Las intervenciones telefónicas y el derecho a la intimidad en la

LAS INTERVENCIONES
TELEFÓNICAS Y EL DERECHO
A LA INTIMIDAD EN LA
REPÚBLICA DOMINICANA
Alejandro A. Moscoso Segarra
DE LAS INTERVENCIONES
TELEFÓNICAS Y EL DERECHO
A LA INTIMIDAD
Consideraciones previas: La Intimidad
PRIVACIDAD E INTIMIDAD
Ambas terminologías, consideradas homólogas,
encuentran ciertas diferencias:
• La intimidad viene referida a los
atributos más internos, más
restringidos, concernientes a la
psicología misma de la persona
humana.
• La privacidad es un ámbito,
una orientación de aquella
intimidad
la
cual
es
restringida por naturaleza y se
ha de compartir con pocos. Es
la oposición a lo público.
“El derecho a ser dejado en paz”. EEUU,
Tomas Cooly (1988).
No obstante, entre ambas se ha mantenido una atrayente
controversia en relación a su significación. Sin embargo, la
intimidad desde una perspectiva individual,
podría ser
concebida como autodeterminación informativa, es decir,
como «la facultad del individuo, grupo o institución, de
determinar por sí mismo, cómo, cuándo y en qué grado puede
comunicarse a otros información sobre él»1.
1. WESTIN, en CITA de RUIZ MIGUEL, Carlos: La configuración Constitucional del derecho a la intimidad -En particular, el derecho a
la intimidad en los obligados tributarios-; Edit. Tecnos, Madrid, España, 1995, pp.77 y ss.
Las Intervenciones Telefónicas
Precedentes históricos en La
República Dominicana
En el Ordenamiento Jurídico
Dominicano,
el
derecho
fundamental a la intimidad ha
estado protegido desde la
Constitución de San Cristóbal
de 1844 («La correspondencia y
papeles
privados
son
sagrados»).
El derecho a la intimidad en La
Constitución Dominicana:
Reforma Constitucional de 1963
En su Artículo 72 indicaba lo
siguiente: «Se declaran inviolables la
correspondencia
y
demás
documentos privados, los cuales no
podrán ser ocupados ni registrados
sino
mediante
procedimientos
legales en la sustanciación de
asuntos que
se ventilen en la
justicia. Es igualmente inviolable el
secreto
de
la
comunicación
telegráfica,
telefónica
y
cablegráfica».
• Reforma Constitucional de 1966
El contenido expuesto anteriormente
quedó modificado y ubicado en el
Artículo 8:9, indicando: «Se reconoce
como finalidad principal del Estado
la protección efectiva de los derechos
de la persona humana (…) La
inviolabilidad de correspondencia y
demás documentos privados, los
cuales no podrán ser ocupados ni
registrados
sino
mediante
procedimientos
legales
en
la
substanciación de asuntos que se
ventilen en la justicia. Es igualmente
inviolable
el
secreto
de
la
comunicación telegráfica, telefónica
y cablegráfica».
• Reforma Constitucional de 26 de
enero de 2010
El Artículo 44 el cual trata sobre
‘Derecho a la Intimidad y el Honor
Personal’, establece: «Toda persona
tiene derecho a la intimidad. Se
garantiza el respeto y la no
injerencia en la vida privada,
familiar,
el
domicilio
y
la
correspondencia del individuo. Se
reconoce el derecho al honor, al buen
nombre y a la propia imagen. Toda
autoridad o particular que los viole,
está obligado a resarcirlos o
repararlos conforme a la ley».
44:3.
«Se reconoce la inviolabilidad de la
correspondencia, documentos o mensajes
privados en formatos físico, digital,
electrónico o de todo otro tipo. Sólo podrán
ser ocupados, interceptados o registrados, por
orden de una autoridad judicial competente,
mediante procedimientos legales en la
sustanciación de asuntos que se ventilen en la
justicia y preservando el secreto de lo privado,
que no guarde relación con el correspondiente
proceso. Es inviolable el secreto de la
comunicación
telegráfica,
telefónica,
cablegráfica, electrónica, telemática o la
establecida en otro medio, salvo las
autorizaciones otorgadas por juez o
autoridad competente, de conformidad con la
ley».
Dentro de la definición de “Intervención Telefónica”,
se encierran conceptualizaciones tales como:
• La comunicación; entiéndase la misma como la “transmisión de
señales mediante un código común al emisor y al receptor.
• El secreto; se predica de lo comunicado, sea cual sea su
contenido y pertenezca o no al objeto de la comunicación misma
al ámbito personal, lo íntimo o lo reservado.
EL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
Compone una garantía objetiva,
protectora de cualquier tipo de
comunicación independientemente
de su contenido, intúyase por una
comunicación de tipo íntimo, o
alguna
otra
con
carácter
trascendente.
“El derecho a la intimidad es de carácter material, y a través
de él se protege el área más reservada del individuo. Mientras
que el secreto de las comunicaciones es de carácter formal en
cuanto protege la comunicación, independientemente de que
su contenido sea o no reservado. Todas las comunicaciones son
secretas aunque no sean íntimas”.
Las intervenciones telefónicas pueden ser definidas por
tanto, como “(…) aquellas medidas instrumentales
restrictivas del derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones privadas, ordenadas y ejecutadas en la
fase instructoria de un proceso penal bajo la autoridad de
un órgano jurisdiccional competente frente a un
imputado (…)”4
4. LÓPEZ FRAGOSO ÁLVAREZ, Tomás Vicente: Las Intervenciones Telefónicas en el Proceso Penal, Ed. Española, Editorial
Colex Constitución y Leyes S. A., Madrid, España, 1991, pp.14 y ss.
NATURALEZA JURÍDICA
La naturaleza jurídica de
una intervención telefónica
radica en ser una medida
coercitiva, limitativa de
derechos fundamentales…
La intervención telefónica puede
tener una doble naturaleza en el
proceso penal: Puede servir de
fuente de investigación de delitos –
orientando la encuesta policial-, o
puede ella misma utilizarse como
medio de prueba, en cuyo caso ha de
reunir las condiciones de certeza y
credibilidad que sólo quedan
garantizadas con el respeto a las
leyes procesales.
El proceso de intervención telefónica válidamente ejecutado
produce los efectos siguientes:
• Los Inmediatos, entiéndase la investigación, producción y
aseguramiento de fuentes de prueba (de los cuales podría
derivarse la práctica de otros actos de investigación, como
producto de la intervención telefónica). –Fase preliminar-.
• Los Mediatos, consistentes en la valoración de la prueba. –Fase de
Juicio-.
NORMATIVAS VIGENTES EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO DOMINICANO
El derecho fundamental a la
intimidad en las intervenciones
telefónicas en La República
Dominicana
se
encuentra
protegido
tanto
por
La
Constitución (Artículo 44), como
por los Convenios y Tratados
Internacionales.
Tal es el ejemplo de la D. U. D. H
(Artículo 12); el P. I. D. C. P (Artículo
17) -anteriores pertenecientes al
bloque Normativo de Derechos
Humanos en el Sistema de Naciones
Unidas-, y el Artículo 11 del Pacto de
San
José.
Igualmente
las
consideraciones de la D. A. D. H,
dichos los cuales la República
Dominicana es signataria.
NORMATIVA PROCESAL PENAL
DOMINICANA
El proceso de intervención telefónica en el país es regulado por:
•
Código Penal (Arts. 336, 337 y 338
mod. Ley No. 24-97);
•
Código Procesal Penal (Art. 192);
•
Ley No. 53-07 sobre Crímenes y
Delitos de Alta Tecnología;
•
Ley
No.153
Telecomunicaciones.
sobre
Así como las Resoluciones No. 3600, 091-02 y 086-11 del INDOTEL; y la
Resolución No. 2043 de la Suprema
Corte de Justicia.
El proceso de intervención de las telecomunicaciones como medida de
investigación penal en la República Dominicana, debe estar sometido al
principio y precepto constitucional de Exclusividad Jurisdiccional.
Dentro del manejo a dicho procedimiento, se distinguen dos elementos
en la investigación: Los elementos objetivo y subjetivo.
• El elemento objetivo viene
integrado por la dirección
de
medios
técnicos
utilizados en la obtención
y conservación de las
comunicaciones.
• El elemento subjetivo, hace
referencia a las personas
(físicas o jurídicas), así como
otros elementos procesales
necesarios para entablar la
intervención telefónica.
DE LA INTERCEPTACIÓN, CAPTACIÓN,
GRABACIÓN Y ESCUCHA DE LAS
COMUNICACIONES
• La palabra
interceptación,
supone la
interrupción o
suspensión de la
comunicación.
• Captación, es
percibir por medio
de los sentidos o
de la inteligencia,
percatarse,
comprender.
• La grabación,
consiste en captar y
almacenar imágenes o
sonidos por medio de
un disco, una cinta
magnética u otro
procedimiento, de
manera que se
puedan reproducir.
Las escuchas telefónicas, también denominadas como
“pinchazo telefónico”, consisten en el monitoreo de las
conversaciones por parte de un tercero encubierto.
TITULARES DE DERECHO EN LA
LEGISLACIÓN DOMINICANA
¿A QUIÉNES SE LES RECONOCE EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA REP. DOM.?
Las personas físicas
• Los menores de edad. El Artículo 44 de la Constitución como los Artículos 12 y
18 de la Ley No.136-02 «Código del Menor», reconocen y protegen la
intimidad de los menores de edad.
• Los extranjeros. La Constitución Dominicana (Artículo 25), reconoce la
igualdad de derechos entre extranjeros, extranjeras y los nacionales, salvo los
de carácter político establecidos en las leyes.
• Los internos en establecimientos penitenciarios. Tanto la Constitución, como
la legislación (Ley No. 224) y las reglamentaciones (Reglamento Básico de
Régimen de Interno y Reglas mínimas para el Tratamiento de reclusos),
reconocen el derecho fundamental de intimidad en la persona interno
penitenciario.
LAS PERSONAS JURÍDICAS
Ejemplo inicial: En Francia, las personas morales no pueden invocar
para sí derechos de la personalidad cuya naturaleza exclusiva pertenece
a las personas físicas.
Ejemplo español: Aunque la C. E. nada indica, ha sido la Jurisprudencia
Constitucional la cual ha ido delineando un reconocimiento de lo
“íntimo” a las personas jurídicas, evidenciando una diferenciación entre
personas morales de carácter privado o público, siendo éstas últimas las
favorecidas. (S. T. C. 1988/64 de 12 de abril).
Ejemplo alemán: La Ley Fundamental de Bonn indica en su Artículo 19:3
que “los derechos fundamentales rigen también para las personas
jurídicas nacionales, en tanto por su naturaleza sean aplicables a las
mismas”.
Caso dominicano: Aunque la legislación de sociedades comerciales nada
establece, en el país las personas morales no gozan de tal distinción, sí
las personas físicas que les integran.
EL CONSENTIMIENTO Y SU IMPORTANCIA
EN LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS
“(…) La difusión sin consentimiento de los titulares del teléfono o sin
autorización judicial de los datos captados supone la vulneración al
derecho de las comunicaciones”7. Donde una persona, que viéndose
amenazada por un tercero y solicita a la prestadora de servicios
telefónicos la intervención privada de su línea, únicamente podría
hacerlo posible previa resolución judicial, toda vez que sólo una de
las partes envueltas en la comunicación ha sido quien ha prestado su
consentimiento.
El consentimiento en ningún caso ha de presumirse, siendo
interpretado de manera restrictiva de tal modo, que consentir
respecto de un forma de comunicación no faculta a una sola persona
que en conjunto ha entablado una conversación, necesitándose
entonces el consentimiento de todas y cada una de ellas.
7. S. T. C. E. 2003/56 de 24 de marzo.
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Y LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS
El Principio de Proporcionalidad se ha encaminado como
herramienta argumentativa empleada para controlar la
restricción de los derechos fundamentales, dirigido a
descalificar aquellas intervenciones que supongan un sacrificio
inútil, innecesario o desproporcionado de ellos.
• Subprincipio de Adecuación o
Idoneidad
(“Que sea un medio apto para
alcanzar un fin legítimo”)
• Subprincipio de Necesidad
“Carácter excepcional- Art. 192”
(Medida más benigna en el
derecho fundamental afectado)
• Subprincipio de Proporcionalidad
–sentido estrictoJuicio ponderativo entre la necesidad del
sacrificio de los derechos y la
importancia que reviste en el caso
concreto.
Principio de Especialidad
Se vincula a la finalidad específica que ha de perseguir el acto de
injerencia, implicando que la autorización judicial que permita la
intervención de la comunicación telefónica detalle en la mayor medida
de lo posible, los hechos respecto a los cuales es autorizada la intrusión
en el secreto de las comunicaciones de la persona que será objeto de
investigación.
PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO
EN LA REPÚBLICA DOMINICANA
PARA LA SOLICITUD DE LA
ADOPCIÓN DE UNA MEDIDA DE
INTERVENCIÓN TELEFÓNICA
JURISDICCIÓN COMPETENTE, INDICIOS
DELICTIVOS Y TIPOS PENALES QUE
PERMITEN LA INTRUSIÓN EN EL SECRETO
DE LAS COMUNICACIONES.
LA OBLIGACIÓN DE LAS MOTIVACIONES
DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES QUE
AUTORIZAN UNA INTERVENCIÓN
TELEFÓNICA.
El deber de la motivación de la resolución judicial que autoriza la
intervención de una comunicación telefónica, se establece como un requisito
de orden constitucional y no de única legalidad ordinaria.
PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO
Competencia
Juez de La
Instrucción
Autorización de
la medida de
Intervención
Telefónica
Proceso de
Investigación
Artículo 192
C. P. P.
Medida
excepcional
renovable cada
30 días
Ministerio
Público
Aplicable solo a
hechos punibles
cuya sanción
máxima supere
los diez años de
prisión
LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS Y
LOS DESCUBRIMIENTOS CASUALES
También denominados como “hallazgos fortuitos o inevitables”, son aquellos
descubrimientos adquiridos mediante el proceso de intervención telefónica
legalmente ordenado y ejecutado, cuales no se corresponden con el fin
inmediato para la investigación por la que fue autorizada la medida …
Son varios los hallazgos o descubrimientos casuales que pueden
darse:
•
Conocimientos casuales sobre hechos delictivos del imputado
que no son objeto de la investigación;
•
La implicación de una tercera persona ajena a la investigación
relacionada directamente con el hecho delictivo objeto de la
investigación penal;
•
La implicación de una tercera persona, pero en la comisión
supuesta de un hecho delictivo distinto al investigado;
•
Conocimientos provenientes de una tercera persona ajena a la
causa, y que hace referencia a un hecho delictivo distinto del
investigado.
CONCLUSIÓN
Si bien es cierto el delicado papel que juega el Derecho Penal
preventivo en el desarrollo de las políticas de seguridad de las
naciones, no es menos cierto que dicho acervo de seguridad no
podría ser nunca la inclusión de una especie de orwellización, es
decir, la masificación y nacimiento de un nuevo gran hermano.