STS 4277/2007 - ECLI

Roj: STS 4277/2007 - ECLI:ES:TS:2007:4277
Id Cendoj: 28079110012007100652
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 2473/2000
Nº de Resolución: 648/2007
Procedimiento: Casación
Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Junio de dos mil siete.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha
visto el presente recurso de casación interpuesto por el Procurador D. José Tejedor Moyano, en nombre
y representación de la mercantil COMONSAN S.L., contra la sentencia dictada con fecha 3 de marzo de
2000 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla en el recurso de apelación nº 7821/98
dimanante de los autos de juicio declarativo de mayor cuantía nº 936/96 del Juzgado de Primera Instancia
nº 3 de Sevilla, sobre reclamación de cantidad por culpa contractual y extracontractual. Han sido partes
recurridas el Ayuntamiento de Espartinas, representado por el Letrado de la Diputación de Sevilla, y la Empresa
Mancomunada del Aljarafe S.A. (ALJARAFESA), representada por la Procuradora Dª Rosina Montes Agustí.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 1 de octubre de 1996 se presentó demanda interpuesta por la mercantil
COMONSAN S.L. contra la Empresa Mancomunada de Abastecimiento de Agua del Aljarafe S.A.
(ALJARAFESA) y el Excmo. Ayuntamiento de Espartinas solicitando se dictara sentencia por la que: "1.Condene a ambas demandadas a que solidaria e indistintamente devuelva a COMONSAN, S.L. la suma de
3.990.000 Ptas. importe del aval bancario cobrado, más sus intereses legales desde la fecha de 12 de febrero
de 1.993 en que fue hecho efectivo.
2.- Condenen a ambos demandados a que solidaria e indistintamente indemnicen a COMONSAN, S.L.
en la suma de 194.043.860 Ptas. en concepto de los daños y perjuicios ocasionados.
3.- Condenen a ambos demandados, solidaria e indistintamente, al pago de las costa de este pleito."
SEGUNDO.- Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sevilla, dando lugar
a los autos nº 936/96 de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, y emplazadas las demandadas,
éstas comparecieron por separado, pero sólo contestó a la demanda en tiempo el AYUNTAMIENTO DE
ESPARTINAS, proponiendo las excepciones de incompetencia de la jurisdicción civil para conocer de la
reclamación dirigida contra él, falta de representación del Procurador de la actora, falta de legitimación pasiva
del propio Ayuntamiento y prescripción de la acción, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando
se acogieran aquellas excepciones o, en su defecto, se desestimara la demanda, en cualquier caso con
imposición de costas a la actora.
TERCERO.- Presentado escrito de réplica por la actora pidiendo se dictara sentencia en los términos
solicitados en su demanda, ambas partes demandadas presentaron sus respectivos escritos de dúplica: el
Ayuntamiento de Espartinas, pidiendo se dictara sentencia en los términos interesados en su contestación a
la demanda; y ALJARAFESA, alegando la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda,
negando también la razón de la actora en el fondo y solicitando, en fin, que se acogiera tal excepción o, en
otro caso, se desestimara la demanda en el fondo declarando la inexistencia de cualquier obligación por su
parte frente a la actora, con imposición a ésta de las costas.
CUARTO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del
mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 28 de julio de 1998 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:
"Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Asunción Escobar Coronado,
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en nombre y representación de "Comonsan S.L.", asistida del Letrado Don Pedro Corrales Martín, contra la
Empresa Mancomunada del Aljarafe S.A. (Aljarafesa), representada por el Procurador de los Tribunales Don
Julio Paneque Guerrero y asistida del Letrado Don Antonio Domínguez Plata y contra el Excmo. Ayuntamiento
de Espartinas, representado por el Letrado del Servicio Jurídico Provincial Don Antonio Daza Torres."
QUINTO.- Interpuesto por la parte actora contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó
con el nº 7821/98 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, dicho Tribunal dictó sentencia
en fecha 3 de marzo de 2000 desestimando el recurso, confirmando la sentencia apelada e imponiendo a la
recurrente las costas de la apelación.
SEXTO.- Anunciado recurso de casación por la parte actora-apelante contra la sentencia de apelación,
el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. José Tejedor
Moyano, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en cinco motivos formulados al amparo del art. 1692 LEC
de 1881, ordinal 1º el primer motivo y ordinal 4º los demás: el motivo primero por defecto en el ejercicio de la
jurisdicción, citándose como infringido el art. 9.2 LOPJ; el segundo por infracción del art. 1089 CC; el tercero
por infracción de los arts. 1254, 1258, 1261 y 1278 CC; el cuarto por infracción del art. 1101 en relación con
el 1445, ambos del CC; y el quinto por infracción del art. 1902 CC.
SÉPTIMO.- Personadas como recurridas las dos partes demandadas, evacuado por el Ministerio Fiscal
el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 4 de marzo de 2003,
ambas partes recurridas presentaron sus respectivos escritos de impugnación solicitando se declarase no
haber lugar al recurso y se impusieran las costas a la recurrente.
SÉPTIMO.- Por Providencia de 6 de marzo del corriente año se nombró ponente al que lo es en este
trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 23 de
mayo siguiente, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El litigio causante de este recurso de casación fue promovido por la parte hoy recurrente,
una promotora-constructora con forma de sociedad limitada, contra el Ayuntamiento de un pueblo de Sevilla
y la empresa que gestionaba el servicio de abastecimiento de agua, saneamiento y depuración, competencia
de la mancomunidad de municipios de la zona. Lo pedido en la demanda era la condena solidaria e indistinta
de ambos demandados a devolver a la actora la cantidad de 3.990.000 ptas, importe de un aval bancario
prestado en su día por la actora a favor de la empresa codemandada para, según la demanda, obtener la
conexión de la urbanización edificada por aquélla a la red general de abastecimiento de agua, habiendo sido
finalmente realizado dicho aval, y la condena solidaria e indistinta de ambos demandados a indemnizar a la
actora en 194.043.860 ptas por los daños y perjuicios derivados de no haber podido vender a su tiempo la
viviendas de la urbanización debido a la falta de suministro de agua.
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda razonando que procedía acoger la excepción
de incompetencia de jurisdicción que el Ayuntamiento demandado había propuesto al contestar a la demanda,
razonando el juzgador que el suministro de agua potable constituía un servicio público; que cuando se
encomendaba su gestión a una sociedad privada, la Administración municipal seguía siendo la titular del
servicio y conservaba por tanto su potestad de intervención para garantizar su concreto funcionamiento y para
controlar las tarifas; que con arreglo al art. 139 de la Ley 30/92 y su interpretación por Auto de 7-7-94 de la Sala
de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo, la competencia para conocer de las pretensiones de
la actora frente al Ayuntamiento demandado correspondía al orden jurisdiccional contencioso-administrativo;
que en los casos de gestión de un servicio público por una empresa privada convergía la competencia de
dos órdenes jurisdiccionales, contencioso-administrativo y civil; que el orden civil carecía de competencia para
decidir si la actora estaba o no obligada a la aportación económica de 3.990.000 ptas. como requisito necesario
para abastecerse de agua de la red general, "no sólo por tratarse de una cuestión de derecho administrativo,
sino porque dicha aportación fue impuesta por el Ayuntamiento de Espartinas en su condición de titular del
servicio público de abastecimiento de agua, y la competencia para resolver si ese acto administrativo, que
no sólo vinculaba a Comonsan sino también a Aljarafesa, se ajusta al ordenamiento jurídico recae en los
Tribunales de lo Contencioso Administrativo"; que por tanto, la única cuestión que cabía resolver era si la
empresa codemandada se había obligado o no frente a la actora a suministrar agua a la urbanización edificada
por ésta; que la respuesta tenía que ser negativa porque de la "póliza provisional de obras para la contratación
del abastecimiento de agua y saneamiento" se desprendía, conforme a su cláusula 1ª, que el suministro
se limitaba exclusivamente al periodo de ejecución de las obras y que la autorización quedaba anulada al
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terminarse las obras; y en fin, que el pago de un "canon de mejora" aprobado por la Consejería competente de
la Junta de Andalucía afectaba a las viviendas en construcción, y no una vez terminadas, como expresamente
establecía la Orden correspondiente.
Interpuesto recurso de apelación por la parte actora, el tribunal de segunda instancia lo desestimó
razonando que lo único contratado entre aquélla y la empresa codemandada era el suministro de agua
para la obra; que el pago de 37.500 ptas. por vivienda respondía al canon establecido por esa Orden de la
Consejería competente de la Junta de Andalucía; que por tanto no se había dado incumplimiento contractual
alguno de dicha empresa codemandada; que la actora había consentido y aceptado el acto administrativo del
Ayuntamiento requiriendo su aportación económica para las obras de infraestructura hidráulica; que la actora
no había celebrado con la empresa codemandada ningún contrato por la que ésta se obligase a la canalización
hidráulica a la urbanización; que el canon exigido lo era en virtud de los acuerdos del Pleno del Ayuntamiento;
que por tanto la actora venía obligada a pagar su parte proporcional de las obras hidráulicas y del proyecto
correspondiente; y finalmente, que la alegada condición de suelo urbano de aquel sobre el que se edificó la
urbanización no eximía absolutamente de todo pago a la actora por las canalizaciones.
Contra la sentencia de apelación recurre en casación la parte actora mediante cinco motivos formulados
al amparo del art. 1692 LEC de 1881, ordinal 1º el primer motivo y ordinal 4º los restantes.
SEGUNDO.- El primer motivo, amparado como se acaba de señalar en el ordinal 1º del art. 1692 LEC
de 1881, se funda en defecto en el ejercicio de la jurisdicción, citándose como infringido el art. 9.2 LOPJ, y a
partir de dar por sentado que "no existía ninguna norma en el momento en que sucedieron los hechos ni en el
momento en que se dictó la sentencia que atribuyera la cuestión aquí debatida a la jurisdicción contenciosoadministrativa", se afirma la competencia del orden jurisdiccional civil con base en la doctrina de esta Sala de
los años 90 y en una sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción del año 1994 de las que resultaría
la fuerza atractiva de la jurisdicción civil y su competencia para conocer de las pretensiones resarcitorias
dirigidas conjuntamente contra la Administración y los particulares, a lo que se añade el argumento de que
si en un proceso anterior promovido por la misma parte actora únicamente contra la empresa encargada del
suministro de agua se apreció falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandado también
el Ayuntamiento, la firmeza de la sentencia que en tal sentido se dictó habría producido cosa juzgada material
a los efectos de abrir la vía para demandar a dicho Ayuntamiento ante la jurisdicción civil.
Comenzando la respuesta al motivo por el último de sus argumentos, éste es inaceptable, porque la
sentencia firme del proceso anterior sólo podía alcanzar a aquello sobre lo que efectivamente se pronunció,
esto es, la improcedencia de conocer aisladamente de la pretensión contra la empresa suministradora de agua
cuando resultaba que su actuación respondía a una intervención directa del Ayuntamiento, lo que determinaba
la necesaria presencia de éste en el proceso como directamente interesado, pero sin prejuzgar la competencia
del orden jurisdiccional civil para conocer de las pretensiones contra el propio Ayuntamiento, que al no haber
sido demandado ni siquiera pudo alegar nada al respecto.
Descartada la consistencia de ese último argumento, tampoco pueden acogerse los demás en que se
apoya el motivo, por lo que éste ha de ser desestimado.
En primer lugar, no es cierto que cuando sucedieron los hechos (entre noviembre de 1990 y finales
de 1992) o cuando se dictó la sentencia de primera instancia (28 de julio de 1998) "no existiera ninguna
norma.... que atribuyera la cuestión debatida a la jurisdicción administrativa", según se alega en este motivo,
porque si se toma como referencia la fecha de la sentencia del primer grado e incluso la de la interposición
de la demanda (1 de octubre de 1996), claro está que para entonces ya estaba vigente la Ley 30/92, cuyo
art. 139 es tenido en especial consideración por dicha sentencia mientras que en el recurso de elude por
completo; y si se atiende exclusivamente a la fecha en que ocurrieron los hechos, el art. 3.b) de la Ley de 27 de
diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, atribuía a ésta "las cuestiones
que se susciten sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración publica", el apartado 1 del art. 1
de la misma ley determinaba que tal jurisdicción conocería "de las pretensiones que se deduzcan en relación
con los actos de la Administración pública sujetos al derecho administrativo", el apdo. 2 b) disponía que se
entendería por Administración pública "las Entidades que integran la Administración local" y, en fin, de los arts.
40 y 41 de la Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado, aprobada por Decreto de 26 de julio de
1957, se desprendía una limitación de los órganos de la jurisdicción civil a los casos en que el Estado actuara
en relaciones de derecho privado. En consecuencia, y al margen de que la jurisprudencia sobre la materia
ciertamente no fuera nada pacífica, lo cierto es que, imputándose al Ayuntamiento demandado unos daños
causados en el ejercicio de sus competencias sobre suministro de agua potable a la población y habiendo
mediado dos actos administrativos al respecto, lo indiscutible es que sí había normas que autorizaban la
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declaración de falta de competencia del orden jurisdiccional civil para conocer de la reclamación de cantidad
dirigida contra el mismo.
Y en segundo lugar, si bien es cierto que tanto antes como después de la entrada en vigor de la
Ley 30/92, y hasta que las dudas quedaron casi totalmente despejadas por la nueva Ley reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Adminsitrativa de 1998, inaplicable al caso por razones temporales, la jurisprudencia
de esta Sala se inclinó por el criterio de la fuerza atractiva de la jurisdicción civil cuando la demanda se dirigiera,
además de contra una Administración pública, contra particulares, no lo es menos que tal doctrina no estaba
exenta de matices según sentencias de esta misma Sala o según alguna sentencia del Tribunal de Conflictos
de Jurisdicción como la 10/1994, de 20 de junio. Dichas sentencias de la Sala no son pocas y su criterio común
puede sintetizarse como declarativo de la falta de competencia de la jurisdicción civil, aunque la reclamación se
dirija conjuntamente contra una Administración pública y contra particulares, si mediante la petición de condena
solidaria se pretende eludir el origen del daño en un acto administrativo, en un contrato regido por el derecho
administrativo o en una actuación de la Administración en el ejercicio de sus competencias y no constitutiva de
"vías de hecho" (SSTS 31-10-95 en recurso nº 1540/92, 24-9-96 en recurso nº 4028/92, 18-11-97 en recurso
nº 3005/93, 27-1-98 en recurso nº 266/94, 20-3-99 en recurso nº 2791/94, 15-6-99 en recurso nº 3364/94,
14-6-00 en recurso nº 2454/95 y 7-2-01 en recurso nº 353/96. Y que esto es precisamente lo aquí sucedido lo
demuestra el que la demanda, e incluso este recurso, se funde en la disconformidad de la actora hoy recurrente
con la actuación del Ayuntamiento demandado en el ejercicio de sus competencias sobre el suministro de
agua potable a la población, por haberle exigido una contribución económica para la red de abastecimiento
pese a entenderla inexigible dicha parte dado el carácter de suelo urbano, en su opinión, del terreno sobre
el que se construyó la urbanización, dándose la circunstancia añadida de que en su momento no impugnó
los actos administrativos que le exigían dicha contribución. Por tanto, como quiera que la indemnización que
reclama al Ayuntamiento, por realización del aval que prestó y por no haber podido vender las viviendas de la
urbanización antes de la Exposición Universal de Sevilla de 1992, tiene claramente su origen en una actuación
administrativa no constitutiva de vías de hecho y dentro del ámbito de las competencias del Ayuntamiento
demandado, forzoso es concluir que la apreciación de falta de competencia de la jurisdicción civil para conocer
de la demanda dirigida contra el mismo no infringe en absoluto el art. 9.2 LOPJ ni la jurisprudencia de esta
Sala, máxime cuando su reciente sentencia de 28 de febrero del corriente año (recurso nº 271/00), siguiendo
el criterio del Auto de la Sala de Conflictos de Competencia de 20 de diciembre de 2001 (asunto nº 36/01),
considera que los conflictos entre promotoras o constructoras y las empresas encargadas de la prestación
de servicios públicos (en tal caso, suministro de energía eléctrica), por razón de la contribución económica
de aquéllas a la red de suministro, deben ser resueltos por la jurisdicción contencioso-administrativa por su
naturaleza urbanística, distinguiéndolos así de los conflictos singulares entre la empresa concesionaria y los
usuarios por razón del suministro.
TERCERO.- La desestimación del primer motivo del recurso determina por sí sola la del quinto, fundado
en infracción del art. 1902 CC por no haberse declarado la responsabilidad del Ayuntamiento demandado
con base en la relación causal directa entre las "comunicaciones" de éste a la actora señalando "un convenio
(supuesto) con los promotores y constructores" y la ruina de la actora-recurrente, pues claro está que
semejante planteamiento no viene sino a corroborar la falta de competencia del orden jurisdiccional civil
para enjuiciar unos actos administrativos (las "comunicaciones" del Ayuntamiento) que la actora-recurrente
considera no ajustados a la legalidad, pese a que no los impugnara en su momento, ya que tal legalidad sería
desde luego administrativa y nunca de Derecho privado.
CUARTO.- El segundo motivo del recurso, fundado en infracción del art. 1089 CC, impugna la sentencia
recurrida por considerar que la actora-recurrente venía obligada a pagar 3.900.000 ptas. a la empresa
codemandada pese a carecer dicha obligación de cualquier amparo legal o contractual, con lo que de nuevo
descubre la naturaleza puramente administrativa de la cuestión porque, en definitiva, lo que sucede es que la
recurrente considera ilegal la actuación del Ayuntamiento incluyendo la urbanización construida por aquélla en
el convenio para la ejecución de los ramales de abastecimiento, requiriéndola para que abonase la cantidad
que proporcionalmente le correspondía y recordando que no podía otorgar licencia de primera ocupación hasta
que no estuviera disponible el abastecimiento de agua en caudal suficiente. De ahí que la recurrente se vea
forzada, en este motivo, a citar como única norma infringida el art. 1089 CC, que según reiteradísima doctrina
de esta Sala resulta inidóneo, por su carácter genérico, para sustentar por sí solo un motivo de casación
(SSTS 23-12-96, 21-4-97, 23-9-98, 28-12-98, 20-9-99 y 31-1-01 entre otras muchas).
QUINTO.- También ha de ser desestimado el tercer motivo del recurso, fundado en infracción de los
arts. 1254, 1258, 1261 y 1278 CC, pues lo que plantea nada tiene que ver en realidad con las normas
citadas sino, de un lado, con la interpretación de un documento acompañado en su día con la demanda,
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que la recurrente califica de "contrato", en virtud del cual la empresa codemandada se habría obligado a
suministrar agua no sólo para la obra sino también para las viviendas una vez concluida la obra; y de
otro, con la interpretación de la Orden de 28 de diciembre de 1989 de la Consejería de Obras Públicas y
Transportes de la Junta de Andalucía, pues según la sentencia recurrida aquel documento, titulado "carta de
pago contratación suministro", respondía al canon establecido en dicha Orden, el cual era independiente de
la contribución económica proporcional de los promotores a la realización de la infraestructura de la red de
abastecimiento. De nuevo, por tanto, se elude por la recurrente la naturaleza netamente administrativa de
la cuestión mediante la cita de normas civiles de contenido genérico cuya acumulación en un mismo motivo
también ha sido reiteradamente rechazada por la jurisprudencia de esta Sala (p. ej. 11-12-96, 3-4-97, 31-5-99,
20-9-99, 19-4-00, 24-1-01, 8-2-01 y 18-3-02).
SEXTO.- Finalmente el motivo cuarto, único ya pendiente de examinar y fundado en infracción del
art. 1101 en relación con el 1445, ambos del CC, ha de correr la misma suerte desestimatoria de todos los
demás porque, al dar por sentado que el pago de 37.500 ptas. por vivienda, esto es las 798.000 ptas. en
total cuyo pago se constataba en el documento objeto del motivo precedente, obligaba ya por sí solo a la
empresa codemandada a suministrar agua potable a la urbanización, está incurriendo en el vicio casacional
de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, pues tiene como punto de partida la viabilidad
del motivo tercero, e incluso la de todos los demás, al dar igualmente por sentado que la actora-recurrente
no tenía obligación alguna de contribuir proporcionalmente a la ampliación de infraestructuras de la red
de abastecimiento y, por tanto, que la actuación del Ayuntamiento codemandado en el ejercicio de sus
competencias no se ajustó a la legalidad.
En suma, lo verdaderamente sucedido es que la actora-recurrente se negó en principio a dicha
contribución económica de 3.900.000 ptas., aunque sin impugnar los actos administrativos del Ayuntamiento
que se la imponían, y si bien posteriormente tal contribución se hizo efectiva mediante un aval, años después
pretende descargar sobre el Ayuntamiento y la empresa encargada del abastecimiento de agua, pero ante la
jurisdicción civil, los daños y perjuicios que dice derivados de no haber podido vender las viviendas antes de
la Exposición Universal de Sevilla de 1992, cifrando su cuantía en 194.043.860 ptas.
SÉPTIMO. No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso, debe declararse no haber
lugar al mismo y, conforme al art. 1715.3 LEC de 1881, imponer a la parte recurrente las costas y la pérdida
del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
FALLAMOS
NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador D. José Tejedor
Moyano, en nombre y representación de la mercantil COMONSAN S.L., contra la sentencia dictada con fecha
3 de marzo de 2000 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla en el recurso de apelación nº
7821/98, imponiendo a dicha parte las costas causadas por su recurso de casación y la pérdida del depósito
constituido.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de
Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto
las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Francisco Marín Castán.- José Ramón
Ferrándiz Gabriel.-Encarnación Roca Trías.-FIRMADO Y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada
fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marín Castán, Ponente que ha sido en el trámite de
los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día
de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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