Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA A FCB 22018403/2012/CA1 LME ///doba, 6 de agosto de 2015. Y VISTOS: Estos autos caratulados: “BONETTO, Daniel Alberto – DASENCHICH, Simón Alberto sobre infracción Ley 24.769” (Expte. FCB 22018403/2012/CA1) venidos a conocimiento de la Sala A del Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los representantes de la parte querellante particular AFIP-DGI en contra de la resolución dictada con fecha 4 de julio de 2014 por el Juzgado Federal Nº 2 de Córdoba, en cuanto dispuso: “I.- SOBRESEER A BONETTO DANIEL ALBERTO Y DASENCHICH SIMON ALBERTO, en orden a los delitos de Evasión Agravada – hechos nominados primero y segundo-, por el cual fueran indagados, previstos y penados por el art. 1º y 2º, de la ley 24.769, de conformidad a lo establecido por el art. 336, inc. 3º del Código Procesal Penal de la Nación, con la expresa mención que la formación del presente proceso no afecta el buen nombre y honor del que hubieran gozado”. Y CONSIDERANDO: I.- Arriban los autos de referencia a esta Alzada a los fines de responder al recurso de apelación interpuesto con fecha 4 de agosto de 2014 por los Dres. Nora María Armesto y Claudio Ronchi en representación de la querellante particular AFIP-DGI, en contra del auto interlocutorio cuya parte dispositiva luce transcripta ut-supra. II.- Para así decidir, el señor Juez titular del Juzgado Federal Nº 2 de Córdoba, Dr. Alejandro Sánchez Freytes, valoró las probanzas reunidas en autos arribando a un juicio de certeza sobre la inexistencia del aspecto subjetivo requerido por la figura penal endilgada de “evasión fiscal agravada” (cmfe. art. 2 de la Ley 24.769, modificada por Ley 26.735). a) El magistrado de primera instancia analizó los hechos y derecho relevantes para la causa. En primer término, consideró acreditada mediante la documental incorporada y la pericia contable realizada glosada a fs. 159/175, la efectiva falta de liquidación y pago del impuesto a las Ganancia Mínima Presunta correspondiente a los periodos fiscales 2006 y 2007. Seguidamente, examen de la el señor documentación Juez Federal incorporada señaló a la que, luz de del la legislación nacional (Ley Nº 22.016 y 25.063), el Decreto Fecha de firma: 06/08/2015 Daniel Firmado por: EDUARDO“BONETTO, ÁVALOS, JUEZ DE CÁMARAAlberto Firmado por: GRACIELA S. MONTESI, JUEZ DE CÁMARA 24.769” Firmado por: IGNACIO MARÍA VÉLEZ FUNES, JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO, Secretaria de Camara – DASENCHICH, Simón Alberto sobre infracción Ley (Expte. FCB 22018403/2012/CA1) Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA A FCB 22018403/2012/CA1 LME Reglamentario Nº 145/81 y la legislación local (Ley Nº 9087 y 8599), la Empresa Provincial -cuya representación legal ejercían los imputados Daniel Alberto Bonetto (período fiscal 2007) y Simón Alberto Dasenchich (período fiscal 2006)- reviste la calidad de sujeto pasivo del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta. Agrega que la evaluación de esta cuestión resulta de suma complejidad técnica, encontrándose la cuestión discutida tanto en el ámbito administrativo como en el jurisdiccional. b) En otro orden, sostiene que la EPEC venía arrastrando quebrantos impositivos desde el año 2003. Este extremo, obliga a aplicar los precedentes de la CSJN sentados en autos “Hermitage S.A. c/Poder Ejecutivo Nacional – Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos -Título 5- Ley 25.063 s/ proceso de conocimiento” de fecha 15.06.2010, ratificado en los autos “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Diario Perfil S.A. c/AFIP-DGI s/Dirección General Impositiva”, de fecha 11.02.2014; mediante los cuales se declaró la inconstitucionalidad del tributo en cuestión, análisis al que se remite brevitatis causae. c) Finalmente, analiza la acreditación o no del dolo requerido por el delito de evasión fiscal en cuestión. Cita fallo “RUDA, David y otros p.s.a. infr. Ley 24.769” (Expte. Nº 11.835/05) en donde el a-quo ha expuesto su criterio en relación al tópico resumible sintéticamente en que la figura de evasión tributaria exige dolo directo, y en consecuencia no admite el dolo eventual, siendo menester que el agente obre positivamente con conocimiento de las consecuencias dañosas. Mucho menos se ha previsto la atribución de responsabilidad por vía culposa. En el mentado precedente se citan los antecedentes parlamentarios de la Ley 24.769 en cuanto “el art. 1 de la ley de mención define la evasión simple que significa omitir a sabiendas y con ocultamiento de la real capacidad contributiva el pago íntegro y oportuno en los tributos cuyo ingreso están obligados aquellos a quienes la ley les atribuye la calidad especial de responsables por deuda propia o ajena; también aquel ocultamiento, acompañado del no pago “presupone la exigencia subjetiva de dolo directo enderezado al no pago del tributo”. Fecha de firma: 06/08/2015 “BONETTO, Alberto – DASENCHICH, Simón Alberto sobre Firmado por: EDUARDO ÁVALOS, JUEZDaniel DE CÁMARA Firmado por: GRACIELA S. MONTESI, JUEZ DE CÁMARA 24.769” (Expte. FCB 22018403/2012/CA1) Firmado por: IGNACIO MARÍA VÉLEZ FUNES, JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO, Secretaria de Camara infracción Ley Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA A FCB 22018403/2012/CA1 LME En este probanzas marco, a su valora el entender iudex la existencia desincriminantes tales de las como la presentación de los balances de los ejercicios contables 2006 y 2007, el detalle de los activos existentes al 31.12.2006 y 31.12.2007, los papeles de trabajo para la liquidación del Impuesto a períodos la Ganancia fiscales declaraciones ejercicios 2006 juradas fiscales procedimiento de Mínima y Presunta 2007, originales 2006 y la relación a los presentación de correspondientes 2007 determinación en de con al IGMP posterioridad oficio de la al obligación tributaria y, por último, la suscripción de EPEC a un plan de facilidades de pago en relación al impuesto referenciado. Asimismo, testimonial consideró brindada en particularmente sede judicial la por declaración Daniel Ignacio Segura, Gerente Legal de EPEC desde 1999 hasta el año 2010, quien ejerció dicho cargo durante once años y cuyas funciones abarcaban todas aquellas cuestiones jurídicas judiciales y extrajudiciales de la Empresa Provincial. En concreto, el deponente declaró que “según las reuniones en las cuales participó, las causales –en alusión a la omisión de presentación de las declaraciones juradas- fueron que la Empresa Provincial de Energía de Córdoba es un ente autárquico del Estado Provincial que presta servicios públicos de electricidad, que es una obligación del Estado y que no tiene fines de lucro, por lo tanto no da ganancia […] que está dando pérdidas por tratarse de un servicio público y que, en el hipotético caso que EPEC fuera una empresa alcanzada por el Impuesto a las Ganancias, cosa que no es así, se aplicaría el fallo de la CSJN “Hermitage” […] que los activos balances de la EPEC son auditados anualmente por el Tribunal de Cuentas de la Provincia, intervención del Consejo de Ciencias Económicas y publicados en el Boletín Oficial […] y que se contrató al estudio Gorosito Consultores Tributarios para que efectúe todas las acciones que sean necesarias en relación a los períodos fiscales 2006 y 2007”. De María igual Fernanda forma, se receptó Barrionuevo, declaración funcionaria de testimonial la a División Fiscalización Nº 1 de la AFIP-DGI, plasmada en el acta obrante a fs. 116/117 de autos. Ante la pregunta para que diga si tiene conocimiento del trámite que siguió AFIP-DGI luego que Fecha de firma: 06/08/2015 Daniel Firmado por: EDUARDO“BONETTO, ÁVALOS, JUEZ DE CÁMARAAlberto Firmado por: GRACIELA S. MONTESI, JUEZ DE CÁMARA 24.769” Firmado por: IGNACIO MARÍA VÉLEZ FUNES, JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO, Secretaria de Camara – DASENCHICH, Simón Alberto sobre infracción Ley (Expte. FCB 22018403/2012/CA1) Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA A FCB 22018403/2012/CA1 LME la provincia de Córdoba sancionara la Ley 9302, dijo: “se procedió a la apertura de inspección y a determinar el Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta. Que la derogación de la ley fue en el año 2006, que EPEC no tenía presentada las declaraciones juradas fiscalización el por día 26 ello de iniciaron junio de el 2008”. proceso de Preguntada a instancia del señor abogado defensor Dr. Gorosito si del cargo de inspección se infiere que AFIP conocía que EPEC tendría activos como para ser sujeto pasivo del impuesto, dijo “que le está preguntando competencia […] que de algo le dan que un no es cargo de de su área inspección de y lo cumple”. Por su parte, Patricia Lilyan Rame, también funcionaria de la División Fiscalización Nº 1 de la AFIP-DGI, declaró textualmente “a la EPEC no le correspondía abonar este tributo en el momento que estaba en proceso de privatización […] al salir del proceso de privatización queda nuevamente como sujeto pasivo del IGMP. Eso se da a partir del ejercicio 2006”. d) De otro costal, expresa que la pericia efectuada por los peritos oficiales Ariel Alejandro Frías (Furriel Contador) y Lucia Susana Mendella, Auxiliar Superior de Sexta (Contadora Público) ambos numerarios de la División Técnico Contable dependiente de la Dirección General de Lucha contra el Crimen Organizado de la Superintendencia de Investigaciones Federales de la Policía Federal Argentina, junto a los peritos de parte, quienes concluyeron que el perjuicio económico ocasionado por la presunta evasión imputada a los encartados asciende en el ejercicio fiscal 2006 a la suma de $5.878.128,76 y en el ejercicio fiscal 2007 a la suma de $5.330.874,96. e) En relación a la participación en los hechos cuya autoría se le atribuye a los imputados, sostiene el a-quo que ha de tenerse en cuenta que Simón Alberto Dansenchich fue designado Presidente del Directorio de EPEC mediante decreto Nº 798 dictado con fecha 2.07.2002, cargo que desempeñó hasta el 31.01.2008 y, por tanto, responsable de la presentación de la DDJJ y pago del IGMP, ejercicio fiscal 2006, cuyo vencimiento operó el 21.05.2007. En reemplazo del nombrado, mediante decreto dictado por el señor Gobernador de la provincia de Córdoba Fecha de firma: 06/08/2015 “BONETTO, Alberto – DASENCHICH, Simón Alberto sobre Firmado por: EDUARDO ÁVALOS, JUEZDaniel DE CÁMARA Firmado por: GRACIELA S. MONTESI, JUEZ DE CÁMARA 24.769” (Expte. FCB 22018403/2012/CA1) Firmado por: IGNACIO MARÍA VÉLEZ FUNES, JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO, Secretaria de Camara con fecha infracción Ley Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA A FCB 22018403/2012/CA1 LME 01.02.2008, fue designado Daniel Alberto Bonetto siéndole atribuible el hecho de evasión al IGMP ejercicio fiscal 2007, cuyo vencimiento operó el 19.05.2008. f) En base a lo reseñado, sostiene el magistrado de la anterior instancia que las evidencias acreditan que los imputados no han obrado con el ánimo de defraudar al fisco, habida cuenta de que la EPEC desde el inicio de las actuaciones viene efectuando reservas en cuanto considera que no es sujeto pasivo del IGMP y del Impuesto a los Débitos y Créditos en cuentas abiertas en Entidades Financieras (Ley 25.413). Entiende el juzgador que surge del planteo de la acción declarativa de certeza iniciada por los representantes de EPEC, en los autos caratulados “EMPRESA PROVINCIAL DE ENERGIA DE CBA C/AFIP –ENA- ACCION DECLARATIVA” (Expte. Nº 08E-2011), la posibilidad de estar en presencia de un error de tipo en los imputados por cuanto no actúa con dolo quien cree que tiene considerar tributarias derecho al no que es sujeto no y, aun pago encuentra en al correspondiendo la firme pago pasivo tributado, no se puede endilgar se o de que disminuido las por obligaciones el impuesto sea una conducta dolosa a quien creencia de que estos son improcedentes. De esta forma, el señor Juez Federal concluye que del plexo probatorio reunido en autos no surge, con el grado de probabilidad requerido en esta etapa, la existencia de un obrar doloso de los imputados, resultando atípica su conducta (art. 336 inc. 3º del CPPN), correspondiendo sobreseer a Daniel Alberto Bonetto y Simón Alberto Dasenchich en orden al delito de evasión agravada, hechos nominados primero y segundo, por los cuales fueran indagados. III.- Los mandatarios de la acusadora privada AFIP-DGI, mediante el libelo obrante a fs. 306/308, dedujeron en tiempo y forma recurso de apelación en contra de la resolución reseñada. La parte aduce que causa agravio la decisión del señor Juez Federal en cuanto dispuso erróneamente el sobreseimiento de los imputados de autos, delimitando la materia de revisión a: a) la inaplicabilidad del fallo “Diario Perfil” a los hechos ventilados en esta causa, toda vez que surgiría de la pericia contable que la EPEC en el ejercicio fiscal 2006 tuvo Fecha de firma: 06/08/2015 Daniel Firmado por: EDUARDO“BONETTO, ÁVALOS, JUEZ DE CÁMARAAlberto Firmado por: GRACIELA S. MONTESI, JUEZ DE CÁMARA 24.769” Firmado por: IGNACIO MARÍA VÉLEZ FUNES, JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO, Secretaria de Camara – DASENCHICH, Simón Alberto sobre infracción Ley (Expte. FCB 22018403/2012/CA1) Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA A FCB 22018403/2012/CA1 LME una utilidad contable de $39.254.515,83 y una utilidad impositiva de $ 62.458.749,83 y, b) la errónea consideración de que en los imputados Daniel Alberto Bonetto y Simón Alberto Dasenchich habría concurrido un error de tipo sobre la condición de sujeto obligado tributario que excluiría el dolo, cuando esta circunstancia –calidad de obligado- se encuentra fuera de discusión. IV.- Radicados los autos en esta Alzada, previa integración del Tribunal, el apelante presentó memorial de agravios por escrito, de conformidad a lo previsto en el art. 454 del CPPN y Acuerdo de Cámara Nº 276/2008, ampliando los argumentos proferidos al interponer el recurso que habilita la Instancia (fs. 326/336). En su profuso informe señala que, contrariamente a lo concluido por el señor Juez de grado, del análisis de los antecedentes surge que Daniel Alberto Bonetto y Simón Alberto Dasenchich han participado culpablemente de hechos que cuentan con relevancia penal por su adecuación a hipótesis penales contenidas en la Ley Penal Tributaria Nº 24.769. En efecto, arguye la apelante que las conductas observadas en autos presentan una indiscutible tipicidad penal objetiva fiscal como subjetiva agravada, en relación habiéndose al delito efectuado de una evasión incorrecta valoración de los hechos y del derecho aplicable. a) En primer término, refuta la afirmación del iudex en cuanto a que la determinación de la calidad de sujeto pasivo de EPEC respecto al IGMP resulta de suma complejidad técnica y se encuentra discutida tanto en el ámbito administrativo como en el jurisdiccional. Contrariamente, la apelante afirma sin hesitación que en sede administrativa no existe controversia sobre este extremo en relación a los ejercicios fiscales 2006 y 2007, toda vez que la resolución determinativa de oficio del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta de los ejercicios mencionados se encuentra firme. No obstante ello, los responsables legales de EPEC con fecha 23.11.2011 presentaron acción declarativa de certeza persiguiendo se declare a su representada no sujeta al IGMP. Al respecto, el Juzgado Federal Nº 2 de Córdoba rechazó in limine la acción interpuesta bajo el entendimiento de que “bajo el velo de una declaración de certeza se introduce una Fecha de firma: 06/08/2015 “BONETTO, Alberto – DASENCHICH, Simón Alberto sobre Firmado por: EDUARDO ÁVALOS, JUEZDaniel DE CÁMARA Firmado por: GRACIELA S. MONTESI, JUEZ DE CÁMARA 24.769” (Expte. FCB 22018403/2012/CA1) Firmado por: IGNACIO MARÍA VÉLEZ FUNES, JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO, Secretaria de Camara infracción Ley Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA A FCB 22018403/2012/CA1 LME vía paralela, sorteando el pago de tributos y accesorios, lo cual no puede tener cabida, dado su regulación expresa y la particular estrictez a la cual se debe ceñir la materia tributaria…”; decisión confirmada mediante sentencia dictada el 4.4.2013 por la Sala B de esta Cámara Federal de Apelaciones. Expresa que con fecha, 20.08.2014 es decir, con posterioridad al dictado de la resolución de sobreseimiento cuestionada, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró inadmisible el recurso extraordinario interpuesto por la denunciada contra la sentencia de esta Cámara Federal con fundamento en el art. 280 del CPCCN. En suma, controversia esgrime la querellante administrativa ni que judicial no existe pendiente de resolución en torno al carácter de sujeto pasivo del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta. b) En segundo término, los representantes de AFIP-DGI discuten la aplicabilidad de los precedentes “Hermitage” (15.06.2010) y “Diario Perfil” (11.02.2014) de la CSJN. Indica el recurrente que el Instructor efectúa este acervo basándose en la existencia de quebrantos acumulados de la Empresa Provincial de Energía, sin embargo la situación de EPEC no se compadece con los presupuestos de hecho verificados en “Hermitage” tribunal de y la “Diario Nación Perfil”. expresó En que efecto, “Diario el Máximo Perfil S.A. registró pérdidas en sus balances contables correspondientes a los períodos 1998 y 1999 (hasta el 30/09) y que a su vez registró quebrantos en su declaración jurada del Impuesto a las Ganancias del período 1998…”. En virtud de ello, la CSJN concluyó que correspondía hacer lugar a la demanda de repetición de las sumas pagadas por Diario Perfil en concepto de IGMP toda vez que los elementos de juicio “resultan suficientes a fin de tener por acreditado, en los términos de la doctrina del citado caso “Hermitage” que “aquella renta presumida por la Ley, lisa y llanamente, no ha existido”. Insiste la apelante en que éste cuadro fáctico dista diametralmente de la situación fiscal de EPEC habida cuenta que según puede leerle en la pericia contable, sin perjuicio de los quebrantos acumulados, la empresa registró en el ejercicio fiscal 2006 una utilidad contable en su balance de $ Fecha de firma: 06/08/2015 Daniel Firmado por: EDUARDO“BONETTO, ÁVALOS, JUEZ DE CÁMARAAlberto Firmado por: GRACIELA S. MONTESI, JUEZ DE CÁMARA 24.769” Firmado por: IGNACIO MARÍA VÉLEZ FUNES, JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO, Secretaria de Camara – DASENCHICH, Simón Alberto sobre infracción Ley (Expte. FCB 22018403/2012/CA1) Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA A FCB 22018403/2012/CA1 LME 39.254.515,83 jurada del y una Impuesto utilidad a las impositiva Ganancias en del su declaración periodo 2006 de $62.458.749,83. Dicha situación inhabilita la aplicación de la jurisprudencia de mención al caso de autos. c) Finalmente, discurre del fallo impugnado por cuanto considera debidamente acreditada la tipicidad subjetiva requerida por el delito de evasión fiscal. Sobre este punto, considera que los hechos sometidos a juzgamiento evidencia per se una subjetividad dolosa dirigida claramente y en forma directa a evitar el impuesto, es decir, con dolo de primer grado o directo. Esgrime que no resulta admisible señalar la inconcurrencia de dolo a través del comportamiento posterior que pueda asumir el sujeto activo del delito. Remarca que, si bien el auto de primera instancia sólo lo sugiere pero no lo desarrolla, jamás podría fundarse un error de tipo o de prohibición –según doctrina dominante- en los precedentes de la CSJN precitados, toda vez que ellos no habían sido dictados al consumarse los delitos en cuestión y por ende no podrían haber generado duda razonable alguna acerca de la ilicitud de la conducta omisiva. Subsidiariamente, ante el eventual caso de considerarse que el componente consistencia posibilidad que de volitivo requiere admitir el del el dolo dolo dolo no presenta la plantea la forma de directo, eventual como realización subjetiva de la conducta delictiva en cuestión. Cita doctrina y jurisprudencia. Como colofón, expresa que el sobreseimiento exige el grado psicológico de certeza negativa respecto de la causal que se invoque, situación que no acontece en la presente. V.- Por su parte, los señores abogados defensores Dres. Eduardo Martín Gorosito y Roberto F. Cattaneo, en representación de Simón Alberto Dasenchich y Daniel Alberto Bonetto respectivamente, presentaron informe de refutación de los argumentos vertidos por la apelante, a cuyos fundamentos se remite en honor a la brevedad (fs. 337/346 y 347/349). VI.- Sentada y resumida la postura del apelante y la querellante, cabe ahora introducirse propiamente en el estudio del recurso impetrado de acuerdo al orden de votación de los Fecha de firma: 06/08/2015 “BONETTO, Alberto – DASENCHICH, Simón Alberto sobre Firmado por: EDUARDO ÁVALOS, JUEZDaniel DE CÁMARA Firmado por: GRACIELA S. MONTESI, JUEZ DE CÁMARA 24.769” (Expte. FCB 22018403/2012/CA1) Firmado por: IGNACIO MARÍA VÉLEZ FUNES, JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO, Secretaria de Camara infracción Ley Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA A FCB 22018403/2012/CA1 LME vocales del Tribunal establecido por sorteo (conf. certificación actuarial obrante a fs. 352 de autos). El señor Juez de Cámara, doctor Ignacio María Vélez Funes, dijo: Llegados estos autos a despacho para resolver, debo ponderar el material convictivo incorporado a los fines de sopesar la corrección o no de la sentencia de sobreseimiento por atipicidad dispuesta en favor de Daniel Alberto Bonetto y Simón Alberto Dasenchich, a la luz de las reglas de la sana crítica racional; esto es, el convencimiento del juez, en uno u otro sentido, bajo la exigencia de que sus conclusiones “sean el fruto racional de las pruebas, limitadas por las normas que gobiernan la corrección del pensamiento, de la psicología y de la experiencia común” (CNCP in re “WAISMAN, Carlos A.”). En dicho cometido, corresponde me aboque al análisis de los concretos motivos de agravio expuestos por la querellante AFIP-DGI para conmover la decisión desincriminatoria. Conforme la jurisdicción habilitada en esta Instancia, he de delimitar los hechos determinar, objeto de mediante proceso el y método derecho aplicable deductivo para forense, la acreditación o no de los extremos objetivos y subjetivos de las imputaciones cuestionadas. I.- Analizaré primeramente el marco jurídico penal al que se subsume la conducta omisiva presuntamente observada por los encartados. En efecto, se atribuye a los imputados Bonetto y Dasenchich la presunta comisión del delito de evasión agravada, figura especial tipificada en el artículo 2, en función del artículo 1, de la Ley 24.769 modificada por Ley 26.735, en cuanto reza: “Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, al fisco provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siempre que el monto evadido excediere la suma de cuatrocientos mil pesos ($400.000) por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un (1) año. La pena será de tres años y seis meses a nueve años de prisión, cuando en el caso del artículo Fecha de firma: 06/08/2015 Daniel Firmado por: EDUARDO“BONETTO, ÁVALOS, JUEZ DE CÁMARAAlberto Firmado por: GRACIELA S. MONTESI, JUEZ DE CÁMARA 24.769” Firmado por: IGNACIO MARÍA VÉLEZ FUNES, JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO, Secretaria de Camara – DASENCHICH, Simón Alberto sobre infracción Ley (Expte. FCB 22018403/2012/CA1) Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA A FCB 22018403/2012/CA1 LME 1 se verifique cualquiera de los siguientes supuestos: a) Si el monto evadido superare la suma de cuatro millones de pesos; …”. El hecho típico consiste en incumplir dolosamente el pago de obligaciones tributarias, empleando para ello declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño. No cualquier acción u omisión es típica, sino que es necesario que la misma se consuma dolosamente. Por lo que, esta figura requiere del dolo como maniobra engañosa, tendiente a inducir en error al fisco. Adelanto que a criterio del suscripto esta figura solo admite el dolo directo. En pocas palabras, contribuyente brinde la acción información típica o implica que documentación el con apariencia de verdad, siendo falsa; o cuando estando obligado a decir algo, no lo diga y lo oculte. Por último, la evasión se consuma en el momento en que el obligado, luego de transcurridos los plazos para el cumplimiento voluntario de sus obligaciones tributarias, las evade total o parcialmente por el monto de $400.000 o más. II.- Expuesta así la figura penal en cuestión, a la luz de la prueba incorporada, me encuentro en condiciones de anticipar que la conducta atribuida a los imputados Bonetto y Dasenchich resulta atípica por cuanto la exigencia del tipo objetivo cuya conducta fraudulenta exige la concurrencia de “ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño” en el caso concreto no se ha visto acreditada toda vez que la mera omisión de presentación de la declaración jurada del impuesto al que estaba obligado EPEC no se erige con suficiente idoneidad para inducir a error al Fisco en cuanto a la realidad económica de la empresa y a su deber de tributar el impuesto en cuestión. Previo a ingresar al análisis de fondo, estimo necesario delinear algunos organización Empresa y aspectos funcionamiento Provincial de Energía generales del órgano Córdoba, atinentes directivo cuyos a la de la Presidentes fueron sindicados como presuntas sujetos activos del delito de evasión agravada en relación a la obligación tributaria en cabeza de dicho ente. La Ley Provincial Nº 9087 (B.O. 21.02.03) vigente al momento de los hechos, reformó el Estatuto Orgánico de la Fecha de firma: 06/08/2015 “BONETTO, Alberto – DASENCHICH, Simón Alberto sobre Firmado por: EDUARDO ÁVALOS, JUEZDaniel DE CÁMARA Firmado por: GRACIELA S. MONTESI, JUEZ DE CÁMARA 24.769” (Expte. FCB 22018403/2012/CA1) Firmado por: IGNACIO MARÍA VÉLEZ FUNES, JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO, Secretaria de Camara infracción Ley Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA A FCB 22018403/2012/CA1 LME Empresa Provincial Provincial Nº de Energía 4358/52 y de Córdoba, continuada por creada Ley Nº por Ley 6152/78, refirmando la entidad de persona jurídica de carácter público, autárquica y descentralizada, funcionalmente estructurada en la órbita del Ministerio de Obras Públicas de la bajo la Administración provincial. El Título V de la mentada normativa local, designación “Organización y Administración”, en su artículo octavo textualmente dispone: “La Empresa será dirigida y administrada por un Directorio. Cuenta además con: a) Una Gerencia General; b) Un Consejo de Empresa; c) Los Gerentes, Subgerentes, Jefes de Áreas y demás funcionarios que ejerzan facultades delegadas”. Por su parte, el Título VI “Del Directorio” establece que el éste estará integrado por un Presidente y dos Vocales, que serán designados por el Poder Ejecutivo Provincial (art. 9 ibídem). En cuanto al funcionamiento del Directorio se prevé la adopción de decisiones por mayoría de votos de los miembros presentes, cuyas resoluciones serán comunicadas al Ministerio de Obras Públicas (art. 16 y 17 de la Ley 9087). Entre sus deberes y atribuciones representación Presidente; legal de someter a se la encuentran: Empresa por aprobación del ejercer intermedio Poder de la su Ejecutivo Provincial el Presupuesto Anual, el Balance General Anual, Estados de Resultados, Notas y Cuadros Anexos, entre otros; contratar directamente técnicos profesionales de reconocida y acreditada capacidad competencia y para delegar tareas facultades transitorias; y atribuir responsabilidades al Gerente General, Gerentes, Subgerentes y Personal de niveles jerárquicos subordinados, determinando en cada caso el alcance y modo de ejercerlos; entre otros. Entre encuentra la las atribuciones representación y deberes del administrativa Presidente y legal de se la Empresa, como así también la firma del Balance General, Notas y Cuadros Anexos, Estado de Ejecución del Presupuesto General Anual que integran la Rendición de Cuentas y la Memoria, conjuntamente con el Gerente General, el Gerente de Finanzas y Contabilidad y/o funcionario equivalente. Finalmente, merece ser mencionada la regulación de la fiscalización externa de EPEC, siendo el Tribunal de Cuentas Fecha de firma: 06/08/2015 Daniel Firmado por: EDUARDO“BONETTO, ÁVALOS, JUEZ DE CÁMARAAlberto Firmado por: GRACIELA S. MONTESI, JUEZ DE CÁMARA 24.769” Firmado por: IGNACIO MARÍA VÉLEZ FUNES, JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO, Secretaria de Camara – DASENCHICH, Simón Alberto sobre infracción Ley (Expte. FCB 22018403/2012/CA1) Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA A FCB 22018403/2012/CA1 LME de la Provincia de Córdoba el encargado del contralor preventivo y posterior del gasto. Por su parte, la Contaduría General de la Provincia se encuentra facultada a realizar las auditorias que estime pertinente. A tal gestión fin, la EPEC rendirá económica-financiera Provincial. Asimismo, el cuenta al anualmente Tribunal Balance de General, de su Cuentas Estado de Resultados, Notas y Cuadros Anexos serán públicos por un día en el Boletín Oficial de la Provincia. Efectuadas claridad estas expositiva, referencias entiendo y a los fines conveniente de mayor transcribir el núcleo de la plataforma fáctica de la imputación intimada a los encartados Bonetto y Dasenchich -en carácter de autor (art. 45 del CP y arts. 1, 2 y 14 de la Ley 24.769)-, en sus respectivas declaraciones indagatorias, conforme fueran delineadas en el requerimiento de instrucción (fs. 17/18). En concreto, se atribuye la conducta consistente en que “con fecha 18 de Mayo de 2007, el Sr. Simon Alberto Dasenchich en su carácter de presidente del directorio de la Empresa Provincial de Energía de Córdoba (E.P.E.C), cargo que desempeñó hasta el 31/01/2008, habría evadido fraudulentamente el pago del Impuesto correspondiente perjuicio al fiscal 7.543.546,91” a periodo al fiscal de Ganancia Fiscal Estado (corresponde requerimiento la 2006, Nacional al Mínima hecho en ocasionando la suma nominado instrucción Presunta –el un de $ primero del destacado me pertenece-). Por su parte, “con fecha 30 de Mayo de 2008, el Sr. Daniel Alberto Bonetto en su carácter de presidente del directorio de la Empresa Provincial de Energía de Córdoba (E.P.E.C), cargo que desempeño desde 1/2/2008, habría evadido fraudulentamente el pago del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta correspondiente al periodo Fiscal 2007, ocasionando un perjuicio 7.253.681,42” requerimiento fiscal al Estado (corresponde fiscal de al Nacional hecho instrucción en la nominado –el suma de $ segundo del destacado me pertenece-). Es preciso señalar que se ha introducido en esta sede la cuestión relativa a la elucidación de la calidad de EPEC como sujeto pasivo o no del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta Fecha de firma: 06/08/2015 “BONETTO, Alberto – DASENCHICH, Simón Alberto sobre Firmado por: EDUARDO ÁVALOS, JUEZDaniel DE CÁMARA Firmado por: GRACIELA S. MONTESI, JUEZ DE CÁMARA 24.769” (Expte. FCB 22018403/2012/CA1) Firmado por: IGNACIO MARÍA VÉLEZ FUNES, JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO, Secretaria de Camara infracción Ley Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA A FCB 22018403/2012/CA1 LME cuya evasión se investiga, cuestión de suma trascendencia y relevancia jurídico penal por cuanto el delito achacado es de los llamados “especiales propios”, es decir, solo admite como sujeto activo a quien revista la calidad antedicha. Del mismo modo, se discute la aplicación o no de precedentes de nuestro más Alto Tribunal de la nación en relación a la constitucionalidad en el caso del tributo cuya liquidación y pago es pretendida por el Fisco. En base a los planteos suscitados, cabe recordar que la Ley Penal Tributaria, en la estructuración de los delitos que contiene, presenta abundantes elementos normativos jurídicos y partes “en blanco” tributarias que obligan sustanciales y, a recurrir en a las ocasiones, normas a las procedimentales, para lograr la determinación de la violación fraudulenta legítimas a los deberos pretensiones aplicación o legislador. no De de fiscales la esta impositivos de la consecuencia forma, el materiales o a Administración penal delito prevista de las y la por el evasión fiscal califica al sujeto activo como “obligado”, término que designa a aquella persona (física o jurídica) a la que la norma tributaria sustancial alcanza como compelidos al pago de la obligación tributaria, ya sea por cuenta propia o ajena. Conforme puede apreciarse en las constancias del expediente, asiste razón a la apelante AFIP-DGI en cuanto afirma que la cuestión atinente a la calificación de obligado de EPEC en relación al IGMP periodos fiscales 2006 y 2007 se encuentra precluida, habiéndose agotado las acciones y remedios legalmente acordados a la EPEC para discutir tal situación en su ámbito propio. Avanzando en el análisis, en la determinación del elemento normativo “tributo” (esencial en la descripción del hecho punible), debe necesariamente considerarse la pretendida aplicación de los precedentes sentados por la CSJN en autos “Hermitage” y “Diario Perfil” en relación a la inconstitucionalidad de la exigibilidad del pago del IGMP por los periodos fiscales 2006 y 2007 de la EPEC, toda vez que “… aquella renta presumida por la ley, lisa y llanamente, no ha existido”. Debo decir que, si bien el magistrado instructor en la resolución apelada considera los referidos fallos, lo cierto es que solo lo valora como una premisa que abonaría la Fecha de firma: 06/08/2015 Daniel Firmado por: EDUARDO“BONETTO, ÁVALOS, JUEZ DE CÁMARAAlberto Firmado por: GRACIELA S. MONTESI, JUEZ DE CÁMARA 24.769” Firmado por: IGNACIO MARÍA VÉLEZ FUNES, JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO, Secretaria de Camara – DASENCHICH, Simón Alberto sobre infracción Ley (Expte. FCB 22018403/2012/CA1) Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA A FCB 22018403/2012/CA1 LME falta de dolo en el accionar de los imputados frente al posible error de tipo en el que, según su criterio, podrían verse inmersos los imputados. Ahora bien, como adelantara parágrafos atrás, la conducta omisiva reprochada a los encartados cuyo medio comisivo (integrante del tipo objetivo del delito) ha sido la falta de presentación de la Declaración Jurada del IGMP, desprovista de otras maquinaciones u engaños, no posee virtualidad suficiente para inducir a error al ente recaudador. Por este motivo, y teniendo especialmente en cuenta que la situación procesal de los imputados en esta causa penal no se verá modificada por la apreciación sobre la aplicabilidad o no de los precedentes “Hermitage” y “Diario Perfil”, considero que dicha cuestión deberá buscar respuesta ante quien hubiere de corresponder, ejercitando las acciones que a su respecto considere pertinentes. Retomando el punto del supuesto “ardid” desplegado por los imputados, es de destacar que la AFIP-DGI, mediante O.I. Nº 328.624 dio inicio al proceso de fiscalización de EPEC por las obligaciones fiscales relativas al IGMP correspondientes a los períodos 2006 y 2007. A fin de verificar la materia imponible los inspectores intervinientes (contadoras públicas María Fabiana Barrionuevo y Patricia Rame) solicitaron a los responsables de la empresa que aportaran los balances de los ejercicios fiscales 2006 y 2007, detalle de los activos al 31.12.2006 y 31.12.2007 y papeles de trabajo para la liquidación del IGMP ejercicios 2006 y 2007. Resulta revelador de la falta de idoneidad de la omisión de presentación de declaración jurada los propios términos de la querellante, textualmente quien expresó: al “a presentar partir la de la denuncia penal información y documentación aportada y de aclaraciones efectuadas por los representantes legales de la rubrada en relación a la valuación de los distintos bienes que integran el activo de la empresa sujeta (…) al la fiscalización Impuesto a la determinó Ganancia la Mínima base imponible Presunta de los ejercicios cerrados al 31.12.2006 y 31.12.2007 …”. El mencionado art. 1 consagra, en pocas palabras, una acción típica que implicaría que el contribuyente brinde información o documentación con apariencia de verdad, siendo Fecha de firma: 06/08/2015 “BONETTO, Alberto – DASENCHICH, Simón Alberto sobre Firmado por: EDUARDO ÁVALOS, JUEZDaniel DE CÁMARA Firmado por: GRACIELA S. MONTESI, JUEZ DE CÁMARA 24.769” (Expte. FCB 22018403/2012/CA1) Firmado por: IGNACIO MARÍA VÉLEZ FUNES, JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO, Secretaria de Camara infracción Ley Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA A FCB 22018403/2012/CA1 LME falsas; o cuando estando obligado a decir algo, no lo diga y lo oculte. Y que tal actuar lo sea con la intención de evadir el pago de lo debido al Fisco. En el caso de autos, no se advierte que los imputados hayan actuado mediando ardid o engaño, con el fin de defraudar al fisco. Surge que los mismos prestaron colaboración a los funcionarios del organismo recaudador a fin de llevar adelante la actividad investigativa, entregando toda la documentación solicitada, sin mostrarla, ni que surja ocultación reticencia de su alguna o situación negativa económica a y patrimonial. A más de lo ya expresado, cabe resaltar también que es criterio de éste Juzgador que en los casos en los cuales los contribuyentes no presentan sus declaraciones juradas en tiempo y forma, esa sola circunstancia no configura de por sí delito alguno (voto del suscripto en autos “Gaviglio” L. 404 F° 67). Así, expresé que la modalidad de comisión por omisión en el caso “ardid de o la evasión engaño”. Es tributaria, decir que la debe tener simple el omisión plus de de una conducta esperada y/u obligada, como por ejemplo presentar DD.JJ., por sí sola no configura delito alguno, siempre y cuando no se pruebe que mediante esta conducta se llevó a cabo una ocultación maliciosa o que la misma fue realizada mediando algún ardid tributarias o engaño, (“Effron, tendiente Ariel a Hernán evadir p.s.a. obligaciones infracción ley 24.769- Expte. 3-E-06”, L. 260 F° 131). En efecto, la Cámara Nacional de Casación Penal en los autos “Effron Ariel Hernán s/ recurso de casación” (22.08.2008) en el mismo sentido esgrimió que “… para evaluar la idoneidad del ardid empleado, necesariamente se debe tener en cuenta la modalidad operativa del ente recaudador y su capacidad práctica de detectar y bloquear el eventual ilícito. En caso de que el ardid o engaño empleado por el sujeto activo sea fácilmente detectable (…) deberá ser encuadrado en la figura infraccional del artículo 46 de la ley 11.683 (t.o. 1998 y mod.). Por el contrario, cuando el ardid o engaño detenta tal gravedad que torna prácticamente imposible detectar la maniobra mediante el rutinario y normal control, la conducta ilícita encuadra en el tipo penal previsto por el Fecha de firma: 06/08/2015 Daniel Firmado por: EDUARDO“BONETTO, ÁVALOS, JUEZ DE CÁMARAAlberto Firmado por: GRACIELA S. MONTESI, JUEZ DE CÁMARA 24.769” Firmado por: IGNACIO MARÍA VÉLEZ FUNES, JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO, Secretaria de Camara – DASENCHICH, Simón Alberto sobre infracción Ley (Expte. FCB 22018403/2012/CA1) Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA A FCB 22018403/2012/CA1 LME artículo 1° de la ley penal tributaria 24.769. Esta diferenciación propuesta, es sólo una manera de particularizar una fórmula infracciones genérica de distinción económicas (…) a entre efectos de delitos distinguir e dos ilícitos, uno delictual y otro infraccional, debe estarse a la menor o mayor afectación al bien jurídico tutelado. Reitero entonces que considero que la relación causa-efecto entre el fraude desplegado y el error en que incurre el Estado, conjuntamente con la capacidad práctica y modalidad operativa del ente controlador, deben ser suficientemente analizadas en el caso concreto, a fin de determinar la gravedad y magnitud del engaño causado, ya que en tales graduaciones debe buscarse la diferencia entre delitos e infracciones económicas (conf. CNCP, Sala I, causa N° 6618, “Müller, Carlos Eusebio s/ recurso de casación, Reg. N° 8626…)” Asimismo, no escapa al análisis la entidad y envergadura que posee EPEC debiendo considerarse particularmente que el impuesto sobre la ganancia mínima presunta recae sobre los activos computables de la empresa, los cuales, para los ejercicios fiscales 2006 y 2007 han sido determinados en sumas superiores a los setecientos millones de pesos $700.000.000. Asimismo, en función de las normas estatutarias a las que se encuentra sometida, sus balances son auditados por el Tribunal de Cuentas de la Provincia y publicados en el Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba. De lo expuesto, se puede inferir razonablemente que resulta inverosímil sostener que la AFIPDGI no conoció o pudo conocer la real existencia de activos de la EPEC, base imponible del impuesto y que dio lugar a su determinación información de oficio, pública que en contando ningún a su momento respecto fue con ocultada o tergiversada por los ex directores de la Empresa Provincial de Energía Córdoba. Por todo lo expuesto, corresponde confirmar la resolución dictada por el Titular del Juzgado Federal Nº 2 de Córdoba en cuanto dispuso el sobreseimiento de los imputados Daniel Alberto Bonetto y Simón Alberto Dasenchich, por no encuadrar los hechos que se les imputan en una figura penal, de conformidad a lo establecido por el art. 336, inc. 3° del Código Procesal Penal de la Nación. Sin costas (art. 530 y 531 del CPPN). Así voto. Fecha de firma: 06/08/2015 “BONETTO, Alberto – DASENCHICH, Simón Alberto sobre Firmado por: EDUARDO ÁVALOS, JUEZDaniel DE CÁMARA Firmado por: GRACIELA S. MONTESI, JUEZ DE CÁMARA 24.769” (Expte. FCB 22018403/2012/CA1) Firmado por: IGNACIO MARÍA VÉLEZ FUNES, JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO, Secretaria de Camara infracción Ley Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA A FCB 22018403/2012/CA1 LME El señor Juez de Cámara, doctor Eduardo Ávalos, dijo: Adhiero a la solución propiciada por el señor Juez de Cámara preopinante, doctor Ignacio María Vélez Funes, en orden a las cuestiones debatidas en autos y por los fundamentos dados. En consecuencia, me expido en igual sentido. Tengo para mí que el comportamiento que la ley castiga como delito no es una simple manifestación de voluntad presumida (omisión de presentación de declaraciones juradas) sino un fraude procurado dolosamente, lo que ocurre cuando se induce a error a quien resulta defraudado. Por ello, la mera abstención de contribuyente presentar se la declaración encuentra obligado no jurada a puede que tener un esa consecuencia. Menos aún, cuando el organismo de recaudación cuenta con amplísimas atribuciones que le confiere la ley tributaria, entre ellos determinar de oficio los valores a tributar (en este sentido se ha pronunciado la CNPEcon. Sala “A”, 15.05.07 en autos “NN sobre evasión tributaria simple, contribuyente Nueva Salud S.A.). No obstante, a mayor abundamiento respecto de la aplicabilidad o no al caso de autos de los precedentes de la CSJN “Hermitage” (15.06.2010) y “Diario Perfil” (11.02.2014), considero pertinente traer a consideración las conclusiones arrojadas por la pericia oficial encomendada en la instrucción judicial a los peritos adscriptos a la División Jurídico Contable de la Dirección General de Lucha Contra el Crimen Organizado perteneciente a la Superintendencia de Investigaciones Federales de la Policía Federal Argentina, a la luz de los lineamientos emergentes de los fallos mencionados; prueba que ha sido validamente incorporada al proceso y cuya ineludible eficacia convictiva obliga a ponderarla. Repárese que la apelante ha sostenido que los presupuestos de hecho verificados en aquellos precedentes no se corresponden con los probados en la presenta causa. Ciertamente, la expresó textualmente pérdidas en sus CSJN que balances en el último “Diario precedente Perfil contables S.A. citado registró correspondientes a los períodos 1998 y 1999 (hasta el 30/09), y que a su vez registró quebrantos Ganancias en del su declaración período Fecha de firma: 06/08/2015 Daniel Firmado por: EDUARDO“BONETTO, ÁVALOS, JUEZ DE CÁMARAAlberto Firmado por: GRACIELA S. MONTESI, JUEZ DE CÁMARA 24.769” Firmado por: IGNACIO MARÍA VÉLEZ FUNES, JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO, Secretaria de Camara 1998…” jurada (el del resaltado Impuesto me a las pertenece). – DASENCHICH, Simón Alberto sobre infracción Ley (Expte. FCB 22018403/2012/CA1) Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA A FCB 22018403/2012/CA1 LME Dichos elementos económicos y fiscales “resultan suficientes para tener por acreditado, en los términos de la doctrina del citado caso “Hermitage” que ´… aquella renta presumida (Ganancia Mínima Presunta) por la Ley, lisa y llanamente, no ha existido”. Ahora bien, conforme surge de la pericia contable practicada, la Empresa Provincial de Energía Córdoba registró una utilidad contable de $39.254.515,83 en el ejercicio fiscal 2006 y una utilidad impositiva en su declaración jurada del Impuesto a las Ganancias del mismo período de $62.458.749,83. Vale decir que la realidad económica del ejercicio contable y fiscal 2006 en el que se verificó el nacimiento de la obligación tributaria y su consecuente deber de liquidación y pago, dista diametralmente del cuadro fáctico considerado por la CSJN para decidir en tal sentido, resultando en consecuencia inaplicable los pretendidos pronunciamientos al período en cuestión. Ello, sin perjuicio de advertir la existencia de quebrantos acumulados de años anteriores que “fueron aplicados a la totalidad de la ganancia del presente ejercicio” (ver pericia a fs. 172). A distinta solución arribo respecto al período fiscal 2007 del mentado impuesto habida cuenta que, del informe pericial (fs. 173), se desprende la existencia de un quebranto contable de $140.788.839,02 y un quebranto $143.335.715,23, resultando -en lineamientos los “Hermitage” de fallos principio- impositivo aplicables y “Diario a los de los Perfil” precitados. Como colofón, reitero mi adhesión fundamentos esgrimidos por el señor Juez de Cámara del primer voto, Dr. Ignacio María Vélez Funes, en cuanto a la inexistencia de ardid idóneo para inducir a error al Fisco derivando, en consecuencia, en la atipicidad penal de la conducta omisiva observada respecto al período fiscal 2006 del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta, y respecto al período fiscal 2007 entiendo aplicable además lo indicado precedentemente. Así voto. La señora Juez de Cámara, doctora Graciela S. Montesi, dijo: Tras un profundo y pormenorizado examen de las constancias de autos, en función de los argumentos esgrimidos por la apelante y las razones dadas por la defensa técnica de Fecha de firma: 06/08/2015 “BONETTO, Alberto – DASENCHICH, Simón Alberto sobre Firmado por: EDUARDO ÁVALOS, JUEZDaniel DE CÁMARA Firmado por: GRACIELA S. MONTESI, JUEZ DE CÁMARA 24.769” (Expte. FCB 22018403/2012/CA1) Firmado por: IGNACIO MARÍA VÉLEZ FUNES, JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO, Secretaria de Camara infracción Ley Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA A FCB 22018403/2012/CA1 LME los imputados Daniel Alberto Bonetto y Simón Alberto Dansensich, anticipo mi opinión en el sentido de que resulta ajustado a dictado en derecho favor revocar de la Simón sentencia Alberto de sobreseimiento Dasenchich respecto al presunto hecho delictivo de evasión agravada por el período fiscal 2006 del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta de la Empresa Provincial de Energía Córdoba, habiendo de postular la falta de mérito a su respecto (cfme. art. 2, inc. “a” de la Ley 24.769, modificada por Ley 26.735 y art. 309 del CPPN). Ello así, toda vez que del análisis del material convictivo reunido y la normativa aplicable, entiendo que no se ha alcanzado relación a el los grado de extremos certeza negativa imputativos, absoluta requerido para en la adopción de tal decisión definitiva. Doy razones: I) No obstante la solución propiciada por la suscripta, he de manifestar en forma preliminar que comparto en líneas generales el criterio seguido por los señores Jueces de Cámara preopinantes, Eduardo con Ávalos la salvedad respecto a introducida la por el aplicabilidad del doctor fallo “Hermitage” y “Diario Perfil” al hecho de evasión agravada al IGMP por el período fiscal 2007. Efectuada dicha aclaración paso a analizar el compromiso procesal del imputado Simón Alberto Dasenchich respecto a la imputación que se cierne en su contra. Debo decir que coincido con los argumentos vertidos por mis colegas en orden a la comprobación de la calidad de obligado tributario de la Empresa Provincial de Energía Córdoba del impuesto nacional en cuestión y, correlativamente, atribuible al imputado en su carácter de Presidente del Directorio en orden a su intervención en el hecho, a tenor de la extensión de punición prevista en el art. 14 del Régimen Penal Tributario; circunstancias que estimo no merecen mayores consideraciones que las ya efectuadas. II) En otro orden, avanzando sistemáticamente en el análisis de los estratos del delito en cuestión, entiendo que de las singulares circunstancias del caso y, particularmente, la envergadura que inviste el sujeto pasivo de la relación tributaria concluir, y al la cuantía menos Fecha de firma: 06/08/2015 Daniel Firmado por: EDUARDO“BONETTO, ÁVALOS, JUEZ DE CÁMARAAlberto Firmado por: GRACIELA S. MONTESI, JUEZ DE CÁMARA 24.769” Firmado por: IGNACIO MARÍA VÉLEZ FUNES, JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO, Secretaria de Camara en de esta los montos etapa evadidos, procesal, que permiten el medio – DASENCHICH, Simón Alberto sobre infracción Ley (Expte. FCB 22018403/2012/CA1) Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA A FCB 22018403/2012/CA1 LME empleado ha sido idóneo y de entidad, para inducir a error al Fisco respecto a la real existencia de la materia imponible. Previamente, evasión es menester en la consiste contribuyente exigible, obligado mediante la expresar acción al u pago que el omisión de utilización una de delito de deliberada deuda medios del tributaria engañosos o ardides diversos para intentar disimular u ocultar su real capacidad contributiva, con el propósito expreso de evitar el pago total título o propio parcial o por de aquéllos, sea deuda ajena como responsable (Riquert, “Régimen a Penal Tributario y Previsional”, 2012, pág. 105). El incumplimiento sólo interesa al derecho penal cuando se concreta mediante el despliegue de acciones u omisiones fraudulentas que persiguen no ingresar las rentas exigibles, cuando se concreta un ardid idóneo. En efecto, el tipo penal admite expresamente la omisión como forma comisiva típica del delito. La no presentación de la declaración jurada en tiempo oportuno equivale al silencio frente al deber jurídico de “actuar” de un modo previo legalmente determinado. La omisión dolosa de presentación de la declaración jurada del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta constituye uno de los medios comisivos más usuales del delito en cuestión -ocultación maliciosa-, en su modalidad omisiva. Es cierto que la mera omisión de declarar el tributo carece de entidad suficiente per se para engañar al Fisco, empero, en ocasiones, frente a una multiplicidad de comportamientos en ese sentido con una importante cuantía de los importes evadidos hace sospechar una intención deliberada y muestra cierta aptitud para inducir al engaño (CNPEcon., Sala A, 27.05.2008, “Miyazono, Ricardo s/inf. Ley 24.769”, reg. 254/2008). En esta mayoritario inteligencia, sobre la he aptitud de discrepar lesiva del con medio el voto comisivo utilizado, toda vez que de una valoración sistémicamente de las circunstancias que rodean al hecho, a la luz de las reglas de la sana crítica racional, se advierte una clara potencialidad de engaño y una marcada intencionalidad a su respecto. A tal fin, resulta conveniente expresar que el sistema tributario adoptado por nuestro país, al igual que en los demás sistemas impositivos latinoamericanos, se administra a Fecha de firma: 06/08/2015 “BONETTO, Alberto – DASENCHICH, Simón Alberto sobre Firmado por: EDUARDO ÁVALOS, JUEZDaniel DE CÁMARA Firmado por: GRACIELA S. MONTESI, JUEZ DE CÁMARA 24.769” (Expte. FCB 22018403/2012/CA1) Firmado por: IGNACIO MARÍA VÉLEZ FUNES, JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO, Secretaria de Camara infracción Ley Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA A FCB 22018403/2012/CA1 LME través de la autoliquidación del impuesto por parte de los contribuyentes (FOLCO, Carlos María, “Procedimiento Tributario – Naturaleza y Estructura”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2002, pág. 444). Dicha concepción, encuentra sustento en la especial posición en la que se encuentra el contribuyente frente al organismo recaudador a los fines de develar su capacidad contributiva. En otras palabras, el régimen recaudatorio encuentra en las declaraciones juradas su punto de partida y basamento, sobre el cual descansa el poder recaudatorio del Estado. En suma, es el propio contribuyente, mediante la presentación de la declaración jurada, quien determina la naturaleza, alcance y monto del tributo –principio de autodeterminación y autoliquidación-. Así, el artículo 11 de la Ley 11.683 establece que la determinación y percepción de los gravámenes que se recauden de acuerdo a la presente ley se efectuará sobre la base de las declaraciones juradas que deberán presentar los responsables al pago de los tributos en la forma y los plazos establecidos por la Administración. Por consiguiente, corresponde al sujeto pasivo de la obligación, presentar su declaración jurada dando a conocer su situación fiscal (FOLCO, ob. cit. pág. 246). Ahora bien, obligaciones los representantes fiscales de deliberadamente de Impuesto Ganancia a encontraban la la EPEC presentar obligados por y la Mínima responsables se habrían declaración Presunta, imperativo legal. a de las abstenido jurada la Esta que del se conducta omisiva, sumada a las circunstancias concretas relativas a la magnitud del monto evadido ($ 7.543.546,91) y la conducta precedente observada por el contribuyente -hallándose eximido del pago del tributo desde la sanción de la Ley 25.952 (29.11.2004) mientras estuviese en proceso de privatización, cuyo cese operó con la sanción de la Ley Provincial 9302 (17.06.2006)-, sería el ardid empleado para evitar que el Estado reclame al contribuyente el impuesto debido, aun cuando el organismo recaudador cuente con amplias atribuciones para determinar de oficio los valores a tributar. Indudablemente, tributaria, de el acuerdo ocultamiento a las de la efectivas real situación circunstancias explicitadas, impide o dificulta al Estado tomar conocimiento Fecha de firma: 06/08/2015 Daniel Firmado por: EDUARDO“BONETTO, ÁVALOS, JUEZ DE CÁMARAAlberto Firmado por: GRACIELA S. MONTESI, JUEZ DE CÁMARA 24.769” Firmado por: IGNACIO MARÍA VÉLEZ FUNES, JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO, Secretaria de Camara – DASENCHICH, Simón Alberto sobre infracción Ley (Expte. FCB 22018403/2012/CA1) Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA A FCB 22018403/2012/CA1 LME del hecho impositivo correspondiente, y por tanto de no mediar inspección sobre el contribuyente, contando además con sus aclaraciones en relación a los activos de la Empresa, no se hubiera podido determinar el tributo debido. III) Ingresando al examen de la concurrencia o no, en forma semiplena, de la tipicidad subjetiva del delito de evasión fiscal, debo previamente delinear mi criterio sobre el tópico. Ciertamente, la Ley Nº 24.769 solo ha establecido delitos dolosos. No obstante, entiendo que el delito de evasión fiscal admite, en el plano subjetivo, la comisión mediando dolo eventual, tanto en su modalidad comisiva como también en la realización omisiva, como lo es el caso de autos. Sobre el punto, entiendo que le asiste razón a la querellante en cuanto sostiene que en el plano subjetivo, la existencia de este deber cualificado de actuar (presentar la declaración jurada del tributo) derivado de la posición de garante que realización concierne dolosa al en obligado forma tributario, eventual. De esta admite su forma, me encuentro en condiciones de afirmar que el imputado conocía la maniobra evasiva núcleo objetivo del delito reprochado (omisión de presentación de declaración jurada) -extremo no controvertido-, asintió la no obstante probabilidad persistiendo cierta de en lograr la su inacción finalidad de evasión del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta a cuyo pago se encontraba compelido, despreciando absolutamente la lesión al bien jurídico tutelado por la norma. Como adelanté en el tratamiento del punto II), la existencia del ardid idóneo establecido en el tipo objetivo se complementa reprime el con la injusto necesaria penal, intención para lo defraudatoria cual valen que las consideraciones allí efectuadas. Asimismo, resulta revelador de la trascendencia de la conducta reprochada, la importante estructura de recursos con los que cuenta la Empresa Provincial de Energía Córdoba de conformidad a su estatuto orgánico, encontrándose al alcance del Directorio una gran cantidad de personal asesor y técnico, tanto interno como externo, dispuesto a los fines de expedirse sobre cuestiones de índole jurídico tributarias y contables, entre otras cosas. Asimismo, bien cabía la posibilidad a la Fecha de firma: 06/08/2015 “BONETTO, Alberto – DASENCHICH, Simón Alberto sobre Firmado por: EDUARDO ÁVALOS, JUEZDaniel DE CÁMARA Firmado por: GRACIELA S. MONTESI, JUEZ DE CÁMARA 24.769” (Expte. FCB 22018403/2012/CA1) Firmado por: IGNACIO MARÍA VÉLEZ FUNES, JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO, Secretaria de Camara infracción Ley Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA A FCB 22018403/2012/CA1 LME Empresa Provincial recaudador, de situación efectuar ésta que una consulta hubiera despejado al ente cualquier circunstancia. IV) Finalmente, en atención a los fundamentos dados en la sentencia puesta a revisión y los argumentos proferidos por las partes, debo adentrarme en el análisis de la existencia o no de un error relevante que hubiese impedido a Simón Alberto Dasenchich comprender la criminalidad del acto (art. 34 del CP). Al respecto, considero -a diferencia del magistrado de la Instancia anterior-, que en el caso de autos el imputado Simón Alberto Dasenchich, eventualmente, habría actuado bajo un “error de prohibición vencible” en relación al contenido del elemento normativo jurídico del tipo objetivo de delito de evasión: “obligado”. En efecto, esgrime la defensa del imputado que éste se encontraba persuadido de que la persona jurídica EPEC que administraba y representaba no se encontraba alcanzada por el tributo en cuestión, por consejo profesional. Indubitablemente, dicho error recaería sobre la naturaleza antinormativa y antijurídica de la acción o, en palabras llanas, podría afirmarse que el imputado “sabía lo que hacía pero no creía que estaba prohibido o bien creía que estaba permitido”. Fijada esta premisa, debo determinar si hubo conciencia de antijuridicidad a fin de establecer la existencia de error o su exclusión. conocimiento del La conciencia sujeto de que de antijuridicidad su comportamiento es no el está jurídicamente permitido. Esta conciencia o conocimiento de la antijuridicidad de la acción u omisión puede ser cierto o, contrariamente, albergar dudas a su respecto. Solo si se logra establecer que el imputado se encontraba absolutamente convencido de que su conducta no era antijurídica, o bien, de que su omisión estaba permitida, podrá ampararse en el error de prohibición que excluye el juicio de reprochabilidad en su contra. Ello así, toda vez que en caso contrario el imputado Dasenchich debió abstenerse de realizar la conducta prohibida o, concretamente, realizar la conducta esperada jurídicamente por su especial posición de garante, cual es, presentar la declaración jurada del Fecha de firma: 06/08/2015 Daniel Firmado por: EDUARDO“BONETTO, ÁVALOS, JUEZ DE CÁMARAAlberto Firmado por: GRACIELA S. MONTESI, JUEZ DE CÁMARA 24.769” Firmado por: IGNACIO MARÍA VÉLEZ FUNES, JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO, Secretaria de Camara impuesto. Naturalmente, el imputado – DASENCHICH, Simón Alberto sobre infracción Ley (Expte. FCB 22018403/2012/CA1) Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA A FCB 22018403/2012/CA1 LME debió adoptar las diligencias mínimas para interiorizarse de las normas que regulan la vida social, en concreto, aquellas que hacen a su actuar como un buen hombre de negocios. En el caso de autos, este extremo no se encuentra probado en el grado de certeza que requiere el dictado de una sentencia definitiva. A tal efecto, repárese en que para su acreditación se receptó declaración testimonial a Daniel Segura, gerente legal de EPEC a la fecha de los hechos – encargado ex profeso de “todas las cuestiones judiciales y extrajudiciales”, quien expresó que no tuvo conocimiento de las causas por las cuales no se presentaron las declaraciones juradas en relación al IGMP por los períodos 2006 y 2007. Luego, en su narración efectuó una serie de conjeturas de los motivos que podrían haber llevado al imputado a tomar esta decisión (fs. 103 de autos). Asimismo, no hay constancias en sede judicial de las manifestaciones Jefatura de o explicaciones Asesoría de Impositiva los o responsables del Estudio de la Jurídico Tributario contratado como consultoría externa. Resumiendo, el error de prohibición afecta la culpabilidad; si es invencible la exime, si es vencible el delito le es atribuible en su modalidad dolosa, solo que se morigerará la eventual sanción penal. Como se advierte, resulta de suma relevancia establecer dicho aspecto a fin de determinar las consecuencias jurídicopenales que tal error importaría. En concreto, será invencible cuando no obstante haberse emprendido esfuerzos reflexivos e informativos para descubrir la antijuridicidad en la conducta, ella solo podría haber sido vislumbrada llevando estos esfuerzos a un extremo que excede largamente la fidelidad normal del derecho. En alegado relación error he a de la posibilidad ponderar efectiva de salir del especialmente la formación, personalidad, conocimientos y especialidad del imputado Simón Alberto Dasenchich para establecer la reprochabilidad de su conducta, toda vez que tratándose el error de supuesto de inculpabilidad, vale decir, de la exigencia de una conducta alternativa, la posibilidad del conocimiento de la norma en relación a un sujeto concreto y en una situación y circunstancias concretas resulta determinante. Fecha de firma: 06/08/2015 “BONETTO, Alberto – DASENCHICH, Simón Alberto sobre Firmado por: EDUARDO ÁVALOS, JUEZDaniel DE CÁMARA Firmado por: GRACIELA S. MONTESI, JUEZ DE CÁMARA 24.769” (Expte. FCB 22018403/2012/CA1) Firmado por: IGNACIO MARÍA VÉLEZ FUNES, JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO, Secretaria de Camara infracción Ley Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA A FCB 22018403/2012/CA1 LME Así, tengo Dasenchich, ex para mí Presidente que el encartado del Directorio de Simón Alberto EPEC, es una persona de sobrada experiencia, de sesenta y dos años de edad, formación académica superior funcionario público de Correo definitiva, podría haber haberlo querido, considerar que habida actuó (profesión Argentino evitado cuenta bajo el que error- (ver ingeniero), fs. 54). En lesivo de supuesto de alcance la resultado -en tuvo el a su posibilidad de salir de él, incluso, apelando a la consulta vinculante a AFIP prevista mediante Res. 1948/05. Aún más, si se considera la magnitud e importancia de la contribuyente, su impacto en materia de recaudación tributaria, como así también las inspecciones efectuadas con anterioridad por el Organismo recaudador. Cabe asimismo mencionar que la empresa provincial interpuso con fecha 23.11.2011 acción declarativa de certeza ante el Juzgado Federal Nº 2 de Córdoba que fuera rechazada in limine y confirmada por esta Alzada y por la CSJN (ver fs. 182/186 y 264/293). Por lo expuesto, ajustada al caso de considero autos es que la la solución declaración de procesal falta de mérito, debiendo proseguir la investigación según su estado; conforme expresa la más autorizada doctrina, si existiese duda, la que se verifica a partir del equilibrio existente entre los elementos que inducen a afirmar la existencia y participación del imputado en el hecho y aquellos que inducen a negarla, corresponderá dictar un auto de falta de mérito (artículo 309 del CPPN) (Cafferata Nores, “La Prueba en el Proceso Penal”, Ed. Depalma, Bs. As. 1994). Sin costas (art. 530 y 531 del CPPN). Por sus respectivos fundamentos; SE RESUELVE: Por mayoría: I.- Confirmar la resolución dictada con fecha 4.07.2014 por el Juzgado Federal Nº 2 de Córdoba, en cuanto dispuso dictar el sobreseimiento del imputado Simón Alberto DASENCHICH (DNI N° 10.771.493), en razón de que el hecho investigado – presunta evasión al Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta período fiscal 2006- no encuadra en una figura penal, de conformidad a lo establecido por el art. 336, inc. 3° del Código Procesal Penal de la Nación, con la expresa declaración Fecha de firma: 06/08/2015 Daniel Firmado por: EDUARDO“BONETTO, ÁVALOS, JUEZ DE CÁMARAAlberto Firmado por: GRACIELA S. MONTESI, JUEZ DE CÁMARA 24.769” Firmado por: IGNACIO MARÍA VÉLEZ FUNES, JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO, Secretaria de Camara – DASENCHICH, Simón Alberto sobre infracción Ley (Expte. FCB 22018403/2012/CA1) Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA A FCB 22018403/2012/CA1 LME de que la presente causa no ha afectado el buen nombre y honor del que gozare el nombrado. Por unanimidad: II.- Confirmar la resolución dictada con fecha 4.07.2014 por el Juzgado Federal Nº 2 de Córdoba, en cuanto dispuso dictar el sobreseimiento del imputado Daniel Alberto BONETTO (DNI N° 11.549.804), en razón de que el hecho investigado – presunta evasión al Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta período fiscal 2007- no encuadra en una figura penal, de conformidad a lo establecido por el art. 336, inc. 3° del Código Procesal Penal de la Nación, con la expresa declaración de que la presente causa no ha afectado el buen nombre y honor del que gozare el nombrado. III.- Sin costas (arts. 530 y 531 CPPN). IV.- Regístrese y hágase saber. Cumplimentado, publíquese y bajen. IGNACIO MARIA VÉLEZ FUNES EDUARDO AVALOS GRACIELA MONTESI (En disidencia parcial) CAROLINA PRADO Secretaria de Cámara Fecha de firma: 06/08/2015 “BONETTO, Alberto – DASENCHICH, Simón Alberto sobre Firmado por: EDUARDO ÁVALOS, JUEZDaniel DE CÁMARA Firmado por: GRACIELA S. MONTESI, JUEZ DE CÁMARA 24.769” (Expte. FCB 22018403/2012/CA1) Firmado por: IGNACIO MARÍA VÉLEZ FUNES, JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO, Secretaria de Camara infracción Ley