Publicidad del acuerdo extra

ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS
DE EMPRESARIOS
Prof. Dr. José Manuel Calavia
Febrero 2014
Noción
Esta figura es una de las novedades más significativas que introduce la LE
en materia concursal y consiste en la creación de un instituto de
negociación extra-judicial de deudas de empresarios, tanto personas
físicas como jurídicas, con algunas limitaciones y excepciones, y cuya
finalidad es alcanzar un acuerdo con publicidad y en breves plazos con
la intervención de un mediador o negociador experto e independiente
que produzca un aplazamiento y, en su caso, una reducción o quita con
respecto a la totalidad de los créditos, quedando excluidos los créditos
públicos y los créditos con garantía real salvo que estos últimos se
adhieran al mismo de forma expresa.
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Finalidad
Se trata de un instituto pre-concursal, similar a las modalidades existentes en
otros países próximos, que tiene como finalidad evitar el procedimiento
concursal. Ahora bien, si fracasa este instituto pre-concursal, por no
alcanzar un acuerdo entre deudor y acreedores, se desemboca
directamente en un concurso.
En principio hay que dar la bienvenida a este tipo o instituto pre-concursal
que el derecho concursal español, a pesar de su modernidad y de las
experiencias en países próximos a nosotros, no había previsto.
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Deudores que pueden acogerse al acuerdo extra-judicial de pagos
¾ Las personas físicas: empresario individual, profesional, trabajadores
autónomos. Entendemos que también pueden acogerse los deportistas
profesionales.
¾ Las personas jurídicas: sociedades mercantiles, cooperativas, etc.
¾ Quedan excluidos los deudores, personas físicas, que no tienen la
consideración de empresarios o profesionales.
¾ También quedan excluidos los condenados por delitos contra el
patrimonio, falsedad documental, la hacienda pública, la seguridad
social o los derechos de los trabajadores.
¾ En el art. 231.3 LC se completa la lista de otros sujetos que no podrán
iniciar un acuerdo extrajudicial de pagos.
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Deudores que pueden acogerse al acuerdo extra-judicial de pagos
¾ Para acogerse a este mecanismo pre-concursal se exige:
ƒ Para las personas físicas que su pasivo no supere los 5 millones de
euros.
ƒ Para las personas jurídicas que, en caso de ser declaradas en
concurso, no les fuera de aplicación el denominado procedimiento de
especial complejidad, que dispongan de activos líquidos suficientes
para satisfacer los gastos propios del acuerdo y que su patrimonio y
sus ingresos previsibles permitan suponer que el acuerdo tiene
posibilidades de éxito.
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Forma de iniciar la solicitud de acuerdo extra-judicial de pagos
Basta con una simple solicitud firmada por el deudor, indicando sus activos,
pasivos, lista de acreedores, ingresos y gastos previstos, contratos
vigentes, relación de garantías reales y créditos frente a organismos
públicos.
Nombramiento de mediador concursal
Los deudores empresarios y personas jurídicas inscritas en el Registro
Mercantil solicitarán a éste la designación de mediador concursal. En los
otros supuestos, la solicitud la deberá hacer el deudor a un Notario de su
domicilio.
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En los registros públicos de bienes, y registro civil y una vez comunicada la
apertura de negociaciones al Juez competente para la declaración de
concurso, se ordenará su publicación el registro público concursal (RD
de 15 de noviembre de 2013 que regula el registro público concursal).
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Requisitos para ser mediador concursal.
¾ El mediador concursal deberá ser una persona natural o jurídica que
figure en la lista oficial que suministrará el Registro de Mediadores e
Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia. Se trata de que la
designación recaiga en un experto independiente.
¾ Hay problemas para el tránsito del expediente de acuerdo extra-judicial
de pagos a concurso:
ƒ El deber de confidencialidad del mediador y los deberes como
administrador concursal frente al juzgado que conoce el concurso.
ƒ Sí el mediador concursal no reúne los requisitos para ser
administrador concursal, no podrá hacerse tal designa.
ƒ En lo no previsto en la LE no se hace remisión al régimen de lo
dispuesto para administradores concursales sino a expertos
independientes.
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Formulación de la propuesta de acuerdo extra-judicial de pagos
¾ En los 10 días siguientes a la aceptación de su cargo, el mediador
concursal convocará al deudor y a los acreedores que puedan resultar
afectados por el acuerdo a una primera reunión con la finalidad de
alcanzar un acuerdo de pago. Antes de la expresada reunión, el mediador
concursal deberá remitir a los acreedores, un plan de pagos de los
créditos pendientes a la fecha de la solicitud, si bien la espera o
moratoria no podrá superar los 3 años y la quita o condonación no podrá
superar el 25% del importe de los créditos.
¾ El plan de pagos, se hará acompañar de un plan de viabilidad, y una
propuesta de cómo se van a cumplir las nuevas obligaciones, relativas
tanto a los acreedores sometidos al acuerdo extra-judicial de pagos como
a las deudas y obligaciones que vayan a surgir como continuación de la
continuidad de la actividad empresarial (el denominado plan de
continuidad de la actividad empresarial).
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Formulación de la propuesta de acuerdo extra-judicial de pagos
¾ Ahora bien, la propuesta también podrá consistir en la cesión de bienes y
derechos del deudor a los acreedores en pago de las deudas. Obsérvese
que esta alternativa que está prohibida por la vigente Ley Concursal
puede suponer una solución total o parcial en muchos supuestos.
¾ En definitiva, la propuesta de acuerdo por el mediador concursal para la
reunión con los acreedores debe hacerse a la vista de las propuestas
alternativas y de modificación que le presenten tanto el deudor como los
acreedores.
¾ El mediador concursal deberá solicitar de inmediato la declaración de
concurso si al recibir la propuesta de dicho mediador, acreedores que
representen al menos la mayoría del pasivo deciden no continuar con
las negociaciones.
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Efectos de la iniciación del expediente
¾ Realizada la solicitud, el deudor podrá continuar con su
actividad si bien deberá abstenerse de solicitar la concesión de
préstamos y/o créditos y deberá abstenerse de utilizar medio
electrónico de pago alguno.
¾ Desde la publicación de la apertura del expediente, no podrá
iniciarse o continuarse ejecución alguna sobre el patrimonio
del deudor mientras se negocia el acuerdo extrajudicial hasta
un plazo máximo de 3 meses. Los acreedores que dispongan de
una garantía real quedan exentos de esta limitación.
¾ Asimismo, el deudor que haya iniciado el expediente no podrá
ser declarado en concurso de acreedores en tanto no concurran
las circunstancias previstas en el art. 5 bis de la LC.
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Requisitos para alcanzar el acuerdo extra-judicial de pagos
¾ Se exige que voten a favor del plan de pagos acreedores que
sean titulares, al menos, del 60% del pasivo.
¾ En el caso de que el plan de pagos consista en la cesión de
bienes, se requerirá la aprobación de acreedores que representen
el 75% del pasivo y del acreedor que tenga constituida a su favor
una garantía real sobre estos bienes. A efectos de cómputo, sólo
se tendrán en cuenta los acreedores que no tengan garantía real, si
bien, si se incorporan voluntariamente al procedimiento podrán
votar.
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Publicidad del acuerdo extra-judicial de pagos
¾ En el supuesto de que el acuerdo sea aceptado por acreedores que
representen las mayorías requeridas, el mediador concursal
deberá:
ƒ Elevarse a escritura pública.
ƒ Presentarse copia de la escritura pública ante el Registro
Mercantil y cuando se trate de deudor no inscrito en el
Registro Mercantil, se comunicará al Juzgado que hubiera de
tramitar el concurso en caso de no haberse llegado a acuerdo.
ƒ También se publicará el acuerdo en el BOE y en el Registro
Público Concursal.
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Impugnación del acuerdo
¾ Se prevé que cualquier acreedor que no hubiera sido convocado,
no hubiera votado a favor del acuerdo o hubiera manifestado su
oposición podrá impugnar el acuerdo ante el Juzgado competente
para conocer del concurso del deudor en el plazo de 10 días a
contar desde la publicación del mismo.
¾ La anulación del acuerdo por sentencia firme dará lugar al inicio
del concurso denominado consecutivo.
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Efectos del acuerdo extra-judicial de pagos aprobado sobre los
acreedores y sobre el deudor
¾ Los créditos quedarán aplazados y reducidos a los importes
pactados en el acuerdo.
¾ En el supuesto de cesión de bienes a los acreedores, los créditos
se considerarán extinguidos. Aunque la LE guarda silencio
respecto a un acuerdo mixto (aplazamiento y/o quita y cesión de
bienes), entendemos que los efectos sobre los créditos serán los
que contemple el acuerdo. En cuanto a la votación requerida
deberá reunir los requisitos de la cesión de bienes, en todo caso.
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Cumplimiento e incumplimiento del acuerdo
¾ Una vez haya sido cumplido el acuerdo, se deberá publicar en el
BOE y en el Registro Público Concursal. El mediador deberá
supervisar el cumplimiento del acuerdo.
¾ En caso de incumplimiento, el mediador concursal deberá instar
el concurso al considerarse que el deudor incumplidor se
encuentra en estado de insolvencia.
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Concurso consecutivo
¾ Se denomina concurso consecutivo al que se declare a solicitud
del mediador concursal, del deudor o de los acreedores por
imposibilidad de alcanzar un acuerdo extra-judicial de pagos o
por incumplimiento del acuerdo alcanzado.
¾ Obligatoriamente en caso de concurso consecutivo, salvo en el
supuesto de insuficiencia de masa activa en los términos
previstos del art. 176 bis de la Ley Concursal, se abrirá
necesariamente y simultáneamente la fase de liquidación, por lo
que en caso de concurso consecutivo no cabrá la proposición de
una propuesta de convenio por parte del deudor a sus acreedores.
¾ A pesar del silencio de la LE hay que reconocer un derecho de
oposición al deudor sí no concurre el presupuesto de
insolvencia.
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Concurso consecutivo
¾ En el supuesto de deudor empresario individual, si el
concurso se calificara como fortuito, el juez declarará la
remisión de todas las deudas que no sean satisfechas en la
liquidación con la excepción de las de Derecho Público
siempre que sean satisfechos en su integridad los créditos
contra la masa y los créditos concursales privilegiados, y, al
menos el 25% de los créditos concursales ordinarios.
Ahora bien, se premia el intentar el acuerdo extrajudicial de pago sin
éxito: no se exige el pago del 25% de los créditos ordinarios.
Dicho régimen alcanzará también a aquellas personas naturales que
soliciten el concurso, incluso sin haber intentado antes un
Acuerdo Extrajudicial de Pagos (modificación del art. 178.2 LC).
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¾ Nos encontramos pues ante la denominada “segunda
oportunidad” o “fresh start”, regulada por primera vez en
España, aunque con efectos limitados como hemos indicado.
Especialidad créditos de derecho público
¾ La LE establece que los créditos de derecho público vigentes a la
fecha de solicitud de inicio del expediente de acuerdo
extrajudicial no se verán afectados por el régimen del mismo.
¾ El deudor estará obligado a solicitar a la administración pública
correspondiente un aplazamiento o fraccionamiento de pago de
aquellas deudas que se encontrasen pendientes de pago y que no
tuviese previsto efectuar en el plazo establecido en su normativa
sectorial (disposición adicional 7ª LE).
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Especialidad créditos de derecho público
El régimen aplicable a las solicitudes de aplazamiento o
fraccionamiento serán los fijados en la Ley General Tributaria,
pero con las siguientes salvedades:
ƒ
El acuerdo de aplazamiento o fraccionamiento sólo podrá
dictarse cuando el acuerdo extrajudicial de pagos haya sido
formalizado. Excepcionalmente, se podrá resolver antes si
transcurren tres meses desde la solicitud sin que se haya
publicado en el BOE la existencia de acuerdo extrajudicial o se
haya declarado el concurso.
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ƒ
La referencia temporal máxima del acuerdo de aplazamiento o
fraccionamiento será la contemplada en el acuerdo extrajudicial
de pagos que haya sido formalizado, si bien la periodicidad de los
plazos podrá ser diferente. Ahora bien, los aplazamientos
concedidos y vigentes continuarán salvo que se solicite
modificación para acomodarlos al acuerdo extrajudicial de pago.
El régimen aplicable a los aplazamientos para deudas de la Seguridad
Social será el establecido en el Texto Refundido de la Ley de la
Seguridad Social, pero con las siguientes salvedades:
ƒ
También para estas deudas el acuerdo de resolución de
aplazamiento o fraccionamiento sólo es posible cuando el
acuerdo extrajudicial haya sido formalizado, salvo que
transcurran tres meses desde el inicio del acuerdo extrajudicial de
pagos, sin que se haya alcanzado o se declare el concurso.
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ƒ
La referencia temporal máxima del acuerdo de aplazamiento o
fraccionamiento será la contemplada en el acuerdo extrajudicial
de pagos que haya sido formalizado, salvo razones de cuantía
discrecionalmente apreciadas por la Administración; si bien la
periodicidad de los plazos podrá ser diferente.
ƒ
Ahora bien, los aplazamientos concedidos y vigentes
continuarán, salvo que se solicite modificación para acomodarlos
al acuerdo extrajudicial de pago.
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