FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES SEDE ACADÉMICA DE MÉXICO Maestría en Derechos Humanos y Democracia VI (sexta) promoción 2012-2014 INCONVENCIONALIDAD DE LOS ARTÍCULOS 107, FRACCIÓN II, DE LA CARTA MAGNA Y 231 DE LA LEY DE AMPARO, TRATÁNDOSE DE LA DECLARATORIA GENERAL DE INCONSTITUCIONALIDAD POR EXCLUIR LA MATERIA TRIBUTARIA. Tesis para obtener el grado de Maestra en Derechos Humanos y Democracia. Presenta: Mariana Carolina Ocegueda Álvarez Director de Tesis: Leonel Rivero Línea de investigación: Estado, democracia y derechos humanos. México, D.F., Noviembre de 2014. Esta tesis fue posible gracias al apoyo del Consejo de la Judicatura Federal. RESUMEN ABSTRACT Se propone una reforma al artículo 107, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como al 231 de la Ley de Amparo, en virtud de que excluyen la materia tributaria de la declaratoria general de inconstitucionalidad, pues considero que contravienen los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), que tutelan el derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden fiscal, entre otras, así como el derecho a un recurso sencillo y rápido que lo ampare contra actos que violenten sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución, la ley o la convención. No encuentro justificación para sustentar la mencionada exclusión, porque la materia tributaria goza de los mismos privilegios que las demás materias, siempre que se trate de proteger al individuo contra la actividad del Estado que lesione sus intereses, para lo cual deben aplicarse los mismos estándares internacionales y, por supuesto, los elementos que caracterizan a los derechos humanos sin distinción alguna. Palabras clave: declaratoria general de inconstitucionalidad- normas tributariasinconvencionalidad. An amendment to Article 107, Section II, of the Political Constitution of the Mexican United States is proposed, as well as to Article 231 of the Amparo1 Law, since they preclude taxation from the general declaration of unconstitutionality. I believe the above provisions violate Articles 8 and 25 of the American Convention on Human Rights (Pact of San José), which protect the right of every person to be heard by a competent judge or court, which is also independent and impartial in the determination of people’s rights and obligations on tax laws, among others, and also the right to a simple and effective remedy that protects individuals against acts that violate their fundamental rights recognized by the constitution, law or the convention. I do not find a justification to support the above exclusion, because tax laws enjoy the same privileges as other laws, as far as protecting individuals against state activity prejudicial to their interests is concerned; for which the same international standards should be applied and, of course, the elements that characterize human rights without discrimination. Key words: general unconstitutionalityunconventionality. declaration of tax laws- 1 Amparo Law: Remedy for the protection of constitutional rights before the Supreme Court of Justice of the Nation. 2 Cada logro por pequeño que parezca, está lleno de esfuerzo y sacrificio. Cada uno sabe su propia historia. 3 INCONVENCIONALIDAD DELOS ARTÍCULOS 107, FRACCIÓN II, DE LA CARTA MAGNA Y 231 DE LA LEY DE AMPARO, TRATÁNDOSE DE LA DECLARATORIA GENERAL DE INCONSTITUCIONALIDAD POR EXCLUIR LA MATERIA TRIBUTARIA. ÍNDICE CAPÍTULO I MARCO TEORICO CONCEPTUAL DEL JUICIO DE AMPARO EN MEXICO 1. Juicio de amparo en México 1.1 Naturaleza y concepto del juicio de amparo. 1.2 Principios rectores del juicio de amparo. 2. Juicio de amparo indirecto. 2.1 Procedencia. 2.2 Contra Leyes. 2.3 Efectos generales del amparo. Una novedad en el amparo contra leyes. CAPÍTULO II REFORMA CONSTITUCIONAL Y DE LA LEY DE AMPARO 1. Reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de junio de dos mil once. 1.1 Artículo 1º constitucional 1.2 Control de convencionalidad y principio pro persona 1.3 Artículo 107, fracción IIconstitucional. 2. Reforma a la Ley de Amparo de dos de abril de dos mil trece. 2.1 Proceso legislativo del artículo 231 de la Ley de Amparo. 3. Declaratoria General de Inconstitucionalidad. 3.1 Declaratoria general de inconstitucionalidad en América Latina. 4 3.2 Procedimiento para emitir una declaratoria general de inconstitucionalidad en México. CAPÍTULO III LINEAMIENTOS INTERNACIONALES PARA UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. 1. Artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José). 2. Exclusión de la materia tributaria en la declaratoria general de constitucionalidad, en oposición a los lineamientos internacionales de tutela judicial efectiva 3. Propuesta de reforma alos artículos107, fracción II, constitucional y 231 de la Ley de Amparo. 4. Conclusiones 5 INTRODUCCIÓN. En junio de dos mil once, se reformó de manera importante la Constitución Federal, sobre todo en el tema de la protección a los derechos humanos. Entre estas reformas, particularmente la del artículo 107, en la fracción II, se reguló lo relativo a la declaratoria general de inconstitucionalidad, en la que se hizo la excepción puntual de que tal declaratoria no sería aplicable a las normas tributarias. Posteriormente, el tres de abril de dos mil trece, entró en vigor la nueva Ley de Amparo, en la que se regula lo correspondiente a la mencionada declaratoria general de inconstitucionalidad, obviamente y por así establecerlo la Carta Magna, se excluyó a la materia tributaria. Ahora bien, los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tutelan el derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden, entre otros, fiscal, mediante un recurso sencillo y rápido. En este trabajo de investigación se evidenciará que la exclusión de la materia tributaria de la declaratoria general de inconstitucionalidad, incumple con los estándares internacionales sobre derechos humanos, pues impide al gobernado el acceso a una justicia completa en todas las materias. 6 CAPÍTULO I MARCO TEORICO CONCEPTUAL DEL JUICIO DE AMPARO EN MEXICO 1. Juicio de amparo en México 1.1Naturaleza y concepto del juicio de amparo. Como es bien sabido, el juicio de amparo en México es el medio legal para combatir, de manera general, actos de autoridad que transgredan derechos fundamentales, aunque con las reformas a la Ley de Amparo, particularmente el artículo 5, fracción II, se introdujo la posibilidad de impugnar actos de particulares “cuando realicen actos equivalentes a los de autoridad”2. Haré un paréntesis para reflexionar sobre este punto, pues, sin duda, el concepto de autoridad es una novedad en la Ley de Amparo, vigente a partir del tres de abril de dos mil trece. En efecto, en esta legislación, se define a la autoridad de manera distinta a la prevista en la ley abrogada, al establecer que con independencia de su naturaleza formal, tendrá el carácter de autoridad responsable para efectos del juicio de amparo, la que dicta, ordena, ejecuta o trata de ejecutar el acto que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas en forma unilateral y obligatoria; u omita el acto que de realizarse crearía, modificaría o extinguiría dichas situaciones jurídicas. Desde luego que la evolución en dicho concepto, obedece preponderantemente a los múltiples criterios emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los 2 Artículo 5o. Son partes en el juicio de amparo: (…) II. La autoridad responsable, teniendo tal carácter, con independencia de su naturaleza formal, la que dicta, ordena, ejecuta o trata de ejecutar el acto que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas en forma unilateral y obligatoria; u omita el acto que de realizarse crearía, modificaría o extinguiría dichas situaciones jurídicas. Para los efectos de esta Ley, los particulares tendrán la calidad de autoridad responsable cuando realicen actos equivalentes a los de autoridad, que afecten derechos en los términos de esta fracción, y cuyas funciones estén determinadas por una norma general. 7 que, medularmente, se otorgaba ese concepto para tener certeza de cuándo se estaba en presencia de un acto de autoridad para efectos del juicio de garantías. Sin embargo, lo verdaderamente innovador, es la inclusión de los actos de particulares, que pueden ser considerados como autoridad para efectos del juicio de amparo, siempre y cuando realicen actos equivalentes a los de autoridad que afecten derechos y cuyas funciones estén determinadas por una norma general. Así, no todos los actos de particulares pueden ser considerados como de autoridad para efectos del juicio de amparo, ya que para ello deberán satisfacer los siguientes requisitos: Que realicen actos equivalentes a los de autoridad, esto es, que dicten, ordenen, ejecuten o traten de ejecutar algún acto en forma unilateral y obligatoria, o bien, que omitan actuar en determinado sentido; Que afecten derechos creando, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas; y, Que sus funciones estén determinadas en una norma general. De la exposición de motivos que dio origen a la nueva legislación de amparo se advierte que cuando el legislador incorporó esa posibilidad, pretendió limitarla a los casos en que, conforme a sus funciones, los particulares puedan dictar, ordenar, ejecutar, tratar de ejecutar u omitir algún acto en forma unilateral y obligatoria que conlleve la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas que afecten derechos, es decir, a los casos en que dentro del cúmulo de funciones que les otorgue la norma general y abstracta que los regula se encuentre prevista la de emitir algún acto en forma unilateral y obligatoria que implique la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas que afecten derechos. Por tanto, para decidir si en un juicio de amparo se debe tener como autoridad responsable a un particular, se debe verificar si el acto que se le atribuye fue emitido en ejercicio de las funciones que le son propias, en términos de la norma general que lo regule. 8 Parte de estos razonamientos, se encuentran en la tesis I.1o.A.13 K (10a.), sustentada por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, del rubro siguiente: “PARTICULARES EN EL JUICIO DE AMPARO. CASOS EN QUE PUEDEN SER LLAMADOS COMO AUTORIDADES RESPONSABLES (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 5o., FRACCIÓN II, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA LEY DE AMPARO)”3. Retomando el tema del juicio de amparo, es conveniente definir si éste es un juicio o un recurso. Ignacio Burgoa, expresa al respecto las siguientes ideas: “Teniendo como finalidad el recurso la revisión de la resolución atacada, implícitamente persigue el mismo objetivo que la acción o la defensa (lato sensu) iniciales materia del proceso en el cual se interpone, es decir, declarar la procedencia o improcedencia de ambas y de sus consecuencias procesales en sus respectivos casos. El amparo, en cambio, no persigue el mismo fin a que tienden los actos procesales mencionados; El amparo no pretende decidir acerca de las pretensiones originarias de los sujetos activo y pasivo del procedimiento en el cual surge, sino trata de reparar la violación cometida en perjuicio personal contra el orden constitucional, aunque indirectamente, como ya dijimos, tutele también el orden legal secundario. De las anteriores consideraciones se infiere que el tribunal o el órgano administrativo que conoce del recurso, se sustituye, en cuento a sus funciones decisorias, al inferior que pronunció el proveído recurrido, confirmando, revocando o modificando a éste. Tratándose del amparo, el órgano jurisdiccional al cual incumbe su conocimiento, no sólo no reemplaza a la autoridad responsable, sino que la juzga por lo que atañe a su actuación inconstitucional, es 3 Publicada en la Página: 1887, Libro 4, Marzo de 2014, Tomo II, relativa a la Décima Época de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. No. de Registro: 2005986. 9 decir, califica sus actos conforme al ordenamiento supremo sin decidir acerca de las pretensiones originarias del quejoso, cuando el acuerdo recaído a ellas no implique contravenciones a la Ley Fundamental. Es por esto por lo que la interposición del recurso da origen a una segunda o tercera instancia consideradas como prolongaciones procesales de la primera. En cambio, el ejercicio de la acción de amparo, o mejor dicho, la deducción de la acción de amparo no provoca una nueva instancia procesal, sino suscita un juicio o proceso sui géneris, diverso de aquel en el cual se entabla, por su diferente teleología, como ya habíamos dicho. Tan es así que las relaciones jurídico procesales que se forman a consecuencia de la interposición del amparo y del recurso son distintas. En efecto, en la substanciación de esta último, los sujetos activo y pasivo de la relación son los mismos (o sea, actor y demandado tratándose de procedimientos judiciales) que en el juicio de primera instancia; en cambio, en el amparo, el demandado es precisamente la autoridad responsables, quien tiene la obligación y el derecho procesales de contestar la demanda, ofrecer pruebas, formular alegatos, etc., como si se tratara de un reo de derecho común”(Burgoa, 2012: 179). De lo explicado por Ignacio Burgoa, queda claro que el juicio de amparo no es un recurso, sino un juico de carácter extraordinario, en la medida en que no juzga las acciones o prestaciones deducidas en el juicio de origen, únicamente se revisa que el actuar de las autoridades que instruyeron el juicio esté apegado a lo que manda la constitución (esto tocando solamente el juicio de amparo cuyo acto reclamado emane de un juicio o un procedimiento seguido en forma de juicio, pues recuérdese que en otros el acto reclamado es netamente administrativo, o bien, omisiones); además, porque las partes son distintas, el juez o instructor pasa a ser prácticamente el demandado (autoridad responsable), tan es así que se le debe emplazar a juico para que defienda su acto (verbigracia, ofrecer pruebas, alegar). 10 Ahora bien, establecido que el juicio de amparo no es un recurso, sino un verdadero juicio, toca ahora definirlo. Para José de Jesús Gudiño Pelayo(Gudiño Pelayo, 2005: 28), la disponibilidad del juicio de amparo constituye, por mucho, el instrumento procesal más efectivo que un particular puede tener en nuestro país para la defensa de sus derechos. Expresa Alfonso Noriega(Noriega, 2002: 43) que el juicio de amparo es una institución defensora de la pureza de la Constitución y de la vigencia de las libertades individuales, que tiene su fundamento en los artículos 103 y 107, y que es necesario tener en cuenta algunos de los conceptos tomados por Hans Kelsen, sobre el problema de la naturaleza de los sistemas de control de la constitucionalidad de las leyes. Para Kelsen(Noriega, 2002: 43), los sistemas de control de la constitucionalidad de las leyes, se definen por los siguientes conceptos fundamentales: 1. El objeto o materia de control 2. El criterio del control 3. El órgano del control 4. El procedimiento del control y 5. Los efectos o resultados del control El primer concepto está constituido especialmente por leyes, es decir, por los actos emanados del Poder Legislativo, de carácter general y abstracto, así como por todas las demás disposiciones que aun cuando formalmente no tengan el carácter de leyes por no emanar de dicho poder, materialmente tengan el carácter general y abstracto de actos legislativos. De acuerdo con la teoría normativa de Kelsen, la base y fundamento del ordenamiento jurídico es la Constitución; de ella se derivan las leyes; de las leyes los reglamentos y de éstos los actos concretos de ejecución. Así, todos los actos jurídicos deben adecuarse a la Constitución. 11 Siguiendo las ideas expresadas por el citado autor, en nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 103 constitucional, que define el carácter y extensión del juicio de amparo dice: “Artículo 103. Los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por esta Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte; II. Por normas generales o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberanía de los estados o la esfera de competencia del Distrito Federal, y III. Por normas generales o actos de las autoridades de los Estados o del Distrito Federal que invadan la esfera de competencia de la autoridad federal”. De lo anterior se infiere que sólo los actos que emanen de autoridades 4 pueden ser objeto o materia de control en nuestro juicio de amparo. En cuanto al criterio de control, la autoridad encargada de controlar la constitucionalidad de las leyes y actos de las autoridades, puede adoptar diversos puntos de vista para determinar cuándo la ley o el acto materia de control violan la ley fundamental. En primer lugar, el criterio puede derivar de un simple juicio lógico, proveniente de la comparación, o bien, del contraste entre la ley o el acto impugnado y el texto de la Constitución; si existe contradicción entre ambos, la ley o el acto deben ser declarados inconstitucionales y prevalecer el texto de la ley fundamental 4 Con la salvedad ya apuntada en cuanto a que, de acuerdo al actual texto del artículo 5, fracción II, de la Ley de Amparo, también ciertos actos de particulares pueden reclamarse en esta vía. 12 Luego, de acuerdo a lo que establece el artículo 103 constitucional, nuestro juicio de amparo no es un sistema de defensa total de la Constitución, sino que está limitado expresamente a los casos de procedencia establecidos en dicho numeral; es decir, a la violación a los derechos humanos y la invasión de la soberanía de los estados. El órgano de control, se refiere a la autoridad que ejerce el control de la constitucionalidad; en lo que se refiere a nuestro sistema de defensa constitucional, el artículo 103 de la Constitución establece “Los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite (…)”; en consecuencia, el organismo de control es el Poder Judicial de la Federación, a quien la disposición constitucional mencionada confía resolver los conflictos que específicamente se mencionan, lo anterior, además, en términos del artículo 94 de la Carta Magna que establece; “Se deposita el ejercicio del Poder Judicial de la Federación en una Suprema Corte de Justicia, en un Tribunal Electoral, en Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y en Juzgados de Distrito”. Tocante a los procedimientos de control, se tiene que el juicio de amparo debe tramitarse en forma de “juicio”, o bien, como dice el artículo 107 sujetándose “a los procedimientos que determine la ley reglamentaria”, que en este caso es la Ley de Amparo. Si se tiene en cuenta que el juicio de amparo, de acuerdo con lo previsto en la fracción I del artículo 107 constitucional, que dice “se seguirá siempre a instancia de parte agraviada”, debe concluirse que se tramita y resuelve como un juicio cualquiera; que se inicia necesariamente con una acción de amparo por parte del agraviado, mediante la cual pone en movimiento la actividad jurisdiccional de los Tribunales de la Federación. Conviene detenerse a reflexionar sobre la acción de amparo. Para Juventino V. Castro y Castro (Castro y Castro, 2002: 358), la acción de amparo viene a romper con la regla normal que rige las relaciones gobernantegobernado; es decir, todo juicio de amparo se fundamenta en una regla prima: las autoridades tienen una atribución privilegiada –como es dictar mandatos- y contar con la 13 fuerza pública para imponer éstos. Contra dichos mandatos se pueden interponer recursos o medios de defensa que permitan rectificar, cuando sea el caso, el mandato de la propia autoridad autora del orden o sobre la que recae la omisión, o de un inferior cuando el recurso o medio de defensa deba plantearse ante su superior. Pero terminado todo ese proceso normal, si no existe recurso o medio de defensa ordinario, el mandato de autoridad debe ser cumplido, y la persona a la cual se dirige el mandato debe obedecerlo o arriesgarse a sufrir una sanción adecuada a su desobediencia. Con la acción de amparo, constitucionalmente se prevé la posibilidad de plantear una controversia respecto del auto de autoridad, en el sentido de que el mandato no debe ser obedecido y se ha de proteger a las personas contra él, si es que después de un examen adecuado aparece que el mandato es inconstitucional, momento en el que los tribunales de amparo, en términos del artículo 77 de la Ley de Amparo vigente, determinarán lo conducente para restituir al quejoso en el disfrute del derecho violado. Cabe decir, a modo de aclaración, que el juicio de amparo procede contra actos u omisiones de autoridades, esto es, contra actos positivos y negativos, o bien, contra abstenciones. Previo a la entrada en vigor de la nueva legislación (antes del tres de abril de dos mil trece), así era interpretado por los altos tribunales de la federación, en tanto el artículo 1 de la abrogada legislación, establecía “El juicio de amparo tiene por objeto resolver toda controversia que se suscite: I. Por leyes o actos de autoridad…” sin que su texto previera expresamente las omisiones; sin embargo, en la actual redacción del artículo 1, el legislador ya incluyó puntualmente las omisiones de autoridades, entre los actos que pueden reclamarse en amparo, atento a que el artículo uno de la legislación vigente prevé “ El juicio de amparo tiene por objeto resolver toda controversia que se suscite: I. Por normas generales, actos u omisiones de autoridad (…)”, de ahí que la acción de amparo, de ser procedente y advertir el Tribunal Federal que existió violación a un derecho fundamental del gobernado, en términos del artículo 77 referido, la concesión de amparo será, si es un acto positivo, obligar a la autoridad a que permita el goce del derecho violado, restableciendo las cosas al estado que guardaban antes de la violación y, en caso de un acto negativo u omisión, a que actúe en consecuencia. 14 En el Manual del Juicio de Amparo (SCJN, 2002: 17), se define a la acción de amparo como el derecho, subjetivo, público; se explica que es un derecho porque tiene como correlativa la obligación del órgano estatal al cual se dirige, de resolver afirmativa o negativamente; un derecho subjetivo porque constituye una facultad conferida al gobernado por el derecho objetivo para reclamar la prestación del servicio jurisdiccional; y publico porque significa una facultad del gobernado frente al Estado como entidad de derecho público y porque el contenido del objeto que se persigue (la obtención del servicio jurisdiccional) es de carácter público. Para Carlos Arellano García (Arellano García, 2005: 408), la acción de amparo es el derecho subjetivo de una persona física o moral en su carácter de gobernada, para acudir ante el Poder Judicial de la Federación u órganos con competencia auxiliar, a exigir el desempeño de la función jurisdiccional, para obtener la tutela de una garantía individual o de un derecho derivado de la distribución de facultades entre Federación y Estados, presuntamente violados por una autoridad estatal responsable. Así, debemos concluir que para que los Tribunales de la Federación se avoquen al conocimiento de un juicio en el que se reclame la transgresión a un derecho fundamental del gobernado, éste tiene que ejercer una acción, atento a que el sujeto de la acción es el quejoso, quien pretende que se le restituya en el goce del derecho violado; de ahí que uno de los principios rectores del juicio de sea el de instancia de parte agraviada amparo (que más adelante abordaré). Ahora bien, retomando los puntos que se están desarrollando, queda pendiente referirme a los efectos o resultado del control. Una vez que el organismo de control estudia el problema que se le plantea, dicta una resolución en la que declara que la ley o acto impugnado está o no de acuerdo con la Constitución; explica Alfonso Noriega (Noriega, 2002: 57), que siguiendo el planteamiento de Kelsen, es preciso estudiar cuáles son los efectos, o bien, las consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad que hace el organismo respectivo. 15 Sobre este tema, dice el citado autor, existen varios puntos de vista entre los que se encuentran: a) El efecto de la resolución que se dicta es la derogación inmediata de la ley declarada anticonstitucional; b) Si bien, como resultado de la resolución que declara la inconstitucionalidad, no se deroga la ley, la fuerza y el respeto del precedente, como sucede en los Estados Unidos de Norteamérica, hace que la ley en cuestión, deje de aplicarse tal y como si hubiera sido derogada; c) La resolución que declara la inconstitucionalidad, no afecta la ley impugnada, sino que se concreta a nulificar el acto concreto de aplicación de la ley. Este último sistema (que, por cierto, es el que regía hasta antes de la reforma constitucional de junio de 2011 y de la Ley de Amparo de abril de 2013), se podría caracterizar diciendo que la resolución que declara la inconstitucionalidad tiene “efectos relativos de cosa juzgada” que es la que aceptaba nuestro derecho desde que Don Mariano Otero en 1847, consignó en el “Acta de Reformas” que la sentencia que se dictara en el amparo, se limitaría al caso concreto de que se trate, sin hacer, por ningún motivo, declaraciones de carácter general respecto de la ley impugnada. Es por ello que este criterio se conoce con el nombre de “fórmula Otero” (también conocido como principio de relatividad de las sentencias, al que más adelante me referiré). Así, explica el autor, además de tener la sentencia de amparo efectos relativos de cosa juzgada, de acuerdo con la teoría y la práctica de nuestro sistema, tiene efectos retroactivos, toda vez que los efectos de la sentencia se retrotraen hasta el momento en que se cometió la violación, con el fin de satisfacer una de las finalidades esenciales de la institución que es reponer al quejoso en el goce de la garantía violada. Abunda Alfonso Noriega (Noriega, 2002, p. 58), que los efectos de control pueden ser preventivos y reparadores; preventivos cuando su acción tiende a evitar que se cometa una violación, y reparadores cuando, una vez cometida dicha violación los efectos del control reponen las cosas al estado que tenían antes de ella. 1.2 Principios rectores del juicio de amparo. 16 Los principios constitucionales que han sido reconocidos por la doctrina del amparo son los siguientes: a) Principio de instancia de parte. b) Principio de prosecución judicial. c) Principio de agravio personal y directo. d) Principio de definitividad. e) Principio de estricto derecho. f) Principio de relatividad de la sentencia. El principio de instancia de parte. Éste señala que el juicio de amparo sólo puede iniciar mediante el ejercicio de la acción, como su nombre lo indica, a petición de parte; excluye la posibilidad de que el amparo inicie su curso de forma oficiosa. Encuentra su fundamento en el artículo 107, fracción I, constitucional, que dispone: “El juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada (…)”, el cual, incluso se encuentra inmerso en el artículo 6 de la Ley de Amparo, que señala que “El juicio de amparo puede promoverse por la persona física o moral a quien afecte la norma general o el acto reclamado”. Dicho principio no tiene excepciones, es decir, el amparo no puede, en ningún caso, iniciar oficiosamente. El principio de prosecución judicial Tiene relación con el principio recién citado, pues exige, para quien ha promovido el juicio de amparo, en aquellos casos en que el acto reclamado sea del orden civil o administrativo, la carga de impulsar el procedimiento, ya que no basta con la petición inicial de amparo, plasmada en la demanda, sino que es necesario que lo impulse periódicamente para que no se produzca un lapso de inactividad procesal que sea causa de sobreseimiento. La carga procesal que tiene el quejoso de impulsar el 17 procedimiento es considerada, por algunos autores, como un principio independiente, llamado principio de prosecución judicial. El principio de agravio personal y directo El principio de existencia de un agravio personal y directo establece que la persona que promueve el juicio de amparo debe ser aquella que, en su concepto, sufre la violación de sus derechos fundamentales provocada por acto de autoridad. Este principio también se desprende del artículo 107, fracción I, constitucional, que prescribe que “el juicio se seguirá siempre a instancia de parte agraviada” y se reproduce, de igual modo, en el artículo 6 de la Ley de Amparo, que dice: “El juicio de amparo puede promoverse por la persona física o moral a quien afecte la norma general o el acto reclamado” La anterior también se advierte de la lectura del artículo 5, fracción I, de la Ley de Amparo, que dice, en relación con las partes: “I. El quejoso, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue que la norma, acto u omisión reclamados violan los derechos previstos en el artículo 1o de la presente Ley y con ello se produzca una afectación real y actual a su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden jurídico”. Este principio del juicio de amparo no tiene excepciones, es decir, el amparo sólo puede promoverse por quien resiente el agravio personal y directo; sin embargo, tratándose de actos que importen peligro de privación de la vida, ataques a la libertad personal fuera de procedimiento judicial, deportación o destierro, o alguno de los prohibidos por el artículo 22 constitucional (penas de muerte, mutilación, infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualquiera otra pena inusitada o trascendental), tal como lo dispone el artículo 15 de la Ley de Amparo, la demanda puede presentarse por cualquier persona si el agraviado se encuentra imposibilitado para hacerlo, pero éste tiene la carga de ratificarla para continuar con el curso del juicio. De modo tal que esta disposición constituye una forma distinta de presentar la demanda de amparo, pero en realidad no constituye una excepción al principio de existencia de un agravio personal y directo. 18 El principio de definitividad. Derivado de que el juicio de amparo es un medio extraordinario de defensa, se exige que el acto reclamado sea definitivo, lo que significa que sólo procede contra actos definitivos, es decir aquellos respecto de los cuales no hay un juicio, recurso o medio ordinario de defensa susceptible de revocarlo, anularlo o modificarlo. La Constitución Federal contiene este principio en el artículo 107, fracción III, inciso a), y fracción IV , y la Ley de Amparo en el artículo 61 fracciones XVIII y XX, que señalan, respectivamente, que el juicio de amparo es procedente contra las resoluciones judiciales o de tribunales administrativos o del trabajo respecto de las cuales conceda la ley algún recurso o medio de defensa, dentro del procedimiento, por virtud de la cual puedan ser modificadas, revocadas o nulificadas (con sus excepciones), y contra actos de autoridades distintas de los tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, que deban ser revisados de oficio, conforme a las leyes que los rijan, o proceda contra ellos algún recurso, juicio o medio de defensa legal por virtud del cual puedan ser modificados, revocados o nulificados, siempre que conforme a la ley se suspendan los efectos de los actos de oficio o mediante la interposición del juicio, recurso o medio de defensa legal que haga valer el quejoso, con los mismos alcances que los que prevé la Ley de Amparo y sin exigir mayores requisitos que los que esta legislación consigna para conceder la suspensión definitiva, ni plazo mayor […]. El principio de definitividad de acto reclamado encuentra su justificaciónen el hecho de que, al tratarse de un medio extraordinario de defensa de carácterconstitucional, el quejoso debe, previamente a su promoción, acudira las instancias que puedan producir la insubsistencia del acto de autoridadque le produce afectación, salvo los casos de excepción previstos legal yjurisprudencialmente. Este principio, sí tiene excepciones previstas legal y jurisprudencialmente, verbigracia, cuando se reclamen violaciones directas a la constitución; en actos administrativos, cuando la ley que regule el medio ordinario de defensa no prevea la suspensión de los actos reclamados, o bien, requiera mayores requisitos para otorgar dicha medida cautelar, independientemente si el acto reclamado sea susceptible de 19 suspenderse; cuando quien acuda al amparo sea un tercero extraño al juicio del que emanan los actos reclamados; si lo reprochado son actos que importen privación de la vida, la libertad, deportación, destierro y cualquiera de los prohibidos por el artículo 22 constitucional; cuando se impugna una ley con motivo de su primer acto de aplicación. El principio de estricto derecho El principio de estricto derecho consiste en que el juez debe estudiar laconstitucionalidad del acto reclamado a la luz de los argumentos expuestosen los conceptos de violación y, si se trata de resolver un recurso, en que elrevisor se limite a apreciar tal resolución tomando en cuenta sólo los agravios. La principal excepción a este principio está prevista en el artículo 79 de la Ley de Amparo5, que prevé los casos en los que se deberá suplir la queja deficiente en los 5 Artículo 79. La autoridad que conozca del juicio de amparo deberá suplir la deficiencia de los conceptos de violación o agravios, en los casos siguientes: I. En cualquier materia, cuando el acto reclamado se funde en normas generales que han sido consideradas inconstitucionales por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y de los Plenos de Circuito. La jurisprudencia de los Plenos de Circuito sólo obligará a suplir la deficiencia de los conceptos de violación o agravios a los juzgados y tribunales del circuito correspondientes; II. En favor de los menores o incapaces, o en aquellos casos en que se afecte el orden y desarrollo de la familia; III. En materia penal: a) En favor del inculpado o sentenciado; y b) En favor del ofendido o víctima en los casos en que tenga el carácter de quejoso o adherente; IV. En materia agraria: a) En los casos a que se refiere la fracción III del artículo 17 de esta Ley; y b) En favor de los ejidatarios y comuneros en particular, cuando el acto reclamado afecte sus bienes o derechos agrarios. En estos casos deberá suplirse la deficiencia de la queja y la de exposiciones, comparecencias y alegatos, así como en los recursos que los mismos interpongan con motivo de dichos juicios; V. En materia laboral, en favor del trabajador, con independencia de que la relación entre empleador y empleado esté regulada por el derecho laboral o por el derecho administrativo; VI. En otras materias, cuando se advierta que ha habido en contra del quejoso o del particular recurrente una violación evidente de la ley que lo haya dejado sin defensa por afectar los derechos previstos en el artículo 1o de esta Ley. En este caso la suplencia sólo operará en lo que se refiere a la controversia en el amparo, sin poder afectar situaciones procesales resueltas en el procedimiento en el que se dictó la resolución reclamada; y 20 conceptos de violación o agravios, es decir, estudiar el acto reclamado y, en su caso, declararsu inconstitucionalidad con independencia de los argumentos que le hayansido formulados. El principio de relatividad de la sentencia. También llamado “Fórmula Otero”, establece que las sentencias que se emitan en los juicios de amparo “sólo se ocuparán de los quejosos que lo hubieren solicitado, limitándose a ampararlos y protegerlos, si procediere, en el caso especial sobre el que verse la demanda” Su fundamento se encuentra en el artículo 107, fracción II, párrafo primero constitucional, numeral a partir de la reforma constitucional de seis de junio de dos mil once, prevé lo siguiente: “II. Las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo sólo se ocuparán de los quejosos que lo hubieren solicitado, limitándose a ampararlos y protegerlos, si procediere, en el caso especial sobre el que verse la demanda. Cuando en los juicios de amparo indirecto en revisión se resuelva la inconstitucionalidad de una norma general por segunda ocasión consecutiva, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo informará a la autoridad emisora correspondiente. Cuando los órganos del Poder Judicial de la Federación establezcan jurisprudencia por reiteración en la cual se determine la inconstitucionalidad de una norma general, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo notificará a la autoridad emisora. Transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que se supere el problema de inconstitucionalidad, la Suprema Corte de Justicia de la Nación VII. En cualquier materia, en favor de quienes por sus condiciones de pobreza o marginación se encuentren en clara desventaja social para su defensa en el juicio. En los casos de las fracciones I, II, III, IV, V y VII de este artículo la suplencia se dará aún ante la ausencia de conceptos de violación o agravios. La suplencia de la queja por violaciones procesales o formales sólo podrá operar cuando se advierta que en el acto reclamado no existe algún vicio de fondo. 21 emitirá, siempre que fuere aprobada por una mayoría de cuando menos ocho votos, la declaratoria general de inconstitucionalidad, en la cual se fijarán sus alcances y condiciones en los términos de la ley reglamentaria. Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores no será aplicable a normas generales en materia tributaria”. Esto es relevante, pues se prevé una excepción al principio relatividad de las sentencias, a saber, la declaratoria general de inconstitucionalidad, cuyos efectos sería “erga omnes”; es decir, declarada la inconstitucionalidad una norma por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por segunda vez consecutiva, y cumplidos los demás requisitos a que se refiere el mencionado artículo constitucional, esa declaratoria beneficiará a todos los individuos, de ahí que, en términos generales, una sentencia puede llegar a proteger a individuos que no hubieran promovido el juicio de amparo que provoque la mencionada declaración. Mención aparte merece la excepción prevista por la fracción II del artículo 107 constitucional, relativo a que en materia tributaria no es aplicable la declaratoria general de inconstitucionalidad, que de manera preliminar, atento a que sobre eso versa este trabajo, vale mencionar que no se encuentra justificada. Cabe destacar lo que expresa Ignacio Burgoa, con relación a este principio, obviamente, antes de la reforma a la Constitución y a la Ley de Amparo, en lo atinente a la declaratoria general de inconstitucionalidad: “b) Alcance del principio frente a la las leyes declaradas inconstitucionales. Tratándose de la impugnación de leyes secundarias por su inconstitucionalidad, el citado principio responde a una necesidad jurídico-política. En efecto, si la declaración de inconstitucionalidad de una ley tuviese alcance absoluto, erga omnes, tal declaratoria implicaría la derogación o la abrogación de ésta. El órgano jurisdiccional de control asumiría, entonces, el papel de legislador, excluyendo del régimen jurídico del Estado el ordenamiento que haya estimado 22 contrario a la Constitución, provocándose de esta manera no sólo el desequilibrio entre los poderes estatales, sino la supeditación del legislativo al judicial. Esta situación no podría subsistir por mucho tiempo, ya que los órganos legislativos se aprestarían a remediarla mediante la supresión de la facultad que, para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, tuviesen los órganos jurisdiccionales de control. Por ende, y según lo hemos aseverado, el principio de relatividad, en puntual congruencia con el de iniciativa del agraviado, ha sido el escudo protector de la potestad que tienen los tribunales federales para declarar, dentro de la vía de amparo, la inconstitucionalidad de las leyes, puesto que a virtud de él, las sentencias respectivas contraen su eficacia al caso concreto que hubiese suscitado el ejercicio de la acción por parte del quejoso, relevándose únicamente a éste del cumplimiento de la ley reclamada, la cual conserva su fuerza normativa frente a los que no la hayan impugnado, toda vez que tales sentencias no entrañan su derogación o abrogación”(Burgoa, 2012; 277). Como se puede observar, el principio de relatividad de la sentencia tradicionalmente concebido, es el que, para el caso que nos ocupa, se vería afectado con la declaratoria general de inconstitucionalidad incorporado al sistema jurídico a partir de la reforma constitucional y de la Ley de Amparo, pues se rompe con la idea de que únicamente puede beneficiarse al gobernado que acudió en sede constitucional a reclamar un precepto normativo considerado inconstitucional, además, cabe destacar también que es importante la idea de algunos juristas, como el citado Burgoa, de la intromisión del Poder Judicial en los quehaceres del Poder Legislativo, a preverse la posibilidad de que se haga la mencionada declaratoria. 2. Juicio de amparo indirecto. 2.1 Procedencia. 23 En términos generales, el juicio de amparo indirecto o bi-instancial se tramita ante el juez de Distrito6 y, de acuerdo con el texto del artículo 107 de la Ley de Amparo, procede en contra de actos de autoridad que no sean sentencias o laudos definitivos o resoluciones que pongan fin al juicio (caso en el cual procede el amparo directo o uniinstancial ante los Tribunales Colegiados de Circuito); se dice que es bi-instancial en tanto todas las sentencias definitivas que se dicten en él admiten recurso; así, si alguna de las partes está inconforme con la resolución emitida por el juez de primera instancia (juez de Distrito), e interpone el recurso -particularmente el de revisión previsto por el artículo 81, fracción I, inciso e) de la Ley de Amparo-, y se abre una segunda instancia que concluye con la sentencia que revoca, confirma o modifica dicha sentencia. 2.2 Contra Leyes La procedencia del juicio de amparo indirecto, como se anticipó, está prevista en el artículo 107 de la Ley de Amparo; para el caso que nos ocupa, importa en particular la fracción I, que establece la procedencia en contra de “normas generales que por su sola entrada en vigor o con motivo del primer acto de aplicación causen perjuicio al quejoso”; tal porción normativa es de tenor siguiente: “Artículo 107. El amparo indirecto procede: I. Contra normas generales que por su sola entrada en vigor o con motivo del primer acto de su aplicación causen perjuicio al quejoso. Para los efectos de esta Ley, se entiende por normas generales, entre otras, las siguientes: 6 En términos de la fracción VII del artículo 107 constitucional, que dice: “VII. El amparo contra actos u omisiones en juicio, fuera de juicio o después de concluido, o que afecten a personas extrañas al juicio, contra normas generales o contra actos u omisiones de autoridad administrativa, se interpondrá ante el Juez de Distrito bajo cuya jurisdicción se encuentre el lugar en que el acto reclamado se ejecute o trate de ejecutarse, y su tramitación se limitará al informe de la autoridad, a una audiencia para la que se citará en el mismo auto en el que se mande pedir el informe y se recibirán las pruebas que las partes interesadas ofrezcan y oirán los alegatos, pronunciándose en la misma audiencia la sentencia; (…)” 24 a) Los tratados internacionales aprobados en los términos previstos en el artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; salvo aquellas disposiciones en que tales tratados reconozcan derechos humanos; b) Las leyes federales; c) Las constituciones de los Estados y el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal; d) Las leyes de los Estados y del Distrito Federal; e) Los reglamentos federales; f) Los reglamentos locales; y g) Los decretos, acuerdos y todo tipo de resoluciones de observancia general; (…)” De acuerdo al texto de este artículo, el juicio de amparo indirecto procede en contra de normas generales que por su sola entrada en vigor (autoaplicativas), o con motivo de un acto concreto de aplicación (heteroaplicativas), causen perjuicio al gobernado. Como se ve, dentro del término “normas generales”, se encuentran los tratados internacionales (con su indicada excepción); las constituciones locales, leyes y reglamentos federales, estatales o municipales o del Distrito Federal, así como cualquier decreto o resolución de observancia general (normas jurídicas abstractas, impersonales y generales). Es importante destacar qué debe entenderse por leyes autoaplicativas y heteroaplicativas, para lo cual el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió la jurisprudencia 55/97, cuyo rubro enseguida se transcribe, de la que destaca, en esencia, que una norma será autoaplicativa cuando las obligaciones derivadas de la ley (norma de observancia general) nazcan con ella misma, independientemente de que no se actualice condición alguna o un acto en concreto, y será heteroaplicativa cuando las 25 obligaciones de hacer o de no hacer no surjan en forma automática con su sola entrada en vigor, sino que se requiere para actualizar el perjuicio de un acto de aplicación. La mencionada jurisprudencia es del rubro siguiente: "LEYES AUTOAPLICATIVAS Y HETEROAPLICATIVAS. DISTINCIÓN BASADA EN EL CONCEPTO DE INDIVIDUALIZACIÓN INCONDICIONADA”. 2.3 Efectos generales del amparo. Una novedad en el amparo contra leyes. Hasta antes de la reforma constitucional de dos mil once, de la cual me ocuparé más adelante, para que una norma general no fuera aplicada al gobernado, debía presentar una demanda de amparo indirecto, por regla general, en el que se señalara como acto reclamado el artículo que considerara transgresor de los derechos fundamentales y los conceptos de violación con los que tratara de evidenciar que tal artículo de tal ley o reglamento era contraventor de la Carta Magna; así, en respeto al principio de relatividad de las sentencias, en caso de que el gobernado (quejoso) obtuviera sentencia favorable, se le concedía el amparo y protección de la Justicia Federal para que no le fuera aplicada sólo a él, por ser quien promovió el amparo, la norma declarada inconstitucional ni en el presente ni en el futuro, hasta en tanto fuera reformada tal norma. Así fue definido por el Pleno de las Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia 112/99, de rubro: “AMPRO CONTRA LEYES. SUS EFECTOS SON LOS DE PROTEGER AL QUEJOSO CONTRA SU APLICACIÓN PRESENTE Y FUTURA” Con la incursión de la declaratoria general de inconstitucionalidad en el sistema jurídico mexicano, se renueva el amparo contra leyes tradicionalmente concebido y ahora es posible que se deje de aplicar a todos los gobernados una norma declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nación o los Tribunales Colegiados, siempre que se siga el procedimiento respectivo, lo que da un giro importante y novedoso al ámbito protector del juicio de amparo y a los principios que lo 26 rigen, particularmente al de relatividad de las sentencias, también conocido como “formula Otero”. Ahora bien, esa novedad tiene una restricción, a saber, que la declaratoria general de inconstitucionalidad no es aplicable a la materia tributaria, eventualidad que me inspira a realizar este trabajo de investigación. Es oportuno precisar que han sido presentadas cinco solicitudes de declaratorias generales de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación7; dos de ellas se desecharon por referirse a la materia tributaria, a saber, la 1/2012 en la que la norma general declarada inconstitucional era el “Artículo 60 BIS B de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado de Sonora”, y la 3/2012 en la que las normas declaradas inconstitucionales eran los “Artículos Decimoprimero y Decimosegundo transitorios de la Ley de Pensiones para los Empleados del Gobierno del Estado de Oaxaca”; luego, en la diversa 2/2012 la norma general declarada inconstitucional era el “Artículo 10, Apartado A, Fracción XIV, Párrafos Segundo y Tercero, de la Ley de Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal”, se declaró “sin materia por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, mediante resolución de 9 de julio de 2013, toda vez que dentro del plazo de noventa días naturales siguientes al en que se notificó a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal la jurisprudencia del Décimo Sexto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, que declara la inconstitucionalidad del artículo 10, apartado A, fracción XIV, de la Ley de Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal, entró en vigor la reforma por virtud de la cual se derogaron los párrafos segundo y tercero del citado numeral que preveían la obligación que, a consideración del referido órgano colegiado, resultaba violatoria de la garantía de libertad de comercio”; en cuanto a la 4/2012 en la que las normas declaradas inconstitucionales son los artículos “Artículos 294 y 295 del Código Federal de Procedimientos Penales”, está pendiente su admisión porque “Mediante acuerdo de 6 de enero de 2014, se requirió al 7 Fuente: Página oficial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación/ www.scjn.gob.mx 27 Secretario de Acuerdos de la Primera Sala para que informe si a la fecha ya se integró la jurisprudencia sobre la inconstitucionalidad de los artículos 294 y 295 del Código Federal de Procedimientos Penales”;por último, en la 1/2013 la norma general declarada inconstitucional es el “Artículo 143 del Código Civil del Estado de Oaxaca”, esta solicitud fue admitida “mediante acuerdo de 18 de septiembre de 2013, en el que, además, se ordenó informar al Congreso del Estado de Oaxaca sobre la existencia de precedentes en los que se declara la inconstitucionalidad del artículo 143 del Código Civil para dicha entidad federativa, en su porción normativa que refiere a que la finalidad del matrimonio es “perpetuar la especie”, y se requirió al Secretario de Acuerdos de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia para que tan pronto se establezca jurisprudencia sobre el tema lo comunique a la Presidencia de ese Alto Tribunal y, en su caso, remita copia certificada de las demás sentencias que en su momento integren ésta”. Por ser la solicitud de declaratoria general de inconstitucionalidad 1/2013 la única, hasta donde se tiene noticia, admitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, haré una breve referencia sobre ella; su origen es el amparo en revisión 152/2013 del cual conoció la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en virtud del ejercicio de la facultad de atracción prevista por el artículo 107, fracción VIII, penúltimo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 84, fracción III, de la Ley de Amparo; 21, fracción II, inciso b), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y el punto tercero con relación al segundo, fracción III, del Acuerdo General Plenario 5/2013 del Alto Tribunal del País, y en esencia versa sobre lo siguiente: Antecedente: Los quejosos impugnaron vía amparo indirecto, el artículo 143 del Código Civil para el Estado de Oaxaca que establece que el matrimonio es un contrato entre un solo hombre y una sola mujer, sin acreditar un acto de aplicación, pues su pretensión fue la de oponerse al efecto discriminatorio generado automáticamente por la ley, al excluir a las parejas homosexuales de este régimen de derecho familiar. 28 Ante ello, el juez de Distrito determinó que se actualizaba la causa de improcedencia prevista en el artículo 73, fracción XVIII, de la Ley de Amparo, en relación con el artículo 107, fracción I de la Constitución Federal, al estimar que los quejosos no demostraron ser titulares de un derecho o interés legítimo individual o colectivo, trastocado por lo actos reclamados, por lo que sobreseyó en términos del artículo 74, fracción III, de la propia ley. Sostuvo lo anterior, debido a que los quejosos no aportaron medio de convicción que acreditara, que en virtud de la omisión del legislador al crear una figura a la cual sólo pueden acceder las parejas heterosexuales dejando fuera del orden jurídico a las homosexuales, se llevó a cabo algún acto discriminatorio con motivo de su preferencia sexual por parte de alguna autoridad, argumento que hizo extensivo respecto de la alegada discriminación del artículo 143 del Código Civil para el Estado de Oaxaca, al estimar que los quejosos no demostraron que, al tratar de celebrar el contrato de matrimonio, la autoridad correspondiente se hubiere negado a realizarlo, fundamentalmente porque la legislación impugnada es de naturaleza heteroaplicativa, por lo que se necesita un acto de aplicación para generar una afectación, concluyendo que al no ser el acto reclamado violatorio a sus derechos fundamentales, no se encontraban legitimados para promover juicio de amparo. De ahí que la materia del asunto consistió en evaluar si fue correcta la determinación de sobreseimiento establecida en la sentencia recurrida, consistente en la falta de interés legítimo de los quejosos para combatir el artículo 143 del Código Civil para el Estado de Oaxaca, determinación que se basó en la premisa de que se trata de una norma heteroaplicativa, por lo que era necesario que los quejosos demostraran la existencia de un acto de aplicación. Dicha sentencia concluyó en que los quejosos no demostraron que, al tratar de celebrar el contrato de matrimonio, la autoridad correspondiente se hubiera negado a realizarlo “máxime que la legislación impugnada es de naturaleza heteroaplicativa, por lo que se necesita un acto de aplicación para generar una afectación”. Argumentos sostenidos en la resolución de la Primera Sala. 29 En la ejecutoria relativa al amparo en revisión 152/2013, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación analizó si fue o no correcta la determinación de sobreseimiento dictada por el Juez de Distrito, al estimar que los quejosos, quienes se asumían como homosexuales con residencia en el Estado de Oaxaca, no tenían interés legítimo para impugnar el artículo 143 del Código Civil para el Estado de Oaxaca, que establece que el matrimonio es un contrato entre “un solo hombre y una sola mujer”, en razón de que, a decir del juzgador de origen, no acreditaban un acto de aplicación. En relación con la figura de interés legítimo, la Primera Sala de ese Alto Tribunal, sostuvo, entre otras cuestiones, lo siguiente: Se vincula con la exigencia de alegar una violación a un derecho constitucional y resentir una afectación en la esfera jurídica, por la especial situación que el quejoso ocupa frente al ordenamiento jurídico. Se traduce en una legitimación intermedia entre el interés jurídico y el interés simple, entendido este último, como aquél que puede tener cualquier persona por alguna acción u omisión del Estado pero que, en caso de satisfacerse, no se traduce en ningún tipo de beneficio personal para el interesado. No exige la acreditación, a cargo del quejoso, de la existencia de un derecho subjetivo conferido por las normas del ordenamiento jurídico o la necesidad de probar un daño individualizado susceptible de ser remediado mediante la concesión del amparo. Debe estar garantizado por un derecho objetivo y debe haber una afectación a la esfera jurídica del quejoso en sentido amplio que puede ser de índole económica, profesional, de salud pública o de cualquier otra. Permite a las personas combatir actos que estiman lesivos de sus derechos humanos, sin la necesidad de ser titulares de un derecho subjetivo –noción asociada clásicamente al interés jurídico-. Conforme a lo anterior, concluyó, que el interés legítimo se actualizará, en la mayoría de los casos, cuando existan actos de autoridad, cuyo contenido normativo no está dirigido directamente a afectar los derechos de los quejosos, sino que, por sus 30 efectos jurídicos irradiados colateralmente, ocasiona un perjuicio o priva de un beneficio en la esfera jurídica de la persona, justamente por la especial situación que tiene en el ordenamiento jurídico; de ahí que, en ese caso, cabría la posibilidad de hablar de un agravio personal e indirecto, en oposición al agravio personal y directo exigido por el interés jurídico. Luego, en relación con el amparo contra leyes, atendiendo al concepto de interés legítimo, sostuvo que se entenderá que son normas autoaplicativas aquellas cuyos efectos, igualmente, ocurren en forma incondicionada, esto es, sin necesidad de un acto de aplicación, lo que sucede cuando esos efectos trascienden en la afectación individual o colectiva, calificada, actual, real y jurídicamente relevante de la parte quejosa, es decir, una afectación a la esfera jurídica del quejoso en sentido amplio, que puede ser de índole económica, profesional, de salud pública o de cualquier otra, siempre que dicho interés esté garantizado por un derecho objetivo y que pueda traducirse, en caso de concederse el amparo, en un beneficio jurídico al quejoso. Asimismo, estableció que tal y como lo ha sostenido en diversas resoluciones, para constatar un interés legítimo no es necesario que las normas impugnadas tengan como destinatarios directos a los quejosos, sino que pueden ser terceros que resienten la afectación indirecta, por una irradiación colateral de los efectos de la norma. Luego, en torno al fondo de la cuestión planteada, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sostuvo que, como lo ha puntualizado en diversas resoluciones, en el estado de Oaxaca, el orden jurídico hace explícito un juicio de valor: los matrimonios que merecen ser sancionados y promocionados a través del derecho son los heterosexuales, entendiendo que el concubinato es un estatus que no debe ser promovido por la autoridad, por lo que ha de llevar campañas de convencimiento para que las personas accedan al matrimonio heterosexual. Sin embargo, este mismo juicio de valor no es extendido a las relaciones homosexuales, las cuales son excluidas del ámbito promocional estatal, mediante un silencio normativo que las excluye de su regulación. 31 Al establecer un juicio de valor positivo sobre las parejas heterosexuales y, por el contrario, un silencio excluyente de las parejas homosexuales, la norma genera una afectación autoaplicativa, pues sus efectos no están condicionados: contiene un juicio de valor negativo en contra de las parejas homosexuales. La afectación de estigmatización por discriminación trasmitida por la parte valorativa de la norma no es una apreciación ideológica ni subjetiva de los quejosos, quienes se asumen como homosexuales, sino que es constatable objetivamente, pues el contexto normativo es inequívoco en la pretensión de excluir a las parejas de esta preferencia sexual de la institución del matrimonio y no incluirlas como una institución digna de promoción por parte del Estado, lo cual atiende a una historia de exclusión de las personas por razón de sus preferencias sexuales, la cual no es necesario acreditar mayormente. Basta con observar que esta razón histórica de discriminación social llevó al constituyente permanente a incluirla como una categoría sospechosa8 en el artículo 1° constitucional. Así, al examinar la medida impugnada a la luz del principio de igualdad y no discriminación, la Primera Sala consideró que el artículo impugnado constituye una medida legislativa discriminatoria, ya que hace una distinción con base en la preferencia sexual de las personas que se traduce en la exclusión arbitraria de las parejas homosexuales del acceso –cuando ellos así lo decidan– a la institución matrimonial; es decir, las personas homosexuales saben que, con base en dicho artículo, no les es reconocido el derecho y la posibilidad de que, de así decidirlo eventualmente, puedan acceder a la figura del matrimonio, contrario a lo que sucede con las personas heterosexuales que saben que cuentan con esa posibilidad, pues dicho derecho les es reconocido. 8 Una distinción se basa en una categoría sospechosa cuando utiliza alguno de los criterios enunciados en el último párrafo del artículo 1º constitucional: origen étnico, nacionalidad, género, edad, discapacidad, condición social, salud, religión, opiniones, preferencias sexuales, estado civil “o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”. 32 CAPÍTULO II REFORMA CONSTITUCIONAL Y DE LA LEY DE AMPARO 1. Reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de junio de dos mil once. Como es bien sabido, la reforma constitucional de junio de dos mil once, tan platicada por muchos, dio un giro en la forma de ver los derechos humanos de los gobernados, o bien, defender y juzgar la violación a éstos. Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona(Fix-Zamudio & Valencia Carmona, 2013: -PREFACIO-), se hacen el siguiente cuestionamiento ¿POR QUÉ LAS REFORMAS EN DERECHOS HUMANOS Y AMPARO ENTRAÑAN UN NUEVO PARADIGMA CONSTITUCIONAL? La respuesta que dan, es la siguiente: “Las reformas en amparo y derechos humanos se produjeron en procesos legislativos casi paralelos, una se publicó el 6 de junio de 2011 y la otra el 10 del mismo mes y año, en tanto que la de procesos colectivos lo fue desde el 29 de julio de 2010. En general, puede afirmarse que tales enmiendas constitucionales se inspiran en una concepción de avanzada entrañan un nuevo paradigma constitucional, en virtud de que han ensanchado el horizonte de los derechos humanos, reforzando las garantáis jurisdiccionales y fortaleciendo de manera decidida el estado de derecho. (…) Diversas interrogantes surgen de considerar que estamos ante un nuevo paradigma constitucional ¿Está justificado o no que virtud a las reformas se hable de un nuevo paradigma? ¿Cuáles son los nuevos principios que pueden avalarlo como tal? ¿Se introducen instituciones jurídicas inéditas? ¿El paradigma 33 incorpora nuevos mecanismos de protección jurisdiccional diversos de los actuales? Para responder a tales interrogantes debe señalarse, en primer lugar, que el término paradigma –ahora tan en boga- tiene añejas resonancias filosóficas. Se acuñó el término paradigma desde la filosofía griega; a este respecto Platón lo utilizó en el sentido de modelo, en referencia a que el mundo de las ideas tenía el carácter de paradigmático respecto de la relatividad del mundo sensible, recuérdese la alegoría de la caverna, los hombres sólo pueden ver las apariencias que se reflejan en el fondo de ella, y no el sol de las ideas que está a sus espaldas. Por su parte Aristóteles, utilizó en su Lógica, el término paradigma en su acepción de ejemplo. Para nuestro análisis, ambos sentidos confluyen, puede decirse que paradigma entraña un modelo o ejemplo a seguir en la actividad científica, en otras palabras determinadas pautas que se han seguido en dicho quehacer racional. (…) Si se aplican estas ideas al campo del derecho, y particularmente a la disciplina constitucional, puede sostenerse que se han sustentado a lo largo de la historia en determinados paradigmas. Tales paradigmas se renuevan periódicamente por los esfuerzos de la teoría y la práctica constitucionales, Este es el sentido profundo de las reformas constitucionales de 2011, transformarán algunas de las concepciones tradicionales que privaban en las materias de derechos humanos, procesos colectivos y de amparo”. Entre los postulados del nuevo paradigma constitucional destacan: la distinción conceptual entre derechos humanos y garantías, normas constitucionales e internacionales de derechos humanos al mismo nivel, cláusula de interpretación conforme, bloque de constitucionalidad, control de convencionalidad, principios interpretativos de los derechos humanos, procesos y acciones colectivas, declaratoria 34 general de inconstitucionalidad, incorporación del interés legítimo, teoría de la apariencia del buen derecho y mejoras al amparo directo. 1.1 Artículo 1º constitucional Entre las novedades más significativas de la reforma constitucional de junio de dos mil once, se encuentra la del artículo 1º; para efectos de este trabajo de investigación, habré de referirme de manera particular a los párrafos primero y segundo del texto actual del citado artículo, pues es en donde se introducen como instrumentos para garantizar el disfrute de los derechos humanos a los “tratados internacionales”. El texto de este artículo antes de su modificación, era el siguiente: “Artículo 1º. En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece”. Luego de la reforma, este artículo dispone: “Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley”. 35 La nueva cláusula de interpretación está prevista en el párrafo segundo del transcrito numeral, es llamada también “cláusula de interpretación conforme”, pues establece “(…) Las normas relativas a los derechos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”; según esta cláusula, existe la obligación del aplicador de la norma de hacer un análisis y aplicar, de entre todas las normas a su alcance, la que otorgue más beneficios al gobernado. De ahora en adelante el intérprete de normas de derechos humanos tendrá la obligación imperativa de aplicar la nueva cláusula constitucional de interpretación conforme. Si encuentra dos o más sentidos posibles en una determinada norma, debe seleccionar aquélla cuyo sentido tenga mayor conformidad con la Constitución y los tratados internacionales relativos.(Fix-Zamudio & Valencia Carmona, 2013: 8) La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en conjunto con la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos y la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (SCJN, 2013: 29), consideran que la interpretación conforme tiene tres características: a) En primer término cabe señalar que el objeto de la interpretación conforme son las normas relativas a los derechos humanos. Con lo que el deber de emplear la técnica interpretativa es relativo a esta clase de normas -aunque ciertamente no se infiere que esté prohibido emplear la técnica para otra clase de normas que no sean de derechos humanos, esto sería una falacia lógica-. b) En segundo término se debe observar la dirección de ajuste de la interpretación: las normas relativas a los derechos humanos serán interpretadas de conformidad con la Constitución y los tratados internacionales de la materia. Es decir, que las normas deben ser ajustadas a dos parámetros en forma conjuntiva –“esta Constituciónyen los tratados internacionales”– y no disyuntiva. Dicho de otro modo, tanto la Constitución como (al mismo tiempo) 36 los tratados internacionales son el parámetro de conformidad (dirección de ajuste) de la interpretación. c) En tercer término vale la pena destacar que la operación de hacer compatibles las normas está orientada por un principio: el de favorecer en todo tiempo a las personas con la protección más amplia. El principio tiene el papel de orientar la preferencia del intérprete hacia las alternativas interpretativas más favorecedoras de la persona –principio pro persona-. Vale referir, que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 293/2011, entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito y el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, emitió la siguiente jurisprudencia: “DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL. El primer párrafo del artículo 1o. constitucional reconoce un conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la Constitución y los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano sea parte. De la interpretación literal, sistemática y originalista del contenido de las reformas constitucionales de seis y diez de junio de dos mil once, se desprende que las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos, entendiendo que, derivado de la parte final del primer párrafo del citado artículo 1o., cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda supremacía comporta el encumbramiento de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico 37 mexicano, lo que a su vez implica que el resto de las normas jurídicas deben ser acordes con la misma, tanto en un sentido formal como material, circunstancia que no ha cambiado; lo que sí ha evolucionado a raíz de las reformas constitucionales en comento es la configuración del conjunto de normas jurídicas respecto de las cuales puede predicarse dicha supremacía en el orden jurídico mexicano. Esta transformación se explica por la ampliación del catálogo de derechos humanos previsto dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual evidentemente puede calificarse como parte del conjunto normativo que goza de esta supremacía constitucional. En este sentido, los derechos humanos, en su conjunto, constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse la validez de las normas y actos que forman parte del orden jurídico mexicano”. Particularmente considero que con este criterio jurisprudencial, la Suprema Corte de Justicia de la Nación limitó el alcance protector de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, so pretexto de dar seguridad jurídica a los gobernados, en tanto definió que con la frase final del artículo 1º de la Constitución Federal que establece “En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley”, debe entenderse que cuando en la Carta Magna haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional; estimo que con ello se desvirtúa, en alguna medida, el auge que se le pretendió dar en un inicio a las reformas constitucionales de junio de dos mil once; además, no encuentro la razón de incluir como derecho positivo mexicano a los tratados internacionales que haya suscrito el Estado mexicano y luego imponer la restricción de su aplicación siempre que no vayan más allá de lo que la propia Carta Magna establece, en tanto se limita, como se dijo, su alcance protector. 1.2 Control de convencionalidad y principio pro persona. 38 A partir de la reforma constitucional de junio de dos mil once, particularmente la del artículo 1º, se dio apertura de manera formal a los tratados internacionales como norma de rango constitucional, al establecer que “todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte (…)”; asimismo, el propio artículo 1º, en su párrafo segundo, establece que “Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”; de ahí que valga referirse en este apartado al control de convencionalidad y al principio pro persona. El control de convencionalidad “es un instrumento procesal que ha venido ejerciendo la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con fundamento en las atribuciones que se le han otorgado y en las interpretaciones que de éstas ha efectuado el propio organismo jurisdiccional. El control de convencionalidad, creación de la jurisprudencia de la Corte, le ha permitido examinar si las leyes o actos de derecho interno son compatibles con la Convención Interamericana de los Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales aplicables”. (Fix-Zamudio & Valencia Carmona, 2013: 14) Para Sergio García Ramírez, el control de convencionalidad se define de la forma siguiente: “El control de convencionalidad consiste esencialmente en la verificación de que un acto, que puede ser una ley o un comportamiento, se ajuste a los términos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o alguna otra convención. Es revisar la adecuación de la norma o de la conducta a la convención, tal como se haría con el control de constitucionalidad, si lo que hacemos es el cotejo de esa norma o esa conducta con una Constitución. La diferencia es que en el control de convencionalidad el ajuste se hace frente a una convención. En el caso mexicano, 39 es la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.(Rosales, Paulina Barrera; Chorny Elizalde, Vladimir Alexei: 341). Siguiendo las ideas del citado García Ramírez, la diferencia entre control difuso y control concentrado de convencionalidad, estriba en que el primero es el que se ejerce por todos los jueces, por un número muy amplio de juzgadores en atención a los casos que están conociendo. El control concentrado no se hace por todos los jueces, sino por un solo órgano de control.Esa es la diferencia entre control concentrado: un solo órgano encargado de esa facultad; y control difuso: muchos órganos. Si se habla de control de la convencionalidad en su sentido primario, en el sentido más riguroso, que es el que ejerce la Corte Interamericana en relación con los actos de los Estados, sí hay un control concentrado porque no hay muchos tribunales. Hay un control concentrado a cargo de la Corte Interamericana. La Corte Interamericana ha resuelto, cuando se ha ocupado de este problema, lo siguiente: el control de convencionalidad lo pueden ejercer todos los jueces de un Estado; esa es decisión del Estado, no es decisión de la Corte Interamericana; lo pueden ejercer conforme a sus competencias y dentro de los procedimientos legalmente establecidos para ello. No de una manera anárquica, no de una manera desordenada, sino conforme a sus competencias.(Rosales, Paulina Barrera; Chorny Elizalde, Vladimir Alexei: 342,343) Su fundamento está previsto en el artículo 62 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, que dice: “1. Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención. 40 2. La declaración puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condición de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos específicos. Deberá ser presentada al Secretario General de la Organización, quien transmitirá copias de la misma a los otros Estados miembros de la Organización y al Secretario de la Corte. 3. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido, siempre que los Estados Partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convención especial”. En efecto, el control difuso de convencionalidad constituye un nuevo paradigma que deben ejercer todos los jueces mexicanos, a quienes corresponde realizar un examen de la normativa interna y la normativa internacional siempre con la intención de resolver los casos sometidos a su consideración de la manera más favorable al individuo. Para Eduardo Ferrer Mac-Gregor(Ferrer Mac-Gregor, 2010: 340), el “parámetro” del “control difuso de convencionalidad”, que como mínimo comprende la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), sus protocolos adicionales y la jurisprudencia de la Corte IDH, puede ser válidamente ampliado en sede nacional cuando se otorgue mayor efectividad al derecho humano en cuestión. Lo anterior, dice, incluso lo permite el artículo 29.b) de la citada convención al establecer que ninguna disposición del Pacto de San José puede ser interpretada en el sentido de que “limite el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”. Conviene hacer referencia, a propósito de lo que el citado Ferrer Mac-Gregor expone en cuanto a la aplicación de la jurisprudencia que emite la Corte IDH para un debido ejercicio del “control difuso de convencionalidad”, que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió el siguiente criterio jurisprudencial, derivado de la 41 contradicción de tesis 293/2011, entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito y el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, que dice: “JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA. Los criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con independencia de que el Estado Mexicano haya sido parte en el litigio ante dicho tribunal, resultan vinculantes para los Jueces nacionales al constituir una extensión de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que en dichos criterios se determina el contenido de los derechos humanos establecidos en ese tratado. La fuerza vinculante de la jurisprudencia interamericana se desprende del propio mandato establecido en el artículo 1o. constitucional, pues el principio pro persona obliga a los Jueces nacionales a resolver cada caso atendiendo a la interpretación más favorable a la persona. En cumplimiento de este mandato constitucional, los operadores jurídicos deben atender a lo siguiente: (i) cuando el criterio se haya emitido en un caso en el que el Estado Mexicano no haya sido parte, la aplicabilidad del precedente al caso específico debe determinarse con base en la verificación de la existencia de las mismas razones que motivaron el pronunciamiento; (ii) en todos los casos en que sea posible, debe armonizarse la jurisprudencia interamericana con la nacional; y (iii) de ser imposible la armonización, debe aplicarse el criterio que resulte más favorecedor para la protección de los derechos humanos”. En cuanto al tema del “control difuso de convencionalidad”, amerita expresar que el mismo Eduardo Ferrer Mac-Gregor considera que la “obligatoriedad” en nuestro país de este control se debe a lo siguiente: 1. A las cuatro sentencias condenatorias al Estado mexicano, donde expresamente refieren a ese “deber” por parte de los jueces y órganos 42 vinculados a la administración de justicia, en todos los niveles, para ejercerlo. 2. A lo dispuesto en los artículos 1 (obligación de respetar los derechos), 2 (deber de adoptar disposiciones de derecho interno) y 29 (normas de interpretación más favorables) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, vigente en nuestro país desde el 24 de marzo de 1981. 3. A lo dispuesto en los artículos 26 (pacta suntservanda) y 27 (no invocación del derecho interno como incumplimiento del tratado) del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), vigente en nuestro país dese el 27 de enero de 1980. 4. A la reforma constitucional en materia de derechos humanos vigente desde el 11 de junio de 2011, particularmente a los nuevos contenidos normativos previstos en el artículo 1 constitucional, y 5. A la aceptación “expresa” de este tipo de “control” por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como parte importante del cumplimiento de la sentencia de la Corte IDH en el caso Radilla Pacheco, al conocer el expediente Varios 912/2010, resuelto el 14 de julio de 2011, lo cual implicó, entre otras cuestiones, aceptar también el “control difuso de constitucionalidad”, al realizar una nueva interpretación del artículo 133 constitucional a la luz del vigente artículo 1 del mismo texto fundamental (Ferrer Mac-Gregor, 2010: 340 y 341). A propósito del expediente Varios 912/2010, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al emitir la tesis LXVII/2011, publicada en la página535 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1, Décima Época, de rubro “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN MODELO DE CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD.”, consideró lo siguiente: a) Que de conformidad con lo previsto en el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, todas las autoridades del país, dentro del 43 ámbito de sus competencias, se encuentran obligadas a velar no sólo por los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal, sino también por aquellos contenidos en los instrumentos internacionales celebrados por el Estado Mexicano, adoptando la interpretación más favorable al derecho humano de que se trate, lo que se conoce en la doctrina como principio pro persona. b) Que estos mandatos contenidos en el artículo 1o. constitucional, reformado mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de 10 de junio de 2011, deben interpretarse junto con lo establecido por el diverso 133 para determinar el marco dentro del que debe realizarse el control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos a cargo del Poder Judicial. c) Que es en la función jurisdiccional, como está indicado en la última parte del artículo 133en donde los jueces están obligados a preferir los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales, aun a pesar de las disposiciones en contrario que se encuentren en cualquier norma inferior. d) Que si bien los jueces no pueden hacer una declaración general sobre la invalidez o expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados (como sí sucede en las vías de control directas establecidas expresamente en los artículos 103, 105 y 107 de la Constitución), sí están obligados a dejar de aplicar las normas inferiores dando preferencia a las contenidas en la Constitución y en los tratados en la materia. Ahora bien, con relación al principio pro persona o pro homine, éste se define en palabras simples, como la obligación que tienen los juzgadores, al decidir sobre un caso particular, de acudir a la norma más favorable al individuo. “El principio pro persona parece haber sido definido por primera vez por el juez Rodolfo E. Piza Escalante en uno de sus votos adjuntos a una decisión de la Corte idh. En dicha ocasión, el juez Piza afirmó que el principio pro persona es: 44 [Un] criterio fundamental [que] […] impone la naturaleza misma de los derechos humanos, la cual obliga a interpretar extensivamente las normas que los consagran o amplían y restrictivamente las que los limitan o restringen. [De esta forma, el principio pro persona] […] conduce a la conclusión de que [la] exigibilidad inmediata e incondicional [de los derechos humanos] es la regla y su condicionamiento la excepción.”(SCJN, 2013: 16) El fundamento legal del principio pro persona se encuentra en el derecho interno, como ya se ha mencionado, en el artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en la parte que dispone “Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia” Luego, en los instrumentos internacionales, tal fundamento se encuentra en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena; 5 del Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, y 29 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, que, respectivamente, dicen: Convención de Viena: “31. Regla general de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado: b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado; 3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: 45 a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones: b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado: c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes. 4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes. 32. Medios de interpretación complementarios. Se podrán acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31: a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “ARTÍCULO 5 1.-Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigente en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado”. 46 Convención Americana Sobre Derechos Humanos: “Artículo 29 Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”. Considero conveniente citar algunos criterios jurisprudenciales emitidos por el Alto Tribunal del País, relacionados con el principio pro persona, con la finalidad de tener un referente actual y real sobre cómo los juzgadores nacionales deben entender y aplicar el citado principio. La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia 56/2014 (10a.), publicada en la página 772 de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 6, Mayo de 2014, Tomo II, Décima Época, de rubro “PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE A LA PERSONA. SU CUMPLIMIENTO NO IMPLICA QUE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES NACIONALES, AL EJERCER SU FUNCIÓN, DEJEN DE OBSERVAR LOS DIVERSOS PRINCIPIOS Y RESTRICCIONES QUE PREVÉ LA NORMA FUNDAMENTAL”, consideró que si bien la reforma al artículo 1o. de la Constitución 47 Federal, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, implicó el cambio en el sistema jurídico mexicano en relación con los tratados de derechos humanos, así como con la interpretación más favorable a la persona al orden constitucional -principio pro persona o pro homine-, ello no implica que los órganos jurisdiccionales nacionales dejen de ejercer sus atribuciones y facultades de impartir justicia en la forma en que venían desempeñándolas antes de la citada reforma, sino que dicho cambio sólo conlleva a que si en los instrumentos internacionales existe una protección más benéfica para la persona respecto de la institución jurídica analizada, ésta se aplique, sin que tal circunstancia signifique que, al ejercer tal función jurisdiccional, dejen de observarse los diversos principios constitucionales y legales (legalidad, igualdad, seguridad jurídica, debido proceso, acceso efectivo a la justicia, cosa juzgada), o las restricciones que prevé la norma fundamental, ya que de hacerlo, se provocaría un estado de incertidumbre en los destinatarios de tal función. Con relación al mismo tema, la Primera Sala del Alto Tribunal del País, en la jurisprudencia 107/2012, publicada en la página 799Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XIII, Octubre de 2012, Tomo 2, Décima Época, del rubro “PRINCIPIO PRO PERSONA. CRITERIO DE SELECCIÓN DE LA NORMA DE DERECHO FUNDAMENTAL APLICABLE”, estimó lo siguiente: a) Que de conformidad con el texto vigente del artículo 1o. constitucional, modificado por el decreto de reforma constitucional publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, en materia de derechos fundamentales, el ordenamiento jurídico mexicano tiene dos fuentes primigenias: uno, los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y dos, todos aquellos derechos humanos establecidos en tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte. b) Que por ello, las normas provenientes de ambas fuentes, son normas supremas del ordenamiento jurídico mexicano; lo que implica que los valores, principios y derechos que ellas materializan deben permear en todo el orden jurídico, 48 obligando a todas las autoridades a su aplicación y, en aquellos casos en que sea procedente, a su interpretación. c) Que en el supuesto de que un mismo derecho fundamental esté reconocido en las dos fuentes supremas del ordenamiento jurídico, a saber, la Constitución y los tratados internacionales, la elección de la norma que será aplicable -en materia de derechos humanos-, atenderá a criterios que favorezcan al individuo o lo que se ha denominado principio pro persona, de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 1o. constitucional. d) Que según dicho criterio interpretativo, en caso de que exista una diferencia entre el alcance o la protección reconocida en las normas de estas distintas fuentes, deberá prevalecer aquella que represente una mayor protección para la persona o que implique una menor restricción. En esta lógica, el catálogo de derechos fundamentales no se encuentra limitado a lo prescrito en el texto constitucional, sino que también incluye a todos aquellos derechos que figuran en los tratados internacionales ratificados por el Estado Mexicano (cabe precisar que este último razonamiento se opone a lo resuelto por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la contradicción de tesis publicada posteriormente –abril de dos mil catorce- a la que ya se hizo referencia en párrafos precedentes, de rubro “DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL”) Asimismo, la citada Primera Sala, emitió la jurisprudencia 10/2014 (10a.) publicada en la página 487 de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 3, Febrero de 2014, Tomo I, Décima Época, de rubro “PRINCIPIO PRO PERSONA Y RECURSO EFECTIVO. EL GOBERNADO NO ESTÁ EXIMIDO DE RESPETAR 49 LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA PREVISTOS EN LAS LEYES PARA INTERPONER UN MEDIO DE DEFENSA”, en la que consideró que si bien la reforma al artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de 10 de junio de 2011, implicó la modificación del sistema jurídico mexicano para incorporar el denominado principio pro persona, ello no significa que en cualquier caso el órgano jurisdiccional deba resolver el fondo del asunto, sin que importe la verificación de los requisitos de procedencia previstos en las leyes nacionales para la interposición de cualquier medio de defensa, ya que las formalidades procesales son la vía que hace posible arribar a una adecuada resolución, por lo que tales aspectos, por sí mismos, son insuficientes para declarar procedente lo improcedente. Por último, la misma Primera Sala del Alto Tribunal del País sustentó la jurisprudencia 104/2013 (10a.), visible en la página 906 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XXV, Octubre de 2013, Tomo 2, Décima Época, de rubro “PRINCIPIO PRO PERSONA. DE ÉSTE NO DERIVA NECESARIAMENTE QUE LOS ARGUMENTOS PLANTEADOS POR LOS GOBERNADOS DEBAN RESOLVERSE CONFORME A SUS PRETENSIONES”, en la que en esencia resolvió que el principio pro homine o pro persona no deriva necesariamente que las cuestiones planteadas por los gobernados deban ser resueltas de manera favorable a sus pretensiones, ni siquiera so pretexto de establecer la interpretación más amplia o extensiva que se aduzca, ya que en modo alguno ese principio puede ser constitutivo de "derechos" alegados o dar cabida a las interpretaciones más favorables que sean aducidas, cuando tales interpretaciones no encuentran sustento en las reglas de derecho aplicables. 1.3 Artículo 107, fracción II, de la Constitución Federal. Como se mencionó antes, con las reformas constitucionales de junio de dos mil once, se modificó el texto del artículo 107 y, en la fracción II, se incluyó por primera vez en el derecho positivo mexicano la figura de la declaratoria general de 50 inconstitucionalidad, con el ánimo de hacer más efectivo y extender el ámbito protector del juicio de amparo. El citado artículo es del texto siguiente: “Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases siguientes: (…) II.- Las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo sólo se ocuparán de los quejosos que lo hubieren solicitado, limitándose a ampararlos y protegerlos, si procediere, en el caso especial sobre el que verse la demanda. Cuando en los juicios de amparo indirecto en revisión se resuelva la inconstitucionalidad de una norma general por segunda ocasión consecutiva, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo informará a la autoridad emisora correspondiente. Cuando los órganos del Poder Judicial de la Federación establezcan jurisprudencia por reiteración en la cual se determine la inconstitucionalidad de una norma general, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo notificará a la autoridad emisora. Transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que se supere el problema de inconstitucionalidad, la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitirá, siempre que fuere aprobada por una mayoría de cuando menos ocho votos, la declaratoria general de inconstitucionalidad, en la cual se fijarán sus alcances y condiciones en los términos de la ley reglamentaria. Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores no será aplicable a normas generales en materia tributaria. (…)” 51 Como se observa, esta fracción del artículo 107 constitucional prevé la restricción de la declaratoria general de inconstitucionalidad en materia tributaria, de ahí se toma el texto del artículo 231 de la Ley de Amparo. Requiere precisarse que en el Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Estudios Legislativos con Proyecto de Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de los artículos 94, 100, 103, 104 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos9, se estableció que el procedimiento de declaratoria general de inconstitucionalidad no aplicaría a las normas generes en materia tributaria, bajo el argumento de la especial importancia que guarda dicha materia en las finanzas y el posible impacto negativo en las mismas, en caso de establecer una declaratoria con efectos generales. De lo anterior se puede anticipar desde este momento, que no está justificada de manera alguna esa exclusión; es decir, lo expresado en el citado dictamen no es un argumento contundente ni sustentado que explique de manera convincente la conveniencia de la citada exclusión, más bien me parece un argumento subjetivo y aventurado, sin bases sólidas. El anterior razonamiento, además, se correlaciona con el contenido de los artículos 27, 29 y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, inmersos en el “CAPÍTULO IV” denominado “SUSPENSION DE GARANTIAS, INTERPRETACION Y APLICACIÓN”; artículos del contenido siguiente: “Artículo 27. Suspensión de Garantías 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás 9 Fuente: proceso legislativo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en la página de la Suprema Corte de Justicia de la Nación/ www.scjn.gob.mx 52 obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. 3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión. Artículo 29. Normas de Interpretación Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y 53 d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. Artículo 30. Alcance de las Restricciones Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”. En la “OPINIÓN CONSULTIVA OC-8/87 DEL 30 DE ENERO DE 1987”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al respecto, consideró lo siguiente: a) Que el análisis jurídico del citado artículo 27 y de la función que cumple debe partir de la consideración de que es un precepto concebido sólo para situaciones excepcionales. Se aplica únicamente "en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte"; que aun entonces, autoriza solamente la suspensión de ciertos derechos y libertades, y ello "en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación". b) La suspensión de las garantías puede ser, en algunas hipótesis, el único medio para atender a situaciones de emergencia pública y preservar los valores superiores de la sociedad democrática, pero que no puede hacerse abstracción de los abusos a que puede dar lugar, y a los que de hecho ha dado en nuestro hemisferio, la aplicación de medidas de excepción cuando no están objetivamente justificadas a la luz de los criterios que orientan el artículo 27 y de los principios que, sobre la materia, se deducen de otros instrumentos interamericanos; que la suspensión de garantías carece de toda legitimidad cuando se utiliza para atentar contra el sistema democrático, que dispone límites infranqueables en cuanto a la vigencia constante de ciertos derechos esenciales de la persona. 54 c) Que ningún derecho reconocido por la Convención puede ser suspendido a menos que se cumplan las condiciones estrictas señaladas en el artículo 27.1. Además, aun cuando estas condiciones sean satisfechas, el artículo 27.2 dispone que cierta categoría de derechos no se pueden suspender en ningún caso; que lejos de adoptar un criterio favorable a la suspensión de los derechos, la Convención establece el principio contrario, es decir, que todos los derechos deben ser respetados y garantizados a menos que circunstancias muy especiales justifiquen la suspensión de algunos, en tanto que otros nunca pueden ser suspendidos por grave que sea la emergencia. d) Que la suspensión de garantías constituye una situación excepcional, según la cual resulta lícito para el gobierno aplicar determinadas medidas restrictivas a los derechos y libertades que, en condiciones normales, están prohibidas o sometidas a requisitos más rigurosos, pero que esto no significa que la suspensión de garantías comporte la suspensión temporal del Estado de Derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momento deben ceñirse; que estando suspendidas las garantías, algunos de los límites legales de la actuación del poder público pueden ser distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no deben considerarse inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que el gobierno esté investido de poderes absolutos más allá de las condiciones en que tal legalidad excepcional está autorizada. e) Que en la “OPINIÓN CONSULTIVA OC-6/86 DEL 9 DE MAYO DE 1986”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que el principio de legalidad, las instituciones democráticas y el Estado de Derecho, son inseparables; que es posible entender el bien común, dentro del contexto de la Convención, como un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos y puede considerarse como un imperativo del bien común la organización de la vida 55 social en forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas y se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana; que no escapa la dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de "orden público" y "bien común", ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos, pero que debe subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse el "orden público" o el "bien común" como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real, según lo establece el propio artículo 29 de la Convención; que esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las "justas exigencias " de "una sociedad democrática" que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención; además, en dicha opinión consultiva la Corte definió “que la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes”. f) Que en condiciones de grave emergencia es lícito suspender temporalmente ciertos derechos y libertades cuyo ejercicio pleno, en condiciones de normalidad, debe ser respetado y garantizado por el Estado pero, como no todos ellos admiten esa suspensión transitoria, es necesario que también subsistan "las garantías judiciales indispensables para protección". g) Que el derecho humano que tutela el artículo 25.1 de la Convención es una disposición de carácter general que recoge la institución procesal del amparo, entendido como el procedimiento judicial sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por las constituciones y leyes de los 56 Estados Partes y por la Convención y que puesto que todos los derechos son susceptibles de amparo, lo son también los que están señalados de manera expresa por el artículo 27.2 como no susceptibles de suspensión en situaciones de emergencia. h) Que aquellos ordenamientos constitucionales y legales de los Estados Partes que autoricen, explícita o implícitamente, la suspensión de los procedimientos de hábeas corpus o de amparo en situaciones de emergencia, deben considerarse incompatibles con las obligaciones internacionales que a esos Estados impone la Convención. Como se puede observar, la Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé casos en los que se pueden suspender algunos derechos y libertades; sin embargo, esto, en principio, es una medida temporal, no definitiva; además, se prevé para casos de guerra, de peligro público o de emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte; es decir, sólo para casos excepcionales. En el caso que seestudia, considero que las razones que llevaron al constituyente a excluir la materia tributaria de la declaratoria general de inconstitucionalidad, no se ubican, en modo alguno, en un caso de suspensión a las garantías que la Convención protege, pues no es una medida adoptada de manera temporal; tampoco está justificado el caso de emergencia, ni los motivos particulares de defensa al interés general, ni está motivada la razón cierta e indiscutible que llevó al constituyente a hacer la citada exclusión; por el contrario, como ya lo mencioné, únicamente refirió al “posible impacto negativo a las finanzas”. Ahora bien, no se desconoce la importancia que tienen los tributos en las finanzas públicas, ya que ciertamente de conformidad con el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Federal, entre las obligaciones de los mexicanos se encuentra “Contribuir para los gastos, así de la Federación, como del Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes”. 57 Como principios de justicia fiscal se tiene el de legalidad, equidad, proporcionalidad y destino al gasto público. Así, los tributos deben cumplir con el principio de legalidad, que no es otra cosa que los elementos del tributo (sujeto, objeto, base, tasa o tarifa), se encuentren consignados en las leyes. En cuanto al de equidad, se tiene que el legislador, no sólo está facultado sino que se encuentra obligado a crear categorías o clasificaciones de contribuyentes, siempre que éstas no sean caprichosas o arbitrarias y se sustenten en bases objetivas de índole económica, financiera, social o extrafiscal, que razonablemente justifiquen ese trato diferencial en armonía con los principios constitucionales rectores de los tributos, de suerte tal que el principio de equidad tributaria se cumple dando un trato igual a las personas que se encuentren en un plano de igualdad, y por lo tanto deberá darse un trato desigual a las personas que no se encuentren en igualdad de condiciones. Con relación a la proporcionalidad del tributo, radica, medularmente, en que los sujetos pasivos deben contribuir al gasto público en función de su respectiva capacidad contributiva, debiendo aportar una parte adecuada de sus ingresos, utilidades, rendimientos, o la manifestación de riqueza gravada; es decir, los gravámenes deben fijarse de acuerdo con la capacidad económica de cada sujeto pasivo, de manera que las personas que obtengan ingresos elevados tributen en forma cualitativamente superior a los de medianos y reducidos recursos. Vale referir que como una proyección del principio de proporcionalidad tributaria, se encuentra el derecho al mínimo vital, el cual según lo considerado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación10, entraña una garantía de las personas por virtud del cual el legislador, al diseñar el objeto de las contribuciones e identificar la capacidad idónea para contribuir, debe respetar un umbral libre o aminorado de tributación, según sea el caso, correspondiente a los recursos necesarios para la subsistencia de las 10 Tesis VIII/2013 (9a.), publicada en la página 138 de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 1, Diciembre de 2013, Tomo I, Décima Época, de rubro: “DERECHO AL MÍNIMO VITAL. SUS ALCANCES EN MATERIA TRIBUTARIA”. 58 personas, en el cual le está vedado ejercer sus facultades por no estar legitimada constitucionalmente la imposición de gravámenes sobre ese mínimo indispensable, es decir, un derecho por cuya virtud las personas no serán llamadas a contribuir en tanto no satisfagan sus necesidades más elementales. Por último, el destino al gasto público, que atañe a la utilización de recursos destinados a la realización de actividades de interés público de acuerdo con las autorizaciones presupuestarias. El Alto Tribunal del País11 ha sostenido que el concepto de gasto público tiene un sentido social y un alcance de interés colectivo, atendiendo a que el importe de lo recaudado por medio de las contribuciones se destina a la satisfacción de las atribuciones del Estado relacionadas con las necesidades colectivas o sociales, o los servicios públicos; así, el concepto material de "gasto público" estriba en el destino de la recaudación que el Estado debe garantizar en beneficio de la colectividad. En ese orden de ideas, la finalidad del tributo es indiscutiblemente importante para las finanzas del país, estado o municipio, en tanto con él se sufragan los gastos públicos, lo cual redunda en beneficio a la colectividad, sin ello sería prácticamente imposible satisfacer los servicios públicos; sin embargo, la restricción de la materia tributaria en la declaratoria general de inconstitucionalidad no cae en algún supuesto justificado para restringir un derecho o una libertad de conformidad con los artículos 27, 29 y 30 de la Convención, como ya se dejó en evidencia previamente. Así, las razones que dio el constituyente para excluir la materia tributaria de la declaratoria general de inconstitucionalidad no están justificadas, pues tan importante es que las normas generales en la materia fiscal respeten la Carta Magna, como en cualquier otra materia, verbigracia, la materia penal, civil, laboral, ya que unas y otras regulan las relaciones de los gobernados para una sana convivencia. 11 En la tesis IX/2005 de la Segunda Sala, publicada en la página 605, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXI, Enero de 2005, Novena Época, de rubro “GASTO PÚBLICO”. 59 Luego, el posible impacto negativo en las finanzas del Estado, como razón del constituyente para excluir a la materia tributaria de la declaratoria general de inconstitucionalidad, no es un motivo suficiente para eliminar o restringir un derecho del gobernado y, en general, de toda la colectividad, en particular, acceder a una declaratoria general de inconstitucionalidad de una norma tributaria y gozar de los beneficios que ello conlleva; máxime que, como más adelante se expondrá, una vez que una norma general tributaria sea declarada inconstitucional por el tribunal competente por segunda vez consecutiva, no es automática la mencionada declaratoria, sino que se le da la oportunidad al legislador de corregir el vicio de inconstitucionalidad destacado, sólo en el caso de que no se haga así, se emite la declaratoria de que se trata. 2. Reforma a la Ley de Amparo de dos de abril de dos mil trece. Como es bien sabido, a partir del tres de abril de dos mil trece, entró en vigor la nueva Ley de Amparo, y con la finalidad de regular la figura novedosa de la declaratoria general de inconstitucionalidad, introducida con las reforma constitucionales de junio de dos mil once en el artículo 107, fracción II, en los artículos 231 a 235 de la citada ley se norma lo relativo a tal declaratoria. Al referirse a los principales avances de lo que fue el “proyecto de la nueva Ley de Amparo”, Arturo Zaldivar Lelo de Larrea, actual ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, respecto al establecimiento de la declaratoria general de inconstitucionalidad, expresó, en esencia, las siguientes ideas: a) Que es necesario aceptar que en la actualidad el principio de relatividad de las sentencias carece de toda justificación. b) Que la relatividad de las sentencias de amparo vulnera el principio de supremacía constitucional, pues de conformidad con la teoría constitucional que emana de la propia Constitución, ésta es la norma suprema, por lo que cualquier norma de rango inferior que la vulnere es técnicamente nula y debe dejar de ser aplicada, además, que este principio fundamental del constitucionalismo se ve afectado cuando se permite la vigencia de normas 60 declaradas inconstitucionales por el órgano constitucionalmente facultado para ello (vale el comentario de que este es el principal motivo que torna importante la declaratoria general de inconstitucionalidad, ahora regulado en los artículos 107, fracción II, de la Carta Magna y 231 de la Ley de Amparo, pues si ya un órgano jurisdiccional competente resolvió que cierto artículo de una norma general –ley, reglamento, etcétera-, es contrario a la Constitución –ahora incluso contrario a un tratado internacional-, es inaceptable que se siga aplicando a los gobernados que no obtuvieron una sentencia amparadora). c) Que se afecta la regularidad del orden jurídico mexicano, pues tomando en cuenta que de conformidad con la teoría de la regularidad de los sistemas jurídicos expuesta por Kelsen, el orden jurídico se integra por un conjunto escalonado de normas, en el cual la norma de grado superior determina la forma de creación y, en cierta medida, el contenido de la norma de grado inferior; que cuando hay conformidad entre la determinación de la norma superior con la de la norma de grado inferior se dice que existe regularidad; la regularidad formal si se respeta la forma de creación; regularidad material si se respeta el contenido. Que en los casos en que la norma de grado inferior no respeta la forma de creación o el contenido establecido en la norma de grado superior habrá irregularidad y que las normas irregulares deben ser apartadas del orden jurídico a través de los instrumentos de control previstos en el mismo orden jurídico. d) Que el principio de relatividad de las sentencias de amparo vulnera la igualdad ante la ley, pues la obligatoriedad de normas inconstitucionales para los gobernados que no cuentan con una sentencia de amparo favorable altera la igualdad entre los gobernados y que no es válido sostener que se trata desigual a los desiguales, pues algunos tienen en su favor una sentencia de amparo y otros no. e) Que se dice que el juicio de amparo debe tener efectos relativos puesto que lo único que está dilucidándose en el proceso es la violación de un derecho 61 individual; sin embargo, y analizando el asunto en términos contextuales, no se justifica que los efectos sean estrictamente relativos frente a, por ejemplo, un modelo que busque garantizar la supremacía constitucional en un Estado con graves desigualdades económicas y difícil acceso a la justicia; que debe buscarse no un sistema de justicia constitucional que privilegie la protección individual y que no sólo evite combatir, sino uno que atienda las desigualdades sociales y económicas y una justicia constitucional que ante todo defienda la supremacía de la Constitución y coadyuve en el camino hacia una mayor igualdad real entre los gobernados y un más eficaz acceso a la justicia. f) Que el significado de otorgar efectos generales a las sentencias de amparo dictadas en contra de normas también generales es, en primer término, la introducción de un supuesto objetivo en el juicio, en tanto que no sólo se estará discutiendo el derecho alegado por un particular, sino la capacidad de las normas generales respecto de la Constitución y por lo mismo, no resultará posible seguir argumentando la procedencia de los actos como una cuestión estrictamente relacionada con una persona, sino pasar al entendimiento de que, al ser la reclamación la vía para garantizar la supremacía constitucional, tal vía debe ser concebida en términos más amplios o generosos; en segundo lugar, la determinación por los efectos generales conduce a colocar de un modo distinto a los órganos del Poder Judicial de la Federación, no como protectores de los individuos sino, adicionalmente, como constructores de la Constitución y del orden jurídico, y como límite cierto a los posibles excesos de las mayorías parlamentarias; y, finalmente, significa la garantía de igualdad en el orden jurídico, al entenderse que no se trata de que cada uno logre la defensa de un interés concreto y con independencia de la posición de los demás, sino el que todos puedan gozar de condiciones jurídicas homogéneas sin importar su concreta posición jurídica o sus particulares posibilidades de acceso a la justicia. 62 g) Que en la búsqueda de que la declaratoria de inconstitucionalidad genere los menores problemas posibles, se prevé que la misma no tenga efectos retroactivos, salvo en materia penal, en términos de la interpretación generalmente aceptada del artículo 14 de la Constitución. h) Que de esta forma, habría tres sentidos que pudiera tener una sentencia de amparo en tratándose de normas generales, primero, declararla inconstitucional; segundo, declarar que la ley es constitucional siempre y cuando se interprete en un determinado sentido, esto puede ser a través de una sentencia estimatoria que conceda el amparo o desestimatoria que no lo conceda, y esta interpretación conforme tendrá también un contenido general y vinculatorio; y tercero, declarar, sin más, que es constitucional la norma general.(Zaldivar Lelo de Larrea, 2013: 115 a 128) Lo expuesto por el actual Ministro Arturo Saldivar es trascendente en el tema que ahora se trata, pues explica la conveniencia de apartarse de uno de los principios rectores del juicio de amparo, así como la ventaja de la declaratoria general de inconstitucionalidad; de lo expresado por dicho ministro se puede resaltar, primero, que el principio de la relatividad de las sentencias, llamado “fórmula Otero”, carece de toda justificación, convengo con él, al menos, en el tema de la inconstitucionalidad de las normas generales; segundo, que reconoce que se vulnera el principio de igualdad al preverse la posibilidad de que una ley considerada como inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pueda ser inaplicada a una persona que tuvo la posibilidad de promover su juicio de amparo y a quien no tuvo esa posibilidad, le tenga que ser aplicada aun cuando no se ajusta a los principios de justicia fiscal, de acuerdo a lo que establece el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Federal y eso es inadmisible en un Estado que con graves desigualdades económicas y de difícil acceso a la justicia y, tercero, que no excluyó a la materia fiscal, en tanto, como ejemplo, expresó los posibles impactos que acarrearía una declaratoria general de inconstitucionalidad de la Ley del Impuesto Sobre la Renta. 2.1 Proceso legislativo del artículo 231 de la Ley de Amparo. 63 Me parece importante plasmar el proceso legislativo del artículo 231 de la Ley de Amparo, para conocer cómo nace desde su origen el texto de tal artículo. Comenzó en la Cámara de Senadores-iniciativa de Jesús Murillo Karam (PRI) y Alejandro Zapata Perogordo (PAN)-, el quince de febrero de dos mil once, bajo las consideraciones siguientes (SCJN, 2013: 492): “La declaración general de inconstitucionalidad se constituye como uno de los elementos torales de la iniciativa que se presenta. Su relevancia estriba en que habrá de reformar no sólo el juicio de amparo sino la interpretación misma del conjunto de ordenamientos que conforman nuestro orden jurídico. Uno de los principios fundamentales sobre los cuales se encuentra construido el juicio de amparo en México es el de relatividad de las sentencias de amparo. De conformidad con este principio, la sentencia que otorga el amparo se limita a amparar al quejoso en contra del acto específico que motivó la queja sin hacer una declaración general sobre la inconstitucionalidad el acto. Sin embargo, es importante destacar que el hecho de que las sentencias de amparo tengan efectos particulares no significa que puedan ser desconocidas por autoridades que no fueron parte en el juicio de amparo. Por el contrario, las resoluciones que otorgan el amparo al quejoso deben ser respetadas por todas las autoridades, estando obligadas a llevar a cabo todos los actos tendentes a su ejecución y que estén relacionados con el ámbito de sus atribuciones. Debe precisarse que esta fórmula adquiere importancia exclusivamente en los amparos en contra de las normas generales. Sobre el principio de relatividad de las sentencias de amparo, en tratándose de normas generales declaradas inconstitucionales, se considera que sus consecuencias que son inadmisibles en un Estado democrático y de derecho. En un primer término, la relatividad de las sentencias de amparo vulnera el principio de supremacía constitucional. Por otro lado, se afecta la regularidad del orden jurídico mexicano, toda vez que tenemos casos de normas generales irregulares 64 así determinadas por el órgano de control que no obstante, siguen formando parte del sistema jurídico. A mayor abundamiento debe decirse que vulnera el principio de igualdad ante la ley, pues la norma declarada inconstitucional se sigue aplicando a todos aquellos que no promovieron el juicio de garantías, además del principio de economía procesal, pues se llega al absurdo de tener que seguir promoviendo juicios de amparo contra leyes que han sido declaradas inconstitucionales un sinnúmero de veces. Esto supone una carga añadida para el Poder Judicial Federal que va en detrimento de una pronta y expedita administración de justicia. En un país con serias desigualdades económicas y sociales es una injusticia la permanencia de normas inconstitucionales y su obligatoriedad para la inmensa mayoría de los gobernados, solo porque no promovieron un juicio de amparo, a pesar de haber sido declaradas inconstitucionales. El procedimiento de declaratoria previsto en el TÍTULO CUARTO, Capítulo VI, de acuerdo a lo previsto en la norma constitucional, prevé que cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación en los juicios de amparo indirecto en revisión de que conozca, resuelva la inconstitucionalidad de una norma general por segunda ocasión consecutiva, debe informar a la autoridad emisora de la norma, únicamente para su conocimiento. Posteriormente cuando los órganos del Poder Judicial de la Federación establezcan jurisprudencia por reiteración por mayoría calificada de ocho votos, en la cual se determine la inconstitucionalidad de una norma general, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo notificará a la autoridad emisora de la norma. Si transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que se supere el problema de inconstitucionalidad, la Corte emitirá, siempre que sea aprobada por una mayoría de cuando menos ocho votos, la declaratoria general de inconstitucionalidad. Cabe precisar que este procedimiento de declaratoria no aplicará a las normas generales en materia tributaria 65 Si bien es cierto que a nuestro Máximo Tribunal se le confiere tan importante atribución, también lo es que sólo se actualiza ante el establecimiento reiterado de un criterio jurisprudencial, siendo además que tal declaratoria no procede en forma automática sino respetando las condiciones y plazos antes referidos, permitiendo que sea el propio órgano emisor de la norma quien reforme o modifique la norma declarada inconstitucional y no siendo así, la Suprema Corte de Justicia sea quien emita la declaratoria general de inconstitucionalidad, aprobada por una mayoría calificada, lo que pretende preservar con ello, el pleno respeto y equilibrio entre los Poderes de la Unión”. El cinco de octubre de dos mil once, se discutió nuevamente en la Cámara de Senadores, en los similares términos (SCJN, 2013: 494). El once y trece de octubre de dos mil once, en la Cámara de Senadores, Tomás Torres Mercado (PRD), retira la reserva al artículo 231 (Se solicitó incluir en el Diario de Debates el texto de la reserva propuesta). Se aprobó en términos del dictamen por la siguiente votación: 80, a favor, 0 en contra y 0 abstenciones. El cinco de febrero de dos mil trece, en la Cámara de Diputados, se acordó: “Se dota de efectos generales de la sentencias de amparo, estableciendo que la jurisprudencia en la cual se determine la inconstitucionalidad de una norma general, excepto en materia tributaria, tendrá efectos generales, para lo cual la Suprema Corte de Justicia de la Nación notificará a la autoridad emisora, y transcurrido un plazo de 90 días naturales sin que se supere el problema de inconstitucionalidad, la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitirá, siempre que fuera aprobada por una mayoría de cuando menos ocho votos, la declaratoria general de inconstitucionalidad”(SCJN, 2013: 495). El doce de febrero siguiente, en la Cámara de Diputados, Alejandro Carbajal (PRD) y Aída Fabiola Valencia (Movimiento Ciudadano), retiran las reservas del artículo 231 y se resuelve “Artículo aprobado en los términos del dictamen por la siguiente votación: 360 a favor, 70 en contra, y 3 abstenciones” 66 Por último, en veinte de marzo de dos mil trece, en la Cámara de Senadores se acordó: “Al haber logrado la votación favorable en ambas cámaras se consideró aprobado y se mantuvo en sus términos”(SCJN, 2013: 495). Del proceso legislativo del artículo 231 de la Ley de Amparo, destacan varios puntos que resaltó el actual Ministro Arturo Zaldivar y que fueron destacadas en líneas precedentes, como por ejemplo, que el principio de relatividad de las sentencias vulnera el principio de supremacía constitucional y el de igualdad ante la ley, pues la norma declarada inconstitucional se sigue aplicando a todos aquellos que no promovieron juicio de amparo. Destaca por su importancia el hecho de que se consideró el principio de economía procesal, pues se adujo que se llega al absurdo de tener que seguir promoviendo juicio de amparo contra leyes que han sido declaradas inconstitucionales, además que eso supone una carga añadida para el Poder Judicial Federal que va en detrimento de una pronta y expedita administración de justicia. Asimismo, es importante hacer notar que se tomó en cuenta que vivimos en un país con serias desigualdades económicas y sociales, por lo que es una injusticia la permanencia de normas inconstitucionales y su obligatoriedad para la inmensa mayoría de los gobernados, sólo porque no promovieron un juicio de amparo, a pesar de haber sido declaradas inconstitucionales. Cabe precisar que en la exposición de motivos del artículo 231 de la Ley de Amparo únicamente se estableció, sin mayor justificación, que la declaratoria no aplicaría a las normas generales en materia tributaria, esto es entendible pues la restricción viene, como se dijo párrafos arriba, del texto del artículo 107, fracción II, de la Constitución Federal. Finalmente, es trascendente lo que consideró el legislador en cuanto a que el procedimiento para la declaratoria general de inconstitucionalidad preserva el pleno respeto y equilibrio entre los Poderes de la Unión, pues dicha declaratoria no procede de manera automática ya que permite al legislativo que reforme o modifique la norma 67 declarada inconstitucional y, de no ser así, la Suprema Corte de Justicia de la Nación será quien emita la declaratoria general de inconstitucionalidad, aprobada por una mayoría calificada. 3. Declaratoria General de Inconstitucionalidad. 3.1Declaratoria general de inconstitucionalidad en América Latina. Con el ánimo de tener un referente sobre la declaratoria general de institucionalidad en otros países, considero pertinente aludir a algunos países de América Latina en los que ya está establecida esta figura jurídica. Como antecedentes, de acuerdo a lo que explica Héctor Fix-Zamudio (FixZamudio, 2013: 98), en los ordenamientos latinoamericanos ha predominado el sistema calificado como americano, que implica la desaplicación de las normas generales en los procesos concretos en los cuales se plantea la cuestión de inconstitucionalidad y sólo con efectos entre las partes. Sin embargo, inclusive con anterioridad a la introducción de algunos aspectos del llamado sistema austriaco o continental europeo por conducto de tribunales especializados, en algunos de los países de la región se estableció y en varios de ellos sigue vigente la declaración general de inconstitucionalidad, como una creación original que no se inspiró en el paradigma kelseniano. Un antecedente que merece destacarse, explica el citado autor, aunque más cercano y de carácter doctrinal, se produjo en el Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, efectuado en la ciudad de México durante los días 25 y 30 de agosto de 1975. En dicho evento se aprobó como conclusión quinta de la primera parte, la siguiente: “En la realización del control de la constitucionalidad de las leyes, los tribunales latinoamericanos deben superar el principio adoptado por razones históricas de la desaplicación concreta de la ley, para consignar el de la declaración general de inconstitucionalidad tomando en cuenta las 68 particularidades y experiencia de cada régimen jurídico, con el objeto de darle verdadera eficacia práctica” Ya en concreto, Fix-Zamudio(Fix-Zamudio, 2013: 99) refiere como antecedentes la acción “popular de inconstitucionalidad”, la cual surgió en las Constituciones de Colombia y Venezuela de manera contemporánea y consiste en el derecho que tiene toda persona, sin que requiera demostrar interés jurídico, para solicitar directamente a la Corte Suprema respectiva, que declare con efectos generales la inconstitucionalidad de las normas legislativas que considere contrarias a la carta suprema. En Centroamérica, particularmente en Panamá, la declaración general de inconstitucionalidad se introdujo en el artículo 188 de la Carta Fundamental de 2 de enero de l941, y en el artículo 167 de la Constitución de primero de marzo de l946, y actualmente se consagra en la Ley Supremade 1972, reformada en 1978, 1983 y 1994, cuyo artículo 203, fracción I, establece: “La Corte Suprema de Justicia tendrá, entre sus atribuciones constitucionales y legales, las siguientes: 1. La guarda de la integridad de la Constitución para la cual la Corte en pleno conocerá y decidirá, con audiencia del Procurador General de la Nación o del Procurador de la Administración, sobre la inconstitucionalidad de lasLeyes, decretos, acuerdos, resoluciones y demás actos que por razones de fondo o de forma impugne ante ella cualquier persona”. En El Salvador, la declaración general de inconstitucionalidad con efectos generales fue introducida en la Constitución de la República de El Salvador de 1950, artículo 96, y se reprodujo en la Carta Suprema de l962, en el precepto del mismo número, y se conserva en la vigente Ley Fundamental de 15 de diciembre de l983, reformada en 1991 y 1992. En esta materia los preceptos relativos a la jurisdicción constitucional están reglamentados por la Ley de Procedimientos Constitucionales. Al respecto el texto vigente del artículo 183 de la citada Constitución establece: “La Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala de lo Constitucional será el único tribunal 69 competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido,de un modo general y obligatorio y, podrá hacerlo a petición de cualquier ciudadano.” En Nicaragua, se implantó la declaración general en los fallos que declarasen fundado el recurso por constitucionalidad de la ley introducido en la Constitución de 1987, reformada en 1995, medio de impugnación que se incorporó a la Ley de Amparo de 1988, pues con anterioridad y por influencia del modelo mexicano, el amparo contra normas generales sólo tenía efectos particulares entre las partes en los proceso concretos respectivos, es decir, se traducía en la simple desaplicación de las disposiciones inconstitucionales. En el actual artículo 187 de la citada Carta Fundamental dispone: “Se establece el recurso por inconstitucionalidad contra toda ley, decreto o reglamento que se oponga a lo prescrito por la Constitución Política, el cual podrá ser interpuesto por cualquier ciudadano”. En Provincia del Chaco, la acción de inconstitucionalidad es regulada por el artículo 9º. de la Constitución de la Provincia argentina del Chaco, la que atribuye al Tribunal Superior de Justicia de la propia entidad, la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, que de ser acogida produce la caducidad (es decir, la nulidad) de las mismas, en la parte afectada por dicha declaración, en la inteligencia de que la doctrina, con apoyo en lo dispuesto por el artículo 170, fracción I, de la misma Carta Fundamental, estima que se configura una verdadera acción popular para la impugnación de las disposiciones legislativas inconstitucionales. En la República de Cuba, con anterioridad a la revolución encabezada por Fidel Castro, la acción de inconstitucionalidad fue objeto de una evolución paulatina, ya que como se había perfilado en la ley de 17 de marzo de 1922, después de dos sentencias conformes de inconstitucionalidad dictadas por el Tribunal Supremo, el órgano de quien había emanado la disposición general debía derogarla, y posteriormente, las leyes constitucionales de 3 de febrero de 1934 y 11 de julio de 1935, determinaron que una 70 sentencia del citado Tribunal Supremo producía efectos derogatorios de la norma declarada inconstitucional. Este desarrollo culminó en la Constitución de 26 de julio de1940, en la cual se estableció un Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, que se integraba al Tribunal Supremo como una sala especializada, formada por el Presidente de dicho Tribunal y 15 magistrados (artículo 172 constitucional). De acuerdo con lo establecido por el artículo 182, a), de lapropia Carta Fundamental, el mencionado Tribunal de Garantías tenía la facultad para conocer de los recursos de inconstitucionalidad contra leyes, los que podían promoverse prácticamente por medio de una acción popular, ya que no sólo podía ser interpuesta por los afectados sino también por veinte ciudadanos simplemente por su calidad de tales (artículo 194 constitucional, inciso b), y los efectos de la sentencia que declarase la inconstitucionalidad eran de carácter general, ya que determinaban la derogación de las disposiciones impugnadas. El mismo sistema fue incorporado en teoría en los artículos150, 160, 161, 172 y 173, en la Constitución de 7 de febrero de l959, promulgada al triunfo de la revolución encabezada por el comandante Fidel Castro, pero en la práctica, debido a la orientación marxista leninista del régimen, dicho tribunal constitucional no funcionó, y fue suprimido por conducto de la reforma constitucional de 13 de junio de 1973, reglamentada por la Ley de Organización del Sistema Judicial, expedida el propio mes de junio de 1973, que introdujo el sistema de los tribunales populares inspirados en la organización judicial de los ordenamientos socialistas. Toda esta transformación culminó contra la entrada en vigorde la Constitución, de 24 de febrero de 1976, que implantó abiertamente un sistema político constitucional de carácter socialista, y que tiene gran semejanza con la Constitución de la República Democrática Alemana, ya desaparecida, y que experimentó algunos cambios no sustanciales en las reformas de 1992, después de la caída de los regímenes socialistas europeos a partir de l989. 71 En el ordenamiento constitucional brasileño, se prevé la accióndirecta de inconstitucionalidad con efectos generales, en el cual ha imperado y todavía se aplica el sistema difuso e incidental, con efectos particulares en los procesos concretos en los cuales se plantea la cuestión de constitucionalidad. Sin embargo, a partir de la Carta Federal de 1934, y las posteriores, como las de 1946, reformada en 1965, y la de 1967, con reformas en 1969, se consolidó de manera paulatina ese control objetivo de constitucionalidad, que culminó con la Constitución Federal vigente de octubre de 1988. El artículo 102 de la citada Constitución Federal de 1988,otorga competencia al Tribunal Supremo Federal (que a partir de la vigencia de dicha Carta Fundamental sólo se ocupa de cuestiones de constitucionalidad, y en ese sentido existe similitud con las reformas constitucionales y legales de enero del mismo año de 1988, que atribuyeron también exclusividad a la Suprema Corte de Justicia de México sobre asuntos constitucionales), para conocer en única instancia de las acciones directa o declaratoria de inconstitucionalidad (esta última introducida en la reforma constitucional de 1993), la primera contra ley o acto normativo federal o estatal y la segunda sólo en materia federal. La acción directa puede ser promovida por el Presidente de laRepública; las Mesas del Senado Federal, de la Cámara de Diputados y de las Asamblea Legislativas (de los Estados); los Gobernadores de los Estados; el Procurador General de la República; el Consejo Federal de la Orden de los Abogados del Brasil; los partidos políticos con representación en el Congreso Nacional; y las Confederaciones Sindicales o entidades de clase de ámbito nacional, en tanto que la acción declaratoria únicamente puede interponerse por el Presidente de la República, por las Mesas de las Cámaras de Diputados y del Senado o por el Procurador General de la República (artículo 103 constitucional). Por lo que respecta a los efectos de las sentencias estimatoriasdel citado Tribunal Supremo dictadas con motivo de acción directa de inconstitucionalidad, la Carta Fundamental no los precisa, pero la doctrina considera que deben tener eficacia erga 72 omnes, es decir que implican la nulidad de las disposiciones legales impugnadas, de acuerdo con los principios de eficacia y autoridad de dichos fallos que se pronuncian sobre normas generales. A su vez el artículo 102, fracción III, inciso b) de la misma Constitución establece expresamente los efectos de las sentencias pronunciadas en las acciones directas declaratorias de inconstitucionalidad de ley o acto normativo federal, “producirán eficacia contra todos y efectos vinculantes, relativamente a los demás órganos del Poder Judicial y al Poder Ejecutivo”. El citado ordenamiento constitucional de Brasil, que sigueen esta materia el ejemplo de la Constitución Portuguesa de 1976-1982, establece la declaración de inconstitucionalidad por omisión, es decir cuando el órgano legislativo no expide las disposiciones legales que desarrollan preceptos constitucionales en los que se hace referencia a la necesidad de la legislación. A este respecto el parágrafo 2º, del citado artículo 103 de la Carta Federal brasileña establece que cuando el Supremo Tribunal declare la inconstitucionalidad por omisión de una medida destinada a dar efectividad a una norma constitucional, se comunicará al Poder Competente para la adopción de las providencias necesarias y, tratándose de órgano administrativo, para que lo haga en treinta días. Las disposiciones que regulan el procedimiento de estas dos acciones de inconstitucionalidad fueron desarrolladas en la ley número 9,868 de 10 de noviembre de l999. En Costa Rica, con anterioridad a la reforma constitucional de l989 que estableció la Sala Constitucional en la Corte Suprema de Justicia, se había regulado el llamado recurso de inconstitucionalidad, por el texto original del artículo 10 de la Constitución de 1949, y desarrollado por los artículos 962 a 969 del anterior Código de Procedimientos Civiles de 25 de enero de l933, reformado el 23 de diciembre de l957. Conforme a dichos preceptos se podía plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante los jueces ordinarios y en un proceso concreto, pero dicha cuestión podía ser resuelta en última instancia por la Corte Suprema, y en ese supuesto, la sentencia de inconstitucionalidad poseía efectos generales. 73 En forma similar, expresa Fix-Zamudio, es posible destacar los ordenamientos constitucionales de varias provincias argentinas, entre ellos lo dispuesto por los artículos 30 y 176, fracción I, inciso b) de las Constituciones de Neuquén y Santiago del Estero, promulgadas en 28 de noviembre de 1957 y en 15 de marzo de 1986, respectivamente, preceptos que establecen la facultad de los tribunales superiores para declarar la nulidad, con efecto generales (que califican de caducidad), de las disposiciones legislativas impugnadas ante ellos. Se puede citar, agrega, como ejemplo lo dispuesto por el último precepto mencionado, de la Carta Suprema de Santiago del Estero, en el cual se dispone:En materia judicial, el Superior Tribunal de Justicia tiene las siguientes atribuciones, de conformidad con las normas que establezcan las leyes de la materia: “1) Ejercerá jurisdicción ordinaria y exclusiva en los siguientes casos: ...c) En las demandas por inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos o resoluciones que estatuyan en materia recogida por esta Constitución, que se promuevan directamente por vía de acción. La declaración de inconstitucionalidad producirá la caducidad de la ley, resolución, decreto, ordenanza o reglamento en la parte afectada por la declaración(...). Un sistema intermedio se regula en el artículo 138 de la Constitución de la provincia argentina de Río Negro, de acuerdo con el cual, cuando el Tribunal Superior declare por tercera vez la inconstitucionalidad de una norma legislativa, el mismo Tribunal puede suspender su vigencia, y por lo tanto, la disposición impugnada ya no puede aplicarse a partir de que sea publicada la resolución respectiva, lo que se aproxima a la propuesta que se contiene en el Proyecto de Nueva Ley de Amparo aprobado por el Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de México12 3.2 Procedimiento para emitir una declaratoria general de inconstitucionalidad en México. En la Ley de Amparo, la declaratoria general de inconstitucionalidad, está prevista en el “Capítulo VI”, que comprende los artículos 231 a 235; además, el Alto 12 Que se contiene en la Ley de Amparo vigente. 74 Tribunal del País emitió el “Acuerdo General número 15/2013 de veintitrés de septiembre de dos mil trece, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, relativo al procedimiento para la declaratoria general de inconstitucionalidad” que regula lo correspondiente a la formulación de las declaratorias generales de inconstitucionalidad, en el cual se hace la salvedad de que “correspondan a la materia tributaria federal, local o municipal”en virtud de que dicha exclusión está prevista tanto en la Constitución Federal, como en la nueva Ley de Amparo. En las citadas normas generales, se prevé que la declaratoria de que se habla será aplicable únicamente en amparos indirectos en revisión; además que, una vez que el Pleno o las Salas de Alto Tribunal determinen por segunda ocasión consecutiva la inconstitucionalidad de una norma general, será el Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el que informe a la autoridad emisora de la norma dicha situación, para que actúe en consecuencia. Asimismo, tomando en cuenta que el “Acuerdo General número 5/2013, de trece de mayo de dos mil trece, del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, relativo a la determinación de los asuntos que el Pleno conserva para su resolución, y el envío de los de su competencia originaria a las Salas y a los Tribunales Colegiados de Circuito”, otorga facultad delegada a los Tribunales Colegiados de Circuito en ciertos supuestos para resolver recursos de revisión tratándose de inconstitucionalidad de normas generales, así como de la existencia de los Plenos de Circuito, una figura también de reciente creación, se prevé que si un Tribunal Colegiado integra jurisprudencia sobre la inconstitucionalidad de una norma general, lo debe hacer del conocimiento del Pleno de Circuito respectivo para que éste, a su vez, lo comunique a la Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para que haga lo correspondiente. Además, se prevé que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación deberá señalar la fecha a partir de la cual surtirá sus efectos la mencionada declaratoria y sus alcances y condiciones, así como los casos en los que el procedimiento de 75 declaratoria de inconstitucionalidad deberá declarase sin materia (cuando se modifique la norma, previo a transcurran los noventa días en que la autoridad emisora debe modificar la ley declarada inconstitucional), y el supuesto en el que deberá desestimarse el citado procedimiento, a saber, cuando no alcance la votación calificada requerida, caso en el que se ordenará su archivo. Por último, este acuerdo general en concordancia con el artículo 235 de la Ley de Amparo, regula el momento en el que se hará la publicación en el Diario Oficial de la Federación y, en su caso, en el diverso órgano oficial en el que se hubiera publicado la norma, una vez que se emita la declaratoria general de inconstitucionalidad, a saber, dentro de los siete días hábiles siguientes al en que se apruebe el engrose respectivo, incluyendo, además, los votos correspondientes. 76 CAPÍTULO III LINEAMIENTOS INTERNACIONALES PARA UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. 1. Artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José). El artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), en relación con el 25, cuya observancia está claramente establecida en el citado artículo 1 de la Carta Magna, disponen “Artículo 8. Garantías Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. (…)” “Artículo 25. Protección Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y 77 c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”. Como se puede observar, el primer artículo tutela el derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden, entre otros, fiscal; el segundo artículo prevé el derecho a un recurso sencillo y rápido que lo amparen contra actos que violenten sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la convención; así, queda claro que la materia fiscal no queda excluida en modo alguno, como restricción del gobernado para que se le imparta justicia por un tribunal competente. Con relación a los artículos en comento, Cecilia Medina Quiroga (Medina Quiroga, 2005: 357 a 383) establece que la existencia de derechos humanos consagrados en la convención requiere el establecimiento de mecanismos para su control y protección, luego, como la responsabilidad primaria del cumplimiento de las obligaciones internacionales corresponde al Estado, es éste el que debe establecer en el ámbito nacional recursos efectivos para tutelar esos derechos, dado que ante la eventualidad de que los derechos humanos sean violados, debe existir una respuesta rápida para protegerlos que indudablemente sólo puede llegar del Estado respectivo. Estos son los fundamentos en los que se asienta el artículo 25 de la Convención Americana, que consagra el derecho del individuo a que sus derechos humanos sean protegidos eficientemente en el ámbito nacional, por medio de un recurso judicial, derecho que se conoce en nuestro continente como el derecho al recurso de amparo. La importancia de este recurso ha sido reconocida por la Corte Interamericana al sostener que el artículo 25 “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio estado de derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”. En ese sentido, Medina Quiroga resalta que el origen del artículo 25 (recurso de amparo), es latinoamericano, nació con la Constitución de México de 1857 y se propagó 78 a otros países de la región con el objetivo de proteger en el ámbito nacional los derechos fundamentales establecidos en las constituciones de los países del continente. Así lo ha reconocido la Corte Interamericana al señalar que el referido precepto legal es una disposición de carácter general que recoge la institución procesal del amparo, como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales; por esta razón es que dicha corte consagra en el artículo 25 el derecho de todo individuo a un recurso nacional, no sólo para amparar los derechos de la Convención sino también los derechos humanos reconocidos por la Constitución y las leyes de cada Estado. Siguiendo las ideas de la citada autora, debe precisarse que el recurso de amparo a que refiere el citado artículo no es el único recurso que debe establecerse en el ordenamiento jurídico interno de los Estados, situación que se desprende del análisis conjunto con el artículo 46.1.a de la Convención, que establece la obligación de agotar los recursos de jurisdicción interna los que, desde luego, están sujetos a la exigencia de que sean eficaces y adecuados y dentro de esa eficacia se comprende el que no demoren más allá de lo necesario para que se llegue a una solución. El derecho a la protección judicial se encuentra estrechamente vinculado con los artículos 1.1. y 8 de la Convención, en principio, porque la existencia propia del recurso responde a la exigencia de cumplir con la obligación de garantizar y, por otra, al establecer la manera como deben ser substanciados los recursos de acuerdo al debido proceso. Asimismo, con relación a este último precepto a menudo la Corte Interamericana ha establecido que una ausencia de recursos o su falta de eficacia da lugar a la violación del artículo 8 de la Convención y que la ausencia de alguno de los elementos señalados en el numeral citado para que haya un debido proceso, da lugar a la violación al artículo 25. Ahora bien, como características del recurso, en principio, debe ser judicial, ello se obtiene del análisis de los trabajos preparatorios de la Convención, en donde se establecía en texto original el derecho a un recurso sencillo y rápido ante los jueces y 79 tribunales nacionales competentes. Asimismo, debe ser sencillo, rápido y efectivo, calificativos que deben existir de manera copulativa. Respecto a la sencillez, según la autora citada, no hay una decisión de la Corte Interamericana que la describa; en cuanto a la rapidez, se debe estar a los parámetros del plazo razonable a que refiere el artículo 8 de la Convención y con relación a la efectividad, el recurso debe ser capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido, sin que ello implique que necesariamente deba ser favorable a los intereses del gobernado, sino a que haya una posibilidad seria de que el recurso procede. A mayor abundamiento, respecto a la efectividad del recurso no basta con que esté previsto por la constitución o la ley o que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla, situación que no se cumple, verbigracia, cuando por cualquier casusa, no se permite al presunto lesionado el acceso al recurso judicial. En síntesis, la efectividad tiene que ver con la capacidad potencial, en el hecho y en el derecho, de producir el resultado que se requiere para proteger un derecho, pero también se relaciona con el debido proceso ya que se estima violado el artículo 25 de la Convención cuando están ausentes uno o más elementos de los señalados en el diverso numeral 8 de este ordenamiento. 2. Exclusión de la materia tributaria en la declaratoria general de constitucionalidad, en oposición a los lineamientos internacionales de tutela judicial efectiva. Conviene tener presente algunas ideas expuestas por Diana Bernal Ladrón de Guevara: a) A nivel internacional, se tutelan por primera vez los derechos fundamentales de los contribuyentes con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789, al establecerse en al artículo 13, que “para el mantenimiento de la fuerza pública y para los gastos de administración, resulta indispensable una contribución común; ésta debe 80 repartirse equitativamente a su capacidad”. De esta forma, se incorpora el principio de generalidad; es decir, se postula la obligación de todos los elementos de la sociedad a pagar impuestos. b) En la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), adoptada por el Estado mexicano en la ciudad de San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 y publicada en el Diario Oficial de la Federación de 7 de mayo de 1981, se salvaguardan derechos fundamentales y se reconoce, de manera expresa, en el artículo 8, denominado Garantías judiciales, el derecho de toda persona a ser juzgada al amparo del debido proceso en materia penal, civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, haciendo así extensiva la tutela jurisdiccional a las obligaciones que derivan de la relación tributaria. c) En el Pacto de San José se consagran expresamente los siguientes derechos fundamentales de los contribuyentes, que son: ser oído con todas las garantías para la determinación de los derechos y obligaciones correspondientes en el orden fiscal; la jurisdicción en todos los aspectos de la relación jurídica tributaria (material y formal); el principio del juez natural (independiente e imparcial y establecido por la ley con anterioridad al caso en el que ha de fallar); la indemnización de toda persona en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial, garantías en materia punitiva que se aplican respecto de los delitos y penas relacionados con el derecho tributario y las infracciones tributarias con sanciones punitivas para aquellos delitos previstos en el derecho penal. d) La protección de los derechos tributarios en México recién ha tomado más relevancia en nuestro país; por ejemplo, el 23 de junio de 2005 se publicó la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente, en donde se hace énfasis en los derechos procedimentales, tales como informar al contribuyente de sus derechos al inicio de cualquier actuación de las autoridades si se trata de fiscalización, sobre el derecho a corregirse y la indicación del medio de defensa procedente; a ser tratado con el debido respeto y consideración por los 81 servidores públicos, y que las actuaciones de las autoridades fiscales se lleven a cabo en la forma que les resulte menos onerosa, entre otros; con la de esta ley se ha reconocido que los derechos y las garantías de los contribuyentes son la contrapartida de sus obligaciones comprendidas en la obligación general de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, de acuerdo con los principios constitucionales; su objetivo es reconocer y enunciar de manera sencilla los principales derechos y garantías de los contribuyentes en sus relaciones con la administración tributaria, sin desconocer por ello ni invalidar los derechos y garantías de que actualmente ya vienen gozando en virtud de las diversas leyes fiscales vigentes. e) La reforma a nuestra Constitución política de junio de dos mil once, significa un parteaguas en la protección de los derechos humanos; en el ámbito fiscal implica un cambio de mentalidad, principalmente para los funcionarios que integran el sistema tributario, así como en los jueces, magistrados y ministros encargados de resolver las controversias que se susciten. f) Partiendo del principio de que los derechos de los contribuyentes son derechos humanos, debemos señalar que con la reforma constitucional de junio de 2011 y la adopción en nuestro país de la doctrina protectora de los derechos fundamentales de las personas, a su vez se implementó otro principio fundamental derivado de dicha doctrina: la construcción permanente de esos derechos, ya que no solo integran a nuestro sistema jurídico los derechos reconocidos por los tratados internacionales, su dinámica e interpretaciones, sino que además se establece como imperativo para su exégesis el atender a los principios esenciales de los derechos fundamentales: universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. g) Para que los valiosos y trascendentes objetivos de la reforma constitucional en materia de derechos humanos puedan hacerse realidad, resulta de suma importancia aterrizar el mandato que contiene el nuevo párrafo tercero del artículo 1o. de la Constitución mexicana, en el sentido de que todas las 82 autoridades, en el ámbito de sus competencias, deberán promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. h) En la materia tributaria, cobra especial importancia la interpretación pro persona de las normas jurídicas tributarias, porque el artículo 5o. del Código Fiscal de la Federación establece la aplicación estricta de aquellas disposiciones que imponen cargas tributarias, señalan excepciones a las mismas o fijan infracciones y sanciones; donde algunos autores desprenden que la interpretación de la norma fiscal debe ser una interpretación fundamentalmente literal o textual (estricta). i) La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido en jurisprudencia reiterada que las normas fiscales se interpretan por cualquier método, pero no se aplican de manera estricta. Es decir, hay todo un debate acerca de la interpretación de la norma tributaria. Recientemente incluso se ha considerado por algunos exégetas que en la interpretación de la norma fiscal puede prevalecer la sustancia sobre la forma, dando preferencia al contenido sustancial y económico por sobre las expresiones formales y literales de aquélla. “La aplicación del principio pro persona asegura que los derechos de los contribuyentes sean mejor protegidos y garantizados”(Bernal Ladron de Guevara , s.f., p. 40 a 48): De lo anterior es factible concluir que la materia tributaria goza de los mismos privilegios que las demás materias, siempre que se trate de proteger al individuo contra la actividad del Estado que lesione sus intereses, para lo cual deben aplicarse los mismos estándares internacionales y, por supuesto, los elementos que caracterizan a los derechos humanos sin distinción alguna. Entonces, si como ya se ha mencionado, los artículos 107, fracción II, de la Constitución Federal y 231 de la Ley de Amparo, excluyen a la materia tributaria de la 83 declaratoria general de inconstitucionalidad, tal prohibición desconoce los derechos humanos previstos en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), los cuales, como se expuso en párrafos precedentes, reconocen el derecho de toda persona de ser oída, mediante un recurso sencillo y rápido, por un juez o tribunal competente para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden fiscal, entre otras materias; prohibición que también pugna con uno de los derechos fundamentales de mayor importancia, que es el de igualdad, consagrado en el artículo 1º de nuestra Carta Magna, el cual prevé que toda persona tendrá acceso a los derechos humanos contenidos en la propia constitución y en los tratados internacionales en los que México sea parte. Dicho precepto, además, prohíbe toda forma de discriminación, entre otras, por condiciones de carácter social o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto menoscabar los derechos y libertades de las personas. La restricción prevista en el artículo 231 de la Ley de Amparo, obviamente, obedece a que en el artículo 107, fracción II, de la Constitución Federal, merced a la reforma constitucional de seis de junio de dos mil once, está prevista esa misma restricción y por ese motivo es entendible que así se prevea en el citado artículo 231; ahora bien, para verificar si está justificada la exclusión de la materia tributaria de la declaratoria general de inconstitucionalidad, es menester analizar el Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Estudios Legislativos con Proyecto de Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de los artículos 94, 100, 103, 104 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En este dictamen se estableció, contrario a lo que fue la iniciativa, que el procedimiento de declaratoria no aplicaría a las normas generes en materia tributaria, bajo el argumento de la especial importancia que guarda dicha materia en las finanzas y el posible impacto negativo en las mismas, en caso de establecer una declaratoria con efectos generales. 84 Sin embargo, como ya se expresó antes, ello no es una razón suficiente para excluir a la materia tributaria, puesto que no se dio ningún argumento de peso para hacerlo, es decir, el “posible impacto negativo”, no es motivo bastante ni fundado para excluir la materia tributaria de una eventual declaratoria general de inconstitucionalidad. No se puede desconocer que, ciertamente, el impacto recaudatorio se vería afectado, en tanto con ello, de hacerse la declaratoria mencionada, en automático se inaplicaría tal o cual norma que se estime contraventora de los principios de justicia fiscal (equidad, proporcionalidad, legalidad o destino al gasto público); sin embargo, debe tenerse presente que esto no sucede de inmediato; recuérdese que el órgano emisor de la norma (legislativo) tiene la oportunidad de erradicar el vicio detectado por la jurisprudencia que declarare inconstitucional una ley tributaria, en términos del artículo 107, fracción II, de la Constitución Federal y 232 de la Ley de Amparo 13, ya que se le otorga el término de noventa días para que suprima el vicio de inconstitucionalidad, y sólo en el caso de que omita tomar las medidas pertinentes haciendo las modificaciones correspondientes a la norma contraventora del orden constitucional, es que se emite la tantas veces mencionada declaratoria general de inconstitucionalidad. 13 Artículo 107 (…) Fracción II. (…) “Cuando los órganos del Poder Judicial de la Federación establezcan jurisprudencia por reiteración en la cual se determine la inconstitucionalidad de una norma general, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo notificará a la autoridad emisora. Transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que se supere el problema de inconstitucionalidad, la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitirá, siempre que fuere aprobada por una mayoría de cuando menos ocho votos, la declaratoria general de inconstitucionalidad, en la cual se fijarán sus alcances y condiciones en los términos de la ley reglamentaria.” “Artículo 232. Cuando el pleno o las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los juicios de amparo indirecto en revisión, establezcan jurisprudencia por reiteración, en la cual se determine la inconstitucionalidad de la misma norma general, se procederá a la notificación a que se refiere el tercer párrafo de la fracción II del artículo 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Una vez que se hubiere notificado al órgano emisor de la norma y transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que se modifique o derogue la norma declarada inconstitucional, el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitirá la declaratoria general de inconstitucionalidad correspondiente siempre que hubiera sido aprobada por mayoría de cuando menos ocho votos. Cuando el órgano emisor de la norma sea el órgano legislativo federal o local, el plazo referido en el párrafo anterior se computará dentro de los días útiles de los periodos ordinarios de sesiones determinados en la Constitución Federal, en el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, o en la Constitución Local, según corresponda. 85 Es importante destacar que en lo referente al amparo contra leyes, la materia fiscal es una de las que más planteamientos presenta, ello es comprensible en razón de la obligación constitucional de contribuir al gasto público, contenida en el artículo 31, fracción IV, de nuestra Carta Magna, de ahí que no es casualidad que dicho deber genere cierto grado de inconformidad entre los contribuyentes, en mayor medida, cuando se tiene la percepción de que se fundamentan en leyes que se estiman inequitativas, desproporcionales o contraventoras del principio de justicia fiscal de legalidad de los impuestos. Asimismo, no se desconoce que la recaudación de impuesto es una tareadel Estado de vital importancia para el país, dado que con base en ella se allega de recursos que le permiten prestar los servicios a que está obligado, ente ellos, los de salud, infraestructura, educación, generación de empleo, seguridad pública, entre otros; función que debe ejercer bajo los parámetros racionales de la justicia material tributaria. Como características de un sistema tributario racional, se tienen las siguientes: 1. Debe existir una administración financiera eficiente, que conozca las consecuencias de su actuación; 2. Debe estar ausente de evasiones y duplicaciones, y la admisión de exenciones limitadas, en un sistema claro, coherente y elástico. 3. Mantenimiento del impuesto progresivo dentro de límites reales. 4. Afirmación de los principios de personalidad y de equidad en el reparto de la carga tributaria, en el sector de los impuestos directos, y la coordinación de éstos para asegurar al sistema la máxima simplicidad y claridad. 5. La existencia de un conjunto de impuestos indirectos también simplificado y coordinado con los directos. 6. Certeza del derecho tributario, y consecuentemente, la clara determinación de los derechos y deberes del Estado y de los contribuyentes, coordinada con un código tributario de principios generales. 86 7. La consideración en el proceso de imposición estatal, local, social, y paraestatal de que el contribuyente es único, y única, por tanto, su capacidad contributiva. 8. Establecimiento de sanciones penales necesarias para hacer eficaz la ley sobre declaración de las rentas, pero siempre como consecuencia de los requisitos antes citados. A falta de dichos requisitos, cualquier sanción es inoperante y obliga a mantener altísimo el coste de la coacción del Estado. Es por ello que se insiste que cualquier sistema tributario debe ser racional, y esta racionalidad debe sostener tanto a los fines fiscales como a extrafiscales de los tributos. Ahora bien, en el Estado moderno de derecho, la función del tributo no sólo es la recaudación, sino que los tributos sirven también para motivar, incentivar y promover ciertas conductas. Es así como se llega a una doble función del tributo: la recaudatoria y la extrafiscal, esta doble tarea del tributo debe confeccionarse dentro del marco constitucional. Para armonizar ambas finalidades del tributo, es conveniente deslindarlas. Así, por un lado, es correcto sostener que la finalidad recaudatoria responde a las necesidades económicas del Estado; sin embargo, estas necesidades económicas deben reposar sobre los derechos fundamentales del contribuyente; es decir, en la capacidad contributiva, en la igualdad tributaria y en la reserva de ley. Por otro lado, si el tributo responde a una finalidad extrafiscal, la finalidad debe estar fundamentada en un bien constitucionalmente protegido, como sería el caso de la igualdad material, la educación, el medio ambiente, la redistribución de la riqueza, o bien en un deber de solidaridad. Otro rasgo importante de la extrafiscalidad es su perentoriedad, es decir, no debe ser perpetua, sino que una vez que se ha cumplido con el cometido extrafiscal consagrado en la Constitución, debe abrogarse o derogarse, según sea el caso, pues precisamente esa falta de perentoriedad es lo que la convierte en perversa, ya que se le permite vulnerar los derechos de los contribuyentes, y finalmente, después de haber 87 nacido como extrafiscal, con el paso del tiempo se puede volver fiscal, con lo cual no observaría la capacidad contributiva.(Rios Granados, 2009, p. 43) 3. Propuesta de reforma a los artículos 107, fracción II de la Constitución Federal y 231 de la Ley de Amparo. En esta tesis, se propone modificar tanto el artículo 107, fracción II, de la Carta Magna, como el artículo 231 de la Ley de Amparo para eliminar el párrafo que específicamente establece que“Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores no será aplicable a normas generales en materia tributaria. (…)” y “Lo dispuesto en el presente Capítulo no será aplicable a normas en materia tributaria”, respectivamente. Para que la redacción quede únicamente así: “Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases siguientes: (…) II.- Las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo sólo se ocuparán de los quejosos que lo hubieren solicitado, limitándose a ampararlos y protegerlos, si procediere, en el caso especial sobre el que verse la demanda. Cuando en los juicios de amparo indirecto en revisión se resuelva la inconstitucionalidad de una norma general por segunda ocasión consecutiva, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo informará a la autoridad emisora correspondiente. Cuando los órganos del Poder Judicial de la Federación establezcan jurisprudencia por reiteración en la cual se determine la inconstitucionalidad de una norma general, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo notificará a la autoridad emisora. Transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que se supere el problema de inconstitucionalidad, la Suprema Corte de Justicia de la Nación 88 emitirá, siempre que fuere aprobada por una mayoría de cuando menos ocho votos, la declaratoria general de inconstitucionalidad, en la cual se fijarán sus alcances y condiciones en los términos de la ley reglamentaria”. “Artículo 231. Cuando las salas o el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los juicios de amparo indirecto en revisión, resuelvan la inconstitucionalidad de una norma general por segunda ocasión consecutiva, en una o en distintas sesiones, el presidente de la sala respectiva o de la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo informará a la autoridad emisora de la norma”. 4. Conclusiones De lo expuesto en este trabajo de investigación, concluyo lo siguiente: a) El juicio de amparo es el medio legal previsto por el sistema jurídico mexicano para que el gobernado obtenga una decisión a su favor de que una norma general, cualquiera que sea la materia que regule, es inconstitucional por no cumplir las exigencias que la Carta Magna impone; como antecedente de una eventual declaratoria general de inconstitucionalidad están los amparos indirectos en revisión, de los cuales conoce originalmente la Suprema Corte de Justicia de la Nación y con competencia delegada los Tribunales Colegiados de Circuito, amparos que en gran medida se dirigen a combatir normas generales de carácter fiscal; por tanto, como en cualquier otra materia, en la fiscal el gobernado tiene la posibilidad, como se dijo, de reclamar vía amparo la norma y obtener una sentencia que declare su inconstitucionalidad, de ahí que no encuentro justificado que se limite la función y alcance protector de la declaratoria general de inconstitucionalidad, únicamente porque se trate de materia fiscal. b) Sin perder de vista que la finalidad del tributo es indiscutiblemente importante para las finanzas del país, estado o municipio, en tanto con él se sufragan los gastos públicos, lo cual redunda en beneficio a la colectividad; 89 considero que ello no es una justificación para relevar al legislador de hacer normas en materia tributaria, como en cualquier otra materia, que cumplan con las exigencias de la Carta Magna; por tanto, las razones que dio el constituyente para excluir la materia tributaria de la declaratoria general de inconstitucionalidad no están justificadas, pues tan importante es que las normas generales en la materia fiscal respeten la Carta Magna, como las de cualquier otra materia, verbigracia, la materia penal, civil, laboral, en la medida en que unas y otras regulan las relaciones de los gobernados para una sana convivencia. Así, el posible impacto negativo en las finanzas del Estado, como razón del constituyente para excluir a la materia tributaria de la declaratoria general de inconstitucionalidad, no es un motivo suficiente para eliminar o restringir un derecho del gobernado; máxime que, una vez que una norma general sea declarada inconstitucional por el tribunal competente, por segunda vez consecutiva, no es automática la mencionada declaratoria, sino que se le da la oportunidad al legislador de corregir el vicio de inconstitucionalidad destacado y sólo en el caso de que no se haga así, se emite la declaratoria de que se trata. c) Con una declaratoria general de inconstitucionalidad en materia tributaria, se evitaría la promoción de un gran número de amparos indirectos en los que se impugnen esas normas, pues es sabido que, verbigracia, con cada reforma fiscal se promueven bastantes juicios de amparo y eso redunda en un considerable gasto en recursos humanos y materiales que se generan por la tramitación de tantos juicios. d) La exclusión de la materia tributaria en las declaratorias generales de inconstitucionalidad desconoce los derechos humanos previstos en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), los cuales reconocen el derecho de toda persona de ser oída, mediante un recurso sencillo y rápido, por un juez o tribunal competente para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden 90 fiscal, entre otras materias, pues si se entiende que el constituyente trató de simplificar y la vida de los gobernados y evitar que se les apliquen normas cuya inconstitucionalidad esté declarada, esa facilidad debe aplicarse a cualquier materia. e) La exclusión de la materia tributaria en las declaratorias generales de constitucionalidad viola el principio de progresividad de los derechos humanos, pues este principio consiste en que una vez reconocidos los derechos no es posible desconocerlos, al contrario, permite que se incorporen nuevos derechos humanos a la Constitución, que se precisen y amplíen los ya reconocidos, que se eliminen o atemperen limitaciones, que se establezcan nuevas prohibiciones o límites al legislador, que se creen nuevas garantías procesales para su protección o se perfeccionen las existentes, que se ratifiquen instrumentos internacionales que amplían la defensa de los derechos; así, si las reformas constitucionales de junio de dos mil once se efectuaron con la finalidad de ampliar el alcance protector de los derechos humanos reconocidos tanto en la Constitución como en los tratados internacionales de los que el Estado mexicanos sea parte y, para ello, se incluyó la posibilidad de que se emita una declaratoria general de inconstitucionalidad para evitar que se aplique a cualquier gobernado una norma general que no cumpla con las exigencias constitucionales, independientemente de que hubiera obtenido o no una sentencia a su favor, el excluir la materia tributaria rompe con el mencionado principio de progresividad pues limita o desconoce ese avance sin justificación. f) Con la modificación a los artículos 107, fracción II, de la Constitución Federal y 231 de la Ley de Amparo que se propone en este trabajo de investigación, además de beneficiar a todos los gobernados en cuanto a la inaplicación en su perjuicio de una norma fiscal inconstitucionalidad gracias a la posibilidad de emitir la declaratoria general de inconstitucionalidad, se 91 invita al legislador a que elabore normas más justas, provocando con ello que se haga un trabajo de excelencia. g) Además de la reforma que propongo, no se pierde de vista que de conformidad con el artículo 44 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos“Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte”,por tanto, esa sería una instancia internacional a la que se podría acudir, obviamente agotando los requisitos previos, incluso, de ser el caso, llegar hasta la Corte Interamericana de Derechos Humanos en términos de los artículos 51 y 61 de la citada Convención. 92 Bibliografía: Arellano García, C., 2005. 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