Opinión 055-2013/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 2963302
OPINIÓN Nº 055-2013/DTN
Entidad:
Municipalidad Distrital de Sóndor
Asunto:
Posibilidad de contratar con una persona natural sentenciada a pena
privativa de libertad
Referencia:
Comunicación de fecha 15 de mayo de 2013
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Sóndor
consulta sobre la posibilidad de contratar con una persona natural sentenciada a pena
privativa de libertad.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 1842008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS1
“(…) Se puede contratar con una persona natural que ha sido sentenciada a pena
privativa de la libertad efectiva, estando consentida la buena pro otorgada en un proceso
según la Ley de Contrataciones del Estado.” (sic).
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2.1 La normativa de contrataciones del Estado permite que toda persona, natural o
jurídica, que cumpla con los requisitos previstos en esta pueda ser participante, postor
o contratista en las contrataciones que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de
los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salvo
que se encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 10
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En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas
formuladas por el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Sondor a efectos de verificar el cumplimiento de
los requisitos previstos en el Procedimiento Nº 94 del TUPA, “Consultas de Entidades públicas sobre la
aplicación de la legislación en materia de contrataciones”, determinándose que la consulta Nº 2 no está
vinculada a la consulta Nº 1; por lo que, ante el incumplimiento del requisito previsto en el literal b) del
numeral 1) del Procedimiento Nº 94 del TUPA, la consulta Nº 2 no será absuelta.
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de la Ley.
Al respecto, debe precisarse que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su
fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal -Libre
Concurrencia y Competencia2, Publicidad3, Transparencia4, Trato Justo e Igualitario5,
entre otros- así como en los principios generales del régimen económico nacional
consagrados en el Título III de la Constitución Política del Perú.
En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor o contratista en las
contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos mediante
ley.
Además, teniendo en consideración que en el ordenamiento jurídico nacional rige el
principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restringen derechos 6, los
impedimentos previstos en el artículo 10 de la Ley, al restringir la libre participación
de los proveedores en las contrataciones públicas, no pueden extenderse a supuestos
no contemplados en dicho artículo.
2.2 Ahora bien, entre los impedimentos previstos en el artículo 10 de la Ley se encuentra
el del literal l), en virtud del cual constituyen impedimentos para ser participante,
postor y/o contratista, aquellos “Otros establecidos por ley o por el Reglamento de la
presente norma.” (El subrayado es agregado).
Así, teniendo en consideración que se consulta si es posible contratar con una persona
natural sentenciada a pena privativa de libertad, se ha revisado el Código Penal7, el
cual en su artículo 241 tipifica el delito de “fraude en remates, licitaciones y
concursos públicos”, estableciendo que: “Serán reprimidos con pena privativa de
libertad no mayor de tres años o con ciento ochenta a trescientos sesenticinco díasmulta quienes practiquen las siguientes acciones: (…) 1. Solicitan o aceptan dádivas
o promesas para no tomar parte en un remate público, en una licitación pública o en
un concurso público de precios. (…) 2. Intentan alejar a los postores por medio de
amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio. (…).” Asimismo, en su último
párrafo precisa que “Si se tratare de concurso público de precios o de licitación
pública, se impondrá además al agente o a la empresa o persona por él representada,
“En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia,
objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.” Literal c) del artículo 4 de la Ley.
2
“Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser
objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los
potenciales postores.” Literal g) del artículo 4 de la Ley.
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“Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y
accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación
correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el
otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento.” Literal h) del artículo 4
de la Ley.
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“Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas.” Literal k) del artículo 4 de la Ley.
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6
Establecido en el numeral 9) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú.
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Aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 635.
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la suspensión del derecho a contratar con el Estado por un período no menor de tres
ni mayor de cinco años.” (El resaltado es agregado).
Adicionalmente, el artículo 36 del Código Penal establece como una pena limitativa de
derechos la “inhabilitación”, la cual produce, entre otros: “(…) 4. Incapacidad para
ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o
industria, que deben especificarse en la sentencia;”; por su parte, el artículo 37 del
mencionado código precisa que “La pena de inhabilitación puede ser impuesta como
principal o accesoria.” (El resaltado es agregado).
De lo expuesto se advierte que, en virtud del literal l) del artículo 10 de la Ley y
teniendo en consideración lo establecido en el último párrafo del artículo 241 del
Código Penal, se encuentran impedidos de contratar con el Estado aquellos agentes,
empresas o personas a los que se les imponga una pena consistente en la suspensión
del derecho a contratar con el Estado, como consecuencia de la aplicación de una pena
por el delito de “fraude en remates, licitaciones y concursos públicos”, por el periodo
que se indique en la respectiva resolución judicial8.
Asimismo, en virtud del literal l) del artículo 10 de la Ley y según lo dispuesto en el
artículo 36 del Código Penal, se encuentran impedidas de contratar con el Estado
aquellas personas a las que se les imponga una pena de “inhabilitación” que produzca
la incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión,
comercio, arte o industria, según se especifique en la sentencia correspondiente.
2.3 De otro lado, es importante precisar que una vez que el otorgamiento de la Buena Pro
ha quedado consentido o administrativamente firme, tanto la Entidad como el postor
ganador están obligados a suscribir el contrato respectivo, de conformidad con lo
dispuesto en el primer párrafo del artículo 137 del Reglamento.
No obstante, de acuerdo con el segundo párrafo9 del mencionado artículo, una Entidad
puede negarse a suscribir el contrato cuando se verifique alguna de las siguientes
causales: i) recorte presupuestal correspondiente al objeto materia del proceso de
selección; ii) norma expresa; o iii) cuando se acredite debidamente la desaparición de
la necesidad.
Adicionalmente, debe señalarse que para la suscripción del contrato la Entidad debe
verificar que el postor ganador de la Buena Pro no se encuentre incurso en alguno de
los impedimentos previstos en el artículo 10 de la Ley, pues de ser así, la Entidad no
podría suscribir dicho contrato10, debiendo denunciar tal hecho ante el Tribunal de
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Cabe precisar que el primer párrafo del artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley de Orgánica del
Poder Judicial, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 017-93-JUS, establece que “Toda persona y
autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa,
emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus
fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o
administrativa que la ley señala.”
“La Entidad no puede negarse a suscribir el contrato, salvo por razones de recorte presupuestal
correspondiente al objeto materia del proceso de selección, por norma expresa o porque desaparezca la
necesidad, debidamente acreditada. La negativa a hacerlo basada en otros motivos, genera responsabilidad
funcional en el Titular de la Entidad, en el responsable de Administración o de Logística o el que haga sus
veces, según corresponda.” (El subrayado es agregado).
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De conformidad con el literal a) del artículo 56 de la Ley que establece lo siguiente: “(…) Después de
celebrados los contratos, la Entidad puede declarar la nulidad de oficio en los siguientes casos: (…) Por
10
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Contrataciones del Estado para que imponga la sanción correspondiente de ser el caso.
De esta manera, en principio, una Entidad se encuentra obligada a suscribir el contrato
correspondiente con el postor ganador de la Buena Pro cuando esta ha quedado
consentida; sin embargo, de verificarse alguna de las causales o impedimentos antes
detallados, podría negarse válidamente a suscribir el contrato con dicho postor.
2.4 De conformidad con lo expuesto, debe señalarse que la normativa de contrataciones
del Estado no ha previsto, expresamente, ningún impedimento que restrinja la
posibilidad de contratar con una persona natural sentenciada a “pena privativa de la
libertad efectiva”.
No obstante, en virtud del literal l) del artículo 10 de la Ley y teniendo en
consideración lo establecido en los artículos 241 y 36 del Código Penal, se encuentran
impedidos de contratar con el Estado aquellos agentes, empresas o personas a los que
se les imponga una pena consistente en la suspensión del derecho de contratar con el
Estado, como resultado de un proceso penal por el delito de “fraude en remates,
licitaciones y concursos públicos”, por el periodo que se indique en la resolución
judicial respectiva; así como, aquellas personas a las que se les imponga una pena de
“inhabilitación” que produzca la incapacidad para ejercer por cuenta propia o por
intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, según se especifique en la
sentencia correspondiente.
3.
CONCLUSIÓN
La normativa de contrataciones del Estado no ha previsto, expresamente, ningún
impedimento que restrinja la posibilidad de que las Entidades contraten con una persona
natural sentenciada a “pena privativa de la libertad efectiva”; sin embargo, en virtud del
literal l) del artículo 10 de la Ley y teniendo en consideración lo establecido en los
artículos 241 y 36 del Código Penal, se encuentran impedidos de contratar con el Estado
aquellos agentes, empresas o personas a los que se les imponga una pena consistente en la
suspensión del derecho de contratar con el Estado, como consecuencia de la aplicación de
una pena por el delito de “fraude en remates, licitaciones y concursos públicos”, por el
periodo que se indique en la resolución judicial; así como, aquellas personas a las que se le
imponga una pena de “inhabilitación” que produzca la incapacidad para ejercer por cuenta
propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, según se
especifique en la sentencia correspondiente.
Jesús María, 11 de julio de 2013
MARY ANN ZAVALA POLO
Directora Técnico Normativa
JABR/.
haberse suscrito en contravención con el artículo 10 de la presente ley.”