
Como conclusiones a este punto, podemos decir que el régimen de responsabilidad solidaria, si bien controvertido en el ámbito doctrinal, ha sido
admitido por el legislador y la jurisprudencia. Ahora bien, se trata de un régimen singular, que ha de ser previsto de forma expresa y por una norma con
rango de ley.
3.2. Responsabilidad subsidiaria
La responsabilidad será subsidiaria cuando así lo determinen el correspondiente régimen sancionador. Conforme a lo previsto por el artículo 130.3 de la
Ley 30/1992, el carácter subsidiario de la obligación dependerá exclusivamente de que así lo haya previsto el legislador. Así, por ejemplo, el artículo
182 de la Ley 50/2003, General Tributaria, dispone que:
“2. Responderán subsidiariamente del pago de las sanciones tributarias las
personas o entidades que se encuentren en los supuestos de los párrafos a, g y h
del apartado 1 del artículo 43 de esta Ley, en los términos establecidos en dicho
artículo.
El procedimiento para declarar y exigir la responsabilidad subsidiaria será el
previsto en el artículo 176 de esta Ley.”
Concretamente, el artículo 43.1 de dicha Ley dice incluye como responsables subsidiarios, entre otros, a los administradores de hecho y de derecho de
las personas jurídicas en determinadas circunstancias, los integrantes de la administración concursal y los liquidadores de sociedades, los adquirentes de
bienes afectos por Ley al pago de la deuda tributaria, los agentes y comisionistas de aduanas, cuando actúen en nombre y por cuenta de sus comitentes etc.
Si la responsabilidad fuera subsidiaria, la Administración sólo podrá dirigirse frente al responsable subsidiario cuando el responsable principal incumpla la sanción, en cuyo caso, el responsable subsidiario asume la sanción en su
integridad. Como pone de manifiesto Garberí, la responsabilidad subsidiaria
sólo será operativa en el caso de sanciones dinerarias o de contenido patrimonial convertible en dinero, o frente a sanciones que impongan un deber de hacer no personalísimo, porque en las sanciones consistentes en un no hacer
Principio de personalidad de las sanciones administrativas: responsabilidad solidaria y subsidiaria...
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(suspensión de funciones, retirada de permisos, etc) o en las de hacer personalísimo, el responsable subsidiario garante de la prevención no podrá tener intervención de ningún tipo.
Gran parte de los supuestos de responsabilidad subsidiaria se producen respecto de personas jurídicas y menores de edad, por lo que los iremos analizando al hilo de la responsabilidad de estos sujetos.
IV. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
Desde el punto de vista jurídico, una de las características del reciente siglo
XX ha sido el inmenso desarrollo que han tenido las personas jurídicas. Concepto este último conocido desde tiempos remotos en el Derecho, no ha sido
hasta hace relativamente poco cuando ha visto el terreno más propicio para su
verdadera expansión. Uno de los problemas que ello ha planteado ha sido la
necesidad de buscar mecanismos para que las personas morales no sean formas
de elusión de la responsabilidad. La inicial teoría del levantamiento del velo de
Serik, ha tenido, entre otros campos, proyección en el ámbito de la posibilidad
de exigirles responsabilidad administrativa. El Segundo Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal, celebrado en 1929, recomendó que se
adoptaran “medidas eficaces de defensa social contra las personas morales…”, hablándose posteriormente de la “posibilidad de una responsabilidad penal individual, por la misma infracción, de las personas físicas que ostentan la administración o la dirección de los intereses de la persona moral, o que han cometido la
infracción utilizando los medios suministrados por la persona moral”.
El aforismo latino “societas delinquere non potest” es el punto de partida de
la tradicional regulación de la responsabilidad de las personas jurídicas en España y gran parte de los países de nuestro entorno. Ahora bien, dicho principio, como veremos, se limitará al ámbito penal del ordenamiento jurídico,
pues en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador se ha considerado,
a diferencia del Derecho Penal, que las personas jurídicas pueden ser responsables de los ilícitos cometidos. Así se reconoce en el artículo 130 de la Ley
30/92 y en la STC 246/1991, de 19 de diciembre. El Tribunal Supremo es
claro al reconocerlo también, así en la Sentencia de 28 de enero de 1986, sala
cuarta, que “se alega por la actora su inimputabilidad, por no poder ser sujeto activo de la contravención que se le atribuye en las actuaciones, por su condición de
persona jurídica o moral y no física; argumentación rechazable, máxime en el derecho sancionador administrativo, al que se va recurriendo, en detrimento del clásico Derecho Penal ordinario, por necesidades prácticas, incluso en Estados tan judicializados como los EEUU, o de tan fina sensibilidad jurídica como el italiano
o el francés, siguiendo una tendencia común de “despenalización”, precisamente
para adaptarse mejor a tipos de contravenciones propios del mundo moderno, en el
que la fórmula de la sociedad anónima, u otras semejantes, es un buen medio para
eludir responsabilidades; fenómeno que requiere, como justa réplica, sujetar a estas
sociedades a las mismas responsabilidades a que están sujetas las personas físicas,
152
Tatiana Recoder Vallina
sobre todo teniendo en cuenta que en estas contravenciones administrativas se excluyen las sanciones privativas de libertad”.
Pero comencemos por los planteamientos penales. La justificación que se
ha encontrado por la doctrina de esta rama del ordenamiento para sostener la
irresponsabilidad de las personas jurídicas está en lo que Mir Puig, entre otros,
llama la incapacidad de culpabilidad de las mismas. De acuerdo con la configuración que el artículo 35 del Código Civil hace de las personas jurídicas, estas son centros de imputación de negocios jurídicos independientes de cada
uno de sus miembros. Estamos, pues, ante unas personas morales, que a la
hora de hacer frente a la responsabilidad en que pudieran haber incurrido, desaparecen y el Derecho busca unas personas físicas a las que atribuir la condición de sujeto activo del delito o falta presuntamente cometidos. Siguiendo a
Rodríguez Devesa10, la acción es un acto atribuible a un ser humano dependiente de la voluntad humana. En la medida en que, como señala Gómez Benítez11, el sujeto pudo actuar de otra manera a como lo hizo “pudo no cometer
el delito y, sin embargo, lo cometió”, la culpabilidad supone un juicio de reprochabilidad por esta conducta. Dicho juicio parece implicar una valoración de
la actitud psíquica del sujeto, lo que lleva a este sector del ordenamiento a considerar que únicamente el hombre puede ser considerado culpable de las acciones contrarias al ordenamiento jurídico que se hayan cometido. Si se castigara
a la persona jurídica, la sanción caería sobre todas las personas físicas que forman parte de la misma, violando de este modo el principio de personalidad de
las penas. En cualquier caso, no podemos dejar de apuntar que existe una corriente doctrinal penal, que defiende la necesidad de incriminar a las personas
jurídicas como consecuencia de las nuevas necesidades económicas, que tienen
inevitablemente consecuencias en el ámbito penal. Para Carretero Pérez y Carretero Sánchez12, el reconocimiento de las personas jurídicas como sujetos activos es una cuestión que, en último término, depende de la configuración que
haga el Derecho Positivo.
Si bien hemos indicado que los principios sancionadores del derecho penal
son aplicables con matices al derecho administrativo, estamos aquí en presencia de uno de esas excepciones. Existe una tendencia orientada hacia la construcción de un sistema de derecho sancionador, pero lo cierto es que el mismo
está en proceso de elaboración. Es un camino largo, lo que hace que aún hoy
haya que constatar la existencia de particularidades en las distintas ramas del
Derecho que están contribuyendo a su formación. En este sentido la STC
246/1991, de 19 de diciembre, ha dicho que la vigencia con matices en el ámbito administrativo de los principios sancionadores del derecho penal, “no impide que nuestro Derecho administrativo admita la responsabilidad directa de las
personas jurídicas, reconociéndole, pues, capacidad infractora”.
10
RODRÍGUEZ DEVESA J. M., “Derecho Penal Español. Parte General”, ed. Dykinson, Madrid, 1989, p. 362.
11
GÓMEZ BENÍTEZ, “Teoría jurídica del delito”, ed. Civitas, Madrid, 1984, p. 443.
12
CARRETERO PÉREZ A. Y CARRETERO SÁNCHEZ A., “Derecho Administrativo Sancionador”, EDERSA, 1992.
Principio de personalidad de las sanciones administrativas: responsabilidad solidaria y subsidiaria...
153
En efecto, hoy se admite en el ámbito administrativo que puede reconocerse la responsabilidad directa de las personas jurídicas. Por ello, no puede
dudarse de la legitimidad de la configuración del sistema administrativo de
responsabilidad de las personas jurídicas, sin perjuicio de que en un futuro las
cosas pudieran cambiar.
Una de las claves del reconocimiento de responsabilidad administrativa a
las personas jurídicas está, quizá, en los tipos de sanciones previstas en el Derecho Administrativo. Así, las SSTS de 13 de marzo de 1985 (RJ 1985/ 1208) y
4 de abril de 1988 (RJ 1988/3245), entre otras, establecen que la sanción penal y la administrativa se distinguen “en cuanto a la imputabilidad, sólo personas físicas para las infracciones penales y para las administrativas tanto pueden ser
personas físicas como jurídicas”.
Otro de los puntos conflictivos a la hora de reconocer o no responsabilidad
administrativa a las personas jurídicas se centra en la posibilidad de apreciar la
existencia o no de culpabilidad en estos entes.
La antes citada STC 246/1991 fue la primera en reconocer de forma explícita la responsabilidad directa de las personas jurídicas, lo que en un mundo
tan dominado por esta forma de organización colectiva, tiene una relevancia
trascendental. Ahora bien, ello no supone, ni mucho menos, la supresión del
elemento subjetivo de la culpa en las infracciones, pero sí se produce una modulación en la aplicación de este concepto a estos entes.
El supuesto de hecho que está en el fondo de los pronunciamientos judiciales que dieron lugar a esta sentencia, es una sanción impuesta a un Banco por
incumplimiento de las normas de seguridad, puesto que durante un atraco a
una de sus sucursales no fue accionada la alarma ni funcionó el módulo cajero
de apertura retardada. Dejando de lado muchas de las cuestiones que se platearon a lo largo del procedimiento judicial en sus sucesivas instancias, digamos
que lo que se planteó al TC fue que determinara si la resolución judicial impugnada era contraria al derecho de presunción de inocencia del Banco,
puesto que, por una parte se afirmaba que la sanción no se debía a una conducta “directamente culpable” y, por otra parte, se reconocía que los empleados encargados de accionar los mecanismos de seguridad estaban sometidos a
fuerza o amenaza compulsiva.
Por lo que respecta al primer punto, el TC recuerda que en la Sentencia
76/1990, de 26 de abril ya había manifestado que el derecho de presunción de
inocencia supone “que toda resolución sancionadora, sea penal o administrativa,
requiere a la par certeza de los hechos imputados, obtenida mediante pruebas de
cargo y certeza del juicio de culpabilidad sobre esos mismos hechos”. Por tanto, y a
los efectos que aquí interesan, es importante destacar que no sólo es necesario
demostrar la autoría de los hechos presuntamente ilícitos, sino también que ha
de ser posible imputarlo al sujeto infractor, para lo que es preciso que concurra
la voluntariedad (dolo o culpa). Implícitamente, el TC da por sentado que el
derecho fundamental de presunción de inocencia también es aplicable a las
personas jurídicas, lo que se deriva de que nuestro ordenamiento jurídico les
haya reconocido la capacidad de ser culpables. En caso contrario habría de se-
154
Tatiana Recoder Vallina
guirse lo que dispuso el ATC 204/1986 en materia de responsabilidad civil:
“la posibilidad de la responsabilidad sin culpa, responsabilidad por riesgo o responsabilidad objetiva debe llevar a considerar inaplicable el principio de presunción de inocencia”.
Ahora bien, el hecho de que se reconozca que las personas jurídicas pueden ser responsables administrativas de sus actos, no quiere decir que lo sean
de igual forma que las personas físicas. No en vano estamos ante unos entes
que son una ficción jurídica13. El punto de partida es, pues, el reconocimiento de una diferente interpretación del principio de culpabilidad de las
personas jurídicas. En el caso de la STC 246/1991, el Tribunal consideró
que se producía una traslación de la responsabilidad a la entidad bancaria en
cuestión, motivada por la necesidad que tenía el banco de “estimular el riguroso cumplimiento de las medidas de seguridad”. Con estas consideraciones, el
TC se aleja de la concepción objetiva de la responsabilidad, pues aprecia la
existencia de un elemento volitivo (negligencia de los empleados), pero la
responsabilidad se traslada a la persona jurídica, que pasa a ser considerada
directamente imputable. El TC llega a esta conclusión partiendo de la premisa de que estas personas tienen capacidad de acción. En este punto tiene
sentido que volvamos la vista al Derecho Penal que, al fin y al cabo, ha de
operar como última ratio del sistema sancionador. Así, la doctrina penalista,
en su mayoría, acepta que las personas jurídicas tienen capacidad para realizar acciones con relevancia jurídica y, por tanto, para infringir el propio ordenamiento. Bien es cierto que el Derecho Penal, si bien reconoce que el sujeto activo del delito es la persona jurídica, lo cierto es que transmite la
autoría a la persona física, que se considera responsable del ilícito. Si esta es
la solución en el Derecho Penal, sería absurdo que en el ámbito administrativo las personas jurídicas no pudieran ser responsables de sus conductas.
Considera Pemán Gavín14 que la argumentación utilizada por el TC en la
Sentencia 246/1991, constituye un “difícil compromiso entre el deseo de no querer negar la existencia del elemento culpable en el Derecho Sancionador (pues sería
contrario a uno de los principios punitivos que se consideran básicos) y el de no
querer admitir la existencia de voluntad propia de las personas jurídicas (pues asimismo vulneraría el planteamiento penal)”.
Pese a haber llegado el TC a la citada postura, lo cierto es que en el ámbito
doctrinal siguen planteándose dudas en torno a la capacidad de culpa de las
personas jurídicas. Así, Nieto15 considera que si la culpa conlleva la existencia
13
STC 246/1991 “esta construcción distinta de la imputabilidad de la autoría de la infracción a la
persona jurídica nace de la propia naturaleza de la ficción jurídica a la que responden estos sujetos. Falta
en ellos el elemento volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de infringir las normas a las que están sometidos. Capacidad de infracción y, por ende, reprochabilidad directa que deriva del bien jurídico
protegido por la norma que se infringe y la necesidad de que dicha protección sea realmente eficaz (en el
presente caso se trata del riguroso cumplimiento de las medidas de seguridad para prevenir la comisión de
actos delictivos) y por el riesgo que, en consecuencia, debe asumir la persona jurídica que está sometida al
cumplimiento de dicha norma”.
14
PEMÁN GAVÍN I., “El sistema sancionador español. ..”, p. 340.
15
NIETO A., “Derecho administrativo sancionador”, ed. Tecnos, Madrid, 2005.
Principio de personalidad de las sanciones administrativas: responsabilidad solidaria y subsidiaria...
155
de una voluntad propia y ésta no cabe en las personas jurídicas, la posibilidad
de reconocer a éstas como sujetos activos de la infracción administrativa no
permite exigir la presencia del elemento culpable en el Derecho sancionador,
puesto que conceptualmente son incompatibles las personas jurídicas y el elemento culpable. Siendo esto así, para el citado autor, la responsabilidad de las
personas jurídicas se fundamenta en su capacidad para soportar la acción. En
contra de este criterio, y en una posición más próxima a la doctrina del TC, están autores como Lozano16 y Rebollo17. Para ellos, existe plena compatibilidad
entre la culpabilidad y la posibilidad de sancionar a las personas jurídicas,
puesto que, desde una perspectiva global, las nuevas necesidades sociales han
desbordado el principio de societas delinquere non potest. Una tercera línea doctrinal se mantiene por Pemán Gavín, para quien “la explicación de la responsabilidad de las personas jurídicas, a través de la traslación de la voluntad del empleado que realiza la acción, no permite explicar con claridad la diversidad de
situaciones que existen en el Derecho Sancionador...” . Considera este autor que
no hay conexión entre la traslación que se plantea en el Derecho Sancionador
y el Derecho Penal. En el primero, “la persona jurídica responde por los hechos
realizados por sus empleados en virtud del intenso deber de control de los titulares
de la actividad, que en ocasiones es de carácter objetivo. Y en el Derecho Penal, los
directivos, representantes o titulares de los órganos de administración responden de
los hechos de las personas jurídicas, exclusivamente en la medida en que tales personas físicas hayan participado, al menos a título de culpa, en la realización de los
hechos.”18 Finalmente, para Pemán, el dato clave que dificulta la explicación de
la traslación de la responsabilidad en esta cuestión es que, a diferencia del Derecho Penal, en el Derecho sancionador, coexisten fórmulas que exigen responsabilidad conjuntamente a las personas jurídicas y a los empleados, con
otras en las que se establece una responsabilidad única y directa de la persona
jurídica, si bien puede caber la acción de regreso. Ejemplo de lo anterior sería
el artículo 4 de la Ley 38/1984, de 6 de noviembre, de Inspección, control y
régimen sancionador de Transportes por carretera, en el que se establecía que:
“la responsabilidad administrativa se exigirá a las personas físicas o jurídicas
a que se refiere el punto 1, sin perjuicio de que éstas puedan deducir las acciones
que resulten procedentes contra las personas a las que sean materialmente imputables las infracciones y trasladar, en su caso, a las mismas dicha responsabilidad”
Reconocida la capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas, queda
por dilucidar la cuestión de la extensión de la reprochabilidad de la conducta.
El legislador ha adoptado sobre esta materia posiciones diferentes, si bien to16
LOZANO B., “La responsabilidad de la persona jurídica en el ámbito sancionador administrativo (a propósito de la STC 246/1991, de 19 de diciembre)”, Revista de Administración Pública nº
129, septiembre – diciembre 1992.
17
REBOLLO PUIG M., “Potestad sancionadora, alimentación y salud pública”, INAP, Madrid,
1989.
18
PEMÁN GAVÍN, “El sistema...”, p. 343.
156
Tatiana Recoder Vallina
das ellas establecen la responsabilidad de los titulares de las actividades en la
comisión de las infracciones:
I. En unos casos, las normas exigen responsabilidad al titular, no a su autor, con independencia de que aquél pueda repetir contra el este.
II. En otros supuestos, las normas exigen responsabilidad al titular y al autor material de los hechos.
III. Una tercera modalidad de normas imputan la responsabilidad sólo al
titular de la actividad.
IV. Por último, hay otras normas que definen los sujetos activos en función
de su participación efectiva.
Lo dicho plantea el interrogante de cuáles son los motivos que pueden haber
llevado al legislador a establecer regímenes distintos. Recordemos, no obstante,
que el artículo 130.3 de la Ley 30/1992 ampara esta diversidad normativa.
Siguiendo a Rebollo Puig19 puede decirse que si se admite en el derecho administrativo sancionador la capacidad de actuar y de ser culpables de las personas jurídicas, se está tomando como base de este razonamiento “mantener la ficción general a todas las normas del Derecho, salvo el Penal, según el cual la
voluntad y acción de determinados sujetos es la de la entidad a todos los efectos”. En
el caso de la STC 246/1991, el alto tribunal entiende que aun habiéndose probado la actuación negligente de los empleados, se realiza una “traslación de la
responsabilidad a la entidad bancaria … razonando su juicio de reprochabilidad
en la necesidad de “estimular el riguroso cumplimiento de las medidas de seguridad”. En opinión de Rebollo, no se trataría de acudir al argumento de la existencia de un genérico deber de vigilancia sobre los empleados, sino otro deber
impuesto por el ordenamiento consistente en la necesidad de tomar precauciones para que no sea transgredido en el ejercicio de la actividad empresarial incluyendo el control de los que en ella intervienen. El Tribunal Supremo, a este
respecto, ha indicado en la Sentencia de 2 de noviembre de 1987 (RJ
1987/7957) “que en supuesto de que hubiere intervenido una actuación negligente,
ésta pueda imputarse a la empresa sancionada por incumplimiento de las obligaciones de control e inspección exigibles a la misma”. Lozano considera que la infracción le será imputable a la empresa a título de culpa, si bien dicha culpabilidad
por lo general se presumirá, fundamentalmente debido a la configuración en el
ordenamiento jurídico de un deber de diligencia especialmente amplio en materia de medidas de seguridad. En definitiva, se hace responsable a la persona
jurídica por una infracción propia, pero debida a la conducta de los empleados,
lo que no impediría que, haciendo uso de las facultades que le otorgan otras ramas del Derecho (civil, mercantil y laboral) la empresa pudiera dirigirse contra
estos para reclamarles daños y perjuicios. Nieto, por su parte, considera que es
necesario acudir a técnicas desarrolladas en otras ramas del Derecho y que pue19
REBOLLO PUIG, M., “Potestad sancionadora, alimentación y salud pública”, INAP, Madrid,
1989, p. 774.
Principio de personalidad de las sanciones administrativas: responsabilidad solidaria y subsidiaria...
157
den aplicarse al campo sancionador. Concretamente, este autor acude a la teoría de la imputación, puesto que le sirve para explicar globalmente el fenómeno
al que nos estamos refiriendo. Finalmente, para Pemán la adopción de un sistema u otro de los mencionados, a los efectos de exigir responsabilidad al titular o al autor o a ambos, es una cuestión de política sancionadora, que variará
en función de los objetivos perseguidos en cada momento por el legislador.
Ahora bien, el hecho de que se prevea la posibilidad de exigir responsabilidad directa por la Administración a las personas jurídicas, no solventa todos
los problemas que pueden plantearse. Dejemos, al menos, apuntados algunas
otras situaciones eventualmente problemáticas:
a. Por un lado, no siempre la imposición de una multa (sanción administrativa básica) cumple de forma efectiva la finalidad de prevención especial
del derecho sancionador. Precisamente por ello, el legislador manifiesta
una tendencia a establecer sanciones de cuantías enormes, que a veces son
incluso superiores a las sanciones penales20, lo que ha llevado a García de
Enterría y T.R. Fernández decir que “resulta insólito favorecer a la autoridad administrativa con poderes sancionadores más extensos que a los jueces”21.
También es frecuente (por ejemplo, en las diversas leyes de ordenación del
comercio minorista), que el legislador haya optado por introducir multas
consistentes en la incautación de los beneficios derivados de la conducta
ilícita, o la posibilidad de aumentar la cuantía máxima de la sanción en
función del volumen de negocios de la empresa responsable.
b. Otra cuestión controvertida es la posibilidad de que las personas jurídicas públicas puedan incurrir en supuestos de responsabilidad por infracciones que hubieran cometido. Nada impide, según lo dicho hasta el
momento, que respondan por su conducta, ahora bien, lo cierto es que
al ser públicas, la sanción caerá sobre los propios ciudadanos, que son
quienes las sostienen. Por ello, Rebollo Puig opina que “el hecho, en
cuanto ilegal, dará origen a responsabilidad penal, disciplinaria y/o patrimonial de quien individualmente sea responsable, satisfaciendo de manera
más adecuada los intereses en juego que con la insólita figura de una sanción administrativa a la Administración”22.
c. Pueden surgir también problemas en lo relativo a cobrar las sanciones
pecuniarias, la suspensión de las actividades de la empresa o, en fin, la
desaparición de la persona jurídica sancionada, aspectos estos que ya
tratamos anteriormente.
Cabe decir, a modo de conclusión de este apartado que, el legislador
avanza con cautela, pero firmemente, en la labor de exigir responsabilidad ad20
Compárense, por ejemplo, las sanciones previstas en el Código Penal por los delitos contra el
medio ambiente litoral y las prescripciones de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas.
21
GARCÍA DE ENTERRÍA y T.R. FERNÁNDEZ , “Curso de derecho administrativo. Tomo
II”, 3ª ed., Civitas, Madrid, 1991, p. 188.
22
REBOLLO, obra ya citada, p. 616.
158
Tatiana Recoder Vallina
ministrativa a las personas jurídicas por los ilícitos en los que pudieran haber
incurrido. Esta tendencia es, en cierto modo, paralela a la extensión de responsabilidad penal a estos entes. El objetivo último es en cualquiera de los casos,
hacer eficaz el principio de prevención del Derecho Sancionador.
V. RESPONSABILIDAD DE LOS MENORES DE EDAD
La figura del menor de edad siempre ha gozado de un tratamiento específico en el ordenamiento jurídico, pues se considera que si bien goza de personalidad jurídica, su capacidad de obrar está limitada en aras a su mayor protección. Estamos ante uno de los supuestos en los que el Ordenamiento realiza
sus funciones de tutela con más intensidad. La Constitución de 1978 fija en su
artículo 12 la mayoría de edad a los 18 años, estableciendo de este modo el límite con la menor edad; el Código Civil contempla toda una serie de medidas
para la protección de los menores (por ejemplo, los arts. 314 y sigs.); el Código Penal dispone en el artículo 19 que los menores de 18 años no serán responsables criminalmente, si bien cuando un menor de dicha edad cometa un
hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que
regule la responsabilidad penal del menor. En el ámbito administrativo, la responsabilidad de los menores ante la comisión de infracciones administrativas
está condicionada por la capacidad de obrar que el ordenamiento les reconoce.
El artículo 30 de la Ley 30/1992 establece a este respecto que
“tendrán capacidad de obrar ante las Administraciones Públicas, además de
las personas que la ostentan con arreglo a las normas civiles, los menores de edad
para el ejercicio de aquellos de sus derechos e intereses cuya actuación esté permitida por el ordenamiento jurídico – administrativo sin la asistencia de la persona
que ejerza la patria potestad, tutela o curatela. Se exceptúa el supuesto de los menores incapacitados, cuando la extensión de la incapacitación afecte al ejercicio y
defensa de los derechos e intereses de que se trate.”
La doctrina administrativa, a la vista de dicho precepto, se ha dividido. Por un
lado, un sector ha optado por una interpretación literal y, por tanto, restrictiva,
entendiendo que es necesaria una autorización expresa de la norma para que el
menor pueda intervenir ante la Administración Pública sin su progenitor o tutor.
Frente a ello también se encuentran interpretaciones finalistas de la citada norma.
Así, desde la concepción amplia se ha venido apreciando una capacidad de obrar
superior a los menores en este ámbito que en el civil, puesto que no sólo se reconoce capacidad de obrar en los mismo términos que el Código Civil, sino que reconoce también una esfera de capacidad a los menores en relación con sus derechos e intereses, cuya actuación puedan ejercitar según el ordenamiento
administrativo sin necesidad de que concurra la asistencia de la persona mayor de
edad que ostente su representación legal a efectos civiles. Hay quien ha entendido
que estaríamos ante una fusión de la capacidad jurídica y de la capacidad de obrar.
Principio de personalidad de las sanciones administrativas: responsabilidad solidaria y subsidiaria...
159
Por imperativo de los artículos 10 y 34 de la Constitución toda norma relacionada con los menores de edad ha de interpretarse conforme a lo previsto
en los tratados internacionales de los que España sea parte, especialmente la
Convención de Derechos del Niño, aprobada por Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989. Por ello, la interpretación del artículo 30 de la Ley
30/1992 habrá de estar siempre orientada al beneficio y bienestar del menor
como expresión de su superior interés. Lo cierto es que el artículo 30 de la Ley
30/1992 está reconociendo la capacidad de los menores para realizar ciertos
actos. Ahora bien, para saber si el menor tiene o no esa capacidad, habrá de estarse en cada caso a lo que disponga el ordenamiento jurídico para el supuesto
concreto de que se trate. La normativa de tráfico puede servirnos de ejemplo:
El Real Decreto 772/1997, de 30 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Conductores, dispone en su artículo 7 que se ha de tener 16 años
cumplidos para obtener la licencia de conducción del tipo A1.
Así pues, los menores comprendidos entre los 16 y 18 años de edad, están habilitados para obtener la licencia de conducción y el permiso de conducción de
la clase A1. Incluso, los menores que tengan entre 14 y 16 años pueden obtener
las licencias previstas en el artículo 12.I.a) y b). A la vista de lo anterior, si el ordenamiento jurídico permite a las personas mayores de 14 años conducir, mediante las oportunas licencias, ciclomotores, y a los mayores de 16 años la de obtener permiso de conducción de la clase A1 (motocicletas de cilindrada reducida
y coches de inválidos), resulta que los menores de 18 años de edad pero que tengan entre 14 y 16 años pueden ser responsables de las infracciones que cometan
en la conducción de los vehículos a que nos hemos referido.
Así pues, una consecuencia lógica de la regulación efectuada es que si se atribuye a determinados menores de edad (los comprendidos entre 14 y 18 años) la
facultad de conducir cierto tipo de vehículos, previa obtención de los correspondientes permisos, se les está reconociendo también la suficiente capacidad para
discernir lo que el lícito de lo que no lo es, y, por ello, les está otorgando la facultad de actuar dentro de dicho ámbito como un mayor de edad. Siendo así, no se
trata, por tanto, simplemente de atribuir la facultad de conducir a estos sujetos,
sino de asumir las obligaciones derivadas de dicha facultad, entre las que está la
de responder en el ámbito administrativo sancionador.
La exigencia de responsabilidad por infracciones administrativas a los menores está dispersa en las distintas normas sectoriales administrativas, en función de que éstas reconozcan o no al menor capacidad de obrar como si fuera
mayor de edad. De un análisis de la citada normativa, sin embargo, se desprende que quedan fuera de la exigencia de responsabilidad a los menores, y
por ello impunes, determinadas conductas de estos que pueden generar importante alarma en la sociedad por su especial gravedad, como es el caso de las
contempladas en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, para la Protección
de la Seguridad Ciudadana o de la legislación sobre armas. A este respecto, el
Defensor del Menor en la Comunidad de Madrid remitió a la Asamblea de
Madrid una propuesta de solución consistente, bien en modificar cada una de
las normas que pudieran verse afectadas por lo anteriormente dicho (no perda-
160
Tatiana Recoder Vallina
mos de vista la complejidad que presenta a este respecto la existencia del sistema autonómico español), o bien en proceder a una modificación del artículo
130 de la Ley 30/1992 , que resultaría aplicable a todas las Administraciones
Públicas.
Pero la solución a este problema no resulta fácil. En efecto, la cuestión es determinar la edad a partir de la cual sería exigible la responsabilidad administrativa.
Si volvemos la vista al ordenamiento penal, nos encontramos con el siguiente panorama: El artículo 19 del Código Penal, aprobado por LO 10/1995, de 23 de
noviembre, exime de responsabilidad criminal a los menores de 18 años. Por su
lado, la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal del
Menor, prevé que se aplique dicha Ley a los menores de entre 14 y 18 años, estableciendo, a su vez, un régimen especial para los mayores de 18 y menores de 21
años. Para los menores de 14 años, la ley dice que no se les exigirá responsabilidad
con arreglo a lo dispuesto en ella, “sino que se les aplicará lo dispuesto en las normas
sobre protección de menores …”. Si se avanzara en la tendencia a la que venimos
aludiendo en el presente trabajo, de crear un único sistema sancionador, podrían
tomarse estos parámetros de edad también en las infracciones administrativas.
Por ahora sólo una Ley administrativa se ha enfrentado directamente a este problema con carácter general, nos referimos a la Ley 2/1998, de 20 de febrero, de la
Comunidad Autónoma del País Vasco, de Potestad Sancionadora de las Administraciones Públicas, que ha dispuesto en el artículo 6.3 que:
“las normas sancionadoras sectoriales, en atención a la naturaleza y finalidad
de la concreta regulación material sectorial de que se trate y a la capacidad de
obrar que en dicha regulación se reconozca a los menores, fijarán el límite de
edad a partir del cual se puede ser responsable de una infracción. A falta de disposición al efecto, no serán responsables los menores de 14 años”.
Una segunda cuestión que se plantea en el tema de la responsabilidad administrativa de los menores de edad, es la relativa al tipo de sanciones que se
les debe imponer. En efecto, en el régimen aplicable a los mayores de edad, las
sanciones administrativas consisten generalmente en multas. Si éstas hubieran
de imponerse a los menores de edad, el problema no baladí que se plantea es
que muchas veces las multas no podrían cobrarse al ser insolventes los sancionados, lo que determinaría la ineficacia de la sanción. En la Comunidad de
Madrid, la Ley 5/2002, de 27 de junio sobre Drogodependencias y otros Trastornos Adictivos prevé como sanción por consumo de alcohol en la vía pública, las prestaciones en beneficio de la comunidad durante un número de sesiones previamente fijado, bien en beneficio de la colectividad o de personas
que se encuentren en situación de precariedad por cualquier motivo. Pero si el
infractor no consiente, dicha sanción será sustituida por la multa correspondiente, de la que responden solidariamente los representantes legales del menor. Esto nos lleva a adentrarnos en el tema de la extensión de la responsabilidad por las infracciones administrativas cometidas por menores a sus padres o
tutores. Se plantean al respecto varias cuestiones:
Principio de personalidad de las sanciones administrativas: responsabilidad solidaria y subsidiaria...
161
I. Conforme al artículo 1903 párrafos segundo y tercero del Código Civil
“los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda. Los tutores lo son de los perjuicios causados por los
menores o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su compañía”. La cuestión que se plantea es si es posible derivar la responsabilidad administrativa de los menores a los padres o tutores, basándonos
en dicho precepto civil. Lo cierto es que la responsabilidad civil y la administrativa tienen diferente naturaleza, por lo que parece difícil llevar a
cabo dicha traslación. En este sentido, la STC 219/1988, de 22 de noviembre, distingue claramente ambos conceptos, entendiendo que la
responsabilidad civil es transmisible a terceros, mientras que la administrativa no lo es, en virtud del principio de responsabilidad por hecho
propio o de personalidad de la sanción. No cabe, pues, la extensión analógica de las normas sobre responsabilidad civil al derecho administrativo sancionador. Además, la responsabilidad civil por daños causados
por menores satisfaría la necesidad de reparación de los daños causados
por éstos con independencia de que los mismos hayan surgido como
consecuencia de una conducta constitutiva o no de infracción administrativa, pero no daría respuesta a los supuestos en que de la infracción
del menor no se derivase un daño a personas o cosas determinadas,
fuera de un estricto daño social que supone toda infracción del ordenamiento jurídico.
II. Como ya hemos analizado, el artículo 130.3 de la Ley 30/1992 dispone
la posibilidad de desplazar la responsabilidad hacia personas distintas de
las directamente responsables de las infracciones administrativas, siempre que “así lo determinen las leyes reguladoras de los distintos regímenes
sancionadores”. Resulta, pues básico, que las Leyes que regulen los regímenes sancionadores establezcan expresamente la responsabilidad solidaria o subsidiaria de las personas físicas y jurídicas sobre las que recaiga
el deber de prevenir la infracción administrativa cometida por otras, en
este caso, los menores de edad. En esta línea, la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (Texto articulado aprobado por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo), prevé que
cuando se declare la responsabilidad de un menor de 18 años, “responderán solidariamente con él sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden, en razón al incumplimiento de la obligación impuesta a los mismos que conlleva un deber de prevenir la infracción
administrativa que se impute a los menores”.
El artículo 130.3 párrafo segundo de la Ley 30/1992 parece referirse a
un deber específico de prevenir la comisión de infracciones, que podría
ser más estricto que el deber general de vigilancia de los padres y tutores
respecto de los hijos y pupilos. La STC 219/1988, de 22 de noviembre,
dispone que la responsabilidad subsidiaria en cuestión no está llamada a
recaer sobre una persona al margen y con independencia de toda estimación sobre su culpabilidad. En ese mismo pronunciamiento, el TC,
162
Tatiana Recoder Vallina
al examinar la posibilidad de que la responsabilidad civil de los padres
prevista en el artículo 1903 del CC pueda servir de base para derivar hacia aquéllos la responsabilidad administrativa, da a entender que mientras la responsabilidad civil es transmisible a terceros, no lo es la administrativa, como ya vimos. En el mismos sentido se pronuncia la STS de
16 de febrero de 1990 (RJ 1990/777) cuando dice que:
“Segundo.- Conviene recordar, antes de descender al concreto análisis del precepto reglamentario referido, que tanto la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, como la del Tribunal Constitucional vienen aplicando al derecho administrativo sancionador los mismos principios esenciales del derecho penal,
como manifestación ambas de una potestad sancionadora del Estado, sustancialmente unitaria. Dentro de este marco unitario es elemento fundamental
el principio de culpabilidad, como ha recordado la Sentencia de 17 de octubre
de 1989 de la Sala Especial de este Tribunal Supremo, regulada en el artículo
61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que rescindió otra sentencia de la
antigua Sala Quinta, en la que se mantenía la existencia de una responsabilidad objetiva de una empresa por la actuación de sus empleados, en función
de culpas “in eligendo” y “vigilando” como determinantes de una sanción. Supone tal principio la exigencia primero de individualización de la propia conducta y después la del carácter doloso o culposo de la conducta infractora. Tales exigencias se oponen a criterios de responsabilidad establecida en razón de
previsiones estrictamente objetivas, basadas tal vez en implícitas presunciones
“ex lege” de culpa (más aún si la presunción implícita es la de las de carácter
“iuris et de iure”), que son contrarias al derecho fundamental de presunción
de inocencia (art.24.2 C.E.), como ha destacado el Tribunal Constitucional
en su Sentencia 105/1988, de 8 de junio”.
De lo anterior se deriva que la exigencia de responsabilidad objetiva a
los padres o tutores en el ámbito administrativo – sancionador sin que
exista una norma legal específica en dicho sentido y sin que se aprecie el
grado de culpabilidad en que hubieran podido incurrir aquéllos, no resulta conforme a la doctrina ni del TC ni del TS. En aplicación de lo anterior, el TSJ de Cantabria, en la Sentencia de 24 de abril de 1998
(RJ1998/1273), rechazó la legalidad de la sanción de multa impuesta a
un padre por infracción de la legislación de pesca de la Comunidad
Cántabra, en los siguientes términos:
“SEGUNDO.- como punto de partida para el enjuiciamiento de la cuestión litigiosa hay que tener en cuenta que la sanción se impone al padre de
un menor de edad, considerándole responsable de la infracción que se dice
cometida por su hijo, quien, según consta en el boletín de denuncia, fue sorprendido cuando pescaba en zona acotada sin estar en posesión del permiso
reglamentario y en época de veda, infracción, efectivamente, comprendida
en los preceptos que se afirman vulnerados.
TERCERO.- no puede olvidarse que uno de los principios básicos del derecho administrativo sancionador es el de culpabilidad, ...
Principio de personalidad de las sanciones administrativas: responsabilidad solidaria y subsidiaria...
163
CUARTO.- conectado a dicho principio está el de la personalidad de las infracciones administrativas, pues, en virtud de la unidad sustancial del “ius
puniendi”, el principio de personalidad de la pena, que da lugar a que la responsabilidad haya de ser consecuencia de la participación en los hechos constitutivos de la infracción:”no resulta viable sancionar a quien no ha cometido la infracción”, es igualmente de aplicación, esta vez no matizada, al
ámbito de Derecho administrativo sancionador. Ciertamente, la Ley admite
la posibilidad de una responsabilidad subsidiaria:”serán responsables subsidiarios o solidarios por el incumplimiento de las obligaciones impuestas por
la Ley que conlleven el deber de prevenir la infracción administrativa cometida por otros, las personas físicas o jurídicas sobre las que tal deber recaiga,
cuando así lo determinen las Leyes reguladoras de los distintos regímenes sancionadores” (art. 130.3 párr.2º de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre).
QUINTO.- con ello, la Ley Procedimental parece referirse, de manera evidentemente confusa, al establecimiento de una responsabilidad por “culpa
in vigilando”, similar a la que en el ámbito civil determina el artículo1903
del Código Civil cuando establece que “los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda”. No obstante, el
legislador se ha preocupado de deslindar las esferas represivas o puramente
sancionadoras de los aspectos patrimoniales o reparadores (S.26 junio
1991) y así lo hace realmente el precepto transcrito, el cual, según caracterizado criterio doctrinal, trata de buscar a ultranza un sujeto responsable, en
el orden civil, incluso en el caso de que no exista infracción administrativa,
y que parece conformarse con que se dé el mero incumplimiento de obligaciones legales.
SEXTO.- en esta materia es, desde luego, legítima la existencia de una responsabilidad, solidaria o subsidiaria, por hechos propios y aun por hechos
ajenos, mas sin que en este último supuesto alcance al responsable responsabilidad alguna de orden sancionador “stricto sensu”, sino simplemente la
obligación, solidaria o subsidiaria, de hacer frente a las indemnizaciones
pertinentes que pudieran derivar del ilícito administrativo, lo que, hay que
repetir, no autoriza a hacer gravitar sobre quien no fue autor del mismo el
peso de la potestad administrativa sancionadora, como en este caso ha hecho
la Administración, imponiéndose, inconsecuencia, la anulación de la multa
impuesta.”
De todo lo dicho se deriva que la posible aplicación del artículo 130.3 de la
Ley 30/1992 a los efectos de exigir responsabilidad a los padres o tutores por
infracciones cometidos por los menores de edad, queda condicionada a la existencia de una previsión legislativa al respecto, es decir, una norma que estableciera que los padres / tutores tienen un deber de evitar la comisión de infracciones administrativas por los menores bajo su custodia, y, por ello, son
responsables de consentir o tolerar dichas conductas.
A modo de conclusión respecto de la responsabilidad administrativa de los
menores de edad, podemos decir que, al igual que ocurría en el caso de las per-
164
Tatiana Recoder Vallina
sonas jurídicas, el ordenamiento se ha visto obligado a ir reconociendo, paulatinamente, un ámbito de responsabilidad administrativa a determinados menores de edad. En la medida que se les reconoce un margen de actuación más
amplio que en otro sectores, y que se les habilita para que puedan obtener determinadas licencias, se les está suponiendo un margen de responsabilidad
cuya vulneración ha de implicar, necesariamente, el establecimiento de un régimen sancionador. Dicha responsabilidad es diferente de la prevista en el ámbito civil, lo que determina que la posición de los padres o tutores respecto de
los menores sea también diferente en ambas ramas del ordenamiento. Finalmente, es importante indicar que si realmente se quiere lograr la finalidad de
prevención especial en el derecho administrativo sancionador respecto de los
menores de edad, las sanciones que puedan imponérseles han de adecuarse a
los propios menores.
Esteban Greciet García ★
Examinando a la Cámara de Cuentas:
problemas de su regulación
Sumario: RESUMEN.—I. PROBLEMAS CONCRETOS EN LA REGULACIÓN DE
LA CÁMARA DE CUENTAS.—1.1. Alcance de la independencia funcional.
—1.2. Delimitación del sector público objeto de control.—1.3. La función fiscalizadora y las relaciones de la Asamblea de Madrid con la Cámara de Cuentas: aspectos
destacados.—1.4. Las funciones fiscalizadora y consultiva: objeto, contenido y procedimientos.—II. CONCLUSIONES Y OBSERVACIONES FINALES.
RESUMEN
El presente artículo se propone efectuar un recorrido por los aspectos más destacables de la Ley 11/1999, de 29 de abril, de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid, dando cuenta de su configuración normativa como institución
fiscalizadora. En él se sitúa a la Cámara como órgano dependiente de la Asamblea
de Madrid que, no obstante, ha de conservar su independencia funcional como
principio de actuación. También se muestra la incidencia de la legislación básica y
de distintos sectores de la normativa estatal en la regulación propia de la Cámara,
desde su ámbito subjetivo y objetivo de actuación hasta el contenido y los procedimientos mediante los que ejerce sus funciones fiscalizadora y consultiva; todo ello
con una lógica repercusión en la interpretación y aplicación de su Ley de creación,
que aborda todos los aspectos relevantes de la Cámara, pero sin llegar a agotarlos.
I. PROBLEMAS CONCRETOS EN LA REGULACIÓN DE LA CÁMARA DE CUENTAS
El presente trabajo constituye la continuación del publicado en el anterior
número de esta Revista1, teniendo el mismo como objeto el análisis del régi★
Letrado de la Asamblea de Madrid.
GRECIET GARCÍA, “La Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid en el Estado autonómico”, en Asamblea. Revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid, 18, junio 2008, pp. 157-182.
1
166
Esteban Greciet García
men jurídico de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid; con él se
pone colofón al examen, allí realizado, del órgano autonómico de fiscalización
externa dentro del contexto del Estado de las Autonomías. Por haber introducido en él esta serie de estudios, al mismo nos remitimos para todo cuanto
concierne a dicho tema, de manera que entraremos aquí en el tratamiento de
los problemas que presenta la regulación de la Cámara, con excepción de los
propios de su organización y régimen interno —personal, contratación, etc—,
que serán examinados de manera separada en un ulterior artículo.
Si, de manera semejante a lo que para el Tribunal de Cuentas determina el
artículo 136.4 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978
(C.E.), el artículo 44, p.2º del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de
Madrid2 (E.A.C.M.) establece una reserva de ley autonómica que se extiende,
al menos, a la regulación de los elementos esenciales de la Cámara de Cuentas,
esto es, su composición y sus funciones, a continuación efectuaremos una serie de observaciones acerca del alcance de dicha reserva. Posteriormente, nos
centraremos en algunas cuestiones relevantes del contenido de la Ley que da
cumplimiento a aquel mandato.
Como ya dejamos constatado en nuestro comentario al precepto estatutario3, el desarrollo de éste no se hizo esperar demasiado desde la reforma que en
el precepto operó la L.O. 5/1998, articulándose mediante la Ley 11/1999, de
29 de abril, de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid (en
adelante, L.C.C.C.M.), la cual ha experimentado levísimas modificaciones en
nueve años de vigencia.
El régimen jurídico de la Cámara de Cuentas se remite, pues, a una Ley de
la Asamblea de Madrid, cuya aprobación no exige mayoría absoluta o cualificada —categoría inexistente en el Derecho de la Comunidad de Madrid4 en
ausencia de previsión expresa en el E.A.C.M., que es la norma con vocación
natural de establecerlo, dada su condición de cabecera del ordenamiento autonómico—, sino que se requiere mayoría simple, como es regla común ex artículo 14.45 del E.A.C.M. y, por remisión de su artículo 12.2.e)6, en virtud del
Aprobado por L.O. 3/1983, de 25 de febrero.
GRECIET GARCÍA, “Artículo 44. La Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid”, en
Asamblea. Revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid. Especial Monográfico ‘Comentarios al Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid. Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero’, junio 2008,
pp. 617-664.
4
Lo más parecido que puede encontrarse en él es la aprobación, por mayoría absoluta del Pleno
de la Asamblea, de las proposiciones de ley para su remisión al Congreso de los Diputados o de los
proyectos y proposiciones de solicitud al Gobierno de la Nación para la adopción de un proyecto de
ley (arts. 176.2 y 177, p.2º del R.A.M., ex arts. 87.2 de la C.E. y 16.3.h) del E.A.C.M.); amén, por
supuesto, de las proposiciones de reforma del Estatuto de Autonomía, para las que se exige la aprobación de la Asamblea por mayoría de 2/3 (arts. 64.1, p.2º del E.A.C.M. y 156.2 del R.A.M.).
5
“Para deliberar y adoptar acuerdos la Asamblea habrá de estar reunida reglamentariamente y con
asistencia de la mayoría de sus miembros. Los acuerdos deberán ser aprobados por la mayoría de los
miembros presentes, salvo en aquellos supuestos para los que el Estatuto, el Reglamento o las leyes exijan
mayorías especiales”.
6
“El Reglamento determinará, de acuerdo con lo establecido en el presente Estatuto, las reglas de organización y funcionamiento de la Asamblea, especificando, en todo caso, los siguientes extremos: … e) La
publicidad de las sesiones y el quórum y mayorías requeridos”.
2
3
Examinando a la Cámara de Cuentas: problemas de su regulación
167
artículo 119.17 del Reglamento de la Asamblea de Madrid de 30 de enero de
1997 (en adelante, R.A.M.). Por otra parte, la L.C.C.C.M. no se limita a
abordar la composición y funciones de la Cámara de Cuentas, de suerte que,
además de ello, incluye el status de sus miembros; la regulación de su organización interna, tanto en sus órganos colegiados como unipersonales, así como la
de su Secretaría General y del personal a su servicio; y sus relaciones institucionales, señaladamente con la propia Asamblea de Madrid y con el Tribunal de
Cuentas, así como con los entes y organismos fiscalizados, sobre los que la Cámara lleva a cabo su actividad.
Resultaba lógico que la Ley, por tanto, abordase el régimen de la institución fiscalizadora sin contraerse a los extremos que el artículo 44, p.2º del
E.A.C.M. impone, sino que, por elementales razones de técnica legislativa,
agotara todas las “materias conexas” que resultaba necesario recoger en ella con
carácter mínimo —y aun se diría que máximo— para que la Cámara de Cuentas, a la mayor brevedad, comenzara a hacer efectiva su misión de control de la
ejecución del gasto público de la Comunidad de Madrid. En consecuencia,
encontramos también, en la Ley de la Cámara de Cuentas, lo relativo a su ámbito subjetivo de actuación, esto es, los sujetos sobre los que ejerce su función
fiscalizadora y las competencias derivadas de ésta; el contenido, alcance, técnicas y resultados en que se materializa dicha función, así como los procedimientos a través de los cuales se verifica; y, de acuerdo con la pluralidad de
funciones8 que literalmente refleja el precepto estatutario, cabe anotar asimismo el régimen de la función consultiva de la Cámara, claramente diferenciada de la principal o fiscalizadora.
Sentado lo anterior, trataremos aquí algunos de los problemas, potenciales
o reales, que ha podido plantear la disciplina de la Cámara de Cuentas, algunos de ellos comunes con las restantes instituciones de control externo, estatal
y autonómicas:
1.1. Alcance de la independencia funcional
Uno de los autores que ha estudiado las instituciones fiscalizadoras, VALLÈS VIVES, hace una acertada aseveración que suscribimos: “La idea de un
organismo de control financiero independiente es hoy en día, inseparable de la
idea misma de democracia política, entre otras circunstancias, favorecida por
7
“Para ser válidos, los acuerdos de la Asamblea y de sus órganos deberán ser adoptados por la mayoría simple de los miembros presentes, sin perjuicio de las mayorías absoluta o cualificadas que establecen
el Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid, las leyes o el presente Reglamento”.
8
La D.T. Segunda de la L.C.C.C.M. se ocupa de la iniciación del desarrollo de tales funciones a
partir del momento de constitución de la Cámara, lo que nos sirve para delimitar los ejercicios presupuestarios objeto de su actividad, respecto de aquéllos que caían aún bajo la competencia del Tribunal de Cuentas: “La Cámara de Cuentas comenzará el ejercicio de sus funciones fiscalizadoras con el
control de las cuentas correspondientes al ejercicio presupuestario que coincida con el de constitución de
aquélla. La Cámara de Cuentas ejercerá sus funciones no fiscalizadoras a partir de los dos meses siguientes a la constitución de la misma”.
168
Esteban Greciet García
el movimiento de las ideas y de las evoluciones institucionales que se han producido […]; si bien, los órganos de control externo de la gestión económicofinanciera del gasto público sólo han podido sobrevivir a los continuos cambios políticos por el hecho de irse adaptando a ellos”.
Este autor llega incluso a afirmar categóricamente algo que pone en tela de
juicio la dimensión auxiliar, accesoria a las funciones parlamentarias, típica de
estos órganos de control de las cuentas públicas: “La complementariedad de
los órganos de control externo con la función de control financiero otorgada a
los Parlamentos no impide en ningún caso la posibilidad de un ejercicio independiente de los órganos de control externo. Entre otras razones porqué [sic]
la naturaleza de la institución parlamentaria está constantemente sometida a
intereses partidistas y fluctuaciones políticas y ello dificulta el ejercicio final de
un control verdaderamente independiente sobre la gestión de los fondos y recursos públicos […]. Por esta razón, la doctrina ha tenido algunos problemas
para definir la ubicación y la clasificación de estos órganos en el sistema orgánico del Estado, ya que por un lado son orgánicamente dependientes del legislativo […] y de otro son (o deberían ser) funcionalmente independientes”,
añadiendo que la llamada “dependencia parlamentaria” de los mismos, que
presenta un fuerte arrastre histórico, va en detrimento de la eficacia en el desempeño de su función, aunque más adelante matice adecuadamente tal aserto
precisando que “lo que esta decisión […] pretende garantizar es que se trata de
una institución independiente del Gobierno y de la Administración […]. La
dependencia parlamentaria se configura así como una característica de carácter
negativo (o más bien, pasivo), puesto que […] se trata básicamente de acentuar su independencia del Ejecutivo y no tanto de incidir en el aspecto positivo que conllevaría una dependencia formal o de instrumentalización de los
órganos de control externo por las asambleas legislativas”9.
Aquí nos interesa saber cómo se hace realidad el principio de independencia funcional de la Cámara de Cuentas en la normativa que le es propia. Así, ya
el Título I de la L.C.C.C.M. se ocupa de la naturaleza, ámbito de actuación y
funciones de la Cámara, que es definida por el artículo 1.1 como “el órgano dependiente de la Asamblea de Madrid al que corresponde ejercer el control económico y presupuestario del sector público de la Comunidad de Madrid, de acuerdo
con lo previsto en la presente Ley”. El artículo 1.3, en consonancia con el artículo
44, p.1º del E.A.C.M. y en la línea ya anotada, entiende atribuidas a la Cámara sus competencias y funciones “sin perjuicio de las que correspondan al Tribunal de Cuentas”, aspecto éste en el que no resulta necesario ahondar aquí, al
haber sido ya tratado extensamente en la primera parte de este estudio.
9
El control externo del gasto público. Configuración y garantía constitucional, C.E.P.C., Madrid,
2003, pp. 39-49, para una visión actual de la garantía de esta independencia, de interés en cuanto al
papel del Parlamento y a la extensión de los roles de la Administración; y pp. 287-294 en cuanto a
la conciliación entre dependencia parlamentaria e independencia funcional. Víd. también JIMÉNEZ RIUS, El control de los fondos públicos. Propuestas de mejora, 1ª ed., Thomson-Civitas, Cizur
Menor, 2007, pp. 573-576 y 653-654.
Examinando a la Cámara de Cuentas: problemas de su regulación
169
Nos detendremos algo más en el artículo 1.2 de la L.C.C.C.M., que ratifica
la independencia funcional de la Cámara al disponer: “En el ejercicio de sus
funciones, la Cámara de Cuentas actúa con plena independencia y sometimiento
al ordenamiento jurídico”, uniéndose a tal principio el de legalidad y regularidad de los ingresos y gastos públicos (art. 6.1). El mismo autor antes citado ha
definido la independencia funcional subrayando que la misma “significa que
en el ejercicio de las atribuciones que tiene encomendadas, y dentro de los límites estrictos que éstas implican, el órgano de control externo no puede recibir ni órdenes individuales, ni directivas, ni recomendaciones procedentes de
ninguna autoridad externa”, concluyendo que “no constituye un fin en sí
mismo, sino un medio o un mecanismo auxiliar para conseguir otras finalidades más relevantes. Del examen de los órganos de control externo de los Estados democráticos de derecho, se desprende que la independencia consiste en la
necesidad de responder a preocupaciones muy diversas que varían según las
características del objeto y la naturaleza de las funciones de fiscalización que
debe desarrollar”, cifrando los objetivos de tal independencia, convertida al
cabo en un principio de carácter instrumental, en “1) conseguir la neutralidad
e imparcialidad política de los órganos de control externo, de sus miembros y,
en consecuencia, también del resultado de sus funciones; o 2) la garantía de la
continuidad y el mantenimiento de una confianza democrática legítima”10.
Doctrinalmente se ha discutido, por otra parte, cuál es la extensión de los
parámetros rectores de la actuación de estos órganos, pues los principios así
proclamados con carácter general encontrarían concreción para la Cámara de
Cuentas, dadas las competencias que específicamente se le atribuyen, en los
criterios de economía, eficacia y eficiencia en la realización y ejecución del
gasto público11 (art. 4.1 de la L.C.C.C.M.), lo que confirma el entronque de la
misión de este órgano con los artículos 31.2 y 103.1 de la C.E.12, así como su
asimilación a la del Tribunal de Cuentas. Los contenidos del Informe anual
que éste emite figuran detallados en el artículo 13.1 de la L.O. 2/1982, de 12
de mayo, del Tribunal de Cuentas (en adelante, L.O.T.Cu.), reincidiendo el
artículo 27.1, p.1º de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (L.F.T.Cu.) tanto en el carácter externo, permanente y consuntivo de su función fiscalizadora como en la referencia de ésta al sometiIbídem, pp. 296, 305-308 y 345-346.
Que, con el de legalidad, constituyen los “parámetros de comparación de la gestión de la economía pública” empleados, supuesta su inicial indefinición, en el ejercicio de la función de control
externo por los órganos fiscalizadores, estatal y autonómicos (LOZANO MIRALLES, “Los parámetros de actuación de los órganos de control externo”, R.V.A.P., 47 (I), enero-abril 1997, pp. 153-157
y 170-171).
12
Aspecto que recalca la doctrina para todos los órganos fiscalizadores de las Comunidades Autónomas, insistiéndose en la conveniencia de las fiscalizaciones “horizontales”, esto es, las que analicen
un mismo bloque o ámbito de la gestión pública en todas las Administraciones sujetas a control externo. Para el Tribunal de Cuentas y por analogía, víd. BIGLINO CAMPOS, “Parlamento, Presupuesto y Tribunal de Cuentas”, Revista de las Cortes Generales, 37, 1996, p. 11; VERA SANTOS, El
Tribunal de Cuentas y los órganos de control externo de las Comunidades Autónomas, Madrid, C.E.P.C.,
2001, pp. 102-103.
10
11
170
Esteban Greciet García
miento de la actividad económico-financiera del sector público a los principios de legalidad, eficiencia y economía en relación con la ejecución de los
programas de ingresos y gastos públicos13.
De igual modo, el Preámbulo de la L.C.C.C.M. alude específicamente al
artículo 6.2, en virtud del cual la actuación fiscalizadora de la Cámara debe extenderse, igualmente, al análisis de la utilización de los recursos disponibles
atendiendo al grado de cumplimiento de los objetivos, al coste de los medios
elegidos para su consecución y a si tales medios se utilizaron en la forma más
adecuada. En dicho Preámbulo se reafirma el “especial interés e importancia”
que ha ido cobrando el control sobre la buena gestión financiera del sector público, si bien añadiendo que no se pretende con ello un control de oportunidad sobre los objetivos perseguidos por los entes fiscalizados, lo que excedería
de las funciones de la Cámara, sino sobre las medidas utilizadas para alcanzar
los mismos: esto es, no tendría por objeto los fines de dichos entes, sino los
medios o instrumentos al servicio de tales fines.
Una proyección adicional de esta dimensión de la función fiscalizadora es la
que se manifiesta en el contenido de los informes, según especifica el artículo 9
de la Ley: la Cámara hará constar “además de lo previsto en el artículo 6 de la presente Ley, las infracciones o prácticas irregulares que observe y, en su caso, las medidas
que considere más adecuadas para depurar las presuntas responsabilidades” (ap. 1),
con lo que se lleva a cabo un tipo sui generis de control que vendría a sustituir la
ausencia de una plena jurisdicción contable de la Cámara, aspecto éste que explicaremos más adelante. “Asimismo, los informes valorarán la racionalidad de la ejecución del gasto, el cumplimiento de las previsiones presupuestarias de los sujetos fiscalizados y su resultado económico y financiero” (ap. 2). Finalmente, la Cámara, en
sus informes, podrá proponer la adopción de cuantas medidas considere pertinentes para la mejora de la gestión económica y financiera del sector público y
de los procedimientos de control interno, pudiendo asimismo formular propuestas tendentes a la mejora de la eficacia y la eficiencia de los servicios prestados por el sector público madrileño (ap. 3).
Se ha señalado, teniendo en cuenta todo lo anterior, la existencia de un
riesgo de menoscabo de la independencia funcional no ya de la Cámara de
Cuentas, sino de este tipo de órganos en general, según se observa tanto en la
práctica del Tribunal de Cuentas como, según puede comprobarse con el repaso a los Tratados comunitarios, en su homólogo europeo; y, desde luego, las
consecuencias de la superación del control de legalidad de las cuentas públicas
no han escapado a la atención de los autores que se han ocupado del tema:
“este tipo de análisis, al pretender evaluar el éxito en la consecución de objetivos, o la adecuación entre dichos objetivos y los medios disponibles para al13
Para la función interventora, describe el control de eficacia el art. 17.2 de la Ley 9/1990, de 8
de noviembre, reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid (en adelante, L.R.H.C.M.),
señalando que el mismo “se ejercerá mediante análisis del coste de funcionamiento y del rendimiento o
utilidad de los respectivos servicios o inversiones, así como del cumplimiento de los objetivos de los correspondientes programas”.
Examinando a la Cámara de Cuentas: problemas de su regulación
171
canzarlos, entrañan muchas veces juicios que no son puramente técnicos, sino
de valor, y que como tales corresponde emitir a las instancias políticas”14, esto
es, las que ejercen y se sirven de un control de oportunidad, más que eminentemente técnico.
Con todo, en el Derecho y la práctica comparada, debe anotarse la evolución
que han experimentado los órganos de auditorías y agencias públicas, en especial
en el mundo anglosajón, donde han ensanchado sus funciones de un mero control contable a las más amplias de evaluación de las políticas públicas 15; y no es
dudoso afirmar que, como ya se ha visto, tanto en la U.E. como en España se
dan poderosos motivos para que el control externo rebase el estrecho marco
del análisis de regularidad o sujeción de la actividad económico-financiera de
los entes fiscalizados a Derecho, plasmándose esos criterios en el ordenamiento jurídico16.
Aquí simplemente pretendemos dejar esbozada esta cuestión del control
operativo ejercido por las instituciones fiscalizadoras, que tiene indudables repercusiones en su labor auxiliar de las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas autonómicas, al llegar a aportar a éstas elementos genuinamente políticos que se integran, al cabo, en el control sobre el Gobierno como actividad
propia de las Cámaras parlamentarias; pero ello sin menoscabo de la naturaleza técnica de los informes que aprueban aquéllas e, igualmente, sin perjuicio
de su carácter vicarial respecto de esas mismas Cámaras y al servicio de sus
competencias constitucionales y estatutarias: de ahí que, para sintetizar, haya
hecho fortuna la distinción entre control externo-objetivo y político-subjetivo,
contemplándose separadas, de esta forma, dos facetas de una misma realidad17.
BIGLINO CAMPOS, “La posición institucional de los Consejos de Cuentas”, Corts. Anuario
de Derecho Parlamentario, 7, 1999, p. 33; víd., de la misma autora, “Parlamento y control de cuentas”, Revista Española de Control Externo, 7, enero 2001, pp. 33-35. Una inquietud similar es la expresada por DURÁN ALBA, “Hacia un modelo de relaciones entre los órganos de control externo y
las asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas desde la lógica parlamentaria”, en PAU I
VALL, Parlamento y control del Gobierno. V Jornadas de la Asociación Española de Letrados de Parlamentos, A.E.L.P.A.-Aranzadi, Pamplona, 1998, pp. 398 y 414-416. CAZORLA PRIETO señala,
con respecto al Tribunal de Cuentas, que “desarrolla su actividad atemperado a criterios técnicos,
mas con tal proceder desempeña una función política auxiliar, que coadyuva a la fundamental de
control político propia de las Cortes Generales” (“Artículo 136”, en GARRIDO FALLA y VV.AA.,
Comentarios a la Constitución, Civitas, 3ª ed. ampliada, 2001, Madrid, pp. 2.360-2.361).
15
Víd. al respecto Nancy KINGSBURY, “La evaluación de programas en Estados Unidos: historia y naturaleza del papel desempeñado por la Oficina de Supervisión del Gobierno”, en PAU I
VALL y PARDO FALCÓN (coords.), La evaluación de las leyes. XII Jornadas de la Asociación Española de Letrados de Parlamentos, A.E.L.P.A.-Tecnos-Parlamento de Andalucía, Madrid, 2006, pp. 89108; y Robert W. BLACK, “El Parlamento escocés y la auditoría pública en Escocia”, ibídem, pp.
109-122. Sobre la Government Account Office de los EE.UU. no podemos sino remitirnos al estudio
de JIMÉNEZ RIUS, op. cit., pp. 47-129; esta obra realiza un exhaustivo examen de las instituciones fiscalizadoras en Derecho comparado, con particular referencia a las posibilidades de mejora del
modelo español.
16
Por los motivos que enumera LOZANO MIRALLES, “Los parámetros…”, op. cit., p. 163.
17
VALLÈS VIVES, op. cit., pp. 148-173; para una descripción de la auditoría operativa en su
triple vertiente de control de eficacia, eficiencia y economía, así como del control de las nuevas áreas
de actuación de la Administración pública, víd. además pp. 228-241, 362-364, 451-496, 505-514 y
517-523.
14
172
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1.2. Delimitación del sector público objeto de control
La pretensión universalizadora del control externo, plasmada en el ámbito de
actuación de la Cámara a tenor del artículo 2 de la L.C.C.C.M., plantea la necesidad de repasar el concepto de sector público, situado a medio camino entre lo
económico y lo jurídico, o como realidad de la economía política que se traspone a las normas. Se trata de una noción de origen económico-financiero cuyo
significado jurídico es, a priori, discernible si tenemos en cuenta que la C.E. lo
menciona en cuatro ocasiones: posibilidad de reserva al mismo, mediante ley, de
recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio (art. 128.2,
inc. 2º); inclusión de la totalidad de ingresos y gastos del sector público estatal
en los Presupuestos Generales del Estado (art. 134.2); y dos más en el artículo
136, que es el referido al Tribunal de Cuentas: como objeto de la fiscalización
por éste (art. 136.1, p.1º) y en la rendición de cuentas del Estado y del sector público estatal ante el Tribunal, y su censura por éste (art. 136.2, p.1º)18.
Más allá del concepto que del sector público pueda aportarnos la ciencia hacendística y de lo discutible que pueda resultar su definición, no podemos sino
remitirnos a la siguiente exposición: “Las peculiaridades de los diversos sistemas
institucionales arbitrados por los diferentes países para el ejercicio de tales funciones [las que son consecuencia de la teoría de los “fallos del mercado”], así
como las disparidades observadas en relación con los criterios estadísticos y
contables seguidos para el registro de la actividad financiera de sus respectivos
Sectores públicos, ha llevado a la normalización de aquellos sistemas y estos criterios con arreglo al Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales
(SEC). Dicho sistema puede ser definido como un marco estable cuya finalidad
consiste en presentar una descripción sistemática y detallada del conjunto de
una economía según sus diferentes componentes, así como de sus relaciones
con otras economías”. El SEC-95 es, pues, el sistema de referencia en la U.E.,
comprendiendo las Administraciones públicas estatal, regionales y locales, además de la Seguridad Social, y con exclusión de las empresas públicas19.
En todo caso y dado el enfoque del que participa el presente estudio, nos
interesa más aproximarnos a un concepto jurídico del sector público. La legislación básica lo ha acogido recientemente, acotándolo al ámbito subjetivo de
la norma correspondiente, en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos
del Sector Público (en adelante, L.C.S.P.), cuya Exposición de Motivos, en su
apartado IV, avanza ya la amplitud de la noción que la propia Ley maneja,
18
A estos efectos, integran el sector público los entes enumerados en el artículo 4 de la
L.O.T.Cu., incumbiéndoles la obligación de rendir cuentas ante el Tribunal ex artículo 34.1 de la
L.F.T.Cu. Víd. BASSOLS COMA, Constitución y sistema económico, 2ª ed., Tecnos, Madrid, 1988,
pp. 161-214; así como GIMENO FELIÚ, “La reserva al sector público de actividades económicas”
y TENA PIAZUELO, “El sector público económico: la empresa pública”, en BERMEJO VERA,
Derecho Administrativo. Parte Especial, 6ª ed., Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2005, pp. 891-913 y
915-935.
19
GONZALO Y GONZÁLEZ, El sector público en España. El Sujeto y el campo de la actividad financiera pública. Régimen presupuestario de las Administraciones públicas, 3ª ed. actualizada, Dykinson, Madrid, 2005, pp. 69-72.
Examinando a la Cámara de Cuentas: problemas de su regulación
173
como una de las principales novedades de su contenido, y que traemos aquí a
colación porque los órganos fiscalizadores ejercen parte importante de su función sobre la actividad contractual de los entes que constituyen dicho sector,
bien que, a la vez y en virtud de su definición legal, se integran también en él.
Veamos en qué términos se expresa dicho Preámbulo:
“A fin de ajustar el ámbito de aplicación de la Ley al de las directivas comunitarias, así como para no dejar entidades del sector público exentas de regulación, la
delimitación de los entes sujetos se realiza en términos muy amplios. A estos efectos, el artículo 3.1 enumera en sus letras a) a g) las entidades que, de acuerdo con
una determinación de política legislativa interna y autónoma, se considera conveniente que, en todo caso, se sujeten a la legislación de contratos públicos; esta lista,
inspirada en la definición de sector público de la Ley General Presupuestaria con las
pertinentes correcciones terminológicas para permitir la extrapolación de sus categorías a los sectores autonómico y local y la adición de menciones expresas a las
Universidades Públicas y a los denominados ‘reguladores independientes’, está formulada en términos extremadamente amplios. Para asegurar el cierre del sistema, la
letra h) de este apartado —que funciona como cláusula residual y reproduce literalmente la definición de ‘organismo público’ de la Directiva 2004/18/CE, en cuanto
poder adjudicador sujeto a la misma—, garantiza que, en cualquier caso, el ámbito
de aplicación de la Ley se extienda a cualquier organismo o entidad que, con arreglo a la norma comunitaria, deba estar sometido a sus prescripciones. Dentro de las
entidades del sector público, la Ley distingue tres categorías de sujetos que presentan un diferente nivel de sometimiento a sus prescripciones: Administraciones Públicas; entes del sector público que, no teniendo el carácter de Administración Pública, están sujetos a la Directiva 2004/18; y entes del sector público que no son
Administraciones Públicas ni están sometidos a esta Directiva”20.
A la vista de esto, podemos comparar la recepción del concepto de sector
público en el artículo 3.1 de la L.C.S.P. con las Administraciones Públicas ex
artículo 3.2, siendo éste un subconjunto del anterior, a la vez que parcialmente coincidente con los poderes adjudicadores del artículo 3.3, de manera
que el esquema final, como señala la Exposición de Motivos, queda configurado por las Administraciones Públicas, los poderes adjudicadores que no
sean tales y los demás entes del sector público, que son esas tres categorías a
las que es aplicable la Ley de mayor a menor grado de intensidad21, a modo
de “círculos concéntricos”, una construcción que “ha configurado […] una
20
A dicha Directiva, determinante en la reforma de la legislación de contratos, pero en modo alguno condicionante de su contenido, como subraya igualmente la Exposición de Motivos, se refiere
ésta en su apartado I: “la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de
marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos
de obras, de suministro y de servicios, disposición que, al tiempo que refunde las anteriores, introduce numerosos y trascendentales cambios en esta regulación, suponiendo un avance cualitativo en
la normativa europea de contratos”.
21
Sobre las vicisitudes de la evolución de dicha legislación en cuanto a los sujetos a los que ha venido siendo aplicable y la regulación que ahora acoge la L.C.S.P., víd. Silvia DEL SAZ, “La nueva
174
Esteban Greciet García
delimitación subjetiva y objetiva de la contratación pública enojosamente
compleja en un sistema que ya era de muy difícil comprensión y aplicación.
Sin embargo, las novedades con verdaderos efectos prácticos en esta materia
[…] son bastante reducidas”22. Reproducimos el precepto en su totalidad [las
negritas son nuestras]:
“1. A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público
los siguientes entes, organismos y entidades:
a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local.
b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.
c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho
público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca
al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan
atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad.
d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o
indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f ) del presente apartado sea superior al 50 por ciento.
e) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren el
artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la legislación de régimen local.
f ) Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa
o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un
50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.
g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.
h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés
general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad,
controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de
administración, dirección o vigilancia.
i) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores.
Ley de Contratos del Sector Público. ¿Un nuevo traje con las mismas rayas?”, R.A.P., 174, Últimas
reformas legislativas y otros estudios, septiembre-diciembre 2007, pp. 351-364.
22
DORREGO DE CARLOS, “La nueva Ley de contratos del sector público: retos y oportunidades para la administración y nuevas empresas”, La Ley, 6.934, Temas de Hoy-La nueva Ley de contratos del sector público: retos y oportunidades, abril 2008, pp. 2-3.
Examinando a la Cámara de Cuentas: problemas de su regulación
175
2. Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración
de Administraciones Públicas los siguientes entes, organismos y entidades:
a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior.
b) Los Organismos autónomos.
c) Las Universidades Públicas.
d) Las entidades de derecho público que, con independencia funcional o con
una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad, y
e) Las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las características siguientes:
1.ª que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo
caso sin ánimo de lucro, o
2.ª que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su
naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación
de servicios.
No obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de
las Comunidades Autónomas y Entidades locales.
3. Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, los siguientes
entes, organismos y entidades:
a) Las Administraciones Públicas.
b) Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados específicamente
para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o
mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente
su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros
de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
c) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores”.
Todo lo anterior puede servirnos no sólo como un punto de partida que
abarca una gran diversidad de entes, adecuándose al objeto y finalidad de la
norma y aportando una definición ciertamente amplia del sector público, válida con el alcance general que le confiere su carácter básico (D.F. Séptima.2);
sino también en correlación con las enumeraciones ex artículos 1 y 2 de la Ley
6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado (L.O.F.A.G.E.) y 2 y 3 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (en adelante, L.G.P.), normas aplicables únicamente al sector público estatal, la primera relativa a su organización y
funcionamiento y la segunda a su régimen económico-financiero, respecto de
176
Esteban Greciet García
lo cual se ha apuntado que “la intención del legislador [de la L.C.S.P.] ha sido
la de hacer coincidir el concepto de Administración pública con el que la Ley
General Presupuestaria denomina sector público administrativo”23, diferenciado, como es sabido, del sector público empresarial y del fundacional, en
una nueva clasificación tripartita.
Con todo, quizás nos sea más útil acudir a la delimitación subjetiva, mucho
más sintética, de la función de control del Tribunal de Cuentas24, para aproximarnos al concepto sobre el que definir la propia del órgano fiscalizador de la
Comunidad de Madrid; para ello habríamos de excluir, obviamente, a los entes públicos netamente estatales y tomar en consideración no ya las particularidades que pueda presentar el sector público autonómico, sino las modificaciones que toda la normativa que aquí se cita ha experimentado desde 1982,
año de promulgación de la L.O.T.Cu. El artículo 4 de ésta desgrana, en sus
dos apartados, una acotación orgánica o subjetiva del sector público y una adición objetiva que volveremos a constatar, trasladada a su ámbito propio, en la
regulación de la Cámara de Cuentas madrileña:
“1. Integran el sector público:
a. La Administración del Estado.
b. Las Comunidades Autónomas.
c. Las Corporaciones Locales.
d. Las entidades gestoras de la Seguridad Social.
e. Los Organismos autónomos.
f. Las Sociedades estatales y demás Empresas públicas.
2. Al Tribunal de Cuentas corresponde la fiscalización de las subvenciones,
créditos, avales u otras ayudas del sector público percibidas por personas físicas
o jurídicas”.
Pasando a las disposiciones y normas autonómicas, el E.A.C.M. alude al
sector público de la Comunidad de Madrid en dos ocasiones: al declarar la
competencia exclusiva de la Comunidad sobre el mismo, en cuanto no esté
contemplado por otros preceptos del Estatuto, y de acuerdo con las bases y la
ordenación de la actividad económica general y la política monetaria del Estado, en los términos de lo dispuesto en los artículos 38, 131 y en el artículo
149.1.11ª y 13ª de la Constitución (art. 26.3.1.6); y al obligar a la Comunidad a elaborar un programa anual de actuación del sector público económico,
cuyas líneas generales estarán coordinadas con la actividad presupuestaria
anual (art. 63.2), en el mismo precepto que faculta a la Comunidad para ser
titular de empresas públicas y entidades de crédito y ahorro. Con todo, quizá
debido a una cierta obsolescencia legislativa en comparación con el Estado,
no hemos podido encontrar una definición jurídica nítida y actualizada de lo
23
Silvia DEL SAZ, op. cit., p. 357. En el mismo sentido, víd. MARTÍNEZ VÁZQUEZ, “La contratación pública en España tras la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público”, La Ley,
6.934, Temas de Hoy-La nueva Ley de contratos del sector público: retos y oportunidades, abril 2008, p. 13.
24
Víd. VALLÈS VIVES, op. cit., pp. 264-271.
Examinando a la Cámara de Cuentas: problemas de su regulación
177
que constituya el sector público autonómico en la legislación madrileña25, lo
que no deja de ser relevante para iluminar o ensombrecer la tarea de delimitar
los entes y sujetos públicos objeto de la actividad fiscalizadora de la Cámara
de Cuentas. A todo lo anterior hemos de añadir que, a diferencia de lo que
ocurre en el artículo 136 de la C.E., el artículo 44, p.1º del E.A.C.M., precepto estatutario por el que se crea la Cámara, no llega a mencionar, ni desde
luego a definir, al sector público autonómico como objeto específico de control por la misma.
Sin embargo, en contraste con lo anterior, y en la línea apuntada por la pretensión de universalidad a la que aludíamos al comenzar este epígrafe y marcada a partir del artículo 2.a) de la L.O.T.Cu., la L.C.C.C.M. sí proporciona,
al menos, un concepto de sector público adecuado al objeto y finalidad de la
norma y, por ende, a las funciones que institucionalmente corresponde asumir
a la Cámara de Cuentas. Con ello se determina qué personas —físicas o jurídicas— y sujetos serán fiscalizados: entre ellos, no sólo las Administraciones
públicas territoriales —incluyéndose en ellas a las Corporaciones Locales— y
la Administración institucional de la Comunidad de Madrid, sino también
otros entes constitucional o estatutariamente dotados de autonomía, como las
Universidades Públicas, o las Cámaras Oficiales de Comercio e Industria, tradicionalmente clasificadas dentro de la denominada Administración corporativa26. Transcribimos el artículo 2 de la L.C.C.C.M., el cual engloba el ámbito
de actuación de la Cámara, y por añadidura de aplicación de la propia Ley, basándose, como adelantábamos supra, en un doble criterio subjetivo (ap. 1) y
objetivo (aps. 2 y 3), en atención respectiva a la adscripción de los entes y Administraciones públicas que se enumeran al sector público y al origen de los
fondos que se asignan para el cumplimiento de finalidades de interés público:
“El ámbito de actuación de la Cámara de Cuentas se extiende a:
1. El sector público madrileño que, a los efectos de esta Ley, está integrado por:
a) La Administración de la Comunidad de Madrid y sus Organismos Autónomos, así como sus entes públicos y empresas públicas, independientemente de
que se rijan por el derecho público o privado.
b) Las Entidades Locales del ámbito territorial de la Comunidad de Madrid y sus
Organismos Autónomos, así como sus entes públicos y empresas públicas, independientemente de que se rijan por el derecho público o privado.
c) Las Universidades Públicas de la Comunidad de Madrid, así como los Organismos, Entes y Sociedades de ellas dependientes.
d) Las Cámaras Oficiales de Comercio e Industria.
25
Aunque podamos aproximarnos a ella a partir de las Leyes 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid (L.G.A.C.M.), ó 1/1984, de 19 de enero, reguladora de la Administración Institucional; así como, entre otras, la L.R.H.C.M., en sus arts. 4 a 6;
o la Ley 3/2001, de 21 de junio, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid (en adelante,
L.P.C.M.), en su art. 2.
26
El art. 2 de la Ley 10/1999, de 16 de abril, por la que se regula la Cámara Oficial de Comercio
e Industria en la Comunidad de Madrid, define a la misma como Corporación de Derecho Público.
178
Esteban Greciet García
2. Las aportaciones a Consorcios, Fundaciones Públicas o a cualquier otra entidad procedentes de los sujetos integrantes del sector público madrileño.
3. La concesión y aplicación de subvenciones, créditos, avales y demás ayudas
concedidas por los sujetos integrantes del sector público madrileño, así como las
exenciones y bonificaciones fiscales directas y personales”.
Como apunte importante, a falta de inclusión expresa de la Asamblea de Madrid entre los entes objeto de fiscalización, podría pensarse que su autonomía
presupuestaria (arts. 89 a 95 del R.A.M.) habilitaría su exclusión de la labor de
control que la Cámara de Cuentas lleva a efecto, al ser, además, ésta un órgano
dependiente de la propia Asamblea (art. 1.1 de la L.C.C.C.M.)27. Sin embargo,
tan categórica suposición puede ser matizada desde el punto en que, como manifestación de la autonomía parlamentaria, los artículos 49.1.f ) y 95.2 del
R.A.M. enuncian como competencia de la Mesa de la Asamblea la incorporación de la Cuenta de ésta, previa su formación por la Secretaría General, a la
Cuenta General de la Comunidad de Madrid, sobre la cual la Cámara emite un
Informe anual en el que, desde luego, se incluye el examen de la Cuenta de la
Asamblea, bien que con la brevedad propia de la dimensión de su Presupuesto.
Un ejemplo de las competencias de los órganos fiscalizadores autonómicos,
en particular sobre las Corporaciones de Derecho Público, vino dado por los
pronunciamientos de la S.T.C. 18/1991, en su F.J. 6º, en aplicación de una
doctrina que ya conocemos y que resulta plenamente trasladable a la Cámara
de Cuentas:
“El artículo 136.1 C.E. y el artículo 1.1 de la Ley Orgánica 2/1982 definen al
Tribunal de Cuentas como supremo órgano fiscalizador del sector público, y el artículo 4 de la Ley Orgánica establece que las Comunidades Autónomas se integran
en ese sector. Ahora bien, en virtud de los razonamientos expuestos en la reiteradamente citada S.T.C. 187/1988, ello no implica una reserva en exclusiva en favor
del Tribunal de Cuentas de la fiscalización del sector público ni en consecuencia,
de las Corporaciones de Derecho Público o Administración Corporativa que […]
quedan incluidas en el mismo.
Esta ausencia de reserva constitucional permite, en consecuencia, que la actividad fiscalizadora sobre las Corporaciones de Derecho Público pueda ser ejercida
(sin perjuicio de la posición de supremacía del Tribunal de Cuentas en cuanto a la
fiscalización del sector público) por órganos de las Comunidades Autónomas en el
27
Esta cuestión no es cosa pacífica en la doctrina, pudiendo dar lugar, incluso, a alguna controversia. En el sentido apuntado en el texto, que ratificábamos en nuestro comentario al artículo 44
del E.A.C.M., y con respecto a las Cortes Generales, Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autónomas y órganos constitucionales y de relevancia constitucional, víd. VERA SANTOS, El Tribunal de Cuentas…, op. cit., p. 105. Víd. asimismo DURÁN ALBA, “Autonomía financiera de las
Cámaras y facultad de controlar la ejecución del Presupuesto del Parlamento, por parte de los Consejos de Cuentas”, I Jornadas parlamentarias de la Asamblea de Madrid, ‘Parlamento y Presupuestos’,
Servicio de Publicaciones de la Asamblea de Madrid, Madrid, 2002, pp. 535-548. En contra, víd.
LOZANO MIRALLES, “Órganos de control externo y Parlamento”, Revista de las Cortes Generales,
40, 1º cuatrimestre 1997, p. 189.
Examinando a la Cámara de Cuentas: problemas de su regulación
179
ámbito de las competencias asumidas en sus Estatutos. […]. Tampoco puede apreciarse que contravenga las delimitaciones competenciales en favor del Tribunal de
Cuentas que se deriven del artículo 136.1 de la Constitución, ya que de ellas no resulta, como se dijo, la exigencia de un monopolio por el Tribunal de la fiscalización externa del sector público. Y, finalmente, no hay ninguna razón para estimar
que el artículo impugnado niegue o impida la posición de supremacía de ese Tribunal prevista en el artículo 136.1 de la Constitución. De manera que no procede
considerar inconstitucional por vicio de incompetencia que la Ley autonómica encomiende al Consejo de Cuentas funciones de fiscalización sobre las Corporaciones
de Derecho Público de que se trata, funciones que se integran sin dificultad en el
ámbito competencial autonómico [...]”.
Por parte del Tribunal de Cuentas, siguiendo un criterio que resulta extensible a sus asimilados autonómicos, se ha planteado “la conveniencia de superar”
el “criterio restrictivo en la identificación del Sector público y aplicar el de control efectivo o dirección única, concibiendo al Sector público como una única
realidad, bajo una misma dirección y con una organización propia diseñada para
la consecución de unos objetivos específicos”28. Con ello podría darse por cancelada, en buena medida, la distinción entre los criterios subjetivos y objetivos con
que han de definirse los fondos cuyo gasto han de fiscalizar tales órganos; a estos
efectos, es interesante recoger la definición jurisprudencial29, dada por la Sala II
del Tribunal Supremo, de fondos públicos, la cual intenta englobar todos los elementos del concepto, obviando igualmente aquella diferencia puramente orientativa: “son fondos públicos no sólo los del Estado y los de las Administraciones
Públicas, sino también los de los Entes públicos, y los de cualquier entidad pública, cuyo patrimonio o funcionamiento viene fiscalizado públicamente por la
finalidad general y la función pública que cumple, por la procedencia de los
bienes de que se nutre y por su incorporación a las actividades encuadradas en el
sector público” (Ss.T.S. de 24 de enero de 1994, 14 de marzo de 1995, 8 de noviembre de 1996, 28 de octubre de 2002 y 22 de febrero de 2006).
En ese mismo sentido extensivo del ámbito propio del sector público y
para rematar la conclusión de este epígrafe, puede anotarse la S.T.C.
190/2000, de 13 de julio, F.J. 11º.h), que aplica a las ayudas públicas la jurisprudencia ya reproducida, y que luego han confirmado las Ss.T.C. 98/2001,
de 5 de abril, F.J. 8º.k); y 77/2004, de 29 de abril, F.J. 6º.i), reconociendo la
competencia del Tribunal de Cuentas sobre las subvenciones:
“El artículo 14 [de la Orden del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo de 16 de julio de 1992] regula los documentos que se han de aportar por el
28
CUÑADO AUSÍN, “Las relaciones entre el Tribunal de Cuentas y otros órganos constitucionales con especial referencia a las Cortes Generales”, en VACAS GARCÍA-ALÓS y GUTIÉRREZ
GARCÍA, El Tribunal de Cuentas: fiscalización y enjuiciamiento, Estudios de Derecho Judicial-Consejo General del Poder Judicial, 83, 2005, pp. 26-27.
29
Que reproduce VACAS GARCÍA-ALÓS, “La judicialización del Tribunal de Cuentas y su dimensión constitucional”, Cuadernos de Derecho Público, 29, septiembre-diciembre 2006, p. 34.
180
Esteban Greciet García
beneficiario de la subvención para justificar su correcta aplicación, sometiéndose
al control financiero de la Intervención General de la Administración General del
Estado y al previsto en la legislación del Tribunal de Cuentas. […].
En lo relativo a las actividades de control ‘previstas en la legislación del Tribunal de Cuentas’, nada puede oponerse a ellas desde la perspectiva del orden constitucional de distribución de competencias. En efecto, partiendo de que ‘el Tribunal
de Cuentas es el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del sector público’ (art. 136.1 C.E.), hemos afirmado
‘que la Constitución no exige que el Tribunal de Cuentas sea el único órgano fiscalizador de la actividad financiera pública, pero sí que mantenga una relación de
supremacía frente a otros órganos fiscalizadores’, de modo que dicho Tribunal ‘es
supremo pero no único cuando fiscaliza’ (S.T.C. 18/1991, de 31 de enero, F. 2).
En conclusión, la referencia que contiene este artículo a la función fiscalizadora
prevista ‘en la legislación del Tribunal de Cuentas’ es plenamente constitucional,
máxime cuando el artículo 29 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de funcionamiento
de dicho Tribunal, señala que ‘los órganos de control externo de las Comunidades
Autónomas coordinarán su actividad con la del Tribunal de Cuentas mediante el
establecimiento de criterios y técnicas comunes de fiscalización que garanticen la
mayor eficacia en los resultados y evite la duplicidad en las actuaciones fiscalizadoras’ (apartado 1), debiendo dichos órganos autonómicos remitir al Tribunal de
Cuentas ‘los resultados individualizados del examen, comprobación y censura de
las cuentas de todas las entidades del sector público autonómico’ (apartado 2)”.
1.3. La función fiscalizadora y las relaciones de la Asamblea de Madrid
con la Cámara de Cuentas: aspectos destacados
Esta función es, sin duda, la que confiere su fisonomía a los órganos autonómicos de control externo, toda vez que, a diferencia del Tribunal de Cuentas, éstos carecen de jurisdicción; si bien el artículo 4.3 de la L.C.C.C.M. hace
corresponder a la Cámara, en concordancia con el artículo 26.3 de la
L.O.T.Cu., “el ejercicio de las competencias que le sean delegadas por el Tribunal
de Cuentas, en los términos previstos en su Ley orgánica”, lo que indudablemente
se refiere a la instrucción de los procedimientos para el enjuiciamiento de la
responsabilidad contable.
1.3.1. Dicha función fiscalizadora es objeto del Título II de la L.C.C.C.M.,
comprendiendo las competencias que enuncia el artículo 5 y, en particular:
— la Cuenta General de la Comunidad de Madrid y las cuentas parciales,
formándose la primera de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123
a 128 de la L.R.H.C.M.30, norma que no ha sido objeto de una actuali30
En efecto, la L.R.H.C.M. no ha sido modificada sino de manera puntual y parcheada, como demuestra el que los preceptos citados de la misma se refieren al Tribunal de Cuentas o a la Cámara de
Examinando a la Cámara de Cuentas: problemas de su regulación
181
zación global al modo en que lo ha sido su homóloga estatal, dando lugar a la L.G.P. de 200331, que vino a derogar el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1.091/1988, de 23 de septiembre;
— y las cuentas de los demás sujetos integrantes del sector público madrileño. En lo que afecta a este segundo apartado, de su interpretación sistemática con el artículo 123 de la L.R.H.C.M. podemos colegir que si la Cuenta General comprende todas las operaciones
presupuestarias, patrimoniales y de tesorería llevadas a cabo durante
el ejercicio, y se forma con las Cuentas de las Instituciones y la Administración de la Comunidad y las de sus Organismos Autónomos
administrativos y mercantiles (ap. 1), las de esos otros sujetos serían
las enumeradas en su ap. 2, esto es: sociedades mercantiles (art.
5.1.a)), Entidades de derecho público (art. 5.1.b)) y demás entes del
sector público ex artículo 6 —todos ellos de la L.R.H.C.M.—, que
se rigen por su normativa específica.
Este cuadro funcional enumerado en las distintas letras de que consta el artículo 5 de la L.C.C.C.M. se completa con las siguientes competencias de fiscalización sobre:
— las modificaciones de toda índole que se produzcan en los créditos presupuestarios de la Comunidad de Madrid32;
— la situación y variaciones del patrimonio del sector público madrileño,
en el concepto que de dicho patrimonio da el artículo 2 de la L.P.C.M.;
— los contratos celebrados por los sujetos que lo integran, cualquiera que
sea su carácter, lo que convierte en irrelevante, a efectos de la fiscalización del gasto que ocasionen, la distinción que entre contratos administrativos y privados efectúa el artículo 18 de la L.C.S.P.;
— la utilización de los caudales y efectos públicos procedentes de los sujetos integrantes del sector público madrileño;
— la concesión y aplicación de las ayudas concedidas por los mismos,
siendo de notar que los artículos 2.3 y 5.g) de la L.C.C.C.M. incluyen
las exenciones y bonificaciones fiscales directas y personales, que, si
bien no constituyen propiamente gasto público, podrían considerarse
un no ingreso;
— y la contabilidad electoral, en los términos previstos en la legislación autonómica: los gastos y subvenciones a los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones que concurran a las elecciones a la Asamblea de
Cuentas dependiendo de las reformas operadas en ellos por las sucesivas Leyes de Medidas Fiscales y
Administrativas, siempre posteriores a la Ley de la Cámara de Cuentas y, por ende, alusivas a ésta.
31
La cual debe entenderse complementada por el Texto Refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria —aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre—, así
como por la L.O. 5/2001, de 13 de diciembre, modificada por la L.O. 3/2006, de 26 de mayo.
32
Reguladas, en sus diversas modalidades, en la Sección 2ª del Capítulo I del Título II (en particular, arts. 58 a 67) de la L.R.H.C.M.
182
Esteban Greciet García
Madrid son objeto de los artículos 21 a 26 de la Ley 11/1986, de 16 de
diciembre, Electoral de la Comunidad de Madrid (en adelante,
L.E.C.M.).
Este último capítulo merece una pequeña digresión. Los artículos 24 a 26
de la L.E.C.M. siguen mencionando al Tribunal de Cuentas, y su artículo 24.1
se remite a los artículos 132 a 134 de la L.O. 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (L.O.R.E.G.) para la forma y plazos del control de la
contabilidad electoral; sin embargo, siendo válida tal remisión, la D.A. Tercera
de la L.C.C.C.M. entiende hechas a la Cámara las referencias que la legislación autonómica (en nuestro caso, la L.E.C.M.) realizara al Tribunal de Cuentas, sin perjuicio de las que pudieran corresponder a éste en aplicación de la
L.O.T.Cu.33
Dado lo conciso de la regulación vigente y la variada práctica generada por
los propios partidos, éste es uno de los aspectos necesitados de una adecuada articulación de las funciones del Tribunal de Cuentas con las de los órganos fiscalizadores autonómicos, en la medida en que del ejercicio de las mismas puede
derivarse una superposición del control ejercido desde ambas instancias sobre las
cuentas de los partidos, tanto en su dimensión orgánica como en la electoral.
Ello sucede, esencialmente, por el alcance de las obligaciones contables que
impone a los partidos el artículo 14 de la L.O.F.P.P., las cuales incumben, según su ap. 3, a todos los que reciban algún tipo de subvención pública de las
previstas en el artículo 334 de la misma —con un alcance, por tanto, más amplio que el de la derogada L.O. 3/1987, de 2 de julio—, y que comportan, a
tenor del ap. 4 del precepto, la presentación de cuentas anuales consolidadas,
que se extenderán a los ámbitos estatal, autonómico, comarcal y provincial, incluyendo las cuentas de las federaciones de partidos y coaliciones las de los
partidos federados y coaligados en ellas. Además, el ap. 6 del mismo artículo
14 viene a complicar todo lo anterior al remitirse expresamente, para la rendi33
Para las mismas, habremos de estar igualmente a los arts. 132 a 134 de la L.O.R.E.G., teniendo presente que el art. 16.1 de la nueva Ley Orgánica de Financiación de los Partidos Políticos
(L.O. 8/2007, de 4 de julio; en adelante, L.O.F.P.P.) entiende la función del Tribunal en cuanto al
control de la actividad económico-financiera de los partidos políticos “sin perjuicio de las competencias atribuidas a los órganos de fiscalización de las Comunidades Autónomas previstos en sus respectivos
Estatutos”, siguiéndose así la línea marcada por el art. 1.2 de la L.O.T.Cu.
34
Se trata, esencialmente, de subvenciones anuales no condicionadas, con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, de las Comunidades Autónomas y de los Territorios Históricos vascos,
para atender a los gastos de funcionamiento de los partidos y cuya concesión se supedita al número
de votos y escaños que los mismos obtengan en los correspondientes procesos electorales. Estas subvenciones, según el art. 3.4, serán incompatibles con cualquier otra ayuda económica o financiera
incluida en los respectivos Presupuestos y destinada al funcionamiento de los partidos, salvo las señaladas en el número Uno del art. 2 de la propia L.O.F.P.P. En éste se enumeran los recursos de los
partidos procedentes de la financiación pública, entre los cuales, además de las subvenciones anteriormente enunciadas, se encuentran los gastos y subvenciones electorales y para campañas en procesos de referéndum y “las aportaciones que en su caso los partidos políticos puedan recibir de los Grupos
Parlamentarios de las Cámaras de las Cortes Generales, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, de las Juntas Generales de los Territorios Históricos vascos y de los grupos de representantes en los órganos de las Administraciones Locales”.
Examinando a la Cámara de Cuentas: problemas de su regulación
183
ción de cuentas de los Grupos Parlamentarios de las Cortes Generales, de las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, de las Juntas Generales de los Territorios Históricos vascos y de los Grupos de las Corporaciones
Locales, a lo que dispongan sus respectivos Reglamentos o normativa local específica35. Con todo ello se pretende que el control de las finanzas de los partidos responda a que cada uno de éstos se conciba, a su vez, como una realidad
económica única.
Dado el ámbito al que está llamada a aplicarse la nueva L.O.F.P.P., la rendición de todas las cuentas mencionadas conforma un panorama en el que parece
cierto el riesgo de solapamiento entre Tribunal de Cuentas e instituciones fiscalizadoras autonómicas, y que exigirá establecer los adecuados mecanismos de coordinación. Por lo demás, la actividad fiscalizadora de aquél y, por ende, de éstas,
se ajusta a una serie de pautas y persigue unos concretos objetivos, “de acuerdo
con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Financiación de los Partidos Políticos y
las directrices técnicas aprobadas por el Tribunal”, esto es: comprobar que los estados financieros reflejan la situación financiera y patrimonial de los partidos;
verificar que los registros se ajustan al Plan General de Contabilidad; analizar y
evaluar los sistemas de control interno que exige el artículo 15 de la L.O.F.P.P.; y
determinar el cumplimiento de la legalidad por parte de los partidos36.
1.3.2. Volviendo a la Cámara de Cuentas, en particular a las técnicas y
procedimientos de fiscalización que emplea y que recoge el artículo 7 de la
L.C.C.C.M., es de destacar su ap. 2, por cuanto que, al posibilitar que la Cámara, a los efectos señalados en dicho apartado, recabe y utilice los datos correspondientes a cualquier función interventora o de control interno que se
haya efectuado en los sujetos del sector público, consagra la complementariedad de ambas dimensiones del control del gasto, con supervisión del externo
sobre el interno37. Tal particular ha sido estudiado en las páginas de esta Revista por GONZÁLEZ PUEYO, sobre la base de que “Cámara de Cuentas e
Intervención son dos instituciones que coinciden en un mismo control, pero
en fases distintas de la actividad administrativa controlada y con diferentes
efectos y destinatarios. Nota esencial, común a ambas, es la neutralidad que,
35
Como ha afirmado SÁNCHEZ GARCÍA, “La relevancia constitucional que tienen los partidos políticos, que les hacen merecedores de subvenciones públicas y de otras prestaciones por parte
de las Administraciones Públicas, ha contribuido a la necesidad de someterse a este control específico por parte del Tribunal de Cuentas, órgano dependiente de las Cortes Generales” (“El control de
las cuentas de los partidos políticos”, Auditoría Pública. Revista de los órganos autonómicos de control
externo, 43, 2007, pp. 17-25, en las que detalla las principales novedades que ha supuesto la nueva
L.O.F.P.P. en punto al control externo de las cuentas de los partidos, y que aquí consignamos sucintamente).
36
Ibídem, pp. 25-26.
37
En ello enfatiza el apartado III del Preámbulo de la L.C.C.C.M., que apunta a los objetivos siguientes: control de la eficacia del control interno, aprovechamiento de éste y no duplicidad de funciones. De todo ello es igualmente manifestación el art. 128.1 de la L.R.H.C.M., modificado por la
Ley 5/2004, de 28 de diciembre, en relación con el informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid, previo al acuerdo de conformidad del Consejo de Gobierno respecto de la idoneidad formal de cada una de las Cuentas a que se refiere el art. 123.
184
Esteban Greciet García
en todo momento, han de guardar en el ejercicio de su función, pues, en otro
caso, se pondría en peligro su independencia”, citando a continuación las notas características de ambas clases de control, a las cuales nos remitimos38.
El ap. 3 del mismo artículo 7 de la L.C.C.C.M. impone a la Cámara la elaboración de un “Manual de procedimiento de control externo”, en el que se
recojan las técnicas y procedimientos de auditoría que se vayan a aplicar en la
fiscalización de la gestión.
1.3.3. Llegados a este punto, penetramos en el núcleo de la función fiscalizadora de la Cámara de Cuentas y su plasmación en informes y dictámenes
que, aprobados por el Consejo como órgano colegiado de la Cámara (art.
25.h)), tienen a la Asamblea de Madrid por destinatario último, en concordancia con la definición que de aquélla nos da el artículo 1.1 de la
L.C.C.C.M. Dichos informes, “así como las alegaciones y documentación presentados por los sujetos fiscalizados, se integrarán en una Memoria anual que la Cámara de Cuentas deberá remitir a la Asamblea antes del día 31 de diciembre de
cada año” (art. 8.1). Además, la Cámara podrá emitir, en cualquier momento,
a petición de la Asamblea de Madrid, o por iniciativa propia en los casos en
que lo entienda pertinente por razones de urgencia, informes relativos a las
funciones de fiscalización descritas en el artículo 4, que se elevarán directamente a la Asamblea (art. 8.2), debiendo interpretarse este apartado entendiendo dicha remisión al artículo 4.1, que se refiere a tales funciones. La Memoria Anual y estos informes se publicarán en el Boletín Oficial de la
Comunidad de Madrid (B.O.C.M.), tramitándose por la Asamblea de conformidad con lo previsto en su Reglamento (art. 8.3).
En este sentido y como destacábamos en nuestro comentario al artículo 44
del E.A.C.M., el R.A.M. de 30 de enero de 1997, en el Capítulo II de su Título XX (arts. 239-242), sólo contiene la regulación relativa a las relaciones de
la Asamblea con el Tribunal de Cuentas, sin que hasta la fecha se haya adaptado a la realidad institucional que implica el funcionamiento efectivo de la
Cámara. Desde el punto de vista del sistema normativo, nos parece ciertamente criticable que este estado de cosas se mantenga transcurrido un decenio
de la creación del órgano fiscalizador, el cual, por su relevancia estatutaria, habría de ver recogida la disciplina de sus relaciones con el Parlamento, y más
una dimensión tan relevante de las mismas como la tramitación de sus informes, en la norma llamada a ello por ser la principal manifestación de la autonomía parlamentaria: el Reglamento, que además está dotado de la misma
fuerza de ley que es predicable de la Ley de la Cámara de Cuentas. Con ello, se
echa en falta una adecuación del R.A.M. a una institución de la Comunidad
de Madrid no sólo dependiente de la Asamblea —aunque ejerza su misión con
38
“Fiscalización de los contratos de las Administraciones Públicas de conformidad con la normativa vigente”, Asamblea. Revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid, 7, diciembre 2002,
pp. 19-22. Víd. asimismo VALLÈS VIVES, op. cit., pp. 142-148; JIMÉNEZ RIUS, op. cit., pp.
619-621.
Examinando a la Cámara de Cuentas: problemas de su regulación
185
independencia funcional—, sino nacida a resultas de la evolución del Estado
autonómico y de una reforma del propio Estatuto de Autonomía madrileño.
Fijándonos en otros ordenamientos autonómicos, puede observarse, por
comparación, que buena parte de ellos articulan las relaciones institucionales
entre el Parlamento y el órgano de fiscalización de las cuentas públicas basándose en el binomio Ley-Reglamento, al contener la primera —la Ley creadora
del respectivo órgano de control externo—, los trazos generales de tales relaciones, para detenerse el segundo, con un mayor grado de detalle, en las modalidades procedimentales por medio de las cuales aquéllas se hacen efectivas. Siendo
esto cierto, no lo es menos que algunos Parlamentos también han optado por
regular dichos procedimientos, total o parcialmente, al margen del Reglamento, en Resoluciones o Acuerdos de carácter supletorio o complementario.
En el caso concreto que aquí nos ocupa, el Título VI y último de la
L.C.C.C.M. aborda las relaciones institucionales de la Cámara de Cuentas,
comenzando, en su Capítulo I, con las que mantiene con la Asamblea de Madrid, recogidas en el importante artículo 44. Las mismas se producirán a través
de la Comisión de la Asamblea competente en materia de Presupuestos (ap.
1), esto es, la de Presupuestos, Economía y Hacienda39, con lo que se descartan
dos opciones: de un lado, la creación ex lege de un órgano parlamentario específico40, como sucede en el ámbito de las Cortes Generales con la Comisión
Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, constituida en virtud de
la D.T. Primera de la L.O.T.Cu. y cuyo funcionamiento regulan las Normas
de las Mesas del Congreso y del Senado de 3 de marzo de 1983; de otro y sin
perjuicio de lo que señala el ap. 3 de este artículo 44, la sustanciación de dichas relaciones a través del Pleno de la Asamblea, ajeno a las mismas41.
El artículo 44.2 de la L.C.C.C.M. ordena a la Cámara de Cuentas rendir a
la Asamblea de Madrid, antes del 1 de abril de cada año, “una memoria de las
actuaciones realizadas en el ejercicio inmediato anterior”; además, la liquidación
del presupuesto de la Cámara será presentada por el Presidente de la misma
antes de concluir el primer trimestre del ejercicio posterior al que se refiere la
liquidación. Se unen en este apartado dos aspectos relacionados colateralmente: la memoria de actuaciones es un documento formal y materialmente
diferenciado de la Memoria anual resultado de la función fiscalizadora de la
39
Ex art. 72.2.a) del R.A.M., con arreglo a cuyo inciso final la Comisión de Presupuestos, que es
de preceptiva constitución dentro de las Comisiones Permanentes Legislativas, acomodará su denominación y competencias al ámbito funcional propio de la Consejería competente en materia presupuestaria, siendo ésta la de Economía y Hacienda. En lo sucesivo emplearemos indistintamente las
denominaciones “Comisión de Presupuestos” y “Comisión de Presupuestos, Economía y Hacienda”
para referirnos a la misma.
40
Traza la fisonomía genérica de estas Comisiones parlamentarias, incluyendo su funcionamiento, sus competencias y los procedimientos mediante los cuales adopta sus acuerdos VALLÈS
VIVES, op. cit., pp. 395-449 y 518-519.
41
Lo que marca un elemento diferencial con el Tribunal de Cuentas, si tenemos presente que las
Normas de 1 de marzo de 1984, de las Mesas del Congreso y del Senado, imponen a los Plenos de
ambas Cámaras de las Cortes Generales el debate y votación del Dictamen sobre la Cuenta General
del Estado.
186
Esteban Greciet García
Cámara ex artículo 8 de la L.C.C.C.M.; por otra parte, el tenor del artículo
44.2 conduce igualmente a su presentación ante la Comisión de Presupuestos
de la Asamblea, a modo de mecanismo de control atenuado por parte de ésta,
que ha de respetar la independencia funcional de la Cámara pero que no debe
obviar que se trata de un órgano auxiliar de la Asamblea de Madrid, la cual no
puede dejar de ser informada sobre la actuación global de aquélla.
A la misma intención del legislador obedecería la presentación de la liquidación del Presupuesto de la Cámara42 ante la propia Asamblea, sin que el precepto prohíba que la misma se produzca simultáneamente o en unidad de acto
con la de la memoria de actuaciones, sobre todo por la coincidencia en el límite temporal en que ha de verificarse la rendición de una y de otra. En todo
caso, de la literalidad del artículo 44.2 se desprende que consagra la obligación
de la Cámara, a través de la presentación por su Presidente, de rendir ambos
documentos ante la Asamblea, agotándose ahí su alcance, pues no es necesario, a tenor de este precepto, que la remisión de los mismos venga acompañada, en su caso, de la comparecencia del Presidente, sin perjuicio de que éste
se refiera a la memoria de actuaciones a la hora de presentar la Memoria anual.
A todo lo anterior se une el que, a diferencia de lo que veremos para la tramitación de los informes y la Memoria anual de la Cámara, ni el R.A.M. ni las
normas que lo interpretan o suplen en los supuestos de duda u omisión han
previsto un trámite específico para otro importante documento: el programa
de fiscalizaciones de la Cámara, que aprueba el Consejo u órgano colegiado de
la misma a tenor del artículo 25.g) de la L.C.C.C.M., el cual ordena su elevación a la Asamblea de Madrid. Encierra esa laguna normativa una lógica ligada
a la propia independencia funcional de la Cámara, al tratarse de un documento prospectivo que ésta aprueba en previsión de su actuación anual, por lo
que esa elevación ha de interpretarse a los efectos de simple comunicación, esto
es, para que la Asamblea —de nuevo, su Comisión de Presupuestos, Economía y Hacienda— tenga constancia formal de los entes públicos que van a ser
objeto de fiscalización, como cualquier otra información remitida a la Asamblea o a dicha Comisión43.
Por último, y según el artículo 44.3, “El Presidente de la Cámara de Cuentas
comparecerá ante la Asamblea de Madrid cuantas veces sea requerido para informar
de los asuntos que la Asamblea le solicite”. Aunque esta norma abriera a priori la posibilidad de que el Presidente de la Cámara compareciera ante el Pleno de la
Asamblea, dado que ello no se excluye en su literalidad y pudiéramos encontrarnos, de seguirse esta interpretación, ante una lex specialis de aplicación preferente
a la norma general del artículo 44.1, dos motivos abonarían el argumento contra42
Que, a priori, no estaría facultada para fiscalizar su propia actividad, aunque la práctica ha conducido a una conclusión similar a la que señalábamos para la Cuenta General de la Asamblea.
43
Se asemejaría así, por tanto, a las comunicaciones del Gobierno de la Comunidad de Madrid
enviadas a la Comisión de Presupuestos en cumplimiento de obligaciones impuestas por la
L.R.H.C.M., y de las que la Comisión, de no tener que adoptar ningún acuerdo autorizatorio o
aprobatorio, simplemente se da por enterada. Los arts. 212 a 214 del R.A.M. contienen la regulación general de su tramitación, en caso de que hayan de ser objeto de la misma.
Examinando a la Cámara de Cuentas: problemas de su regulación
187
rio, avalado además por los precedentes, que de manera constante han decantado
la presencia del Presidente ante la Comisión de Presupuestos.
Así y por una parte, tendríamos el hecho de que, a diferencia del Defensor
del Menor, designado directamente por el Pleno de la Asamblea, el Presidente
de la Cámara de Cuentas es la cabeza de un órgano colegiado cuyos miembros
sí son objeto de esa elección por el Pleno (art. 32 de la L.C.C.C.M.), constituyendo a posteriori el Consejo de la Cámara, cuyo primer acto es justamente la
elección de su Presidente, por lo cual la vinculación de éste con el Pleno de la
Asamblea es, al cabo, mediata, aunque el Presidente sea uno de los Consejeros
por él nombrados. Por otra parte, puede constatarse la ausencia de vía reglamentaria específica, pues el R.A.M. sólo prevé, en su artículo 208, las comparecencias de los miembros del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid ante el Pleno, frente a la habitual del artículo 210 en Comisión, que, por
comprender a las “autoridades y funcionarios públicos de la Comunidad de
Madrid”, autoriza sin esfuerzo el encaje del Presidente de la Cámara de Cuentas en ella. Así ha acaecido, insistimos, en la práctica: es la Comisión de Presupuestos la que solicita siempre la comparecencia del Presidente, o éste el que
acude ante ella, usualmente a dar cuenta del Presupuesto del órgano, de los informes elaborados por la Cámara o de su Memoria anual44.
Hemos de buscar el régimen de la tramitación de los informes en la Resolución de la Presidencia de 25 de febrero de 2002, sobre los informes y memorias relativos a los resultados de la función fiscalizadora de la Cámara de Cuentas, la cual reviste el carácter supletorio del Reglamento que la Presidencia
tiene como misión cumplimentar ex artículo 55.2, p.1º del mismo. Dicha Resolución se presenta, en efecto, como el desarrollo del artículo 8 de la
L.C.C.C.M., tomando en cuenta asimismo la D.A. Tercera de la Ley, para
fundamentar su adopción en los siguientes motivos: “Presupuesto lo anterior,
no existiendo previsión reglamentaria específica respecto de las relaciones de la
Asamblea de Madrid con la Cámara de Cuentas, a diferencia de lo que expresamente se dispone respecto de las relaciones con el Tribunal de Cuentas en el
Capítulo II del Título XX del Reglamento, se entienden susceptibles de aplicación las reglas procedimentales que los artículos 239 y 240 prevén para los informes y memorias relativos a la función fiscalizadora ante el Tribunal de
Cuentas, cuyo tenor literal se adapta para disciplinar supletoriamente mediante la presente Resolución las relaciones con la Cámara de Cuentas de la
Comunidad de Madrid”.
44
Por lo demás, no existe ninguna previsión legal —tampoco es ello común— que obligue específicamente a comparecer a los gestores de los entes públicos fiscalizados en cada caso. Con todo, es
costumbre parlamentaria consolidada en la Asamblea —aunque parcialmente interrumpida en el
año 2007— que todos los años, en la segunda quincena de octubre y de manera previa a la presentación del Proyecto de Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid, la Comisión de
Presupuestos sustancie las comparecencias de los Consejeros, altos cargos del Gobierno, Directores y
Gerentes de entes públicos para dar cuenta de la liquidación del Presupuesto del ejercicio anterior,
en la parte correspondiente a las áreas que administran, lo que vendría a suplir aquella carencia al
menos en el ámbito del sector público autonómico.
188
Esteban Greciet García
Así acontece, en efecto, con el procedimiento dispuesto en la Resolución:
la Mesa procederá a la calificación, resolución sobre la admisión o inadmisión
a trámite y decisión sobre la tramitación de cuantos informes y memorias sean
presentados y ordenará su remisión a la Comisión de Presupuestos (ap. Segundo), a efectos de lo cual ésta “podrá recabar la comparecencia del Presidente
de la Cámara de Cuentas para que explique el contenido del informe o memoria,
lo cual se tramitará por el procedimiento a que se refieren los artículos 70 y 210
del Reglamento de la Asamblea de Madrid”, lo que confirma y asienta la práctica
antes mencionada (ap. Tercero). Celebrada, en su caso, la comparecencia, se
procederá a la apertura de un plazo de tres días, para que los distintos Grupos
Parlamentarios presenten propuestas de resolución ante la Mesa de la Comisión (ap. Cuarto), a la que se atribuyen las funciones de calificación, admisión
a trámite y decisión sobre la tramitación de las mismas, admitiendo a trámite
únicamente aquéllas que sean congruentes con el informe o memoria objeto
del debate (ap. Quinto), y siendo las admitidas a trámite debatidas y votadas
en la siguiente sesión de la Comisión (ap. Sexto). Para el debate, se concede un
tiempo máximo de quince minutos al representante de cada Grupo Parlamentario (ap. Séptimo), y en la votación de las propuestas de resolución se sigue el
orden que resulte de la importancia numérica, en la Asamblea, de los Grupos
Parlamentarios que las hubieran presentado, de mayor a menor, salvo aquéllas
que signifiquen rechazo global del contenido del informe o memoria, que se
votarán en primer lugar (ap. Octavo). Aprobada, en su caso, cualquier propuesta de resolución, se notificará la misma, por conducto del Presidente de la
Asamblea de Madrid, al Presidente de la Cámara de Cuentas (ap. Noveno).
Este procedimiento sólo presenta una posible variación en el ap. Décimo y
último de la Resolución, previsto para el supuesto en que la Comisión de Presupuestos no recabase la comparecencia del Presidente de la Cámara, en cuyo
caso “los informes y memorias relativos a la función fiscalizadora serán objeto de
debate y votación en la Comisión que expresamente determine la Mesa, tramitándose de conformidad con los apartados anteriores. En este caso las propuestas de resolución se presentarán ante la Mesa de la Comisión en la que se están debatiendo
los reseñados informes o memorias”.
Ésta es, igualmente, la consecuencia que el artículo 240 del R.A.M. anuda
a la presentación de los informes y memorias relativos a los resultados de la
función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas, siendo la tramitación prácticamente idéntica: las únicas discordancias consisten en el plazo de tres días que
la Resolución habilita para la presentación de propuestas de resolución en caso
de celebrarse la comparecencia del Presidente de la Cámara45 —treinta minutos en el artículo 240.3 del R.A.M.— y la diferencia de diez a quince minutos
45
Ha de partirse de un presupuesto ineludible: la imposibilidad jurídico-parlamentaria, de
acuerdo con una elemental lógica institucional, de que el Presidente del Tribunal de Cuentas comparezca ante la Comisión de Presupuestos de la Asamblea de Madrid con la finalidad de rendir cuentas de los informes o memorias que presente el supremo órgano fiscalizador de las cuentas públicas.
Siguiendo dicha lógica, ninguno de los preceptos del Capítulo II del Título XX del R.A.M. prevé tal
circunstancia.
Examinando a la Cámara de Cuentas: problemas de su regulación
189
en la defensa de las mismas por cada Grupo Parlamentario. Cabe precisar que,
a tenor de la práctica parlamentaria, la tramitación de los informes y memorias
sin haberse sustanciado dicha comparecencia ante la Comisión de Presupuestos tiene lugar ante esta misma, lo que vacía de contenido la previsión del ap.
Décimo de la Resolución acerca de lo que “expresamente determine” la Mesa
de la Asamblea, que en cualquier caso podría —aunque sería bastante extraño— decidir que un concreto informe se tramitase ante otra Comisión de
la Asamblea.
Por lo demás, doctrinalmente se ha considerado que los informes de la Cámara de Cuentas “no podrán ser modificados por la Asamblea sin perjuicio de
la facultad de ésta de pedir ampliaciones o nuevos informes”46, lo que se explica en razón de la independencia funcional del órgano fiscalizador. Más allá
de lo anterior, no resulta difícil concluir que las resoluciones aprobadas por la
Comisión de Presupuestos, Economía y Hacienda carecen, en sí mismas, de
valor jurídico eo ipso o de fuerza de ley, siendo así que, como manifestación de
la facultad de impulso político de la Asamblea, admiten una sencilla equiparación con las que se aprueban por el Pleno en el debate de orientación política
general del Consejo de Gobierno, o con una proposición no de ley o moción
subsiguiente a interpelación. En conclusión, si la vocación inicial de dichos informes no es sino coadyuvar al control ejercido por la Asamblea sobre la gestión económico-financiera de la Administración de la Comunidad de Madrid
y entes dependientes de ésta, la Asamblea añade, a esa tarea de control derivada de la información que recaba de la Cámara de Cuentas, el ejercicio de su
indirizzo parlamentario, en el que se materializa la valoración política que
efectúa de los documentos que son presentados a su consideración.
1.3.4. Otra dimensión de las relaciones de la Asamblea de Madrid con la
Cámara de Cuentas se da en el inicio de los procedimientos de fiscalización,
esto es, en la iniciativa o impulso de los mismos, cuya regulación se encuentra localizada en el Capítulo II del Título II de la L.C.C.C.M. En particular,
corresponde la iniciativa a la propia Cámara y a la Asamblea47 (art. 10.1), no
obstante lo cual los sujetos integrantes del sector público madrileño, respecto
de sí mismos y previo acuerdo de sus órganos competentes, podrán interesar
igualmente la actuación fiscalizadora de la Cámara (art. 10.2). Ello ha venido
ocurriendo con cierta frecuencia merced a las solicitudes formuladas por los
Ayuntamientos de la Comunidad de Madrid, que presentan los correspondientes Acuerdos adoptados en tal sentido por sus Plenos cuando, por diferen46
DE LA FUENTE Y DE LA CALLE, “La fiscalización del sector público autonómico. Especial
referencia a la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid”, Revista Jurídica de la Comunidad
de Madrid, 8, mayo-octubre 2000, pp. 131-132.
47
Esta división tiene una plasmación directa en los apartados en que se agrupa el programa anual
de fiscalizaciones, ya comentado: fiscalizaciones obligatorias y generales —Cuenta General de la Comunidad de Madrid y Cuentas de las Corporaciones Locales—; fiscalizaciones por iniciativa de la
propia Cámara —a las que habría que añadir las que se verifican a iniciativa de la Asamblea—; y fiscalizaciones pendientes del programa del ejercicio anterior.
190
Esteban Greciet García
tes motivos, consideran necesaria dicha actuación, normalmente referida a ejercicios anteriores de las cuentas del propio Municipio; pero también por los Grupos Parlamentarios de la Asamblea, respecto de gastos realizados por la Administración autonómica, por uno de sus Entes o por las Corporaciones locales
madrileñas, bien con carácter general, bien en una determinada área o sector de
actividad, por categorías o tipos de contratos o incluso individualizando en los
concluidos con un determinado contratista o en un contrato concreto: la casuística resulta muy amplia y ello nos exonerará de aportar más pormenores.
En este punto, lo interesante de la iniciativa fiscalizadora es que, en los supuestos del artículo 10.2, la misma habrá de ser realizada ante la Asamblea de
Madrid y tramitada conforme a lo dispuesto en su Reglamento (art. 10.3). De
tal impulso se ha subrayado que “la Asamblea habrá de cuidar que tales solicitudes no pretendan trasladar a un órgano técnico un debate puramente político, y evitar que se provoque la intervención de una institución de control
como arma de presión. Es por esto que la mencionada petición de fiscalización
no vincula de forma inmediata a la Asamblea”48. Efectivamente existe ese
riesgo, pero parece difícilmente evitable en un órgano que, a la postre, reúne,
junto al principio de independencia funcional, el carácter de su dependencia
parlamentaria, siendo difícil imaginar una regulación diferente que conjure
ese potencial peligro, que únicamente la praxis puede eliminar: así, sólo el
acuerdo del órgano plenario de un Ayuntamiento es hábil para solicitar la fiscalización de la gestión municipal, y solamente el impulso ejercido por la
Asamblea de Madrid, también mediante acuerdo de sus órganos, puede obrar
bien de manera sustitutiva de la iniciativa municipal, bien para que se efectúe
el control sobre los entes públicos de la Administración de la Comunidad de
Madrid, sea la general o la institucional. De inmediato veremos cómo se articula el ejercicio de dicha iniciativa.
Tal como sucedía con el debate de los informes y memorias de la Cámara, la
disciplina reglamentaria de la iniciativa de fiscalización se contrae a la que la
Asamblea puede ejercitar ante el Tribunal de Cuentas de conformidad con el artículo 45 de la L.O.T.Cu., de manera que la que le corresponde ante la Cámara
de Cuentas se halla regulada en la Resolución de la Presidencia de la Asamblea
de 2 de marzo de 2001, sobre el impulso del ejercicio de la función fiscalizadora
de la Cámara de Cuentas, basándose en la misma justificación que la Resolución de 25 de febrero de 2002, sólo que para la adaptación, a estos efectos, de
los artículos 241 y 242 del R.A.M., sin que en este caso presenten modificación
alguna, como veíamos que ocurría en el otro caso ya examinado.
Así y como acabamos de comentar, podrán solicitar la iniciativa de la
Asamblea, para el ejercicio de la función fiscalizadora por la Cámara de Cuentas, cada uno de los Grupos Parlamentarios y, en su ámbito, los Ayuntamientos de la Comunidad de Madrid, previo acuerdo adoptado por el Pleno (ap.
Segundo). A esta solicitud de la iniciativa fiscalizadora se refería el comentario
sobre el riesgo de instrumentación de la Cámara de Cuentas, cuestión en la
48
DE LA FUENTE Y DE LA CALLE, op. cit., p. 124.
Examinando a la Cámara de Cuentas: problemas de su regulación
191
que nos ratificamos en lo ya señalado: si un Grupo Parlamentario de la Asamblea solicita, por ejemplo, que se ejerza la iniciativa de la actuación fiscalizadora sobre un Municipio de signo político no coincidente con el de aquél, al
cabo el acuerdo parlamentario vendrá determinado por el juego de mayorías,
como por otra parte es regla común y general; por lo que nada habría que temer del normal ejercicio de sus competencias por parte de la Asamblea de Madrid, explicable por la atribución legal del artículo 10 de la L.C.C.C.M. y por
la propia configuración institucional de la Cámara de Cuentas.
El ap. Tercero podría sorprendernos en la medida en que dispone que “La
Mesa procederá a la calificación, resolución sobre la admisión o inadmisión a trámite y decisión de la tramitación de las solicitudes presentadas y ordenará su remisión a la Comisión competente para su tramitación”, lo que a priori supondría
que todas las Comisiones de la Asamblea, o al menos las Permanentes (art. 72
del R.A.M.) ostentan una competencia potencial para ello, sin que la Resolución señale un criterio de distribución ratione materiae; la práctica se ha ajustado, una vez más, al artículo 44.1 de la L.C.C.C.M., que, al disponer que las
relaciones de la Asamblea con la Cámara de Cuentas se producirán a través de
la Comisión de Presupuestos, no excluye ninguno de los aspectos que integran
dichas relaciones, por lo que esta Comisión es la auténticamente competente
para ejercer la iniciativa.
A los efectos previstos en el apartado anterior, la Comisión podrá recabar
del autor de la solicitud los datos, informes o documentos que precise para
pronunciarse sobre ella (ap. Cuarto). En el debate en Comisión intervendrá,
por tiempo máximo de quince minutos, un representante de cada Grupo Parlamentario para fijar su posición, sometiéndose seguidamente la solicitud a votación (ap. Quinto). Y aprobada, en su caso, la iniciativa de la Asamblea para
el ejercicio de la función fiscalizadora por la Cámara de Cuentas, se notificará
la misma, por conducto del Presidente de la Asamblea, a la Cámara de Cuentas (ap. Sexto), se entiende que dirigiéndose igualmente al Presidente del órgano fiscalizador. La práctica usual ha consistido en la habitual ausencia de debate entre los Grupos Parlamentarios presentes en la Comisión y la
aprobación, sin más trámite, de la iniciativa fiscalizadora a solicitud de los
Ayuntamientos; no así cuando el peticionario ha sido precisamente uno de
aquellos Grupos. Con la primera solución, la Comisión de Presupuestos ha
obrado de manera respetuosa con la autonomía local, sin entrar en el fondo ni
en la motivación de la solicitud del Municipio que interesa la actuación de la
Cámara y limitando su papel al de mera remitente de la misma al órgano de
control de las cuentas públicas.
1.3.5. Es igualmente relevante, en los procedimientos de fiscalización, la
potestad de que es titular la Cámara, de efectuar requerimientos de colaboración49 a todas las entidades a que se refiere el artículo 2 de la L.C.C.C.M.,
49
Inspirada en la que al Tribunal de Cuentas confieren los arts. 7 de la L.O.T.Cu. y 30 de la
L.F.T.Cu.
192
Esteban Greciet García
respecto de cuantos documentos, antecedentes o informes estime convenientes
y en el plazo que se fije al efecto (art. 11.1, p.1º). Dicha potestad se ha caracterizado doctrinalmente como una particularización del deber de información al
Parlamento que incumbe a todas las Administraciones públicas ex artículo 109
de la C.E.50, bien que en este caso trasladado al órgano de fiscalización de las
cuentas como sujeto activo y, a la postre, destinatario de dicha información,
normalmente contenida en la documentación que obra en poder de dichas Administraciones. Los mecanismos de garantía de la obtención de la misma, algunos de los cuales encontraremos en la regulación de la Cámara de Cuentas, han
sido clasificados en: la imposición de multas coercitivas a los entes o sujetos que
incumplan aquel deber; la persuasión a través de la comunicación de la falta de
colaboración en la remisión de tal documentación; o el que personal técnico del
órgano fiscalizador tenga la consideración de autoridad pública51.
En consonancia con lo anterior, las personas físicas o jurídicas beneficiarias
de las subvenciones, créditos, ayudas, avales y exenciones a las que se refiere el
artículo 5.d)52 de la L.C.C.C.M. estarán obligadas igualmente a suministrar los
documentos, antecedentes o informes a que se refiere el artículo anterior53, en el
plazo que se fije al efecto (art. 11.1, p.2º), con lo que la obligación de colaboración incumbe no sólo a las Administraciones y entidades de Derecho público
que conforman el ámbito subjetivo al que se extiende la actuación de la Cámara, sino también a los particulares beneficiarios de ayudas provenientes del
sector público, así como de beneficios fiscales de carácter personal y directo.
El requerimiento se dirigirá por el Presidente de la Cámara de Cuentas al
Consejero de Hacienda o al titular del órgano que ostente la representación de
las Corporaciones Locales54 y Universidades55; pero también, si la Cámara lo es50
Estudiado por LAVILLA RUBIRA, “Congreso de los Diputados y demás poderes públicos: información, control y responsabilidad”, en Sebastián MARTÍN-RETORTILLO BAQUER (coord. y
pres.), Estudios sobre la Constitución Española: homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, Tomo
III, La Corona. Las Cortes. Del Gobierno y de la Administración Pública, 1ª ed., Civitas, Madrid,
1991, pp. 2.003-2.056.
51
Víd. VALLÈS VIVES, op. cit., pp. 364-388, donde se tratan las excepciones a dicho deber; JIMÉNEZ RIUS, op. cit., pp. 588-590.
52
La remisión correcta se haría al art. 5.g) de la L.C.C.C.M., en cuya virtud y en concordancia
con el art. 2.3, corresponde a la Cámara de Cuentas la competencia de fiscalización sobre “la concesión y aplicación de las subvenciones, créditos, avales y demás ayudas concedidas por los sujetos integrantes del sector público madrileño, así como de las exenciones y bonificaciones fiscales directas
y personales”.
53
Debería decir “párrafo anterior”; sin duda se trata de un error no subsanado, aunque es fácilmente deducible el sentido del precepto.
54
El Alcalde, a tenor del art. 21.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del
Régimen Local (L.B.R.L.). El art. 223.4 del Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas
Locales, aprobado por R.D.Leg. 2/2004, de 5 de marzo (en adelante, T.R.L.R.H.L.), deja a salvo las
facultades de fiscalización externa de las cuentas de estos Entes por parte de los órganos autonómicos de control externo, entendiendo sin menoscabo de las mismas las competencias que el precepto
atribuye al Tribunal de Cuentas. Víd., al respecto, IGLESIAS GARCÍA DE VICUÑA, “El Tribunal
de Cuentas del Estado y los órganos de control externo de las Comunidades Autónomas”, en NAVAS VÁZQUEZ (present.), Estudios sobre el control externo autonómico, Cámara de Cuentas de Andalucía-Civitas, Madrid, 2002, pp. 78-79.
55
El Rector, según el art. 20.1 de la L.O. 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades.
Examinando a la Cámara de Cuentas: problemas de su regulación
193
tima oportuno, podrá dirigirse a la autoridad o funcionario correspondiente,
esto es, el que considere directamente responsable de la gestión o manejo de los
fondos públicos, o al beneficiario de las subvenciones (art. 11.2, p.1º), lo que no
deja de constituir una regulación un tanto confusa, al atribuir esa posibilidad a la
Cámara sin demérito de lo anteriormente establecido. En el caso de las subvenciones, la Cámara se dirigirá directamente a la persona o empresa beneficiaria,
tal como imperativamente dispone el artículo 11.2, p.2º, no del todo preciso al
afectar sólo a las subvenciones y no a todos los beneficios y ayudas a que se refieren los artículos 2.3, 5.g) y 11.1, p.2º, tal como aparecen enumerados. Por fin,
cuando la colaboración no se haya prestado o se produzca cualquier clase de obstrucción que impida o dificulte el ejercicio de su función fiscalizadora, o se hayan incumplido los plazos fijados, la Cámara de Cuentas podrá adoptar las medidas que enuncia el artículo 11.3, a las que aludiremos inmediatamente.
Antes, no podemos pasar por alto que el artículo 502.2 del Código Penal
(aprobado por L.O. 10/1995, de 23 de noviembre) tipifica el delito de obstaculización de la investigación del Tribunal de Cuentas u órganos equivalentes
de las Comunidades Autónomas, negándose o dilatando indebidamente el envío de los informes que los mismos solicitaren o dificultando su acceso a los
expedientes o a la documentación administrativa necesaria para tal investigación. Entendemos que la obstrucción, para que resulte constitutiva de infracción penal, ha de ser grave y dolosa, y que debe cumplirse, a los mismos efectos, el requisito consistente en que, en el documento en que se formalice el
requerimiento de colaboración, la Cámara de Cuentas debe advertir de la responsabilidad criminal en que, en su caso, incurriría la autoridad o funcionario
que realizase la conducta inscrita en dicho tipo objetivo.
Por reenvío al artículo 502.1 del propio C.P., se señala a este delito la pena
correspondiente al de desobediencia56; se trata de un elemento que consideramos
muy interesante, pues comporta que los órganos autonómicos asimilados al Tribunal de Cuentas son acreedores de una protección penal equivalente a la de
éste, pero también a la del Defensor del Pueblo y los Comisionados autonómicos asimilados a él, así como a la de las Comisiones parlamentarias de investigación, ya que el citado precepto penal castiga con la misma pena la incomparecencia injustificada ante las mismas. Por ejemplo, para el caso del Defensor del
Menor en la Comunidad de Madrid, el Título IV de la Ley 5/1996, de 8 de julio (L.D.M.C.M.) se ocupa ampliamente de la obligación de los poderes públicos y entidades privadas de colaboración con la institución en su Capítulo IV
(arts. 20 a 22), y de las responsabilidades de los afectados por la investigación en
su Capítulo V, concerniendo el artículo 24.2 a la obstrucción de la misma57.
56
Prisión de seis meses a un año, a la que se añade, al ser necesariamente el reo autoridad o funcionario público, la de suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.
57
“El empleado, público o privado, que obstaculizare la investigación del Defensor del Menor mediante la negativa o negligencia en el envío de los informes que éste solicite, o en facilitar su acceso a expedientes o documentación necesaria para la investigación, podrá incurrir en la responsabilidad que en su
caso proceda. El Defensor del Menor dará traslado de los antecedentes precisos al Ministerio Fiscal para el
ejercicio de las acciones oportunas”. No se trata de una regulación muy precisa, pero en comparación
194
Esteban Greciet García
Con ello se cierra un status jurídico relevante no ya de la Cámara de Cuentas, sino
de los órganos autonómicos de control externo, cuyo poder se ve sin duda reforzado
por esta tutela proveniente del Código Penal, bien que la misma deba concebirse y
aplicarse con esmero y teniendo presentes los principios rectores del ius puniendi: intervención mínima, proporcionalidad, necesidad, etc. Si hemos incluido aquí este
elemento de la regulación de la Cámara madrileña no es sino por esa equiparación,
en la sanción de la falta de colaboración con la misma, con las Comisiones de investigación que se constituyeran en la Asamblea de Madrid a tenor del artículo 75 del
R.A.M.58, lo que se erige en un importante factor de acomodación a la realidad del
Estado autonómico, en el que los órganos de control de cuentas de las Comunidades
Autónomas, a pesar de carecer de potestad jurisdiccional, tienen confiado un ámbito
amplio de fiscalización de la ejecución del gasto público, susceptible de tal protección por vía punitiva, lo que les atribuye un indudable realce institucional.
Además de ello y como ya anticipábamos, el artículo 11.3 de la
L.C.C.C.M. habilita a la Cámara para adoptar una serie de medidas no sancionadoras, pero de carácter coercitivo, cuya práctica tiene como finalidad
precaver al afectado por la fiscalización de la respuesta penal que, en su caso, le
tendría deparada el ordenamiento jurídico. Serían los siguientes:
— el requerimiento en forma conminatoria por escrito, concediendo un
nuevo plazo perentorio, y en el que pensamos que debería reiterarse, en
su caso, el apercibimiento de responsabilidad criminal en caso de persistir la falta de colaboración del ente o persona fiscalizada;
— la propuesta, a quien corresponda en cada caso, de la exigencia de las
posibles responsabilidades en que se hubiera podido incurrir, que entendemos que serían las de carácter disciplinario;
— y la comunicación del incumplimiento, si no fuese respetado dicho plazo
perentorio, al Consejo de Gobierno, Consejeros o Autoridades de todo
orden o, en su caso, a la Corporación Local o Universidad correspondiente. Puede entenderse la comunicación al Consejo de Gobierno,
como órgano ejecutivo colegiado superior de la Comunidad de Madrid,
del que dependen los entes del artículo 2.1.a) de la L.C.C.C.M.; pero no
tanto la dirigida a la Entidad Local o Universidad, a menos que se interprete que, producido el incumplimiento del plazo perentorio, la misma
va destinada a sus órganos de gobierno o representativos, que en cada supuesto tengan una posición de supremacía sobre el Alcalde o Rector y, en
su caso, puedan ejercer algún tipo de reprobación o censura sobre éstos59.
es más que lo que contiene el art. 11 de la L.C.C.C.M.; ninguno de los dos preceptos contiene una
remisión expresa, por lo demás superflua, al Código Penal.
58
Víd. GRECIET GARCÍA, “Posición constitucional de las Comisiones de Investigación y protección de los derechos de los comparecientes”, Asamblea. Revista parlamentaria de la Asamblea de
Madrid, 10, diciembre 2004, pp. 129-136 —en particular, y con la bibliografía allí citada—.
59
Menos aún se entiende la comunicación “a los Consejeros o Autoridades de todo orden”, expresión que exigiría una mayor concreción, salvo que la pongamos en correlación con el delito del
art. 502.2 del C.P., de forma que el destinatario de aquélla fuera el Ministerio Fiscal o la autoridad
judicial competente.
Examinando a la Cámara de Cuentas: problemas de su regulación
195
Finalmente, la Cámara de Cuentas comunicará en todo caso a la Asamblea
de Madrid la falta de colaboración de los obligados a prestarla, lo que entendemos que puede hacer en su Memoria anual; ello supone un elemento adicional
de refuerzo de las relaciones entre la Asamblea y la Cámara de Cuentas.
Podemos comparar este elenco de medidas con las sanciones que puede imponer el Tribunal de Cuentas, ex artículo 7.360 de su Ley Orgánica, que se remite a la L.F.T.Cu., en la que se regulan tanto los procedimientos de fiscalización como los de exigencia de la responsabilidad contable. En particular, su
artículo 30, que integra el Capítulo III del Título IV, aparte de las previsiones
generales y procedimentales sobre el deber de colaboración, contiene en su ap.
5 un régimen de multas coercitivas, más que propiamente sancionador, que
necesitaría una cierta actualización61, sin que estemos seguros de que sea más
disuasorio que el dispuesto en el artículo 11.3 de la L.C.C.C.M. Dentro de los
medios de ejecución forzosa de los actos administrativos que se prevén en
el artículo 96 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
—y en concreto éste, en su ap. 1.c)—, la multa coercitiva es aquél al que acaso
se ajusta mejor lo que determina el artículo 30.5 de la L.F.T.Cu., teniendo en
cuenta la definición que de ella da el artículo 99 de la propia Ley 30/199262.
Al mismo se añade que “Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar, de que el Tribunal de Cuentas
ponga en conocimiento de las Cortes Generales la falta de colaboración de los obligados a prestársela y de que proponga al Gobierno, Ministros o autoridades de todo
orden, la imposición de sanciones disciplinarias, incluida la separación del servicio
del funcionario o el cese de la autoridad responsable del incumplimiento”, lo que
supone, en aras del ejercicio independiente de la potestad jurisdiccional de que
el Tribunal es titular (arts. 117.1, 3 y 4 y 136.2, p.2º y 3 de la C.E.), dejar a
salvo las facultades de otros poderes del Estado respecto de quienes se negaran
de manera injustificada a cumplir con el deber de colaboración.
60
“El incumplimiento de los requerimientos del Tribunal podrá suponer la aplicación de las sanciones
que se establezcan en su Ley de Funcionamiento. Si los requerimientos se refieren a la reclamación de justificantes de inversiones o gastos públicos y no son cumplidos en el plazo solicitado, se iniciará de oficio el
oportuno expediente de reintegro. El Tribunal de Cuentas pondrá en conocimiento de las Cortes Generales la falta de colaboración de los obligados a prestársela”.
61
“El incumplimiento de los requerimientos efectuados por el Tribunal facultará a éste para imponer al
responsable una multa de 10.000 a 150.000 pesetas, que podrá reiterarse hasta obtener el total cumplimiento de lo interesado y que se graduará teniendo en cuenta la importancia de la perturbación sufrida. Esta
sanción se impondrá por el Pleno, previa audiencia del jefe de la dependencia a que pertenezca el responsable, del Ministerio Fiscal y del propio interesado, la cual se evacuará en el plazo común de diez días. […]”.
62
“1. Cuando así lo autoricen las leyes, y en la forma y cuantía que éstas determinen, las Administraciones Públicas pueden, para la ejecución de determinados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas
por lapsos de tiempo que sean suficientes para cumplir lo ordenado, en los siguientes supuestos: a) Actos
personalísimos en que no proceda la compulsión directa sobre la persona del obligado. b) Actos en que,
procediendo la compulsión, la Administración no la estimara conveniente. c) Actos cuya ejecución pueda
el obligado encargar a otra persona. 2. La multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan
imponerse con tal carácter y compatible con ellas”. De este ap. 2 se deduce a contrario el carácter no
sancionador de la multa coercitiva.
196
Esteban Greciet García
1.3.6. Por lo demás y de modo consecuente con la ausencia de jurisdicción de la Cámara de Cuentas, el artículo 13.1 de la L.C.C.C.M. preceptúa
que cuando en el ejercicio de su función fiscalizadora advierta la existencia de
responsabilidad contable en quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos, dé traslado de
las actuaciones practicadas al Tribunal de Cuentas, a los efectos previstos en su
normativa específica, en este caso comprendida en los artículos 38 a 44 y 46 a
49 de la L.O.T.Cu. y el Título V (arts. 49 a 87) de la L.F.T.Cu., además de la
D.A. Tercera de ésta.
En el supuesto de que el Tribunal de Cuentas haga uso de la facultad de delegación que le confiere el artículo 26.3 de su Ley Orgánica, la Cámara de
Cuentas asumirá la instrucción de los procedimientos jurisdiccionales para el
enjuiciamiento de la responsabilidad contable63 (art. 13.2 de la L.C.C.C.M.,
en consonancia con su artículo 4.3). A este respecto, la S.T.C. 18/1991, F.J.
4º, se refirió a la posibilidad constitucional de esta atribución de jurisdicción
delegada a los órganos fiscalizadores autonómicos:
“Las actividades de ‘instrucción de procedimientos jurisdiccionales’ aparecen estrechamente vinculadas al enjuiciamiento estricto por responsabilidades contables,
lo que se deduce, tanto de las disposiciones al respecto de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, como de la posterior Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento de ese Tribunal.
En esta última, que se refiere extensivamente a las actividades de instrucción,
éstas se configuran claramente como una fase preliminar preparatoria del juicio de
cuentas. En efecto, si bien su regulación se contiene en el Capítulo Noveno del Título IV de la Ley, relativo a la función fiscalizadora del Tribunal, la instrucción se
configura como claramente separada de los procedimientos de fiscalización en sentido estricto, y ordenada a preparar la actividad jurisdiccional del Tribunal de
Cuentas […].
Como se colige fácilmente se trata de actuaciones que no pueden reputarse de
fiscalizadoras sino como directamente orientadas al enjuiciamiento y en su caso
exigencia de responsabilidad y por tanto incluidas en el procedimiento enjuiciador
y reservadas al Tribunal de Cuentas. Ello se ve corroborado por la Ley Orgánica
del mismo que encomienda a este órgano los procedimientos de instrucción (art.
26) y si no excluye que la instrucción pueda llevarse a cabo por órganos de fiscalización de Comunidades Autónomas ello procederá como expresamente prevé la Ley
Orgánica 2/1982 en su artículo 26.3 por delegación del Tribunal de Cuentas”.
Así pues, cabe que la Cámara ejerza parcialmente la “jurisdicción propia”
que el artículo 136 de la C.E. y la L.O.T.Cu. atribuyen al Tribunal de Cuen63
Sobre el particular víd. CASAMORT COMAS, “Las relaciones entre el Tribunal de Cuentas y
los órganos de control externo creados por las Comunidades Autónomas”, Autonomies. Revista Catalana de Derecho Público, 10, julio 1989, pp. 94-95, y JIMÉNEZ RIUS, op. cit., pp. 383-385; en
cuanto a la presencia de los principios de eficacia, economía y proximidad al ente fiscalizado en el
ejercicio de esta potestad delegada, víd. DE LA FUENTE Y DE LA CALLE, op. cit., pp. 134-135.
Examinando a la Cámara de Cuentas: problemas de su regulación
197
tas, completándose de esta forma, con la consultiva, la tríada de funciones típicas que resulta ser característica de estos órganos de control económico-financiero externo del gasto público64. Anótese que la colaboración de la Cámara en la función de enjuiciamiento contable se encuadra dentro de la fase
preparatoria o de actuaciones previas, que regulan los artículos 45 a 48 de la
L.F.T.Cu., los cuales forman el Capítulo XI, último de su Título IV, De la
función fiscalizadora del Tribunal y de sus procedimientos; ello “mediante la realización de cuantas diligencias puedan considerarse pertinentes en orden a la
sustanciación y resolución de las actuaciones previas a la exigencia jurisdiccional de responsabilidades contables […] en que puedan incurrir quienes
tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos”65. En conclusión
y al igual que ocurre con el resto de órganos fiscalizadores de las demás Comunidades Autónomas, estamos en presencia de otra importante proyección
de los principios propios del Estado autonómico en esta materia, al territorializar una fase de los procedimientos en la jurisdicción contable, que de este
modo se ejerce de forma compartida aunque prima facie la misma reúna “las
notas de necesaria, improrrogable, exclusiva y plena”66, con esa propiedad que
constitucional y legalmente (art. 17.1 de la L.O.T.Cu.) se imputa al Tribunal
de Cuentas.
1.4. Las funciones fiscalizadora y consultiva: objeto, contenido y procedimientos
1.4.1. La virtualidad de los principios y reglas propios del Estado autonómico radica no tanto en la proyección que adquieren las garantías constitucionales propias del Estado de Derecho (art. 1.1 de la C.E.) en la función
fiscalizadora, como nuclear de la Cámara de Cuentas, y en el procedimiento
por el que la misma se lleva a cabo, como en la propia de la legislación básica.
Tendremos oportunidad de constatar esto con cierto grado de detalle en nuestro ulterior estudio de la organización y administración interna de la Cámara,
al que nos remitimos.
Aquí cabe efectuar una distinción esencial siguiendo el tenor de la propia
L.C.C.C.M. En el ejercicio de la función fiscalizadora de la Cámara serán de
aplicación con carácter supletorio las disposiciones contenidas en la
L.O.T.Cu. y en la L.F.T.Cu. (D.A. Segunda), lo que resulta totalmente comprensible, pues el régimen jurídico de la fiscalización contenido en la legislación del Tribunal de Cuentas resulta, en principio, mucho más completo y
64
Vid. DELGADO DEL RINCÓN, “La función de enjuiciamiento contable de los órganos de
control externo de las Comunidades Autónomas”, R.V.A.P., 55, septiembre-diciembre 1999, pp.
103-132; CUBILLO RODRÍGUEZ, “Relaciones del Tribunal de Cuentas español con el Tribunal
de Cuentas europeo y con los órganos de control externo de las Comunidades Autónomas”, Cuadernos de Derecho Judicial, 19, El Tribunal de Cuentas: fiscalización y enjuiciamiento, pp. 60-63.
65
VACAS GARCÍA-ALÓS, op. cit., pp. 24, 28-29, 36-41 y 46.
66
Ibídem, p. 23.
198
Esteban Greciet García
menos fragmentario que el de los órganos autonómicos de control de las cuentas públicas, amén de la experiencia históricamente adquirida por el mismo,
que lo convierte en el modelo extensible por excelencia a los mismos. En cambio, en materia de procedimiento, recursos y forma de las disposiciones y actos
de los órganos de la misma no adoptados en el ejercicio de su función fiscalizadora, serán de aplicación, en defecto de lo previsto en la propia L.C.C.C.M.
y sus disposiciones de desarrollo, las disposiciones de la Ley 30/1992 (D.A.
Primera.1, que lo prevé así en su ap. 1), lo que, por otra parte, supone la regla
común de la actividad materialmente administrativa de los entes públicos y
órganos constitucionales o estatutarios —o de relevancia constitucional o estatutaria— no integrados en ninguna Administración territorial ni institucional,
sin perjuicio de su autonomía organizativa67.
Los restantes apartados de la D.A. Primera no son sino especificaciones del
primero, apuntando todos ellos en el mismo sentido: corresponde a la Cámara
la ejecución de sus propios actos, “que llevarán a cabo sus órganos con la colaboración, si fuere necesaria, de la Administración de la Comunidad de Madrid”68
(ap. 2); la resolución de los procedimientos de revisión de oficio y del recurso
extraordinario de revisión69 corresponderá al Consejo de la Cámara (ap. 3); y,
por último, las resoluciones administrativas adoptadas por el Consejo agotan
la vía administrativa (víd. art. 109 de la Ley 30/1992) y serán impugnables
ante la jurisdicción contencioso-administrativa (ap. 4), conforme a su Ley reguladora (Ley 29/1998, de 13 de julio; en adelante, L.J.C.A.), lo que es congruente con la previsión del artículo 25.i) de la propia L.C.C.C.M., según el
cual corresponde al Consejo resolver los recursos administrativos que, en su
caso, se interpongan contra las resoluciones administrativas dictadas por los
distintos órganos de la Cámara de Cuentas.
Con todo y a pesar de esta diferenciación de regímenes supletorios en razón
de que afecten a la función principal de la Cámara o bien a sus procedimientos y, en general, su administración interna, es poco dudoso afirmar que el Derecho administrativo, a través de sus principios y normas, inspira buena parte
de la actuación del órgano fiscalizador, bien que éste haya sido creado sobre la
67
En sus distintas facetas —de personal y gobierno interior, administrativa, reglamentaria, presupuestaria—, dicha autonomía es una nueva manifestación de la independencia funcional que
debe predicarse de estas instituciones, a imitación del Tribunal de Cuentas (BIGLINO CAMPOS,
“La posición…”, op. cit., p. 41). VERA SANTOS encuadra el régimen de la potestad disciplinaria
de la Cámara bajo la cobertura legal de esta D.A. Primera, admitiendo implícitamente su deslegalización, como sucede en otros órganos fiscalizadores autonómicos (El Tribunal de Cuentas…, op.
cit., p. 96).
68
Es un régimen propio del privilegio de autotutela que se atribuye a las Administraciones Públicas (arts. 56, 93 y 94 de la Ley 30/1992); en este supuesto, la relación institucional de colaboración
que se establece entre la Cámara y la Administración autonómica, y que supone una especificación,
según comprobaremos, del marco fijado en el art. 46 de la propia L.C.C.C.M., nace de la insuficiencia de los medios con los que cuenta la propia Cámara, lo que no deja de ser relevante si adoptamos la óptica de la tan meritada autonomía e independencia funcional que se predica del órgano
fiscalizador.
69
Recogidos en el Título VII de la Ley 30/1992, en concreto en su Capítulo I (arts. 102-106) y
Sección 4ª del Capítulo II (arts. 118-119, por remisión del art. 108).
Examinando a la Cámara de Cuentas: problemas de su regulación
199
horma del Tribunal de Cuentas70. No por lo anterior deja de ser un tanto desconcertante lo que dispone el artículo 10.4 de la L.C.C.C.M., según cuyo tenor literal “Los procedimientos de fiscalización se tramitarán de oficio y se ajustarán a las prescripciones de esta Ley y disposiciones de desarrollo y, en su defecto, a
las disposiciones de la legislación reguladora del procedimiento administrativo común”: no en cuanto a la tramitación de oficio, nueva proyección del principio
de oficialidad tomado del procedimiento administrativo común (arts. 74.1 y
78.1 de la Ley 30/1992), sino en el reenvío a la legislación que lo regula, como
supletoria de los procedimientos fiscalizadores.
No alcanzamos a comprender muy bien si el ámbito de aplicación de esta
norma de remisión, referida a tales procedimientos, se diferencia del ejercicio de
la función fiscalizadora a que alude la D.A. Segunda de la propia L.C.C.C.M.,
ejercicio que no puede tener lugar sino por medio de un procedimiento, lo
que resulta jurídicamente ineludible si partimos de la noción de proceso, construida desde el Derecho procesal, o la misma de procedimiento, propia de todo
el Derecho público, como ha recordado nuestra mejor doctrina: “reaccionando contra la habitual presentación de lo procedimental como una cuestión
perteneciente en exclusiva al ámbito judicial, MERKL se había esforzado en
aislar un concepto de procedimiento en cuanto categoría propia de la teoría
general del Derecho [...]. Así entendido, el procedimiento vendría a ser el camino, el iter jurídicamente regulado a priori, a través del cual una manifestación jurídica de un plano superior (generalmente una norma) produce una
manifestación jurídica en un plano inferior (una norma de rango subalterno o
un acto singular no normativo). El procedimiento, en general, se singularizaría, por lo tanto, en el mundo del Derecho Administrativo como el modo de
producción de los actos administrativos”71.
Consideramos que sólo cabe responder de manera afirmativa a la cuestión así
suscitada, si se persigue evitar la presencia de una antinomia insoluble, interpretando que la vertiente sustantiva o material del ejercicio de la función fiscalizadora de la Cámara de Cuentas se rige supletoriamente por las Leyes del Tribunal
de Cuentas, en tanto que la adjetiva o formal, en todo lo que comprenda el procedimiento de fiscalización, por la legislación del procedimiento administrativo;
con todo, no siempre resultará sencillo distinguir entre una y otra dimensión, lo
que obligará a tener en cuenta ambos tipos de disposiciones en todo lo que la
L.C.C.C.M. y sus normas de desarrollo no lleguen a regular por sí mismas.
70
Para éste se han enumerado sintéticamente las fases de los procedimientos de fiscalización, recalcando su “particular significación en lo que a la dimensión constitucional y de judicialización se
refiere”, en los siguientes tipos de actuaciones: de preparación; de desarrollo; de ejecución; de sistematización y de elaboración del anteproyecto de informe, el cual presenta una estructura formal reglada; y las actuaciones procedimentales, propiamente dichas, tendentes a la aprobación del informe
de fiscalización, las cuales “constituyen la fase esencial y final del procedimiento fiscalizador” (VACAS GARCÍA-ALÓS, op. cit., pp. 21-22).
71
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Curso de Derecho Administrativo
II, 10ª ed., Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2006, p. 454. Para una visión general e histórica, víd.
NIETO GARCÍA, “El procedimiento administrativo en la doctrina y la legislación alemanas”,
R.A.P., mayo-agosto 1960, pp. 75-116.
200
Esteban Greciet García
Un ejemplo señero de esa imbricación de los institutos del Derecho administrativo en el desarrollo de la actividad fiscalizadora nos lo proporciona un
trámite esencial en la finalización de la misma: el principio general de audiencia de los interesados, que, derivado de los derechos del administrado ex artículo 24 de la C.E., vienen a convertir en norma los artículos 84 y 112 de la
Ley 30/1992, para lo que el artículo 12.172 de la L.C.C.C.M. presenta una regulación simple y en todo semejante a la general. En efecto, aunque en este supuesto no quepa hablar de un procedimiento administrativo en sentido estricto, en la medida en que de su resultado final pueda derivarse la deducción
de alguna clase de responsabilidad contable, es obligado que en el curso de las
actuaciones desarrolladas por el órgano fiscalizador se preserven sus garantías
esenciales, además de que exista un control, por la jurisdicción contenciosoadministrativa (art. 106.1 de la C.E.), del respeto a los elementos formales del
procedimiento fiscalizador73. En el caso de la Cámara de Cuentas, la competencia objetiva para dicho control jurisdiccional se atribuiría a la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiendo entenderse incluida en el ámbito delimitado por los artículos 74.1.c)
de la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (L.O.P.J.); y 10.1.c) de la
L.J.C.A.
Aunque los mismos mencionen expresamente la competencia de dicha Sala
sobre “el conocimiento, en única instancia, de los recursos que se deduzcan en
relación con los actos y disposiciones de los órganos de gobierno de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas, en materia de personal,
administración y gestión patrimonial” y la D.A. Primera de la L.C.C.C.M.
abunde en esa línea exclusivamente relativa a la actividad materialmente administrativa de la Cámara, en un sentido similar al que se predica de los órganos
constitucionales, estatutarios y de relevancia en uno y otro plano —así la actividad administrativa de los Parlamentos74 —, es constitucionalmente imperativa la inexistencia de “inmunidades del poder”75, de áreas de actividad pública
72
“Una vez realizadas las actuaciones de fiscalización y previamente a la redacción del correspondiente informe definitivo, la Cámara de Cuentas comunicará a los organismos o personas físicas o jurídicas interesadas el resultado de su actuación. Los interesados, en el plazo que se fije en la comunicación, podrán realizar las alegaciones y aportar los documentos que entiendan pertinentes en relación con la
fiscalización realizada”.
73
VACAS GARCÍA-ALÓS, op. cit., pp. 22-23, poniendo precisamente como ejemplo una supuesta omisión del trámite de audiencia, aunque referida a la fiscalización por el Tribunal de Cuentas.
74
Víd., entre otros, GARCÍA-ESCUDERO MÁRQUEZ, “Los actos de la Administración parlamentaria”, Cuadernos de Derecho Público, 4, mayo-agosto 1998, pp. 65-118; SÁINZ MORENO,
“Actos parlamentarios y jurisdicción contencioso-administrativa”, R.A.P., 115, enero-abril 1988, pp.
233-256, y “Representación y defensa en juicio de las Cortes Generales y de la Junta Electoral Central”, Cuadernos de Derecho Público, 4, mayo-agosto 1998, pp. 119-158; ARANDA ÁLVAREZ, Los
actos parlamentarios no normativos y su control jurisdiccional, C.E.P.C., Madrid, 1998; ALONSO
MAS, La fiscalización jurisdiccional de la actividad sin valor de ley de los parlamentos, C.E.P.C., Madrid, 1999.
75
Noción acuñada en España por GARCÍA DE ENTERRÍA desde su conocido estudio “La lucha contra las inmunidades del Poder en el Derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes
de gobierno, poderes normativos)”, R.A.P., 38, mayo-agosto 1962, pp. 159-208; luego reproducido
y publicado como libro (3ª ed., 5ª reimpr., Civitas, Madrid, 1995).
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exentas de control judicial —pues así lo imponen los artículos 103.1 y 106.1
de la C.E.—, motivo suficiente para entender realizada esa atribución competencial a un órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa y, llegado el
caso, a la jurisdicción constitucional a través del recurso de amparo, por la vía
dispuesta en el artículo 44 de la L.O. 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal
Constitucional76.
De esta forma, el control sobre los elementos formales del procedimiento
fiscalizador de los órganos autonómicos de control de las cuentas públicas, la
Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid entre ellos, se basaría en
principios doctrinales análogos a aquéllos sobre los que se ha erigido, en los
procedimientos de contratación de las Administraciones públicas, la teoría de
los actos separables, hoy acogida en los artículos 18 a 21 de la L.C.S.P77; esto es:
aunque el orden jurisdiccional contencioso-administrativo carezca de competencia objetiva sobre los litigios que afecten al fondo de la actuación fiscalizadora, la cual constituiría una suerte de dominio reservado de esta clase de órganos78, sí le es atribuible dicha competencia para controlar cuanto concierna al
procedimiento mediante el que se ejerce tal actuación. Otro símil traído igualmente de la doctrina administrativa79 existiría con la creación dogmática ideada para posibilitar el control judicial de la actividad discrecional de la Administración, mediante la distinción entre los elementos reglados y los
discrecionales de los actos administrativos: si bien los segundos estarían ubicados en un área tendencialmente exenta de la competencia jurisdiccional, no así
los primeros, hasta el punto de que ello habilitaría un control indirecto o colateral de la discrecionalidad con que operan los poderes públicos80, impidiéndose de este modo que una parte nada desdeñable de su actuación escape al
conocimiento de los Juzgados y Tribunales.
Realizada esta digresión y volviendo sobre la audiencia en los procedimientos de fiscalización de las cuentas públicas objeto de rendición ante la Cámara
76
Teniendo presente la importantísima reforma operada en la misma merced a la L.O. 6/2007,
de 24 de mayo.
77
Según el art. 21.1 de la L.C.S.P., “El orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos. Igualmente corresponderá a este orden jurisdiccional
el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17”.
78
Así ha venido a reconocerlo la Sala II del T.S. en la jurisprudencia que cita VACAS GARCÍAALÓS, op. cit., p. 46; y de la que cabe destacar la exclusividad que sobre dicha función ostenta el
Tribunal de Cuentas, así como el que sea ajena, en cuanto al fondo, al control del Tribunal Supremo.
79
Víd. Tomás-Ramón FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, De la arbitrariedad de la Administración,
4ª ed., Civitas, Madrid, 2002.
80
Los cuales tienen constitucionalmente proscrita la arbitrariedad en su actuar, ex artículo 9.3 de
la C.E. Según VACAS GARCÍA-ALÓS, “la dimensión constitucional de este fenómeno [se refiere a
la judicialización del Tribunal de Cuentas] afecta no sólo a la función jurisdiccional del propio TCu,
sino al control de los elementos reglados de su función fiscalizadora y a la revisión de actos administrativos que, como las subvenciones públicas, tienen una relevancia ciertamente destacada en el control de los fondos públicos” (op. cit., p. 49), lo que este autor vincula al art. 24.1 de la C.E., citando
al efecto la S.T.S. de 15 de mayo de 2006.).
202
Esteban Greciet García
de Cuentas, de este trámite se ha afirmado, no obstante, que “las manifestaciones, aclaraciones o datos que se aporten por los gestores no gozan de la naturaleza jurídica propia de las alegaciones, sino que son parte del proceso de formación de la opinión de la Cámara que podrá proponer en su caso
modificaciones de las conclusiones inicialmente formuladas. La no utilización
del trámite de audiencia por los fiscalizados debe valorarse en cada caso concreto, sin que equivalga automáticamente a la aceptación del proyecto”81.
Precisamente y en conexión con todo lo anterior, el Capítulo III del Título
VI de la propia L.C.C.C.M. disciplina las relaciones de la Cámara de Cuentas
con las entidades y organismos fiscalizados: así, el artículo 46 se refiere a la Administración General e Institucional de la Comunidad de Madrid, respecto de
la cual la actividad de la Cámara “se canalizará a través del Consejero de Hacienda, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 11.2 de esta Ley”. Prima facie,
podría pensarse que se trata de una norma reiterativa de lo que ya señala el artículo 11.2, p.1º, el cual, como acabamos de analizar, contiene esa misma regla general y otras singularidades respecto de entes dotados de autonomía
—Corporaciones Locales y Universidades—, en punto al curso que hayan de
seguir los requerimientos de colaboración que la Cámara está facultada a dirigir a las personas y entidades objeto de fiscalización82. Con todo, debe tenerse
en cuenta la diferente ubicación sistemática de ambos preceptos: mientras que
el artículo 46 está situado en el Título dedicado genéricamente a las relaciones
de la Cámara con otras instituciones, en este caso con aquéllas cuyas cuentas
son objeto de su actividad fiscalizadora, el artículo 11, al regular los requerimientos de colaboración, con los efectos jurídicos que se les asignan, especialmente si no son atendidos, puede llegar a revestir un intenso carácter intimatorio, que no debe pasarse por alto sobre la base de que la colaboración, se dé
o no finalmente, es un aspecto específico, acaso el más relevante, de aquellas
relaciones.
Además, el artículo 47 se refiere a las relaciones con los demás sujetos integrantes del sector público madrileño “cuya gestión pueda ser objeto de control
por la Cámara de Cuentas, de conformidad con lo previsto en el artículo 2 de la
presente Ley”, lo que hace inexcusable la remisión al análisis que de él hemos realizado; al igual que ocurría en el caso anterior, “se canalizarán a través del órgano que ostente la representación de los mismos, sin perjuicio de lo previsto en el
artículo 11.2 de esta Ley”83.
Víd. DE LA FUENTE Y DE LA CALLE, op. cit., p. 127.
Así, el inciso final “sin perjuicio…” de este art. 46 puede comportar una alusión al hecho de
que la Cámara puede dirigirse, si lo estima oportuno, a la autoridad o funcionario correspondiente,
lo que resulta extraordinario o excepcional si se compara con el cauce normal u ordinario que indica
el mismo art. 11.2.
83
Procede la interpretación sistemática de este precepto con el art. 2 para averiguar a qué entes o
sujetos alude, los cuales, por exclusión, no pueden estar comprendidos en el ámbito acotado por el
art. 46: así, serían las Entidades Locales sitas en el territorio de la Comunidad de Madrid, las Universidades Públicas y las Cámaras Oficiales de Comercio e Industria. Este listado debería incluir,
aun impropiamente, a los beneficiarios de subvenciones, créditos, avales y ayudas concedidos por el
sector público autonómico, ya que aunque no forman parte de éste en sentido estricto, son objeto de
81
82
Examinando a la Cámara de Cuentas: problemas de su regulación
203
Por último, el procedimiento finalizará con la aprobación del informe definitivo, con el contenido que ya hemos indicado y que disponen los artículos 6
y 9, notificándose el mismo a las entidades o personas interesadas (art. 12.2),
lo que cabe interpretar bien en sentido amplio, esto es, los representantes de
los entes del sector público autonómico en el momento de emisión del informe, bien en sentido estricto, lo que incluiría también a los que ostentaran
tal condición en el período objeto de fiscalización84.
1.4.2. Las siguientes Secciones, 2ª a 5ª, del Capítulo II del Título II de la
Ley tratan de las distintas modalidades de fiscalización, por razón de cuál sea
su objeto, destacando la de la Cuenta General y cuentas parciales de la Comunidad de Madrid (art. 14). Desde el punto de vista conceptual, y de manera
descriptiva, el artículo 130.1 de la L.G.P. ordena formar la Cuenta General del
Estado85 con las del sector público administrativo, empresarial y fundacional,
formándose todas ellas con la agregación o consolidación de las cuentas de las
respectivas entidades que integran los mismos, acompañándose de una Memoria que complete, amplíe y comente la información contenida en los anteriores documentos, y debiendo suministrar información sobre la situación
económica, financiera y patrimonial del sector público estatal, los resultados
económico-patrimoniales del ejercicio y la ejecución y liquidación de los presupuestos y el grado de realización de los objetivos (art. 130.2).
Pues bien, en prácticamente todas las Comunidades Autónomas, según sus
respectivas Leyes, en cierta medida equiparables a la estatal, sus Cuentas Generales están integradas por un conjunto de documentos que tratan de reflejar no
sólo la liquidación del Presupuesto, sino las operaciones de la Administración
autonómica, sus organismos, instituciones y empresas; el estado de ejecución, el
resultado económico-financiero del ejercicio y la situación patrimonial y de endeudamiento de los entes públicos; estados demostrativos de las inversiones,
compromisos de gasto, cuenta de tesorería, etc., y memorias semejantes a las exigidas para el proyecto de ley de Presupuestos, adaptadas a la naturaleza de la
Cuenta General. Así pues, existe una semejanza sustancial en la noción de lo que
constituya la Cuenta General en el sector público estatal y en los autonómicos,
aunque su respectivo régimen no tenga por qué ser exactamente coincidente.
En el caso de la Comunidad de Madrid, el artículo 123.1 de la
L.R.H.C.M. dispone, de acuerdo con su terminología —ya bastante desfacontrol por la Cámara por razón del origen de los fondos que se destinan a la actividad que desarrollan (arts. 2.3, 5.g) y 17).
84
DE LA FUENTE Y DE LA CALLE, op. cit., p. 130.
85
Siendo competente para tal formación la Intervención General de la Administración del Estado (I.G.A.E.), que elevará la Cuenta General al Gobierno “para su remisión al Tribunal de Cuentas
antes del día 31 de octubre del año siguiente al que se refiera” (art. 131.1 de la L.G.P.). La I.G.A.E. podrá recabar de las distintas entidades la información que considere necesaria para efectuar los procesos de agregación o consolidación contable (art. 131.2); por fin, la falta de remisión de las cuentas
no constituirá obstáculo para que la I.G.A.E. pueda formar la Cuenta General del Estado con las
cuentas recibidas (art. 131.3), norma reiterada en el art. 127.2 de la L.R.H.C.M. para la Cuenta General de la Comunidad de Madrid.
204
Esteban Greciet García
sada—, que la Cuenta General “comprenderá todas las operaciones presupuestarias, patrimoniales y de tesorería llevadas a cabo durante el ejercicio, y se formará
con los siguientes documentos: a) Cuenta de las Instituciones y de la Administración de la Comunidad. b) Cuenta de los Organismos Autónomos administrativos.
c) Cuenta de los Organismos Autónomos mercantiles”86. Aunque el concepto de
Cuenta General y sus elementos no varíen, en lo esencial, respecto de la legislación estatal, sí parece conveniente, según señalábamos con anterioridad, una
reforma de esta materia —como de tantas otras en la Hacienda de la Comunidad de Madrid— que adapte la L.R.H.C.M. a esta legislación presupuestaria
aprobada por el Estado con posterioridad, siquiera sea a efectos de claridad sistemática y semántica y aunque de la L.G.P. no pueda predicarse el carácter de
legislación básica.
Para el cumplimiento de sus funciones de fiscalización, la Cuenta General
de la Comunidad de Madrid, que forma la Intervención General, se remitirá a
la Cámara de Cuentas antes del día 31 de julio del año siguiente al que se refiera (art. 14.1 de la L.C.C.C.M.)87.
La Cámara, continúa el artículo 14.2, examinará la Cuenta General y la
contrastará con las parciales que deban rendirse a la misma: no se pormenoriza
en esta norma cuáles son esas cuentas88, si bien es cierto que, siguiendo por
analogía el dictum del artículo 33.2 de la L.F.T.Cu., son las que sirven de fundamento a la Cuenta General; debe realizarse tal examen “dentro de los cinco
meses siguientes a su recepción, a fin de que el Informe sobre la misma se incorpore
a la Memoria anual de conformidad con lo previsto en el artículo 8”, Informe
que, dice el artículo 14.3, incluirá una Declaración sobre la fiabilidad y exactitud de las cuentas presentadas89. Ha de puntualizarse aquí que, a pesar de esa
86
El resto del precepto, en redacción parcialmente dada por la Ley 7/2005, de 23 de diciembre,
continúa diciendo lo siguiente: “2. Por cada uno de los sujetos siguientes se enviarán a la Cámara de
Cuentas: a) Las cuentas de las sociedades mercantiles a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo
5 de la presente Ley. b) Las cuentas de las entidades de derecho público a que se refiere la letra b) del apartado 1 del artículo 5 de la presente Ley. c) Las cuentas de los demás entes del sector público de la Comunidad a que se refiere el artículo 6 de la presente Ley. Las cuentas anuales de las empresas públicas y de los
demás entes del sector público a los que, de conformidad con su normativa específica no se les aplique el
Plan de Contabilidad Pública de la Comunidad de Madrid, deberán ir acompañadas en todo caso de informe de gestión y de auditoría. 3. Asimismo, se acompañará a la Cuenta General un estado demostrativo
del movimiento y situación de los avales concedidos por la Tesorería de la Comunidad, así como cualesquiera otras cuentas o estados que se determinen reglamentariamente”.
87
En virtud del principio de la lex posterior, debemos interpretar que este precepto deroga tácitamente el art. 127.1 de la L.R.H.C.M., el cual impone la remisión de la Cuenta General —según este
precepto, al Tribunal de Cuentas— antes del 31 de octubre del año siguiente al que fuera objeto de
la misma.
88
El artículo 117.a) de la L.R.H.C.M. hace corresponder a la Intervención General de la Comunidad, como Centro gestor de la contabilidad pública y de acuerdo con el sistema seguido por el Estado,
la formación de la Cuenta General de la Comunidad y las parciales a su cargo, de lo que a contrario se
deduce la existencia de cuentas parciales que se rinden directamente ante la Cámara de Cuentas sin que
exista el filtro de la Intervención; tal podría ser el caso de las cuentas mencionadas en los arts. 123.2 y
127.3 de la L.R.H.C.M. Con todo, se echa en falta una modificación de esta Ley que se adecue a lo establecido por la L.C.C.C.M. y homogeneice el poco claro vocabulario existente de lege lata.
89
“Tal Declaración, para la que se utiliza la misma terminología que la normativa reguladora del
Tribunal de Cuentas Europeo, tiene un carácter similar a lo que la L.O.T.Cu. denomina ‘Declara-
Examinando a la Cámara de Cuentas: problemas de su regulación
205
vocación que encontramos en la Ley, de unión del Informe sobre la Cuenta
General a la Memoria anual, el primero de estos documentos es objeto de una
tramitación parlamentaria propia y exclusiva: aunque ninguno de los apartados de la Resolución de la Presidencia de la Asamblea de Madrid de 25 de febrero de 2002 obligue a ello —tampoco se prohíbe expresamente—, se ha
consolidado ya dicha práctica en la Comisión de Presupuestos de la Asamblea;
es más, ha llegado a darse el supuesto de que se presente el Informe sobre la
Cuenta General de un determinado ejercicio simultáneamente a la Memoria
anual de otro, siendo el primero tramitado conforme a la citada Resolución.
La Cuenta General podrá remitirse a la Cámara en soporte informatizado o
por medios telemáticos, correspondiendo al Consejero de Hacienda la aprobación del procedimiento y contenidos correspondientes en el marco de los artículos 12490 y 12591 de la L.R.H.C.M. (art. 18.1), y quedando la documentación justificativa de las partidas que exijan las leyes y reglamentos en poder de
los Centros Gestores respectivos y de la Intervención General, a disposición de
la Cámara (art. 18.2). La posibilidad que abre el ap. 1 resulta hoy de una obviedad casi palmaria; con todo, aunque con carácter general quepa aducir que
la información en estos ámbitos no siempre se almacena en soporte informático92, y ello muy especialmente en la que tiene por destinatario final a las Cámaras parlamentarias, es cierto que el uso de las nuevas tecnologías en las Administraciones públicas va extendiéndose, en la medida en que el uso de las
tecnologías de la información ha terminado por convertirse, inevitablemente,
una cuestión transversal, que va impregnando toda la normativa y la práctica
de los poderes públicos93.
ción definitiva’ […]. En uno y otro caso, resulta bastante confusa su naturaleza y finalidad” (DE LA
FUENTE Y DE LA CALLE, op. cit., p. 130). En concreto, es la que figura en los arts. 10 de la
L.O.T.Cu. y 33.2 de la L.F.T.Cu., así como en el art. 132 de la L.G.P.
90
“1. La Cuenta de las Instituciones y de la Administración de la Comunidad reflejará, además de la
liquidación de los presupuestos y los resultados del ejercicio, la situación de la Tesorería y de sus anticipos,
del endeudamiento de la Administración de la Comunidad y de las operaciones extrapresupuestarias. 2.
Mediante Orden del Consejero de Hacienda se determinará la estructura y desarrollo de cada uno de los
contenidos de la Cuenta General, señalados en el apartado anterior”.
91
“A la Cuenta de las Instituciones y de la Administración de la Comunidad, se unirá una Memoria
demostrativa del grado en que se hayan cumplido los objetivos programados, con indicación de los previstos y alcanzados y del coste de los mismos”.
92
Aunque se va avanzando hacia su disponibilidad en Internet cuando adquiere carácter definitivo: los informes de fiscalización de la Cámara de Cuentas pueden descargarse, ejercicio a ejercicio,
desde el enlace http://www.camaradecuentasmadrid.org/camaradecuentas/m_informe_fiscalizacion.htm; además, se han incorporado la Memoria Anual correspondiente a 2008 y la memoria de
actuaciones de 2007, en: http://www.camaradecuentasmadrid.org/camaradecuentas/m_memoria_actuacion.htm. La información de carácter prospectivo va siendo igualmente accesible: así el programa
de fiscalizaciones para 2009 en http://www.camaradecuentasmadrid.org/camaradecuentas/pdf/programas_fiscalizacion/2008-12-22-ProgramaDeFiscalizaciones2009.pdf.
93
La doctrina viene ocupándose últimamente de esta dimensión modernizadora de la Administración, siendo la bibliografía ciertamente abundante, por lo que se nos excusará de su cita, al estar
al alcance del lector interesado. La legislación también va haciéndose eco de esta inexorable tendencia, siendo la más reciente muestra de ello la aprobación, por las Cortes Generales, de la Ley
11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, así como
de otras normas como la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información
del sector público, y, de lege ferenda, la cada vez más demandada aprobación de una Ley sobre el de-
206
Esteban Greciet García
Por último, y según el artículo 18.3 de la L.C.C.C.M., las cuentas que deban
rendirse a la Cámara no incluidas en los aps. 1 y 2 anteriores se remitirán a la Cámara acompañadas de todos los documentos justificativos de las correspondientes
partidas que exijan las leyes y reglamentos, sin perjuicio del tratamiento especial
previsto para los mandamientos de pago expedidos con carácter de “a justificar”94.
Se consagra aquí una diferenciación de régimen: dicha obligación es exigible respecto de las cuentas que examinaremos a continuación, esto es, todas las que, según la L.C.C.C.M., han de rendirse ante la Cámara excepto, justamente, la
Cuenta General, pues no de otra forma adquiere sentido el mandato del artículo
18.3; mientras que para la Cuenta General se habilita la posible remisión en soporte informático o por medios telemáticos, ya comentada, y se establece la exención de enviar la documentación justificativa a su rendición, lo que resulta obligado ex lege en las restantes, pero sin que la utilización de tales medios se excluya
expresamente en ellas, siendo lógico que se evolucione hacia su generalización.
Quedaría únicamente la duda sobre si aquella obligación afecta o no a las
denominadas cuentas parciales: esto es, si éstas pueden remitirse a la Cámara
por medios informáticos o bien existe la obligación de acompañar a las mismas la documentación justificativa de las partidas, en lugar de obrar ésta en
posesión de los Centros Gestores. La mención de éstos en el artículo 18.2 y el
obligado contraste entre dichas cuentas y la Cuenta General ex artículo 14.2
abona la interpretación según la cual las cuentas parciales seguirían el mismo
régimen que la Cuenta General.
El artículo 15 regula la fiscalización de las Cuentas de las Corporaciones
Locales, que éstas han de rendir directamente a la Cámara dentro del mes siguiente a su aprobación por el Pleno95 (ap. 1); el informe sobre las cuentas locales incluirá la Declaración a que se refiere el ap. 3 del artículo 14 (ap. 2), esto
es, la que concierne a la fiabilidad y exactitud de las cuentas presentadas. Es
recho de acceso de los ciudadanos a la información en poder de las Administraciones Públicas. Según las respectivas DD.FF. Primeras de las dos Leyes citadas, una parte amplísima del articulado de
ambas tiene la consideración de legislación básica al amparo de lo dispuesto en el art. 149.1.18ª de
la C.E.
94
Esto es, a tenor del art. 74.1 de la L.R.H.C.M., las cantidades que se libren para atender gastos
sin la previa aportación de la documentación justificativa a que se refiere el artículo anterior (art. 73),
cuyo tenor literal es, a su vez, el siguiente: “Previamente al reconocimiento de las obligaciones con cargo
a los Presupuestos Generales de la Comunidad, habrá de acreditarse documentalmente ante el órgano competente la realización de la prestación o el derecho del acreedor, de conformidad con los acuerdos que en su
día autorizaron y comprometieron el gasto. No obstante, y de acuerdo con las instrucciones que dicte el
Consejero de Hacienda, podrá eximirse este requisito, sin perjuicio de su posterior acreditación, en aquellos
casos en que por imperativos de normas de obligado cumplimiento no resulte posible su exigencia”. El resto
de los apartados del art. 74 contienen la regulación completa de los pagos “a justificar”.
95
La remisión que efectúa el ap. 1 de este art. 15 de la L.C.C.C.M. a la Ley 39/1988, de 28 de
diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, debe entenderse realizada a los arts. 208 a 212 del
T.R.L.R.H.L. Por Resolución de la Presidencia de la Cámara de Cuentas de 23 de abril de 2007 se
hace público el Acuerdo del Consejo de la Cámara, de la misma fecha, que aprueba el formato de
la Cuenta General de las Entidades Locales en soporte informático y el procedimiento para su rendición. Desde el enlace http://www.camaradecuentasmadrid.org/camaradecuentas/pdf/
resCCCM_23_04_2007_SOPORTE_INFORMATICO_CG_EELL.pdf puede descargarse el
texto y Anexos de la Resolución.
Examinando a la Cámara de Cuentas: problemas de su regulación
207
ésta una dimensión relevante de los órganos autonómicos homólogos del Tribunal de Cuentas, que queda descargado de parte de su trabajo, el cual es realizado, así, más eficazmente; así lo ha subrayado SALGADO PÉREZ: “Estos
Órganos, en cuanto a sus competencias, deben incluir necesariamente la fiscalización de las Corporaciones Locales, ya que reducir su ámbito a la Comunidad Autónoma no sería eficaz”, destacando las carencias existentes en el control de las mismas, por mor de su elevado número96.
Es éste uno de los aspectos en los que se ha detenido la jurisprudencia constitucional. Según se desprende de la doctrina sentada en la S.T.C. 187/1988,
en sus FF.JJ. 8º y 12º, seguida por la S.T.C. 18/1991, FF.JJ. 3º y 5º, y en consecuencia con la misma en cuanto al control financiero de las Entidades Locales que radiquen en el territorio de la Comunidad de Madrid, es conforme al
artículo 136.1 de la C.E. que la Cámara de Cuentas fiscalice su actividad financiera a condición de que el Tribunal de Cuentas mantenga su posición de
supremacía frente a aquélla.
La fiscalización externa de dichas Corporaciones Locales por el Tribunal de
Cuentas, derivada del artículo 4.1.c) de la L.O.T.Cu., que expresamente recogen el artículo 13.1.b) y la D.T. Cuarta.1 de la misma, y que también establece
el artículo 115 de la L.B.R.L.97, no supone, pues, la exclusión de la Cámara de
Cuentas de la actuación fiscalizadora sobre la actividad económico-financiera
de tales Entidades. Recíprocamente, ello sucede sin que la competencia de la
Cámara excluya ni sea incompatible con la que al Tribunal de Cuentas pueda
corresponder sobre esas mismas Administraciones públicas, dado que la referencia al sector público incluida en el artículo 136.1, p.1º de la C.E. significa
que esas Corporaciones, aun integradas en el sector público madrileño, también caen dentro del ámbito competencial del Tribunal de Cuentas, dada la
posición de supremacía que éste ocupa.
Todo lo anterior llevará al empleo de técnicas tendentes a reducir a unidad la
actuación de dicho Tribunal y la Cámara de Cuentas, con el fin de evitar duplicidades innecesarias o disfuncionales: aquí entraría en juego el ejercicio de la
función que al Consejo de la Cámara atribuye el artículo 25.d) de la
L.C.C.C.M. Como se destaca en estas Sentencias, dichos controles superpuestos
vienen a plasmarse, finalmente, en la elaboración de informes o memorias, y su
conocimiento puede interesar, aparte de a las propias Entidades fiscalizadas,
tanto al Estado como a la Comunidad de Madrid, así como a sus respectivas ins96
“La fiscalización del Sector público autonómico por el Tribunal de Cuentas”, Revista Española
de Control Externo, 8, mayo 2001, pp. 21-22. Víd. la opinión de NIETO DE ALBA, “Tribunal de
Cuentas, integración europea y Autonomías”, en BALADO RUIZ-GALLEGO (dir.), GARCÍAESCUDERO y LERMA BLASCO (coord.), La España de las Autonomías: reflexiones 25 años después, J. M. Bosch, Barcelona, 2005, p. 177, en cuanto a la necesidad de que estos órganos autonómicos lleven a cabo fiscalizaciones “horizontales” de las cuentas de las Entidades Locales.
97
Según el cual “La fiscalización externa de las cuentas y de la gestión económica de las entidades locales corresponde al Tribunal de Cuentas, con el alcance y condiciones que establece la Ley Orgánica. que
lo regula, y sin perjuicio de los supuestos de delegación previstos en la misma”, precepto declarado conforme a la C.E. por la S.T.C. 214/1989, de 21 de diciembre, F.J. 28º, en doctrina seguida por la
S.T.C. 385/1993, de 23 de diciembre, F.J. 7º.
208
Esteban Greciet García
tituciones parlamentarias: las Cortes Generales y la Asamblea de Madrid; no en
vano, hemos analizado ya la facultad que tiene nuestro Parlamento autonómico,
de llevar a cabo el impulso o iniciativa de fiscalización de las cuentas de los Municipios madrileños, a solicitud de los Ayuntamientos que así lo interesen.
Los demás sujetos que integran el sector público madrileño quedan igualmente sometidos a esa obligación de rendición de cuentas “con arreglo a su respectivo régimen de contabilidad, dentro del mes siguiente a la fecha de aprobación de las
mismas, y en todo caso, a la fecha en que finalice el plazo para su aprobación” (art.
16). Particular atención merecen en la Ley las subvenciones, créditos, avales o
cualquier otra ayuda otorgadas con cargo a los Presupuestos o procedentes de entidades integrantes del sector público: sus perceptores o beneficiarios, así como
los particulares que administren, recauden o custodien fondos o valores, están asimismo obligados a rendir a la Cámara de Cuentas las cuentas que la Ley exija. Sin
embargo, no encontramos mayor concreción de esta exigencia en la Ley 2/1995,
de 8 de marzo, de Subvenciones de la Comunidad de Madrid (L.S.C.M.), cronológicamente anterior a la L.C.C.C.M. y que, por ello, se refiere genéricamente a
la obligación de los beneficiarios y de las entidades colaboradoras de facilitar información al Tribunal de Cuentas, sometiéndose a su control (arts. 6.2.h), 8.c) y
9.d)), extendiéndose algo más en las facultades de la Intervención General (art.
12) y en las infracciones (art. 14, en sus aps. 1.d) y 2.b))98.
Dichas cuentas se remitirán a la Cámara dentro de los tres meses siguientes
a la terminación del ejercicio económico correspondiente (art. 17.1 de la
L.C.C.C.M.), y el examen de las cuentas que deban rendir, por su condición
de tales, los perceptores o beneficiarios de ayudas se extenderá “tanto a la comprobación de que las entidades de que se trate se han aplicado a las finalidades
para las que fueron concedidas, como a sus resultados” (art. 17.2).
El Título II de la L.C.C.C.M. culmina con el desarrollo del contenido de
la función de fiscalización del gasto público que veíamos descrita en el artículo
5.c), d) y e).
Así, la de los contratos, cualquiera que sea su carácter —administrativo o privado—, alcanzará a todo el procedimiento de contratación99 (art. 19), siendo de
98
La L.S.C.M. ha sufrido diversas modificaciones por las sucesivas Leyes de Medidas Fiscales y
Administrativas, muy en particular las últimas, promulgadas tras la aprobación del nuevo régimen
jurídico de la actividad subvencional en la legislación estatal; ésta está formada por la Ley 38/2003,
de 17 de noviembre, General de Subvenciones, cuyo desarrollo ha venido dado por el Reglamento
aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio. Víd. sobre éste DÍEZ HERRERO, “La actividad de fomento de la Administración del siglo XXI: el Reglamento de Subvenciones aprobado por
Real Decreto 887/2006, de 21 de julio”, Asamblea. Revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid,
15, diciembre 2006, pp. 217-238.
99
El Libro II de la L.C.S.P. regula la preparación de los contratos, y el Libro III la selección del
contratista y la adjudicación; en síntesis, la fiscalización ha de abarcar desde la iniciación del expediente (art. 93) hasta la adjudicación, regulada ampliamente en el Título I del Libro III (arts. 122 a
177). Pero se incluye también, conforme al art. 29.2, todo lo relativo a la ejecución del contrato, en
la que se verifica la dinámica de la relación entre Administración y contratista, con sus vicisitudes
(Capítulo III del Título I del Libro IV, arts. 196-201): en concreto, el precepto menciona “las modi-
Examinando a la Cámara de Cuentas: problemas de su regulación
209
aplicación el artículo 29.1 y 4 de la L.C.S.P. en cuanto obliga al órgano de contratación a remitir al órgano de fiscalización de la Comunidad Autónoma una copia
certificada del documento mediante el que se hubiere formalizado el contrato,
acompañada de un extracto del expediente del que se derive, siempre que la cuantía del mismo exceda de los importes que se señalan en el precepto100. De igual
modo, hemos de recordar lo que dispone el artículo 29.3 de la citada Ley, al facultar a dicho órgano —la Cámara de Cuentas, en nuestro caso— para reclamar a las
Administraciones públicas cuantos datos, documentos y antecedentes estime pertinentes con relación a los contratos de cualquier naturaleza y cuantía101.
El artículo 20 de la L.C.C.C.M. contiene la regla correspondiente a la fiscalización de la situación y variaciones del patrimonio del sector público madrileño, que se ejercerá “a través de los inventarios y de la contabilidad legalmente establecidos y comprenderá la correspondiente a su tesorería y a los empréstitos y demás
formas de endeudamiento con sus aplicaciones o empleos”. Debe anotarse que el
Inventario General de Bienes y Derechos de la Comunidad de Madrid y los demás inventarios del patrimonio público autonómico hallan su regulación general en el artículo 8 de la L.P.C.M.102, siendo la gestión de aquél objeto de seguimiento a través de la Contabilidad Patrimonial (art. 7.2).
Por último, el artículo 21 de la L.C.C.C.M. establece una distinción relevante. De un lado, la fiscalización de los créditos extraordinarios y suplementarios aprobados por la Asamblea de Madrid se referirá únicamente al empleo
o aplicación específica del crédito concedido (ap. 1), lo que se entiende en razón de los motivos de urgencia que subyacen a estas operaciones y a que su
aprobación por Ley comporta ya, dada la tramitación por la modalidad que
corresponda del procedimiento legislativo, un grado suficiente de control parlamentario que, al cabo, haría superflua una intervención adicional de la Cámara de Cuentas103. De otro, el ap. 2 se ocupa de la fiscalización de las demás
ficaciones, prórrogas o variaciones de plazos, las variaciones de precio y el importe final, la nulidad y la
extinción normal o anormal de los contratos indicados”. La modificación y/o suspensión de los contratos vienen reguladas en el Capítulo IV del Título I del Libro IV (arts. 202 y 203), y su prórroga y extinción en el Capítulo V de los mismos (arts. 204 a 211); todo lo anterior sin contar con los preceptos específicos de la L.C.S.P. para cada tipo contractual.
100
600.000 euros tratándose de obras, concesiones de obras públicas, gestión de servicios públicos y contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado; 450.000 euros, tratándose
de suministros, y 150.000 euros, en los de servicios y en los contratos administrativos especiales.
101
Salvo su ap. 4, todo el art. 29 de la L.C.S.P. reviste el carácter de legislación básica dictada al amparo del art. 149.1.18ª de la C.E. y, en consecuencia, es de aplicación general a todas las Administraciones Públicas y organismos y entidades dependientes de ellas (D.F. Séptima.2 de la L.C.S.P.).
102
La obligación general de formar inventario de los bienes y derechos que integran el patrimonio
público viene establecida por los arts. 6.f), 8.d) y 32.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (L.P.A.P.), los cuales tienen el carácter de legislación básica de
acuerdo con lo preceptuado en el art. 149.1.18ª de la C.E., a tenor de la D.F. Segunda.5 de la propia
L.P.A.P, en redacción dada a ésta por la Ley 8/2007, de 28 de mayo, del Suelo. Al igual que ocurría con
la legislación de subvenciones, la L.P.C.M. ha sido modificada por las últimas Leyes de Medidas Fiscales
y Administrativas, con la finalidad de proceder a varias adaptaciones de su articulado a la L.P.A.P.
103
Recordamos el régimen general de los créditos extraordinarios y suplementos de crédito según
el art. 58.1 de la L.R.H.C.M.: “Cuando haya de realizarse con cargo a los Presupuestos Generales de la
Comunidad algún gasto que no pueda demorarse hasta el ejercicio siguiente y no exista en el crédito o sea
insuficiente y no ampliable el consignado, y no fuese posible su cobertura en virtud del régimen de modi-
210
Esteban Greciet García
modificaciones de los créditos, que, reguladas en la Sección 2ª del Capítulo I
del Título II de la L.R.H.C.M.104, implican una excepción a la aplicación de los
principios presupuestarios vigentes con carácter general, tales como la ampliación, la generación o las incorporaciones de crédito, o bien las diferentes clases
de transferencias de crédito entre gastos corrientes y de capital, entre programas
de una Sección o dentro del mismo programa: en estos casos, la fiscalización se
referirá a la observancia de lo prevenido en la L.R.H.C.M. “en cuanto al expediente de concesión tramitado al efecto y al empleo o aplicación específica del crédito
concedido”, lo que implica, por tanto, un mayor alcance de la misma.
1.4.3. Para terminar con este epígrafe, nos centramos en el Título III de la
L.C.C.C.M., constituido únicamente por el artículo 22, que contiene un sucinto
régimen de la función consultiva105 de la Cámara de Cuentas. En el ejercicio de
la misma, corresponde a la Cámara el asesoramiento a la Asamblea de Madrid,
emitiendo dictamen respecto de Proyectos, Proposiciones de Ley y disposiciones
de carácter general, cuando sea requerida por la Comisión de la Asamblea competente en materia de Presupuestos (ap. 1), esto es, la de Presupuestos, Economía y
Hacienda, según hemos indicado ya; también, respecto de anteproyectos de disposiciones de carácter general que le solicite el Gobierno, por conducto de la
Asamblea (ap. 2). Los requerimientos previstos en estos apartados se referirán a las
siguientes materias: procedimientos presupuestarios, contabilidad pública e intervención y auditoría (ap. 3); y la Cámara de Cuentas emitirá los dictámenes en el
plazo máximo de quince días desde la solicitud106 (ap. 4).
Con todo ello, puede apreciarse que se refuerza el vínculo entre la Asamblea
de Madrid y la Cámara, en una función ciertamente secundaria pero acaso llaficaciones regulado en la presente Ley, el Consejero de Hacienda, previo asesoramiento de los servicios a su
cargo, elevará al acuerdo del Consejo de Gobierno la remisión de un proyecto de Ley a la Asamblea de
concesión de un crédito extraordinario en el primer caso, o de un suplemento de crédito en el segundo, y
en el que se especifiquen los recursos que hayan de financiarlos”.
104
Puede compararse su régimen con el vigente para los créditos presupuestarios en el ámbito estatal, comprendido en las Secciones 2ª y 3ª del Capítulo IV del Título II de la L.G.P. (arts. 51 a 63),
así como en su art. 67; preceptos, algunos de ellos, objeto de modificaciones parciales por las Leyes
42/2006, de 28 de diciembre, y 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado. De igual modo, la regulación general de la L.R.H.C.M. también ha venido sufriendo, si no
modificaciones formales, sí modulaciones en las Leyes anuales de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid.
105
Muy destacada, como hemos tenido ocasión de comprobar, en el Tribunal de Cuentas Europeo, según recuerda BIGLINO CAMPOS (“La posición…”, op. cit., pp. 50-52), autora para quien
la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid encuentra ampliamente recogida esta función
en su Ley reguladora, aunque considere criticable que sus dictámenes no sean preceptivos. SALGADO PÉREZ se muestra partidario de que el Tribunal de Cuentas asuma esta función (op. cit., p.
25), y VERA SANTOS la vincula a las restantes funciones de que son titulares estos órganos (El Tribunal de Cuentas…, op. cit., p. 117), mientras que JIMÉNEZ RIUS indica que la misma ya se manifiesta en las mociones o notas que el Tribunal eleva a las Cortes Generales o a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y en las que propone medidas conducentes a la mejora de la
gestión económico-financiera del sector público (op. cit., p. 406), si bien considera que debe procederse a la regulación de esta función (op. cit., pp. 605-606 y 655).
106
Es un plazo superior al general de diez días que prevé el art. 82.2 de la Ley 30/1992; entendemos, en ambos casos, que los plazos van referidos a días hábiles (art. 48.1, p.1º de la misma Ley
30/1992, que deviene aplicable en virtud de la D.A. Primera.1 de la L.C.C.C.M.).
Examinando a la Cámara de Cuentas: problemas de su regulación
211
mada a adquirir un mayor protagonismo, en la medida en que la naturaleza auxiliar del órgano fiscalizador, alejada ahora de la dimensión de control que implica su misión principal, puede destacarse en un plano de índole técnica y asesora donde se desarrolle quizá con más sosiego. Asimismo y a grandes rasgos,
con ello se aproxima la Cámara a los órganos autonómicos asimilados al Consejo de Estado, bien que el Preámbulo de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre,
reguladora del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, en su ap. I,
aluda a la creación de este órgano con un objetivo tal “que con su labor de asesoramiento complete la labor de control desempeñada por la Cámara de Cuentas y la de participación que lleva a cabo el Consejo Económico y Social”, lo
que únicamente subraya la función principal del órgano de fiscalización.
El último párrafo del ap. III del Preámbulo de la L.C.C.C.M. declara que
las funciones consultivas que se encomiendan a la Cámara son de carácter facultativo —por tanto, de ejercicio no obligado—, añadiendo que, en este
caso, “cabalmente se trata de poner a disposición de la Asamblea y del Gobierno su experiencia y conocimientos técnicos, de manera que sirvan y coadyuven al mejor ejercicio de sus competencias respectivas”. Doctrinalmente, se
ha afirmado que con una legislación como la que rige la Cámara madrileña en
este específico aspecto “se amplía la legitimación de los solicitantes de asesoramiento, lo que consigue que, con anterioridad a la consumación de un error
contable o financiero, éste se pueda corregir, hecho que siempre es mejor que
la postrer constatación de los errores con la consiguiente admonición”107. Aun
así, se echa en falta una regulación más detallada de esta función, que podría
potenciarse no sólo con una disciplina más perfeccionada y sistemática en el
desarrollo pendiente de la L.C.C.C.M., sino también por medio de las fuentes
escritas del Derecho parlamentario —el Reglamento o las Resoluciones de la
Presidencia—, como por vía consuetudinaria o convencional, dado el papel
que normativamente está atribuido a la Asamblea en el curso de las consultas,
bien como solicitante directa del dictamen, bien como canalizadora de la petición si es el Gobierno el que la formula108.
II. CONCLUSIONES Y OBSERVACIONES FINALES
• En el examen de la Ley 11/1999, de 29 de abril, de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid, se aprecia, a lo largo de su articulado,
el perfil propio de un órgano autonómico de fiscalización y control de
VERA SANTOS, El Tribunal de Cuentas…, op. cit., p. 119.
Hasta la fecha, el único informe emitido en el ejercicio de la función consultiva de la Cámara
de Cuentas es el relativo a las subvenciones y apoyos institucionales al Grupo Mixto de la Asamblea
de Madrid, adoptado por Acuerdo del Consejo de la Cámara de 28 de julio de 2003, en respuesta a
la consulta solicitada por la Mesa de la Diputación Permanente de la Asamblea, acordada en su reunión de 1 de julio; el mismo trae causa de las especialísimas circunstancias parlamentarias que la
Asamblea vivió en su VI Legislatura. Puede descargarse su texto en el siguiente enlace del sitio web
de la propia Cámara: http://www.camaradecuentasmadrid.org/camaradecuentas/pdf/consultas/
CONSULTA ASAMBLEA DE MADRID consejo.pdf
107
108
212
Esteban Greciet García
las cuentas públicas, así como su inserción en un Estado compuesto
como el autonómico español, en el que destaca la proyección de la legislación básica del Estado en diferentes aspectos, pero también la influencia que sobre su configuración ha ejercido el Tribunal de Cuentas del
Estado, y en algún caso el europeo. Ello es debido no ya a la remisión a
los respectivos regímenes supletorios que dicha Ley establece, sino, sobre todo, a la posición constitucional que ocupa el Tribunal estatal, por
su supremacía en lo relativo al desempeño de la función fiscalizadora,
que hace de él modelo de referencia de las instituciones homologables
de las Comunidades Autónomas.
Así, mientras la aplicación de dicha disciplina normativa básica es
más intensa en todo lo que concierne al régimen jurídico-administrativo de la Cámara —como ocurre en materia de procedimiento o personal—, el influjo de la legislación del Tribunal de Cuentas se hace notar
en los elementos sustantivos de su regulación, esto es, los relativos a su
función fiscalizadora, alcanzando una fisonomía propia las relaciones
institucionales de la Asamblea de Madrid con la Cámara, orgánicamente dependiente del Parlamento autonómico pero funcionalmente
independiente del mismo y del resto de poderes públicos autonómicos.
• Por lo demás, el alcance y vigencia de esa independencia funcional en el
desarrollo de las funciones de la Cámara y la correcta acotación del sector público objeto de su actividad son cuestiones que generan una problemática común a las instituciones fiscalizadoras en general, si bien en
el segundo caso esa delimitación deviene necesariamente dependiente
de la definición normativa de ese sector público en la legislación de la
Comunidad de Madrid, que el intérprete de la Ley de la Cámara ha de
tener presente en cualquier caso.
José Luis Ruiz-Navarro Pinar ★
La libre prestación de servicios de juegos de
azar: la normativa europea y reflexiones sobre
la futura legislación española del juego online
Sumario: RESUMEN.—I. LA LIBERALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS EN EUROPA Y SUS EXCEPCIONES.—II. ¿EXISTE UN VACIO LEGAL EN LA REGULACIÓN EUROPEA DE LOS JUEGOS DE AZAR?.—III. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIAL EUROPEO SOBRE JUEGOS DE AZAR.
—3.1. Sentencia Shindler.—3.2. Sentencia Familiapress.—3.3. Sentencia Läärä.
—3.4. Sentencia Zenatti.—3.5. Sentencia Lindman.—3.6. Sentencia Anomar.
—3.7. Sentencia Gambelli.—3.8. Sentencia Placanica.—IV. ASUNTOS PENDIENTES ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA.—4.1. El caso de la Liga Portuguesa de
Fútbol Profesional (Asunto C- 42/07).—4.1.1. Planteamiento de la cuestión.—4.1.2.
Aplicación de la Directiva 98/34.—4.1.3. La libre prestación de servicios de los juegos
de azar.—4.1.3.1. Casos acumulados C-358/07, 359/07, 360/37, 409/07 y 410/07.
Kolpa y otros.—4.1.3.2. Caso C-525/06. 4.1.3.3. Caso C-212/08.—V. CONCLUSIONES SOBRE LA JURISPRUDENCIA DEL TJCE.—VI. LA NORMATIVA
ESPAÑOLA SOBRE EL JUEGO ONLINE.—6.1. La disposición adicional vigésima
de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la
Información.—6.2. Madrid y el País Vasco se adelantan en la regulación del juego online.—VII. CONSIDERACIONES FINALES.
RESUMEN
La Directiva europea sobre servicios ha supuesto un importante paso adelante en
el proceso de integración del mercado único. Sin embargo, la Directiva excluye de su
ámbito de aplicación algunos servicios, entre ellos los servicios de juegos de azar.
¿Existe un vacío legal en la regulación europea de los juegos de azar? Este trabajo pretende contestar a esta cuestión, analizando el Derecho comunitario y, especialmente, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo. Se muestra la conveniencia de regular este mercado que tuvo en 2007 unos ingresos que superan los
★
Letrado de las Cortes Generales.
214
José Luis Ruiz-Navarro Pinar
50 mil millones de euros. Esta normativa se hace más perentoria con el progresivo
desarrollo del juego online en el que no existen fronteras y en el que los Estados
miembros de la UE, como es el caso de España, están dando los primeros pasos para
su regulación.
I. LA LIBERALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS EN EUROPA Y SUS EXCEPCIONES
La aprobación de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo de servicios en la Unión Europea ha supuesto un importante paso adelante en el proceso de integración del mercado único. El objetivo de la Directiva
es avanzar hacia el mercado interior de los servicios de forma que, en este sector
que es el más potente y el que genera más empleo en la Unión, las empresas y los
consumidores puedan aprovechar las oportunidades que brinda este instrumento jurídico. La Directiva constituye una oportunidad para que los ciudadanos europeos se beneficien de las libertades consagradas en el Tratado (arts. 43 a
49): libertad de establecimiento y prestación de servicios eliminando, para ello,
los obstáculos que todavía hoy impiden o limitan su ejercicio. La Directiva se
aplica a una amplia gama de servicios. Sus normas tienen su fundamento en la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre libertad de establecimiento y prestación de servicios. Además de imponer a los Estados miembros la obligación de transponer sus normas a los ordenamientos jurídicos nacionales, prevé otro tipo de medidas, más prácticas, como son el
establecimiento de ventanillas únicas para los operadores de servicios, la implantación de procedimientos por medios telemáticos y la llamada “cooperación administrativa”. La Directiva introduce otros elementos innovadores como son la
revisión de la legislación nacional y el proceso de evaluación reciproca. Sin embargo, si la Directiva 2006/123/CE va a constituir un marco general de la libertad de establecimiento y la libre circulación de los servicios a los prestadores establecidos en un Estado miembro, la norma europea excluye de su ámbito de
aplicación algunos de estos servicios. En concreto los siguientes:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
Servicios no económicos de interés general.
Servicios financieros.
Servicios y redes de comunicaciones electrónicas.
Servicios de transporte y portuarios.
Servicios de empresas de trabajo temporal.
Servicios sanitarios, tanto públicos como privados.
Servicios audiovisuales.
Actividad de juego que implique apuestas de carácter monetario en
juegos de azar.
Actividades vinculadas al ejercicio del poder público.
Servicios sociales.
Servicios privados de seguridad.
Servicios prestados por notarios y agentes judiciales.
La libre prestación de servicios de juegos de azar ...
215
La exclusión de los servicios y actividades relacionados con el juego del ámbito de aplicación de la Directiva se argumenta en el apartado 25 de su Exposición de Motivos señalando que estas actividades específicas entrañan para los
Estados miembros la aplicación de políticas relacionadas con el orden público
y la protección de los consumidores.
La circunstancia de que se excluyan los servicios y actividades relacionadas
con los juegos de azar del ámbito de aplicación de la Directiva de servicios y
que no exista a nivel europeo una normativa específica de derecho derivado
que los regule, no significa, ni mucho menos, que se encuentren fuera del
marco legal de la Unión, desamparados por el sistema jurídico comunitario.
Bien al contrario, los servicios y actividades relacionadas con los juegos de azar
se encuentran amparadas por las disposiciones del Tratado, y en general, del
derecho primario europeo así como por la abundante jurisprudencia del Tribunal de Justicia dictada en esta materia.
Pero esta laguna pone también de manifiesto una circunstancia igualmente
importante cual es la perentoria necesidad de reglamentar un mercado que
produce una enorme riqueza y que afecta de modo directo a la protección de
los consumidores y usuarios.
En efecto, el mercado del juego, especialmente online, está experimentando
un crecimiento espectacular durante los últimos años, consecuencia de la implantación progresiva de Internet en los hogares, de las conexiones de alta velocidad y de su coste reducido que contribuyen decisivamente a su desarrollo.
Un informe del pasado mes de enero de 2008 de la consultora Global Betting and Gaming calculaba para este año 2008 unos ingresos brutos de 16, 5
mil millones de dólares para los juegos online a nivel mundial, con un crecimiento anual de 10,3% hasta 2112 y con un volumen para ese año de 24,4
mil millones de dólares, lo que representa el 6,4% del mercado total a nivel
mundial.
Según el estudio sobre los juegos de azar en la Unión Europea realizado por
el Institut Suisse de Droit Comparé por encargo de la Comisión el 14 de junio
de 2006, las cuatro grandes categorías de juegos generaron en 2003 en los 25
Estados miembros integrantes de la Unión desde 1 de mayo de 2006 unos ingresos brutos, tras reducir premios, de 51.500 millones de euros (http://ec.europa.en/internal_market/services/gambling-en.htm).
La naturaleza de este servicio de juegos que mueve tan ingente cantidad de
recursos económicos y que afecta de forma tan sensible a los consumidores, especialmente a los jóvenes que son los mayores usuarios de Internet, hace necesario que los operadores de este mercado se ajusten de manera estricta a los
principios de la Responsabilidad Social Corporativa (RSC), debiéndose adoptar por las instituciones europeas normas muy rígidas sobre lo que se denomina “juego responsable” en el sentido de la prevención de la ludopatía, la seguridad en las transacciones, la prevención del fraude y la protección del
consumidor y, en particular, de la juventud.
Por tanto, en un mercado único como el europeo especialmente el de las telecomunicaciones donde Internet hace prácticamente inviable cualquier tipo
216
José Luis Ruiz-Navarro Pinar
de barrera, la regulación de la prestación de estos servicios online se hace imprescindible a nivel europeo.
En este trabajo vamos a examinar la normativa europea en materia de juegos de azar, en concreto las disposiciones del derecho primario y la interpretación que de las mismas ha venido haciendo la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas. Analizaremos también la normativa española en esta materia, especialmente a través de sistemas interactivos basados
en comunicaciones electrónicas.
II. ¿EXISTE UN VACIO LEGAL EN LA REGULACIÓN EUROPEA DE
LOS JUEGOS DE AZAR?
Nos hemos referido ya a que aunque la Directiva de servicios no sea de
aplicación a los juegos de azar y no existe a nivel europeo una normativa específica que los regule, no significa que esta actividad se encuentre al margen del
ordenamiento jurídico comunitario. Las normas del Tratado CE sobre libertad
de establecimiento y libre prestación de servicios son de plena aplicación al
sector de los juegos de azar.
Los fines de la Comunidad Europea (art. 2 CE) deben alcanzarse mediante
las acciones previstas en el artículo 3 CE y, en concreto, a través del establecimiento de “un mercado interior caracterizado por la supresión, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de mercancías, personas,
servicios y capitales” (ap. 1 letra c- del art. 3 CE).
Las cuatro libertades comunitarias que constituyen las bases del mercado
interior, se encuentran reguladas en la tercera parte del Tratado CE (Políticas
de la Comunidad):
Título I: Libre circulación de mercancías: artículos 23 a 31
Título II: Libre circulación de personas, servicios y capitales.
Capítulo 1: libre circulación de trabajadores: artículos 39 a 42
Capítulo 2: Derecho de establecimiento: artículos 43 a 48
Capítulo 3: Libre prestación de servicios: artículos 49 a 55
Capítulo 4 Libre circulación de capitales y pagos: artículos 56 a 60
Conforme al artículo 50 CE “se consideran como servicios las prestaciones
realizadas normalmente a cambio de una remuneración, en la medida que no
se rijan por las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas”, entendiendo, claro está, que se trata de servicios transnacionales dentro de la Comunidad” (art. 49.1 CE).
Como tendremos ocasión de comprobar en el apartado siguiente, la jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justica Europeo ha entendido como
“servicio”, a los efectos del Tratado, la actividad de juegos de azar.
Ya en la sentencia Schindler de 24 de marzo de 1994, el Tribunal consideró
que las actividades de lotería no se rigen por las normas relativas a la libre cir-
La libre prestación de servicios de juegos de azar ...
217
culación de mercancías. Tampoco se rigen por las normas relativas a la libre
circulación de personas, ni de capitales que se refieren a los movimientos de
capitales propiamente dichos y no al conjunto de los flujos monetarios necesarios para las actividades económicas. “Al contrario, dichas loterías deben considerarse actividades de servicios, en el sentido del Tratado” (núm. 25 de la
sentencia).
Pues bien, de acuerdo con el artículo 3.1 C) CE citado la consecución
del mercado interior supone la supresión de los obstáculos a estas libertades, prohibiéndose, por lo que a los servicios se refiere, “las restricciones..
dentro de la Comunidad para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un país de la Comunidad que no sea el destinatario de la prestación” (art. 49 CE).
El Tribunal de Justicia, desde la famosa sentencia de 11 de julio de 1974,
en el caso Dassonville, viene estableciendo una doctrina limitativa del término
“restricción”, que se producirá no sólo en los supuestos de imposibilidad absoluta del ejercicio de la libertad, sino también cuando se dificulte su ejercicio de
forma potencial.
Las restricciones a la libre prestación de servicios pueden estar establecidas
tanto en el ordenamiento jurídico comunitario como en las legislaciones de los
Estados miembros.
El derecho primario europeo justifica estas restricciones, en casos excepcionales, como el previsto para la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios en el artículo 46 CE en relación con el 55 CE. Razones
de orden público, seguridad y salud pública pueden justificar medidas restrictivas a estas libertades. Si el derecho secundario mediante reglamentos o
directivas, prevén algún tipo de restricción, sólo estas restricciones podrán
admitirse como tales.
Las legislaciones de las Estados miembros pueden también introducir restricciones a estas libertades, siempre y cuando no se encuentren en contradicción
con el ordenamiento comunitario. Los Estados miembros tendrán un mayor
margen normativo si la actividad que pretenden regular no ha sido desarrollada
por el derecho derivado europeo. En este supuesto, basta con su compatibilidad con el Tratado y la jurisprudencia del Tribunal en interpretación del
mismo. Tal es el caso de la actividad de juegos de azar que al no encontrarse regulada por el derecho derivado europeo ha provocado una falta de armonización y que los Estados miembros establezcan numerosas restricciones a su ejercicio fundándose en razones de orden público, seguridad y salud pública. No
sería el caso, si la actividad se encontrara desarrollada a nivel comunitario
como ocurre con las incluidas en la Directiva de servicios, pues sólo esta sería
la competente para establecer las restricciones.
Nos encontramos pues que, en la actividad de los juegos de azar, las restricciones que pueden imponerse serían las previstas en las disposiciones del Tratado CE que regulan la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios. Ya nos hemos referido a que el Tratado permite restricciones por
razones justificadas de orden público, seguridad y salud públicas (art. 55 en re-
218
José Luis Ruiz-Navarro Pinar
lación con el art. 46 CE), que se conocen como “conceptos jurídicos indeterminados” que requieren una interpretación.
Como tendremos ocasión de comprobar al examinar la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia, existe una extensa doctrina sobre los supuestos restrictivos
que pueden englobarse en estos conceptos para limitar y obstaculizar la libre
prestación de servicios de los juegos de azar.
Motivos como la lucha contra la ludopatía o adicción al juego, la represión contra el fraude y el blanqueo de capitales, la prevención del juego compulsivo, la protección de los consumidores y usuarios, del orden público y de
la seguridad pública, incluso razones tan genéricas como las de orden religioso, moral y cultural se justifican por los Estados miembros para imponer
restricciones a la actividad del juego en sus normativas nacionales. Estas abarcan una enorme casuística en Europa. Así, hay Estados que establecen un verdadero monopolio en esta actividad bien explotando y gestionando directamente el juego bien concediendo sus derecho exclusivos a un organismo
público con o sin ánimo de lucro. Otros, como el caso de Italia, se ceden a un
organismo deportivo como es el Comité Olímpico Nacional, para determinadas apuestas sobre eventos deportivos. Hay países que, más liberalizadores,
establecen un cupo máximo de licencias que se licitan entre las empresas que
operan en este mercado y otros que simplemente lo permiten bajo concesión
de la oportuna licencia administrativa. Hay Estados que gravan fiscalmente
los premios obtenidos en juegos de azar de otros Estados miembro, mientras
que los premios nacionales se encuentran exentos de tributación. En fin, el
abanico de supuestos que se pueden producir en una Unión con 27 países
miembros nos podría llevar casi hasta el infinito.
¿Es posible ante esta situación una liberalización del mercado de los juegos
de azar?
Mientras que la liberalización de la circulación de mercancías y trabajadores se ha desarrollado en un plazo relativamente razonable, no ha ocurrido otro
tanto con la libertad de establecimiento y libre prestación de servicios. La primera supone el derecho a desarrollar una actividad económica en todo el territorio de la Unión Europea y la segunda conlleva el desarrollo de estas actividades bajo su aspecto objetivo, es decir sin desplazamiento, lo que implica que,
en su común aceptación, ambas libertades deban caminar al unísono.
El instrumento jurídico idóneo para conseguir este objetivo de armonización de las legislaciones nacionales y establecer una liberalización del sector, no
puede ser, sin más, los reglamentos comunitarios que imponen una unificación legislativa. Las diferencias normativas de los Estados consecuencia de las
distintas políticas seguidas por cada uno de ellos, no permite este instrumento
legislativo. Se hace necesaria, pues, la vía indirecta a través de las directivas que
obligan a los Estados miembros a introducir mediante una norma interna, los
principios contenido en aquellas. La liberación en materia de servicios se articula en tres planos distintos: programa general de la Comisión, adopción de
las directivas por el Parlamento Europeo y el Consejo y aprobación de las normas nacionales que cada Estado adopta en ejecución de las directivas.
La libre prestación de servicios de juegos de azar ...
219
Las instituciones europeas y, en concreto, la Comisión no se han implicado
en la liberalización de los juegos de azar hasta finales de los años 80, como
consecuencia de varias quejas de los operadores británicos que querían prestar
sus servicios o establecerse en otros Estados miembros de la Unión (ver sentencias de los casos Zenatti, Gambelli y Placanica, examinadas más adelante).
En 1991, la Comisión Europea encargó la elaboración de un informe
“Gambling in the Single Market” (El juego en el Mercado único). Sin embargo, esta iniciativa se abandonó por la presión de algunos Estados miembros
que se oponían a la liberalización de este mercado, ya que en sus territorios
existe un monopolio o cuasimonopolio público del sector.
Cuando se dicta la sentencia Gambelli en noviembre de 2003, la Comisión
retomó nuevas iniciativas. Así, en un principio se pensó aplicar la Directiva
2000/31, sobre comercio electrónico a los juegos de azar por Internet, aunque
pronto esta idea fue abandonada. Se optó, más tarde, en introducir los juegos
de azar en la Directiva 2006/123, de servicios, pero finalmente, en febrero de
ese año, por Resolución del Parlamento Europeo y del Consejo se suprimió la
inclusión de este servicio de la Directiva, como, por otra parte, hubiera sido lo
lógico, ya que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia venia reiterando la naturaleza de “servicio” de los juegos de azar y, por lo tanto, su inserción en el
ámbito de aplicación de los artículos 49 a 55 del Tratado CE reguladores de la
libre prestación de servicios.
Son ilustrativas, en este sentido, las palabras pronunciadas por el Comisario, Sr. Mc Creevy ante el Pleno del Parlamento Europeo de 14 de diciembre
de 2006. Manifestaba, el responsable europeo del mercado interior que la
“Comisión no pretende liberalizar este sector, sino únicamente garantizar que
cualquiera que sean las medidas que se adopten por los Estados miembros, las
mismas sean compatibles con el ordenamiento de la Unión Europea. Los Estados miembros ya conocen bien la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo, que espero que en el futuro siga desarrollándose”.
Hasta la fecha parece que la Comisión ha abandonado temporalmente la
idea de legislar en esta materia, cediendo el testigo al Tribunal de Justicia. En
consecuencia, la prestación de servicios de juego y su liberalización quedan sumidas en un futuro incierto que, esperamos, no sea muy prolongado.
Es cuestionable, sin embargo, que si se ha logrado la liberalización en mercados tan difíciles como Internet, a través, entre otras de las Directivas
2000/31 y 98/34 no sea posible conseguirlo en el sector del juego. Ya hemos
hablado de que algunos Estados miembros se resisten apelando tanto a razones
de defensa del orden público y de los consumidores como incluso a motivaciones del orden religioso, moral y cultural. En una Unión Europea de 27 Estados miembros apelar a conceptos tan complejos para impedir que se regule
una actividad que, en todo caso, tiene un carácter fundamentalmente
económico nos puede llevar a una situación de absoluta paralización, creado,
también un mal precedente para el futuro. El propio Tribunal de Justicia ha
adoptado una postura más tolerante y flexible respecto de estas restricciones
morales. En su sentencia de 24 de marzo de 1994 en el caso Schindler manifi-
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José Luis Ruiz-Navarro Pinar
esta (ap. 32): “las loterías no pueden considerarse actividades prohibidas en todos los Estados miembros a causa de su nocividad, y cuya situación con el Derecho comunitario, pueda relacionarse con la de las actividades de productos ilícitos (véase en relación con los estupefacientes, la sentencia de 28 de febrero de
1984, Einberçer, 294/82 Rec. P. 1177) aunque, como observan los gobiernos
belga y luxemburgués, los contratos de juego puedan considerarse nulos con arreglo al Derecho de algunos Estados miembros. Suponiendo que la moralidad de
las loterías pueda, al menos, cuestionarse, no corresponde al Tribunal de Justicia
sustituir la apreciación de los Estados miembros en los que dicha actividad se practica
legalmente por la suya. (véase sentencia de 4 de octubre de 1991, Society for the
Protection of Urborn Children Ireland C. 159/90, Rec. p. I 4685)”.
III. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIAL EUROPEO
SOBRE JUEGOS DE AZAR
El Tribunal de Justicia Europeo (TJCE) hasta la fecha sólo se ha pronunciado en materia de juegos de azar a través de cuestiones prejudiciales. Ante la
falta de regulación por el derecho derivado, los juegos de azar quedan sometidos, como hemos visto, al derecho de los Tratados o derecho primario y a la jurisprudencia que el Tribunal de Justicia dicte en interpretación del mismo.
A continuación, vamos a examinar las sentencias dictadas por el TJCE en
materia de juegos de azar en la amplia gama que se desarrollan en este mercado, tanto offline como online, así como algunos asuntos que todavía se encuentran pendientes de resolución.
3.1. Sentencia Shindler
La sentencia de 24 de marzo de 1994, en el caso Shindler (Rec. 1994,11039) fue la primera en que el Tribunal de Justicia Europeo se pronunció sobre le juego.
Resuelve una cuestión prejudicial planteada por la “ High Court of Justice”
de Inglaterra y Gales en relación con la interpretación de los artículos 30, 36,
56 y 59 del Tratado CEE en el marco de un litigio entre la Oficina de Aduanas
británica, demandante, y los señores Shindler, demandados, sobre el envío a
ciudadanos británicos de publicidad y formularios para participar en una lotería organizada en Alemania.
Los demandados que eran agentes de un organismo alemán que organizaba
loterías enviaron desde Holanda publicidad y formularios a ciudadanos británicos para participar en esta lotería. La Oficina de Aduanas británica interceptó estos envíos por infracción de la Revenue Act 1898 que prohibía la importación de publicidad o anuncios de sorteos o loterías en el Reino Unido.
La parte demandada alegó que la interceptación de los sobres con la publicidad de loterías y, en concreto la ley nacional que prohibía la importación al
La libre prestación de servicios de juegos de azar ...
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Reino Unido de los mismos era contraria al artículo 30 del Tratado CEE que
garantiza la libre circulación de mercancías o subsidiariamente al artículo 59
del mencionado Tratado que garantiza la libre presentación de servicios.
Por otro lado, la demandante, la Oficina de Aduanas británica alegó que la
lotería no puede considerarse una mercancía, en el sentido del Tratado, ni
tampoco era de aplicación la libre prestación de servicios, ya que la prohibición de importación tenía carácter general y no discriminatorio, encontrándose justificada por razones de política social y prevención de fraude.
La respuesta del Tribunal a las cuestiones prejudiciales planteadas es clara:
1) La importación en un Estado miembro de material publicitario y de billetes de lotería para que sus ciudadanos participen en dicha lotería organizada en otro Estado miembro debe considerarse “un servicio”, de
acuerdo con las normas del Tratado.
2) Una legislación como la británica que prohíbe el envío de billetes de lotería a sus ciudadanos para que participen en dicha lotería celebrada en otro
Estado miembro, constituye un obstáculo a la libre prestación de servicios.
3) La libre prestación de servicios no se opone a una legislación como la
británica que prohíbe la importación de billetes de lotería, habida
cuenta de las razones de política social y prevención del fraude que la
justifican.
Los fundamentos jurídicos de este fallo los encontramos, sobre todo, en los
números 24 y siguientes, 45 y 49 y siguientes de la sentencia.
En efecto, la resolución del Tribunal entiende que “las loterías deben considerarse actividades de servicios” comunitarios (núm. 25) ya que se trata de
prestaciones en la que “el organizador de la lotería hace participar a los compradores de billetes en un juego de azar ofreciéndoles la esperanza de ganancia,
y dedicando la recaudación de las apuestas a la organización de los sorteos y la
determinación y el pago de los premios (núm. 27). Estas prestaciones tienen
carácter transfronterizo, como en el presente caso, ya que se ofertan en el territorio de un Estado miembro distinto de aquel en el que está establecido el organizador de la lotería (núm. 29). En consecuencia, una legislación como la
británica que prohíbe la celebración de loterías en el territorio de otro Estado
miembro constituye un obstáculo a la libre prestación de servicios (núm. 45).
Pero el TJCE además de identificar las loterías como un servicio, permite la
imposición por los Estados miembro de restricciones a su libre prestación, justificándolo en los números 59, 60, 61, y 63 de la sentencia.
“59. Habida cuenta de la naturaleza tan peculiar de las loterías… dichas razones pueden justificar…. restricciones que incluyan la prohibición de las loterías en un Estado miembro.
60. En efecto, en primer lugar, no puede prescindirse de las consideraciones
de orden moral, religioso o cultural que rodean tanto a las loterías como a los
demás juegos en los Estados miembros.
222
José Luis Ruiz-Navarro Pinar
Dichas consideraciones tienden, en general, a limitar e incluso a prohibir el
juego y a evitar que sea una fuente de enriquecimiento individual. A continuación, hay que destacar que, habida cuenta del importe de las sumas que
permite reunir y de las ganancias que puede ofrecer a los jugadores… las loterías implican riesgos elevados de delito y de fraude. Además, constituyen
una incitación al gasto que puede tener consecuencias individuales y sociales
perjudiciales. Por último, y sin que esta razón pueda considerarse en si
misma una justificación objetiva, cabe destacar que las loterías pueden participar significativamente en la financiación de actividades filantrópicas o de
interés general como obras sociales, obras benéficas, el deporte o la cultura.
61. Dichas particularidades justifican que las autoridades nacionales dispongan
de una facultad de apreciación suficiente para determinar las exigencias que
implican la protección de los jugadores, y más en general, habida cuenta de las
particularidades socioculturales de cada Estado miembro, la protección del orden social, tanto en lo que se refiere a las modalidades de organización de las
loterías y al volumen de las apuestas, como a la afectación de los beneficios que
reportan. Ante estas circunstancias las autoridades nacionales deben apreciar
no sólo si es necesario restringir las actividades de las loterías sino también prohibirlas, siempre que dichas restricciones no sean discriminatorias.
62. Cuando un Estado miembro prohíbe que en su territorio se organicen
grandes loterías y, más en particular, la publicidad y difusión de billetes de
dicho tipo de loterías, la prohibición de importar materiales de loterías que
permitan que los nacionales de dicho Estado miembro participen en aquellas
organizadas en otro Estado miembro, no puede considerarse como una medida que atente injustificadamente contra la libre prestación de servicios. En
efecto, tal prohibición de importación es un elemento necesario de protección que dicho Estado miembro pretende dispensar en su territorio en materia de loterías.”
En definitiva, en esta primera sentencia del TJCE sobre juegos de azar, se
viene a concluir que nos encontramos ante un servicio que si bien su ejercicio
se encuentra amparado por el derecho primario europeo (tratados), sin embargo puede estar sometido a restricciones por razones de política social y de
política administrativa, siempre y cuando las mismas no sean discriminatorias.
3.2. Sentencia Familiapress
La sentencia del TJCE de 26 de junio de 1997 en el asunto Familiapress
(Rec. 1997, 1-3689) resolvió la cuestión prejudicial planteada por un tribunal
austriaco (el Handelgericht de Viena) en el juicio principal que enfrentó a una
editorial de prensa (Familiapress) contra un editor de publicaciones periódicas
establecido en Alemania, al objeto de que el tribunal nacional ordenara a este último que cesara la venta en territorio austriaco de publicaciones que ofrecían a
los lectores la posibilidad de participar en juegos con premios, alegando que se
La libre prestación de servicios de juegos de azar ...
223
vulneraba la ley austriaca de competencia desleal de 1992 (Gesetz Über un lauteren Wettbeweb) que prohíbe de forma general ofrecer a los consumidores, sin
contrapartida, premios vinculados a la venta de bienes o a la prestación de servicios (art. 9 de la Ley). Aunque los hechos de este asunto difieren a los del caso
Schindler, podemos señalar que las conclusiones del Tribunal son similares.
En este caso, el demandado en el juicio principal (Heinrich Bauer Verlag)
editaba en Alemania una revista que también distribuía en Austria. Uno de los
números contenía un crucigrama que si los lectores remitían la solución correcta podían participar en un sorteo con premio económico. Los números siguientes de la revista contenían juegos similares. La empresa austriaca demandante (Familiapress) consideró que dicho juego vulneraba la ley austriaca de
competencia desleal que prohibía la venta de bienes vinculados a premios.
Una norma similar no existía en Alemania.
Dado que estas ventas de prensa afectaban al comercio intracomunitario, el
tribunal austriaco que conocía el caso preguntó al TJCE si la prohibición de
tales transacciones era contraria a los Tratados (art. 30 Tratado CEE).
Si bien el Tribunal Europeo recuerda que en principio son contrarias al Tratado todas las restricciones a las importaciones así como cualquier otra medida
de efecto equivalente (núm. 6), sin embargo, la aplicación de disposiciones nacionales que limitan o prohibían ciertas modalidades de venta pueden no obstaculizar el comercio intracomunitario (caso Dassonville, 8/74, sentencia de 11 de
julio de 1974) siempre que dichas disposiciones se apliquen a todos los operadores afectados que ejerzan su actividad y cuando afecten del mismo modo a los
productos nacionales y a los procedentes de otros Estados miembro (núm. 9).
Es decir, el Tribunal Europeo viene a reconocer limitaciones a las libertades
comunitarias, siempre que no sean discriminatorias. El Tribunal viene también a establecer las diferencias entre este caso y el caso Shindler ya examinado.
En el caso Shindler se estimó que las particularidades de la lotería podían
justificar restricciones a este tipo de prestación de servicios, sin embargo en el
caso Familiapress se trata de sorteos a pequeña escala y poco importantes que
no constituyen una actividad económica independiente a la venta de la revista,
por lo que no puede invocarse la protección del orden social. Si pueden, por el
contrario, las leyes nacionales establecer restricciones o prohibiciones de estos
productos de prensa que contengan juegos con premios “siempre y cuando estas prohibiciones sean proporcionadas al mantenimiento del pluralismo de la
prensa y que este objetivo no pueda lograrse aplicando medidas menos restrictivas” (parte dispositiva de la sentencia).
3.3. Sentencia Läärä
El TJCE en su sentencia de 21 de septiembre de 1999 en el asunto Läärä
(Rec.1996, I-6067) resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el tribunal finlandés de apelación de Jyväskyclä sobre explotación de maquinas tragaperras en ese país.
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José Luis Ruiz-Navarro Pinar
En Finlandia, por la ley 491 de 1965 sobre juegos de azar, la organización
y explotación de estas actividades entre las que se encuentran los casinos y las
máquinas tragaperras necesitan autorización administrativa y sólo pueden realizarse para recaudar fondos para acciones benéficas o sin ánimo de lucro. La
Administración puede conceder a un organismo de derecho público autorización para realizar estas actividades. La Asociación para la gestión de máquinas
tragaperras obtuvo esta autorización con carácter exclusivo. Además, conforme al Código Penal finlandés quien organice juegos de azar para los que se
requiere autorización previa puede ser sancionado con la multa y pena de prisión de hasta seis meses.
Pues bien, el Sr. Läärä, responsable de la empresa finlandesa Transatlantic
Software Ltd. que tenía una concesión de la sociedad británica Cotswold Microsystems Ltd para explotar en Finlandia un tipo de máquinas tragaperras
que continuaban siendo propiedad de esta última, en virtud de un contrato
suscrito entre ambas compañías, fue inculpado por explotar dichas máquinas
sin autorización administrativa. En su alegato, negó haber cometido la infracción que se le imputaba, ya que las máquinas tragaperras en cuestión no daban
premios esencialmente por el azar, sino principalmente por la habilidad del jugador, de forma que no podían considerarse como juegos de azar en si mismos.
Argumentó que la legislación finlandesa era contraria al Derecho comunitario que regula la libre circulación de mercancías y la prestación de servicios.
Los interesados fueron condenados en primera instancia y en apelación, el
órgano judicial nacional acordó plantear un procedimiento prejudicial ante el
Tribunal Europeo.
La sentencia viene a establecer claramente las diferencias entre este caso y el
caso Shindler.
En este último se trataba de actividades de lotería que deben considerarse
como servicios, mientras que en el presente caso nos encontramos con máquinas tragaperras que constituyen mercancías y como tales pueden estar comprendidas en el artículo 30 del Tratado (núm. 20).
Mientras que la legislación nacional en la sentencia Schindler prohíbe la
celebración de loterías en el territorio del Estado miembro afectado, la normativa legal en este caso no prohíbe el uso de máquinas tragaperras, sino que reserva su explotación a un organismo público que detenta una autorización
concedida por la Administración competente (núm. 21).
Por último, contrariamente el caso Schindler, en el que nos ocupa este fallo
le podrían ser de aplicación otras disposiciones del Tratado, como las relativas
al derecho de establecimiento o las normas sobre competencia. (núm. 22).
Tampoco el Tribunal entiende que existe similitud entre el presente asunto
y el caso Familiapress ya examinado. En este se trataba de juegos-concursos
propuestos en una revista en forma de crucigrama y después de un sorteo, permitían ganar premios a determinados lectores que habían acertado las respuestas. Tales juegos, organizados a pequeña escala y con apuestas poco importantes, no constituyen una actividad económica independiente, sino un elemento
entre otros del contenido de la revista (núm. 16).
La libre prestación de servicios de juegos de azar ...
225
Por el contrario, en el presente asunto nos encontramos ante juegos de azar y
las máquinas tragaperras que ofrecen mediante pago, la posibilidad de un premio
en metálico. La cuantía relativamente modesta de las apuestas y de los premios
alegadas por los recurrentes no impide considerar que tales máquinas permiten
recaudar cantidades considerables, en particular, debido al número de jugadores
potenciales y a la tendencia de la mayor parte de ellos a volver a jugar un gran número de veces, dado la brevedad del juego y su carácter repetitivo (núm. 17).
Establecidas estas diferencias, el Tribunal señala que una legislación como
la finlandesa puede obstaculizar la libre circulación de mercancías, en la medida que el organismo público autorizado por la Administración es legalmente
el único gestor posible de máquinas tragaperras (núm. 25), si bien, dada la
falta de datos suficientes sobre las consecuencias efectivas de la legislación nacional sobre la importación de máquinas tragaperras, el Tribunal no puede
pronunciarse sobre si el artículo 30 del Tratado CEE se opone a una legislación de esta naturaleza (núm. 26).
El Tribunal, en segundo lugar, se pronuncia sobre si la legislación finlandesa se
opone a la libre prestación de servicios, señalando que, en la medida en que se impide a los operadores de otros Estados miembro poner ellos mismos a disposición
del público este tipo de máquinas para su utilización, dicha normativa nacional
constituye un obstáculo a la libertad de servicios en el seno de la Unión (núm. 29).
No obstante, como ocurriera en el caso Schindler, esta libertad puede estar
sujeta a limitaciones si se encuentran justificadas por razones imperativas de interés general, si son apropiadas para garantizar la consecución del objetivo que se
proponen y si no van más allá de lo necesario para su consecución (núm. 31).
Entre estas limitaciones se encuentran aquellas que responden al interés en
limitar la explotación de la pasión de los seres humanos por el juego, en evitar
los riesgos de delito y fraude que entrañan estas actividades lúdicas y en autorizarlas únicamente para recaudar fondos destinados a obras de beneficencia o
sostenimiento de proyectos sin ánimo de lucro (núm. 32).
Otras limitaciones están relacionadas con la protección de los destinatarios
de estos servicios y más en general , de los consumidores, así como a la protección del orden social ya señaladas en otras sentencias (núm.33).
Por todo lo anterior, el Tribunal contesta a la pregunta prejudicial, declarando que las disposiciones del Tratado sobre libre prestación de servicios no
se oponen a una legislación nacional como la finlandesa, que concede a un
solo organismo público derechos exclusivos de explotación de máquinas tragaperras, habida cuenta de los objetivos de interés general que persiguen.
3.4. Sentencia Zenatti
La sentencia del TJCE de 21 de octubre de 1999 en el asunto Zenatti (Rec.
1999, 1-7289) plantea nuevamente la problemática de las limitaciones a la libre prestación de servicios por razones de política social y prevención del
fraude, tomando como precedente la sentencia Schindler.
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José Luis Ruiz-Navarro Pinar
El Sr. Zenatti, ciudadano italiano, realizaba la actividad de intermediador en
su país de una sociedad establecida en el Reino Unido, especializada en apuestas sobre eventos deportivos. En concreto, el Sr. Zenatti gestionaba un centro
de transmisión de datos para los clientes italianos de la sociedad inglesa, remitiendo a la central en Londres, por Internet, los formularios cumplimentados
por sus clientes, acompañados de la fotocopia de la transferencia bancaria.
El Questore de Verona ordenó el cese de la actividad, alegando que la
misma no podía tener autorización para operar ya que era contraria al Decreto
773 de 18 de junio de 1931, sobre seguridad pública, que únicamente permite
conceder licencia para apuestas, cuando la actividad constituya un requisito
necesario para el buen desarrollo de la competición deportiva. El Sr. Zenatti
recurrió la medida ante el Tribunal Administrativo Regional del Veneto solicitando que se planteara una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia Europeo
ya que el asunto principal afectaba al comercio intracomunitario, limitando el
ejercicio de la libertad de libre prestación del servicio.
El tribunal nacional planteó a la Corte de Luxemburgo la siguiente cuestión prejudicial:
“¿ Se oponen las normas del Tratado en materia de prestación de servicios a
un régimen como el establecido por la normativa italiana sobre apuestas, habida cuenta de las consideraciones de política social y de prevención del
fraude que la justifican?”
En Italia, a tenor del artículo 88 del Decreto número 773 de 18 de junio
de 1931, por el que se aprueba el texto refundido de las leyes de seguridad
pública, no puede concederse ninguna autorización para la recogida de
apuestas, con excepción de las que se refieren a carreras, regatas, juegos de
pelota o balón y otras competiciones deportivas similares, cuando la recogida de apuestas constituya un requisito imprescindible para el buen desarrollo de la competición.
El Tribunal de Justicia Europeo viene a confirmar en este fallo su jurisprudencia anterior, admitiendo limitaciones a la libre prestación de servicios en
materia de juego, siempre que estén justificadas por objetivos de justicia social
y dirigidas a restringir los efectos nocivos de estas actividades y si las restricciones nacionales no son desproporcionadas con dichos objetivos.
En fundamento de su fallo, el Tribunal Europeo recuerda la sentencia
Schindler en la que se establece que las legislaciones nacionales pueden limitar
o impedir los juegos de azar cuando sean una fuente de beneficios individuales, pretendan evitar los riesgos del delito y el fraude así como las consecuencias perjudiciales de incitación al gasto de los consumidores, permitiendo esta
actividad lúdica únicamente en la medida que tenga un carácter de utilidad
pública y social (núm. 31).
La apreciación de estas limitaciones a la libre prestación de servicios en materia de loterías y otros juegos de azar es competencia de las autoridades nacionales (núm. 33).
La libre prestación de servicios de juegos de azar ...
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Respecto de las disposiciones del Tratado sobre libre prestación de servicios, el
Tribunal Europeo recuerda también, en base a dicha sentencia, que la organización de loterías está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 49 del
Tratado, siempre y cuando uno de los prestadores del servicio esté establecido en
un Estado miembro distinto de aquel en el que se ofrece el servicio (núm. 24). En
consecuencia, las medidas previstas en la legislación italiana que nos ocupa este
caso, constituyen un obstáculo a la libre prestación de servicios (núm. 27), obstáculos o limitaciones que estarían justificadas en el supuesto de la actividad de los
juegos de azar por razones de interés general a las que nos venimos refiriendo
(núm. 29). No es necesario que exista una prohibición total del juego para demostrar que existe una finalidad superior de interés general, también en los casos
de autorizaciones limitadas para el ejercicio del juego, las legislaciones nacionales
pueden restringir esta actividad con el fin de prevenir el fraude y de utilizar los
beneficios que se derivan para objetivos de utilidad pública (núm. 35).
Estas limitaciones no estarán justificadas, por el contrario, si pretenden reducir la igualdad de oportunidades entre operadores nacionales y los de otros
Estados miembros y si la financiación de actividades sociales mediante un gravamen sobre la recaudación procedente de los juegos autorizados sólo tiene carácter accesorio y no la justificación real de una política redistributaria por razones de interés general (núm. 36).
3.5. Sentencia Lindman
La sentencia de 31 de enero de 2003, en el asunto Lindman (Rec. 2003, I.
13519) platea una vertiente distinta a las analizadas hasta ahora. En la cuestión prejudicial planteada se trataba de resolver el distinto trato fiscal de los
premios de loterías, si estas se organizaban en el Estado en cuestión o se trataba de loterías de otros Estados miembros.
La Sra. Lindman, ciudadana finlandesa ganó un premio en un sorteo de lotería celebrado en Estocolmo (Suecia), cuyo billete compró durante su estancia en esa ciudad. Este premio se consideró como un rendimiento de actividades económicas sujeto al Impuesto sobre la Renta, así como se encontraba
sujeto a otros impuestos de carácter municipal. La Sra. Lindman recurrió esta
resolución, alegando que el premio debería quedar exento y, subsidiaramente,
que no debía tributar en concepto de rendimiento de actividades económicas,
sino como rendimiento de capital, sujeto a un tipo menor. De acuerdo, con la
legislación tributaria finlandesa los premios de loterías organizados por el Estado están exentos del Impuesto sobre la Renta.
El tribunal nacional que conoció de esta reclamación planteó una cuestión
prejudicial, preguntando si este distinto trato fiscal de los premios de loterías
organizadas en Finlandia o en otros Estados miembros era contrario al artículo
49 del Tratado relativo a la libre prestación de servicios.
La respuesta del Tribunal de Justicia es afirmativa, resolviendo que se
opone a dicho artículo 49, la normativa de un Estado miembro que considera
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José Luis Ruiz-Navarro Pinar
rendimientos del ganador los premios obtenidos en loterías organizadas en
otros Estados miembros, mientras que los premios de las loterías nacionales están exentos de tributación.
El Tribunal de Justicia recuerda que la tributación directa es competencia
nacional y no europea, aunque debe ejercerse respetando el Derecho comunitario (núm. 18).
Por su parte, la actividad de juegos de azar incluyendo las loterías entra en
el ámbito de aplicación de la libre prestación de servicios que, según el artículo
49 del Tratado CE, prohíbe toda discriminación por razón de la nacionalidad
en perjuicio de un prestador así como cualquier restricción u obstáculo a esta
libertad fundamental, aunque se aplique indistintamente a los prestadores nacionales y no nacionales (núm. 20).
En este caso existe una clara discriminación pues no puede equipararse que
los juegos en Finlandia no estén sujetos al impuesto sobre juegos de azar y que
los juegos de otros Estados miembro lo estén al Impuesto sobre la Renta que
grava los premios obtenidos por los contribuyentes en loterías organizadas
fuera de dicho país (núm. 22). Esta discriminación produce que los residentes
en Finlandia prefieran jugar a la lotería en este Estado que en otros Estados
miembros ya que la diferencia fiscal es notoria. No ha quedado acreditado,
además, que existan motivaciones vinculadas al interés general que justifiquen
esta diferencia de trato fiscal entre unos y otros premios (núm. 26).
3.6. Sentencia Anomar
La sentencia de 11 de septiembre de 2003 en el asunto Anomar (Rec
2003,I-8621) viene a reiterar la jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia en la libre prestación de servicios de los juegos de azar.
La cuestión prejudicial de la que trae causa este fallo plantea la compatibilidad o no con el Derecho comunitario de la legislación portuguesa sobre
juego, que prohíbe la explotación y práctica de este tipo de juegos fuera de los
recintos de los casinos.
La Asociación Nacional de Operadores de Máquinas Recreativas Portuguesas (Anomar) plateó una acción civil declarativa contra el Estado por considerar que el Decreto- Ley 422/89 que regula el juego conculcaba las disposiciones del Tratado CE. En concreto solicitaban:
— Que se reconozca el derecho de explotación y práctica de juegos de suerte
y azar fuera de las áreas de juego determinadas (casinos) terminando así
con el monopolio de los mismos y se declaren derogados determinados
artículos del Decreto- Ley 422/89 que lo regulan, habida cuenta de la primacía de las normas y principios del Derecho comunitario.
— Que se consideren además derogadas las disposiciones que recogen los tipos penales previstos en dicho Decreto-Ley así como todas aquellas normas nacionales prohibitivas y restrictivas del ejercicio de esta actividad.
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229
El Tribunal civil de Lisboa que conoció de este caso planteó al Tribunal de
Justicia Europeo un total de trece preguntas prejudiciales que podríamos resumir de la forma siguiente:
1. ¿Constituyen los juegos de azar una “actividad económica” en el sentido del artículo 2 CE?
2. ¿Las actividades de producción, importación y distribución de máquinas recreativas son independientes de la actividad de explotación de
estas máquinas y por lo tanto les es de aplicación el principio de libre
circulación de mercancías (arts. 28 y 29 CE) o por el contrario se incluyen en la prestación de servicios (art. 49 y siguientes CE)?
3. ¿Están excluidas del artículo 31 CE las actividades de los juegos de
azar, considerando que este artículo no incluye los monopolios de
prestación de servicios?
4. ¿Aún cuando constituyen un obstáculo a la libre prestación de servicios
(art. 49 CE), el sistema legal portugués que se aplica indistintamente a los
nacionales y a los ciudadanos y empresas de otros Estados miembros es
compatible con el Derecho comunitario, teniendo en cuenta que dichos
obstáculos o limitaciones vienen impuestas por razones de interés general?
5. La atribución a la Inspección general de juegos de una facultad discrecional para calificar los temas de juegos de azar ¿infringe algún principio o norma de Derecho comunitario?
Respecto de la primera cuestión, el Tribunal entiende que los juegos de azar
constituyen actividades económicas a los efectos del artículo 2 CE, puesto que
cumplen los dos criterios establecidos en su jurisprudencia (caso Schindler)
que son: la prestación de un servicio determinado a cambio de una remuneración y el ánimo de lucro (núm. 47).
Respecto de la segunda cuestión, el Tribunal recuerda su doctrina de los apartados 24 y 25 de la sentencia Schindler, reiterando que las actividades de juego de
azar no son actividades relativas a mercancías, ni están comprendidas en el artículo 30 del Tratado, sino que deben considerarse actividades de servicio a efectos
del Tratado (núm. 53). Es más, como ya señalara en la sentencia Läärä (núms. 20
a 29) la explotación de máquinas recreativas está vinculada a su importación, exportación y distribución, por lo que estas actividades se incluyen en el ámbito de
aplicación del Tratado sobre libre prestación de servicios (núm. 55 y 56).
En relación con la tercera cuestión, el Tribunal entiende que considerando
el artículo 31 que obliga a los Estados miembros a adecuar los monopolios nacionales de carácter comercial con el fin de garantizar la exclusión de toda discriminación entre los nacionales de los Estados miembros se ubica en el capítulo sobre prohibiciones cuantitativas y se refiere a importaciones y
exportaciones de “productos”, es decir, de mercancías, no puede afectar a la
prestación de servicios en la que se incluyen los juegos de azar (núm. 59).
Mediante la cuarta pregunta se cuestiona si un sistema como el portugués
que limita la explotación y práctica de los juegos de azar a determinados luga-
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José Luis Ruiz-Navarro Pinar
res (casinos) constituye un obstáculo a la libre prestación de servicios. Esta limitación se justifica por dos razones. Primero, porque es aplicable indistintamente a los nacionales y a aquellos de otros Estados miembros y segundo, porque es necesaria por los motivos de interés general.
Según el Tribunal, la normativa portuguesa se asemeja a la legislación finlandesa de máquinas tragaperras (caso Läärä) en el que se afirmó que la misma
no era desproporcionada con los fines que perseguía. Además, considera que
una autorización limitada de los juegos de azar a determinados lugares se enmarca con la búsqueda de los objetivos del interés general.
En consecuencia, el Tribunal Europeo de Justicia entiende que una normativa como la portuguesa que limita la práctica de los juegos de azar a los casinos y se aplica indistintamente a nacionales y a los ciudadanos de otros Estados miembros constituye un obstáculo a la libre prestación de servicios,
aunque no es contraria a los artículos 49 y siguientes del Tratado CE ya que se
basa en principios de política social y prevención del fraude (núm. 75).
El Tribunal profundiza más en esta idea ya que ante la cuestión de si en
otros Estados miembros la práctica de los juegos es menos restrictiva que la
portuguesa y, por tanto, esta puede ser incompatible con el Derecho comunitario, responde que este hecho no influye en la apreciación de la necesidad o
proporcionalidad de la decisión que se adopte, esta debe apreciarse únicamente en relación con los objetivos perseguidos por las autoridades nacionales
del Estado miembro interesado y con el nivel de protección que pretende garantizar (caso Läärä) (núm. 80).
Finalmente, la quinta cuestión plantea si la legislación portuguesa sobre juegos de azar que utiliza conceptos jurídicos indeterminados para calificar distintas
modalidades de juegos y atribuye a la Inspección general una facultad discrecional para la calificación de los temas de juegos es incompatible con el Tratado.
Entiende el Tribunal que las medidas nacionales que restrieguen la libre
prestación de servicios, aplicables indistintamente y justificadas por el interés
general como sucede en el presente caso (núms. 68 y 72 a 75), deben entenderse apropiadas para garantizar la consecución del objetivo perseguido. No
obstante, corresponde exclusivamente a las autoridades nacionales, en el
marco de su facultad de apreciación, definir los objetivos que quiere proteger,
los medios que considera más idóneos para su consecución y prever las modalidades de explotación y práctica del juego más o menos restrictivas (núm. 87).
En definitiva, corresponde a las autoridades nacionales, en el marco de su
facultad de apreciación, decidir las modalidades de organización y control de
las actividades de explotación y práctica de los juegos de azar.
3.7. Sentencia Gambelli
La sentencia de 6 de noviembre de 2003 en el asunto Gambelli (rec 2003,
I, 13031) plantea el litigio en que se vió envuelto el ciudadano italiano Sr.
Gambelli y otros, como responsables de unas agencias que operaban en Italia
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conectadas por Internet con el corredor de apuestas Stanley International Betting Ltd. establecido en el Reino Unido. El Sr. Gambelli y otros fueron imputados del delito de fraude por atentar contra el régimen de monopolio sobre
apuestas deportivas atribuido al organismo del Comité Olímpico Nacional
Italiano.
La entidad británica Stanley es una sociedad privada de apuestas con licencia para operar en el Reino Unido y en el extranjero, ofrece al público europeo
una amplia gama de apuestas a precio fijo sobre acontecimientos deportivos
nacionales, europeos y mundiales. Los clientes realizaban sus apuestas por Internet, fax o teléfono. En Italia, Stanley actúa a través de intermediarios nacionales a los que les instala centros de transmisión de datos, que ponen a disposición de los usuarios los medios telemáticos necesarios para realizar las
apuestas que son transmitidas a Stanley.
Los inculpados se encuentran registrados en la Cámara de Comercio italiana como propietarios de empresas de explotación de centros telemáticos y
cuentan con una autorización del Ministerio de Telecomunicaciones para la
transmisión de datos.
El Tribunal di Ascole Piceno que conocía del proceso penal planteó una
cuestión prejudicial preguntando al Tribunal de Justicia si la legislación italiana sobre el juego respeta el principio de proporcionalidad del Derecho comunitario, habida cuenta del rigor de la prohibición que establece y de las sanciones penales que lleva aparejada lo que puede impedir que los operadores
comunitarios legalmente establecidos en otros Estados miembros no puedan
operar en este país y si estas limitaciones establecidas en interés de la salud pública y la política social pueden justificar estos obstáculos a la libre prestación
de servicios.
El Tribunal de Justicia Europeo examina, en primer lugar, si la normativa
italiana sobre el juego (Ley 401/89) constituye una restricción a la libertad de
establecimiento.
La respuesta afirmativa del Tribunal se basa en los siguientes fundamentos:
“46. En la medida en que una sociedad, como Standey, establecida en un Estado miembro, ejerce la actividad de apuestas a través de una organización de
agencias establecidas en otro Estado miembro, las restricciones impuestas a
las actividades de dichas agencias constituyen obstáculos a la libertad de establecimiento.
47. Además… el Gobierno italiano reconoció que la normativa
nacional..contiene restricciones. Según dicho Gobierno, el hecho de que
ninguna entidad haya recibido autorización para ejercer estas actividades,
salvo las que tienen el monopolio en dicho ámbito, se debe a que la legislación italiana está concebida de tal modo que sólo puede otorgarse la concesión a determinadas personas.
48. Pues bien, en la medida en que la inexistencia de operadores extranjeros
entre los concesionarios del sector de las apuestas deportivas en Italia se debe
a que la normativa italiana excluye a las sociedades de capital que cotizan en
232
José Luis Ruiz-Navarro Pinar
los mercados regulados de los demás Estados miembros puedan obtener concesiones constituye, a primera vista, una restricción a la libertad de establecimiento, aunque dicha restricción se imponga indistintamente a todas las sociedades de capital…
49. Por lo tanto, no puede excluirse que los requisitos impuestos por la normativa italiana para participar en las licitaciones destinadas a atribuirles concesiones constituyan igualmente un obstáculo a la libertad de establecimiento”
En segundo término, el Tribunal Europeo examina si, en el presente caso,
existe una restricción a la libre prestación de servicios.
El Tribunal argumenta en este sentido:
“52….. la importación de material publicitario y de billetes de lotería para
que los habitantes de un Estado miembro participen en una lotería organizada en otro Estado miembro, constituye un servicio (sentencia Schindler).
Por analogía, la actividad que consiste en facilitar a los nacionales de un Estado miembro que participen en juegos de apuestas organizadas en otro Estado miembro, aunque estos tengan por objeto acontecimientos deportivos
organizados en el primer Estado miembro, constituye “un servicio”, en el
sentido del artículo 50 del Tratado CE.
54. De la aplicación de dicha interpretación a la problemática del asunto
principal resulta que el artículo 49 comprende los servicios que un prestador,
como Stanley, establecido en un Estado miembro, en el presente asunto el
Reino Unido, ofrece por Internet —y por tanto, sin desplazarse— a destinatarios establecidos en otro Estado miembro, en el presente caso, la República
italiana, de modo que cualquier restricción de dichas actividades constituye
una restricción a la libre prestación de servicios por un prestador de este tipo.
55. Además, la libre prestación de servicios implica no sólo la libertad del prestador de ofrecer y prestar servicios a destinatarios establecidos en un Estado miembro distinto de aquel en cuyo territorio se encuentra el prestador, sino también la
libertad de recibir y disfrutar, como destinatario, los servicios ofrecidos por un
prestador establecido en otros Estado miembro, sin sufrir restricciones.
57. Tal prohibición (la de un particular a contratar vía Internet con un corredor de apuestas establecido en otro Estado miembro utilizando su tarjeta de
crédito para realizar una apuesta)…. constituye una restricción a la libre
prestación de servicios.
58. Puede afirmarse lo mismo de la prohibición impuesta a los intermediarios de facilitar la prestación de servicios de apuestas sobre acontecimientos
deportivos organizados por un prestador como Stanley, que está establecido
en un Estado miembro distinto de aquel en que dichos intermediarios ejercen su actividad, dado que tal prohibición constituye una restricción del derecho del corredor de apuestas a la libre prestación de servicios, aunque los
intermediarios estén establecidos en el mismo Estado miembro que los destinatarios de dichos servicios.
La libre prestación de servicios de juegos de azar ...
233
59. Por lo tanto, procede constatar que una normativa nacional como la legislación italiana sobre apuestas….constituye una restricción a la libertad de
establecimiento y a la libre prestación de servicios”.
Por último, el Tribunal de Justicia se pronuncia sobre si las restricciones a
los juegos de azar previstas en la legislación italiana en cuestión se encuentran
justificadas de acuerdo con las excepciones de los artículos 45 CE y 46 CE y la
jurisprudencia europea.
Sobre este punto, señala:
“62. Tal como se desprende de la sentencia Zenatti, las restricciones deben
responder al deseo de reducir verdaderamente las oportunidades de juego y la
financiación de actividades sociales.
63. ……el Tribunal de Justicia declaró en las sentencias Schindler, Läärä y
Zenatti que las particularidades del orden moral, religioso o cultural así
como las consecuencias perjudiciales, desde un punto de vista moral y económico para el individuo y la sociedad que llevan consigo los juegos y las
apuestas, podrían justificar la existencia a favor de las autoridades nacionales
de una facultad de apreciación suficiente para determinar las exigencias que
implica la protección de los consumidores y del orden social.
64. En todo caso, para estar justificadas las restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios deben cumplir los requisitos
que se derivan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia”.
Estos requisitos serían los siguientes:
— Las restricciones al juego pueden estar justificadas por razones imperiosas de interés general, como la protección de los consumidores y la prevención del fraude y la incitación a los ciudadanos al gasto excesivo en
juegos (sentencias Schindler, Läärä y Zenatti). Estas restricciones para
evitar perturbaciones al orden social deben ser proporcionadas para alcanzar los objetivos que persiguen (núm. 67).
En el caso que nos ocupa, en la medida que las autoridades del Estado
italiano inducen e incitan a participar en juegos de azar para obtener
mayor recaudación fiscal, no pueden considerarse como razón de orden
público y social y por tanto no está justificada de acuerdo con el Derecho comunitario (núm. 68).
— Las restricciones deben aplicarse indistintamente y con los mismos criterios a los prestarios de servicios de juego nacionales y no nacionales de
otros Estados miembros (núm. 70).
— Las restricciones no deben ir más allá de lo necesario para conseguir el
objetivo perseguido.
Corresponde al órgano jurisdiccional nacional valorar y ponderar estas restricciones ya que como intérprete ordinario del Derecho comunitario a dicho órgano
234
José Luis Ruiz-Navarro Pinar
le compete resolver en cada caso concreto si las restricciones impuestas a la libre circulación de servicios son proporcionadas y ajustadas a los artículos 45 CE y 46 CE.
En definitiva, la sentencia Gambelli aparece como un compendio muy
ilustrativo de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo en materia de
juegos de azar.
3.8. Sentencia Placanica
La sentencia del TJCE de 6 de mayo de 2007 en los casos acumulados Placanica (C-338-04) Palazzese (C-359/04) y Sorricchio (C-360/04) es una continuación de la doctrina legal europea establecida en el caso Gambelli.
El Ministerio Fiscal italiano imputó al Sr. Placanica el delito contemplado
en la Ley número 401/89 (art. 4) al haber ejercido una actividad organizada de
recogida de apuestas sin contar con la autorización administrativa preceptiva.
El Sr. Placanica actuaba en Italia como agente de la sociedad británica
Stanley Internacional Betting Ltd. que cotiza en la Bolsa de Londres. La compañía opera en el sector de los juegos de azar en el Reino Unido y ocupa el
cuarto lugar como corredor de apuestas siendo, además, el primer propietario
de casinos. Stanley se encuentra autorizada para actuar como corredor de
apuestas en virtud de una autorización otorgada por las autoridades británicas.
Stanley opera en Italia a través de agencias —más de doscientas— llamadas
“centros de transmisión de datos” que ofrecen sus servicios en locales abiertos
al público en los que se pone a disposición de los apostantes un sistema telemático que les permite acceder al servicio que Stanley tiene en el Reino Unido.
A través de este sistema se realizan en tiempo real las apuestas deportivas sobre
los acontecimientos deportivos, los pagos y, en su caso, los premios.
Pues bien, el Sr. Placanica regentaba uno de estos locales en Italia cuya legislación criminal (Ley núm. 491, sobre intervención en el sector del juego y
de las apuestas clandestinas y para la tutela del buen desarrollo de los acontecimientos deportivos) tipifica como delito la organización de apuestas o concursos de pronósticos sobre acontecimientos deportivos gestionados por el Comité Olímpico Nacional Italiano (art. 4) que, como hemos visto en la
sentencia Gambelli, es el organismo público que cuenta con la autorización
administrativa para organizar estas apuestas. Imputado por el Ministerio Fiscal
por la comisión de este delito, el Tribunal de Larino, antes de dictar sentencia,
planteó al Tribunal Europeo la siguiente cuestión prejudicial:
¿Es compatible el artículo 4 de la Ley número 401/89 con los principios
enunciados en los artículos 43 y siguientes y 49 del Tratado CE en materia de la libertad de establecimiento y libre prestación de servicios
transfronterizos, a la luz de las divergencias interpretativas entre las sentencias del Tribunal de Justicia en el caso Gambelli y de la Corte Suprema de Casación italiana (en el caso Gesuaedi)? En concreto, ¿es aplicable en Italia el régimen penal que se pretende aplicar al Sr. Placanica?
La libre prestación de servicios de juegos de azar ...
235
Hay que señalar que la Corte Suprema de Casación italiana en el caso Gesualdi tuvo que pronunciarse sobre la compatibilidad de la normativa nacional
sobre juegos de azar con los artículos 43 y 49 del Tratado CE sentenciando que
dicha normativa no era contraria al Derecho comunitario. Su argumentación se
resume en el apartado número 16 de la sentencia Placanica que comentamos:
“16. En la sentencia Gesualdi, la Corte Suprema de Casación señala que
el legislador italiano aplica desde hace muchos años una política de fuerte expansión de los juegos de azar, con el objeto evidente de aumentar los ingresos
fiscales, sin que quepa buscar justificación de la normativa italiana en el objetivo de proteger a los consumidores, limitar su propensión al juego o reducir la oferta de los juegos. En cambio, identifica como objetivo real de la normativa italiana el deseo de encauzar las actividades de juegos de azar en
circuitos controlables, con el fin de impedir la explotación de tales actividades con intenciones delictivas. Por este motivo, la normativa italiana somete
a control y vigilancia a las personas que explotan apuestas y concursos de
pronósticos y a los lugares donde se realiza dicha explotación.
La Corte Suprema de Casación considera que tales objetivos, por si solos,
pueden justificar restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre
prestación de servicios”.
En consecuencia, existe una contradicción entre la jurisprudencia del Alto
Tribunal italiano y el Tribunal Europeo ya que el primero entiende que no hay
incompatibilidad entre la normativa italiana y las normas comunitarias sobre
libertad de establecimiento y libre prestación de servicios y el Tribunal Europeo de Justicia considera que existe dicha incompatibilidad (caso Gambelli).
Según el Tribunal Europeo, las características de la normativa italiana sobre
juegos de azar son cuatro, fundamentalmente:
1. Obligación de obtener una concesión.
2. Un sistema de adjudicación de dichas concesiones, mediante licitación que excluye a determinados tipos de operadores y, en concreto, a
las sociedades cuyos accionistas individuales no pueden ser identificados en todo momento.
3. La obligación de disponer de una autorización de policía.
4. Sanciones penales en caso de incumplimiento de la normativa de aplicación.
Con carácter general, la jurisprudencia comunitaria viene estableciendo
que las normativas nacionales sobre juegos de azar que contienen sanciones
penales en caso de su incumplimiento son contrarias al Derecho comunitario
por incorporar restricciones a las libertades de establecimiento y prestación de
servicios.
Ahora bien, la cuestión principal se encuentra en determinar si dichas restricciones son compatibles con las excepciones previstas en los artículos 45 y
236
José Luis Ruiz-Navarro Pinar
46 Tratado CE o con la jurisprudencia del Tribunal (caso Gambelli). Por consiguiente, es necesario examinar separadamente cada una de las restricciones
previstas en la normativa italiana sobre juegos de azar.
3.8.1. Sobre la obligación de concesión
El hecho de que el organismo público autorizado para otorgar estas concesiones limite su número podría estar justificado, en opinión del Tribunal Europeo, por un doble objetivo. Primero, para reducir las oportunidades de
juego y segundo, para luchar contra la criminalidad al someter a control a los
operadores que realizan esta actividad (núm. 52).
En relación con el primer objetivo, las restricciones del número de operadores podrían estar justificadas, aunque deben responder, en todo caso, al
deseo de reducir verdaderamente las oportunidades de juego y limitar su
ámbito de manera coherente y sistemática (casos Zenatti y Gambelli)
(núm. 53). Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Casación ha declarado que el legislador italiano aplica una política de fuerte expansión de los juegos de azar con fines recaudatorios y no cabe invocar los
objetivos de limitación al juego de los consumidores o la reducción de la
oferta para justificar esta normativa (núm. 54).
Por lo tanto, entiende el Tribunal de Justicia que el sistema de concesiones
de la legislación italiana sobre juego puede ser un mecanismo eficaz para evitar
actividades delictivas o fraudulentas, pero debe ser el órgano judicial nacional
el que debe determinar si el número total de licencias que se otorgan cumple,
en realidad, este objetivo (núm. 57 y 58).
3.8.2. Sobre el modo de adjudicar las concesiones
La normativa italiana establece que las concesiones se otorgan mediante licitación a las que no pueden concurrir las sociedades cuyos accionistas individuales no puedan ser identificados en cualquier momento, y, por lo tanto,
quedan excluidas las sociedades que cotizan en Bolsa.
El Tribunal Europeo entiende que esta conclusión aunque afecte igualmente a las sociedades italiana que a las establecidas en otros Estados miembros y, por tanto no sea discriminatoria, es contraria al ordenamiento comunitario por cuanto excede de lo necesario para evitar que los operadores de este
mercado se vean implicados en actividades delictivas, ya que existen mecanismos menos rígidos para controlar las cuentas y las actividades de dichos operadores y, en consecuencia, menos restrictivos con la libertad de establecimiento
y la libre prestación de servicios (núm. 62).
Por lo tanto, los artículos 43 y 49 del Tratado CE se oponen a la normativa
italiana que excluye del sector de los juegos de azar a los operadores bajo forma
de sociedades que cotizan en los mercados regulados (núm. 64).
La libre prestación de servicios de juegos de azar ...
237
3.8.3. Sobre la exigencia de una autorización de policía
La exigencia con carácter general de que los operadores y sus locales estén
sometidos a un control inicial mediante una autorización especial de policía y
a una vigilancia continuada constituye para el Tribunal una medida proporcionada ya que puede evitar actividades delictivas o fraudulentas (núm. 65).
Sin embargo, en el caso de autos, el Tribunal considera que a los procesados en
el juicio principal no puede cersurarseles la falta de esta autorización, ya que para
obtenerla es requisito previo el obtener una concesión de la actividad de juegos de
azar que no poseían. Si conforme al Derecho comunitario podían beneficiarse de
dicha concesión, podrían haber obtenido con posterioridad la autorización de
policía, que incluso solicitaron antes de ejercer la actividad (núms. 66 y 67).
3.8.4. Sobre las sanciones penales
Si bien, de conformidad con el ordenamiento comunitario, la legislación
penal es competencia de los Estados miembros, es jurisprudencia constante
del Tribunal de Justicia Europeo (caso Calfa, sentencia de 19 de enero 1998)
que dicha legislación no puede restringir las libertades fundamentales del Derecho comunitario (núm. 68). Además, de esta jurisprudencia se deriva que un
Estado miembro no puede imponer una sanción penal por no cumplir una
formalidad administrativa cuando dicho Estado niegue o haga imposible el
cumplimiento de dicha formalidad, infringiendo de este modo el Derecho comunitario (caso Rienks, sentencia de 15 de diciembre 1983).
En el caso que nos ocupa, se produce este supuesto, ya que los imputados
como agentes de Stanley, sociedad que cotiza en la Bolsa de Londres, no podían obtener las concesiones y autorizaciones de policía exigidas por la normativa italiana, porque, además, Italia, infringiendo el Derecho comunitario,
condiciona la expedición de la autorización de policía a la obtención previa de
la concesión para explotar juegos de azar (núm. 70).
Por todo ello, el Tribunal entiende que los artículos 43 y 49 CE se oponen
a una normativa nacional que impone una sanción penal a personas por ejercer una actividad de apuestas sin disponer de la oportuna concesión exigida
por la norma nacional, cuando tales personas no han podido obtener las citadas concesiones debido a que el Estado miembro en cuestión, con infracción
del Derecho comunitario, se ha negado a concederlas.
En definitiva el Tribunal de Justicia responde a las cuestiones planteadas,
declarado:
1. Una normativa nacional que prohíbe las actividades de apuestas sobre
acontecimientos deportivos, cuando no dispone de una concesión o una
autorización expedida por la autoridades nacionales constituye una restricción a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios, reconocidos en los artículos 43 CE y 49 CE, respectivamente.
238
José Luis Ruiz-Navarro Pinar
2. Corresponde a los órganos judiciales nacionales comprobar si, al limitarse el número de operadores en el sector de los juegos de azar, la normativa nacional responde, en verdad, al objetivo de evitar actuaciones
delictivas o fraudulentas en dicho sector.
3. Los artículos 43 CE y 49 CE se oponen a una normativa nacional que
excluye del sector de los juegos de azar a los operadores constituidos
como sociedades cuyas acciones cotizan en Bolsa.
4. Los artículos 43 y 49 del Tratado CE deben interpretarse como que se
oponen a una normativa nacional que imponen una sanción penal a
personas que han ejercido la actividad de apuestas sin disponer de concesión o de autorización de policía que exige la norma nacional, cuando
dichas personas no han tenido posibilidad de obtener tales concesiones
o autorizaciones, debido a que el Estado miembro en cuestión, infringiendo el Derecho comunitario, se ha negado a concedérselas.
IV. ASUNTOS PENDIENTES ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA
Son varios los asuntos pendientes de sentencia ante el Tribunal de Justicia Europeo en materia de juegos de azar. Entre otros asuntos se encuentran Markus
Stob y otros, Nacionale Loterj (C-525/06) y Zeturj (C-212/08). Aquí nos vamos
a limitar a comentar uno en concreto, el asunto C-42/07, Liga Portuguesa de
Futbol Profesional en el que el Abogado General, Sr. Yves Bot, ha presentado ya
sus conclusiones. Este asunto ha despertado el interés general, por ser parte en el
procedimiento una entidad con tanto reflejo en los medios de comunicación
como es la Liga Profesional de Fútbol Portuguesa y por afectar a un sector tan pujante y con un desarrollo tan espectacular como es el de las apuestas y juegos online o sistemas interactivos basados en comunicaciones electrónicas. En definitiva, se espera del Tribunal Europeo consolide su jurisprudencia en defensa del
mercado interior, fundado en las cuatro libertades (mercancías, personas, establecimiento y servicios) y en el que como consecuencia de la implantación y desarrollo generalizados de Internet cada vez están menos justificadas las restricciones establecidas en las legislaciones de los Estados miembros a dichas libertades.
4.1. El caso de la Liga Portuguesa de Fútbol Profesional (Asunto C42/07)
4.1.1. Planteamiento de la cuestión
El Tribunal de Primera Instancia de lo Criminal de Oporto ha planteado
ante el Tribunal de Justicia Europeo, en el seno del litigio que conoce entre la
Liga Portuguesa de Fútbol Profesional y Baw Internacional Ltd, más conocida
como Bwin, por un lado y la entidad portuguesa, Departamento de Juegos de
la Santa Casa de Misericordia de Lisboa, organismo público con varios siglos
La libre prestación de servicios de juegos de azar ...
239
de antigüedad y sin ánimo de lucro que tiene el monopolio para organizar y
gestionar las loterías y las apuestas en todo el territorio portugués, por otro.
La Liga Portuguesa de Fútbol Profesional es una entidad con personalidad
jurídica propia de derecho privado, con estructura asociativa y sin ánimo de
lucro, que integra a todos los clubes que participan en los campeonatos de fútbol profesional portugueses. A la Liga le corresponde la explotación comercial
de las competiciones deportivas que organiza.
Bwin, por su parte, es una empresa de juegos online con domicilio en Gibraltar. Cuenta con las autorizaciones pertinentes para gestionar este tipo de
actividades otorgadas por las autoridades gibraltareñas, pero no tiene ningún
establecimiento permanente en Portugal. Todas las apuestas y juegos se realizan online a través de la página web de Bwin. Las apuestas deportivas se refieren fundamentalmente a los resultados de los partidos de fútbol, de rugby, de
la Fórmula 1 y de baloncesto de la Liga norteamericana.
Según la legislación portuguesa, el Departamento de Juegos de la Santa Casa
de Misericordiosa de Lisboa tiene el derecho exclusivo de organizar y explotar las
loterías y las apuestas en todo el territorio nacional que se extiende a todos los
medios electrónicos y sistemas interactivos basados en comunicaciones online,
incluidos Internet. La normativa establece además sanciones administrativas
para quienes organicen este tipo de juegos vulnerando la exclusividad.
Bwin y la Liga Portuguesa de Fútbol suscribieron un contrato de patrocinio para las temporadas 2005/06 a 2009/10 por el cual Bwin asumía el patrocinio de la Liga portuguesa de la Primera división de fútbol y estaba autorizada
para: primero, exhibir la publicidad de su marca en las camisetas de los jugadores de los equipos que participaban en dicha Liga y segundo, realizar apuestas online a través de su sitio web sobre los resultados de los partidos de Liga y
partidos extranjeros, así como otros juegos de lotería en los que los participantes pronostican los resultados.
La Santa Casa de Misericordia impuso a la Liga y a Bwin multas de 75.000
y 74.500 euros, respectivamente, por patrocinar y organizar apuestas online,
vulnerando la legislación nacional. Ambas entidades recurrieron estas sanciones invocando las normas y la jurisprudencia comunitarias ante el Tribunal de
Primera Instancia de lo Criminal de Oporto que acordó plantear una cuestión
prejudicial al Tribunal de Justicia Europeo.
Se plantea esencialmente la cuestión de si el régimen de exclusividad de lotería de la Santa Casa de Misericordia constituye un obstáculo a la libre prestación de servicios, a la libertad de establecimiento y a la libertad de pagos, recogidas en los artículos 49, 43 y 56 CE, teniendo en cuenta que Bwin, que es
quien realiza esta actividad, se encuentra domiciliada en otro Estado miembro
y no cuenta con establecimientos permanentes en Portugal.
Se desea conocer el criterio del Tribunal sobre si el Derecho comunitario y
en particular las mencionadas libertades contravienen la legislación portuguesa que consagra un régimen de exclusividad a favor de una entidad pública
para la explotación de loterías y apuestas a través de cualquier medio incluyendo Internet y que se extiende a todo el territorio nacional.
240
José Luis Ruiz-Navarro Pinar
Como hemos señalado este asunto está pendiente de fallo del Tribunal Europeo. El Abogado General, Sr. Yves Bor, ha presentado sus conclusiones el 14
de octubre de 2008 que contienen una serie de particularidades que conviene
analizar.
Hay que hacer la salvedad que el Abogado General actúa en el procedimiento
de forma absolutamente independiente e imparcial y que sus conclusiones no
vinculan ni condicionan, en absoluto, la decisión del Tribunal de Justicia.
Entiende el Abogado General que la compatibilidad de la normativa nacional en este caso con el Derecho comunitario debe analizarse desde una doble
perspectiva.
Primera, en la medida que se otorga a un organismo público portugués la
exclusividad de las loterías y las apuestas online e impide a cualquier otro prestador realizar esta actividad, la normativa portuguesa podría ampararse en la
Directiva 98/34 del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establece
un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas sobre los servicios de la sociedad de la información.
Segundo, en la medida que prohíbe la publicidad de loterías y apuestas, la
normativa portuguesa se encontraría comprendida en el ámbito del artículo
49 del Tratado CE.
El Abogado General analiza separadamente estas dos cuestiones.
4.1.2. Aplicación de la Directiva 98/34
Su artículo 1 apartados 2 y 11 establecen:
“2. “servicio” todo servicio de la sociedad de información, es decir, todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por
vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios”
11. “reglamento técnico”: las especificaciones técnicas u otros requisitos o las
reglas relativas a los servicios, incluidas las disposiciones administrativas que
sean de aplicación y cuyo cumplimiento sea obligatorio, de iure o de facto,
para la comercialización, protección de servicios o establecimiento de un
operador de servicios o la utilización en un Estado miembro o en gran parte
del mismo, así como a reserva de las contempladas en el artículo 10, las disposiciones legales reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que
prohíben la fabricación, importación, comercialización o utilización de un producto o que prohíben el suministro o utilización de un servicio o el establecimiento como prestador de servicios”.
Como puede comprobarse en este artículo 1 se recogen las definiciones de
los conceptos fundamentales de la Directiva.
El artículo 2 se refiere a la obligación de informar a la Comisión Europea
de los nuevos ámbitos en relación con los que los organismos nacionales de
normalización en el caso de Portugal, el Instituto Portugal de Calidad (en Es-
La libre prestación de servicios de juegos de azar ...
241
paña AENOR), hayan acordado establecer normas o modificarlas, salvo si se
trata de una transcripción idéntica o equivalente de una norma internacional
o europea.
El artículo 8 de esta Directiva establece:
“1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 10, los Estados miembros comunicarán inmediatamente a la Comisión todo proyecto de reglamento técnico, salvo si se trata de una simple transposición íntegra de una norma internacional o europea, en cuyo caso bastará una simple información referente
a dicha norma, igualmente los Estados miembros dirigirán a la Comisión
una notificación referente a las razones por las cuales es necesaria la adopción
de tal reglamento técnico, a menos que dichas razones se deduzcan ya del
proyecto”
Por su parte el artículo 9.1 dispone:
“Los Estados miembros aplazaran 3 meses, a partir de la fecha de recepción
por parte de la Comisión de la comunicación mencionada en el apartado 1
del artículo 8, la adopción de un proyecto de reglamento técnico”
Pues bien, en este procedimiento prejudicial la Comisión ha sostenido que
la normativa portuguesa que analizamos al extenderse a la organización de loterías por todos los medios electrónicos, incluyendo Internet, constituye un
“reglamento técnico”. Este criterio es compartido por los demandantes en el
juicio principal, la Liga y Bwin.
Por otro lado, el Gobierno portugués, parte en este procedimiento prejudicial, es de la opinión contraria. Primero, el juez remitente no ha planteado
ninguna cuestión sobre esta Directiva 98/34 y, segundo, porque los juegos de
azar están excluidos de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico y de
la Directiva 2006/123 de servicios en el mercado interior.
El Abogado General no comparte el criterio del Gobierno portugués por
cuanto que, de acuerdo con su jurisprudencia, el Tribunal de Justicia puede interpretar las disposiciones de una Directiva —en este caso la Directiva 98/34
—aunque el tribunal nacional que plantea la cuestión prejudicial no lo haya
solicitado (aps. 157, 158 y 159 de las conclusiones).
A este respecto cita la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 7 de
noviembre de 2002 en los casos Bourrasse y Perchico (C-228/01 y C-289/01,
Rec 2001 I-10213)
En opinión del Abogado General, la normativa portuguesa que analizamos
se encuentra en el ámbito de aplicación de la Directiva 98/34 y más en concreto, en los conceptos “servicio” y “reglamento técnico”.
Por lo que se refiere al concepto “servicio” la actividad que ejerce Bwin de
realizar apuestas vía Internet encaja en la definición de “servicio” contenida en
el artículo 1 apartado 2 de la Directiva 98/34 que hemos reproducido, ya que
se trata de un servicio prestado a cambio de una remuneración, a distancia,
242
José Luis Ruiz-Navarro Pinar
por una vía electrónica y a petición del destinatario. Igualmente, la actividad
de Bwin se encardina en el concepto de servicio previsto en artículo 50 CE, tal
y como ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal, como se recoge en pone de manifiesto la propia Directiva 98/34 en su considerado 19.
También es criterio del Abogado General que el concepto de “reglamento
técnico” definido en el apartado 11 de artículo 1 de la Directiva 98/34 es de
aplicación a la normativa portuguesa que estamos analizando al prohibir libremente la actividad de apuestas online.
En efecto, el Abogado General señala que “este concepto (reglamento técnico), tras la ampliación del ámbito de aplicación de la Directiva 98/34 a los
servicios de la sociedad de la información no se limita a las especificaciones
que definen las características de los productos, como sucedía con la Directiva
83/189/CEE.
Por lo tanto, la normativa portuguesa que atribuye a la Santa Casa de Misericordia el derecho exclusivo para organizar y explotar apuestas por Internet
en todo el territorio nacional, imponiendo sanciones administrativas contra
cualquier operador que actúe vulnerando esta exclusividad, produce la consecuencia de prohibir que un operador de juegos por Internet realice estos servicios, por lo que la mencionada normativa nacional entra en el ámbito de aplicación del apartado 11 del artículo 1 de la Directiva 98/34 sobre “reglamento
técnico” (aps. 165, 166 y 167 de las conclusiones).
Como hemos visto, la Directiva 98/34 incorpora un sistema de notificaciones
obligatorio de los Estado miembros a la Comisión de los proyectos de normativas
nacionales que se pretendan adoptar incluidos los “reglamentos técnicos”.
Como explica muy didácticamente el Abogado General en sus conclusiones, este sistema de notificación no prejuzga la normativa nacional y menos
aún que esta sea contraria al Derecho Comunitario (ap. 169 de las conclusiones). Su objeto es que la Comisión y los demás Estados miembros conozcan el
proyecto de normativa, la examinen y que, en el caso de contener alguna restricción a la libre prestación de servicios, se introduzcan las modificaciones
pertinentes para evitarlas. Se produce así, una armonización de las normativas
nacionales, al efecto de crear y consolidar el mercado común europeo en el que
circulan libremente mercancías y servicios.
De lo anterior se deduce, según el Abogado General, que “La Directiva
98/34 sólo será verdaderamente eficaz si todos los reglamentos técnicos de los
Estados miembros son notificados (y así lo ha establecido el Tribunal en su
sentencia en el caso CIA Security Internacional) incluyendo los juegos de azar,
ya que estos juegos constituyen una actividad económica y se rigen por la libertad de establecimiento y por la libre prestación de servicios (ap. 173 de las
conclusiones).
Esta interpretación estaría en consonancia con la jurisprudencia de 26 de
octubre de 2006, caso Comisión/ Grecia en la que se consideró “reglamento
técnico” del artículo 1 apartado 11de la Directiva 98/34, la ley griega que prohibía la utilización de juegos en los ordenadores que se encontraran en empresas proveedoras de servicios en Internet.
La libre prestación de servicios de juegos de azar ...
243
En consecuencia, el Abogado General propone al Tribunal que responda al
órgano judicial portugués que el artículo 1, apartado 11 de la Directiva 98/34
debe interpretarse en el sentido de que una normativa nacional en cuya virtud
el derecho exclusivo de organizar y explotar loterías y apuestas en todo el territorio estatal comprendiendo todos los medios de comunicación electrónicos,
incluyendo Internet, constituye un reglamento técnico en el sentido de dicha
Directiva (ap. 177 de las conclusiones).
Acto seguido, el Abogado General examina las consecuencias de la falta de
notificación de la normativa portuguesa.
Como hemos señalado en páginas anteriores, el apartado 1 del artículo 8
de la Directiva 98/34 obliga a los Estados miembros a notificar a la Comisión
todo proyecto de “reglamento técnico”, debiendo aplazar la aprobación de dicho proyecto durante un periodo de 3 meses desde su notificación a la Comisión (art. 9).
En las presentes actuaciones la normativa nacional no fue notificada a la
Comisión y así fue reconocido por el Gobierno portugués.
Es jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia que las disposiciones de
una directiva tienen aplicabilidad directa en un Estado miembro y pueden ser
invocadas por los particulares antes los tribunales, si dicho Estado no hubiera
cumplido en tiempo y forma las disposiciones contenidas en aquella, y las mismas tienen un carácter incondicional y son suficientemente precisas. En concreto, en la sentencia CIA Security International antes citada, el Tribunal de Justicia entendió que las obligaciones de notificación y aplazamiento de los
artículos 8 y 9 de la Directiva 98/34 son incondicionales y suficientemente precisos para poder ser invocadas por los particulares ante los tribunales nacionales.
En consecuencia, Bwin, sociedad legal constituida en territorio comunitario así como la Liga pueden ampararse en tales disposiciones e invocar su aplicación ante los tribunales portugueses que, en virtud del principio de primacía
del Derecho comunitario sobre el ordenamiento nacional, como ha establecido una reiterada doctrina del Tribunal de Justicia, tendría la obligación de
aplicar las disposiciones de la Directiva en lugar del derecho nacional (aps.
187, 188, 189 y 190 de las conclusiones).
A este respecto, el Abogado General hace unas interesantes consideraciones
sobre los efectos de las sentencias del Tribunal de Justicia en los procedimientos prejudiciales respecto del tribunal nacional remitente (aps. 193 y siguientes de las conclusiones).
Entiende el Abogado General que las alegaciones de algunos Estados
miembros en este procedimiento no se ajustan a Derecho, pues entienden que
la interpretación de una Directiva en un procedimiento prejudicial no vincula
al órgano jurisdiccional remitente de la cuestión.
El Abogado General es de la opinión contraria. Considera que las sentencias prejudiciales tienen “carácter vinculante para el órgano judicial remitente
incluso cuando el Tribunal de Justicia se pronuncia acerca de una norma de
Derecho comunitario a la que no hace alusión la cuestión prejudicial planteada por este órgano jurisdiccional”. (Ap. 194 de las conclusiones). Y ello es así
244
José Luis Ruiz-Navarro Pinar
porque, en primer lugar, la jurisprudencia del Tribunal tiene establecido que el
derecho de los Tratados y su derecho derivado prevalece sobre las normas nacionales de contrario imperio, con independencia de su naturaleza y, siempre y
cuando, que las disposiciones comunitarias tengan por objeto la creación de
derechos a favor de los particulares (sentencias en los casos Van Genel & Loos
y Costa/ENEL).
Además, los Estados miembros al incorporarse a la Unión Europea y asumir como propio el Derecho comunitario, tanto el primario como el secundario o derivado, se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias para
garantizar la aplicación efectiva de dicho Derecho y esta obligación se impone
también a sus autoridades judiciales, por lo que los tribunales nacionales están
obligados a garantizar la protección de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico comunitario.
“El juez nacional —dice el Abogado General— debe, en particular, dejar
inaplicadas, por su propia iniciativa, cualquiera de las disposiciones de su legislación nacional contrarias a una norma comunitaria directamente aplicable,
sin que esté obligado a solicitar o a esperar la derogación previa de esta legislación en su ordenamiento interno. Si la norma comunitaria no es directamente
aplicable, está obligado a interpretar el Derecho nacional en su conjunto haciendo todo lo posible para alcanzar el resultado perseguido por esta norma,
de conformidad con la exigencia de interpretación conforme” (sentencias citadas de 5 de octubre 2004, caso Pfeiffer y otros y de 24 de junio de 2008, caso
Comune de Mesquer) (ap. 89 de las conclusiones).
Por lo tanto, el juez nacional tiene encomendada la misión de garantizar la
aplicación efectiva del Derecho comunitario.
Se refiere, a continuación el Abogado General a la actuación del juez nacional en el supuesto de que las partes en el litigio no hayan invocado la norma de
Derecho comunitario aplicable.
Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se producen dos supuestos
distintos: primero, el órgano judicial nacional estará obligado a examinar de
oficio la norma de Derecho comunitario aplicable cuando, en virtud del Derecho nacional, tiene la obligación o facultad para hacerlo en relación con una
norma de carácter imperativo de su Derecho interno (sentencia de 12 de febrero de 2008 en el caso Kempter). Segundo, el órgano judicial nacional no
estará obligado a hacerlo en el caso que su Derecho interno no establezca esta
obligación o facultad y las partes hayan tenido la oportunidad de alegar este
motivo durante el procedimiento (sentencia de 7 de junio de 2007, caso Van
der Weerd y otros). Tampoco será obligatorio el examen de oficio por el juez
nacional cuando el examen del motivo en que se funda la infracción del Derecho comunitario obligaría a dicho juez a excederse de los límites del litigio, tal
y como ha quedado delimitado por las partes (sentencia de 12 de febrero
2008, caso Kempter, citada).
Estos límites por el contrario, no son aplicables al Tribunal de Justicia en el
procedimiento prejudicial, en base a la función que tiene encomendada de garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario.
La libre prestación de servicios de juegos de azar ...
245
Después de sentar esta importante doctrina jurídica, el Abogado General
afirma su convicción sobre el carácter vinculante para los órganos judiciales
nacionales de las sentencias del Tribunal Europeo en los procedimientos prejudiciales, ya que estos tienen como finalidad, precisamente, garantizar una interpretación uniforme del Derecho comunitario por parte de dichos órganos y,
así también lo tiene establecido la propia jurisprudencia del Tribunal (sentencia de 3 de febrero de 1977, caso Benedetti) cuando señala que los fallos pronunciados con carácter prejudicial vinculan al juez nacional en cuanto a la interpretación de las disposiciones de los actos comunitarios en cuestión (ap.
204 de las conclusiones).
En definitiva, el carácter vinculante de las sentencias prejudiciales constituye
el corolario de la obligación de los órganos judiciales nacionales de garantizar la
aplicación del Derecho comunitario. Aplicando la doctrina sustentada por el
Abogado General al caso que nos ocupa habría que concluir que la sentencia que
en su día dicte el Tribunal de Justicia estableciendo la aplicabilidad de las normas
contenidas en la Directiva 98/34 y su primacía sobre las disposiciones nacionales relativas a la regulación del juego de azar online tiene carácter vinculante para
el órgano judicial nacional remitente, aún cuando este órgano no se hubiera referido a las normas de la Directiva al plantear la cuestión prejudicial.
4.1.3. La libre prestación de servicios de los juegos de azar
Las consideraciones que el Abogado General aporta en su escrito de conclusiones finalizan con un examen sobre la libertad de prestación de servicios
aplicable a la normativa portuguesa sobre los juegos de apuesta.
Ciertamente, la compatibilidad o no de la normativa portuguesa con el ordenamiento jurídico comunitario se circunscribe a las disposiciones sobre libre
prestación de servicios, ya que nos encontramos con que a un operador, Bwin,
establecido en territorio de otro Estado miembro, Gibraltar, se le impide ejercer la actividad de apuestas por Internet en Portugal.
Parece evidente que la normativa portuguesa contiene una restricción en el
sentido del artículo 49 CE a esta libertad, por cuanto prohíbe a un operador de
apuestas online establecido en un Estado miembro que no es Portugal, operar
en este país ofreciendo a sus residentes dichos juegos de apuestas por Internet.
Como se ha analizado en otras sentencias del Tribunal de Justicia, la cuestión fundamental está en determinar si tal restricción se encuentra justificada,
de acuerdo con las disposiciones del Derecho comunitario.
La visión sobre este punto de los demandantes, la Liga y Bwin y el demandado, la Administración portuguesa, podemos resumirla como sigue.
Para la Liga y Bwin la restricción consistente en otorgar un derecho exclusivo a la Santa Casa de Misericordia para explotar y gestionar las loterías y
apuestas en territorio portugués, cerrando este mercado de juegos online a
cualquier otro operador constituye “el ataque más grave a la libre prestación de
servicios, por lo que dicha restricción no está justificada”.
246
José Luis Ruiz-Navarro Pinar
La Liga y Bwin entienden que con este derecho exclusivo a la Santa Casa de
la Misericordia, Portugal no aplica una política de limitación de juego coherente, tal y como exige la jurisprudencia. En la práctica, con la exclusividad se
pretende aumentar la recaudación, como lo prueba el importante aumento
que los juegos de azar han tenido en Portugal, gracias a una publicidad muy
agresiva. Además, sostienen que los objetivos de la normativa portuguesa sobre
juegos de azar, podría alcanzarse con medidas menos restrictivas, como la
apertura de este mercado a un número limitado de operadores privados sometidos a estrictas normas de conducta y vigilancia, subrayando que la legislación
de Gibraltar a la que está sometida Bwin es de las más estrictas de Europa.
Bwin es pionera en la elaboración de normas destinadas a garantizar el juego
responsable para proteger a los consumidores y cuenta con procedimientos internos para luchar contra el blanqueo de dinero.
Por otra parte, el Gobierno portugués alega que el régimen de exclusividad
otorgado a la Santa Casa de Misericordia es una legítima manifestación de la
facultad de apreciación del propio Estado para regular adecuadamente el sector de los juegos de azar. Este derecho exclusivo obedece, en efecto, a la voluntad de Portugal de regular las prácticas del juego de azar para limitar los riesgos
sociales aparejados a esta actividad y destinar sus beneficios a causas de interés
social. La extensión de la exclusividad a los juegos por Internet aparece, pues,
como una medida necesaria y adecuada para proteger estos juegos online de
forma segura y controlada. Finalmente, manifiesta que el monopolio de la
Santa Casa de Misericordia sobre los juegos de azar es conforme al Derecho
comunitario ya que es una medida proporcionada y no discriminatoria.
La opinión del Abogado General en su escrito de conclusiones sobre esta
restricción a la libre prestación de servicios de juego online se estructura en
cinco puntos:
El primero examina el alcance de la facultad de los Estados miembros para
regular los juegos de azar.
En opinión del Abogado General, ante la falta de normas comunitarias
para regular esta actividad, la regulación de los juegos de azar es competencia
de los Estados miembros que deberá respetar las normas europeas sobre libre
prestación de servicios (ap. 243 de las conclusiones). Considera, además que el
Derecho comunitario no tiene como objetivo someter a los juegos de azar a las
leyes del mercado ni de la libre competencia.
Lo prueba, en su opinión, el hecho que la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia haya reconocido reiteradamente las amplias facultades de apreciación
de los Estados miembros para delimitar el grado de protección de los consumidores y del orden público, así como la organización del sector de los juegos
de azar y el destino de los ingresos derivados del juego. Incluso un Estado
miembro puede prohibir en su territorio la práctica del juego (sentencia
Schindler ya analizada).
Las dificultades para apreciar la conformidad de las legislaciones nacionales
con el Derecho comunitario surgen, principalmente, cuando los Estados
La libre prestación de servicios de juegos de azar ...
247
miembros establecen un derecho de exclusividad a favor de una entidad —
normalmente de derecho público— o la atribuyen a un número limitado de
operadores excluyendo a los demás.
Para los jueces nacionales el problema radica, pues, en determinar el límite
a partir de cual ya no está justificado el derecho exclusivo o limitado para proteger el orden público y a los consumidores contra las prácticas abusivas de los
juegos de azar. Los jueces nacionales deben, por tanto, determinar si las medidas restrictivas previstas en las normativas internas que regulan estos juegos
son idóneas para alcanzar sus objetivos de protección y proporcionalidad.
En consecuencia, el Abogado General entiende que el Derecho comunitario
sólo puede establecer como limitación a la competencia de los Estados miembros para regular los juegos de azar, la prohibición de que se desvirtúe la finalidad de las medidas restrictivas para obtener el máximo beneficio económico.
Por tanto, el control sobre las restricciones del orden público y de los consumidores en esta actividad debe circunscribirse únicamente en comprobar
que los Estados miembros no han excedido de forma manifiesta su margen de
apreciación, dentro del contexto en que tales restricciones fueron establecidas.
En punto segundo examina en qué medida las restricciones para proteger el
orden público y a los consumidores afectan a la libre prestación de apuestas
por Internet.
El criterio del Abogado General es que los juegos de azar por Internet pueden generar riesgos para el orden público y los consumidores.
De estos riesgos, el Abogado General justifica que un Estado miembro
adopte los medios necesarios para controlar este tipo de juegos con el objetivo
de proteger el orden público y a los consumidores.
El punto tercero que analiza el Abogado General se refiere a la adecuación
de la legislación portuguesa sobre el juego online para alcanzar los objetivos de
protección del orden público y de los consumidores.
Para valorar si existe una correcta adecuación, se deben cumplir, en opinión
del Abogado General, dos condiciones. Por una parte, que el Estado dirija y
controle de modo efectivo la actividad de la entidad pública que monopoliza
los juegos online (en el caso portugués, la Santa Casa de Misericordia) y por
otro lado, que el Estado no desvíe dicha entidad de los objetivos (protección del
orden público y de los consumidores) para obtener el máximo de beneficios.
La apreciación de estas dos condiciones corresponde al juez nacional que
conoce del caso principal.
Ambas condiciones se cumplen según el criterio del Abogado General en el
caso de la normativa portuguesa reguladora de los juegos online.
Respecto de la primera condición porque, conforme a esta normativa los
miembros del consejo rector de, la Santa Casa de Misericordia son nombrados
por el Gobierno a quien corresponde mediante decreto-ley, la creación y organización de los juegos, su distribución y, en fin, todas las medidas de explotación de la actividad. Además, la normativa portuguesa prevé numerosas garantías para que los juegos se desarrollen con limpieza, estableciendo los controles
oportunos. Por último, contempla la creación de un Consejo de juegos, ór-
248
José Luis Ruiz-Navarro Pinar
gano consultivo, que emite dictámenes e informes para la práctica de un juego
responsable que pueden tenerse en cuenta para la introducción de las modificaciones de la normativa sobre el juego.
En relación con la segunda cuestión, también corresponde al órgano judicial nacional determinar si la normativa sobre juegos online se aplica para alcanzar los fines de interés general que persigue y no se desvía buscando la obtención del máximo beneficio.
El Abogado General considera que también se cumple este segundo requisito.
Este cumplimiento se produce, en primer término, porque la Santa Casa de
Misericordia, que recordemos explota y gestiona los juegos y las apuestas online, no ha ampliado la oferta de estos juegos en relación con los que ya ofrecía
por los medios tradicionales. Es decir, no se ha creado nuevos juegos online.
Aún admitiendo que se hubiera ampliado esta oferta de juegos y apuestas
online, como alegan los demandantes en el procedimiento principal, el Abogado General considera que esta medida no supone una desviación de los objetivos de interés general, sino la constatación de que los juegos por Internet se
han convertido en una realidad incuestionable. Es más, puede ser un medio
para prevenir la explotación ilegal del juego y aumentar los beneficios que se
destinan a causas de interés social (aps. 294 y 295 de las conclusiones).
Por otro lado, la condición de que la restricción a la explotación de los juegos
online se aplique mediante una política coherente y sistemática, debe apreciarse,
en opinión del Abogado General, en el contexto del mercado del juego en Portugal. Corresponde al juez nacional apreciar esta circunstancia y comprobar si
existen excesos en la explotación de este monopolio. Esta tesis estaría en concordancia con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en su sentencia de 13 de julio de 2004 Comisión/ Francia en la que se establece que es competencia de los
Estados miembros determinar en que nivel pretenden asegurar la protección de
la salud pública y de los medios para alcanzar dicho nivel de protección.
El cuarto punto examinado por el Abogado General se refiere a la proporcionalidad de la legislación portuguesa sobre el juego y apuestas para garantizar los objetivos de protección del orden público y de los consumidores.
El Abogado General opina que un Estado miembro puede legítimamente garantizar eficazmente la limpieza del juego mediante la concesión de un derecho
exclusivo a una entidad de derecho público que ejerce la actividad bajo su control.
Finalmente, el Abogado General analiza el posible carácter discriminatorio de
la legislación portuguesa en la medida que establece el derecho exclusivo de la
Santa Casa de Misericordia para gestionar la actividad del juego. Tampoco entiende, en este caso, que exista discriminación ya que la prohibición para ejercer
esta actividad se extiende a toda persona con independencia de su nacionalidad.
A la vista de este conjunto de consideraciones el Abogado General propone
al Tribunal de Justicia las siguientes conclusiones:
— El artículo 1, apartado 11 de la Directiva 98/34 del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se establece un procedimiento de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas
La libre prestación de servicios de juegos de azar ...
249
sobre los servicios de la sociedad de la información, debe interpretarse
en el sentido de que una normativa de un Estado miembro en cuya virtud el derecho exclusivo de organizar y explotar loterías y apuestas en
todo el territorio nacional y queda extendido a todos los medios electrónicos de comunicación, en particular, a Internet, constituye un “reglamento técnico” en el sentido de esta disposición.
— Si tal normativa no ha sido notificada con arreglo a lo dispuesto en dicha
Directiva 98/34, no puede invocarse frente a los particulares. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional verificar si dicha normativa ha
sido notificada o no.
— Una sentencia prejudicial vincula al órgano jurisdiccional remitente incluso en la parte que se refiera a una norma de Derecho comunitario a
la que este no se haya aludido en su cuestión.
— El artículo 49 CE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a
la normativa de un Estado miembro en virtud de la cual el derecho exclusivo de organizar y explotar loterías y apuestas mutuas en todo el territorio de ese Estado conferido a una única entidad controlada por él y
sin ánimo de lucro y, se extiende a todos los medios electrónicos de comunicación, en particular a Internet, si esta normativa está justificada
por razones imperiosas de interés general, es adecuada para garantizar la
realización de los objetivos perseguidos, no va más allá de lo necesario
para lograr estos objetivos y se aplica de modo no discriminatorio.
— Incumbe al órgano jurisdiccional nacional verificar que se cumpla estos
requisitos.
— A la vista de los riesgos generados por los juegos de azar y de dinero en
Internet, un Estado miembro puede legítimamente restringir el derecho
de organizar y explotar tales juegos con el fin de proteger a los consumidores y el orden público.
— Tal normativa es adecuada para alcanzar estos objetivos, si permite al
Estado miembro dirigir y controlar efectivamente la organización y la
explotación de estos juegos y si, en la aplicación práctica de esta normativa, el Estado miembro no ha excedido manifiestamente su margen de
apreciación.
— La concesión de un derecho exclusivo a una sola entidad controlada por
el Estado miembro y que no tiene ánimo de lucro puede constituir una
medida proporcionada para la consecución de tales objetivos.
— Una normativa de estas características, como tal no es discriminatoria.
4.1.3.1. Casos acumulados C-358/07, 359/07, 360/37, 409/07 y 410/07.
Kolpa y otros
Los casos C-358/07, 359/07, 360/37, 409/07 y 410/07 fueron acumulados por Auto del Tribunal de 15 de octubre de 2007. Todos ellos tienen por
objeto una demanda de decisión prejudicial.
250
José Luis Ruiz-Navarro Pinar
Los tres primeros — C-358/97, C-359/97 y C-360/07— se plantean por
el Verwaltungsgerichts de Stuttgart (Alemania) que solicita del Tribunal de
Justicia una contestación a las dos siguientes cuestiones prejudiciales:
1. ¿Deben interpretarse los artículos 43 CE y 49 CE en el sentido de
que se oponen a un monopolio nacional sobre determinados juegos
de azar, por ejemplo, las apuestas deportivas y loterías, si en el Estado
miembro de que se trate falta completamente una política coherente
y sistemática para la limitación de los juegos de azar, los organizadores nacionales con licencia animan a participar en otros juegos de
azar, como apuestas deportivas estatales y loterías y hacen publicidad
de ellos, y además los operadores privados pueden prestar servicios de
juego con idéntico o incluso con mayor riesgo de adicción como las
apuestas sobre determinados acontecimientos deportivos (carreras de
caballos) los juegos en máquinas recreativas y de azar, así como los
juegos en casinos?
2. ¿Deben interpretarse los artículos 43 CE y 49 CE en el sentido de
que las autorizaciones expedidas por las autoridades estatales competentes de los Estados miembros para organizar apuestas deportivas,
que no están limitadas al territorio nacional que se trate, facultan al
titular del permiso, así como a terceros mandatarios, para poner en
conocimiento del público y ejecutar en el ámbito de los demás Estados miembros ofertas para celebrar contratos sin necesidad de otra
autorización nacional?
En los casos C-409/07 y C-401/07 el Vercualturgsgericht de Gieben (Alemania) plantea dos cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia casi idénticas a las anteriores.
En este procedimiento no se ha celebrado todavía vista oral y, por tanto, el
Abogado General no ha emitido su escrito de conclusiones.
Como hemos tenido oportunidad de comprobar, la jurisprudencia del
Tribunal de Justica ha admitido la existencia de derechos exclusivos en la actividad de los juegos de azar y las apuestas a entidades de derecho público sin
ánimo de lucro. Tal es el caso, por ejemplo de la sentencia de 21 de septiembre de 1999 en el caso Läärä ya examinada en el que si bien el Tribunal de
Justicia considera un obstáculo a la libre prestación de servicios el hecho de
que una legislación nacional otorgue a un único organismos público derechos exclusivos de explotación de máquinas tragaperras, impidiendo a otros
operadores realizar esta actividad, entiende, no obstante el Tribunal, que dicho obstáculo puede estar justificado por motivos de orden social o de defensa de los consumidores, siempre que no implique discriminación por razón de la nacionalidad. Es decir, que esta prohibición afecte, de igual modo,
a los operadores de juegos de azar y apuestas nacionales y de otros Estados
miembros.
La libre prestación de servicios de juegos de azar ...
251
4.1.3.2. Caso C-525/06
En este asunto el Rechtbank Van Koophan del Hasselt (Bélgica) plantea al
Tribunal de Justicia Europeo distintas cuestiones prejudiciales en términos
muy similares a los anteriores.
Las cuestiones prejudiciales son las siguientes:
1. ¿Debe interpretarse el artículo 49 CE en el sentido de que disposiciones
nacionales restrictivas, que obstaculizan a una empresa el acceso al mercado de vender con beneficio boletos de participación conjunta en Euromillón, están admitidas si tienen en cuenta el interés general (prevención de gastos excesivos en juego) sabiendo que:
a) La Lotería Nacional belga, que ha obtenido del Estado un monopolio legal por el que paga un canon y que tiene por finalidad canalizar
el deseo de jugar innato al hombre, hace publicidad regularmente
para participar en el Euromillón, con el resultado de que, en realidad, se aviva la afición al juego.
b) La publicidad realizada regularmente por la Lotería Nacional y sus
métodos de venta producen un efecto de ampliación del mercado,
de forma que dicho organismo se rige por la maximización del volumen de negocio (motivación financiera) en lugar de guiarse por canalizar el deseo a jugar.
c) Medidas menos restrictivas, tales como la limitación de las posibilidades de apuestas y obtención de ganancias, puede encauzar mejor el
objetivo perseguido de canalizar este deseo al juego.
2. Una medida nacional restrictiva que impide a una empresa el acceso al
mercado al objeto de vender con beneficio boletos de participación en
el Euromillón ¿es contraria a la libre prestación de servicios (art. 49 CE)
sabiendo que la demandada en el juicio principal no organiza ninguna
lotería, que únicamente pretende organizar de forma lucrativa la participación en grupo en el Euromillón, mediante boletos de participación
propios de la Lotería Nacional?
En la jurisprudencia analizada hemos comprobado como los Estados
miembros cuentan con amplias competencias para regular la actividad de los
juegos de azar y de las loterías no sólo para establecer el grado de protección de
los consumidores (lucha contra la ludopatía) sino también en relación con las
modalidades de organización de dichos juegos de azar.
Los Estados miembros, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia, pueden no sólo limitar sino prohibir en su territorio la práctica de un
juego determinado (sentencia Schindler), restringir la oferta de juegos y su regulación para canalizar el deseo de juego de los ciudadanos y garantizar otros
252
José Luis Ruiz-Navarro Pinar
principios como el orden público. La cuestión esencial se encuentra en valorar
si estas restricciones están justificadas de acuerdo con el Derecho comunitario,
son proporcionadas con los objetivos que persiguen y no son discriminatorias.
4.1.3.3. Caso C-212/08
También en este asunto, el tribunal nacional plantea ante el Tribunal de
Justica Europeo un procedimiento prejudicial. En el caso C-212/08, el Consejo de Estado francés plantea las dos cuestiones siguientes:
1) ¿Los artículos 49 CE y 50 CE deben interpretarse en el sentido de que se
oponen a una normativa nacional que establece un régimen de exclusividad de las apuestas hípicas fuera de los hipódromos a favor de un único
operador sin ánimo de lucro, si bien parace apropiada para garantizar el
objetivo de combatir la delincuencia y proteger de esta forma el orden público, de forma más eficaz que otras medidas menos restrictivas, va acompañada, para neutralizar el riesgo de que aparezcan circuitos de juego no
autorizados y orientar a los jugadores hacia la oferta legal, de una política
comercial dinámica del operador que no alcanza por completo, en consecuencia, el objetivo de reducir las oportunidades de juego?
2) Para determinar si una normativa nacional como la actualmente vigente
en Francia, la cual establece un régimen de exclusividad de gestión de
las apuestas mutuas fuera de hipódromos a favor de un operador único
sin ánimo de lucro, contraviene los artículos 49 CE y 50 CE ¿procede
analizar la vulneración de la libre prestación de servicios desde el único
punto de vista de las restricciones impuestas a la oferta de apuestas hípicas online o procede tomar en consideración el conjunto del sector de
las apuestas hípicas con independencia de la forma según la cual se ofertan y resultan accesibles a los jugadores?
Al igual que ocurre en las cuestiones planteadas ante el Tribunal de Justicia
Europeo en la mayoría de las sentencias que hemos examinado, en este caso
también nos encontramos ante las grandes cuestiones que, en el ámbito del
Derecho comunitario, plantea la libre prestación de servicios en materia de
juegos de azar y apuestas, a saber la explotación y gestión de esta actividad por
un único operador que detenta un derecho exclusivo y valorar como la defensa
del orden público y de los consumidores justifican medidas de carácter tan restrictivo para el ejercicio de esta actividad económica.
V. CONCLUSIONES SOBRE LA JURISPRUDENCIA DEL TJCE
Como acabamos de comprobar, la actividad de juegos de azar, loterías y
apuestas en sus múltiples variedades y por distintos medios tanto offline como
online, han sido objeto de una abundante jurisprudencia del Tribunal de Jus-
La libre prestación de servicios de juegos de azar ...
253
ticia. Las normativas de los Estados miembros en esta materia se ha sometido
al Tribunal Europeo a través del procedimiento prejudicial para determinar si
dichas normativas se adecuan a la interpretación del Derecho comunitario. A
continuación exponemos algunas conclusiones:
— En primer lugar, los juegos de azar constituyen en el ámbito europeo,
una actividad económica, de acuerdo con el artículo 2 CE. Así lo estableció el Tribunal en su sentencia de 24 de marzo de 1994, caso Schindler en el que en su apartado 19 dice:
“19 Como algunos Gobiernos mantienen que las loterías no son actividades
económicas con arreglo al Tratado, procede destacar que una importación de
mercancías o una prestación de servicios remunerada (véanse, sobre este último
extremo, las sentencias de 14 de julio de 1976, Doña, 13/76, Rec, p/1333,
apartado 2 y de 5 de octubre de 1988, Steymann 196/87, Re, p. 6159 ap. 10)
deben considerarse “actividades económicas” con arreglo al Tratado.
— En segundo término, los juegos de azar no están comprendidos en el
ámbito de las actividades sobre mercancías, sino en la libertad de establecimiento y libre prestación de servicios. En el caso Schindler (aparatados 24 y 25) el Tribunal así lo establece y lo reitera, entre otros, en el
caso Läärä (ap. 20) caso Anomar (ap. 52) caso Zenatti (ap. 24) y el caso
Lindman (ap. 19).
— Tercero, el Tribunal ha reconocido que la prohibición a que operadores
tanto nacionales como de otros Estados miembros organicen y gestionen la actividad de juegos de azar o que la misma se atribuya mediante
un derecho exclusivo a un organismo de carácter público o privado
constituye un obstáculo a la libre prestación de servicios. Así se reconoce en el caso Schindler (ap. 45), caso Zenatti (ap. 27) caso Anomar
(ap. 75) caso Läärä (ap. 29) Gambelli (ap. 54) caso Lindman (ap. 20) y
caso Placanica (ap. 42).
— Cuarto, el Tribunal de Justicia tiene también establecido que las actividades de juego de azar tienen una naturaleza especial que las diferencia
de otras puramente mercantiles. Así se destaca en la sentencia del caso
Shindler sobre consideraciones de orden moral, religioso o cultural que
rodean a las loterías como a los demás juegos (ap. 60) que se reitera en
las sentencias en el caso Läärä (ap. 13) caso Zenatti (ap. 14) y Gambelli
(ap. 63) entre otros.
— Quinto, precisamente por el carácter específico de la actividad de los
juegos de azar, el Tribunal de Justicia admite que las legislaciones de los
Estados miembros puedan establecer determinadas restricciones a su
ejercicio, fundadas en la protección de los consumidores y del orden público. La sentencia en el caso Schindler así lo justifica (aps. 59 a 63) caso
Zenatti (ap. 31) Anomar (ap. 75) caso Läärä (ap. 33) caso Gambelli
(aparatado 63 y siguientes) y caso Placanica (ap. 46 y siguientes).
254
José Luis Ruiz-Navarro Pinar
— Sexto, si bien los Estados miembros son libres para aprobar su normativa nacional en materia de juegos de azar deben definir con precisión
las restricciones que imponen para salvaguardar la defensa del orden público y de los consumidores, ya que deben cumplir con los requisitos
que se derivan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. La sentencia
en el caso Placanica así lo establece expresamente en su apartado 48.
Con carácter general, las restricciones a la libre prestación de servicios en
materia de juegos de azar deben cumplir tres características: no aplicarse de
forma discriminada entre operadores nacionales y de otros Estados miembros,
estar justificadas para garantizar el objetivo de preservar la protección del orden público y de los consumidores que persiguen y, por último, no excederse
del límite necesario para alcanzar este objetivo.
Podemos citar la sentencia del Tribunal de Justicia en el caso Gambelli cuyo
apartado 65 establece de forma clara y precisa estos requisitos:
“64. En todo caso, para estar justificadas las restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios deben cumplir los requisitos
que se derivan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (véanse, en especial, las sentencias 31 de marzo de 1993, Kraus, C-19/92, Rec 1992 p. I
1663, ap. 32 y de 30 de noviembre de 1995, Gebnard C-55/95, Rec 1995,
p. I-41/65 apartado 37)
65. En efecto, según dicha jurisprudencia, dichas restricciones deben estar
justificadas por razones imperiosas de interés general, deber ser adecuadas
para garantizar la realización del objetivo que persiguen y no deben ir más
allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo. En todo caso deben aplicarse de modo no discriminatorio”.
Finalmente hay que subrayar que corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales determinar en cada caso la adecuación de las normativas internas sobre el juego al Derecho comunitario, y sobre todo, garantizar los derecho reconocidos en este ordenamiento, entre ellos la libertad de
establecimiento y la libre prestación de servicios.
Como ha puesto de manifiesto el Tribunal de Justicia en las sentencias de 4
de octubre 2004, caso Pleiffer y otros, y de 24 de junio de 2008, caso Commune des Mesquer, el juez nacional tiene encomendada la misión de garantizar la aplicación efectiva del Derecho comunitario y su compatibilidad con el
ordenamiento interno.
VI. LA NORMATIVA ESPAÑOLA SOBRE EL JUEGO ONLINE
El juego dejó de ser ilegal en España por el Real Decreto Ley 16/1997 de
25 de febrero, por el que se regulan los aspectos penales, administrativos y fiscales de los juegos de suerte, envite o azar y apuestas que fue desarrollado por
La libre prestación de servicios de juegos de azar ...
255
el Real Decreto 444/1997, de 11 de marzo que organizaba esta actividad, incluida un catalogo de juegos y, creaba la Comisión Nacional del juegos. Los
delitos y las faltas son derogados con la reforma del Código Penal de 1983.
Posteriormente se dictan otras normas como la reglamentación de los casinos.
La Constitución de 1978 introduce otro cambio legislativo importante ya que
admite que las competencias sobre juegos de azar puedan ser ejercidas por las Comunidades Autónomas, salvo las que se transfieren a la Entidad Pública de Loterías
y Apuestas del Estado (lotería nacional, primitiva, apuestas deportivas y la ONCE).
En la actualidad las Comunidades Autónomas han asumido esta competencia en sus Estatutos y han aprobado sus respectivas leyes sobre el juego. A
continuación recogemos una síntesis de la legislación nacional y autonómica
sobre el juego.
Legislación Estatal
Real decreto-Ley 17/77, de 25 de febrero, por el que se regulan los aspectos penales, administrativos y fiscales de los juegos de suerte, envite o azar y las apuestas.
Ley 34/1987, de 26 de diciembre, de Potestad sancionadora de la Administración Pública en materia de juegos de suerte, envite o azar.
Legislación Autonómica
Andalucía:
Ley 2/1986, de abril, del Juego y apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
Aragón:
Ley 2/2000, de 28 de junio, del juego de la Comunidad Autónoma de Aragón, modificada por las Leyes 4/2003 y 3/2004.
Asturias:
Ley 3/2001, de 4 de marzo, de Juegos y Apuestas.
Islas Baleares:
Decreto 35/2000, de 10 de marzo, por el que se establece la nueva Comisión
del Juego de las Islas Baleares.
Canarias:
Ley 6/1999, de 26 de marzo, reguladora del Juego y Apuestas en Canarias.
Cantabria:
Ley 15/2006, de 24 de octubre, de Juego de Cantabria.
Castilla y León:
Ley 4/1998, de 24 de junio, del Juego y Apuestas de Castilla y León.
256
José Luis Ruiz-Navarro Pinar
Castilla la Mancha:
Ley 4/1999, de 31 de marzo, del juego de Castilla la Mancha.
Cataluña:
Ley 15/1984, de 20 de marzo, del Juego.
Ley 1/1991, de 27 de febrero, reguladora del régimen sancionador en materia
de juegos en Cataluña.
Extremadura:
Ley 6/1998, de 18 de junio, del Juego de Extremadura.
Galicia:
Ley 14/1985, de 23 de octubre, reguladora de los juegos y apuestas en Galicia.
Ley 7/1991, de 19 de junio, de tributación sobre el juego.
Madrid:
Ley 6/2001, de 3 de julio, del Juego de la Comunidad de Madrid.
Murcia:
Ley 2/1995, de 15 de marzo, reguladora del Juego y Apuestas de la Región de
Murcia.
Navarra:
Ley Foral 16/2006, de 14 de diciembre, del Juego.
País Vasco:
Ley 47/1991, de 18 de junio, del Juego en el País Vasco.
Valencia:
Ley 4/1988, de 3 de junio, del Juego de la Comunidad Valenciana.
Sin embargo, la aparición de Internet y, en general, la posibilidad de poder
realizarse los juegos de azar y las apuestas a través de sistemas interactivos, basados en comunicaciones electrónicas han revolucionado este mercado, pues
ya no es necesario contar con un establecimiento permanente en el territorio
en cuestión para prestar este servicio. La Compleja estructura legislativa de leyes nacionales y autonómicas sirve de poco cuando los usuarios mediante su
ordenador personal juegan y apuestan a través de un operador que se encuentra a miles de kilómetros de sus hogares.
Es necesario, por lo tanto, buscar medios jurídicos que permitan, a los jugadores practicar su afición con plena seguridad, a los operadores prestar servicios con garantías y a Hacienda Pública obtener los réditos fiscales que produce esta actividad. Se impone, en nuestra opinión, la aprobación de un
marco legal a nivel nacional que ordene este mercado.
Ya se ha dado un primer paso importante con la aprobación de la Ley
56/2007, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información que in-
La libre prestación de servicios de juegos de azar ...
257
cluye una Disposición Adicional en la que se mandata al Gobierno para que
presente ante las Cortes Generales un proyecto de ley que regule el juego y las
apuestas online.
6.1. La Disposición Adicional Vigésima de la Ley 56/2007 de 28 de diciembre de Medidas de impulso de la Sociedad de la Información
Como consecuencia de una enmienda del Grupo Catalán de Convergencia
i Unio en la tramitación parlamentaria de esta Ley, se introdujo la Disposición
Adicional vigésima sobre regulación del juego a través de sistemas interactivos
basados en comunicaciones electrónicas.
En concreto, la Disposición Adicional fue introducida en la tramitación
del Senado del proyecto de ley. En el Mensaje motivado que el Senado remitió
al Congreso de los Diputados que incluye las enmiendas aprobadas se señala
textualmente:
“Disposición adicional (nueva)
Se introduce una nueva disposición adicional sobre presentación por el Gobierno de un proyecto de Ley para regular las actividades de juego y apuestas,
en particular las realizadas a través de sistemas interactivos, basados en comunicaciones electrónicas.” (BOCG, VIII Legislatura, serie A núm. 134-14, de
19 de diciembre de 2007).
Ya en la tramitación de la Ley en el Congreso de los Diputados, el Grupo parlamentario Catalán de Convergencia i Unió presentó una enmienda en similares
términos a la aprobada en el Senado (enmienda núm. 229, publicada en BOCG
VIII Legislatura, serie A, núm. 134-9, del 19 de septiembre de 2007).
Durante el debate de la Ley en la Comisión de Industria, Turismo y Comercio del Congreso de los Diputados, el portavoz parlamentario de este Grupo, Sr.
Vilajuana Rovira, en defensa de esta enmienda señalaba que: “actualmente los
ciudadanos españoles pueden acceder a una amplia oferta de servicios de juego y
apuestas por medios electrónicos, especialmente, a través de Internet, que son
operados por empresas autorizadas en otros Estados miembros de la Unión Europea. Dichos servicios, a pesar de contar con una amplísima aceptación e implantación, en el mercado español, se encuentran sometidos a una normativa estatal claramente inadecuada que no ofrece un régimen satisfactorio ni para los
consumidores, ni para la Hacienda Pública, ni para los propios operadores de dichas actividades…En este momento, estamos perdiendo oportunidades, no hay
control adecuado y la Hacienda Pública no se beneficia de los ingresos de estas
compañías. Repito que es un tema que tiene la suficiente importancia para que
lo consideremos en el menor tiempo posible” (Diario de Sesiones del Congreso
de los Diputados, núm. 929, año 2007).
En esta Disposición Adicional vigésima, el Parlamento mandata al Gobierno para que presente aunque sin fijar un plazo perentorio, un proyecto de
ley que regule los juegos y apuestas online.
258
José Luis Ruiz-Navarro Pinar
En su apartado 6 se establece la competencia de la Administración General
del Estado para la ordenación de las actividades de juego y apuestas por medios interactivos, cuando su ámbito comprenda al conjunto del territorio nacional o comprenda a más de una Comunidad Autónoma.
En primer lugar, debemos subrayar que el futuro proyecto de ley deberá someterse antes de su tramitación parlamentaria al procedimiento de notificación a la Comisión Europea previsto en la Directiva 98/34/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los servicios de la Sociedad de la Información. A esta Directiva 98/34 ya
nos hemos referido en el apartado de la jurisprudencia comunitaria, al examinar las conclusiones el Abogado General en el asunto Liga Portuguesa de Fútbol. Señalamos entonces que la Directiva 98/34 tiene por objeto reducir y suprimir los obstáculos al ejercicio de las libertades comunitarias que puedan
derivarse de la adopción por los Estados miembros de normativas técnicas. Su
ámbito de aplicación se amplió a todos los servicios de la sociedad de la información, en virtud de la Directiva 98/348. (art. 1 ap. 2º), que se refiere a los
servicios prestados a cambio de remuneración por vía electrónica. Decíamos
también en el comentario al caso Liga Portuguesa de Fútbol, que a las apuestas online le es de aplicación el concepto de “reglamento técnico” definido en
el apartado 11, artículo 1, de la Directiva 98/34.
Recordemos que el “reglamento técnico” se define como las especificaciones técnicas u otros requisitos o reglas relativas a los servicios , incluidas las disposiciones administrativas que sean de aplicación y cuyo cumplimiento sea obligatorio, de iure o de facto, para la comercialización, prestación de servicios o
establecimiento de un operador de servicios o la utilización en un Estado miembro o en la gran parte del mismo, así como, a reserva de las contempladas en el
artículo 10, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los
Estados miembros que prohíben la fabricación, importación, comercialización
o utilización de un producto o que prohíbe el suministro o utilización de un
servicio o el establecimiento como prestador de servicios.
El Tribunal de Justicia se ha pronunciado sobre la interpretación de “reglamento técnico en su sentencia de 26 de octubre de 2006, asunto
Comisión/Grecia (ap. 60). (Rec, 2006. I. 10341).
En consecuencia, si los servicios online o a través de Internet entre ellos los
juegos y las apuestas, están comprendidos en el concepto de “reglamento técnico” de la Directiva 98/34, la futura ley que regule el juego online lo estará
también, por lo que será de aplicación lo previsto en el artículo 8.1 de la citada
Directiva 98/34 que obliga a los Estados miembros a comunicar a la Comisión
Europea todo proyecto técnico, salvo si se trata de una simple transposición
integra de una norma internacional o europea, en cuyo caso bastará una simple información referente a dicha norma. Igualmente, los Estados miembros
dirigirán a la Comisión una notificación referente a las razones por las cuales
es necesaria la adopción de tal reglamento técnico, a menos que dichas razones
se deduzcan ya del proyecto.
La libre prestación de servicios de juegos de azar ...
259
De acuerdo con el artículo 9. 1 de la Directiva 98/34, la Comisión y los
restantes Estados miembros tienen un plazo de tres meses desde la notificación
para plantear sus alegaciones sobre el proyecto que se hubiere remitido.
Con este sistema de notificación se establece un control preventivo de las
legislaciones nacionales, a fin de evitar que contengan restricciones a la libertad de establecimiento y libre prestación de servicios de la sociedad de la información, ya que tanto la Comisión como los Estados miembros pueden proponer que se introduzcan modificaciones al proyecto.
Entendemos, que el futuro Proyecto de Ley que regule el juego online deberá someterse a este procedimiento de notificación, antes de ser remitido al
Parlamento para su tramitación.
El Proyecto de ley debe basarse en un conjunto de principios que recoge la
Disposición Adicional y que resumidamente son los siguientes:
1º Asegurar la compatibilidad de esta regulación con la normativa aplicable
a otros ámbitos vinculados a la prestación de este tipo de servicios y, en especial, a la protección de los menores, la juventud, de los grupos especialmente
sensibles de usuarios, así como de los consumidores en general, además del
ámbito de protección de datos de carácter personal y de servicios a la sociedad
de la información.
Tres son, a nuestro juicio los principios que deben de asegurarse y ser regulados de forma conveniente en la futura Ley. En primer lugar, garantizar la
transparencia de los operadores y de la oferta de juegos que gestionen. Segundo, la protección de datos personales y tercero, la protección y defensa de
los consumidores y usuarios, en especial de la juventud.
Por lo que al primer principio se refiere, la futura Ley que regule los juegos online debe establecer las disposiciones necesarias para garantizar la absoluta transparencia de los operadores en este mercado, a fin de que los
usuarios dispongan de una información adecuada para tomar una decisión
sobre la oferta de juegos y que la autoridad nacional de control, vigile y supervise el cumplimento por los operadores de los criterios de transparencia
establecidos. Como base de los criterios o estándares de transparencia empresarial podrían servir de modelo los previstos en la Directiva
2004/109/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre
de 2004, sobre la armonización de los requisitos de transparencia relativos a
la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en
un mercado regulado y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE. En
España, esta Directiva ha sido incorporada, en sus elementos esenciales, por
la Ley 6/2007 de Reforma de Ley 34/1988, del Mercado de Valores y por el
Real Decreto 1362/2007, de 19 de octubre.
Para garantizar la seguridad de datos personales es necesario que las operadoras de este mercado estén sometidas a los procedimientos previstos en la legislación nacional.
En nuestro país, la protección de datos personales se encuentra regulada
por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de
260
José Luis Ruiz-Navarro Pinar
Carácter Personal que garantiza y protege los derechos fundamentales de las
personas amparados por la Constitución en el ámbito de los datos de carácter
personal, entendiendo por tales, toda información concerniente a las personas
identificadas o identificables que aparezca registrada en cualquier soporte, que
permita su tratamiento manual o automatizado y su posterior utilización.
La seguridad debe amparar no sólo a los datos personales de los usuarios
sino también a los medios de pago que se realizan en las operaciones de juego,
ajustándose a los estándares internaciones establecidos.
La protección y defensa de los consumidores de los juegos de azar online y
especialmente de la juventud entre la que se encuentra el porcentaje más alto
de usuarios de Internet, requiere que la futura Ley prevea medidas para garantizar lo que se conoce como “juego responsable”, con prevención de la ludopatía y la adicción al juego, la prevención del fraude y la prohibición de que los
menores puedan acceder a las ofertas de juegos online.
En el Informe sobre regulación del juego en Europa, se propone como
puntos que deben regularse en protección de los consumidores los siguientes:
• Prohibición del juego anónimo mediante un control obligatorio y fiable
de la identidad de los jugadores.
• Comprobación exacta y rigurosa de la edad de los jugadores, con exclusión de los menores.
• Posibilidad de limitar el importe de las apuestas.
• Conceder a los jugadores la opción de acceder a su cuenta
• Servicio al cliente que se adapte al modelo de negocio: en el caso de los
operadores online, servicio permanente de 24 horas los 365 días del
año.
• Hojas informativas y enlaces Web a servicios cualificados de asesoramiento que sirvan de consulta en caso de comportamiento problemático en el juego.
• Medidas para combatir el fraude
• Normas sobre publicidad
La publicidad de la actividad del juego se encuentra sometida a un régimen
especial, en protección del orden público y de los consumidores y usuarios. La
normativa europea que así lo establece ha sido desarrollada en España por la
Ley 34/1988, General de Publicad que, en su artículo 8, permite que la publicidad sobre el juego sea regulada por normas especiales o sometidas al régimen
de autorización administrativa previa. Por su parte, la Ley 34/1987, reguladora de la Potestad sancionadora de la Administración en materia de juegos de
suerte, envite o azar tipifica como infracción grave efectuar publicidad de los
juegos de azar o de los establecimientos en los que estos se practiquen sin la
debida autorización o al margen de los límites establecidos en la misma (art.
2). Finalmente, el Real Decreto 1067/1981, de 24 de abril, por el que se
aprueba el Reglamento de juego mediante boletos prohíbe toda publicidad de
este medio.
La libre prestación de servicios de juegos de azar ...
261
En definitiva, la Ley que regule el juego online deberá tener en cuenta estos
aspectos que garanticen la transparencia de los operadores, la protección de los
usuarios y el control por el órgano supervisor.
2º Establecer una regulación sobre la explotación de actividades de juego
por medios interactivos, de conformidad con la normativa y los principios generales del Derecho Comunitario.
Tanto al examinar el derecho del Tratado CE como la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia Europeo hemos comprobado que las libertades de establecimiento y prestación de servicios son de plena aplicación al juego online. La
regulación española sobre la explotación de esta actividad deberá respetar,
pues, el Derecho comunitario que, no se olvide, entra a formar parte de nuestro ordenamiento interno y cuenta con primacía en casos de conflicto con las
normas nacionales. La normativa y los principios del Derecho comunitario
han de informar la legislación española en esta materia. Entre los principios
que guiarán la elaboración de esta Ley se encuentran los siguientes:
En primer lugar, la prohibición de cualquier discriminación entre
operadores nacionales y de otros Estados miembros. El Tratado CE prohíbe cualquier tipo de discriminación por razón de la nacionalidad.
Segundo, la prohibición de restringir la libre prestación de servicios
en el comercio transfronterizo, siempre que no exista una causa justificada. El artículo 49 CE reconoce expresamente esta prohibición. El Tribunal de Justicia Europeo ha entendido que existe restricción a esta libertad comunitaria cuando resulte imposible su ejercicio no sólo de
forma real y efectiva sino también de manera potencial (sentencia de 11
de julio de 1974, caso Dassonville).
En tercer lugar, conforme al Derecho comunitario es posible que las
legislaciones nacionales puedan establecer restricciones a esta libertad,
siempre y cuando se encuentren justificadas. Si la actividad en cuestión
a la que se le aplica la restricción sólo se encuentra amparada por el Derecho primario, como es el caso de los juegos de azar, el Tribunal de Justicia ha establecido los límites a que dicha restricción debe circunscribirse. El Tribunal de Justicia Europeo ha admitido restricciones siempre
que cumplan los requisitos siguientes: se encuentren justificadas por el
interés general, deben ser adecuadas para garantizar el fin que persigue y
no deben extralimitarse para conseguir dicho objetivo y, finalmente no
deben ser discriminatorias entre los nacionales y los ciudadanos de otros
Estados miembros.
3º Articular un sistema de control sobre los servicios de juego y apuestas
online que garantice condiciones de mercado seguras y equitativas para los
operadores así como unos adecuados niveles de protección de usuarios.
En España, la Comisión Nacional de Juego es el organismo de control y supervisión a nivel nacional de la actividad de los juegos de azar, habiéndose creado
262
José Luis Ruiz-Navarro Pinar
por las Comunidades Autónomas organismos análogos que tienen competencias
en sus respectivos territorios. El Decreto 444/1977 que lo regula lo define como
el órgano central de coordinación, estudio y control de las actividades relacionadas con los juegos de azar, correspondiéndole, entre otras, las competencias de
propuestas del catálogo de juegos, de las solicitudes de autorización de casinos y
la de emitir informes en materia de juegos de azar y loterías.
La supervisión de los juegos de azar es imprescindible para que los operadores de este marcado cumplan estrictamente con las condiciones establecidas
en las licencias y en las restantes disposiciones legales de aplicación. Su principal función debe ser la de informar sobre la normativa del juego así como garantizar su cumplimiento. A través de su supervisión se garantiza la prevención
de la ludopatía, el cumplimiento de las normas de publicidad, la seguridad de
los productos de juegos ofertados así como el pago puntual de las obligaciones
fiscales de los operadores.
La Agencia Española de Protección de Datos, creada por la Ley Orgánica
15/1999, también ejerce su función de vigilancia sobre el juego y muy especialmente sobre el juego por Internet por la incidencia que los datos de los
usuarios tienen en este mercado electrónico. La Agencia es un organismo público con personalidad jurídica propia que actúa con independencia de la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones que se sintetizan en la vigilancia del cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y el
control de su aplicación, en especial en lo relativo a acceso, rectificación, oposición y cancelación de datos personales.
En su Memoria del año 2007, la Agencia manifiesta su preocupación por la
prestación de servicios de la sociedad de la información en un mundo globalizado, manifestando la necesidad de impulsar los estándares internacionales
que permitan garantizar los derechos de los usuarios cualquiera que sea el lugar donde se encuentren. En la prestación de servicios del juego online esta necesidad de desarrollar los estándares internacionales de protección de los usuarios deben reforzarse en la futura Ley.
4º Establecer un sistema de tributación sobre los servicios de juego y apuestas por Internet, atendiendo al origen de las apuestas objeto de tributación.
El sistema de competencias sobre el juego de las Comunidades Autónomas
ha determinado una enorme diversidad en los sistemas de tributación. Así,
mientras el tipo general en Andalucía, Asturias, Castilla y León o Galicia, por
ejemplo, se encuentra en el veinte por ciento, en Castilla la Mancha y Valencia
es del veintisiete por ciento y en Cataluña del veintiocho por ciento.
Una de las características principales de los juegos online es su carácter
transterritorial, ya que no conoce fronteras. El operador puede prestar sus servicios con carácter prácticamente universal, sin necesidad de contar con sucursales o establecimientos permanentes.
Por tanto, los servicios de juego y apuestas por Internet deben tener un sistema de tributación único en todo el territorio nacional, aunque, como consecuencia del principio constitucional de competencias entre el Estado y las Co-
La libre prestación de servicios de juegos de azar ...
263
munidades Autónomas el sistema de tributación que establezca la futura ley
deberá tener en cuenta la distribución o reparto de la recaudación obtenida
entre ellos.
El sistema de tributación del juego online debería ajustarse a una serie de
principios entre los que podríamos citar los siguientes:
• Imposición sobre los ingresos obtenidos en el territorio nacional y no
sobre los ingresos totales. Los operadores online tributarán separadamente en cada Estado donde presten sus servicios.
• Exclusión de la doble imposición. El sistema de tributación que se establezca deberá tener en cuenta este aspecto.
• Tipo homogéneo en todo el territorio y competitivo para evitar el juego
ilegal y el fraude en el sector.
Es cierto que la situación actual de Europa respecto de los sistemas fiscales
sobre el juego obedecen a criterios muy dispares y muy pocos se adecuan a las
características transfronterizas de los mecanismos electrónicos. El sistema tributario que establezca la nueva ley sobre el juego online debería tener en
cuenta estos aspectos facilitando la futura armonización europea.
5º Establecer un sistema de licencia única válida para todo el territorio nacional, imprescindible para la prestación de estos servicios.
La regulación de la actividad de los operadores de juego online tiene en el
sistema de concesión de licencias uno de sus pilares fundamentales. Conforme
al apartado segundo de esta Disposición vigésima esta regulación deberá ajustarse a los principios del Derecho comunitario.
Ya hemos analizado en páginas precedentes las disposiciones del Tratado
CE sobre libertad de establecimiento y libre prestación de servicios y su interpretación por el Tribunal de Justicia que son de aplicación a la actividad de los
juegos de azar. Conforme a estos principios el sistema de autorización para
operar en el mercado de juegos online mediante la concesión de licencias deberá cumplir, en todo caso, los siguientes principios de derecho comunitario:
a) Si bien los Estados miembros tienen la facultad de exigir a los operadores online la posesión de una licencia y a establecer los requisitos de la
misma así como los derechos y obligaciones que comporta, una vez
que el operador la hubiera obtenido en un Estado miembro, el ordenamiento jurídico comunitario establece que se reconozcan las condiciones que conlleva la licencia otorgada evitándose así, las dobles comprobaciones y controles. Es decir, teniendo en cuenta que el juego online
tiene un carácter transfronterizo, se hace indispensable que se reconozcan estas condiciones y comprobaciones en el otorgamiento de la licencia por el Estado de origen en los demás Estados donde se realiza la actividad, lo que requiere una estrecha colaboración entre los organismos
nacionales competentes para otorgar las licencias de juego online.
264
José Luis Ruiz-Navarro Pinar
b) El sistema de otorgamiento de licencias no puede ser discriminatorio entre los operadores nacionales y los de otros Estados miembros.
Un agravamiento de las condiciones para obtener estas licencias a los
operadores online no nacionales supondría un trato discriminatorio
y contrario al Derecho comunitario.
c) El sistema de otorgamiento de licencias tampoco puede imponer la
obligación a los operadores de contar con establecimientos permanentes en los países en que realiza su actividad. El principio de libre
prestación de servicios del Derecho comunitario así lo establece. El
cumplimiento de las obligaciones fiscales de los operadores no requiere contar con una sucursal en otros Estados, ya que el pago de
impuestos sobre los juegos de azar está vinculado a la licencia.
d) Finalmente, en aras a la simplificación y eficacia del sistema debería
bastar con una única licencia para todo el territorio nacional
6.2. Madrid y el País Vasco se adelantan en la regulación del juego online
La Comunidad de Madrid, y el País Vasco, son las dos únicas Comunidades Autónomas que regulan los juegos online, adelantándose incluso a la legislación estatal, que como hemos señalado todavía se encuentra en proyecto.
En efecto, el Decreto 106/2006, de 30 de noviembre, por el que se aprueba
el Reglamento de apuestas de la Comunidad de Madrid contempla que los
juegos y apuestas incluidos en el catálogo de Juegos y Apuestas de la Comunidad de Madrid, puedan explorarse y gestionarse a través de medios interactivos o de comunicación a distancia por los operadores autorizados para el desarrollo de las actividades de juego, al amparo del artículo 4.3 de la Ley 6/2001
del Juego de la Comunidad de Madrid.
El artículo 26 del Reglamento contiene los requisitos básicos de la organización y funcionamiento de los juegos y apuestas online de los que recogemos
a continuación los más relevantes.
a) El procedimiento para la formalización de las apuestas online debe
desarrollarse en condiciones de máxima seguridad y garantía para el
usuario.
Estas condiciones de máxima seguridad y garantía en que debe presentarse el servicio conlleva que se extienda, entre otros a los siguientes aspectos: garantía contra las posibles caídas del servicio o de la
red, seguridad de los juegos y apuestas ofertadas y garantías de los
pagos por Internet. Para ello es necesario que los operadores cumplan estrictamente con los procedimientos de seguridad establecidos, adaptándose a las exigencias de los sistemas de evaluación de calidad de la seguridad informática.
b) La recogida de datos personales, su tratamiento y utilización posterior
deben ajustarse a la legislación sobre la protección de datos personales.
La libre prestación de servicios de juegos de azar ...
265
c) La operativa de acceso al sistema debe establecer la forma de registro
de los usuarios y el contenido de los datos a registrar, garantizando
en todo caso, que los menores de edad no puedan participar en las
apuestas. El sistema garantiza, además, la negación de acceso a las
personas que lo soliciten voluntariamente al órgano competente en
materia de ordenación y gestión del juego o así se haya establecido
por resolución judicial. Se recogen, en este caso, los principios del
juego responsable que comprende la protección del menor, la prevención de la ludopatía y la adicción al juego.
d) Las normas de organización y funcionamiento de las apuestas deben
establecer la forma de realizarlas y el sistema de validación y detallaran los mecanismos de pago y el cobro de los premios. El pago podrá realizarse por cualquier medio legal admitido por el operador.
Los sistemas de pagos electrónicos han experimentado un enorme
desarrollo en su seguridad, estableciendo estándares internacionales
de seguridad de datos para proteger al máximo las tarjetas de crédito.
Además, a estas transacciones es de aplicación la Directiva
2005/60/CE (3º Directiva) sobre el blanqueo de capitales que prohíbe los pagos en efectivo, establece límites a los ingresos y exige la
identificación de los clientes, en defensa de los usuarios y de prevención del fraude.
e) El régimen de cierre de admisión de las apuestas se remite al artículo
25 del Reglamento que establece tres supuestos: con carácter general, las apuestas se admiten hasta que los terminales o máquinas auxiliares estén operativas, las apuestas mutuas antes del comienzo del
acontecimiento o evento objeto de la apuesta y finalmente, en las
apuestas de contrapartida o cruzadas antes de finalizar el acontecimiento objeto de la apuesta.
f ) Se reconoce el derecho del usuario a obtener la confirmación electrónica de la apuesta, cuyo boleto deberá contener al menos los requisitos del artículo 24 apartado 2 del Reglamento, constituyendo el documento válido a efectos de reclamación, por lo que deberá aportar
además la información necesaria para identificar y reconstruir fidedignamente la transacción realizada.
El Reglamento de apuestas de la Comunidad de Madrid recoge los aspectos
más importantes de las apuestas online: seguridad en las ofertas de juego y de los
medios de pago, garantía de la protección de datos personales de los usuarios,
transparencia de las empresas operadoras sometidas al régimen de licencia previa.
La Comunidad Autónoma Vasca también ha decidido regular el juego online, reconociéndole como una extensión progresiva de las nuevas tecnologías.
En efecto, el Decreto 95/2005, de 19 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Apuestas de la Comunidad Autónoma de Euskadi reconoce las
apuestas de juego por medios telemáticos, cuya competencia de autorización
corresponde a la Dirección de Juego y Espectáculos del Departamento de In-
266
José Luis Ruiz-Navarro Pinar
terior del Gobierno Vasco. Las empresas que quieran operar en el sector del
juego online deberán obtener de dicho organismo la oportuna licencia, previo
el depósito de una fianza de 500.000 euros. Se prohíbe, con carácter general la
publicidad del juego, si bien pueden autorizarse promociones exclusivamente
informativas, al objeto de poner en conocimiento del público determinados
aspectos relacionados con las apuestas. No obstante, se autoriza el patrocinio
de actividades deportivas por parte de las empresas explotadoras de las apuestas así como aquellas otras que estén organizadas o amparadas por entidades
institucionales salvo que dichas actividades sean para menores de edad.
El control de esta actividad de juego es competencia de la Comisión de
Apuestas de Euskadi a quien corresponde velar por las buenas prácticas en el
desarrollo de apuestas, incluyendo el análisis, debate y elaboración de propuesta para la resolución de los conflictos que pudieran surgir en esta modalidad de juego.
VII. CONSIDERACIONES FINALES
El mercado del juego en Europa, especialmente online, está experimentando un importante crecimiento. En 2007 los ingresos brutos del juego,
tanto offline como online, alcanzaron los 116.000 millones de dólares. Sin
embargo, la normativa del juego en los países de la Unión Europea es bastante
dispar. Como pone de manifiesto la jurisprudencia del Tribual de Justicia Europeo (Sentencia Placanica) los sistemas legales de los Estados miembros pueden abarcar desde la prohibición total del juego, pasando por los monopolios
públicos que solo estarían justificados si tienen como finalidad objetivos de seguridad o salud pública, hasta sistemas de una mayor liberalización, en los que
se permite operar a las empresas bajo el régimen de licencia previa.
La actividad de los juegos y las apuestas se encuentra amparada por el Derecho comunitario en las disposiciones del Tratado sobre libertad de establecimiento y libre prestación de servicios. Según el artículo 50 del Tratado CE, los
servicios son prestaciones realizadas a cambio de una remuneración, considerándose especialmente como tales, las actividades industriales, comerciales, artesanales y liberales. Esta definición se completa con el texto del artículo 49
CE que se refiere al carácter transfronterizo de la prestación, señalando que la
libertad de servicios afecta a la prestación de servicios dentro de la Comunidad
para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un país distinto al
del destinatario de la prestación.
Las libertades de establecimiento y prestación de servicios, al igual que la circulación de personas, mercancías y capitales, no están sujetas a ninguna traba u
obstáculo en su ejercicio. Así lo proclama el artículo 49 CE citado en su primer
párrafo: “En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las
restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad”.
La jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia Europeo ha entendido que la actividad de juegos de azar se encuentra en el ámbito de aplicación
La libre prestación de servicios de juegos de azar ...
267
de las disposiciones del Tratado CE, que ampara la libre prestación de servicios, por lo que se encuentra prohibida, en principio, toda restricción a la
misma. Sólo en algunos supuestos excepcionales es posible limitar esta libertad
fundamental, en los casos en que una disposición nacional lo prevea por motivos que así lo justifiquen. Estas restricciones deben respetar, en todo caso, el
Derecho comunitario.
El ámbito de los juegos de azar, como hemos tenido ocasión de examinar,
no se ha desarrollado por el derecho secundario o derivado, por lo que las restricciones nacionales a esta actividad han sido objeto de interpretación por el
Tribunal de Justicia Europeo en base a las disposiciones del Tratado.
La primera condición que ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal
para admitir una restricción es que cumpla los siguientes requisitos: no puede
discriminar a los prestadores de otros Estados miembros a favor de los nacionales, debe ser pues, neutral. Debe estar justificada por razones de protección
del interés general y de los ciudadanos, debe ser idónea para alcanzar el objetivo que persigue y, por último, no puede extralimitarse de lo estrictamente
necesario para conseguir el fin que persigue.
Como hemos visto, el Tribunal de Justicia se ha referido en sus fallos a las
razones religiosas, morales y culturales que los Estados miembros alegan para
imponer restricciones a la actividad del juego. No se trata en nuestra opinión,
de proteger con estas medidas una identidad nacional (art. 63 CE) de una
Unión Europea cada vez más diversa después de su ampliación a 27 Estados,
se trata de aplicar las libertades que constituye los pilares un Mercado común
a todos los países de la Unión.
La jurisprudencia del Tribunal ha reconocido algunas de estas restricciones
como hemos tenido ocasión de comprobar. Sin embargo, no en todos los casos se encuentran justificadas, es necesario demostrar la idoneidad de la restricción, su carácter proporcionado y si la finalidad de bonomía que persigue no
puede obtenerse mediante otro mecanismo menos restrictivo. Son varios los
asuntos que sobre restricciones a la libertad de prestación del juego se encuentran pendientes de resolución ante el Tribunal de Justicia. En los próximos
meses podremos comprobar si la jurisprudencia europea continua dando pasos adelante para la consecución de un mercado único sin restricciones.
En nuestra opinión, las restricciones al juego resultan cada vez menos eficaces con la consolidación de Internet en los hogares. En efecto, la modificación
de las pautas de comportamiento derivadas de los nuevos instrumentos de la
sociedad de la información debe de llevarnos, no a prohibir o restringir la actividad del juego online y menos aún a dar la espalda a este fenómeno imparable, sino a regularlo en aras, precisamente, a garantizar con más eficacia el
cumplimiento de los objetivos de tutela y protección del interés social así
como del fomento de los intereses fiscales, mediante la instauración de un sistema normativo más uniforme en la Unión Europea, que haga posible la normalidad con que la práctica de esta actividad se realiza en la sociedad.
En España se ha dado un importante paso adelante en esta dirección con la
aprobación de la Disposición Adicional vigésima de la Ley 56/2007, de Medi-
268
José Luis Ruiz-Navarro Pinar
das de Impulso de la Sociedad de la Información que impone un mandado al
Gobierno para que elabore y presente al Parlamento un proyecto de ley de regulación del juego a través de sistemas interactivos, basados en comunicaciones electrónicas. Esperemos que este proyecto de ley pronto sea una realidad.
III
NOTAS Y DICTÁMENES
Ángel L. Sanz Pérez ★
La Junta de Portavoces como órgano
parlamentario 1
Sumario: RESUMEN. ABSTRACT.—I. INTRODUCCIÓN. LA JUNTA DE PORTAVOCES EN EL DERECHO PARLAMENTARIO ACTUAL.—II. LA JUNTA DE
PORTAVOCES EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL.—III. LAS FUNCIONES
DE LA JUNTA DE PORTAVOCES.—IV. ALGÚN ASPECTO SUSTANCIAL
DEL FUNCIONAMIENTO DE LA JUNTA DE PORTAVOCES: EN ESPECIAL
EL VOTO PONDERADO.
RESUMEN
La Junta de Portavoces es un órgano parlamentario cuya naturaleza como
tal órgano parlamentario está hoy fuera de toda discusión. A pesar de que no
está reconocido en el texto constitucional español, la Junta de Portavoces es un
órgano generalizado en los Reglamentos parlamentarios españoles del Congreso
de los Diputados, del Senado y de los Parlamentos autonómicos. En este sentido,
es un órgano regulado en todos los Reglamentos Parlamentarios de los Estados
europeos continentales, mientras que en los países anglosajones los desconocen.
En España, su participación suele ser vital para regular varias cuestiones muy
importantes en la organización de la Cámara, como la fijación del orden del
día y la aprobación de Resoluciones interpretativas. Además, hay una gran cantidad de asuntos que requieren la audiencia de la Junta e incluso que precisan
de su consentimiento. Finalmente, se analizan varias cuestiones relativas al
funcionamiento de la Junta de Portavoces, sobre todo el uso del voto ponderado
para la adopción de decisiones.
★
Letrado del Parlamento de Cantabria. Profesor Asociado de Derecho Constitucional de la Universidad de Cantabria.
1
Este trabajo es la ampliación y actualización de parte de otro, publicado por la propia Asamblea de Madrid, y titulado “Los Grupos Parlamentarios en la organización y en el funcionamiento
de los Parlamentos”, en Los Grupos Parlamentarios, Madrid, Asamblea, 2007, pp. 243-282.
272
Ángel L. Sanz Pérez
ABSTRACT
Junta de Portavoces is a real parliamentary organ and, today, nobody is unaware this thesis. Spanish 1978 Constitution does not rule Junta de Portavoces, but
it is ruled in every Spanish Standing Order: Congress, Senate and all Autonomic
Parliaments. In this respect, Junta de Portavoces is an organ regulated in all continental European Standing Orders, but no Anglo-Saxon Standing Orders. In
Spain, the statute of Junta de Portavoces is really important for the all significant
parliamentarian subjects, as order of the day and approbation of Interpretative Resolutions. Too, there are more subjects than must be passed by this organ. Finally,
the author analyzes the method used for weighing the votes of Junta de Portavoces.
I. INTRODUCCIÓN. LA JUNTA DE PORTAVOCES EN EL DERECHO PARLAMENTARIO ACTUAL
Siendo la Junta de Portavoces uno de los órganos característicos del Parlamento actual, podría pensarse que la importancia de aquél va a dar la medida y el
significado del resto de órganos. Incluso podría pensarse en que un estudio de la
Junta de Portavoces podría dar cuenta del peso y de la importancia de la misma
Institución representativa. No cabe dudar por ello de que se puede estudiar la modernidad o no de un Parlamento, en tanto que formal y materialmente la Junta de
Portavoces sea el órgano que predomina sobre el resto, en especial sobre la Mesa.
Inicialmente, es característica del Derecho parlamentario español el claro predominio de la Junta, con un aumento de las materias sobre las que, como mínimo, ha
de tomar conocimiento. Debe tenerse en cuenta, además, que la Junta es uno de
los foros parlamentarios en donde aparecen, de un modo más abierto los principales asuntos (parlamentarios o no) que afectan a la vida de la Institución. Sus reuniones, generalmente semanales, son de las que imprimen carácter al Parlamento.
En efecto, el binomio Mesa-Junta de Portavoces se resuelve a favor de esta última, de modo que es muy raro que los conflictos jurídico-políticos planteados,
sean resueltos en sede parlamentaria de un modo distinto al criterio manifestado
(aunque no sea jurídicamente vinculante) por la Junta. Es cierto que no parece
demasiado eficaz esta duplicidad orgánica, que es característica en nuestro país y
también en el ámbito del Derecho parlamentario comparado. Pero existe la duplicidad y debe tenerse en cuenta que no se ha producido en casi ningún sistema
la unificación orgánica Mesa-Junta que podría ser esperable, en aras a una simplificación procedimental y orgánica, que suele estar tan de moda. Pero seguramente pesa en el mantenimiento de los dos órganos no sólo la inercia ante el
mantenimiento de una situación histórica que ha funcionado, mal que bien,
hasta la fecha. En efecto, también ha sido importante para mantener dos órganos la separación de dos funciones separables, al menos conceptualmente. Una
primera, vendría a ser la función jurídico-formal del Parlamento que se centraría
de forma importante (pero no exclusiva) en la calificación de todo documento
de índole parlamentaria (o no). Como se sabe, esta función recae en la Mesa, en
tanto que “cumplen la función jurídico-técnica de ordenar y racionalizar el fun-
La Junta de Portavoces como órgano parlamentario
273
cionamiento de las Cámaras para su mayor eficiencia, precisamente, como tal
foro de debate y participación en la cosa pública” (SSTC 208/2003, 204/2003,
107/2001, 203/2001, 177/2002, 38/1999, 124/1995, 41/1995 y 95/1994).
Además de esta función, habría una segunda función que se centraría en la
adopción de decisiones (o, cuando menos, en la adopción de criterios políticos),
desde un punto de vista preferentemente (aunque no exclusivamente) político.
Esta segunda función sería ejercida por la Junta de Portavoces en el parlamentarismo español, sin que falte, no obstante, algún caso en el que se produce la inversión orgánica en la que la Junta de Portavoces es órgano decisor.
Es muy importante y seguramente sea cierta, la idea de que la Junta de Portavoces adopta decisiones de tipo político y que, de alguna forma, anticipa cuál va a
ser el sentido de las decisiones de los órganos que expresan la voluntad de la Cámara, Pleno y Comisiones (y no la Mesa, como ha señalado STC 161/1998). En
este ámbito, y en este entorno, hay que entender algunas técnicas como la del voto
ponderado, que asegura la imputación de voluntades a los parlamentarios ausentes
en el momento de adoptar acuerdos. Y es que seguramente sea el voto ponderado
un medio (sin perjuicio de lo que se diga posteriormente) de muy difícil anclaje en
la idea de un parlamentarismo liberal e individual. No se olvide que esta idea del
parlamentario individual, no sometido a mandato imperativo, es la que ilumina el
artículo 68 de la Constitución y la famosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional del año 1983, que impedía la pérdida del escaño (o del cargo de concejal)
por dejar de pertenecer al partido por el que se fue elegido. De lo que no cabe dudar es de la modernidad del grupo, y del Parlamento democrático, y de que la técnica del voto ponderado da una idea exacta de la fuerza tan enorme que posee la
disciplina de partido, en el marco del Grupo y del propio partido político. Puede
adelantarse ya, hoy es completamente normal el uso de la técnica del voto ponderado, y su generalización en el funcionamiento del Parlamento. Y ello es causa de
la misma existencia de un órgano como la Junta de Portavoces que no hace sino
avanzar una gran parte del trabajo parlamentario. En torno a estos principios regirá
la regulación de la Junta de Portavoces en nuestro Derecho parlamentario, y sobre
estas ideas se van a desarrollar las siguientes páginas.
A. Manzella2, de modo gráfico dice que la Junta de Portavoces es “el colegio-clave” para la organización del trabajo en el Parlamento. Entre nosotros,
A. Arce Janáriz3 ha señalado que la Junta de Portavoces es el “quicio de la Cámara”. Como premisa inicial, puede afirmarse que la Junta de Portavoces es el
órgano que designan los Reglamentos para juridificar la voluntad de los Grupos parlamentarios, sirviendo además de enlace del Parlamento con el Gobierno, lo cual se antoja fundamental en un sistema parlamentario4. Así, puede
A. MANZELLA, Il Parlamento, Bolonia, 1997, p. 115.
A. ARCE JANÁRIZ, Teoría y Práctica de la Junta General del Principado de Asturias, Granada,
Madú, 2003, p. 70, que añade que “el número limitado de funciones asignadas a la Junta de Portavoces no debe llevar a infravalorarla”.
4
Algunos autores, sin embargo mediatizan la importancia de la Junta de Portavoces en función
de que haya o no mayoría absoluta. Cfr. a este respecto, Ll. AGUILÓ I LÚCIA, en Las Cortes valencianas. Introducción del Derecho Parlamentario, Valencia, Tirant Lo Blanc, 2000, pp. 57 y ss.
2
3
274
Ángel L. Sanz Pérez
afirmarse que el funcionamiento de la Junta de Portavoces verifica la importancia formal de los Grupos parlamentarios en el desarrollo del Parlamento.
Pero, además y como se ha indicado, es el órgano5 que asegura la participación
formal del Gobierno en la actividad parlamentaria, expresando su opinión
junto con la de los Grupos parlamentarios en la formación de asuntos y decisiones tan importantes como el calendario o el orden del día6. Y es que materialmente no hay decisión ni acto del Parlamento que escape al control de los
Grupos7, aunque ello no siempre se ejecute formalmente mediante un acuerdo
de la Junta. Ni más ni menos significa que la naturaleza grupocrática del Parlamento y del Estado entero se impone a otras concepciones diferentes o más
individuales8. En definitiva, en todos los Parlamentos modernos (salvo la muy
llamativa excepción del Parlamento británico) hay un órgano que reúne los
portavoces de los Grupos parlamentarios, y suele reunirse bajo la Presidencia
del Presidente del Parlamento9, aunque lo normal sea que no se trate en este
caso de un miembro de la Junta de Portavoces.
La regulación de la Junta de Portavoces en los Reglamentos de los Parlamentos de nuestro entorno es similar a la nuestra, con una proximidad nota5
En relación con la existencia de órganos unipersonales y colegiados en el Derecho parlamentario, P. GARCÍA-ESCUDERO MÁQUEZ/B. PENDÁS GARCÍA, en “Artículo 72.2. Autogobierno
de las Cámaras. Sesiones conjuntas”, en O. Alzaga Villaamil (dir.), Comentarios a la Constitución española de 1978, Madrid, Edersa, 1998, pp. 435 y 436 han señalado que “una primera aproximación
a la configuración de los órganos parlamentarios de gobierno, desde el punto de vista estructural,
permite establecer una distinción aparentemente nítida entre órganos unipersonales y colegiados,
que se corresponden, a grandes rasgos, con los modelos angloamericano y continental europeo. Sin
embargo, este criterio formal es sólo aceptable en parte, puesto que atiende menos a la esencia que a
la apariencia; allí donde se establece una Presidencia colegiada la figura del Presidente destaca en el
seno del órgano colectivo que la dirige; y, a la inversa en los Parlamentos dotados de un órgano monocrático de gobierno están previstas las sustituciones y existen otros cargos que colaboran en la ordenación de los trabajos.”
6
En nuestra doctrina, se ha resaltado el papel preeminente de la Junta de Portavoces en la “organización política de las Cámaras”. Cfr. X. A. SARMIENTO MÉNDEZ, Dereito Parlamentario de
Galicia, Vigo, Xerais, 2001, pp. 84 y ss.
7
A. TORRES DEL MORAL, “Sistemas electorales y sistemas de partidos”, en Revista de Derecho Político, núm. 32, UNED, pp. 32 y ss. Ha señalado este autor, que apenas hay algún aspecto que
escapa a la “grupalización” acaecida en el Parlamento, desde la institucionalización del Estado de
partidos a través de una democracia de partidos.
8
Suele citarse la célebre Resolución Ferry de la Asamblea Nacional Francesa, en 1911, como
precedente de la regulación de la Conferencia de Presidentes en el Derecho parlamentario y que venía a recoger la práctica consistente en la reunión del Presidente de la Cámara con los Presidentes de
las Comisiones, y los Presidentes de los Grupos parlamentarios, quienes semanalmente trataban del
ordenación del trabajo parlamentario. Visto desde esta perspectiva, se trataría de una institución de
origen francés en el Derecho parlamentario continental.
9
A. ARCE JANÁRIZ, Teoría y Práctica ..., op. cit., p. 70 lo explica de la siguiente forma: “La
Mesa y la Junta de Portavoces son proyección de técnica de la colegialidad en la esfera de la dirección
parlamentaria, dirección originariamente monocrática y concentrada en el Presidente de la Cámara.
La colegialidad es para Cámaras que se ocupan de numerosos asuntos, a menudo complejos, una
medida de racionalización organizativa. Pero, además y sobre todo, instrumento para adaptar la estructura del poder de dirección a Cámaras política y socialmente heterogéneas, evitando su concentración con un mismo y único órgano unipersonal, el presidente de la Cámara. Es significativo que
ese sentido que el Presidente, aunque conserva su condición específica, pase a integrarse también en
la Mesa y en la Junta de Portavoces, cuyos acuerdos debe ejecutar”.
La Junta de Portavoces como órgano parlamentario
275
ble, impropia de otras materias. Así, el artículo 13 del Reglamento de la Cámara de Diputados italiana determina la composición10 de la Conferencia de
Presidentes, de la que estarían excluidos los cuestores, siendo siempre informado el Gobierno “por el Presidente del día y hora de la reunión para que
pueda intervenir un representante” del propio poder ejecutivo. En cuanto a
sus funciones, la Conferencia de Presidentes será convocada para “examinar”
el desarrollo de los trabajos del Pleno y de las Comisiones. Por su parte, muy
parecida es la regulación del Reglamento del Senado italiano, cuyo artículo
53.3 dispone la convocatoria de la Conferencia de Presidentes, también acompañados de los Vicepresidentes y del “representante” del Gobierno, para aprobar el calendario bimensual de reuniones de la Cámara.
Por su lado, en el Bundestag, el Ältestenrat cumpliría la función análoga a
nuestra Junta de Portavoces al incorporar a veintitrés miembros de los Grupos
parlamentarios, además del Präsidium (o Mesa). Sus funciones, según el artículo 6.2, se centran en el asesoramiento y consulta en relación con los principales asuntos, si bien sus decisiones raramente se contradicen por el resto de
órganos parlamentarios. No obstante, es el Bundestag un órgano en el que el
Presidente de la Cámara tiene un peso específico notable, logrando predominar sobre el entramado orgánico de una forma más o menos evidente. No hay
duda de que al centralizar las principales funciones del Parlamento, el Presidente del Bundestag ensombrece la Junta de Portavoces. Buen ejemplo de ello
es que el Presidente del Bundestag debe sólo “consultar” al Ältestenrat la determinación del plan de trabajo de la Cámara, el calendario o la propuesta al
Pleno del orden del día de cada sesión.
Por su parte, en el Reglamento de la Asamblea Nacional francesa, se regula
la Conferencia de Presidentes, en el artículo 48. Se configura aquí un órgano
compuesto por los presidentes de los Grupos parlamentarios, por los Vicepresidentes, los Presidentes de las Comisiones permanentes, y el ponente general
de la Comisión de “Presupuestos, Economía General y del Plan”. También
forma parte de la Conferencia, el Presidente de la Delegación de la Asamblea
Nacional para la Unión Europea. Las reuniones de la Conferencia serán convocadas cada semana y de sus reuniones será informado el Gobierno, que podrá delegar un “representante”, que no tendrá que ser miembro del propio Gobierno. Pero las instituciones parlamentarias son, en la Quinta República11,
10
El artículo 13.2 del Reglamento de la Cámara de Diputados italiana determina que podrán ser
invitados a la Conferencia de Presidentes, los Vicepresidentes de la Cámara y los Presidentes de las
Comisiones parlamentarias. El Presidente podrá asimismo, cuando lo exija la extraordinaria importancia de la cuestión, invitar a participar a un representante de cada uno de los componentes políticos del Grupo Mixto a los que pertenezcan como mínimo diez diputados, así como a un representante del componente formado por los diputados pertenecientes a las minorías lingüísticas a que se
refiere el apartado 5 del artículo 14. Para los acuerdos sobre organización de los trabajos a que se refieren los artículos 23 y 24, sólo se tendrá en cuenta la posición expresada en nombre del Grupo
Mixto por su Presidente.
11
Para el estudio de este órgano en el Derecho francés, es muy interesante la consulta de P.
AVRIL/J. GICQUEL, Droit parlamentaire, París, Montchrestien. También de J. GICQUEL, “Nuevas tendencias del derecho parlamentario francés y europeo”, en Reflexiones jurídicas, núm. 4, 2002.
276
Ángel L. Sanz Pérez
subsidiarias de lo gubernamental, y la Conferencia formulará “cualesquiera
propuestas referentes a la aprobación del orden del día a título de complemento a las discusiones señaladas como prioritarias por el Gobierno”. Por lo
demás, la Conferencia de Presidentes acuerda el orden del día y varias de las
principales cuestiones relativas a la ordenación parlamentaria de la vida de la
Cámara. Por su parte, el Reglamento del Senado francés delimita una Conferencia de Presidentes muy similar a la de la Asamblea Nacional (arts. 29 y
29a), con funciones también en la fijación del orden del día.
El caso del Parlamento británico es muy significativo pues, como ya se
sabe, no existe allí un órgano similar a la Junta de Portavoces. En cualquier
caso, predomina el interés gubernamental en la fijación del orden del día
(Standing Order 14.112), a través de la intervención de Mrs. Speaker. Además,
todo ello se ve muy mediatizado por la concienzuda y detallista regulación del
trabajo parlamentario que efectúan las Standing Orders: llena de reglas, de excepciones y de excepciones de excepciones, en donde predomina la pragmatísima visión que del Derecho (y de la vida) posee el ordenamiento anglosajón.
Igual sucede en la Cámara de los Lores, en donde los asuntos del Gobierno y
los que remita la Cámara de los Lores tienen preferencia, sobre los asuntos que
tengan su origen en la misma Cámara nobiliaria (Standing Order 41 y 42).
El Senado de los Estados Unidos, fiel a las “peculiaridades” del sistema, no
cuenta con la participación de un órgano similar a la Junta de Portavoces.
Como es sobradamente conocido, la inexistencia en el Senado norteamericano
de Grupos parlamentarios tal y como son conocidos en Europa impediría la
previsión normativa de la Junta. Pero además, la fuerza de las Comisiones por
una parte y, por otra, la previsión muy detallada en las Standing Rules (Rule
VII.1)13, en relación con la configuración del calendario y los órdenes del día,
garantizan la presencia de las preferencias del ejecutivo en la configuración del
orden del día del Parlamento. Por su parte y aunque sean un órgano comparable con nuestras Junta de Portavoces, en la Cámara de Representantes, el
Committee on Rules juega un peculiar papel14 en la información de reglas espeLa Standing Order 14.2 de la Cámara de los Comunes reserva veinte días en cada período de
sesiones, para incluir asuntos a iniciativa de la oposición, diecisiete de los cuales están reservados a la
iniciativa del Líder de la oposición y tres a iniciativa del líder de la segunda fuerza parlamentaria de
la oposición. La Standing Order 14 completa la detallista regulación, indicando una serie de conversiones a efectos del mencionado cómputo: así por ejemplo, dos sesiones celebradas en viernes equivalen a una sesión, pudiendo el Líder de la oposición dividir cada día en medias jornadas de cuatro
horas de sesión parlamentaria.
13
Cada día en el que se celebran sesiones, se remite por el (poderoso) Gabinete de la Presidencia
del Senado de los Estados Unidos al resto de oficinas del Senado, el calendario, que se lee en la apertura de cada sesión. La prelación de asuntos es la siguiente: mensajes del Presidente; informes y comunicaciones de las Jefaturas de cada Departamento gubernamental; otras comunicaciones dirigidas al Senado, como proyectos, resoluciones o mensajes de la Cámara de Representantes. Sólo
después de estos asuntos se debaten: presentación de peticiones y memoriales; informes de Comisiones y defensa de proyectos y presentación de “otras resoluciones”.
14
Aunque ya tenga algunos años, todavía es valioso B. I. OPPENHEIMER, “The Rules Committee: New Arm of Leadership in a Decentralized House”, en Lawrence C. Dodd and Bruce I. Oppenheimer, (eds.), en Congress Reconsidered, 1ª ed., 1977. Por otra parte, son muy interesantes las
12
La Junta de Portavoces como órgano parlamentario
277
ciales relativas a los términos de los debates, las enmiendas y los tipos de enmienda que son admisibles en la tramitación de cada proyecto legislativo y sobre los procedimientos que se tramitan en la Cámara; sin embargo, su papel es
algo menor en la organización de la vida interna de la propia Cámara de Representantes.
En resumen, hoy15 la naturaleza parlamentaria de la Junta de Portavoces
viene impuesta no sólo por su generalización reglamentaria, sino sobre
todo por ser punto de encuentro entre los Grupos parlamentarios y el Gobierno, y por su intervención en asuntos vitales, de esos que imprimen carácter a la Cámara, tales como la fijación del calendario o la determinación
del orden del día de las sesiones plenarias. En nada afecta a esta naturaleza,
el hecho de que esté la Junta compuesta por los portavoces de los grupos
parlamentarios y que éstos no sean (en casi ningún Parlamento español)
órganos parlamentarios. Y tampoco afecta a su naturaleza parlamentaria el
hecho de que asista a sus reuniones un miembro de la Administración dirigida por el Gobierno. No es sólo que todos los Reglamentos parlamentarios incluyan el régimen principal de la Junta de Portavoces en el capítulo
correspondiente a la organización de la Cámara. La razón primordial de su
naturaleza como órgano parlamentario es su participación decisiva en la
organización y en el funcionamiento de la Cámara. En efecto, y como tendrá ocasión de desarrollarse más adelante, puede apuntarse ahora que hay
muy pocas funciones parlamentarias que escapen a la intervención de la
Junta de Portavoces16.
Rules of the Committee on Rules U.S. House of Representative 110th Congress, de julio de 2007, que introducen una regulación interna complementaria de carácter parlamentaria y administrativa, del
funcionamiento de esta Comisión. Es una Comisión que adquiere cierta relevancia en el maremágnum de Comisiones y Subcomisiones (más de 200) que domina la vida de la Cámara. Esta Comisión está formada por trece miembros y tiene dos Subcomisiones, la Legislative and Budget Process
Subcommittee, y la Rules and Organization of the House Subcommittee.
15
Aunque nuestra Constitución de 1931, igual que luego sucedió con la Constitución de 1978,
ignoraba a los Grupos parlamentarios, el Reglamento del Congreso de los Diputados de 1934 estableció (cierto que de un modo muy parco) que los grupos podrían nombrar un representante “cerca
de la Mesa” a los efectos parlamentarios. Estos representantes bien podrían haber constituido una
Junta de Portavoces o una Conferencia de Portavoces parlamentarios.
16
La mayor parte de la doctrina que ha estudiado el tema, concluye su naturaleza de órgano parlamentario y hoy no es objeto de polémica. Cfr. I. TORRES MURO, Los órganos de gobierno de las
Cámaras legislativas: Presidente, Mesa y Junta de Portavoces en el Derecho parlamentario español, Madrid, Congreso de los Diputados, 1987, pp. 230 y ss. Este autor señaló, hace algunos años, que “sin
embargo, en el caso del Senado subsisten los problemas, porque la Junta «es oída» casi siempre, no
pasando del status de «consejo asesor», de manera que hay serias dudas de que pueda ser calificada
de órgano en el sentido jurídico del término”. Por otra parte, fue contundente en el sentido de afirmar la naturaleza orgánico parlamentaria de la Junta de Portavoces, L. REBOLLO DELGADO, La
Junta de Portavoces, Madrid, UNED, 1998, pp. 184 y ss. En esta obra el autor argumentó, en su momento, la naturaleza de órgano parlamentario de la Junta de Portavoces, basándose su fundamento
en la participación necesaria del órgano en varias funciones del Parlamento, en el carácter público de
su actividad, en la puesta a disposición por la Cámara de medios personales y materiales y en lo que
se denomina por el autor “teoría de imputación de los actos”. Del mismo autor y en idéntico sentido, “La Junta de Portavoces en la regulación del Congreso de los Diputados”, en Revista de las Cortes Generales, núm. 42, 1997, pp. 120 y ss.
278
Ángel L. Sanz Pérez
II. LA JUNTA DE PORTAVOCES EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL
Como se sabe y es normal en el constitucionalismo comparado, la Constitución española de 1978 ignora a la Junta de Portavoces17. El Tribunal Constitucional ha querido extraer algunas consecuencias de la falta de regulación y
previsión constitucional en materia parlamentaria y, aplicado a este ámbito,
puede mantenerse que el Parlamento vendría a contar con una libertad completa para la regulación reglamentaria de la Junta de Portavoces. Podría llegarse
incluso a mantener la viabilidad de la supresión de la Junta; a diferencia de lo
que sucede con la Mesa y el Presidente, cuya previsión constitucional supone
que no pueda suprimirse por el Reglamento del Congreso de los Diputados,
del Senado y el de las Cortes Generales. En efecto, en STC 141/1990, de 20
de septiembre se ha señalado que “la falta de una regulación constitucional o
estatutaria ha de entenderse más bien en el sentido de que los Reglamentos
parlamentarios tienen una amplia disponibilidad para regularla, como normación originaria no predeterminada en principio por normas constitucionales o
estatutarias, quedando a su discreción el disponer la continuidad hasta el agotamiento de la legislatura de los miembros de la Mesa del Parlamento o la posibilidad de remoción de sus miembros, al no existir ninguna regla ni principio constitucional decisivo al respecto”.
Por su lado, y como es conocido, la referencia del artículo 99.1 CE a los
“representantes designados por los grupos políticos con representación parlamentaria” y la del artículo 75 CE a “los Grupos parlamentarios” no son menciones a este concreto órgano. Además, la Junta de Portavoces tampoco suele
ser objeto de una regulación muy extensa en los Estatutos de Autonomía. Por
ejemplo, ignoran este órgano los Estatutos de Autonomía de Aragón, Comunidad Valenciana, Castilla y León, País Vasco y La Rioja. No obstante, hay algunos Estatutos que sí se refieren a la Junta de Portavoces, alejándose por
tanto del modelo constitucional. Por ejemplo, se refiere a la Junta el artículo
103.1 del Estatuto de Autonomía de Andalucía para determinar que las “funciones de la Junta de Portavoces”, es uno de los contenidos necesarios del Reglamento parlamentario (en los mismos términos regulan el art. 45.6 EAIBAL, art. 59.2 EACAT, art. 12.6 EACANT, art. 26 EAEX, art. 12.4 EAGAL,
art. 12.2.d EAMAD). Pero la homogeneidad cesa ahí y alguno de estos Estatutos de Autonomía dispone una regulación, incluso, más exhaustiva de la Junta
de Portavoces, como el artículo 13.2 del Estatuto de Autonomía de Madrid,
17
A pesar de la normalidad de esta omisión normativa, algún autor se sorprende de que la Junta
de Portavoces no esté ni prevista, ni regulada en los textos constitucionales, cfr. J. CORONA FERRERO, “Los órganos de dirección en el Reglamento parlamentario”, en VV. AA., El Reglamento
parlamentario: propuestas de reforma, Santander, Parlamento de Cantabria, 2000, p. 140. Para este
autor “no deja de ser un contrasentido que el órgano que ostenta realmente la primacía política en el
Parlamento, resulte un completo desconocido para las normas básicas. Parece razonable suponer que
la Constitución española de 1978, que de forma generosa dedica una tercera parte de sus artículos a
la materia parlamentaria, debiera haber prestado un mayor interés por los órganos de dirección del
Parlamento.” No obstante, en p. 168 se añade que “La Junta de Portavoces es el órgano de dirección
perfilado de manera más débil en nuestro derecho parlamentario”.
La Junta de Portavoces como órgano parlamentario
279
que establece que “Los Diputados de la Asamblea se constituirán en Grupos
Parlamentarios, cuyos portavoces integrarán la Junta de Portavoces, que se
reunirá bajo la presidencia del Presidente de la Asamblea”. Por su parte, puede
ser interesante la cita del artículo 29.2 LORAFNA, que si bien no menciona a
la Junta de Portavoces como órgano parlamentario, se refiere a la previa consulta por el Presidente del Parlamento con los “portavoces designados por los
partidos o grupos políticos con representación parlamentaria”.
Vista su naturaleza como órgano parlamentario y la casi completa libertad
del Reglamento Parlamentario para regularlo, puede resaltarse que todos los
Reglamentos han coincidido en introducir este vínculo de relación entre el Parlamento y el Gobierno. Hoy no cabe duda de que la Junta de Portavoces es un
buen ejemplo de “parlamentarismo gubernamentalizado”, pues no otra razón
es la que motiva que sea convocado a sus sesiones un miembro del Gobierno.
En este sentido, suele ser pacífico reconocer que el representante del ejecutivo
que asiste a las sesiones de la Junta de Portavoces no es miembro de este órgano,
igual que tampoco lo son los miembros de la Mesa que asisten a las mismas. En
verdad, los miembros de la Junta vendrían a ser sólo los que participan en la
adopción de las decisiones, o en la manifestación de criterios sobre los asuntos
que deben ser tratados por este órgano. El resto de personas que asiste a las sesiones de la Junta de Portavoces participaría en las mismas para permitir su celebración, sin que fuesen miembros estrictos de la Junta de Portavoces. El artículo 46 del Reglamento de las Cortes de Aragón (vid. por todos, art. 46
RJGAS) es muy claro al respecto, al disponer que “Los portavoces de los Grupos parlamentarios constituyen la Junta de Portavoces”..., “bajo la Presidencia
del Presidente de las Cortes...”, dirigiendo los debates y “velando por el adecuado equilibrio de las intervenciones” (también art. 37.6 RPCAN).
Pero en nuestro sistema parlamentario no hay reglas sin su excepción. Así,
es muy relevante (por lo excepcional) la regulación del Reglamento del Senado
(art. 43.2 RS) en el que se dispone que la Junta de Portavoces “estará integrada” por el Presidente de la Cámara, que la convoca y preside. No obstante,
por el sistema de adopción de decisiones de la Junta de Portavoces, sería muy
improbable que el Presidente pudiese tomar parte en las votaciones de la
misma. Por su lado y para completar la regulación de la Junta de Portavoces en
la Cámara Alta, en el artículo 43.2 RS se dispone que puedan asistir a las sesiones de la Junta de Portavoces “hasta dos representantes de los Grupos territoriales de un mismo Grupo parlamentario, designados por su portavoz.18”
Como ya se ha dicho, el Reglamento del Congreso de los Diputados, en su
artículo 39.2 RCD, dispone la comunicación de las reuniones de la Junta al
Gobierno para que “envíe”, “si lo estima oportuno, un representante”. También el Reglamento del Senado prevé, en su artículo 43.2 RS, que podrá asis18
Además, el artículo 43.2 del Reglamento del Senado añade: “cuando se trate de deliberar sobre
alguna materia que afecte especialmente a una Comunidad Autónoma, el Presidente lo comunicará
a los Portavoces de los Grupos parlamentarios en los que existieran Grupos territoriales, a efectos de
que también puedan asistir los representantes de estos últimos”.
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tir un “representante” del Gobierno. Éste podrá estar acompañado, en su caso,
por “persona” que le asista. De la lectura de este precepto parece derivarse que
el asistente “enviado” por el Gobierno de la Nación no debe ser necesariamente
miembro del mismo, y, además, parece que la persona que le asista no debe ser
tampoco alto cargo de la Administración (lo que sí parece es que sólo debería
ser “una” persona). No obstante parece lógico pensar que lo normal será que sea
un Alto cargo quien asista a las reuniones de este órgano parlamentario.
Vista esta regulación, no es raro que algún Reglamento autonómico exija que
quien deba asistir a las sesiones de la Junta debe tener la condición de miembro del
Gobierno (art. 65.1 RPNA; art. 63 RAEX), con lo que deberá ser un Consejero,
quien asista a sus sesiones. No obstante, algunos Reglamentos admiten la delegación en un Alto cargo (art. 38.2 RPAND; art. 37.2 RPCAN —en un Viceconsejero—; art. 63 RAEX). Además y de igual forma a como sucede en el Reglamento
del Congreso de los Diputados, varios Reglamentos parlamentarios autonómicos
determinan que pueda asistir a las reuniones de la Junta un “representante” (fórmula menos rigurosa que la de “miembro”) del Gobierno (art. 43.1 RCCLM; art.
37 RCCYL; art. 39.3 RPCANT; art. 27 RPCAT; art. 38 RPGAL; art. 38.2 RPIB;
atr. 34.2 RPLARI; art. 58.4 RAM). Además, y una vez más igual que en el RCD,
en varios Parlamentos el representante del Gobierno puede ser acompañado por
cualquier persona (art. 38.2 RPAND; art. 37.2 RPCANA; art. 39.3 RPCANT;
art. 43.1 RCCLM; art. 37.2 RCCL; art. 39.2 RCCV; art. 63 RAEX; art. 38.2
RPG; art. 34.2 RPRI; art. 58.4 RAMA; art. 53.2 RAMU; art. 43.3 RPNA). No
obstante, nunca hay homogeneidad en nuestro Derecho parlamentario, pues algún Reglamento prevé que quien “asista” al miembro del Gobierno en la Junta de
Portavoces sea alto cargo y no cualquier persona, como en artículo 54.2 RJGPA.
Sin duda, puede ser problemático en algún supuesto el significado del concepto de “representante”, que utiliza buena parte de nuestros Reglamentos
Parlamentarios para referirse al “enviado” del Gobierno. De forma evidente, se
incluiría dentro de este concepto al miembro del Gobierno que sea Ministro o
Consejero en una Comunidad Autónoma, o el que sea en cualquiera de las
otras fórmulas permitidas por la Constitución, los Estatutos de Autonomía, o
por la Ley. Además, aunque no fuese miembro del Gobierno19, sería representante del mismo el Alto Cargo que recibiese tal apoderamiento mediante un
acuerdo expreso del ejecutivo. A falta de acuerdo, el asistente a la Junta sólo sería representante del Gobierno si una norma reglamentaria le permitiese ac19
Hace algún tiempo, alguna autora se extrañó del peso que había adquirido el Gobierno, mediante su participación en la Junta de Portavoces. Cfr. M. V. GARCÍA-ATANCE, “Incidencia del
Gobierno en la función legislativa a través de la Junta de Portavoces”, en VV. AA., El procedimiento
legislativo. Jornadas de Derecho parlamentario, Madrid, Congreso de los Diputados, 1998, p. 671. Señala que: “si bien por vía reglamentaria, se potencia la intervención del Gobierno en la ordenación y
programación de los trabajos parlamentarios, resulta a mi modo de ver, esta intervención injustificadamente amplia por vía de praxis parlamentaria, en lo que concierne a su actividad en el seno de la
Junta de Portavoces; pues se dota así al Gobierno de enormes posibilidades de maniobra en la determinación del orden del día, lo que resulta paradójico con la circunstancia de no contar –aparentemente al menos- con voto en la Junta de Portavoces.” También, de la misma autora, “La Junta de
Portavoces”, en Boletín de la Facultad de Derecho, núm. 3, 1993, pp. 59 a 97.
La Junta de Portavoces como órgano parlamentario
281
tuar ante el Parlamento20. También es interesante, y es excepcional en nuestro
sistema, el caso de las Cortes de Aragón, pues el artículo 46.7 prevé la asistencia de un Consejero “cuando, a juicio del Presidente de las Cortes existan en el
orden del día de una sesión de la Junta de Portavoces asuntos que afecten o
sean de interés para la Diputación General”.
Al modo de la regulación del Reglamento del Congreso de los Diputados la
regulación habitual en los Reglamentos Parlamentarios autonómicos, también
suele prever la asistencia de los miembros de la Mesa (art. 54.3 RJGPA; art.
65.1 RPNA o art. 62.1 RAEX), ejerciendo cada uno de ellos las funciones propias del cargo que ocupan en la Mesa (es decir, de sus sesiones se levantará
acta, redactada por el Letrado mayor, autorizada por un Secretario y con el
visto bueno de la Presidencia)21. Finalmente, algunos Reglamentos parlamentarios permiten que sea convocado a las sesiones de la Junta de Portavoces el
“presidente de cada una de las Comisiones parlamentarias” (art. 39.2
RPCANT; art. 27.1 RPCAT; art. 64.2 RAEX, que añade la posibilidad de que
se pueda convocar a cualquier Diputado).
Además, los portavoces podrán estar acompañados por “un miembro de su
grupo que no tendrá derecho a voto” y que, por tanto, tendrá derecho a voz y,
por supuesto no computará a efectos de votación (art. 39.3 RCD; art. 38.3
RPAND, art. 46.3 RCAR22; art. 54.3 RJGAS; art. 37.3 RPCAN; art. 39.3
RPCANT; art. 43.2 RCCLM; art. 37.3 RCCL; art. 39.3 RCCV; art. 38.3 RPG;
art. 34.3 RPRI; art. 38.2 RPIB; art. 53.3 RAMU; art. 29.4 RPPV). Finalmente,
20
Pueden destacarse algunas regulaciones autonómicas que prevén la asistencia de un representante
del Gobierno ante la Junta de Portavoces, como el artículo 35.2 de la Ley de las Islas Baleares 4/2001, de
14 de marzo, del Gobierno de las Illes Balears, que determina que “el despacho ordinario de asuntos entre el Gobierno y el Parlamento debe canalizarse a través del Secretario del Consejo de Gobierno y del
representante del Gobierno ante la Junta de Portavoces”. No van mucho más allá las relaciones de las Leyes autonómicas y, por ejemplo, la Ley de la Rioja 8/2003, de 28 octubre, reguladora del Gobierno e incompatibilidades de sus miembros, determina en su artículo 48 que “la relación ordinaria entre el Gobierno y el Parlamento de La Rioja se canalizará a través del titular de la Consejería que tenga atribuidas
competencias en materia de Relaciones Institucionales”. Pero la mayor parte de las veces son normas con
rango reglamentario las que exigen el Consejero que tendrá la potestad de representar al respectivo Gobierno. Como simple ejemplo, puede citarse el artículo 2 del Decreto del Presidente de la Región de
Murcia 26/2008, de 25 septiembre, de reorganización de la Administración regional, que atribuye la representación del Gobierno murciano ante la Junta de Portavoces al Consejero de Presidencia y Administraciones públicas. También puede citarse el Decreto de la Generalidad de Cataluña de 5 de marzo de
1998, que determina que el “Director General de Asuntos Interdepartamentales y de Relaciones con el
Parlamento suplirá al Secretario del Gobierno y de Relaciones con el Parlamento en la asistencia a las
reuniones de la Junta de Portavoces en caso de ausencia, enfermedad o vacante de éste y también por imposibilidad derivada del ejercicio de las funciones propias del cargo de Secretario del Gobierno”
21
El Reglamento de la Asamblea de Extremadura incluye un régimen de las sesiones de la Junta
que no tiene equivalente en el Derecho parlamentario español. Se determina en el artículo 66.2, 3 y
4 RAEX que las actas de la Junta de Portavoces, que tendrán carácter público, serán leídas y aprobadas en la siguiente sesión. Además los acuerdos de la Junta serán inmediatamente ejecutivos, “sin necesidad de que antes el Acta haya sido aprobada”. A pesar de que el artículo 66.2 señala que las actas
tendrán un carácter público se señala en el apartado 4 que “las sesiones de la Junta de Portavoces serán siempre grabadas y sólo transcritas cuando se requiera previamente por alguno de sus miembros.
El texto transcrito estará exclusivamente a disposición de la Junta de Portavoces”.
22
El artículo 46.3 del Reglamento de las Cortes de Aragón prevé que “Cuando los suplentes asistan sustituyendo al Portavoz, actuarán con los mismos derechos, deberes y prerrogativas que éste, y
podrán hacerse acompañar por otro miembro de su Grupo, que no tendrá derecho a voz ni voto”.
282
Ángel L. Sanz Pérez
hay que mencionar el siempre problemático caso de la representación del Grupo
mixto en la Junta de Portavoces, el cual no suele ser regulado por el propio Reglamento, salvo algún llamativo caso23 (como el de los Reglamentos de los Parlamentos de Canarias, Murcia y Navarra) y que suele ser resuelto por la Mesa mediante acuerdo, o mediante una resolución interpretativa de la Presidencia.
En resumen, los miembros de la Junta de Portavoces son sólo los portavoces de los Grupos parlamentarios, sin que se puedan considerarse como tales el
resto de personas que asisten a sus reuniones. Dada su naturaleza representativa, todas las decisiones de la Junta de Portavoces, cuando se adoptan, se realizan mediante el sistema de voto ponderado (art. 39 RCD), al que luego se
aludirá. No obstante, hay algunas omisiones muy significativas, porque precisamente el Reglamento del Senado24 no alude al voto ponderado como fórmula para adoptar acuerdos. Si bien la propia fuerza del órgano y la necesidad
de que su funcionamiento se produzca mediante mecanismos fiables, sugieren
el acierto en la utilización de la técnica del voto ponderado, como fórmula
para adoptar decisiones. Sin embargo y en general, no son habituales normas
reguladoras del funcionamiento de la Junta de Portavoces, aunque casi todos
los Reglamentos parlamentarios coinciden en utilizar la técnica de la ponderación para juridificar esta representación parlamentaria. Pero como ya se ha advertido, sobre este asunto se volverá, pues ahora parece más adecuado referirse
a las funciones de la Junta de Portavoces.
III. LAS FUNCIONES DE LA JUNTA DE PORTAVOCES
Como podrá esperarse, siendo diecinueve los Reglamentos, el significado
de la Junta de Portavoces no es siempre el mismo en todos los Parlamentos.
Así, para ver la posición y la naturaleza de las Juntas de Portavoces en nuestro
23
Es muy significativo el caso del artículo 37.4 del Reglamento del Parlamento canario que dispone
que “el portavoz del Grupo Mixto será designado por decisión unánime de sus miembros, que habrá de
ser comunicada por escrito a la Mesa de la Cámara. La duración del mandato conferido no podrá ser inferior a un periodo de sesiones. La propuesta deberá ser ratificada o modificada cada vez que se altere el
número de diputados que integren el Grupo Mixto. A falta de propuesta unánime, se estará a lo dispuesto en el Reglamento del Grupo Mixto sobre el particular. En su defecto, será la Mesa quien dicte las
normas necesarias para resolver la cuestión”. También el Reglamento de la Asamblea de Murcia prevé en
su artículo 53.3 que en el caso del Grupo mixto podrá asistir “un representante de cada fuerza política
con respaldo electoral.” Aclarando el último inciso de este artículo que “ninguno de tales asistentes tendrá derecho a voto.” Finalmente, el artículo 43.2 del Reglamento del Parlamento de Navarra determina
que el portavoz del Grupo mixto “será designado por los miembros del mismo en la forma y duración
del mandato que libremente y por unanimidad establezcan en escrito dirigido a la Mesa de la Cámara.
La propuesta deberá ser ratificada o modificada cada vez que se altere el número de Parlamentarios que
lo formen”. No obstante, a falta de propuesta “unánime” de los miembros del Grupo mixto decidirá la
Mesa, previo acuerdo de la Junta de Portavoces, “excluido el que lo fuera del Grupo Mixto”. Además,
dispone el artículo 43.5 del RPNA que “el Portavoz del Grupo Mixto contará con tantos votos como
miembros del Grupo le hayan otorgado la representación que deberá acreditar por escrito”.
24
La única mención que hace el Reglamento del Senado al sistema del voto ponderado es en el
artículo 185.2 RS, en relación con la adopción de decisiones en el seno de la Comisión de Nombramientos, la cual, por cierto, está “presidida por el Presidente del Senado”, e integrada por los Portavoces de los Grupos Parlamentarios.
La Junta de Portavoces como órgano parlamentario
283
Derecho no sólo son importantes varios criterios vistos, como la asistencia del
miembro del Gobierno, o la utilización del criterio del voto ponderado. Desde
luego, el estudio de las funciones parlamentarias de la Junta de Portavoces es el
aspecto que adquiere una mayor importancia a estos efectos. Con ello, se comprueba que es la Junta de Portavoces un órgano predominantemente consultivo, a pesar de la posición que se le atribuye por los Reglamentos, tal y como
coincide la doctrina que ha estudiado el tema. Por eso es llamativo que algunos
Reglamentos prevean una Junta de Portavoces formalmente activa, pues el
Parlamento necesita su acuerdo para la tramitación de un número importante
de materias. Asumiendo que son casos excepcionales en nuestro modelo, algunas Juntas de Portavoces, como la de las Cortes de Aragón o la de Castilla-La
Mancha, son órganos cuyo concurso es preceptivo para decidir un gran número de asuntos.
En general, y a salvo de lo que se señalará enseguida, la Junta de Portavoces
es un órgano de ordenación del trabajo parlamentario, que contribuye a fijar
(o fija en varios casos) los criterios para organizar y facilitar los debates, así
como las tareas parlamentarias. Como disponen casi todos los Reglamentos
Parlamentarios, la Junta de Portavoces ocupa una posición nuclear en la organización parlamentaria y suele ser oída (como mínimo) en los actos más importantes del Parlamento. Así, suele ser escuchada la Junta de Portavoces en relación con asuntos “transversales” para el desarrollo de toda la Legislatura,
como por ejemplo para fijar el número de miembros de cada Grupo parlamentario que deberán formar las Comisiones, o para asignar los escaños en el
salón de sesiones a los diferentes Grupos parlamentarios (art. 29.1.g RCAR;
art. 28 RPCAT; art. 68.1 RAEX; art. 39 RPGAL). Además, es siempre oída en
otros aspectos y en acuerdos importantes como en relación con la atribución a
una Comisión determinada en el marco del procedimiento legislativo.
Si es mayoritario y pacífico que los Grupos parlamentarios no son órganos
del Parlamento25, es evidente que la Junta de Portavoces sí lo es. Es más, es el
modo a través del cual se formaliza la participación de los Grupos en el funcionamiento parlamentario. Y da idea de su función, el que sea el lugar donde
confluye el Gobierno y los Grupos parlamentarios (sobre todos los de la oposición)26. De forma esencial puede señalarse que la función más visible de la
Junta es decisiva para la adopción de acuerdos como la fijación del orden del
día del Pleno.
En relación con lo que se acaba de decir, del estudio de la regulación reglamentaria se podría defender la existencia en nuestro país de diferentes mode25
En realidad, esta cuestión no es tan pacífica, pues algunos Reglamentos Parlamentarios incluyen la
regulación del régimen de los Grupos parlamentarios dentro del Título que lleva por rúbrica La organización de la Cámara. Éste es el caso del Reglamento de la Asamblea de Murcia y de algunos de los más
nuevos Reglamentos parlamentarios, como el del Parlamento de Cataluña y el de las Cortes Valencianas.
26
Algunos autores indican que la Junta de Portavoces (o Conferencia de Presidentes en Italia)
debe su existencia, precisamente en la “necesidad de resolver muchos de los problemas provenientes
de la lentitud de los procedimientos y del eventual obstruccionismo de las fuerzas políticas, tanto de
la oposición, como de la mayoría”. Cfr. S. TOSI, Diritto parlamentare, Milan, Giuffrè, 1993, p. 211.
284
Ángel L. Sanz Pérez
los de Junta de Portavoces en la determinación del orden del día. Así, un primer sistema estaría formado por aquellos Parlamentos en que el orden del día
lo fija el Presidente de acuerdo con la Junta de Portavoces y oída la Mesa, teniendo en cuenta el calendario parlamentario fijado por la propia Junta (art.
67.1 RCD; art. 70 RS; art. 90.1 RJGPA; art. 79.1 RCAR; art. 74.1 RPCANA;
art. 38.1 y 72.1 RCCYL; art. 72.2 RPCAT; art. 65.1 RCV; art. 73.3 RAEX;
art. 72.1 RPGAL; art. 67.1 RPIB; art. 58 RPLARI. —también de común
acuerdo con la Mesa—; art. 61.1.g y art. 106 RAM; arts. 39.8 y 92 RAMU —
que también ha de acordar el orden del día de las Comisiones— y art. 55
RPV). No deja de ser relevante la exigencia, casi al modo alemán, de la voluntad de estos dos órganos (Presidente y Junta de Portavoces), sin cuya concurrencia no quedaría fijado el orden del día plenario, si bien parece sugerirse
siempre un liderazgo presidencial. En el ejercicio de esta función, es interesante alguna previsión como la del Reglamento del Parlamento de Cataluña,
cuyo artículo 63 regula la desconvocatoria de una sesión plenaria, y que exige
requisitos también de acuerdo favorable de la Mesa, además de la voluntad de
la Junta de Portavoces. Y es que parece que los requisitos para la desconvocatoria deberán ser también los de la convocatoria, aunque no exista previsión reglamentaria al respecto.
Un segundo sistema en relación con la fijación del orden del día de las sesiones plenarias, estaría constituido por aquellos Parlamentos, en los que el orden día plenario es fijado por la Mesa, oída la Junta de Portavoces (art. 70.1
RPCANT; art. 86.1 RCCLM; art. 63.1 y 72.2 RPNA, aunque en este caso, la
desconvocatoria del orden del día plenario exige también acuerdo de la Junta
de Portavoces). La posición de la Junta de Portavoces en estos Parlamentos no
deja de ser peculiar, pues su influencia es extraordinaria y su voluntad suele ser
respetada, pero el hecho de que sea sólo oída supone reconocer (aunque sea
formalmente), la posibilidad de que se contradiga su voluntad.
Pero hay otros asuntos que exigen la participación decisiva de la Junta de
Portavoces y así, además del orden del día, casi todos los Reglamentos parlamentarios prevén que para la aprobación por la Presidencia de la Cámara de
Resoluciones interpretativas del Reglamento, debe mediar acuerdo favorable
de la Junta de Portavoces, además del acuerdo de la Mesa. Tal y como ha sido
asumido por las SSTC 118/1988 y 44/1995, la finalidad de estas disposiciones
es garantizar el más amplio apoyo político posible. Y esta posición es coincidente en muchos Reglamentos, como se observa en el artículo 32.2 RCD;
29.2 RPAND; artículo 30 RCAR; artículo 38.2 RJGPA; artículo 28.1.7
RPCANA; artículo 34.2 RPCANT; artículo 35.7 RCCLM; artículo 28
RCCYL; artículo 270 RAEX; artículo 31.2 RPIB; artículo 29.2 RPLARI; artículo 55 RAM; artículo 40.2 RPNA y artículo 24.2 RPV. En algunos casos, incluso, la misma Junta de Portavoces puede “dictar” las resoluciones interpretativas del Reglamento, como se desprende del artículo 61.1.a RAM, lo cual
proporciona a este órgano una mayor relevancia en el entramado de la Asamblea de Madrid. No obstante y de forma excepcional, en algún caso sólo es
precisa la audiencia de la Junta de Portavoces para la aprobación de estas Reso-
La Junta de Portavoces como órgano parlamentario
285
luciones, como en el caso de los artículos 52.2.a y 207 RAMU y en el mismo
artículo 44.d del Reglamento del Senado. Por otro lado, especialmente llamativa parece la disposición contenida en el Reglamento del Parlamento de Navarra, cuyo artículo 37.1.8ª atribuye a la Junta de Portavoces, junto a la Mesa,
la aprobación de las normas especiales, “no contempladas” en el Reglamento,
“para el debate de aquellos asuntos cuya naturaleza lo exija”.
También, en las funciones de la Junta de Portavoces puede comprobarse
que los Reglamentos Parlamentarios autonómicos son tributarios de la regulación del RCD, del que tampoco se han separado de un modo sustancial.
Así las numerosas reformas que se han producido en aquellas normas, no
han modificado de un modo notable, y siempre de forma muy poco sugerente, la estructura normativa reglamentaria, las relaciones orgánicas en general y las funciones de la Junta de Portavoces en particular. En general, no
es original decir que pueden distinguirse las funciones de la Junta de Portavoces según se exige acuerdo, y asuntos para los que se exija sólo audiencia
de la Junta. De hecho, los criterios que se pueden utilizar para distinguir, separar y sistematizar las funciones de la Junta de Portavoces27 son variados,
aunque siempre vienen a confluir en el criterio de que la Junta tenga o no
que ser oída. Podría intentarse un criterio que fuese, más allá del reconocimiento de la participación de la Junta en las funciones de dirección de la Cámara (pues participa en casi todas) y centrarse en el más simple y directo, del
acuerdo necesario de la Junta.
En cualquier caso, es interesante comprobar la diversidad de los Reglamentos parlamentarios españoles, pues un mismo asunto puede ser objeto de
acuerdo de la Junta de Portavoces en unos Parlamentos, mientras que ese
mismo asunto puede ser objeto de audiencia en otro. Algunos Reglamentos
exigen acuerdo de la Junta de Portavoces para la organización y el funcionamiento del Parlamento, como por ejemplo para celebrar sesión en fin de semana (art. 62.2.2º RCD y art. 62.2.2º RPIB—en estos dos casos también los
lunes—; arts. 61.1.segundo del Reglamento de las Cortes Valencianas; art.
65.2.b RPCANT; 68.2.2. RCCYL; art. 69 RPCAT; art. 68.2.2º RPGAL; art.
54.2 RPLARI) o para convocar una sesión extraordinaria (art. 60.4 RCV); o
para la asignación de escaños en el salón de plenos (art. 77.1 RAEX). En otras
ocasiones, también se exige acuerdo para programar las líneas generales de actuación de la Cámara, como fijar el calendario de actividades del Pleno y de las
27
I. TORRES MURO, Los órganos..., op. cit., pp. 270 y ss. utiliza dos criterios de clasificación de
las funciones de la Junta de Portavoces, que son por el grado de participación y por materias. En
concreto, se analizan las funciones de programación, la ordenación de los trabajos y debates, ejercicio de la potestad normativa y otras. Además, en pp. 281 y ss., cree reconocer unas “tareas al margen
del reglamento”, al señalar que “las enseñanzas más interesantes que se extraen de la práctica son las
que se refieren a funciones que la Junta ejerce sin que estén expresamente previstas en norma jurídica alguna... De las tareas asumidas por esta vía destacan las que se derivan de su condición de lugar de encuentro entre los Grupos parlamentarios, y de éstos con los órganos de dirección Presidente
y Mesa, y con el Gobierno. No, por supuesto, porque todos los contactos tengan lugar en la Junta de
Portavoces sino porque la presencia en la misma de una serie de personas que ostentan responsabilidades de una cierta importancia hace que se amplíen sustancialmente sus competencias”.
286
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Comisiones para cada período de sesiones y coordinar los trabajos de sus distintos órganos (art. 31.1.6º RCD; art. 72.1 y art. 138 RPCAT; art. 30.1.7º
RPGAL; art. 30.1.6º RPIB; art. 28.b RPLARI; arts. 44.c, 52, 86 y 87 RAMU;
art. 37 RPNA); o para asignar escaños en el Pleno (art. 48 RPV); o para fijar
del calendario de tramitación de Presupuestos (art. 152.1 RAMU); o dictar
normas para la tramitación del proyecto de Presupuestos (art. 153 RPNA); o
resolver las discrepancias entre el Parlamento y el Gobierno (arts. 127 y 149
RPNA) en la tramitación de enmiendas que supongan aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios.
Algunas cuestiones relativas al estatuto de Diputado también han de ser
acordadas previamente en algunos Parlamentos por la Junta de Portavoces,
como el acceso al Registro de intereses de la Asamblea de Madrid (arts. 28 y
61.1.a RAM). Muchas cuestiones relativas al régimen de organización y funcionamiento de las Comisiones precisan acuerdo de la Junta de Portavoces,
como la creación de Comisiones permanentes (art. 46.4 RPAND; art. 69.3
RJGPA; art. 69.2 y 71 RAMU; art. 59.1 y 61.3 RPNA) y para modificarlas y
extinguirlas (art. 45 RCCYL, art. 61.1.c y e y 72.1 y 72.4 RAM). Además,
para decidir el número de las Comisiones o aprobar las normas de funcionamiento de las Comisiones Especiales, composición y ámbito (art. 42.1
RPLARI), o crear Comisiones especiales no permanentes (art. 55 RPCANT);
o crear ponencias (art. 61.1d y 73.1 RAM), o decidir con la Mesa el número
de Diputados que forma la Diputación Permanente (art. 53 RPLARI; art.
52.1.e y 74.2 RAMU) o para fijar el número de miembros que le corresponde
a cada Grupo parlamentario en las Comisiones o las Presidencias de cada Comisión (art. 40.1 y 41 RPCAT). También para establecer las ayudas económicas para los Grupos parlamentarios (art. 26.1 RCAR). En algunos Reglamentos, la intervención formal de la Junta de Portavoces es muy importante, pues
interviene también en el ejercicio de funciones parlamentarias; así, puede
acordar en algunos Parlamentos la comparecencia de los miembros del Gobierno ante el Pleno (art. 203 RCD; art. 177 RCAR; art. 144 RPGAL; art.
176.1 RPIB; arts. 153 y 154 RPLARI; arts. 186 y 188 RAM; art. 66.2 y
182.2.a y 183 RAMU; art. 44.6ª y 56 RPNA), o ante una Comisión (art. 41.1
RPLARI) o la comparecencia de personas en caso de designación de cargos
públicos (art. 157 RPCAT) o el procedimiento para la revocación de personas
designadas (art. 158 RPCANT) o disponer cuestiones sobre la votación en
caso de nombramientos de personas por el Parlamento (art. 108 RAMU). En
otras ocasiones, su intervención se debe a cuestiones procedimentales, como
fijar el tiempo que le corresponda a cada pregunta, o el número de las mismas
que pueden incluirse en el orden del día del Pleno (art. 188 RCD; art. 142 y
143 RPCAT; art. 227.2 RAEX; art. 155.2 RPGAL; art. 158.2 RPIB; art. 144
RPLARI; art. 143 RPV), o incluir en el orden del día una pregunta que no
cumpla los requisitos reglamentarios (art. 168 RPCAT); o la forma en que se
tramitan las preguntas al Presidente del Gobierno (art. 175 RAMU); o puede
declarar urgentes interpelaciones (art. 172 RS) y la Junta de Portavoces puede
decidir en el Congreso de los Diputados la inclusión en el orden del día de un
La Junta de Portavoces como órgano parlamentario
287
asunto que no haya cumplido los trámites (art. 67.4 RCD), mientras que en
otros Parlamentos esa decisión corresponde a la Mesa, con una simple audiencia de la Junta de Portavoces.
También decide en ocasiones la Junta de Portavoces en cuestiones generales
del debate parlamentario, como determinan el artículo 134.1 RAEX, el artículo 79 RPGAL, el artículo 73.2 RPIB, o los artículos 52.1.b, 98.1ª y 99
RAMU, que prevén acuerdo de la Junta de Portavoces para ordenar el debate,
conceder la palabra y fijar los tiempos generales de las intervenciones, o el artículo 156.d RAMU que prevé que la Junta de Portavoces ordene el debate y
las votaciones de la tramitación de Presupuestos. Existen otras muchas cuestiones procedimentales que precisas el acuerdo de la Junta de Portavoces, como la
aludida en el artículo 205 RAMU en el que regulan diversos aspectos del procedimiento ante la Comisión de Peticiones. En ocasiones, se necesita la voluntad de la Junta de Portavoces para determinar el procedimiento de delegación
legislativa en el Gobierno (art. 206 RCCLM), o algunas cuestiones del procedimiento de control en el ejercicio de la legislación delegada (137 RPCAT) o
el control del cumplimiento de las mociones (art. 140 RPCAT) e incluso cuestiones del procedimiento legislativo (art. 149 RPNA). En otros Parlamentos
ciertas cuestiones de los procedimientos parlamentarios se exige acuerdo de la
Junta de Portavoces para tramitar un asunto por el procedimiento de urgencia
(art. 97.2 RCCYL; art. 113 RAMU) o para que sea incluido en el orden del
día sin haber sido repartido la documentación previa a la reunión (art. 56
RPV) o para reenviar a la Comisión un proyecto de ley (art. 111, 115 y 123
RPCAT) o también para decidir la iniciativa en algunas materias que sean desarrollo “básico” del Estatuto de Autonomía (art. 117 RPCAT; art. 126
RPGAL; art. 129 RPIB) o determinar la Comisión competente para debatir la
enmienda a la totalidad de una sección presupuestaria (art. 121 RPCAT) o
para delegar en las Comisiones la aprobación de una Ley (art. 132.1 RPGAL;
art. 116 RPLARI; art. 165.1 RAM; art. 121 RAMU; art. 156 RPNA), o avocar la delegación (art. 165 RAM), o avocar la decisión de personarse en un
procedimiento ante el Tribunal Constitucional (art. 193 RAMU). Se exige
también en alguna ocasión (si bien no es lo más común), acuerdo de la Junta
de Portavoces para diversas cuestiones del debate de investidura, cuestión de
confianza y de moción de censura (arts. 158, 161 y 163 RAMU); o para acordar la fecha para debatir una moción de censura o una cuestión de confianza
(art. 174 y 179 RCCLM), o para la ordenación del debate de orientación política (art. 149 RCCYL; art. 133 RPCT; art. 167.2 RPIB; art. 133 RPLARI),
celebrar la celebración de debates generales sobre asuntos de interés de la Comunidad Autónoma (art. 197 RCCLM; art. 170.2 RAMU; art. 133 RPV),
ordenar un debate monográfico (art. 216 RAM), o establecer el procedimiento para la designación de ciertos cargos (art. 213 RCAR; art. 180.1 RPIB;
art. 159 RPLARI; art. 234 RAM; art. 203 RPNA). También se precisa su
acuerdo en ocasiones para el funcionamiento parlamentario, así, se precisa el
acuerdo de la correspondiente Junta de Portavoces en ocasiones para habilitar
plazos (art. 69.3 RPCANA) o para prorrogar o reducir plazos (art. 96
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RPGAL) o excepcionar el plazo mínimo de reparto de la documentación antes
de iniciarse una sesión (art. 59 RPLARI); publicar en el boletín acuerdos de
sesiones secretas (art. 63.2 RCCYL) o tramitar un texto mediante el procedimiento de lectura única (art. 168 RCCLM; art. 130 RCCYL; art. 167 RAM;
art. 155 RPNA). También es preciso el previo acuerdo de la Junta de Portavoces para solicitar de la Mesa la inclusión de un asunto en el orden del día del
Pleno que no hubiera cumplido todos los trámites (art. 86.4 RCCLM; art. 55
RPV) o establecer al inicio de cada período un calendario de actividades del
Pleno y de las Comisiones (art. 78.1 RCCLM) o incluir en el orden del día del
Pleno un asunto, o declarar públicas las delicadas sesiones de la Comisión del
Estatuto de los Diputados y de Peticiones o las Comisiones de Investigación e
incluso es necesario su consentimiento para resolver las solicitudes de reconsideración de acuerdos de la Mesa de admisión a trámite (art. 29.2 RCAR; art.
63.2º RPIB —sólo para el caso de las comisiones de investigación—; art.
61.1.f RAM) y en alguna ocasión incluso la solicitud de reconsideración en la
calificación ha de ser resuelta por la propia Junta de Portavoces (art. 37.2 y
128.2 RPNA). También es preciso su acuerdo para interponer un recurso de
inconstitucionalidad o personarse en un proceso iniciado ante el Tribunal
Constitucional (art. 197.1 RPCANA; art. 169 RCCYL; art. 179.1 RPIB; art.
221 RAM; art. 205) o celebrar sesiones parlamentarias fuera de la sede oficial
del Parlamento (art. 64 RPCAT; art. 3 RPLRI). Por su parte, en algunos casos
es preceptivo el acuerdo de este órgano parlamentario para la tramitación de
comunicaciones, programas y planes del gobierno (arts. 170.1 y 172 RPIB) y
también establecerá los procedimientos para la tramitación de los informes
que deben ser prestados al Parlamento (art. 160 RPLARI).
Para finalizar con las materias que exigen los Reglamentos parlamentarios españoles un preceptivo acuerdo de la Junta de Portavoces, pueden destacarse las
declaraciones institucionales que son leídas ante el Pleno en el artículo 147 del
Reglamento del Parlamento de Cataluña, o el acuerdo de intervención de personalidades (art. 57 RPCANT; art. 178 RPCAT; art. 35 RPRI; art. 234 RAM; art.
56 RAMU; art. 44.6ª RPNA), la tramitación de asuntos europeos (art. 181
RPCAT), o en la participación de la Comunidad Autónoma en los proyectos de
planificación económica (art. 263 RAEX; art. 200 RAMU), o en la tramitación
de la Cuenta General (art. 202 RAMU), o para solicitar asesoramiento de la Cámara de Cuentas (art. 199.1 RPNA). Incluso, la participación de la Junta de
Portavoces llega a veces a los asuntos administrativos (aunque no es lo ordinario)
pues, por ejemplo, en el Reglamento de las Cortes de Aragón (art. 29.1 RCAT
junto con la Mesa), o en Reglamento del Parlamento de Navarra, (art. 44.2ª) le
atribuye a la Junta de Portavoces la función de aprobar el proyecto de presupuestos de la Cámara y, además, en el Parlamento Foral, la Mesa ha de informar a la
Junta trimestralmente del estado de las Cuentas del Parlamento (art. 44.5ª); podría defenderse en este Parlamento, incluso, una cierta relación formal de jerarquía o de dependencia entre Junta y Mesa a favor de la primera.
Junto al modelo “decisor” de Junta de Portavoces, otros muchos Reglamentos parlamentarios regulan un modelo “no-decisor”, en el que su función se
La Junta de Portavoces como órgano parlamentario
289
centraría en la audiencia en los asuntos de los que conoce. Las materias que
van a ser objeto de audiencia son muchas y coinciden con algunas que son decididas por otras Juntas de otros Parlamentos; ello no supone otra cosa sino
constatar que es imposible efectuar un criterio general delimitador entre materias decididas por las Juntas de Portavoces y materias que no sean decididas
por ella. Así, la Junta de Portavoces ha de ser oída para ampliar o reducir el número y el tiempo de las intervenciones de los Grupos parlamentarios (art. 72.4
RCV; art. 86 RPCANA), o para la prórroga o reducción de plazos (art. 136
RS; art. 90.1 RCV; art. 98 RPCANT; art. 120 RCCLM; art. 95 RCCYL; art.
77 RPLRI); o para ampliar o reducir el plazo para presentar enmiendas (art.
134.2 RAMU), o para sesiones en día no comprendido entre el miércoles y el
viernes (art. 51.2.3 RPV), o suspender las tarjetas de invitado a las sesiones del
Pleno (art. 116 RAMU). También es oída para cuestiones del estatuto de los
Diputados, así, es precisa la audiencia de la Junta de Portavoces para fijar las
cuantías que reciben los parlamentarios (art. 8.4 RPAND; art. 9.2 RCAR; art.
12 RJGPA; art. 12 RPCANT; art. 11 RCCLM; art. 8 RCCYL; art. 8 RAEX;
art. 14.2 RAMU), o antes de aprobar las normas de funcionamiento y publicidad del registro de Intereses (art. 20.2 RAMU), o las cuantías que reciben los
Grupos para sus locales y el personal a su servicio (art. 29.1 RCCLM) o las
cuantías de las subvenciones que reciben los Grupos parlamentarios (art. 29.2
RCCLM; art. 24 RAEX; art. 27 RPIB; art. 25 RPLRI; art. 38 RAMU; art.
35.3 RPNA; art. 27.2 RPCANT), o sólo cuando se suspenda esta asignación
(art. 21 RPV), o para fijar las cuantías de las asignaciones económicas de los
Diputados (art. 15.2 RPNA). También se exige audiencia de la Junta de Portavoces por algún Reglamento Parlamentario para suspender al Diputado que
no ha presentado testimonio notarial de haber presentado declaración de sus
bienes patrimoniales y de las actividades que les proporcionen ingresos (art.
18.1 RPCANA). En otras ocasiones se exige audiencia de la Junta de Portavoces para resolver situaciones problemáticas —que serán casi todas por cierto—
de los Diputados no adscritos (art. 24.6 RPAND; art. 26.4 RPCANT), o concretar sus derechos (art. 23.3 RPCANA; art. 23.4 RCCYL; art. 23 RAEX), o
para “establecer” los derechos del Grupo Mixto (art. 22.3 RCAR), o para decidir los criterios de funcionamiento del Grupo Mixto (art. 21 RAEX —con
una mayoría de dos tercios—; art. 33 RAMU; art. 43.2 RPNA). En ocasiones
la Junta asiste a la Mesa, como cuando la Mesa califica escritos (art. 37 RPNA;
art. 68.3 RAEX), o cuando se convoca una Comisión (arts. 53.1 y 54 RPNA)
y casi siempre su audiencia es precisa para resolver las solicitudes de reconsideración de los acuerdos de la Mesa de admisión a trámite (art. 31.2 RCD; art.
37.2 RJGPA; art. 118.6 RPCANT; art. 28.2 RPCANA; art. 33.2 RPCANT;
art. 32.1 RCCLM; arts. 27 y 111.2 RCCYL; art. 30.3 RPCAT; art. 27 RAEX;
art. 30.2 RPGAL; art. 30.2 RPIB; arts. 29.2 y 96 RPLARI; arts. 49 y 61.2.a
RAM; arts. 45 y 52.2.a RAMU; art. 23.2 RPV). Algunos Reglamentos prevén
que se produzca la audiencia de la Junta para establecer y programar las líneas
generales de actuación de la Cámara, fijar el calendario de actividades del
Pleno y de las Comisiones, coordinar los trabajos de sus distintos órganos,
290
Ángel L. Sanz Pérez
asignar los escaños en el salón de sesiones a los diferentes Grupos Parlamentarios (arts. 37.1 y 55 RJGPA; art. 28.1.6 y 60.2 RPCANA; art. 33.1.f
RPCANT; art. 27 y 32.1 RCCLM; arts. 26.1.7º y 9º y 67.2 RCCYL; art. 28.g
y 103 RPLRI; art. 49.1.d y 78.1 RAM; art. 33 RAMU; art. 23.1.6ª RPV), o
para ordenar votaciones con previo aviso (art. 83 RPCAT). También se exige
la audiencia de la Junta de Portavoces para que intervenga en el Pleno una personalidad nacional o extranjera (art. 54 RCCYL); o para el control de la actuación de la Administración (art. 173 RPCANT), o para designar al responsable
de la Oficina de Control Presupuestario (art. 203 RPCAT).
También en materias relativas a las Comisiones es precisa a veces la audiencia de la Junta de Portavoces, para crearlas (art. 50.1 RCD; art. 48.1
RPCANA; art. 50.3 RPCANT; art. 57. segundo y 60.1 RCCLM; art. 51
RCCYL —aunque en este caso sólo para las no permanentes—; art. 51
RPCAT; arts. 48 y 51 RAEX; art. 49 y 51 RPGAL; art. 49.1 y 52 RPIB; art.
62 RPNA —aunque sólo para las Comisiones Especiales—; art. 43 RPV), o
para resolver conflictos entre Comisiones (art. 65.2 RAMU), o para determinar el número de miembros que le corresponde a cada Grupo parlamentario
en las Comisiones (art. 39.1 RCCYL, art. 61.2.b y 62.1 RAM), o el número
de Diputados que forma la Diputación Permanente y los que corresponde a
cada grupo parlamentario (art. 61.2.d y 80.2 RAM). La audiencia de la Junta
de Portavoces es precisa para algunas cuestiones sobre las sesiones y su funcionamiento, como por ejemplo para decidir el carácter reservado de algunos
acuerdos (art. 105 RPCANA; art. 63 RAEX, art. 103 RAM), o de algunas sesiones (art. 84.3 RCCLM), o para lo contrario, es decir, publicar en el Boletín
los acuerdos de las sesiones secretas (art. 75.2 RCCLM). También a veces se
precisa la audiencia para autorizar la emisión de sesiones mediante medios telemáticos (art. 66.1 RPCANT). En ocasiones, se exige audiencia de la Junta
de Portavoces para “garantizar y acreditar el desarrollo y resultado de la votación” (art. 108.1.b RAMU); o para ordenar el debate y la votación en la deliberación plenaria en el procedimiento legislativo (art. 118 RCD; art. 149
RCCLM; art. 118 RAEX; art. 121 RPIB; art. 113 RPV) u ordenar el debate y
votación en general (art. 52.4 y 73 RCD; art. 77.1 y 78.6 RPCANT; art. 78.2
RCCYL, art. 113.8 RAM; art. 63 RPV), o fijar el calendario de días hábiles
(art. 61.2.e y f y 101 RAM), o el calendario de tramitación de presupuestos
(art. 160 RAM); o para solicitar informe al Consejo Jurídico Consultivo (art.
102 RPLARI), para la tramitación de la Cuenta General (art. 154 RPNA); o
para delegar en Comisión la aprobación de una Ley (art. 130 RS; art. 165
RCCLM) o establecer fórmulas adicionales de control (art. 158 RPNA). También se prevé la audiencia de la Junta de Portavoces en la tramitación de la iniciativa legislativa ante las Cortes Generales, aunque en algún caso es perceptivo el acuerdo de la Junta de Portavoces, como en el caso del artículo 178.1.b
RPIB y artículo 176 RAM.
La audiencia de la Junta de Portavoces a veces es precisa para el ejercicio de
funciones parlamentarias, como decidir la tramitación en lectura única (art.
150.1 RCD; art. 129.1 RS; art. 147.1 RPCANA; art. 139 RPCANT; art. 126
La Junta de Portavoces como órgano parlamentario
291
ó 154.2 RPCAT; art. 129 RAEX; art. 134 RPGAL; art. 115 RPLARI; art. 119
RPV), o para delegar en las Comisiones la aprobación de una Ley (art. 128.1
RAEX; art. 138.1 RPIB) y la avocación de la delegación (art. 149.1 RCD; art.
139 RPIB), o para ordenar el debate, conceder la palabra y fijar los tiempos de
las intervenciones (art. 52.4 RPANF; art. 82.1 RCAR; art. 50.4 y 131.2
RPCANA; art. 44 RCCLM; art. 66 RPLARI; art. 61.2.h RAM). Es precisa la
audiencia para tramitar informes del Defensor del Pueblo (art. 167 RCCYL;
159.4 RPCANT), o regular la ordenación del debate en las sesiones de una Comisión de Investigación (art. 54.4 RPCANT; art. 52 RPGAL; art. 51 RPIB;
art. 75.6 RAM), o el de las sesiones de las Comisiones de Estudio (art. 76.3
RAM). También es oída en el ejercicio de la función de control o para señalar el
número de preguntas que deben ser incluidas en el orden del día del Pleno (art.
163.2 RS; art. 168 RPCANT; art. 189.2 RCCLM; art. 188.2 RPNA), o para
no admitir a trámite preguntas (art. 161 RCCYL, art. 158 RAEX, art. 159.2
RPGAL; art. 162 RPIB; art. 148 RPLARI), o aplazar interpelaciones y preguntas (art. 182 y 189 RPNA), o acumularlas (art. 192 RCD), o para reducir el
tiempo de espera de las interpelaciones (art. 171 RS), o para no admitir asuntos
reiterantes o de dudosa calificación (art. 44.b RAMU; art. 148 RPV), para acumular las proposiciones no de ley a efectos de debate y votación (art. 195.1
RCCLM), o tramitar mociones (art. 145 RPCAT) o admitir a trámite proposiciones de ley. Es significativa la participación de la Junta de Portavoces para materias como la celebración de comparecencias de los miembros del Gobierno
(art. 187.1 RPCANT; art. 202 RCCLM; art. 148 RCCYL; art. 144 RAEX), o
de los senadores designados (art. 153 RPCANT), o convocar la sesión de remoción del Presidente de la Cámara o de los miembros de la Mesa; también
cuando se haya presentado una cuestión de confianza o una moción de censura
(art. 177.3 RCD; art. 150 y 155 RPCANT; art. 137 RCCYL, art. 134 y 137
RAEX; arts. 138 y 139 RPGAL; arts. 143 y 146 RPIB; arts. 122 y 128
RPLARI; arts. 186 y 199 RAM; arts. 173 y 175 RPNA; art. 151 y 155 RPV),
o se tramite el procedimiento de investidura (art. 136 RPGAL; art. 171
RCCLM; art. 128 RPV), para ordenar el procedimiento de elección de personas por el Pleno (art. 206 RCD; art. 210 RCCLM), o el procedimiento de designación del Defensor del Menor (art. 225.2 RAM), o del Consejo de Administración de un ente público (art. 230.1 RAM).
Además28 y sin intención (imposible por lo demás) de ser exhaustivo, en
ocasiones se escucha a la Junta de Portavoces para interponer recursos de in28
Hay otras funciones de la Junta de Portavoces, pues suele convertirse en lugar habitual en el
que se discuten desde las cuestiones más generales de la organización del Parlamento, hasta asuntos
de mucho detalle (y alcance ciertamente menor). Cfr. la opinión de A. DEL PINO CARRAZO,
“Artículo 13”, VV. AA. en Comentarios al Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid, Madrid, Asamblea de Madrid, 2008, p. 221: “Además de estas funciones reconocidas por la norma parlamentaria la Junta desempeña otras «silenciosas» funciones, no previstas en las normas y que tampoco suelen aparecer en el orden del día de sus reuniones, en la medida en que es el foro en que se
tratan y debaten eventualidades surgidas en el devenir de la vida parlamentaria, como incidentes
acaecidos en una Comisión o en una sesión plenaria, o la conducta de ciertos invitados en el salón
de sesiones”.
292
Ángel L. Sanz Pérez
constitucionalidad o personarse en cualquier procedimiento (art. 195
RPCANT) o los programas, planes y comunicados del Gobierno (art. 148
RPCAT; arts. 195, 197 y 198 RPNA) o informes del gobierno (art. 173
RPIB), para la tramitación de convenios de la Comunidad Autónoma (art.
162 RPNA), o para la tramitación de informes de Comisiones de seguimiento
(art. 56 RPCAT), para crear intergrupos parlamentarios (art. 62 RPCAT) o
para adoptar disposiciones complementarias en los supuestos de elección de
personas (art. 192.1 RPCANT). Finalmente, y aunque no es lo común, en algunos Parlamentos, la Junta de Portavoces excede su posición meramente consultiva, y conoce de asuntos de gobierno interior, como el artículo 33.1.b del
RPCANT, por el que se dispone que la Junta sea escuchada en la aprobación
del proyecto de Presupuesto de la Cámara.
IV. ALGÚN ASPECTO SUSTANCIAL DEL FUNCIONAMIENTO DE LA
JUNTA DE PORTAVOCES: EN ESPECIAL EL VOTO PONDERADO
Los Reglamentos Parlamentarios han introducido varias novedades en relación con el funcionamiento de la Junta de Portavoces, y se han apartado de la
regulación general de la actividad del resto de órganos parlamentarios. Y como
casi siempre, el régimen común lo introduce el Reglamento del Congreso de los
Diputados, en el que, además de la previsión vista sobre los componentes de la
Junta de Portavoces, y de todos los asistentes a sus sesiones, se establece que el
Presidente convocará a la Junta a iniciativa propia “o a petición de dos Grupos
Parlamentarios o de la quinta parte de los miembros de la Cámara” (art. 39.1
RCD; art. 37.1 RPCAN; art. 39.1 RPCANT; art. 38.1 RPG; art. 34.1 RPRI;
art. 38.1 RPIB; art. 53.1 RAMU; art. 43.1 RPNA). Sin embargo, hay más variantes, pues en otros Parlamentos se convoca la sesión de la Junta de Portavoces a petición de dos Grupos parlamentarios o una décima parte de la Cámara
(art. 38. RPAND, art. 46 RCAR; art. 36 RAEX); y en ocasiones a iniciativa de
un sólo grupo parlamentario (art. 59 RAM), o de dos grupos (art. 29.1 RPPV).
En cuanto al plazo de convocatoria, algunos Reglamentos (art. 62.2 RAEX) determinan que “el Presidente podrá convocar la Junta de Portavoces con al menos veinticuatro horas de antelación, especificando el orden del día”.
Por su parte, el Reglamento de las Cortes de Aragón se encarga de garantizar que, en caso de petición de convocatoria de la Junta de Portavoces al Presidente, éste deberá convocarla en un plazo “no superior a ocho días, introduciendo en el orden del día los asuntos propuestos por aquéllos” (art. 46.1
RCAR; art. 38.1 RPIB; art. 34.1 RPRI —4 días—; art. 53.1 RAMU —5
días—; art. 43.1 RPNA —diez días hábiles—). Por su parte, algunos Reglamentos introducen otra regulación garantista de la oposición, pues se prevé la
convocatoria de la Junta de Portavoces, al menos cada quince días (art. 46.2
RCAR; art. 54.6 RJGAS; art. 27.3 RPCAT; art. 39.1 RCCV), o una vez al
mes durante los períodos ordinarios de sesiones (art. 37.1 RCCL). Por su
parte, el artículo 62.3 RAEX permite que pueda ser convocada la Junta de
La Junta de Portavoces como órgano parlamentario
293
Portavoces “por el Presidente, de acuerdo con la Mesa, cuando motivadamente
lo solicite el Consejo de Gobierno.”
Como regla de funcionamiento, algunos Reglamentos establecen, aunque
no es lo habitual, quórum de asistencia. Así el artículo 54.4 RJGAS dispone
que la Junta de Portavoces se entienda válidamente constituida sólo “cuando
concurran la mitad más uno de los Grupos Parlamentarios y representen, a su
vez, la mayoría absoluta de los miembros de la Cámara” (también art. 29.1
RPPV). En el resto de Reglamentos parlamentarios no hay previsión al respecto, con lo que sería aplicable la regla general de quórum de asistencia que,
en general y al modo del Congreso de los Diputados, sólo exige dicho quórum
en el momento de adoptar decisiones, y no por tanto, si la sesión de la Junta
estuviese convocada sólo para asuntos de los que debe conocer y no decidir.
También el Reglamento de la Asamblea de Extremadura ha previsto la válida
constitución de la Junta cuando estén representados, “por los portavoces o sus
suplentes, todos los grupos parlamentarios que conforman la Cámara, en primera convocatoria”. Además, se prevé en este Reglamento la constitución en
“segunda convocatoria” cuando estén representados, “al menos la mitad más
uno de los diputados de la Cámara”. Finalmente, también prevé este Reglamento la presencia del Presidente, al menos un vicepresidente de la Mesa, un
secretario y el Letrado Mayor o letrado que lo sustituya como requisitos de
quórum de asistencia, (art. 64 RAEX).
El efecto configurador del grupo en la organización y en el funcionamiento
parlamentarios, tiene una especial incidencia en la ordenación de las votaciones de los diversos órganos de la Institución. Y aunque no sea un órgano fundamentalmente decisor, puede decirse que la necesidad de poner en funcionamiento a la Junta de Portavoces ha supuesto la progresiva extensión del voto
ponderado como técnica parlamentaria. Así, como ya se ha señalado, es habitual en nuestro Derecho parlamentario que la norma permita la ponderación
de votos en la adopción de decisiones por los órganos29, fundamentalmente en
la Junta de Portavoces30. Es decir, la fuerza de los Grupos parlamentarios no
sólo se centra en la “exigencia” de la disciplina de voto a los parlamentarios que
convierte al Parlamento, en última instancia, en un foro de ratificación de decisiones tomadas en otras instancias. Esta pujanza del grupo (archiconocida
29
No es, sin embargo, lo habitual. Así, se ha llamado la atención sobre el carácter personal y generalmente vinculado de la decisión del Parlamento a la iniciativa gubernamental. Es interesante la
siguiente opinión manifestada en relación con las Comisiones, pero aplicable a la actividad parlamentaria entera, L. VILLACORTA MANCEBO, Hacia el equilibrio de poderes. Comisiones legislativas y robustecimiento de las Cortes, Valladolid, Universidad de Valladolid, 1989, p. 352: “Las Comisiones como tal órgano colegiado, carecen del derecho de proposición de enmienda, pero no, como
hemos visto, del derecho o poder de enmienda en el sentido propio de liberación y aprobación del
texto enmendado, con lo que su facultad para reformular o modificar los textos es amplia. Sin embargo, toda vez que sólo pueden aprobarse en Comisión enmiendas al articulado, parece evidente
que las Comisiones españolas o pueden modificar el objeto esencial de los textos sometidos a su examen ni reemplazarlos por uno nuevo, a diferencia de lo que acontece por ejemplo en Francia, donde
esta modificación sí es posible”.
30
A. ARCE JANÁRIZ, Teoría... op. cit., p. 70. Este autor no duda en reconocer que la técnica del
voto ponderado convierte a la Junta de Portavoces en “una suerte de «minipleno»”.
294
Ángel L. Sanz Pérez
por lo demás) supone en esta materia la posibilidad de imputar la voluntad de
los representantes a la voluntad del portavoz.
A nadie se le escapa que configurar el voto ponderado como técnica habitual31 en el funcionamiento de los órganos parlamentarios plantea varios problemas. Así, teniendo el mandato un contenido individual (desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del año 1983, hoy ya discutible), la
dificultad proviene de instaurar como fórmula normal de funcionamiento
parlamentario, un modo de votar que supone, precisamente, que los parlamentarios afectados no votan. Además, debería tenerse en cuenta que el voto
ponderado no es reconocido como uno de los modos de votar por la regulación de los Reglamentos parlamentarios. Así mismo, el voto parlamentario es
individual y se integra en el ius in officium del parlamentario ex artículo 23
CE32, lo cual muy tardíamente ha acabado reconociendo el Tribunal Constitucional en STC 361/2006, de 18 de diciembre33, en relación con el sistema de
votación electrónica del Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del País
Vasco para 2005: “En primer término no parece que puedan plantearse dudas
sobre el hecho de que el derecho al voto de los parlamentarios es uno de los
que se integran en el ius in officium de los mismos. No ha habido, hasta ahora,
un pronunciamiento claro al respecto, pero dicha pertenencia se deriva de la
naturaleza misma de las cosas. Uno de los principales derechos/deberes de
aquéllos es la participación en las tareas de las Cámaras, y la forma más habitual de concretar la misma es el ejercicio de su derecho al voto, ejercicio con el
que manifiestan su postura en los acuerdos de las Asambleas. Si,... los parlamentarios tienen el derecho y el deber de asistir a las sesiones plenarias del Parlamento y a las de las comisiones de las que formen parte, así como a desempeñar las funciones a que reglamentariamente vengan obligados, y en el
artículo 70 del mismo reglamento se determina que dicho Parlamento tomará
sus acuerdos bien por asentimiento a la propuesta presidencial bien por alguno
de los sistemas de votación previstos, no es posible discutir que en la configuración legal de los derechos de los parlamentarios vascos se incluye el de ejercer el derecho al voto en las comisiones de las que formen parte y en el Pleno,
31
En el Derecho parlamentario español hay una cierta generalización del sistema de voto ponderado, como sucede en las Cortes Generales en relación con el sistema de adopción de decisiones de
las Comisiones Mixtas, como se dispone en la Resolución de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado sobre composición de las Comisiones Mixtas Congreso-Senado de 26 de mayo de
2008, se determina en el apartado segundo de aquella norma que “En las votaciones en las Comisiones Mixtas. Se entenderá que no existe empate cuando la igualdad de votos, siendo idéntico el sentido en el que hubieren votado todos los miembros de la Comisión pertenecientes a un mismo
Grupo Parlamentario, pudiera dirimirse ponderando el número de votos con que cada Grupo
cuente en el conjunto de ambas Cámaras”.
32
En el ámbito del Derecho comparado, es excepción la Constitución de Francia de 1958, cuyo
artículo 27 prevé la posibilidad de delegación de votos, mediante “Ley Orgánica” y con carácter excepcional.
33
Cfr. J. PARDO FALCÓN, “Votaciones y Grupos Parlamentarios (Comentario a la STC
361/2006, de 18 de diciembre, sobre votación electrónica del Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del País Vasco para 2005)”, en Revista Española de Derecho Constitucional, n. 81, 2007, pp.
307 a 331.
La Junta de Portavoces como órgano parlamentario
295
de modo que la Sra. N. V. tiene, dentro de su ius in officium la facultad de
participar en las votaciones de los órganos del Parlamento Vasco de los que sea
miembro y, en el caso concreto que nos ocupa, en las votaciones del Pleno de
la Cámara34.”
A pesar de esto y de alguna opinión contraria a su admisión, no puede dejar de reconocerse que el voto ponderado es una fórmula de adopción de decisiones sin cuya existencia no podría funcionar el Parlamento tal y como hoy se
le conoce. De hecho, en la STC 101/2008, de 24 de julio, se admite, cierto
que mediante óbiter dicta, la técnica del voto ponderado (aplicable a otros órganos parlamentarios), cuando se señala que “por mayor que sea la comunión
de voluntades entre el Pleno y una Comisión que se rige por el principio del
voto ponderado, aquél es titular de una voluntad propia y superior a la de los
restantes órganos de la Cámara; voluntad que, en el caso de las designaciones
de Magistrados del Tribunal Constitucional, se determina y expresa, en garantía de la independencia de los Senadores y por mor de la proscripción del mandato imperativo, mediante una votación secreta (art. 186.2 RS)”.
Además, la ponderación de los votos en las sesiones de la Junta de Portavoces, viene a excluir la exigencia de acuerdos por unanimidad, que no es norma
en nuestro Derecho parlamentario. A priori debe reconocerse que, por la configuración individual del mandato parlamentario, la previsión del voto ponderado debe ser interpretada de forma restrictiva. De hecho, la decisión adoptada por la Junta de Portavoces anticipa en muchas ocasiones el sentido de las
decisiones de las sesiones plenarias y debe reconocerse que es hasta cierto
punto normal, pues es la única forma de juridificar la representación que se le
supone a la Junta. Pero hay más. Es la ponderación una fórmula de funcionamiento parlamentario tan habitual, que varios Reglamentos se han visto obligados a definirlo, como es el caso del Reglamento de las Cortes de Castilla La
Mancha, cuyo artículo 43.3 RCCLM señala que, “sólo votarán los Portavoces
de los Grupos Parlamentarios y cada Portavoz tendrá tantos votos como escaños tenga su Grupo en la Cámara”; o según la regla de la norma reglamentaria
de las Cortes de Castilla y León “según el número de Procuradores con que
cuente cada Grupo Parlamentario en el Pleno”, fórmula que también adoptan
otros Reglamentos (art. 27 RPCAT y muy similar es la regulación del art. 29.2
34
En relación con este derecho colectivo al del grupo parlamentario a rechazar una medida legislativa, M. PULIDO QUECEDO, “El Grupo parlamentario como titular del «derecho colectivo de
voto»”, en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, núm. 21/2006, parte Tribuna, Aranzadi,
Pamplona, 2006, señala que, la afirmación del Tribunal Constitucional, según la cual “este derecho
«puede deducirse de la posición de los grupos en el Parlamento vasco, que podría ilustrarse con la reproducción de numerosas normas de su Reglamento» (sic). Seguramente esta afirmación apodíctica
y no fundada sonrojaría a cualquier especialista en Derecho parlamentario. El argumento de la Sentencia es no sólo desafortunado, sino que pretender como hace ligar la legitimación del portavoz de
un grupo parlamentario para formular el amparo con el inexistente derecho colectivo del grupo al
voto -repristinando para la ocasión una suerte de voto ponderado en el Pleno de la Cámara-, supone
desconocer cómo funciona tal modalidad de Voto en un Parlamento, inexistente en el Pleno. Menos
aún contemplarlo como una variante de derecho de voto colectivo del grupo o de lo que la Sentencia denomina «postura colectiva del grupo»”.
296
Ángel L. Sanz Pérez
RPV) o con alguna modificación, como el artículo 53.1 RAMU, artículo 39.3
RPCANT, artículo 43.2 RPN, el artículo 60 RAM, en donde (en una fórmula
algo más ajustada) se señala que “se imputará a cada Portavoz tantos votos
cuantos Diputados integran el Grupo Parlamentario al que representa.” Algo
diferente es el Reglamento de la Asamblea de Extremadura, que define que
cada portavoz “representa el número de diputados que tiene su grupo parlamentario” (art. 65 RAEX).
Y es que la adopción del sistema ponderado de votación está generalizado
en los Reglamentos de los Parlamentos españoles y plantea otros problemas
que no están siempre resueltos por la norma de índole práctica. Por ejemplo,
la problemática no es sólo conceptual cuando existe Grupo parlamentario
mixto, como ha tenido ocasión de comentarse.
Finalmente, y aunque en sí mismo no sea un dato relevante, los Reglamentos Parlamentarios utilizan la ponderación para la adopción de acuerdos de
otros órganos seguramente por la utilidad y la rapidez de esta técnica. Sin
ánimo exhaustivo, puede citarse que en el Reglamento del Congreso de los Diputados se prevé la ponderación para la adopción de decisiones por la Comisión de Estatuto (art. 48), las Comisiones de Investigación (art. 52), la resolución de empates en las sesiones de Comisión (art. 88) y en algunas ponencias,
como en la que se tramitan los procedimientos de reforma estatutaria (art.
140). Por su parte, en el Parlamento de Andalucía se emplea la técnica del voto
ponderado en la Comisión de estatuto de Diputados (art. 48), la de Gobierno
Interior y Derechos Humanos (art. 49) y las Comisiones de Investigación (art.
53), también en el Parlamento de Andalucía para la resolución de empates en
las sesiones de las Comisiones. Es similar la regulación del Reglamento de las
Cortes Valencianas, pues prevé votación mediante “criterio ponderado” en la
Comisión de Estatuto en la de Peticiones y en la de Gobierno Interior (art.
49), además de las Ponencias (art. 116) y en la resolución de empates (art. 87).
En el Parlamento de las Islas Baleares o en el de Canarias para la adopción de
decisiones por las Ponencias (art. 116) y en el Reglamento de las Cortes de
Aragón, las Ponencias (art. 52), las Comisiones de investigación (art. 64) y las
Comisiones especiales de estudio. La Junta General del Principado de Asturias
dispone también la ponderación para la resolución de empates (art. 61) y para
las ponencias (art. 65) y en el Parlamento de Cantabria también se prevé para
la adopción de las decisiones de algunas Comisiones, como la Estatuto de los
Diputados (art. 52) y la de Peticiones (art. 53) y muy similar es la regulación
del Reglamento del Parlamento de Galicia pues prevé la adopción de decisiones mediante el sistema de voto ponderado en la Comisión de Estatuto (art.
47) de Peticiones (art. 48), y en las Comisiones Especiales (art. 50), además de
la resolución de empates en las sesiones de las Comisiones.
Y es que el uso del voto ponderado es casi general y en las Cortes de Castilla-La Mancha se prevé la ponderación de votos para resolver el empate en las
votaciones (art. 117) y para la adopción de decisiones por la Comisión de Estatuto y Reglamento, mientras que en Castilla y León (art. 92), en el Parlamento de Navarra (art. 102) y en el Parlamento vasco (art. 31) sólo prevén el
La Junta de Portavoces como órgano parlamentario
297
criterio ponderado para la resolución de empates en Comisiones. Por su parte,
en la Asamblea de Extremadura se prevé la ponderación de votos sólo para la
resolución de empates en Comisión (art. 92) y la Asamblea de Murcia para las
Ponencias (art. 67) y para la Comisión de Estatuto de los Diputados y Actividad Política. En el Parlamento de Cataluña se utiliza el sistema del voto ponderado para la adopción de decisiones por la Mesa ampliada (art. 29) y en las
Comisiones cuya composición no sea proporcional (art. 47), como la de Estatuto, también para la resolución de empates en las votaciones de las Comisiones (art. 91) y en las ponencias (art. 109). En el Reglamento del Parlamento de
La Rioja se prevé el criterio ponderado de votación para las Ponencias (art. 39)
y para la Comisión de Peticiones y defensa del ciudadano (art. 45), y en la
Asamblea de Madrid se utiliza este criterio para las Comisiones de Investigación (art. 75), la resolución de empates en Comisión (art. 126) y las ponencias
(art. 144).
En resumen y en conclusión, todo este elenco normativo no hace sino
constatar que la votación ponderada es una técnica habitual, muy desarrollada
en los Reglamentos parlamentarios, aunque de necesaria interpretación restrictiva, tanto en el caso de su aplicación a la Junta de Portavoces como a otros
órganos.
Rafael Rubio Núñez ★
Regulación de las elecciones presidenciales
norteamericana1
Sumario: RESUMEN.—I. LOS ESTADOS Y LA REGULACIÓN ELECTORAL.—II.
EL DERECHO AL VOTO.—2.1. El derecho al voto según la raza.—2.2. El derecho
al voto de las mujeres.—2.3. El derecho al voto de los jóvenes.—2.4. El Registro.
—III. LA SELECCIÓN DE CANDIDATOS.—3.1. Candidatos y partidos políticos
en la elección.—3.2. Primarias.—3.3. Convenciones.—IV. LAS ELECCIONES.
—4.1. Campaña electoral.—4.2. Financiación.—4.3. El uso de Internet en la campaña
electoral.—4.4. La votación.—4.4.1. Votos electorales.—V. CONCLUSIONES.
RESUMEN
Las elecciones a la Presidencia norteamericana celebradas el 4 de noviembre de
2008 han generado una expectación inusitada. La conjunción de factores como la
globalización, los nuevos medios de comunicación, y la situación histórica en la
que hemos vivido, con una crisis económica de escala mundial, han hecho que la
atención de todo el mundo haya estado centrado en el proceso electoral norteamericano durante muchos meses.
Aunque quizás esta guía hubiera sido de mayor utilidad hace unos meses, considero interesante su publicación para elecciones posteriores. Se trata de un compendio de la legislación que rigue la celebración de las elecciones Presidenciales en
Estados Unidos, con el necesario esfuerzo de sintesis que esto conlleva, y con especial atención a la casuística de esta última elección que he podido seguir de cerca.
La principal diferencia entre el sistema electoral norteamericano y los sistemas electorales a los que estamos acostumbrados, es su condición estatal (de los Estados que conforman Estados Unidos), por la que según el artículo 2.1.2 de la Constitución:
“Cada Estado designará, en la forma que lo prescriba su Asamblea Legislativa,
un número de electores igual al número total de Senadores y representantes que le
★
Profesor Titular de Derecho Constitucional en la Universidad Complutense de Madrid.
300
Rafael Rubio Núñez
corresponda en el Congreso; pero no será nombrado elector ningún Senador o representante, ni persona alguna que ocupe un cargo de confianza o con retribución
bajo la autoridad de Estados Unidos.“2
I. LOS ESTADOS Y LA REGULACIÓN ELECTORAL
Esta claúsula garantiza la libertad de los poderes legislativos de cada uno de los
Estados para determinar la regulación electoral en su Estado, también en lo que
afecta a la elección presidencial. Esta condición estatal del sistema electoral favorece su complejidad, conformando un collage diverso repleto de leyes estatales
que, en ocasiones, las mayorías legislativas de turno utilizan en su propio beneficio. En este sentido se ha planteado hasta que punto las constituciones estatales
podrían limitar ese poder de las legislaturas estatales. El Tribunal Supremo lo ha
considerado en un par de ocasiones: En McPherson v. Blacker, 146 U.S. 1 (1892)
donde la Corte citando el Artículo II, Sección 1, Cláusula 2 establece que estas
nunca podrán limitar el poder legislativo al que corresponde la responsabilidad3.
Algo similar ocurrió en Bush v. Palm Beach County Canvassing Board, 531 U.S.
70 (2000) aunque tres de los magistrados expresaron su disconformidad señalando que “nada en el artículo 2 de la Constitución Federal libera a las legislaturas de los Estados de los límites de las Constituciones Estatales que los crearon”4.
Como consecuencia del carácter estatal, en las elecciones Presidenciales los
poderes legislativos de cada Estado también gozan del poder de decisión aunque la clausula constitucional de cierre, que establece que “el Congreso puede
en cualquier momento por ley establecer o modificar estas normas”5, ha permitido cierta armonización, evitando un gran número de problemas. De ahí
que aunque en un principio, y durante un tiempo, eran las cámaras estatales
las que elegían a sus representantes en el Colegio electoral de manera directa,
o establecían la extensión del derecho al voto, poco a poco el sistema fue evolucionando hacia la celebración de elecciones, sometidas a unos standares y
que hoy se celebran en los 50 Estados y que se recogen principalmente en el
capítulo 1 del título 3, del Código de los Estados Unidos (62 Stat. 672, as
amended) y en otras leyes federales complementarias que regulan fundamen1
Este artículo es fruto de la estancia de investigación en la Elliot School of International Affairs
de la Universidad George Washington, gracias a la beca de investigación José Castrillejo (MEC) y
ayuda a la estancia de investigación de la Universidad Complutense.
2
“Each State shall appoint, in such Manner as the Legislature thereof may direct, a Number of
Electors, equal to the whole Number of Senators and Representatives to which the State may be entitled in the Congress: but no Senator or Representative, or Person holding an Office of Trust or
Profit under the United States, shall be appointed an Elector.”
3
Centrándose en la interpretación literal del artículo “en la Forma que lo prescriba su Asamblea
Legislativa” (in such manner as the legislature thereof may direct), señalan que esas palabras “operan
como una limitación frente al Estado, frente a cualquier intento de limitar el poder legislativo” (operat[e] as a limitation upon the state in respect of any attempt to circumscribe the legislative power).
4
“nothing in Article II of the Federal Constitution frees the state legislature from the constraints
in the State Constitution that created it”.
5
“Congress may at any time by law make or alter such regulations”.
Regulación de las elecciones presidenciales norteamericana
301
talmente el acceso al voto y la financiación electoral. En la actualidad podemos hablar de un sistema uniforme en el que las diferencias de regulación en
temas como los plazos de registro, el ejercicio del voto por correo, el voto adelantado o los horarios de votación, no suponen un elemento decisivo a la hora
de determinar el resultado, aunque otros aspectos como la elección de papeletas, la utilización de maquinas o los sistemas de recuento, todavía producen
pequeños quebrantos, y han dado lugar, en alguna ocasión, como el recuento
del año 2000 en Florida debido al formato de las papeletas, a momentos críticos de la democracia norteamericana.
II. EL DERECHO AL VOTO
Uno de los puntos en los que más ha afectado la condición estatal del sistema ha sido la extensión del derecho al voto. Si sabemos que en cualquier
elección lo más determinante son los electores, y Thomas Jefferson dejó escrito
que “Los gobiernos se instituyen entre los hombres, obteniendo su poder del
consentimiento de los gobernados”6, también sabemos que esto no ha sido
siempre así, ni en Estados Unidos ni en ningún lugar del mundo.
Ya en sus orígenes la Constitución americana ofrecía dudas a la hora de
plantear los derechos de las minorias. Durante los debates constitucionales la
extensión del derecho al voto se plantea como un aspecto esencial del futuro
de la República. James Madison describía así el problema:
“El derecho al voto es un artículo fundamental en las Constituciones republicanas. La regulación, sin embargo, es al mismo tiempo una tarea particularmente delicada. Conceder el derecho a voto exclusivamente a los propietarios y los derechos
de las personas que pueden ser oprimidas. Extender esta igualdad a todas, y los derechos de los propietarios pueden ser “superados” por una mayoría sin propiedad”7
El gran problema en ese momento era saber si los derechos de los propietarios de tierras se verían afectados por los derechos de aquellos que no tenían
tierras, y, por este motivo, en un principio el derecho al voto se restringirá a
los propietarios blancos. Habría que esperar hasta la década de los treinta para
que el Presidente Andrew Jackson estableciera el voto para los no propietarios,
derecho que sólo se haría efectivo en 1860. A partir de ese momento todos los
hombres blancos podían votar, independientemente de su condición patrimonial, pero no ocurría así con los afroamericanos, los indios, las mujeres, los que
no hablaban inglés o los menores de 21 años.
6
“Governments are instituted among Men, deriving their just Powers from the Consent of the
Governed.”
7
The right of suffrage is a fundamental Article in Republican Constitutions. The regulation of
it is, at the same time, a task of peculiar delicacy. Allow the right [to vote] exclusively to property
[owners], and the rights of persons may be oppressed... Extend it equally to all, and the rights of
property [owners] ...may be overruled by a majority without property...
302
Rafael Rubio Núñez
2.1. El derecho al voto según la raza
Aunque las enmiendas 13 y 14 de la Constitución, ratificadas en 1865 y
1868, garantizaban a los esclavos los derechos de ciudadanía8, su aprobación no
se tradujo automáticamente en el derecho al voto, hasta el punto de que el
Congreso tuvo que reforzar esta disposición aprobando la enmienda 15 en 1870,
y habilitando al Congreso para hacer cumplir las disposiciones de este artículo9:
“Ni Estados Unidos ni ningún Estado de la Unión podrán negar o coartar el
derecho de los ciudadanos de Estados Unidos al sufragio por razón de raza, color
o condición previa de servidumbre.”10.
Aún así los Estados encontraron formas de ignorar la Constitución y evitar
el voto de las personas de raza negra. Muchos Estados usaban la “clausula del
abuelo”, dicha clausula establecía como condición para el ejercicio del voto que
este hubiera sido ejercido previamente por su abuelo, lo que imposibilitaba su
ejercicio a un gran número de personas de raza negra cuyos familiares habían
sido esclavos. Esta clausula fue derogada por el Tribunal Supremo en 1915.11
En esta misma época los indios nacidos en Estados Unidos también recibían la plena ciudadanía (The Snyder Act of 1924), haciendo efectiva la enmienda 15, que garantizaba a todos los ciudadanos norteamericanos el derecho al voto, aunque, como en el caso de las personas de raza negra, todavía
tendrían que pasar muchos años para que unos y otros pudieran ejercer su derecho al voto en todo el territorio de la Unión.
8
Enmienda 13:“Ni la esclavitud ni la servidumbre involuntaria existirán en Estados Unidos o en
cualquier lugar sujeto a su jurisdicción, salvo como castigo por un delito del cual la persona haya
sido debidamente convicta.”
Enmienda 14.1: “Toda persona nacida o naturalizada en Estados Unidos y sujeta a su jurisdicción,
será ciudadana de Estados Unidos y del Estado en el que resida. Ningún Estado aprobará o hará
cumplir ley alguna que restrinja los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de Estados Unidos;
ni ningún Estado privará a persona alguna de su vida, su libertad o su propiedad sin el debido procedimiento legal; ni negará a nadie, dentro de su jurisdicción, la protección de las leyes en un plano
de igualdad.”
Enmienda 14.2: “Los Representantes serán prorrateados entre los distintos Estados de acuerdo con
su respectiva población, contando el número total de personas en cada Estado [sin contar a los indígenas que no pagan contribuciones]. Pero cuando el derecho de votar en cualquier elección por las
personas que hayan sido escogidas por los Electores para los cargos de Presidente y Vicepresidente de
Estados Unidos, por Representantes en el Congreso, por funcionarios Ejecutivos y Judiciales de un
Estado o por miembros de la Asamblea Legislativa del mismo, le sea negado a cualquiera de los residentes varones de tal Estado que tengan veintiún años de edad o más y sean ciudadanos de Estados
Unidos; o cuando de cualquier modo ese derecho les sea restringido, excepto por haber participado
en una rebelión u otro delito, la base de la representación será reducida para dicho Estado en la proporción que el número de tales ciudadanos varones guarde con respecto al total de los ciudadanos
varones de veintiún años de edad o más en dicho Estado.”
9
Enmienda 15.2: “El Congreso tendrá facultades para hacer cumplir las disposiciones de este artículo por medio de la legislación apropiada.”
10
The right of citizens of the United States to vote shall not be denied or abridged by the United
States or by any state on account of race, color, or previous condition of servitude.
11
Guiada V. United States, 238 U.S. 347 (June 21, 1915)
Regulación de las elecciones presidenciales norteamericana
303
A pesar de la declaración de nulidad de la “clausula del abuelo” en 1915 y
la aprobación de la “The Snyder Act”, unos y otros seguirían sufriendo dificultades para ejercer su derecho al voto por medidas como el impuesto de voto o
los test de lectura, que de hecho les impedían ejercitar su derecho, o incluso
sufrían el ver como distintas Constituciones estatales les prohibían expresamente el ejercicio de su derecho. Para acabar definitivamente con esta discriminación, que afectaba especialmente a los indios, habría que esperar a 1948,
cuando el Tribunal Supremo de Arizona rechazaba esta disposición, incluida
en su Consititución estatal, y desde ese momento otros Estados que conservaban disposiciones similares fueron derogándolas12.
En los años sesenta muchos, como Martin Luther King, seguían luchando
por eliminar las barreras existentes para el ejercicio del voto en distintos
Estados encontrando todo tipo de dificultades que llevaron a la aprobación de
una nueva enmienda constitucional en 1964, la 24. Esta disposición, que se
vería reforzada en 1965 con la aprobación de la ley del derecho al voto (VRA)
supuso el cambio definitivo desde la perspectiva de la extensión del derecho al
voto, que a través de la supervisión federal del registro, el procedimiento de
votación y el cambio de las normas electorales lograron prohibir obstáculos
efectivos para el ejercicio del voto como el impuesto de votación, el test de lectura, u otros métodos habituales que de facto suprimían el derecho al voto de
las minorías. Los resultados no tardaron en manifestarse y en menos de cinco
años desde la aprobación de la ley el porcentaje de afroamericanos registrados
se multiplico por tres, del 23 al 61 por ciento.
En 1975, el Congreso extendió está ley del derecho al voto a otras cuatro minorias, latinos, asiaticos, Indios y nativos de Alaska, centrando su decisión en las
diferencias idiomaticas que generaban su exclusión. La ley recoge las garantías de
la ley de 1965— supervisión federal del registro y el procedimiento de votación
y el cambio de las normas electorales, añadiendo una protección adicional: los
materiales electorales bilingües. Desde entonces se ha ido produciendo un incremento constante en la participación de estas minorias que actualmente en el
caso de los afroamericanos suponen un 13% del total de los votos, un 9% en el
caso de los hispanos y un 2% en el caso de los asiáticos. Resulta interesante, para
analizar el impacto de estas medidas, comparar la participación electoral con el
porcentaje poblacional que supone cada una de estas minorías, un 12% en el
caso de la población de raza negra y un 15% en los hispanos.
Desde ese momento los esfuerzos legislativos se han dirigido no sólo a la
protección del derecho al voto sino a la promoción del mismo mediante la eliminación de dificultades, y la promoción efectiva tanto del voto de las minorías como de sus posibilidades de ser elegidos. En esta línea en 1982 se establecería la responsabilidad de la jurisdicción para establecer distritos
electorales que pudieran elegir candidatos pertenecientes a estas minorías en
areas en las que el tamaño y la concentración de la población permitiera el estable12
El último Estado en derogar una clausula impidiendo el derecho al voto de los indios fue New
México, que lo hizo en 1962.
304
Rafael Rubio Núñez
cimiento de estos distritos. Aún así estas minorías se encuentran infrarepresentadas, en función a su volumen, e incluso a su participación electoral, como demuestra el caso de los hispanos que representando un 15% de la población y un 9% de
la participación electoral, sin embargo no alcanzan el 5% de cargos electos.
2.2. El derecho al voto de las mujeres
En 1776, y a pesar de las exigencias de algunas esposas de los Padres
Fundadores de la nación americana13, que no estaban de acuerdo con la formulación, la Declaración de Independencia señalaba que “todos los hombres
han sido creados iguales”14. Desde entonces las mujeres norteamericanas comenzaron a luchar por su derecho al voto15.
Algunas mujeres eran partidarias de lograr el voto a través de una enmienda
constitucional, pero la vía Constitucional no sirvió de mucha ayuda, y disposiciones que buscaban extender el derecho al voto, como la enmienda 14
(1868), seguían definiendo a los ciudadanos y votantes como hombres16, un
duro revés para las aspiraciones de las sufragistas. A pesar de eso todos los años,
a partir de 1878, en el Congreso se proponía una enmienda constitucional
para introducir el voto femenino.
Otras estaban dispuestas a conseguirlo Estado por Estado, apoyandose en
la 15 enmienda, y, durante las últimas décadas del siglo XIX, fueron logrando
el derecho al voto para la mujer en Estados como Wyoming, Utah, Idaho,
Colorado y Washington.
La adopción en 1912, del sufragio femenino como uno de las propuestas
claves del ex presidente, el popular Theodore Roosevelt, en su candidatura independiente por el Bull Moose/Progressive party, supuso un paso más en el camino que culminaría en 1919, cuando el Congreso, agradecido por el esfuerzo
de las mujeres durante la Guerra Mundial aprobaba la 19 enmienda, que fue
ratificada en 1920 y cuya Constitucionalidad fue confirmada por el Tribunal
Supremo en Leser v. Garnett, 258 U.S. 130 (1922):
Existen cartas en las que Abigail, la esposa de John Adams, le reprocha a su esposo esta decisión.
All men are created equal.
15
Podemos fechar el nacimiento de este movimiento en 1840 cuando a dos delegadas del Congreso Anti esclavitud, Lucretia Mott y Elizabeth Cady Stanton, se les impide participar en la Convención, celebrada en Londres, por su condición de mujer. A partir de entonces se sucedieron los
acontecimientos, a la Convención de Seneca Falls en 1848, con su Declaración de Sentiments that
mocked the Declaration of Independence, que This satirical document painted the American male
as the oppressor instead of the King of England, reinvindicando fundalmentalmente su derecho a la
representación, siguieron otras convenciones, celebradas el día de las elecciones. Adoptando técnicas
del movimiento sufragista británico, como protestar frente a la Casa Blanca, para lograr su estatus
como ciudadanos independientes algo que se reforzó durante la segunda guerra mundial, al incorporarse en la fuerza de trabajo para colaborar con el esfuerzo de guerra.
16
“…cuando el derecho de votar en cualquier elección por las personas que hayan sido escogidas
por los Electores para los cargos de Presidente y Vicepresidente de Estados Unidos, por Representantes en el Congreso, por funcionarios Ejecutivos y Judiciales de un Estado o por miembros de la
Asamblea Legislativa del mismo, le sea negado a cualquiera de los residentes varones de tal Estado
que tengan veintiún años de edad o más y sean ciudadanos de Estados Unidos;…”
13
14
Regulación de las elecciones presidenciales norteamericana
305
“El derecho de los ciudadanos de Estados Unidos al sufragio no podrá ser denegado
o coartado a causa del sexo, ni por Estados Unidos ni por ninguno de sus Estados.”17
Desde entonces el incremento de la participación electoral femenina no ha
hecho más que crecer hasta 1980 cuando el número de mujeres que participó
en las elecciones presidenciales superó al de los hombres. En 2008 las mujeres
emitieron el 53% de los votos en las elecciones presidenciales.
2.3. El derecho al voto de los jóvenes
Tras la segunda guerra mundial F.D. Roosvelt se planteó rebajar el límite de
edad para ejercer el derecho al voto, como agradecimiento por los servicios prestados por los jóvenes durante la Guerra. El Presidente norteamericano se unía así
a una corriente internacional, iniciada en Checoslovaquia, que rebajaba la edad
necesaria para ejercer el derecho al voto hasta los 18 años.
Su esfuerzo no surtiría ningún efecto. En 1970 sólo 4 Estados tenían fijada
una edad mínima inferior a 21 años y el Tribunal Supremo declaró inconstitucional la parte de una ley federal que obligaba a establecer en los 18 años el límite de edad para las elecciones estatales18. Poco después, en 1971, el Senador
Jennings Randolph, introducía la 26 enmienda19 que fue aprobada por 3/4 de
los parlamentos estatales, presionados por los jóvenes que estaban dejando su
vida en Vietnam, utilizando el slogan “Old enough to fight, old enough to
vote”, y que establecia la edad de voto en los 18 años, dejando sin validez la
sentencia anterior del Tribunal Supremo.
Aunque los Estados tendrían libertad para reducir el límite de edad, en elecciones estatales y federales, desde la aprobación de la enmienda20 26 se ha mantenido este límite. Sólo en los últimos años distintos Estados como California,
Florida o Alaska han introducido una serie de propuestas legislativas para rebajar la edad hasta los 16 años, aunque ninguna de ellas ha prosperado.
Actualmente en Illinois se está considerando la introducción de una enmienda a
la Constitución del Estado para reducir a 17 la edad de voto en las elecciones no
estatales. A día de hoy, sólo en 19 Estados se da el caso de que las personas de 17
años pueden votar en las primarias, siempre y cuando, cumplan 18 antes del día
de la elección.
Hoy cualquier ciudadano norteamericano mayor de 18 años que no sea
convicto de un crimen, independientemente de su género y raza, puede votar
en las elecciones presidenciales con el único requisito de estar registrado.
17
“The right of citizens of the United States to vote shall not be denied or abridged by the United States or by any state on account of sex”.
18
Oregon v. Mitchell 400 U.S. 112 (1970), fruto del recurso de Oregon y Texas.
19
“The right of citizens of the United States, who are eighteen years of age or older, to vote shall
not be denied or abridged by the United States or by any State on account of age.
20
“El derecho al voto de los ciudadanos de Estados Unidos que tengan dieciocho años de edad o
más no será denegado o coartado, ni por Estados Unidos ni por Estado alguno, a causa de la edad.”
306
Rafael Rubio Núñez
2.4. El registro
En Estados Unidos el registro es obligatorio para ejercer el derecho al voto.
Aunque no podemos considerarlo una limitación sino un requisito procedimental destinado a reforzar las garantías del ejercicio del derecho, según algunos teóricos su obligatoriedad afecta de manera directa a la participación electoral.
El registro consiste en la inscripción en el censo electoral. El registro, como el
resto del sistema electoral, se rige por la legislación de cada Estado. La mayoría de
los Estados permiten el registro hasta 30 días antes de las elecciones y sólo algunos, Idaho, Maine North Dakota21, Minnesota, New Hampshire, Wisconsin y
Wyoming, permiten registrarse hasta el mismo día de las elecciones.
En 21 Estados, el sistema de registro solicita al ciudadano su afiliación política, pudiendo registrarse como republicano, demócrata o independiente, lo
que convierte al registro, que es público, en un elemento clave de la campaña
electoral.
A pesar del carácte estatal de la regulación del registro el poder legislativo federal ha adoptado medidas como la National Voter Registration Act22 de 1993, o
la Help America Vote Act, 2002, para facilitar el registro. La intención es obligar
a los Estados a adoptar determinadas pautas para facilitar el registro para las elecciones federales, estableciendo medidas como la de proporcionar a los individuos la oportunidad de registrarse al tiempo que se matriculan para obtener el
carnet de conducir, oportunidad de registrarse en cualquiera de las oficinas estatales que ofrecen asistencia pública, especialmente a personas con discapacidad,
para que cualquiera que solicite esos servicios reciba los formularios y la asistencia adecuada para registrarse y abrir la posibilidad a registrarse por correo.
III. LA SELECCIÓN DE CANDIDATOS
3.1. Candidatos y partidos políticos en la elección
Para poder optar a la Presidencia norteamericana la Constitución establece una serie de requisitos, que no se han modificado desde el principio.
Un candidato presidencial debe haber nacido en Estados Unidos, haber vivido en el país durante 14 años, tener, al menos, 35 años de edad y no haber sido elegido dos veces como Presidente (o haber ejercido durante dos
años en el periodo para el que fue elegida otra persona23).
North Dakota es el único Estado de la Unión que sí obliga a registrarse.
La ley era efectiva en todos los Estados excepto en aquellos que no permitían el registro en la
urna el día de las elecciones y en Arkansas, Vermont, y Virginia donde para entrar en vigor era necesario reformar las constituciones estatales, por lo que recibieron un tiempo extra.
23
Enmienda 22.1 “Ninguna persona podrá ser elegida más de dos veces para el cargo de Presidente, y nadie que haya ocupado el cargo de Presidente, o que haya hecho las veces de Presidente por
más de dos años de un periodo para el cual fue elegida otra persona, podrá ser elegido más de una
vez para el cargo de Presidente”.
21
22
Regulación de las elecciones presidenciales norteamericana
307
Nada dice de los partidos políticos. El motivo es que el sistema norteamericano, en sus orígenes, nace con ciertas reticencias hacia los partidos políticos, a los que se señala como representantes de intereses particulares.
Constituyentes como Benjamín Franklin o James Madison alertaron desde
el mismo momento fundacional de la nación americana (1787) sobre los
efectos que tendría la competencia entre partidos, especialmente por la
Presidencia, provocando la división de la sociedad norteamericana, y el propio gobierno en facciones. Madison señalaba que “todas las sociedades civilizadas estarán divididas en distintas sectas, facciones o intereses… de ricos
y pobre, deudores y acreedores… los habitantes de uno u otro distrito, los
seguidores de un lider político u otro, los discipulos de una secta religiosa o
la otra. En todos estos casos donde la mayoría está unidad por un interés o
una pasión común los derechos de la minoría están en peligro”24.
Por este motivo la Constitución no otorga ningún papel a los partidos en
la elección del Presidente… aunque si nos atenemos a los hechos podemos decir que no logró su objetivo y, desde las primeras elecciones, 1796, los partidos políticos se establecieron en Estados Unidos. Los primeros surguen en
torno al Secretario del Tesoro Alexander Hamilton, los Federalistas, y a
Thomas Jefferson y James Madison, los Democratic-Republicans, también llamados Jeffersonianos. En 1827 se uniría a estos dos el Partido Antimasón que
propugnaba liberar al gobierno de la influencia de la Masonería, y que sólo
duró 11 años, asociandose finalmente con el Partido Whig, fundado en 1834.
Desde entonces en Estados Unidos han existido partidos abolicionistas
(1844), anticatólicos (1849), Constitucionalistas (1860), prohibicionista
(1876) que defendía la prohibición del alcohol, Socialista (1904), o
Progresista (Bull Moose 1912) que surgió en torno al expresidente Theodore
Roosvelt cuando fue rechazado como candidato republicano.
Aunque los partidos han ido cambiando, el sistema ha llegado así hasta
nuestros días, siendo un sistema multipartidista, con dos partidos predominantes el Demócrata y el Republicano y otros partidos menores con influencia local como son, en la actualidad, el Partido Verde, el Reformista, o el
Libertario… En las elecciones presidenciales estos partidos han jugado casi
siempre un papel menor y en los momentos en los que han sido decisivos,
Theodore Roosvelt en 1912, Ross Perot en 1992 (cuando consiguió en torno
al 20% de los votos) o Ralph Nader en 2000 (al privar a Al Gore de casi un
5% de los votos en Florida), lo fueron más por la fuerza del candidato que por
la estructura del partido, consecuencia directa de un sistema abierto en el que
cualquiera que reuna los mínimos requisitos legales puede participar en las
elecciones (siempre que reuna el número suficientes de firmas de apoyo en
cada uno de los Estados).
24
All civilized societies would be divided into different sects, factions, and interests, ...of rich and
poor, debtors and creditors, ... the inhabitants of this district or that district, the followers of this political leader or that political leader, the disciples of this religious sect or that religious sect. In all cases
where a majority are united by a common interest or passion, the rights of the minority are in danger.
308
Rafael Rubio Núñez
3.2. Primarias25
Dada la ausencia de los partidos en la Constitución, ésta no establece ningún procedimiento de selección previa de los candidatos a las elecciones presidenciales.
Son los partidos políticos, y la legislación estatal, la que ha ido desarrollando un sistema de selección para acudir a las elecciones presidenciales con
un solo candidato respaldado por todo el partido. Cada partido local elegirá a
sus representantes según las normas establecidas por los propios partidos locales, aunque cada Estado puede imponer regulación complementaria, y los
compromisarios seleccionados durante el proceso elegirán al candidato del
Partido en una Convención.
En la actualidad los partidos políticos eligen a sus candidatos a través de
un sistema indirecto por el que cada Estado selecciona a una serie de compromisarios por medio de elecciones primarias y caecus, y en ocasiones a través de la combinación de ambos, pero esto no ha sido siempre así. Hasta los
primeros años del siglo XX las convenciones ignoraban la voluntad de los
electores individuales en su selección del candidato presidencial, cuya elección se restringía a los delegados elegidos discrecionalmente por los partidos.
Fue en 1910 cuando Oregon estableció el primer sistema de primarias, por
el que los delegados del partido deberían apoyar al vencedor de las elecciones
primarias en el Estado. Theodore Roosvelt en 1912 trataría de apoyarse en
ellas para lograr su nominación en el Partido Repúblicano pero, a pesar de
ganar 9 de 10 primarias que se celebraron, su contrincante William Howard
Taft recibió la nominación Republicana, el resto de los delegados, un 58%,
había sido elegido directamente por los partidos locales y sus lideres. Otros
Estados fueron incorporando este sistema, en el que las poderosas estructuras de los partidos y los jefes locales iban perdiendo poder durante la década
de los veinte, pero no debió convencer a muchos que fueron volviendo al
modelo original, y entre 1936 y 1968 sólo 12 Estados utilizaban el sistema
de primarias.
Hoy en día todos los Estados, e incluso territorios como Puerto Rico o las
islas Vírgenes, que no tienen oportunidad de voto en las elecciones presidenciales, otorgan a los ciudadanos la oportunidad de participar en la elección de
los candidatos, ya sea a través de elecciones primarias o de caecus, en los que
se eligen algunos o todos los delegados que participarán en la Convención. De
manera distintas según las leyes de cada Estado y las reglas internas de cada
partido político local, los ciudadanos o bien eligen a los delegados que nominarán al candidato presidencial de cada partido o expresan su opinión que no
vincula en la selección de delegados que realizará el partido local en una convención estatal.
25
Un análisis pormenorizado del tema puede encontrarse en Molins López-Rodo, Joaquin M.
“El proceso de nominación de los candidatos en las elecciones presidenciales norteamericanas”, REP,
65. 1989.
Regulación de las elecciones presidenciales norteamericana
309
Sea cual sea el sistema se trata de elecciones indirectas dónde los partidos
eligen a unos representantes que votarán por el candidato del partido en sus
respectivas convenciones, que suelen celebrarse en el verano previo a la elección presidencial.
La celebración de las elecciones primarias cae bajo la responsabilidad de los
gobiernos estatales y locales mientras que los caecus son actividades privadas
organizadas directamente por los partidos.
Si las elecciones primarias se llevan a cabo a través de la votación ciudadana, los caecus son reuniones ciudadanas en las que se eligen delegados por
unanimidad, que se van incorporando a reuniones de los distintos grupos
hasta reunirse en una miniconvención que elige a los delegados locales.
Suelen exigir mayor dedicación y tener una participación inferior a la de las
primarias pero los participantes suelen tener mayor conocimiento sobre los
asuntos y los candidatos. Tradicionalmente el primero es el de Iowa, que es
considerado por muchos como el termómetro inicial del punto de partida
de cada candidato.
Los requisitos para participar en las primarias varían en función de los
Estados, en muchos de ellos sólo los votantes registrados en un partido pueden votar en las primarias de ese partido (primarias cerradas). En algunos estas elecciones se abren también a los registrados como independientes, que
sólo podrán hacerlo en las primarias de uno u otro partido. Por último algunos Estados celebran primarias abiertas en la que cualquiera puede votar, siempre que no haya votado en las del otro partido. Aunque eso era posible hasta
hace poco, cuando el Tribunal Supremo consideró esta práctica como una violación del derecho de asamblea garantizado en la primera enmienda en el caso
California Democratic Party v. Jones (2000). Sólo Alaska, Washington y
Lousiana permiten votar en ambas primarias.
El reparto de delegados en función de los resultados se realiza de forma desigual. El Partido demócrata adoptó en 2006 unas reglas comunes por las que
los delegados se reparten de manera proporcional, entre aquellos que superen
el 15% de los votos en el Estado. El Partido Republicano deja mayor discreccionalidad a los Estados para elegir a sus delegados lo que provoca que haya
Estados como New York que opten por un sistema en el que el ganador en el
Estado se lo lleva todo (winner-take-all), Estados como California que se dividen en distritos en los que aplican el mismo sistema o Estados como
Massachussets con representación proporcional.
En los últimos años ha surgido un problema en la celebración de las primarias, su localización en el tiempo. Las primeras primarias han ido adquiriendo cada vez más importancia al convertirse en influyentes referencias
para el resto de los comicios pendientes. De ahí que las legislaturas de los
Estados, buscando aumentar su influencia, han ido adelantando la fecha de
celebración de las primarias en sus Estados, generando la extensión del periodo electoral y ciertas críticas entre los que opinan que esto perjudica al
equilibrio de poderes, al favorecer a aquellos candidatos que cuentan con
más recursos antes de empezar el proceso electoral y evitar que puedan sur-
310
Rafael Rubio Núñez
gir nuevos candidatos, sin tiempo suficiente para construir una base social y
económica suficiente.26
3.3. Convenciones
Los delegados de cada partido se unen en una convención en la que eligen al
candidato a la Presidencia y al candidato a la Vicepresidencia y en la que cada
uno puede votar con libertad por el candidato que considere más oportuno. El
primer partido en celebrar una Convención fue el Partido Antimasón, fundado
en 1827, que fue el primero en nominar a su candidato a través de este sistema,
que se fue institucionalizando hasta ser adoptado por todos los partidos.
En la Convención se reunen delegados elegidos, a través de las elecciones primarias y los caecus, y delegados no elegidos, en número distinto en cada partido. Entre
los republicanos los delegados no elegidos se reducen a los altos cargos del partido.
En el caso demócrata, a partir de 1980, como respuesta al fracaso de McGovern en
las elecciones de 1972, se estableció un número superior de delegados no elegidos,
los “superdelegados” que junto a los altos cargos incluye otro tipo de líderes del partido, pero que no pueden superar el 10% del total de delegados.
Hoy en día al contrario que en otras épocas, donde la Convención se convertía en una auténtica lucha por la nominación con rondas de votaciones que se
repetían, a veces durante días, la selección de delegados en representación de uno
u otro candidato por medio de primarias o caecus hace que el resultado se conozca de antemano. De esta manera las convenciones se han convertido más en
una plataforma publicitaria en la que se aprovecha la espectacular cobertura mediática para lanzar la carrera de los nuevos candidatos a la Casa Blanca.
Los partidos políticos suelen celebrar sus convenciones al final del verano,
el motivo fundamental a la hora de decidir la fecha son las leyes de financiación electoral que establecen la convención, la nominación oficial del candidato, como el momento en el que aquellos que quieran optar por la financiación pública,—lo habitual desde 1971 hasta la decisión de Barack Obama de
renunciar a la misma—, están obligados a dejar de recaudar fondos privados.
La tradición establece que sea el partido cuyo representante ocupa la Casa
Blanca el último en celebrar la Convención.
IV. LAS ELECCIONES
4.1. Campaña electoral
Aunque, como hemos visto, el periodo electoral comienza con las elecciones primarias, extendiéndose casi durante un año, la fase definitiva de la campaña electoral presidencial formalmente comienza tras la nominación formal
26
Durante las primarias de 2008 determinados Estados como Florida y Georgia adelantaron la
celebración de sus primarias sin la autorización del partido demócrata lo que generó sanciones por
parte del Partido que redujó su peso electoral en la elección del candidato en la Convención.
Regulación de las elecciones presidenciales norteamericana
311
de los candidatos de cada partido en sus respectivas convenciones, que suelen
celebrarse a finales del mes de agosto del año en que se celebrará la elección.
Por lo general, las leyes norteamericanas no regulan de manera exhaustiva la
campaña electoral. Desde la perspectiva de la campaña las diferencias más destacadas con nuestras campañas electorales son la inexistencia de jornada de reflexión. En Estados Unidos se puede hacer campaña incluso el día de las elecciones, y la posibilidad de comprar espacios publicitarios en cualquier medio
de comunicación sin ningún tipo de límite. La falta de regulación específica
hace que la campaña electoral Presidencial se convierta en una lucha de poder
a poder en el que equipos electorales formados por 15 o 20 mil personas, a las
que hay que añadir cientos de miles de voluntarios, se esfuerzan por llevar el
mensaje de su candidato hasta la última casa. En este contexto el dinero se
vuelve un elemento esencial y es en su regulación en lo que se han concentrado
las instituciones norteamericanas en los últimos tiempos.
4.2. Financiación
Siempre se ha dicho que las campañas electorales americanas son, en gran
parte, cuestión de dinero. Las críticas habituales venían denunciando la
compra de las elecciones que supone la financiación privada de las campañas pero la campaña de 2008 ha demostrado que la financiación privada
puede ser también una forma más de involucrar a la sociedad en el proceso
democrático.
Frente a lo que pudiera parecer la financiación electoral de la fase definitiva de la campaña electoral Presidencial suele proceder de fondos públicos. La
financiación pública de las campañas presidenciales fue establecida en 1971 en
la Federal Election Campaign Act (FECA), que permitía a los ciudadanos autorizar al gobierno el uso de un dólar de sus impuestos, que más adelante se elevaría hasta los 3 dolares, para financiar las campañas electorales y las convenciones de los partidos políticos, en la cantidad que estableciera el Comité
Electoral Federal. Desde 1974 aquel candidato que es elegido formalmente
por su partido puede optar por la financiación pública para cubrir los gastos
de su campaña, siempre que, en fase de primarias o en la elección presidencial,
hayan obtenido de contribuyentes individuales, con un máximo personal de
$250, un mínimo de $5000 en al menos 20 Estados —lo que significa un total de $100.000—. La cantidad recibida procedente de los fondos federales
será la misma que la recaudada siguiendo las anteriores normas, hasta un máximo que varía en cada convocatoria electoral, en 2004 fueron $74.62 millones y en 2008 alcanzó la cantidad de $84 millones.
Esta ha sido la opción mayoritaria desde la entrada en vigor de la ley, y
desde entonces, tras su nominación en la Convención, todos los candidatos,
salvo Barack Obama, han escogido la financiación pública como forma de financiación de la campaña electoral. Si el candidato decide optar por la financiación pública, deberá renunciar a solicitar nuevas donaciones privadas y li-
312
Rafael Rubio Núñez
mitar los gastos de su campaña a la cantidad recibida del Estado. Además el
que opta por la financiación pública no puede conservar su excedente de efectivo en el momento de su nominación, si lo tuviera, y tiene que entregarlo a
comités estatales y nacional del partido. Pese a la obligación de renunciar a la
financiación privada las campañas suelen acudir a trucos legales para emplear
más dinero en la campaña, gracias a las donaciones de los partidos, y a trucos
como el que aprovecha una norma de 1980 de la Comisión Federal de
Elecciones (FEC) que permite a aquel que aceptó financiación pública seguir
recogiendo dinero para costes legales y accounting costs27.
Así por ejemplo, y como señalan en sus solicitudes, este dinero privado recaudado tras recibir la financiación pública se emplea para pagar una parte de
los costes de televisión, basandose en la respuesta que la FEC dio al Senador
John Kerry en su campaña de 2004 permitiendole disponer de esos fondos
privados para pagar el 5% de los costes de publicidad, como una concesión
por la cantidad de segundos que los candidatos emplean en el aviso legal, situado al inicio o al final de los anuncios, el famoso “I´m the candidate and i
approved this message”.
Otro truco habitual para disponer de más fondos, este utilizado por la campaña de Bush en 2004, es utilizar anuncios en los que el coste se divide entre
el partido, que utiliza fondos privados, y el candidato, siempre que el anuncio
haga referencia a ambos, algo que ya han utilizado ambos partidos y que ha
sido autorizado por la FEC.
Junto a la financiación pública encontramos la financiación privada, habitual en el proceso de primarias y en el tiempo que transcurre desde la resolución de este proceso y la nominación formal. La larga duración del proceso
multiplica el coste económico de las campañas, y otorga al dínero privado un
papel protagónico, de ahí que se convierta en el centro de la regulación.
Los límites y el control de las donaciones privadas han sido objeto de regulación desde los inicios del siglo XX, en tiempos del Presidente Theodore
Roosevelt en que se aprobaron las primeras leyes para tratar de dificultar las
donaciones con fines políticos de las distintas corporaciones. No será hasta
1976 cuando se consolidará el sistema de control de la financiación privada
con la sentencia del Tribunal Supremo Buckley v. Valeo. Esta sentencia confirmó la Federal Election Campaign Act’s de 1971, y las modificaciones introducidas por el Congreso en 1974, que abría la puerta a la financiación pública,
establecía límites a las donaciones a la campaña y obligaba a dar cuentas de las
mismas y declaró inconstitucional los puntos de la ley que establecían límites
a los gastos electorales, que consideró un ejercicio del derecho a la libertad de
expresión, autorizando los gastos ilimitados de cualquier candidato, siempre
que recurriera a su dinero, y los gastos de cualquier persona o grupo que realizaran campaña electoral a favor o en contra de un candidato, siempre que no
estuviera cordinada con el candidato o la campaña.
27
McCain-Palin Compliance Fund.
Regulación de las elecciones presidenciales norteamericana
313
Tras la reforma los grandes contribuyentes privados y grupos de presión,
que vieron reducida su actuación por medio de las contribuciones directas a
los candidatos, dirigieron sus esfuerzos hacia el conocido como soft money gracias a una nueva reforma legal, aprobada en 1979, que permitía contribuir sin
limitación a gastos destinados a favorecer la participación ciudadana (registro
electoral) y a proporcionar apoyo en programas de consolidación de la infraestructura los partidos políticos (locales, carteles…).
Los controles se han endurecido desde 2002, cuando se aprobó la
Bipartisan Campaign Reform Act, promovida por el candidato a la
Presidencia en 2008, John McCain. La ley prohibe este tipo de donaciones
de donantes “no identificados”, el conocido como “soft money”, que no estaba sometido a las limitaciones que la ley federal establece a las donaciones,
tales como la cantidad que puede donar cada particular, o la prohibición a
empresas y sindicatos de hacer donaciones directas a la campaña. La ley también se refiere a las donaciones de particulares y empresas, Hard money, a las
que se establen unos limites, que se revisarán en cada elección, establece la
prohibición de las donaciones anónimas y la transparencia, obligando a hacer pública toda donación superior a los $200 en unos informes mensuales
que todos los candidatos deben entregar ante la Comisión Federal de
Elecciones (FEC). Además la ley restringen también el uso de anuncios temáticos en la televisión, que en muchas ocasiones se habían utilizado como
forma de apoyo encubierto a un candidato. Esta prohibición fue confirmada
por el Tribunal Supremo en 2003.28
Este año los límites establecidos limitan las donaciones de los particulares
a 2.300 dólares para cada campaña de un candidato, distinguiendo la campaña primaria de la general, por lo que el límite llegaría hasta los $4.600 por
individuo y por candidato, esta cantidad aumentaría hasta $28.500 a los comités nacionales de los partidos, no pudiendo superar nunca la suma de todas
las donaciones a los distintos candidatos y comités los $108.200 bianuales
(distribuidos en un máximo de $42.700 para distintos candidatos y $65.500
para Comités, ya sean sectoriales o del partido). Las campañas deberán identificar públicamente a todo aquel que contribuya con más de $200, que pasan
automáticamente a una base de datos disponible para cualquier interesado en
Internet. La información es tanta que, sino fuera por la labor de compilación
que realizan ongs como CQ o opensecrets, sería muy difícil que la transparencia fuera una eficaz herramienta de control.
Actualmente se puede recaudar fondos para la campaña a través de particulares, de los partidos polítcios o de comités, que se crean con el objetivo
de recaudar fondos para una o varias campañas. Junto a los que crean los
candidatos, los partidos políticos suelen crear un comité nacional y otros dos
para apoyar a sus candidatos al Congreso y al Senado. Junto a estos, cualquier grupo de ciudadanos, corporaciones, sindicatos de trabajadores o asociaciones profesionales puede formar un comité de acción política en de28
McConnell V. Federal Election Commission, 540 V.S. 93 (2003).
314
Rafael Rubio Núñez
fensa de unos intereses concretos o de un candidato determinado. Aparecen
así los PAC, Comités políticos que no guardan relación directa ni con los
partidos ni con los candidatos pero que por el contrario están relacionados
con empresas, sindicatos u otro tipo de organizaciones y que han incrementado su importancia en los últimos años pasando de 608 en 1976 a los 4600
que contribuyeron en las elecciones de 2006. Estos comités, que reciben sus
fondos de sus miebros, empleados o accionistas contribuyen con dinero para
los distintos candidatos y pueden organizar actividades para promover determinada agenda de medidas legislativas en tiempo electoral. En este caso
las donaciones a estos grupos también se encuentra limitadas y estas deberán incluir en todas sus comunicaciones al público (anuncios en radio y televisión, periódicos, revistas, o cartelería, mailing o llamadas telefónicas masivas) un aviso que indique quién financia esta comunicación y si ha sido
autorizada, o no, por el candidato.
Ante las restricciones establecidas por la ley, y al amparo de la misma, han
ido apareciendo nuevas formas de financiación a la campaña como la sponsorización de la Convención (con presupuestos de entre $40 y $50 millones) por
parte de empresas, y nuevos sujetos que participan activamente en la campaña
sin vincularse oficialmente con ningún candidato, los grupos denominados
“527”, en referencia a la sección del código impositivo que exonera a las organizaciones políticas del pago de impuestos, y que es recogido por la ley
McCain-Feingold, que ofrece la posibilidad de participar en la campaña a través de grupos no partidarios que pueden apoyar ideas y propuestas políticas,
y que no necesita cumplir con las restricciones legales impuestas a la financiación de campañas federales siempre que no contribuyan con dinero a los candidatos, no coordinen con ellos sus actividades y limiten estas a la “propaganda temática”.
En 2004 estos grupos se convirtieron en la mejor vía de recaudar fondos
particulares y corporativos, con gastos superiores a las dos campañas oficiales,
se habla de una cantidad que superaría los $500 millones, sin los límites establecidos por la ley. Algunos de estos comités 527 influyeron decisivamente en
la carrera presidencial de ese año, grupos como los Swiftboat Veterans for Truth,
que auspició anuncios de televisión que atacaron al senador Kerry poniendo
en tela de juicio su comportamiento en el campo de batalla, con lo que lograron durante mucho tiempo monopolizar la atención de la campaña. En 2008
tras aumentar su control, han visto disminuida su eficacia.
Otras organizaciones como sindicatos, iglesias o ongs, que tienen prohibido
contribuir económicamente a la campaña electoral, siguen manteniendo un papel relevante al poder emplear sus recursos, sin casi limtación, para “comunicarse” con sus miembros durante el periodo electoral. Esto lo han aprovechado
especialmente los sindicatos que según sus datos (AFL-CIO) en 2004 se emplearon en contratar 5.000 trabajadores y 225.000 voluntarios, llamar a 6 millones
de puertas, llevar a cabo 257 phone banks con 2.322 lineas en funcionamiento
en 22 Estados. Abusos como éstos o el de las organizaciones 527 ha impulsado
a los senadores John McCain y Russ Feingold a pedir nuevas reformas.
2.300*
2.00033
Donación Comité
Político (sin pluralidad
de candidatos)
Donación de Comité de
campaña autorizado
Sin límite
28.500*
15.000
5.000
5.000
5.000
(límite combinado)
5.000
(límite combinado)
Sin límite
Sin límite
Sin límite
Sin límite
39.900 para campañas al
Senado31
108.00 límite bianual:
-42.700* a todos
los candidatos
-65.500* a todos los
CAPs y Partidos30
Límites especiales
29
La donación destinada a un candidato mediante un Comité Político cuenta como una donación hecha por un individual. En algunas circunstancias, la donación se puede entender como hecha por un Comité de Acción Política.
30 Como máximo $42.700 puede ser destinado a los Comités Locales y a las Comités de Acción Política.
31 Este límite está dividio entre el Comité Nacional y el Comité para las Campañas del Senado.
32 Un Comité “multicandidato” es un Comité Político con más de 50 donatarios, con 6 meses de existencia mínima y que, exceptuando los Comités de Partidos Estatales, ha contribuido
en las campañas de 5 o más candidatos a puestos federales.
33 El Comité autorizado por un Candidato federal sólo puede donar $2.000 por elección a la campaña de otro Comité autorizado de Candidatos federales.
Sin límite
10.000
(límite combinado)
5.000
(límite combinado)
* Los límites a estas donaciones se incrementan en los años impares debido a la inflación.
5.000
Donación Comité
Político
(varios candidatos)32
Sin límite
Sin límite
5.000
Sin límite
5.000
Sin límite
28.500*
2.300*
5.000
(límite combinado)
5.000
10.000
(límite combinado)
Donación
Estado, Distrito o
Comité/Partido Local
Comité Nacional
Donación
Donación
individual
Cualquier otro comité
político por año
calendario29
Comité nacional por año
calendario
Estado, distrito
o Partido/Comité
local por año
A cada candidato
o comité por
calendario elección
Tabla 1. Límites a las contribuciones 2009/10
Regulación de las elecciones presidenciales norteamericana
315
316
Rafael Rubio Núñez
Sea como sea el coste de las elecciones parece no tener fin. En 2004 el presidente Bush recaudó $270 millones para las elecciones y recibió $75 millones en
fondos públicos y el senador Kerry, su oponente final, le siguió de cerca, al recaudar $235 millones y recibir lo misma cantidad de $75 millones de dinero público.
En estas elecciones hemos asistido a un cambio de orientación en la financiación electoral. Ambos candidatos entraron en una competición para alejar de sus
campañas esa impresión de que la política está en manos de corporaciones y grupos de interés. Si Mccain prohibió a cualquiera que estuviera registrado como
lobista trabajar en su campaña, Obama renunció las donaciones de los PACS y
de los lobbies (aunque estas no están contempladas en la ley). Con todo los resultados finales son escalofriantes, la candidatura de Barack Obama recaudó y
gastó durante la campaña alrededor de $660 millones, mientras que McCain no
alcanzó los $316 millones (incluyendo los $84 de la financiación pública). Si el
importe de los gastos impresiona a cualquiera, el asombro aumenta aún más al
sumar el dinero invertido por los Partidos políticos, reforzando la campaña de
sus candidatos y en la organización de las respectivas Convenciones, y, sobretodo, cuando se le suma el dinero empleado por los 527, la cantidad, mucho
más difícil de controlar, puede oscilar entre los $1500 y los $2000 millones.
4.3. El uso de Internet en la campaña electoral
A la hora de abordar la regulación de la campaña consideramos interesante
señalar, por su novedad, algunos aspectos de la regulación de la aplicación de
las nuevas tecnologías en las campañas electorales. El uso de Internet en la
campaña electoral, a través del envio de correos electrónicos, la creación de páginas web, la creación a enlaces a páginas en otras web ya existentes, la intervención en blogs, no es considerado por la ley como contribución o gasto, por
lo que no está sujeto a ningún tipo de limitación, independientemente de que
se realice con el consentimiento de los candidatos o sin él.
Distinto es la contratación de publicidad en blogs o páginas web que son consideradas publicidad política y como comunicaciones públicas, sometidas a la ley
11 CFR 100.26. Por lo que, al igual que las comunicaciones públicas en otros soportes, los partidos o candidatos deberán financiarlos con fondos autorizados de
la campaña, someterse a la legislación sobre comunicaciones coordinadas (11
CFR 109.21 and 109.37), advertir de su condición electoral y la aprobación del
candidato o del partido (11 CFR 110.11(a)) y dar cuenta de los mismos.
Otro de los elementos importantes es saber qué se considera publicidad electoral, en este punto los bloggers y cualquier otro que utiliza Internet como forma de
comunicación se encuentran bajo la excepción aplicable a cualquier medio de comunicación, por el que cualquier coste realizado por los medios para ofrecer noticias, comentarios u opiniones no se considera contribución ni gasto electoral34.
34
2 U.S.C. §431(9)(B)(i) and 11 CFR 100.73 and 100.132
Regulación de las elecciones presidenciales norteamericana
317
Lo mismo ocurre con los comités políticos que deberán incluir en su web
y en aquellos emails masivos (enviados a más de 500 individuos) la información básica a la que la legislación les obliga en cualquier tipo de comunicación
pública,11 CFR 110.11(a).
En lo que afecta a la recaudación de fondos online, a través de tarjetas de
crédito o cheques electrónicos, no existen normas específicas pero los PAC deben adaptar esta a las normas generales sobre publicidad, con la correspondiente obligación de entrega de los informes requeridos por la legislación vigente: la identificación de todos aquellos donantes de más de $200, y el
mantenimiento de los archivos de donaciones y donantes durante 3 años (AOs
1999-22 and 1995-9). Además para evitar donaciones prohibidas las webs que
recaudan fondos deberán informar a los posibles donantes de las prohibiciones establecidas por la ley a las donaciones de empresas, sindicatos, proveedores del gobierno federal y extranjeros. (AOs 1999-22, 1999-9 and 1995-9)
4.4. La votación
Las elecciones presidenciales se celebran el primer martes después del primer lunes de noviembre. Así se estableció en 184535 y así ha sido desde entonces. El día de la votación es un día laboral, lo que dificulta la participación,
algo que ha sido objeto de distintos intentos de reforma.
4.4.1. Votos electorales
La elección presidencial norteamericana se presenta en la Constitución norteamericana (Art. 2) como una suerte de compromiso entre aquellos que querían
que el Congreso eligiera al Presidente y los que preferían la elección popular. Los
Padres fundadores consideraban que los colegios electorales darían al país un
Presidente representativo, evitando una elección nacional, que en la época era
mucho más susceptible de corrupción. Así lo expresarón en los diarios de la
Convención de 178736. La opción final fue un sistema basado en el Colegio electoral, un sistema indirecto, en el que, como hemos visto, cada Estado goza de libertad para establecer la fórmula de elección de sus representantes en el mismo37.
3 U.S.C. § 1
...[T]he members of the General Convention...did indulge the hope [that] by apportioning,
limiting, and confining the Electors within their respective States, and by the guarded manner of giving and transmitting the ballots of the Electors to the Seat of Government, that intrigue, combination, and corruption, would be effectually shut out, and a free and pure election of the President of
the United States made perpetual.
37
Constitución Américana, artículo2.1.2: “Each State shall appoint, in such Manner as the Legislature thereof may direct, a Number of Electors, equal to the whole Number of Senators and Representatives to which the State may be entitled in the Congress: but no Senator or Representative, or Person holding an Office of Trust or Profit under the United States, shall be appointed an Elector.” Constitución
Americana, artículo 2.1.4:“The Congress may determine the Time of choosing the Electors, and the Day
on which they shall give their Votes; which Day shall be the same throughout the United States .”
35
36
318
Rafael Rubio Núñez
Cada Estado elige un número de representantes en el Colegio electoral (la
suma de Senadores y Representantes que representan al Estado en el Congreso
Federal), que junto a los 3 de Washington conforman un total de 538 electores. Actualmente son los ciudadanos, los que a través de una votación, eligen
a los representantes de su Estado en el Colegio Electoral que elegirá finalmente
al Presidente de los Estados Unidos.
Tabla 2.- Distribución de votos electorales
ALABAMA -9
ALASKA -3
ARIZONA -10
ARKANSAS -6
CALIFORNIA -55
COLORADO -9
CONNECTICUT-7
DELAWARE -3
DISTRICT OF COLUMBIA -3
FLORIDA -27
GEORGIA -15
HAWAII -4
IDAHO -4
ILLINOIS -21
INDIANA -11
IOWA -7
KANSAS -6
KENTUCKY -8
LOUISIANA -9
MAINE -4
MARYLAND -10
MASSACHUSETTS -12
MICHIGAN - 17
MINNESOTA -10
MISSISSIPPI -6
MISSOURI -11
MONTANA-3
NEBRASKA -5
NEVADA -5
NEW HAMPSHIRE -4
NEW JERSEY -15
NEW MEXICO - 5
NEW YORK -31
NORTH CAROLINA -15
NORTH DAKOTA -3
OHIO -20
OKLAHOMA -7
OREGON-7
PENNSYLVANIA -21
RHODE ISLAND -4
SOUTH CAROLINA-8
SOUTH DAKOTA -3
TENNESSEE -11
TEXAS -34
UTAH -5
VERMONT -3
VIRGINIA -13
WASHINGTON - 11
WEST VIRGINIA -5
WISCONSIN - 10
WYOMING -8
El reparto de los colegios electorales se hace otorgando la totalidad de los
votos electorales de cada Estado, la suma de congresistas y senadores del
Estado, al que obtenga el mayor número de votos, con excepción de Maine y
Nebraska que distribuyen los votos electorales de manera proporcional al resultado a través de un sistema mixto en el que cada Distrito elige un elector y
otros dos son elegidos por el voto popular del Estado38. El sistema hace posible que aquel que obtiene la mayoría de los votos, el voto popular, no sea ele38
Aunque estos Estados aplican este sistema de Distritos del Congreso desde hace 26 y 16 años,
respectivamente, el resultado en ambos había sido siempre similar al que se produciría con el winner
take all, quizás por lo reducido de los distritos. En Nebraska en 2008, por primera vez en la historia,
se ha producido un resultado distinto en los distintos distritos, obteniendo Barack Obama el voto
que corresponde al segundo distrito del Estado.
Regulación de las elecciones presidenciales norteamericana
319
gido Presidente, como ocurrió con las elecciones en las que fueron elegidos
John Quincy Adams (1824), Rutherford Hayes (1876), Benjamin Harrison
(1888), y George W. Bush (2000), gracias al voto del colegio electoral.
La Constitución delega en cada Estado la nominación y elección de sus representantes en el colegio electoral. En algunos Estados los electores son nominados en primarias y en otros, Oklahoma, Virginia y Carolina del Norte,
en convenciones estatales del Partido. En otros Estados como Pennsylvania,
son los propios comités de campaña de los candidatos los que seleccionan a los
electores. Los electores gozan de libertad de voto aunque en algunos Estados existen leyes que obligan a los electores a votar al candidato ganador, permitiendo la
destitución de aquellos que decidan incumplir el mandato, algo cuya constitucionalidad confirmó el Tribunal Supremo en la sentencia Ray v. Blair, 343 U.S. 214
(1952). Otros van aún más lejos y tienen leyes que castigan a los electores que
cambian su voto, invalidando su voto, aunque hasta la fecha el Tribunal Supremo
nunca se ha pronunciado sobre la Constitucionalidad de estas leyes.
La 12 enmienda establece que los miembros del Colegio electoral deberán votar por separado al Presidente y al Vicepresidente39. La votación se lleva a cabo el
primer lunes después del segundo miércoles del mes de diciembre, en cada Estado
pero de manera simultánea. Para salir elegido, tanto como Presidente como
Vicepresidente, será necesario alcanzar la mayoría absoluta 270 votos electorales.
Esto no era así al principio cuando los electores sólo efectuaban una votación
y las dos personas más votadas eran elegidos Presidente y Vicepresidente40. Esto dio
lugar a situaciones curiosas como que el Presidente fuera de un partido John
39
“Los Electores se reunirán en sus respectivos Estados y, por sufragio secreto, votarán por un
Presidente y Vicepresidente, uno de los cuales, por lo menos, no debe ser residente del mismo Estado que ellos; designarán en sus papeletas a la persona por quien voten para Presidente, y en papeletas distintas, a la persona por quien voten para Vicepresidente, y harán listas por separado de todos
aquellos por quienes hayan votado para Presidente y de todos aquellos por quienes hayan votado
para Vicepresidente, con el número de votos emitidos a favor de cada uno; esas listas serán firmadas,
certificadas y remitidas por ellos, debidamente selladas, a la sede del gobierno de Estados Unidos, dirigidas al Presidente del Senado; -El Presidente del Senado, en presencia del Senado y de la Cámara
de Representantes, abrirá todos los certificados y entonces se procederá a contar los votos; -La persona que obtenga el mayor número de votos para el cargo de Presidente será Presidente si ese número constituye la mayoría del número total de los Electores designados; y si ninguna persona obtiene tal mayoría, entonces entre las tres personas a lo sumo que hayan obtenido mayor número de
votos en la lista para Presidente, la Cámara de Representantes elegirá de inmediato, por votación secreta, al Presidente. Pero al elegir al Presidente, los votos se emitirán por Estados, correspondiendo
un voto a la representación de cada Estado; para este fin, el quórum consistirá en un miembro o
miembros de dos terceras partes de los Estados, siendo necesaria la mayoría de todos los Estados
para ganar la elección. Y si la Cámara de Representantes, cuando el derecho de elegir recaiga sobre
ella, no elige un Presidente [antes del cuarto día del mes de Marzo siguiente], entonces el Vicepresidente hará las veces de Presidente, igual que en caso de muerte u otra inhabilitación constitucional
del Presidente. -Será Vicepresidente la persona que obtenga el mayor número de votos para el cargo
de Vicepresidente, si dicho número constituye la mayoría del número total de Electores designados;
y si ninguna persona obtiene mayoría, entonces el Senado elegirá al Vicepresidente entre las dos personas de la lista que hayan obtenido mayor número de votos; para este fin el quórum consistirá en
las dos terceras partes del número total de Senadores, requiriéndose la mayoría del número total para
la elección. Empero, ninguna persona constitucionalmente inelegible para el cargo de Presidente
será elegible para el de Vicepresidente de Estados Unidos”.
40
Art. II, secc. 1, cláusula 3.
320
Rafael Rubio Núñez
Adams y el vicepresidente el lider de la oposición, Thomas Jefferson (1796) o que
los candidatos a Presidente y Vicepresidente, Thomas Jefferson y Aaron Burr, empatarán en la votación, y no se resolviera hasta la 36 votación del colegio electoral,
estando el candidato a la vicepresidencia a punto de ser elegido Presidente (1800).
Esto dio lugar a la enmienda 12, aprobada en 1804, que establecía votaciones separadas para cada cargo, además de establecer que en caso de empate correspondería al Congreso elegir al Presidente, y al Senado al vicepresidente. En el caso del
Presidente, como ocurrió en 1824, la elección se resolverá entre los 3 candidatos
que hayan obtenido el mayor número de votos, siendo necesario un quórum de al
menos 2/3 de los Estados, y en la misma cada Estado contará con un voto, siendo
necesario obtener la mayoría absoluta de los votos, 26. En el caso de la elección del
vicepresidente el Senado elegirá entre los dos candidatos que hayan obtenido un
número mayor de votos, con un quórum de 2/3 y contando cada Senador con un
voto, algo que ocurrió en 1836.
El colegio electoral es una institución constitucional característica del sistema federal que permite mantener el equilibrio entre Estados, evita el predominió absoluto de los núcleos urbanos, refuerza el papel de las minorias, garantiza la estabilidad a través del sistema bipartidista y la separación de
poderes. Muchos han considerado el sistema injusto criticando la irrelevancia
del voto popular, la tendencia a reducir las elecciones a un grupo de Estados
(swing states), la desincentivación de la participación, el desproporcionado
peso que concede a los Estados menos poblados o la desventaja que supone
para terceros partidos, por eso se ha intentado modificar con distintas propuestas de enmiendas a la Constitución, pero ninguna de ellas ha salido adelante quizás por el temor de los partidos mayoritarios, que consideran la eliminación del colegio electoral como una amenaza porque ampliaría las
posibilidades de candidatos de terceros partidos y porque podría provocar que
zonas rurales y poco pobladas fueran totalmente ignoradas.
Desde el Presidente Andrew Jackson muchos han sido los que han abogado
por su desaparición, y el establecimiento de otros sistemas como el voto directo. Quizás la propuesta que más posibilidades tuvo de salir adelante fue la
del Congresista Emanuel Celler, que en 1969 tras la ajustada victoria electoral de Richard Nixon sobre Hubert Humphrey con menos de un 1% del voto
popular, introdujo una enmienda a la Constitución para abolir el Colegio
electoral y sustuirlo por un sistema donde la pareja de candidatos que ganará
al menos el 40% del voto popular se convertirían en el Presidente y el
Vicepresidente respectivamente. Si ninguna pareja alcanzara ese porcentaje se
celebraría una nueva vuelta en la que se elegiría sólo entre las dos tickets que
hubieran recibido mayor número de votos en la primera. Tras la votación favorable del Comité Judicial del Congreso, la aprobación mayoritaria de la
Cámara (339-70), el apoyo del Presidente Nixon y la recepción favorable en
un buen número de Estados, la medida sufrió el bloqueo en el Senado, a través de la práctica del filibuster, que la mayoría de senadores no consiguió romper, finalmente un grupo de senadores de Estados pequeños lograron evitar la
reforma del sistema electoral.
321
Regulación de las elecciones presidenciales norteamericana
Más adelante, en 1977 el Presidente Carter volvería a proponer una enmienda
constitucional para suprimir el colegio electoral, pero no logro los 2/3 de votos
en el Senado necesarios para salir adelante. Recientemente se ha planteado una
nueva alternativa “National Popular Vote Interstate Compact” conocida también
como el Plan Amar, que proponía, aprovechando la facultad que la Constitución
concede a cada Estado para elegir a sus electores, la creación de un grupo de
Estados que se comprometieran a apoyar con sus votos electorales al ganador del
voto popular, con lo que, en el momento en el que se adhirieran al sistema un
número de Estados que además superarán los 270 votos en el colegio electoral se
produciría una superación del sistema de voto sin modificar la constitución. A día
de hoy sólo 4 Estados se han adherido legalmente a esta medida, y no superan los
50 votos en el colegio electoral (Maryland, New Jersey, Illinois y Hawai), por lo
que está lejos de convertirse en una verdadera alternativa. Además no está claro
hasta que punto esta coordinación entre Estados requeriría la aprobación del
Congreso, según la clausula “compact” de la Constitución.
V. CONCLUSIONES
A pesar de las críticas y las dificultades el sistema electoral norteamericano,
en lo que se refiere a la elección Presidencial, sigue adelante. Más allá de las
acusaciones de injusticia del sistema, justificadas por la necesidad, esencial en
un Estado Federal, de otorgar relevancia a todos los territorios, las tasas de abstención constituyen quizás, el problema más acuciante del sistema.
Tabla 3.- Índice de participación en las elecciones Presidenciales
2008
2004
2000
1996
1992
231,229,580
221,256,931
205,815,000
196,511,000
189,529,000
126,000,000
122,294,978
105,586,274
96,456,345
104,405,155
54.5 %41
55.3 %
51.31 %
49.08 %
55.09 %
Habitualmente la abstención se achaca a la necesidad de registrarse para
participar en las elecciones. En los últimos tiempos la disminución de la participación ha coincidido con el incremento del registro que ha pasado de un
65% en los años 60 hasta un 75% en el año 2000, gracias a programas del gobierno y a la movilización de organizaciones cívicas para promover el registro.
A medida que aumenta el número de registrados y las facilidades para llevar a
cabo el registro es necesario plantearse otros elementos que resultan incluso
más determinantes, como los elementos desincentivadores, ya señalados, del
Colegio electoral, donde la elección indirecta del Presidente y la norma habi41
Porcentaje profesional que se incrementará levemente con los recuentos definitivos.
322
Rafael Rubio Núñez
tual de otorgar todos los votos electorales a aquel que gane el Estado también
contribuye a la abstención, al reducir la campaña electoral a los Estados en los
que la diferencia no supera los 5 puntos porcentuales y cuya historia muestra
diferentes ganadores, estos suelen ser entre 5 y 1542, y desincentivar el voto de
unos y otros en Estados cuyos resultados se preveen como definidos. Esto hace
que unos y otros, ganadores y perdedores en cada Estado, opten por permanecer en sus casas convencidos de la inutilidad de sus votos. Otros factores
como el hecho de que las elecciones se celebren en un día laboral, martes, también puede influir en los índices de participación, aunque probablemente lo
que más afecta es la desvinculación de los ciudadanos del proceso político, y
de sus representantes, algo que sólo se resuelve con grandes dosis de honradez
y pedagogía.
42
En el año 2008 los principales Estados, en los que se ha desarrollado con más intensidad la
campaña son: Florida, Ohio, Virginia, Colorado, Iowa, Nevada, Carolina del Norte, Nuevo México, Missouri y New Hampshire.
43
“The terms of the President and Vice President shall end at noon on the 20th day of January,…; and the terms of their successors shall then begin”.
J. Ignacio Criado ★
La Conformación de la eAdministración
Autonómica en la Comunidad de Madrid
Sumario: RESUMEN.—I. INTRODUCCIÓN.—II. APROXIMACIÓN AL
FENÓMENO DE LA EADMINISTRACIÓN.—III. LA MODERNIZACIÓN
ADMINISTRATIVA EN LA COMUNIDAD DE MADRID.—3.1. Plan de
Calidad (1995-1999).—3.2. PESGA I (2000-2003).—3.3. PESGA II (2005-2007).
—IV. EVOLUCIÓN DEL MODELO ORGANIZATIVO PARA LA DIRECCIÓN
TECNOLÓGICA.—V. FUNDAMENTOS DE LA NORMATIVA AUTONÓMICA SOBRE EADMINISTRACIÓN.—VI. HACIA LA DIGITALIZACIÓN
DE LA ADMINISTRACIÓN AUTONÓMICA.—6.1 La oficina interna o back-office.
—6.2. La oficina externa o front-office.—6.3. Oficina intermedia o middle-office.—VII.
CONCLUSIÓN.—VIII. BIBLIOGRAFÍA
RESUMEN
Este artículo analiza el proceso de adquisición, gestión y utilización de las
Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) dentro de la administración
de la Comunidad de Madrid (CM) durante el período 1995-2007. De la misma manera que otros gobiernos autonómicos, a partir de 1995 los responsables políticos de la
administración madrileña incorporaron en la agenda de gobierno la preocupación por
la modernización de su aparato administrativo. Más allá de los resultados concretos de
las actuaciones emprendidas, lo interesante de este estudio es la puesta de manifiesto de
que la difusión de las TIC se fue incorporando al discurso político, así como a las prioridades definidas a través de diferentes vías, hasta convertirse en el referente casi exclusivo de sus actuaciones en ese ámbito de la innovación en la gestión pública. No obstante, la eAdministración de la CM se vio constreñida por el diseño institucional de
algunas variables relacionadas con la adquisición, gestión y utilización de las TIC en
la organización autonómica que, a buen seguro, seguirán determinando los futuros desarrollos realizados en esta materia desde una perspectiva estratégica.
★
Profesor ayudante de Ciencia Política y de la Administración en el Departamento de Ciencia
Política y Relaciones Internacionales de la Universidad Autónoma de Madrid (www.jicriado.com).
324
J. Ignacio Criado
I. INTRODUCCIÓN
Este artículo se aproxima al fenómeno de las Tecnologías de la Información y
la Comunicación (TIC) en las administraciones públicas. Particularmente, el
origen de las siguientes páginas reside en una paradoja: si bien las administraciones públicas adoptaron y usaron las TIC e Internet a partir de la década final del
siglo anterior de una manera masiva y sin precedentes en cuanto a su alcance y
extensión, dentro de ellas y en su relación con otros actores, esto no desencadenó
muchos de los efectos revolucionarios, tanto positivos como negativos, que muchos autores habían augurado previamente. Evitando una posición tecnológicamente determinista, este estudio aborda la complejidad de las relaciones entre las
TIC e Internet y las administraciones públicas, considerando que las dinámicas
de difusión tecnológica dentro del sector público no fueron entonces un fenómeno completamente nuevo, si bien durante esa última etapa se expresaron con
unas características distintivas que merece la pena tener en consideración.
Particularmente, las siguientes páginas se centran en los procesos de adquisición, gestión y utilización de las TIC dentro de la administración de la
Comunidad de Madrid (CM) durante el período 1995-2007. La etapa seleccionada se inició en el momento en que numerosos gobiernos autonómicos
emprendieron estrategias y políticas de modernización administrativa, siguiendo los pasos marcados por otras administraciones del entorno de referencia. La expansión de una nueva generación de TIC y de los servicios asociados
a Internet, pero muy especialmente las páginas web, ofrecieron a las organizaciones públicas una vía alternativa para innovar la forma de operar internamente y, en especial, de acercarse a la ciudadanía. Este último fenómeno empezó a identificarse entonces con el concepto Administración electrónica
(eAdministración). Por consiguiente, el presente estudio aborda esta cuestión
considerando algunas de sus dimensiones más sustantivas dentro del ámbito
autonómico madrileño y dando cuenta de las principales consecuencias para
la política autonómica orientada a la difusión de las TIC como eje central de
la innovación de la gestión administrativa.
Junto con esta sección, las siguientes se desarrollan de la siguiente manera.
La segunda realiza una aproximación al fenómeno de la eAdministración, tratando de concretar su alcance dentro de este trabajo de una manera más particularizada. La tercera sección plantea una consideración de la modernización
administrativa en la CM, analizando los rasgos básicos de las planificaciones
estratégicas implantadas durante las tres últimas legislaturas autonómicas. En
cuarto lugar, se caracterizan los rasgos básicos del modelo organizativo para la
dirección tecnológica dentro de la administración autonómica. En quinto lugar, se esbozan los aspectos fundamentales de la normativa autonómica sobre
eAdministración. La sexta sección plantea las líneas maestras de la digitalización de la administración de la CM. Las conclusiones cierran el artículo ofreciendo un resumen de los principales hallazgos, subrayando la necesidad de estudiar este fenómeno desde una perspectiva multi-disciplinar, algo que
también se observa en la bibliografía que se ofrece al final de este estudio.
La Conformación de la eAdministración Autonómica en la Comunidad de Madrid
325
II. APROXIMACIÓN AL FENÓMENO DE LA EADMINISTRACIÓN
La tecnología ha sido un tema central de investigación política desde hace
al menos doscientos años, de manera que no es de extrañar que se haya convertido en uno de los objetos de estudio merecedores de la atención de los investigadores que han trabajado sobre las administraciones públicas durante los
últimos años. En este plano, pese a que las tecnologías de información (TI)
habían estado presentes en las administraciones públicas desde mucho tiempo
antes (Winner, 1977), las nuevas potencialidades de las TIC para mejorar la
comunicación con otros agentes, sobre todo, de la mano de la web a partir de
mediados de la década final del siglo pasado, establecieron unos patrones diferenciados en la evolución tecnológica del sector público, que vino a identificarse con el concepto eAdministración (Chadwick, 2006; Lenk y
Traunmüller, 2001; West, 2005). Al mismo tiempo, lo anterior provocó un incremento sin precedentes en el interés académico por este tema (6, 2004;
Hood y Margetts, 2007). En particular, aunque desde los años setenta se habían conocido aproximaciones muy específicas a las relaciones entre las tecnologías y las administraciones públicas, con el cambio de siglo se experimentó
una revitalización de este tipo estudios.
Teniendo en cuenta que la intersección entre las tecnologías y las administraciones públicas se ha abordado profusamente por la literatura académica, hay que
plantear con algo más de detalle qué se entiende en esta investigación por
eAdministración. Durante el proceso inicial de informatización de las administraciones públicas, éstas se convirtieron en usuarias intensivas de tecnologías y sistemas de información para desempeñar una cantidad en aumento de actividades,
en línea con lo planteado anteriormente. Mucho más reciente es el término
eAdministración, asociado a la nueva generación de innovaciones tecnológicas
que han concedido a las organizaciones del sector público unas nuevas capacidades, sobre todo, para la recopilación, tratamiento y distribución de datos e información, tanto internamente, como en su relación con otros actores del entorno.
Pese a un reconocimiento más o menos explícito y común de esas potencialidades genéricas, no existe un acuerdo general sobre lo que significa el término
eAdministración, sus características más sustantivas o las formas más adecuadas de
analizar de manera concreta políticas, proyectos y actuaciones en esa materia. En
el ámbito hispanohablante esa complejidad se ha hecho todavía más acusada al
producirse una asimilación automática del término eGovernment.
Puesto que este término se ha definido de maneras muy diversas, tal y
como se puede observar en las aportaciones académicas a ambos lados del
Atlántico (Dunleavy y Margetts, 2000; Fletcher, 2001; Lenk y Traunmüller,
2001; Relyea, 2002; Rocheleau, 2007), aquí se asume una definición de
eGovernment más amplia que se ha convertido en un estándar internacional y
que incorpora diferentes vertientes que merece la pena atender:
‘eGobierno se define aquí como el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) en las administraciones públicas combinado
326
J. Ignacio Criado
con cambios organizativos y nuevas aptitudes, con el fin de mejorar los servicios públicos y los procesos democráticos y reforzar el apoyo a las políticas públicas’.
Comisión Europea (2003: 7) (negrita en el original, subrayado propio)1
Como se deduce de esta definición, el concepto eGovernment conlleva varias dimensiones de interés para la actividad gubernamental, en las que están
implicadas las administraciones públicas. La difusión de las TIC e Internet en
los sistemas de gobernación colectiva implica aquí tres vertientes: (1) la optimización de la provisión de información, la prestación de servicios públicos y
la innovación en la gestión administrativa (eAdministración); (2) la facilitación de la participación de los ciudadanos en los procesos democráticos, campañas y comicios electorales, así como la interacción con los candidatos y los
partidos políticos (eDemocracia); y (3) la promoción de un nuevo modelo
de gobernanza de los sistemas democráticos y las políticas públicas
(eGobernanza). Las tres esferas planteadas inciden en cuestiones diferentes, ya
que sucesivamente ponen el acento en el cambio organizativo y la innovación
en la gestión pública, la transformación de las instituciones políticas y del proceso político, así como la consecución de consensos entre los agentes e intereses esenciales dentro de un contexto de políticas públicas basado en redes. Por
consiguiente, los gobiernos y las administraciones públicas han ido articulando iniciativas en esas tres esferas de actividad, que no son compartimentos
estancos y, en consecuencia, sus límites no son enteramente excluyentes, aunque sí conviene establecer una cierta diferenciación.
Este trabajo se centra en el primero de los términos apuntados, aunque entre
éste y el tercero exista una relación muy estrecha y, evidentemente, no estén desligados por completo del segundo. Siguiendo la definición referenciada más
arriba, el concepto eAdministración se refiere al fenómeno de la adquisición, gestión y utilización de las TIC en las administraciones públicas con el fin de mejorar los servicios públicos. A pesar de que esta definición supone limitar el alcance del término eAdministración, sobre todo en lo que respecta al tipo de
objetivos a alcanzar con su configuración y despliegue, en esta investigación se
pretenden evitar las confusiones sobre las diferentes vertientes en las que se inscriben las administraciones públicas en Internet. Además, el concepto
eAdministración denota una reformulación de las interacciones entre las organizaciones públicas y otros agentes que también están involucrados en la prestación de servicios públicos a través de los nuevos medios telemáticos disponibles,
sobre todo, con los ciudadanos, las empresas y otras administraciones públicas.
En las siguientes páginas se abordan algunas de las dimensiones más importantes de ese proceso dentro de la administración de la Comunidad de Madrid, de
manera que se analiza su evolución desde 1995 hasta el momento presente.
1
‘eGovernment is defined here as the use of information and communication technologies
in public administrations combined with organisational change and new skills in order to improve public services and democratic processes and strengthen support to public policies’.
La Conformación de la eAdministración Autonómica en la Comunidad de Madrid
327
III. LA MODERNIZACIÓN ADMINISTRATIVA EN LA COMUNIDAD
DE MADRID
La voluntad de modernización de la administración autonómica madrileña
se formuló inicialmente a principios de la década de los noventa, si bien se manifestó de una forma más intensa con el cambio de gobierno de 1995.
Durante el período central que abarca esta investigación (1995-2007) se diseñaron tres planificaciones estratégicas para promover la política de modernización administrativa, de forma general, y el desarrollo de la eAdministración,
de manera concreta, dentro de la CM. La Tabla 1 ofrece una primera aproximación a los principales aspectos de la política definida por los diferentes gobiernos autonómicos madrileños de esa etapa para intentar transformar su
aparato administrativo, teniendo en cuenta la relevancia en aumento que fue
adquiriendo dentro de ellas la adopción, uso y difusión de las nuevas TIC, que
se convirtieron finalmente en el referente principal de las mismas. Dentro del
análisis de las estrategias diseñadas se utilizaron varios indicadores para lograr
una caracterización de sus principales rasgos (dinámica política autonómica,
principios de la modernización, alcance de los proyectos diseñados, estilo de la modernización y papel otorgado a las TIC y la eAdministración). En algún caso, el
alcance temporal de las estrategias formuladas fue incluso menor que la duración de las diferentes legislaturas autonómicas, pese a que éstas representaron
su espacio temporal de referencia, durante un período en el que se sucedieron
en el gobierno de la CM dos presidentes autonómicos del PP. El análisis de
cada una de las características apuntadas dentro de esos tres momentos se
aborda a continuación.
Tabla 1. Planificaciones Estratégicas para la Modernización
Administrativa y la eAdministración en la Comunidad de Madrid
Gestiona Tú Mismo.
Plan de Calidad
Plan Estratégico de
de los Servicios de la Simplificación de la
Comunidad de
Gestión Administrativa
Madrid (Plan de
(PESGA I).
Calidad)
Administración
Electrónica
Período
Dinámica
autonómica
Principios
básicos
1995-1999
2000-2003
2ª Fase del Plan
Estratégico de
Simplificación
de la Gestión
Administrativa
(PESGA II)
2005-2007
Madrid Comunidad
Acercar la
digital facilitando a las
La Comunidad de
administración
empresas su potencial
Madrid hacia la
autonómica a los
en la Sociedad del
excelencia
ciudadanos
Conocimiento
Racionalización
Mejora de la calidad Simplificar, racionalizar,
administrativa y
de los servicios,
modernización de
homogeneizar, facilitar
aproximación a
las interacciones con
la comunicación
los ciudadanos
la ciudadanía
328
J. Ignacio Criado
Tabla 1. Planificaciones Estratégicas para la Modernización
Administrativa y la eAdministración en la Comunidad de Madrid (Cont.)
Plan de Calidad
Gestiona Tú Mismo.
de los Servicios de la Plan Estratégico de
Comunidad de
Simplificación de la
Madrid (Plan de Gestión Administrativa
Calidad)
(PESGA I).
Administración
Electrónica.
Período
1995-1999
Orientación hacia
instrumentos de
mejora de la gestión
administrativa
Estilo general de la
modernización
administrativa
2000-2003
2ª Fase del Plan
Estratégico de
Simplificación
de la Gestión
Administrativa
(PESGA II)
2005-2007
Orientación hacia la
Orientación hacia
consolidación de la
instrumentos de
mejora de la gestión dimensión tecnológica
de la organización
administrativa y la
consolidación de la
dimensión tecnológica
de la organización
Enfoque de la
eAdministration
Ampliamente
Interno. Primeros
Parcialmente externo.
externo. Necesidad
pasos relacionados
Desarrollo del canal
de desarrollar la
con la creación de un
telemático para
prestación de servicios
sistema de información
contactar con los
telemáticos, aunque
para toda la
ciudadanos, provisión
manteniendo
administración.
de información y
preocupación por
Inicio de la presencia
servicios digitales
la gestión interna de
en la Web
usando Internet
apoyo
Responsabilidad
organizativa
Dirección General
Dirección General de
de Calidad de los
Calidad de los Servicios Servicios y Atención
(en la vertiente organi- al Ciudadano (en la
zativa) (Consejería de vertiente organizativa)
Hacienda). ICM (en (cambios sucesivos de
la vertiente tecnológica)
consejería). ICM
(Organismo Autónomo (Organismo Autónomo
de la Consejería de
de la Consejería
Hacienda)
de Hacienda)
Dirección General de
Calidad de los Servicios
y Atención al
Ciudadano (en la
vertiente organizativa)
(cambios de consejería).
ICM (en la vertiente
tecnológica)
(Organismo Autónomo
de la Consejería de
Hacienda)
Fuente: elaboración propia
3.1. Plan de Calidad (1995-1999)
La primera estrategia de modernización administrativa formulada por el
primer gobierno autonómico del PP de la CM fue el Plan de la Calidad de los
Servicios de la Comunidad de Madrid (Plan de Calidad). Desde el plano de la
dinámica político-administrativa autonómica, esta formulación estuvo vinculada a un período de apertura de un nuevo momento político en el que se
planteó la necesidad de acercar la administración autonómica a los ciudadanos
de la región, algo que se había intentado desde el origen de la CM, pero que
La Conformación de la eAdministración Autonómica en la Comunidad de Madrid
329
se afianzó desde entonces, teniendo en cuenta el período de crisis política que
se había producido durante los años finales del último gobierno socialista de
la época. A partir de 1995, el contexto político autonómico en el que el nuevo
gobierno contó con mayoría absoluta parlamentaria propició que el asunto de
la mejora de la administración pública accediera al debate público de primera
línea, aunque ya se había considerado durante la legislatura anterior de una
manera incipiente (Delgado et al., 1999). En consecuencia, se abrió la oportunidad para una utilización renovada de propuestas en torno a la modernización dentro de la administración de la CM, algo que se planteó en el llamado
Plan de Calidad, cuyas primeras acciones se presentaron en la segunda mitad
de 1995.
El Plan de Calidad se definió, más que como un diseño cerrado de proyectos, como una amalgama de iniciativas que fueron tomando cuerpo con el
paso de los años y que no se concretaron inicialmente en un documento básico. Desde el verano de 1995 la CM fue elaborando paulatinamente diversas publicaciones en solitario o en colaboración con empresas de consultoría
(Dirección General de Calidad de los Servicios, 1999a, 1999b, 1998;
Dirección General de Calidad de los Servicios - Coopers & Lybrand, 1997)
y participando en diversos foros especializados (Moreno, 1998a; Moreno,
1998b) en los que los responsables políticos de la modernización autonómica plasmaron sus ideas más relevantes en torno a esta cuestión. En ese sentido, entre los principios básicos de las actuaciones adscritas al Plan de
Calidad subrayaron la necesidad de mejorar la calidad de los servicios y la
aproximación a los ciudadanos como dos de los más importantes. Esas dos
vertientes fueron las que se promovieron manera prioritaria a lo largo de esos
primeros cuatro años.
El análisis de la modernización administrativa en la CM hizo especialmente patente su disociación inicial respecto a las nuevas tecnologías de información, aunque posteriormente esa situación se fuera alterando de una manera peculiar. En concreto, la puesta en marcha de proyectos relacionados con
el Plan de Calidad se realizó desde una visión que tuvo en cuenta de forma
limitada el papel de las TIC, en gran medida como consecuencia de la existencia diferenciada que siempre habían gozado las cuestiones relativas a la dimensión tecnológica dentro de la empresa autonómica de informática. En otras
palabras, la dirección de la política informática dentro de la CM caminó desde
el origen de la administración autonómica de manera altamente diferenciada
respecto de la vertiente de reforma organizativa, ya que nunca se había planteado una integración real entre ambas esferas. Como consecuencia de lo anterior, la dirección general creada en 1995 para liderar la modernización administrativa, si bien incluyó a algunos miembros de corte informático y en un
primer momento un Servicio de Auditoría Informática, se centró en las líneas
generales planteadas y no se vinculó de manera estrecha con el proceso de difusión tecnológica representado por ICM S.A., organismo que inicialmente se
contempló sólo como un socio tecnológico de los proyectos en los que fue necesario incorporar TIC para su ejecución.
330
J. Ignacio Criado
3.2. PESGA I (2000-2003)
La segunda planificación estratégica para la modernización administrativa
dentro de la CM se proyectó durante el cambio de siglo, mediante el Plan
Estratégico de Simplificación de la Gestión Administrativa (PESGA I). En este
caso, la dinámica política autonómica vino caracterizada por la reválida de la
mayoría absoluta lograda por el PP en la CM en las elecciones autonómicas
de mayo de 1999, abriendo una legislatura en la que el presidente madrileño
anunció en su investidura que no volvería a repetir en el cargo al final de ese
segundo mandato2. Durante esa fase el gobierno de la CM se centró en políticas autonómicas que intentaron reflejar el camino hacia la excelencia dibujada por su presidente, de manera que dentro de la esfera administrativa la
eAdministración se planteó como el punto de llegada de esa idea, adelantando
el año 2003 como plazo para que fuera una realidad la prestación de servicios
públicos electrónicos, en línea con lo planteado por las instituciones comunitarias en la materia. Todo ello se relacionó con la voluntad de mayor aproximación al ciudadano, algo que se puso de manifiesto en el propio sobrenombre de la planificación estratégica (Gestiona Tú Mismo). Esos aspectos
caracterizaron un momento en que progresivamente se fue retirando de la primera línea política el interés por la transformación interna de la administración autonómica, en aras de la búsqueda del reforzamiento de la vertiente externa de interacción con la ciudadanía a través de medios telemáticos.
Los principios planteados en el PESGA I no variaron de forma sustantiva,
si bien cambiaron de lugar el acento respecto a los planteados anteriormente.
Teniendo en cuenta que por primera vez se puso por escrito un documento de
síntesis de la estrategia de modernización autonómica, con el cambio de siglo
el PESGA I se centró en simplificar y racionalizar, pero también facilitar la comunicación con los ciudadanos (Comunidad de Madrid, 2001). La traducción
de lo anterior no supuso una ruptura completa con la etapa previa, aunque a
partir de entonces se dio prioridad casi total a la interacción telemática con la
ciudadanía, proporcionando un mayor alcance a las actuaciones realizadas en
el conjunto de la administración autonómica. En concreto, se mantuvo un
claro interés por el impacto de los proyectos dentro de la gestión de la administración de la CM, de manera que sus destinatarios fueron sus gestores (proyectos sobre racionalización de procedimientos y gestión informatizada de expedientes) y responsables políticos (proyectos sobre indicadores de gestión y
cuadros de mando), junto con los ciudadanos (proyectos sobre sistema de
atención al ciudadano y eAdministración) (Comunidad de Madrid, 2001:
57). El PESGA I fue compatible con el mantenimiento de actuaciones anteriores, de manera que el Plan de Calidad se consideró también vigente, pero
ahora sí circunscrito al ámbito de iniciativas puntuales en torno a la gestión de
la calidad. En todo caso, los principios planteados destacaron el matiz externo
2
Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid. 1999. Debate de Investidura del Presidente de
la Comunidad de Madrid. V Legislatura. 6-7 de julio, núm. 2.
La Conformación de la eAdministración Autonómica en la Comunidad de Madrid
331
de las actuaciones a desarrollar durante la vigencia del PESGA I, de manera
que el soporte de las mismas estaría centrado en su vinculación cada vez más
estrecha con las TIC.
Esta segunda estrategia de modernización administrativa dentro de la CM
puso de manifiesto la importancia renovada de las TIC para hacer realidad las
aspiraciones en torno a la eAdministración. Con el cambio de siglo, las TIC
llegaron a ser un eje básico de la modernización administrativa, de manera que
se convirtieron en el medio a través del que lograr la transformación interna
de la administración autonómica. Al mismo tiempo, se consideró la necesidad
de adaptar la CM a los requisitos de la SI, de forma que la administración autonómica cumpliera los objetivos marcados por la UE y la AGE en la esfera de
la eAdministración. En todo caso, la peculiaridad de este caso es que pese al
elevado grado de penetración de las TIC dentro de la administración autonómica existieron problemas para vincular esta vertiente dentro de la modernización administrativa, puesto que la función tecnológica se había extendido de
una manera autónoma durante los años anteriores. En definitiva, eso significó
aproximar dos esferas de la organización que hasta ese momento habían caminado estratégicamente de forma separada y sólo habían coincidido de una
forma táctica en proyectos específicos3.
3.3. PESGA II (2005-2007)
La última planificación estratégica analizada en esta investigación se desarrolló después de un período de cierta agitación política dentro de la CM. La
dinámica política autonómica previa a la aprobación del PESGA II estuvo caracterizada por la celebración de dos elecciones autonómicas durante el año
2003, de manera que en las de octubre la candidata del PP (Esperanza
Aguirre) consiguió la mayoría absoluta, lo que le permitió alcanzar el gobierno
autonómico. Todo ello provocó que el inicio de determinadas políticas autonómicas requiriera más tiempo del habitual para su puesta en funcionamiento,
por lo que sólo tras unos meses de incertidumbre, a principios de 2005 se volvieron a concretar actuaciones relacionadas con la SI y la modernización administrativa. La planificación política en este ámbito se diseñó teniendo en
cuenta la progresiva inmersión en la era digital, asumiendo las propuestas
europeas y estatales, y utilizando ‘un modelo basado en la eficacia y la eficien3
Este aspecto se puso de manifiesto en diversas entrevistas en profundidad, pero también en la
parte introductoria del propio documento de presentación pública del PESGA I, en la que se planteó que ‘por un lado, se dispone de la base tecnológica necesaria para poder llevar a cabo todas las iniciativas previstas. En la Comunidad de Madrid existe hoy una infraestructura tecnológica suficiente y adecuada (…) además de una larga experiencia previa en el diseño, desarrollo e implantación de sistemas de
información por parte del organismo autónomo Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid. En segundo lugar, existe la base organizativa necesaria para impulsar las iniciativas previstas en el
Plan y para controlar su implementación. La Dirección General de Calidad de los Servicios y Atención al
Ciudadano y el organismo autónomo Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid liderarán e impulsarán la puesta en marcha del plan’ (Comunidad de Madrid, 2001: 15).
332
J. Ignacio Criado
cia, que garantiza la consecución de los objetivos planteados, con el apoyo de las
nuevas tecnologías de la información y la comunicación. Uno de los elementos
esenciales que está permitiendo una Administración Pública más moderna y racional es la inversión en tecnologías de la información y comunicación, que contribuye decisivamente a una mayor productividad para la organización’
(Comunidad de Madrid, 2005a: 9). El PESGA II fue una iniciativa relacionada con otras dentro de la CM en torno al desarrollo de la SI en la región,
de manera que la eAdministración se confirmó como uno de los pilares centrales de ese discurso general de transformación de la sociedad madrileña4.
La eAdministración pasó a ser uno de los ejes de la difusión de la SI dentro de la CM, adquiriendo presencia propia, cada vez más asociada a la extensión general de las TIC en la región. En concreto, entre los principios clave
planteados por el PESGA II destacaron la racionalización administrativa y la
modernización de las interacciones con los ciudadanos, de manera que las TIC se
convirtieron en el pilar sobre el que se proyectó el conjunto de esta planificación estratégica, a pesar de las menciones a la continuidad con el PESGA I e,
incluso, con los proyectos del Plan de Calidad. Eso se tradujo en el caso de la
CM en que fue muy clara la preocupación por la prestación telemática de servicios públicos, si bien lo anterior se mantuvo unido a la pretensión de alcanzar determinados objetivos asociados a la gestión interna de la organización,
aunque pasaran a un segundo plano.
El papel otorgado a las TIC y la eAdministración dentro de esta planificación estratégica fue notoriamente creciente. Dentro del PESGA II la incorporación masiva de las TIC en la administración autonómica se convirtió en el
eje prioritario, de manera que se puede decir que la eAdministración se convirtió en el núcleo de las actuaciones desarrolladas en materia de modernización administrativa. Aunque se mantuvo cierto interés por la adopción de
otras herramientas de mejora de la gestión dentro de la organización, las posibilidades para la innovación administrativa se orientaron de forma casi exclusiva hacia el ámbito de la difusión de las TIC en la organización. Por consiguiente, las bases de la modernización administrativa pretendieron establecer
unos patrones más definidos para la construcción de la eAdminsitración auto4
El PESGA II fue uno de los soportes de una planificación más amplia de la SI que se concretó dentro del I Plan para el Desarrollo de la Sociedad Digital y del Conocimiento en la Comunidad de Madrid
(Plan Sociedad Digital CM), a la manera del plan de acción eEurope de la UE y AVANZA de la AGE.
Esta iniciativa incorporó de una manera muy heterogénea actuaciones en ámbitos diversos como la política de investigación y ciencia, el comercio electrónico, la brecha digital, la sanidad electrónica, el
aprendizaje basado en TIC, etc., pero el hecho de que estuviera organizativamente desvinculado del órgano directivo específicamente centrado en la modernización administrativa, invitó a su consideración
separada dentro de este análisis. En concreto, el Plan Sociedad Digital CM fue liderado por la Secretaría
General del Consejo de Gobierno, dentro de la Vicepresidencia Primera y Portavocía del Gobierno, de
manera que tuvo un componente político muy señalado (Comunidad de Madrid, 2005). En concreto,
esta planificación incorporó muchas de las propuestas realizadas por la Comisión de Estudio de la Sociedad de la Información y el Conocimiento de la Asamblea de Madrid, que se desarrolló durante la V legislatura autonómica y cuyas conclusiones se aprobaron con el concurso de todas las fuerzas políticas en
su sesión de 20 de febrero de 2003 (Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid. 2003. Comisión de
Estudio de la Sociedad de la Información. 20 de febrero, núm. 842).
La Conformación de la eAdministración Autonómica en la Comunidad de Madrid
333
nómica, lo que se percibió por los responsables políticos de la época como el
potencial agente de cambio institucional más sustantivo del aparato público
de la CM, algo que fue impregnando progresivamente el apoyo político concedido a lo largo de la etapa analizada.
IV. EVOLUCIÓN DEL MODELO ORGANIZATIVO PARA LA DIRECCIÓN
TECNOLÓGICA
Las variables relacionadas con el marco institucional de la eAdminsitración
de la CM también fueron decisivas a la hora de profundizar en los rasgos específicos de este caso. En primer lugar, el proceso de configuración de la
eAdministración dentro de la CM estuvo caracterizado por la estructura organizativa y los instrumentos de coordinación interna desarrollados para facilitar su implantación. Los responsables políticos de la administración autonómica buscaron desde sus orígenes un modelo centralizado de organización de
la política tecnológica, algo que consiguió consolidarse a partir de mediados
de la década de los noventa en torno a la empresa informática existente desde
la creación de la CM. Lo anterior fue el resultado del cambio de estatus jurídico de Informática Comunidad de Madrid S.A. (ICM S.A.), que se convirtió
en un organismo autónomo, siendo más importante todavía la centralización
dentro del mismo de las partidas presupuestarias destinadas a las TIC, así
como la integración de todo el personal con perfil tecnológico de la CM. A
pesar de lo anterior, las necesidades departamentales y la propia evolución de
las políticas de modernización administrativa, implicaron la necesidad de dotarse de mecanismos de colaboración con las diferentes consejerías de la administración autonómica, así como con la unidad directiva que formalmente lideró dicho proceso. Todo ello pretendió que se pudiera lograr el objetivo de
conferir un enfoque común a las actuaciones desarrolladas en materia de
eAdministración dentro del conjunto de la organización.
Este caso se caracterizó por el hecho de que junto a un modelo centralizado
de explotación tecnológica, en torno al Organismo Autónomo Informática y
Comunicaciones de la Comunidad de Madrid (ICM), se planteó un esquema
desintegrado respecto a la modernización administrativa. Esta política autonómica fue liderada en cuestiones de mejora organizativa por una dirección general constituida de manera específica para ello, la Dirección General de
Calidad de los Servicios (DGCS)5. En todo caso, la importancia de la evolución
5
Junto a la empresa informática ICM S.A., dentro de la administración autonómica siempre
existió una unidad, con rango de servicio y durante algunos períodos incluso subdirección general,
que realizó trabajos relacionados con la mejora organizativa, aunque de una manera aislada y sin verdadero peso político dentro de la estructura de la administración autonómica. Junto a ello, la Oficina de Información, Iniciativas y Reclamaciones de la Comunidad de Madrid (Decreto 50/1984, de 17
de mayo), luego transformada en Oficina de Atención al Ciudadano (Decreto 59/1988, de 9 de junio)
se encargó de las cuestiones unidas a la interacción con los ciudadanos y, por tanto, de una parte significativa de la dimensión externa relacionada con la eAdministración madrileña.
334
J. Ignacio Criado
de ambas unidades directivas, no sólo desde el plano formal, sino también informal, así como las interacciones entre ellas, fueron caracterizando la evolución de la eAdministración dentro de la CM. En concreto, estas unidades
cambiaron de consejerías de adscripción, de estructura interna, así como las
relaciones entre ellas mismas y con el resto de la organización, de manera que
todo ello proporcionó evidencias acerca de los constreñimientos institucionales vinculados a la estructura organizativa que caracterizaron el proceso de adquisición, gestión y difusión tecnológica. En ese plano, resultó de interés una
primera aproximación a la evolución de ICM dentro de la administración autonómica (ver Figura 1).
Figura 1. Evolución de las Unidades Directivas de la
eAdministración y la Modernización
Julio 1995. Informática Comunidad de Madrid Sociedad
Anónima. Consejería de Hacienda
Diciembre 1996. Organismo Autónomo Informática
de la Comunidad de Madrid. Consejería de Hacienda
Julio 1999. Organismo Autónomo Informática
de la Comunidad de Madrid. Consejería de Hacienda
Mayo 2000. Organismo Autónomo Informática
de la Comunidad de Madrid.
Consejería de Presidencia y Hacienda
Septiembre 2001. Organismo Autónomo Informática
de la Comunidad de Madrid. Consejería de Hacienda
Noviembre 2003. Organismo Autónomo Informática
de la Comunidad de Madrid. Consejería de Hacienda
Diciembre 2005. Ente Público Agencia Informática
de la Comunidad de Madrid. Consejería de Hacienda
Julio 2008. Ente Público Agencia Informática de la
Comunidad de Madrid. Vicepresidencia y Portavocía
del Gobierno
Fuente: elaboración propia
En el inicio de la cuarta legislatura autonómica, la organización de la
eAdministración pivotó en torno a la Consejería de Hacienda. En primer lugar,
con el cambio de gobierno se puso en tela de juicio el modelo de explotación
de las TIC dentro de la administración de la CM, en concreto, se colocaron
sobre la mesa varias opciones, aunque al final se plantearon como plausibles
dos alternativas: la privatización completa de la función tecnológica o la creación de un organismo autónomo que centralizara todas las competencias en la
La Conformación de la eAdministración Autonómica en la Comunidad de Madrid
335
materia. Si bien de inicio se mantuvo el estatus de empresa pública, durante
el año siguiente se realizaron las actuaciones necesarias para convertir ICM
S.A. en un organismo autónomo, en línea con lo efectuado por el nuevo gobierno popular con otras empresas públicas de la CM.
En diciembre de 1996 se concretó la aprobación del cambio de estatus jurídico, de manera que la empresa informática de la CM se convirtió en ICM,
a través de la Ley de Presupuestos de 1997 6. Su normativa de creación confirmó
la sucesión de los recursos humanos y patrimonio entre ambos organismos, de
manera que ICM centralizó desde entonces el personal con perfil tecnológico
de la CM, así como ‘la totalidad de los equipos informáticos y de comunicaciones físicos y lógicos de la Administración de la CM y de sus organismos autónomos’.
Con ello se confirmó la voluntad de los responsables autonómicos de aunar
todas las actuaciones en materia tecnológica dentro de esta renovada unidad
directiva, superando la situación anterior en la que, si bien en pequeña medida, habían estado también presentes en los diferentes departamentos de la
administración autonómica. Con ello se abrió una nueva etapa en la política
tecnológica de la organización, en la que el referente fue ICM, y se confirmó
la dinámica centralizadora que había predominado durante la etapa anterior.
En la línea apuntada, ICM se encargó de definir las prioridades políticas de
la CM en el ámbito de la informatización de la organización. Efectivamente,
este organismo autónomo ejerció dichas funciones a partir de aquel momento,
teniendo en cuenta la amplitud de su ámbito competencial, que se extendió a
cuestiones cada vez más variadas7. ICM monopolizó desde entonces el lide6
Ley 14/1996, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid (Ley
14/1996) (BOCM de 30 de diciembre, núm. 309). En su artículo 57 se asumió que ‘1. Se crea, adscrito a la Consejería de Hacienda, el Organismo Autónomo de carácter administrativo “Informática y
Comunicaciones de la Comunidad de Madrid”. 2. El Organismo Autónomo que se crea ejercerá sus funciones en el ámbito de la Administración de la Comunidad de Madrid y sus Organismos Autónomos. Dicho ámbito podrá extenderse a aquellos otros Entes de Derecho Público de la Comunidad de Madrid
cuando así se convenga entre el Organismo Autónomo y el Ente de que se trate’.
7
El artículo 57.3, de la Ley de Presupuestos de 1997, resumió sus funciones de la siguiente manera:
‘Elaboración y aprobación de los Planes de Sistema de Información y Comunicaciones, así como la programación y asignación de recursos humanos, técnicos y económicos para la consecución de los objetivos
planificados.
• El establecimiento de las características técnicas exigibles al equipo físico y lógico a integrar en la infraestructura de tratamiento de la información y las comunicaciones, la homologación de los equipos y
la propuesta de declaración de equipos de uso uniforme y exclusivo en la Comunidad de Madrid.
• El establecimiento y control del cumplimiento de la normativa a que deberán atenerse los equipos físicos y lógicos de tratamiento de la información y de las comunicaciones desarrollados o adquiridos por la
Comunidad de Madrid a fin de asegurar su utilidad compatibilidad, así como la seguridad, confidencialidad, integridad y disponibilidad de la información tratada.
• La dotación de infraestructuras físicas y lógicas de soporte de los sistemas de información y comunicaciones de la Comunidad de Madrid, y la elaboración de la normativa e instrucciones para su utilización por los usuarios.
• El desarrollo de aplicaciones informáticas y sistemas de información para la Comunidad de Madrid y la
formación de su personal en la utilización de los productos y del equipo lógico integrado, sin perjuicio de
la posibilidad de distribución externa de los productos desarrollados en régimen de Derecho Público.
• La prestación de los servicios informáticos y de comunicaciones a la Comunidad de Madrid, a cuyo fin
le corresponde la administración de los equipos físicos y lógicos de tratamiento de la información y de las
comunicaciones de cualquier especie que se encuentren instalados en la misma, sin perjuicio de la posibilidad de prestación externa de servicios informáticos en régimen de Derecho Público’.
336
J. Ignacio Criado
razgo del proceso de difusión de las TIC dentro de la administración de la CM,
desde la elaboración de los sistemas de información y comunicaciones, pasando
por la creación y control de normas técnicas de los equipos físicos y lógicos de
la CM, hasta la prestación de servicios informáticos y de comunicaciones a las
diferentes unidades administrativas de la administración autonómica. En concreto, si bien ICM había liderado el proceso de informatización autonómico y
había sido ya el referente de la organización durante la década inicial de la administración de la CM, desde entonces asumió ese liderazgo de una manera todavía más completa, aunado la capacidad de diseño estratégico de la política tecnológica de la organización con la implantación de proyectos concretos y otras
actividades operativas8. Además, ICM siguió manteniendo una cultura organizativa muy particular, asumida durante la etapa inicial, con un elevado grado de
autonomía, y muy apegada a su estatus anterior de empresa.
La estructura de gobierno de ICM no sufrió alteraciones de calado, pero
tuvo que evolucionar para adecuarse a la nueva situación jurídica del organismo y la dimensión que adquirió dentro del conjunto de la administración
autonómica. De entrada, este organismo autónomo se mantuvo dentro de la
Consejería de Hacienda, departamento de carácter transversal y máximo nivel
político en el que se conservaría después durante todo el período recogido en
esta investigación9. Junto a ello y siguiendo la Ley de Administración
Institucional, los órganos de gobierno de ICM estuvieron compuestos por su
Consejo de Administración, con su Presidente al frente10, así como un Gerente
que, en la práctica, se encargó de liderar el organismo en sus tareas ejecutivas11.
8
En particular, ICM dispuso de una amplia capacidad para establecer estándares tecnológicos a
través de diferentes vías, que se concretaron en cuestiones específicas como ‘la homologación y extensión de prestaciones de servicios al conjunto de la CM, la homologación y adquisición de la totalidad de
los equipos informáticos y de comunicaciones, el soporte, gestión de infraestructuras y mantenimiento de
los equipos informáticos y de comunicaciones de voz y datos, la elaboración y ejecución de los planes de sistemas y comunicaciones o el mantenimiento, desarrollo e integración de los sistemas de información contemplados en los planes de actuación’ (ICM, 1999: 26).
9
La única variación en este sentido fue su integración en la Consejería de Presidencia y Hacienda
durante un breve período de la segunda legislatura del presidente Ruiz-Gallardón al frente de la
CM, así como la más reciente en la que queda encuadrada en la Vicepresidencia y Portavocía del
presente gobierno autonómico desde julio de 2008.
10
En su régimen jurídico (art. 57, Ley 14/1996) se manifestó: ‘El Consejo de Administración se dotará de un reglamento de funcionamiento en el que se fijará el régimen de sesiones y de acuerdos. 1. El
Presidente del Consejo de Administración será el Consejero de Hacienda o la persona designada a su propuesta por el Consejo de Gobierno, quien velará por la consecución de los objetivos asignados al Organismo Autónomo y ostentará su representación legal en toda clase de actos y contratos. Asimismo, le corresponden las siguientes funciones: a) Acordar la convocatoria de las sesiones ordinarias y extraordinarias y
establecer el orden del día, teniendo en cuenta, en su caso, las peticiones de los demás miembros formuladas con la antelación suficiente. b) Presidir las sesiones, moderar el desarrollo de los debates y suspenderlos
por causas justificadas. c) Dirimir con su voto los empates a efectos de adoptar acuerdos. d) Visar las actas
y certificaciones de los acuerdos del Consejo de Administración. e) Conferir y revocar poderes generales o
especiales a personas determinadas para los asuntos en que fuere necesario tal otorgamiento, dando cuenta
al Consejo de Administración’.
11
Entre sus atribuciones, destacaron (art. 57, Ley 14/1996): ‘2. Corresponden al Gerente las funciones descritas en el apartado 2 del artículo 13 de la Ley 1/1984 reguladora de la Administración Institucional de la Comunidad de Madrid, y además las siguientes: a) La dirección de los servicios de informática y comunicaciones en el ámbito de actuación del Organismo Autónomo. b) La ejecución de los
La Conformación de la eAdministración Autonómica en la Comunidad de Madrid
337
Lo más importante para la coordinación con las consejerías es que dentro del
Consejo de Administración de ICM estuvieron presentes los secretarios generales técnicos de todas ellas, de manera que las necesidades departamentales relacionadas con la política tecnológica también tuvieron su canal de expresión
y se pudieron definir de manera mínimamente coordinada las estrategias básicas en torno a la dimensión tecnológica de la CM.
Con el inicio del PESGA I puso de manifiesto la necesidad de interacción
creciente de ICM con la DGCS, así como el resto de la administración autonómica, para el desarrollo de proyectos tecnológicos cada vez más ambiciosos
y relacionados directamente con el rediseño de los procedimientos administrativos. Si bien eso no tuvo un impacto organizativo directo en ICM, a partir de
entonces el organismo autónomo fomentó una aproximación más sensible a
las necesidades derivadas de la prestación de servicios públicos electrónicos, así
como al crecimiento de la vertiente digital dentro de la administración autonómica. Además, la asunción del conjunto de las transferencias en materia sanitaria en 2002 no provocó la integración de la vertiente tecnológica en el modelo general, sino que las TIC dentro de los nuevos centros directivos
procedentes de la AGE y asumidos por la administración de la CM se gestionaron de manera autónoma dentro de la Consejería de Sanidad, rompiendo en
ese sector el esquema centralizado del resto de la organización12.
Más recientemente, se volvió a poner en cuestión el modelo organizativo
ligado a la explotación de las TIC dentro de la CM. Por una parte, se produjo
el nombramiento de un nuevo gerente del organismo autónomo de informática y comunicaciones a principios de 2004, procedente de la empresa privada
y con una perspectiva más gerencial sobre la proyección de ICM en los años
siguientes13. Lo anterior abrió las puertas a una transformación del marco organizativo, de manera que a mediados de 2005 se produjo una reformulación
de la estructura funcional del organismo, reflejando la recuperación del rango
orgánico de las subdirecciones generales dentro del entramado administrativo
de la CM y acercándose al formato de desarrollo de soluciones extendido enplanes generales de actuación del Organismo. c) La dirección de las unidades y servicios del Organismo
Autónomo