Voces: SOCIEDAD ANONIMA - ASAMBLEA SOCIAL

Voces: SOCIEDAD ANONIMA - ASAMBLEA SOCIAL - NULIDAD DE ASAMBLEA SOCIAL - INSPECCIÓN
GENERAL DE JUSTICIA - INTERPRETACIÓN DE LA LEY - NULIDAD ABSOLUTA - ALLANAMIENTO SOCIEDADES - CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - RETROACTIVIDAD - COMPETENCIA DEPÓSITO EN GARANTÍA - SOCIOS - CAPITAL SOCIAL - REGISTRO PÚBLICO DE COMERCIO ACCIONISTAS - CONSUMIDOR - INFLACIÓN - APORTES
Partes: Isabella Pascual y otro c/ Bingo Caballito S.A. y otros s/ ordinario
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
Sala/Juzgado: A
Fecha: 26-nov-2015
Cita: MJ-JU-M-98657-AR | MJJ98657 | MJJ98657
No existiendo pérdida de capital reconocida por los socios del ente, ni menos aún el reconocimiento
formal por la asamblea de un estado de disolución palpable, el denominado "reintegro del capital
social" queda carente de sustento causal en el plano jurídico.
Tribunal
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Sumario:
1.-El hecho que la sociedad hubiese pretendido confirmar las resoluciones impugnadas de nulidad
a través de una reelaboración de su contabilidad, no purgaba la invalidez denunciada ni convertía
en abstracta la demanda interpuesta por su parte, pues en la hipótesis de que la asamblea
confirmatoria fuese declarada nula, la asamblea cuyo planteo de nulidad fue declarado abstracto
recuperaría su vigencia.
2.-La norma del art. 251 de la ley societaria (concerniente a las nulidades asamblearias) refiere
únicamente a actos anulables y no a nulidades absolutas.
3.-La validez de una asamblea confirmatoria o rectificatoria -o mal llamada ratificatoria - de los vicios
que pudiera haber padecido una anterior se encuentra sujeta al cumplimiento de los recaudos
establecidos por los arts. 1061 y 1062 , CCiv. y en tal sentido, la Inspección General de Justicia, en
los considerandos de la Resolución General n° 28/04 (del 07/12/2004), enuncia que el saneamiento
de actos asamblearios en las sociedades accionarias o, en su caso, de las reuniones de socios en
sociedades de otro tipo, debe cumplirse observando las normas sustantivas que los rigen, con
consideración a la naturaleza colegial de tales actos y que si bien la Ley 19.550 no contempla las
que en la práctica aparecen llamadas asambleas confirmatorias , sino únicamente la posibilidad de
revocación de acuerdos anteriores y prevé los efectos de tal revocación (arts. 245 y 254 , ley citada),
ello no desplaza la aplicabilidad de las disposiciones pertinentes del Código Civil, habilitada por el
Título Preliminar, regla I, del Código de Comercio, del cual es parte la Ley 19.550 (art. 384 de la
misma).
4.-La confirmación (o rectificación) es un acto jurídico mediante el cual se expurga a otro acto
jurídico inválido del vicio de que adolecía y en razón del cual era pasible de nulidad disponiendo el
derogado art. 1059 , CCiv., la define como el acto jurídico por el cual una persona hace desaparecer
los vicios de otro acto que se halla sujeto a una acción de nulidad .
5.-Los actos susceptibles de confirmación son los que padecen de mera nulidad relativa, según
resulta de lo dispuesto por los arts. 1047 y 1058 , CCiv. En esta categoría quedan, pues,
comprendidas -por lo ya adelantado- las nulidades asamblearias emergentes del art. 251 de la Ley
19.550.
6.-La solución contemplada por el párrafo segundo del art. 254 de la ley societaria, es incompleta,
pues allí refiere a la revocación del acuerdo impugnado y no a la confirmación o rectificación de la
decisión inválida mediante otro acuerdo asambleario. Sin embargo, si se advierte que la solución
contenida en el artículo tiene por fin dejar sin efecto una asamblea o determinada decisión tomada
en el seno de esa reunión, no se encuentra fundamento para negar la posibilidad de que una nueva
decisión de ese órgano tienda a subsanar los vicios de que adolecía la primera, a los fines de
convalidarla, máxime cuando la experiencia demuestra que la sociedad recurre mucho más a la
confirmación o rectificación del acto asambleario anulable (tal el caso de autos), que a su
revocación.
7.-El silencio de la ley societaria no puede ser interpretado de modo alguno como prohibitivo de la
posibilidad de confirmar una decisión asamblearia, pues la convalidación o confirmación del acto
asambleario inválido encuentra sustento, no ya en el art. 254 de la ley, sino en los arts. 1059 y ss.
del CCiv.
8.-En nuestro derecho la asamblea puede producir la confirmación de la resolución viciada y
tratándose de nulidades relativas, conforme a lo dispuesto por el art. 1058, CCiv., ellas pueden ser
cubiertas por confirmación, la que es definida por el ya transcripto art. 1059, CCiv.
9.-Las asambleas de accionistas que deben sanear vicios incurridos en otras anteriores y que son
habitualmente presentadas al Registro Público de Comercio como asambleas convalidatorias de
aquellas anteriores, comportan en sustancia actos de confirmación expresa que como tales -y
siempre que el saneamiento sea posible en mérito a la naturaleza del vicio, como ocurre con las
nulidades relativas- deben cumplir con lo dispuesto por el art. 1061 del CCiv.
10.-En idéntica línea de pensamiento a lo argüido en la Resolución General 28/04 de la IGJ, por
exigencia del citado art. 1061 del CCiv., para que proceda su registración con efecto retroactivo a la
fecha del acto que se confirma (art. 1065 , CCiv.), el acuerdo social de confirmación debe obrar con
idénticas formalidades instrumentales y solemnidades que el anterior (art. 1062, código citado) y
contener la sustancia del acuerdo o partes del mismo que se quieren confirmar -entendiéndose por
tales las indicaciones precisas necesarias para individualizarlo concretamente y evitar que pueda ser
confundido con otro-, la mención del vicio o vicios incurridos y la manifestación de la intención de
su reparación -requisito, este último, que se obtiene con la nueva mención asamblearia que resuelva
en el mismo sentido que la asamblea anterior- (incs. 1°, 2° y 3° del mencionado art. 1061), no
resultando -por ende- suficientes las confirmaciones genéricas.
11.-En el derecho argentino se alude a la ratificación de asambleas o a asambleas ratificatorias . Ello
resulta equívoco, vista la cuestión desde un correcto lenguaje técnico jurídico, pues la confirmación
del acto asambleario nunca implica ratificación, mientras que la ratificación es una institución
jurídica que importa sólo la aceptación de lo actuado por otro a nombre de la sociedad, sin
autorización para ello, sin abrir opinión acerca de la validez del negocio comprometido.
Consiguientemente cuando se alude a asamblea ratificatoria de otra anterior, cabe entender que
aquélla supone -independientemente de la denominación que se le dé- una confirmación de lo
decidido en la primera, afectada de vicios nulificantes.
12.-La confirmación de una asamblea anterior por otra posterior, habiéndose cumplido con los
recaudos legales, deja sin efecto el proceso de impugnación iniciado respecto del primer acto
asambleario -que de este modo, pierde su naturaleza de decisión objetable -, concentrándose lo
atinente a la validez del acto subsanado en la asamblea confirmatoria
13.-Entre partes la confirmación o rectificación remonta sus efectos expurgatorios del vicio causante
de la nulidad a la fecha de celebración del acto nulo. Esta retroacción se explica por cuanto la
confirmación se identifica con el acto inválido precedente.
14.-La confirmación enerva la continuación del acto de impugnación de la asamblea primitiva e
impide la iniciación de nuevas acciones de impugnación respecto del acto confirmado o rectificado,
no obstante lo cual si los impugnantes estuvieren disconformes con lo resuelto en la asamblea
confirmatoria, deben iniciar una nueva impugnación de este nuevo acuerdo.
15.-La confirmación de un acto asambleario equivale a un allanamiento, en tanto la celebración de
la asamblea confirmatoria o rectificatoria implica el reconocimiento de la procedencia de los
planteos formulados por el interesado. No debe olvidarse, a este respecto, que la celebración de
una asamblea convocada a los fines de subsanar las irregularidades que afectaron un acto
asambleario anterior, importó, por parte de la sociedad la tácita aceptación de los vicios
denunciados.
16.-En lo que atañe al mencionado reintegro del capital social , debe manifestarse que, dada la
estructura jurídica que modula la sociedad anónima y sus elementos tipificantes, dicha figura
aparece -en principio- híbrida y, en alguna forma, como una negación de tal estructura y tipificación:
pedir al accionista que afronte nuevas cargas dinerarias para recomponer el capital social, cuando
precisamente limitó su responsabilidad en el acto constitutivo de la sociedad al monto de las
acciones suscriptas, y que además, por tales nuevas aportaciones no se le dé ningún título que
acredite el aumento de su aportación a la sociedad, aparecen como actos no conciliables con la
estructura jurídica de la sociedad anónima.
17.-Si se analiza la cuestión del reintegro del capital en orden a sus proyecciones económicasfinancieras y de practicidad, la figura del reintegro tiene suficiente fundamento, en la medida que
sea correctamente instrumentada. Si por reintegro se ha de entender el acto por el cual los socios
o accionistas hacen aportes al rubro capital de la sociedad, sin recibir a cambio de dichos aportes
nuevas acciones , o como dice la ley societaria, que en el caso de pérdida del capital social la
disolución no se produce si los socios acuerdan su reintegro total o parcial, el acto aparece como
una forma simplificada de dos operaciones complejas: por un lado, una reducción de capital social
para restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio social y, por otro lado, un posterior
aumento de capital para llevarlo a la suma anterior a la reducción.
18.-No existiendo pérdida de capital reconocida por los socios del ente, ni menos aún el
reconocimiento formal por la asamblea de un estado de disolución palpable, el denominado
reintegro del capital social queda carente de sustento causal en el plano jurídico.
19.-Los procesos licitatorios convocados por el Estado (nacional, provincial o local) demandan la
inversión por los interesados de significativas sumas de dinero, usualmente requeridas por la
autoridad administrativa en calidad de depósito en garantía y/o para el pago de los cánones luego
de adjudicada la licitación. Es pues frecuente que las entidades que renuevan la autorización para
funcionar -tal el caso de la demandada- dispongan, básicamente por una necesidad operativa, un
incremento de su capital social, conveniente -también- para cubrir la realidad inflacionaria del
mercado.
20.-Si bien lo que en un momento inicial el capital social representa, en términos nominales, es un
capital social eficiente para cumplir con el objeto social, con el transcurso del tiempo padece una
licuación a causa de los efectos propios de la inflación de la economía, originándose en forma
silenciosa una infracapitalización material sobreviniente.
21.-La infracapitalización real o material se refiere a la situación que se da cuando el capital propio
de la sociedad no es suficiente para satisfacer, de acuerdo al tipo y dimensión de la actividad
económica efectiva o propuesta, las necesidades financieras de mediano y largo plazo no
susceptibles de ser normalmente cubiertos por créditos de terceros.
22.-Pretender la declaración de nulidad de lo decidido en ambas asambleas, haciendo hincapié en
la desprolijidad inicial de los términos jurídicos empleados sobre todo en la primera de ellas (que
aludió a un reintegro y no a un aumento de capital), implicaría tanto como privilegiar el error por
encima de lo verdaderamente querido en la expresión última de la voluntad social y ello, de modo
alguno, habrá de ser convalidado por este Tribunal de Justicia.
23.-Las nulidades no tienen el carácter de penas, sino que son la consecuencia lógica del
incumplimiento de los requisitos a los cuales la ley confía la eficacia del acto. Su aplicación, por
tanto, no puede hacerse en forma automática, sino que corresponde a los magistrados, apreciando
las circunstancias, determinar si no obstante el vicio que el acto contiene, el propósito de la ley ha
sido cumplido, tal como acaeció en la especie.
24.-La resolución de los problemas inherentes a los conflictos inter-temporales provocados por el
cambio legislativo que introduce el nuevo Código Civil y Comercial exige ahondar en los alcances del
nuevo art. 7 CCivCom. en aquellos casos en los que quepa plantearse la pertinencia de la aplicación
del nuevo ordenamiento legal a las relaciones y situaciones jurídicas ya existentes y sus
consecuencias.
25.-De la comparación entre los anteriores arts. 2 y 3 del CCiv. y los actuales artículos 5 y 7 del
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación surge que, salvo por la inclusión en este último de la
referencia al principio de la favorabilidad respecto de las relaciones de consumo, las reglas
conservan un paralelismo en su redacción, que torna vigente la rica elaboración doctrinaria y
jurisprudencial civilista existente desde la reforma introducida por la Ley 17.711 .
26.-El art. 5 del CCivCom. establece que las leyes rigen después del octavo día de su publicación
oficial, o desde el día que ellas determinen. En el caso, dispuso que dicho cuerpo entrara en vigencia
el 01/08/2015. De otro lado, el art. 7, indica la manera en que han de efectivizarse los efectos de las
leyes que se dicten con relación al tiempo y a las relaciones preexistentes. Dicha norma establece,
textualmente, que a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de
orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede
afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son
aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al
consumidor en las relaciones de consumo . Esta última alternativa, impone ahondar en los alcances
del mentado art. 7 CCivCom. en aquellos casos en los que, como en el que nos ocupa, se plantee
alguna duda o controversia sobre la debida aplicación del nuevo ordenamiento legal a las relaciones
y situaciones jurídicas ya existentes y sus consecuencias.
27.-La interpretación de la norma de aplicación tiene como pilares dos principios fundamentales: la
irretroactividad de la ley -salvo disposición en contrario - , que en ningún caso podrá afectar
derechos amparados con garantías constitucionales- y su aplicación inmediata, a partir de su
entrada en vigencia aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
28.-Conforme al principio que veda toda posible aplicación retroactiva no prevista expresamente y
que lleva de la mano a precisar cuándo una ley es retroactiva, lo que presenta particulares
dificultades si se trata de hechos in fieri, es decir, en curso de desarrollo. Ello, a fin de apreciar si la
aplicación de la reforma en el caso, puede implicar una indebida aplicación retroactiva.
29.-Se configurará una aplicación retroactiva de la ley: a) cuando se vuelva sobre la constitución o
extinción de una relación o situación jurídica anteriormente constituida o extinguida; b) cuando se
refiera a los efectos de una relación jurídica ya producidos antes de que la nueva ley se halle en
vigencia; c) cuando se atribuyan efectos que antes no tenían a hechos o actos jurídicos, si estos
efectos se atribuyen por la vinculación de esos hechos o actos con un período de tiempo anterior a
la vigencia de la ley; d) cuando se refiera a las condiciones de validez o efectos en curso de ejecución
que resulten ser consecuencias posteriores de hechos ya cumplidos, con valor jurídico propio, en el
pasado y que derivan exclusivamente de ellos, sin conexión con otros factores sobrevinientes; e)
cuando se trata de situaciones jurídicas concurrentes que resultan de fuentes de derecho diferentes
que entran en conflicto y pueden suscitar desigualdades entre los titulares de esas relaciones,
precisamente, porque dado que cada una de ellas nace de causas diferentes, cada una debe
soportar la competencia de la ley que corresponde al momento de su constitución, de sus efectos o
de su extinción, según el caso.
30.-Si la modificación legal sobreviene estando en curso la constitución, adquisición, modificación o
extinción de un derecho, la nueva ley modificará esas condiciones de constitución, adquisición,
modificación o extinción del derecho de que se trate, en tanto esas relaciones no se hallen ya
consumidas con efectos jurídicos propios en el pasado, de modo que revistan el carácter de
derechos adquiridos, debiendo el juzgador examinar las circunstancias de cada caso concreto
atendiendo con ese sentido a la directiva legal.
31.-La determinación de si se está frente a una aplicación retroactiva presenta particulares
dificultades cuando se trata de hechos in fieri, es decir, en curso de desarrollo y que es
imprescindible distinguir si se trata de situaciones que se encuentran en lo que puede describirse
como una fase dinámica de la relación, en la que ésta nace o muta (su constitución o extinción) o si,
en cambio, se capta esa relación en una fase estática, cual sería aquella que concierne a sus efectos
ya producidos y/o con valor jurídico propio, a fin de apreciar si la aplicación de la reforma en el caso
concreto, puede implicar una indebida aplicación retroactiva, sobre hechos o situaciones jurídicas
del pasado.
32.-No resulta de aplicación de las nuevas modificaciones que pudiera haber introducido el Código
Civil y Comercial de la Nación, cuando de aplicarse las disposiciones contenidas en ese Código se
vería afectado el principio de irretroactividad de las leyes consagrado por el art. 7 del mismo cuerpo
legal, pues de otro modo se alterarían los efectos de una relación jurídica, ya producidos antes de
que el nuevo Código se hallase en vigencia, volviendo sobre una relación o situación jurídica ya
constituida anteriormente con efectos jurídicos propios en el pasado, atribuyendo efectos que antes
no tenían a actos jurídicos, por la vinculación de esos actos con un período de tiempo anterior a la
vigencia de la ley. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.
Fallo:
En Buenos Aires, a los 26 días del mes de noviembre de dos mil quince, se reúnen los Señores Jueces
de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara, para
entender en los autos caratulados: "ISABELLA, PASCUAL c/ BINGO CABALLITO S.A. s/ ORDINARIO "
(Expte. N° 6.099/2.006), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 20, Secretaría Nro. 39, en los cuales
como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del
C.P.C.C.N., resultó que debían votar en el siguiente orden: Dra. Isabel Míguez, Dr. Alfredo Arturo
Kölliker Frers y Dra. María Elsa Uzal.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, la Señora Juez de Cámara, Doctora Isabel Míguez, dijo:
I.- LA SENTENCIA APELADA.
En su pronunciamiento de fs. 907/913, el Sr. Juez de grado resolvió: i) declarar abstracta la demanda
incoada por Pascual Isabella contra Bingo Caballito S.A., por la que el primero solicitó la nulidad de
la asamblea ordinaria y extraordinaria de accionistas iniciada el 14/11/2005 y concluida el
01/12/2005, en lo que respecta a lo decidido en los puntos 2, 3, 4, 5 y 6 del orden del día, ii) rechazar
la demanda con relación a la impugnación de lo decidido en el punto 7 de la mencionada asamblea
y, iii) desestimar la nulidad de la asamblea general ordinaria de accionistas celebrada el 27/01/2006.
En razón de lo decidido, impuso las costas a la sociedad demandada.
Para arribar a tal decisión, luego de efectuar el relato de los antecedentes vertidos por las partes -a
cuya referencia cabe remitirse, brevitatis causae-, el Sr.Magistrado de grado valoró:
a.- Que, en lo que respecta a los puntos 3, 4 y 5 del orden del día de la asamblea general ordinaria
y extraordinaria celebrada entre los días 14 de noviembre y 1 de diciembre de 2005, habrían sido
confirmados por las resoluciones adoptadas posteriormente, en la asamblea del 07/09/2009, que
puso a consideración idéntico temario ("tratamiento de los estados contables correspondientes al
ejercicio cerrado el 31 de mayo de 2005", "destino de la cuenta de ajuste de capital" y "gestión y
honorarios del directorio"). Por tal razón estimó el Sr. Magistrado que, sin perjuicio de lo que cupiese
decidir sobre la validez de la asamblea confirmatoria del año 2009, la impugnación de nulidad de los
tres puntos en cuestión (puntos 3, 4 y 5) del orden del día debía ser declarada abstracta por
aplicación analógica del art. 254 de la ley societaria.
b.- Que, en lo relativo a la impugnación de lo aprobado en el punto 2 del orden del día de la asamblea
general ordinaria y extraordinaria de Bingo Caballito S.A., celebrada entre los días 14 de noviembre
y 1 de diciembre de 2005 (concerniente a las razones por las que la convocatoria se había celebrado
fuera del término legal), debía entenderse que las explicaciones brindadas en aquella asamblea no
coincidían con las expuestas en la del 07 de setiembre de 2009, motivo por el cual dicha
circunstancia debería considerarse como un reconocimiento tácito del presidente del directorio en
punto a que las razones originalmente plasmadas no habían sido veraces. De ello se seguía -según
el Sr.Juez de grado- que la decisión asamblearia del 07 de setiembre de 2009 era entonces
rectificatoria y no ratificatoria, deviniendo abstracto -a esa altura de la cuestión- el tratamiento de
nulidad de tal decisión.
c.- Que a idéntica solución cabía arribar en torno a las decisiones adoptadas en el punto 6 de la
asamblea general ordinaria y extraordinaria celebrada entre el 14 de noviembre y el 01 de diciembre
de 2005, donde se decidió no hacer lugar a la disolución de la sociedad por la causal del art. 95, inc.
5°, de la ley societaria (decisión, ésta, no impugnada ulteriormente por Isabella) y el eventual
reintegro de capital social en los términos del art. 96 de esa ley. En esa línea de ideas, el Magistrado
de grado juzgó que la sociedad no resolvió un reintegro, sino un aumento de capital social, decidido
finalmente en la asamblea del 27/01/2006, lo que habría significado una suerte de "rectificación de
esa falta de precisión técnica".
d.- Que, en lo tocante a la validez de la decisión adoptada en el punto 7 del orden del día de la
asamblea general ordinaria y extraordinaria de la sociedad celebrada entre el 14 de noviembre y 1
de diciembre de 2005 (que versaba sobre la adecuación del estatuto a las resoluciones generales de
la IGJ n° 20/04 y 1/05), cabía desestimar la impugnación, toda vez que no existían vicios ni daños,
en la medida que no se había tomado resolución alguna.
e.- Por último, correspondía también rechazar la impugnación de nulidad de la asamblea general
ordinaria de accionistas celebrada el 27/01/2006, toda vez que en dicha oportunidad los socios
decidieron aumentar el capital social de la sociedad, sin afectar el temario propuesto en el orden
del día y de acuerdo a la situación patrimonial de la entidad. Reconoció el Sr.Juez de grado que si
bien resultó impropio asimilar el concepto de "reintegro de capital" al de "aumento de capital", lo
cierto era que la modalidad adoptada importó una asamblea rectificatoria del desacierto en la
decisión del reintegro "a través del aumento de capital" (decidido en la asamblea del 14/11/2005,
que culminó el 01/12/2005), debiendo subsumirse la cuestión, simplemente, en el art. 188 de la ley
societaria. Ello, máxime en un contexto donde no existió pérdida del capital social (aspecto sobre el
cual -señala el Sr. Juez de grado- no había disputa), no resultando de aplicación el art. 96 de la ley
19.550, ni menos aún se estuvo tampoco frente al escenario de los arts. 203, 205 ni 206 de dicho
cuerpo normativo.
II.- LOS RECURSOS.
La sentencia de la anterior instancia fue apelada tanto por la accionante (fs. 918) como por la
demandada (fs. 916), quienes fundaron su recurso en fs. 965/972 y en fs. 962/963, respectivamente.
II.a) En su queja, la actora recurrente se agravió porque el Sr.Juez de grado:
i.- No tuvo presente, respecto del planteo de nulidad de las decisiones adoptadas en los puntos 3 a
5 de la asamblea general ordinaria y extraordinaria celebrada entre los días 14 de noviembre y 1 de
diciembre de 2005, que el hecho que la sociedad hubiese pretendido "confirmar" tales resoluciones
a través de una reelaboración de su contabilidad, no purgaba la invalidez denunciada ni convertía
en abstracta la demanda interpuesta por su parte, pues en la hipótesis de que la asamblea
confirmatoria del 07/09/2009 fuese declarada nula, la asamblea cuyo planteo de nulidad fue
declarado abstracto (la cerrada el 01/12/2005, impugnada por su parte) recuperaría su vigencia.
ii.- No valoró que mediante la asamblea ordinaria del 27/01/2006 (en la que se dispuso, en lo que
aquí interesa, un aumento del capital social de $. a $.) no podía ser rectificado lo resuelto
anteriormente en la asamblea extraordinaria del 01/12/2005 (en la que se había decidido un
reintegro del capital), toda vez que ambos actos de gobierno ostentan competencias (y mayorías)
distintas.Ello, máxime cuando en el orden del día de la asamblea del 27/01/2006 no se indicó como
punto del temario la rectificación o modificación del "reintegro del capital social" dispuesto en el
acto asambleario cerrado el 01/12/2005.
iii.- No tuvo en cuenta las contradicciones existentes entre los asientos del balance correspondientes
al ejercicio cerrado el 31/05/2005, aprobado en la asamblea impugnada y el balance aprobado, para
idéntico período, en la asamblea del 07/09/2009, rectificatoria de la anterior.
iv.- No consideró que la asamblea ordinaria del 27/01/2006, que decidió el aumento de capital
social, no modificó la cláusula cuarta del estatuto social, en relación a dicho aumento, ni menos aún
indicó clase de acciones, forma y oportunidad de suscripción de tales títulos.
El actor solicitó, asimismo, que en el hipotético caso de mantenerse lo decidido en punto al rechazo
de la nulidad de lo resuelto en la asamblea del 27/01/2006, este Tribunal se pronuncie sobre la
vigencia del plazo para que su parte ejerza el derecho de suscripción preferente del aumento de
capital llevado adelante por la demandada, suspendido por resolución del juzgado de primera
instancia de fecha 17/07/2006 y por resolución de esta Sala del 24/10/2006, en el expediente
"Isabella, Pascual c/ Bingo Caballito S.A. s/ incidente de apelación art. 240" , n° 46794/2006.
II.b) De su lado, la demandada se quejó de que el juez de grado hubiese impuesto enteramente las
costas a cargo de su parte, no obstante contener la decisión vencimientos recíprocos.En razón de
ello, solicitó que se modifique ese punto de la sentencia y se condene a la actora al pago de las
costas producto de los vencimientos obtenidos por su parte.
III.- LA SOLUCIÓN
1) Aclaración preliminar.
En primer lugar esta Sala deja establecido que en autos habrá de decidirse conforme a las
disposiciones del Código Civil y del Código Comercial, en lo pertinente para el caso, por entender
que resultan inaplicables las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial sancionado por la ley
26.994 que entrara en vigor el 01/08/2015.
Señálase que la resolución de los problemas inherentes a los conflictos inter-temporales provocados
por el cambio legislativo que introduce el nuevo Código Civil y Comercial exige ahondar en los
alcances del nuevo art. 7 CCCN en aquellos casos en los que quepa plantearse la pertinencia de la
aplicación del nuevo ordenamiento legal a las relaciones y situaciones jurídicas ya existentes y sus
consecuencias.
Para ello, se observa que de la comparación entre los anteriores artículos 2 y 3 del Código Civil y los
actuales artículos 5 y 7 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación surge que, salvo por la
inclusión en este último de la referencia al principio de la favorabilidad respecto de las relaciones
de consumo, las reglas conservan un paralelismo en su r edacción, que torna vigente la rica
elaboración doctrinaria y jurisprudencial civilista existente desde la reforma introducida por la ley
17.711 (conf. Uzal, Maria Elsa, "Nuevo Código Civil y Comercial: la vigencia temporal con especial
referencia al Derecho Internacional Privado", Revista Código Civil y Comercial -Director: Dr. Héctor
Alegría-, ed. La Ley, N° 1, Julio 2015, págs. 50-60).
Es de destacar que el art. 5 establece que las leyes rigen después del octavo día de su publicación
oficial, o desde el día que ellas determinen. En el caso, dispuso que dicho cuerpo entrara en vigencia
el 01/08/2015.
De otro lado, el art.7, indica la manera en que han de efectivizarse los efectos de las leyes que se
dicten con relación al tiempo y a las relaciones preexistentes. Dicha norma establece, textualmente,
que "a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público,
excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos
amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los
contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las
relaciones de consumo".
Esta última alternativa, impone ahondar en los alcances del mentado art. 7 CCCN en aquellos casos
en los que, como en el que nos ocupa, se plantee alguna duda o controversia sobre la debida
aplicación del nuevo ordenamiento legal a las relaciones y situaciones jurídicas ya existentes y sus
consecuencias.
Debe repararse en que la interpretación de la norma de aplicación tiene como pilares dos principios
fundamentales: la irretroactividad de la ley -salvo disposición en contrario, que en ningún caso
podrá afectar derechos amparados con garantías constitucionales- y su aplicación inmediata, a
partir de su entrada en vigencia "aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes".
Cabe profundizar aquí, en el primero de esos principios, esto es, aquél que veda toda posible
aplicación retroactiva no prevista expresamente y que lleva de la mano a precisar cuándo una ley es
retroactiva, lo que presenta particulares dificultades si se trata de hechos in fieri, es decir, en curso
de desarrollo. Ello, a fin de apreciar si la aplicación de la reforma en el caso, puede implicar una
indebida aplicación retroactiva.
Debe recordarse que se ha dicho que se configurará una aplicación retroactiva de la ley:a) cuando
se vuelva sobre la constitución o extinción de una relación o situación jurídica anteriormente
constituida o extinguida; b) cuando se refiera a los efectos de una relación jurídica ya producidos
antes de que la nueva ley se halle en vigencia; c) cuando se atribuyan efectos que antes no tenían a
hechos o actos jurídicos, si estos efectos se atribuyen por la vinculación de esos hechos o actos con
un período de tiempo anterior a la vigencia de la ley; d) cuando se refiera a las condiciones de validez
o efectos en curso de ejecución que resulten ser consecuencias posteriores de hechos ya cumplidos,
con valor jurídico propio, en el pasado y que derivan exclusivamente de ellos, sin conexión con otros
factores sobrevinientes; e) cuando se trata de situaciones jurídicas concurrentes que resultan de
fuentes de derecho diferentes que entran en conflicto y pueden suscitar desigualdades entre los
titulares de esas relaciones, precisamente, porque dado que cada una de ellas nace de causas
diferentes, cada una debe soportar la competencia de la ley que corresponde al momento de su
constitución, de sus efectos o de su extinción, según el caso (confr. Roubier P.,"Les conflicts des lois
dans le temps" t.1, págs. 376 y sigs.; Borda G. "La reforma del código civil. Efectos de la ley con
relación al tiempo" E.D. T.28 pág.809; Coviello y Busso, citados por LLambías J.J. "Tratado de
Derecho Civil. Parte General", T° 1, pág. 144/5, en nota 68 bis; Uzal, ob. cit. nota 1, pág.52).
Así, si la modificación legal sobreviene estando en curso la constitución, adquisición, modificación o
extinción de un derecho, la nueva ley modificará esas condiciones de constitución, adquisición,
modificación o extinción del derecho de que se trate, en tanto esas relaciones no se hallen ya
consumidas con efectos jurídicos propios en el pasado, de modo que revistan el carácter de
derechos adquiridos, debiendo el juzgador examinar las circunstancias de cada caso concreto
atendiendo con ese sentido a la directiva legal (conf. Uzal, ob. cit., pág. 52/53).
Ya se ha destacado que la determinación de si se está frente a una aplicación retroactiva presenta
particulares dificultades cuando se trata de hechos in fieri, es decir, en curso de desarrollo y que es
imprescindible distinguir si se trata de situaciones que se encuentran en lo que puede describirse
como una fase dinámica de la relación, en la que ésta nace o muta (su constitución o extinción) o si,
en cambio, se capta esa relación en una fase estática, cual sería aquella que concierne a sus efectos
ya producidos y/o con valor jurídico propio, a fin de apreciar si la aplicación de la reforma en el caso
concreto, puede implicar una indebida aplicación retroactiva, sobre hechos o situaciones jurídicas
del pasado.
En el marco fáctico legal del sub judice las circunstancias de hecho del caso permiten concluir en
que la aplicación de las nuevas modificaciones que pudiera haber introducido el Código Civil y
Comercial de la Nación en la materia no resultan de aplicación.
Ello así toda vez que, de aplicarse las disposiciones contenidas en ese Código se vería afectado el
principio de irretroactividad de las leyes consagrado por el art.7 del mismo cuerpo legal, pues de
otro modo se alterarían los efectos de una relación jurídica, ya producidos antes de que el nuevo
Código se hallase en vigencia, volviendo sobre una relación o situación jurídica ya constituida
anteriormente con efectos jurídicos propios en el pasado, atribuyendo efectos que antes no tenían
a actos jurídicos, por la vinculación de esos actos con un período de tiempo anterior a la vigencia de
la ley.
En consecuencia, déjase establecido que en autos se resolverá el recurso traído a conocimiento de
este Tribunal conforme las normas que se encontraban vigentes al tiempo en que fue dictado el
fallo apelado.
2) Orden expositivo de las quejas.
Advertidas las particularidades ventiladas en este proceso, que forma parte de un sinnúmero de
conflictos judiciales de índole societaria habidos entre los aquí litigantes, y toda vez que la sentencia
de primera instancia fue apelada en lo sustancial (quedando firme, sin embargo, algunas de las
decisiones tomadas), entiendo conducente, por una cuestión de orden metodológico, examinar en
forma separada la suerte de los agravios centrales expuestos por las partes, conforme al siguiente
esquema:
a) Planteo de nulidad de las decisiones adoptadas en los puntos 3 a 5 de la asamblea general
ordinaria y extraordinaria celebrada entre los días 14 de noviembre y 1 de diciembre de 2005.
b) Cuestionamiento de nulidad de la decisión de "reintegración de capital" adoptada en el punto 6
de la asamblea general ordinaria y extraordinaria celebrada entre los días 14 de noviembre y 1 de
diciembre de 2005, y de la decisión de aumento de capital dentro del quíntuplo tomada en la
asamblea general ordinaria de fecha 27 de enero de 2006.Ejercicio del derecho de preferencia
requerido por el accionante
c) Queja en materia de costas, esbozada por la demandada.
A ello me abocaré seguidamente, no sin antes aclarar que, al no estar obligados los jueces a explorar
todos y cada uno de los planteos de las partes -pues basta con que lo hagan respecto de los que
consideren esenciales y decisivos para el fallo de la causa- únicamente se analizaran aquellos
argumentos idóneos para incidir en la decisión final del pleito (conf. CSJN, 13/11/1986, in re:
"Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica s/ ordinario" ; idem, 12/02/1987, in
re: "Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas" ; bis idem, 06/10/1987, in re: "Pons, María
y otro" ; ter idem, 15/09/1989, in re: "Stancato, Carmelo", entre muchos otros; esta CNCom., esta
Sala A, 14/07/2010, in re: "Cabrera, Mercedes Ester c/ General Electric International Inc. y otros").
Igualmente recuerdo que no es deber de los magistrados analizar en sus fallos todas las pruebas
producidas, sino aquellas que se estimen conducentes para resolver el conflicto (Fallos 280:3201;
144:611), razón por la cual me inclinaré por las jurídicamente relevantes o singularmente
trascendentes (cfr. esta CNCom., esta Sala A, mi voto, 09/11/2010, in re: "Emagny S.A. c. Got S.R.L.
y otro").
3) Planteo de nulidad de las decisiones adoptadas en los puntos 3 a 5 de la asamblea general
ordinaria y extraordinaria celebrada entre los días 14 de noviembre y 1 de diciembre de 2005.
Los puntos bajo estudio en el presente acápite abordan las siguientes temáticas:i) "Consideración
de la documentación artículo 234 inciso 1° Ley de Sociedades por el Balance General cerrado al
31/05/05 y tratamiento de los resultados del ejercicio" (punto 3), ii) "Destino del saldo de la cuenta
ajuste de capital" (punto 4), y iii) "Gestión del directorio y pago de honorarios y demás
remuneraciones que correspondan, en su caso, en exceso de lo previsto en el art. 261 Ley de
Sociedades" (punto 5) (véase copia de acta en fs. 174/175).
Recuérdese, respecto de estos tres asuntos, que el Sr. Juez de grado tuvo especialmente en cuenta
que habrían sido confirmados por las resoluciones adoptadas posteriormente, en la asamblea del
07/09/2009 (véase copia en fs. 436/441 del expte. 67.351/2009, traido ad effectum videndi et
probandi), que puso a consideración idéntico temario. Añadió que, sin perjuicio de lo que cupiese
decidir sobre la validez de esta última asamblea c onfirmatoria del año 2009, la impugnación de
nulidad de los tres puntos sub examine debía ser declarada abstracta por aplicación analógica del
art. 254 de la ley societaria.
Frente a lo así decidido, el actor quejoso manifestó:
i) Que el hecho que la sociedad hubiese pretendido "confirmar" tales resoluciones a través de una
reelaboración de su contabilidad, no purgaba la invalidez denunciada ni convertía en abstracta la
demanda interpuesta por su parte, pues en la hipótesis de que la asamblea confirmatoria del
07/11/2009 fuese declarada nula, la asamblea cuyo planteo de nulidad fue declarado abstracto (la
cerrada el 01/12/2005, impugnada por su parte) recuperaría su vigencia.
ii) Que el Sr. Juez de grado no tuvo presentes las contradicciones existentes entre los asientos del
balance correspondientes al ejercicio cerrado el 31/05/2005, aprobado en la asamblea impugnada
y el balance aprobado, para idéntico período, en la asamblea del 07/09/2009, rectificatoria de la
anterior.
3.a) Pues bien: tengo para mí que, conforme sostiene doctrina mayoritaria -con la cual comulgo- la
norma del art.251 de la ley societaria (concerniente a las nulidades asamblearias) refiere
únicamente a actos anulables y no a nulidades absolutas.
Tiene dicho esta Sala sobre esta materia -precisamente en otro conflicto entablado entre las mismas
partes- que la validez de una asamblea confirmatoria o rectificatoria -o mal llamada "ratificatoria"de los vicios que pudiera haber padecido una anterior se encuentra sujeta al cumplimiento de los
recaudos establecidos por los arts. 1061 y 1062, Cód. Civil (esta CNCom., 30/05/2006, in re: "Isabella,
Pascual c/ Bingo Caballito S.A. s/ordinario" ).
En tal sentido, la Inspección General de Justicia, en los considerandos de la Resolución General n°
28/04 (del 07/12/2004), enuncia que el saneamiento de actos asamblearios en las sociedades
accionarias o, en su caso, de las reuniones de socios en sociedades de otro tipo, debe cumplirse
observando las normas sustantivas que los rigen, con consideración a la naturaleza colegial de tales
actos y que si bien la ley 19.550 no contempla las que en la práctica aparecen llamadas "asambleas
confirmatorias", sino únicamente la posibilidad de revocación de acuerdos anteriores y prevé los
efectos de tal revocación (artículos 245 y 254, ley citada), ello no desplaza la aplicabilidad de las
disposiciones pertinentes del Código Civil, habilitada por el Título Preliminar, regla I, del Código de
Comercio, del cual es parte la ley 19.550 (artículo 384 de la misma).
La confirmación (o rectificación) es un acto jurídico mediante el cual se expurga a otro acto jurídico
inválido del vicio de que adolecía y en razón del cual era pasible de nulidad (cfr. en este sentido,
Llambías, Jorge J., Código Civil Anotado, t. II-B, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 253). El art.
1059, Cód.Civil, la define como "el acto jurídico por el cual una persona hace desaparecer los vicios
de otro acto que se halla sujeto a una acción de nulidad".
Cabe acotar que los actos susceptibles de confirmación son los que padecen de mera nulidad
relativa, según resulta de lo dispuesto por los arts. 1047 y 1058, Cód. Civil. En esta categoría quedan,
pues, comprendidas -por lo ya adelantado- las nulidades asamblearias emergentes del art. 251 de
la ley 19.550.
Es en este punto donde he de señalar que, en sentido estricto, la solución contemplada por el
párrafo segundo del art. 254 de la ley societaria, es incompleta, pues allí refiere a la "revocación"
del acuerdo impugnado y no a la "confirmación" o "rectificación" de la decisión inválida mediante
otro acuerdo asambleario. Sin embargo, si se advierte que la solución contenida en el artículo tiene
por fin dejar sin efecto una asamblea o determinada decisión tomada en el seno de esa reunión, no
se encuentra fundamento para negar la posibilidad de que una nueva decisión de ese órgano tienda
a subsanar los vicios de que adolecía la primera, a los fines de convalidarla, máxime cuando la
experiencia demuestra que la sociedad recurre mucho más a la "confirmación" o rectificación del
acto asambleario anulable (tal el caso de autos), que a su revocación (cfr. esta CNCom., Sala D,
26/07/1977, in re: "García Badaracco, María y otro c/ Anaber S.A.", LL, 1978-B, 565; Vázquez del
Mercado, Oscar, "Asambleas, fusión y liquidación de sociedades mercantiles", Ed. Porrúa, México,
p. 252 y nota 53)
A ese respecto, es de toda evidencia que el silencio de la ley societaria no puede ser interpretado
de modo alguno como prohibitivo de la posibilidad enunciada, pues la convalidación o confirmación
del acto asambleario inválido encuentra sustento, no ya en el art. 254 de la ley, sino en los arts. 1059
y ss. del Cód. Civil, supra citados.Tal es la normativa aplicable al sub lite.
En esa inteligencia, Manóvil recuerda que en nuestro derecho la asamblea puede producir la
confirmación de la resolución viciada y tratándose de nulidades relativas, conforme a lo dispuesto
por el art. 1058, Cód. Civil, ellas pueden ser cubiertas por confirmación, la que es definida por el ya
transcripto art. 1059, Cód. Civil (cfr. Manóvil, Rafael, Revocación y confirmación de resoluciones
asamblearias impugnables. Efectos y ejecución de las sentencia que declara su nulidad, ponencia
presentada en el V Congreso Nacional de Derecho Societario, Huerta Grande, Córdoba, 1992, t.III,
p. 368).
Téngase presente, en esa línea de pensamiento, que las asambleas de accionistas que deben sanear
vicios incurridos en otras anteriores y que son habitualmente presentadas al Registro Público de
Comercio como asambleas convalidatorias de aquellas anteriores, comportan en sustancia actos de
"confirmación expresa" que como tales -y siempre que el saneamiento sea posible en mérito a la
naturaleza del vicio, como ocurre con las nulidades relativas- deben cumplir con lo dispuesto por el
artículo 1061 del Código Civil. Dicho criterio ha sido admitido por la jurisprudencia de esta Sala, así
como de otras en el fuero (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 30/05/2006, in re: "Isabella, Pascual., cit.
supra; ídem 14/06/2000, in re: "Brosman, Daryl y otros. c/ Bel Ray Argentina S.A."; Sala C,
22/05/1987, in re: "Kukiewicz, Irene c/ Establecimiento Metalúrgico Cavanna S.A."; Sala B,
11/09/1997, in re: "Noel, Carlos M. y otros. c. Noel y Cía.S.A." ).
En consecuencia, y en idéntica línea de pensamiento a lo argüido en la Resolución General 28/04 de
la IGJ, por exigencia del citado artículo 1061 del Código Civil, para que proceda su registración con
efecto retroactivo a la fecha del acto que se confirma (artículo 1065, Código Civil), el acuerdo social
de confirmación debe obrar con idénticas formalidades instrumentales y solemnidades que el
anterior (artículo 1062, código citado) y contener la sustancia del acuerdo o partes del mismo que
se quieren confirmar -entendiéndose por tales las indicaciones precisas necesarias para
individualizarlo concretamente y evitar que pueda ser confundido con otro-, la mención del vicio o
vicios incurridos y la manifestación de la intención de su reparación -requisito, este último, que se
obtiene con la nueva mención asamblearia que resuelva en el mismo sentido que la asamblea
anterior- (incisos 1°, 2° y 3° del mencionado artículo 1061), no resultando -por ende- suficientes las
confirmaciones genéricas.
Cierto es que en el derecho argentino se alude a la "ratificación" de asambleas o a "asambleas
ratificatorias". Ello resulta equívoco, vista la cuestión desde un correcto lenguaje técnico jurídico.
Me explico:
La confirmación del acto asambleario nunca implica ratificación. Bien enseña Llambías que la
ratificación es una institución jurídica que importa sólo la aceptación de lo actuado por otro a
nombre de la sociedad, sin autorización para ello, sin abrir opinión acerca de la validez del negocio
comprometido (cfr. Llambías, ob. cit., p. 254). Consiguientemente cuando se alude a "asamblea
ratificatoria" de otra anterior, cabe entender que aquélla supone -independientemente de la
denominación que se le dé- una confirmación de lo decidido en la primera, afectada de vicios
nulificantes.
Esclarecido lo precedente, este Tribunal no puede menos que advertir -al igual que lo hiciera el
Sr.Juez de grado- que, hallándose en curso el sub lite, la sociedad demandada celebró, el 07 de
setiembre de 2009 una asamblea general ordinaria, en la que estuvo presente el 98% del capital
social y de los votos, representado por la participación de tres accionistas, entre los que se
encuentra el aquí accionante (Pascual Isabella), poseedor de 75.000 acciones, representativas del
15% del capital social de la demandada (véase copia del libro de depósito de acciones y registro de
asistencia a asambleas, fs. 410/411, del expte 67.351/2009, traido ad effectum videndi et probandi).
Es decir, el actor estuvo presente y votó -si bien en forma negativa- en dicha asamblea posterior, en
la que con toda nitidez -existiendo las mayorías necesarias en la adopción de las pertinentes
decisiones- se hizo mención a la sustancia del acuerdo o partes del mismo que se deseaban
confirmar, así como a los aspectos cuestionados por Isabella en la asamblea cerrada el 01/12/2005
(así como en otras asambleas anteriores; véase fs. 414, 435, 436, 437, 438, 439, 440 y 441. del expte
67.351/2.009, traido ad effectum videndi et probandi) y a la manifestación de la intención de su
reparación, con la adopción de cada una de las decisiones objetadas.
De este modo, considero que se dio acabado cumplimiento -en la forma, al menos- con lo previsto
por los arts. 1059, 1061 y 1062, Cód.Civil, más allá de lo que quepa decidir sobre la validez de dicho
acto asambleario confirmatorio (también impugnado por Isabella en otro pleito judicial, cuestión
sobre la que no emitiré opinión, por exceder el objeto de esta litis).
Llegado a este punto, considero erróneo el razonamiento del actor apelante, en cuanto considera
que en el supues to de que la asamblea confirmatoria del 07/09/2009 fuese declarada nula, la
asamblea cerrada el 01/12/2005 recobraría su vigencia.
Estimo que ello no es así, toda vez que la confirmación de una asamblea anterior por otra posterior,
habiéndose cumplido con los recaudos legales, deja sin efecto el proceso de impugnación iniciado
respecto del primer acto asambleario -que de este modo, pierde su naturaleza de "decisión
objetable"-, concentrándose lo atinente a la validez del acto subsanado en la asamblea
confirmatoria (cfr. Molina Sandoval, Carlos, "Tratado de las asambleas", Ed. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2009, p. 960).
Así las cosas, este Tribunal puede sostener que la nueva resolución asamblearia del 07/09/2009
produce los siguientes efectos procesales respecto de los puntos que nos ocupan:
i) Es válida, y por ende, operativa, con la siguiente aclaración: entre partes la confirmación o
rectificación remonta sus efectos expurgatorios del vicio causante de la nulidad a la fecha de
celebración del acto nulo. Esta retroacción se explica por cuanto la confirmación se identifica con el
acto inválido precedente (art. 1065, Cód. Civil, Llambías, ob. cit., ps. 258/259).
ii) Enerva la continuación del acto de impugnación de la asamblea primitiva e impide la iniciación de
nuevas acciones de impugnación respecto del acto "confirmado" o rectificado, no obstante lo cual
si los impugnantes estuvieren disconformes con lo resuelto en la asamblea confirmatoria, deben
iniciar una nueva impugnación de este nuevo acuerdo (Roitman, Horacio, "Ley de Sociedades
Comerciales Comentada y Anotada", t. IV, La Ley, Buenos Aires, 2006, ps.302/303).
iii) Equivale a un allanamiento, en tanto la celebración de la asamblea confirmatoria o rectificatoria
implica el reconocimiento de la procedencia de los planteos formulados por el interesado. No debe
olvidarse, a este respecto, que la celebración de una asamblea convocada a los fines de subsanar
las irregularidades que afectaron un acto asambleario anterior, importó, por parte de la sociedad la
tácita aceptación de los vicios denunciados (cfr. Nissen, Ricardo Augusto, "Ley de Sociedades
Comerciales comentada anotada y concordada", Ed. Astrea, t. III, Buenos Aires, 2010, p. 77).
3.b) En este contexto, lógico es sostener, al encontrarse impugnada por cuerda separada la
asamblea celebrada en fecha 07/09/2009 (véase causa n° 67.351/2009, traída ad effectum videndi
et probandi), que lo que el accionante califica como "contradicciones" existentes entre los asientos
del balance correspondiente al ejercicio cerrado el 31/05/2005, aprobado en la asamblea
impugnada y el balance aprobado, para idéntico período (01/06/2004-31/05/2005), en la asamblea
del 07/09/2009, constituye una cuestión que no puede -ni debe- ser objeto de análisis en esta causa.
En efecto: si bien el punto del orden del día relativo a la aprobación del balance del año 2005 fue
objeto de impugnación en la causa que aquí nos ocupa, este Tribunal no puede desconocer que en
la asamblea confirmatoria (o rectificatoria) celebrada en el año 2009 se trató idéntico tópico, el que
fue expreso objeto de impugnación en la causa de nulidad iniciada por el mismo actor en el
expediente n° 67.351/2009, traído ad effectum videndi et probandi. En lo que a esta cuestión atañe,
véase en particular lo transcripto por Isabella en su demandada en fs. 419/419vta.de esa causa.
Así las cosas, entiendo -a los fines de evitar incurrir en un posible escándalo jurídico- que es en los
autos n° 67.351/2009 donde, en definitiva, se debe definir si fue válido en esencia, o no, el remedio
subsanatorio adoptado el 07/09/2009 en punto a la "consideración de la documentación incluida
en el art. 234 inc. 1° de la ley 19550, memoria e informe de los auditores, correspondiente al
ejercicio económico finalizado el 31 de mayo de 2005" (véase fs. 419 de ese expediente).
Con el alcance antedicho habrá, pues, de confirmarse -aunque por los fundamentos aquí expuestosel pronunciamiento del Sr. Juez de grado respecto de los agravios hasta aquí analizados, con la
salvedad efectuada en torno al condicionamiento emergente de lo que, en resumidas cuentas, se
decida en punto a la validez de la también impugnada asamblea de fecha 07/09/2009.
4) Planteo de nulidad de las decisión de "reintegración de capital" adoptada en el punto 6 de la
asamblea general ordinaria y extraordinaria celebrada entre los días 14 de noviembre y 1 de
diciembre de 2005, y de la decisión de aumento de capital dentro del quíntuplo tomada en la
asamblea general ordinaria de fecha 27 de enero de 2006.Ejercicio del derecho de preferencia
peticionado por el accionante.
4.a) Para comprender en forma acabada el alcance de las quejas formuladas por el accionante en
torno a la aprobación de la "reintegración de capital" adoptada en el punto 6 de la asamblea general
ordinaria y extraordinaria celebrada entre los días 14 de noviembre y 1 de diciembre de 2005, así
como del "aumento de capital" dentro del quíntuplo, aprobado en la asamblea general ordinaria de
fecha 27 de enero de 2006, considero oportuno adelantar que -malgrado lo cuestionado por el
accionante- ambas se hallan esencialmente vinculadas, debiendo efectuarse, sin embargo, ciertas
aclaraciones.
Bien vale comenzar, pues, por transcribir qué fue lo decidido en cada uno de los puntos
cuestionados por Isabella en las respectivas asambleas, así como lo manifestado en el acta de
directorio n° 89, del 02/06/2006, cuyo aporte permitirá -tal como se verá seguidamente- efectuar
una interpretación coherente de qué fue lo querido en las respectivas reuniones del órgano de
gobierno de la sociedad, así como lo atinente a su viabilidad legal.
En tal sentido:
i) En el punto 6 de la asamblea general ordinaria y extraordinaria celebrada entre los días 14 de
noviembre y 1 de diciembre de 2005("Eventual reintegración del capital social en los términos del
art. 96 de la ley de sociedades") se consideró necesario "reintegrar el capital para que la sociedad
pu(diese) operar en condiciones económico-financieras adecuadas, pudiendo contar nuevamente
con la totalidad de su capital social y subsanando de tal modo los quebrantos que ha venido
soportando la misma". Tal moción fue aprobada por la mayoría del capital presente, representativo
del 83% del capital social (véase fs.304/305), aunque nunca llegó a hacerse operativa, pues mas allá
de haber resultado genérico el tratamiento de la moción, no se estableció cómo, ni menos aún, con
qué alcances, tendría lugar el susodicho reintegro.
ii) De su lado, en el acta de directorio n° 89, de fecha 02/01/2006 -no impugnada por el actor (a
diferencia de lo ocurrido en otros casos, tal como el ventilado en la causa n° 57.459/2005, cuya
resolución en apelación se dicta también el día de la fecha)- se volcó lo siguiente: "1°) Novedades
de Lotería Nacional S.E.: el presidente manifiesta que como es de público y notorio conocimiento
para la gente del medio y de acuerdo a actos llevados a cabo por parte de Lotería Nacional S.E.,
existe la voluntad de realizar el llamado a concurso, por lo que se encuentra pendiente el llamado a
licitación por parte de dicho organismo. Los plazos para este evento se van acortando y Bingo
Caballito S.A. deberá estar en condiciones de enfrentar un proceso de dura competencia que le
permita obtener la autorización para continuar con el objeto de su negocio. Estudiada la situación
particular de Bingo Caballito S.A. el directorio decide por unanimidad contar con un mayor respaldo
patrimonial para enfrentar la competencia ut supra mencionada, a fin de estar en las condiciones
técnicas que sean necesarias para participar de la misma, por lo tanto se propone aumentar el
capital social. 2°) Consideración de la resolución adoptada en el punto sexto, parte segunda, en
asamblea general ordinaria y extraordinaria de fecha 14/11/2005 continuada en fecha 01/12/2005:
a fin de cumplir con lo dispuesto en la asamblea del 14/11/2005, tema que en rigor se enlaza y
complementa con el punto anterior, se hace necesario aumentar el capital social. Puestas a
consideración las mociones planteadas por la presidencia, el directorio las aprueba por unanimidad
y en consecuencia, considera oportuno convocar a Asamblea General Ordinaria." (véase Anexo X,
fs.184/185).
iii) Finalmente, la asamblea general ordinaria celebrada el 27/01/2006, señaló al considerar el punto
2° ("Aumento del capital dentro del quíntuplo"), que la concesión original del bingo había vencido
el 21/09/2004. Añadió que el 12/09/2005 Lotería Nacional S.E. otorgó una ampliación de las
explotaciones existentes por dos años, que vencían el 21/09/2007, pero la misma podía ser
revocada por la licitación y adjudicación convocada para el 4, 5 y 6 de enero de 2006. Indicó que por
otra parte la Ciudad Autónoma de Buenos Aires llamó a licitación para el 15/03/2006. Manifestó
que "toda esa situación trasluce un ambiente de suma incertidumbre, donde la sociedad se
encuentra en la imperiosa necesidad de contar con recursos para hacer frente a cualquier evento
donde en definitiva se juegue, nada más ni nada menos, que la continuidad del objeto y razón de
ser de Bingo Caballito Sociedad Anónima. Además del entorno descripto anteriormente Bingo
Caballito Sociedad Anónima atraviesa un período de iliquidez, situación que puede apreciarse a
partir del estudio de sus estados contables, sus índices de endeudamiento y magnitud de sus
pasivos. Todo ello pone a la sociedad en una situación difícil para enfrentar los compromisos
financieros y de debilidad frente a los procesos de licitación que la misma deberá enfrentar
cualesquiera sean: a través de LNSE y/o del gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ello
por cuanto la decisión respecto de qué organismo estatal tendrá la potestad de hacer el llamado a
licitación será una cuestión que deberá dirimir la justicia, por lo que sólo resta esperar y desear que
dicha cuestión se resuelva con la mayor seriedad y celeridad posible para que la sociedad pueda
ejercer sus operaciones en el marco de mayor certeza y estabilidad laboral.Por otra parte, es
menester recordarles a los señores accionistas que tanto las capacidades edilicias como
instalaciones aplicadas a éstas fueron realizadas en Bingo Caballito Sociedad Anónima tomando en
consideración un horizonte de planeamiento de 7 a 10 años. Como consecuencia de ello, la vida útil
de la mayoría de las mismas ha concluido, por lo que la sala y sus instalaciones se encuentran
deterioradas debido al simple paso del tiempo. También gran parte de la tecnología utilizada es
obsoleta. Surge de lo expuesto la necesidad urgente de contar con los recursos necesarios para
proceder a realizar las mejoras y mantenimientos señalados. Como se mencionó en párrafos
anteriores los índices de endeudamiento de la sociedad y magnitud de sus pasivos son sumamente
negativos, y esto sumado a la falta de certeza de la continuidad de la actividad (debido
principalmente al controversial llamado de una nueva licitación), excluye prácticamente toda
posibilidad de obtener un financiamiento externo. Por ello se presenta como única solución a las
dificultades el financiamiento interno. Es decir, una apuesta al futuro de la empresa por parte de
sus accionistas". Agregó el presidente que "dentro de todo podemos señalar que el último tiempo
este panorama desalentador ha cambiado en algún sentido. Si bien es cierto que la actividad de los
bingos está transitando por un momento de transición, no es menos cierto que la prórroga
concedida por Lotería Nacional SE ha mejorado las condiciones de negociación en referencia a los
juicios laborales pendientes de resolución. Asimismo se ha experimentado en los últimos meses de
2005 una reactivación que incidió notablemente en el consumo, lo que favoreció directamente a
nuestro rubro. Las medidas que deberán llevarse a cabo con los aportes de capital propio permitirán
no sólo mejorar el tipo de servicio que brinda la empresa y resolver la difícil situación en la que se
encuentra, sino que además permitirán a Bingo Caballito S.A.posicionarse en un mejor lugar para
enfrentar las futuras licitaciones que tendrán lugar en el corto plazo y de las que ya se dio cuenta
anteriormente (.). A continuación el Sr. Miguel, representante de Drobia S.A., manifiesta que (.) en
el punto sexto de la asamblea general ordinaria y extraordinaria de fecha 14/11/2005 continuada el
01/12/2005 se decidió el reintegro del capital social. Siguió diciendo que ese reintegro debe hacerse
a través del aumento de capital propuesto. Asimismo considera que las explicaciones brindadas por
la presidencia, justifican sobradamente la necesidad del aumento de capital a tratar. Por lo expuesto
mociona para que el capital sea aumentado en $. sobre el actual de $., hasta totalizar en
consecuencia la suma de $. Sometida la moción a votación se aprueba por unanimidad de votos
presentes, aumentándose el capital social en $., delegándose en el directorio la oportunidad de la
emisión de las acciones correspondientes, las que serán de un voto cada una (.)" (véase copia de
acta asamblearia, fs. 366/367 de la presente causa).
Transcripto lo precedente, he de señalar, en lo que atañe al mencionado "reintegro del capital
social" que, dada la estructura jurídica que modula la sociedad anónima y sus elementos tipificantes,
dicha figura aparece -en principio- híbrida y, en alguna forma, como una negación de tal estructura
y tipificación: pedir al accionista que afronte nuevas cargas dinerarias para recomponer el capital
social, cuando precisamente limitó su responsabilidad en el acto constitutivo de la sociedad al
monto de las acciones suscriptas, y que además, por tales nuevas aportaciones no se le dé ningún
título que acredite el aumento de su aportación a la sociedad, aparecen como actos no conciliables
con la estructura jurídica de la sociedad anónima (cfr. Sasot Betes, Miguel y Sasot Miguel, "Sociedad
Anónima: las asambleas", Ed. Abaco, Buenos Aires, 1978, p.500)
Sin embargo, si se analiza la cuestión en orden a sus proyecciones económicas-financieras y de
practicidad, la figura del reintegro tiene suficiente fundamento, en la medida que sea correctamente
instrumentada. Si por "reintegro" se ha de entender el acto por el cual los socios o accionistas
"hacen aportes al rubro capital de la sociedad, sin recibir a cambio de dichos aportes nuevas
acciones", o como dice la ley societaria, que en el caso de pérdida del capital social la disolución no
se produce si los socios acuerdan su reintegro total o parcial, el acto aparece como una forma
simplificada de dos operaciones complejas: por un lado, una reducción de capital social para
restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio social y, por otro lado, un posterior aumento
de capital para llevarlo a la suma anterior a la reducción (cfr. Sasot Betes, Miguel y Sasot Miguel, ob.
cit., p. 500).
Repárese que en el sub lite, el presupuesto de disolución no se verificó: los propios accionistas
presentes definieron en la continuación de la asamblea del 01/12/2005, que la sociedad no se
encontraba en la situación de disolución por pérdida total del capital social (art. 94, inc. 5°, LSC) -lo
que habría autorizado la implementación urgente de lo establecido en los artículos 203, 205 y 206,
ley 19.550-, por lo que no cabía sino desestimar dicha causal (véase fs. 304vta. y 305).
Lógica derivación de lo anterior es que, no existiendo pérdida de capital reconocida por los socios
del ente, ni menos aún el reconocimiento formal por la asamblea de un estado de disolución
palpable, el denominado "reintegro del capital social" queda (malgrado la insistencia argumental
del actor recurrente) carente de sustento causal en el plano jurídico.
Coincido con el Sr.Juez de grado en sostener que si bien técnicamente no puede asimilarse el
concepto de "reintegro de capital" (mencionado en la asamblea del año 2005) al de "aumento de
capital" (definido en la reunión de directorio y en la asamblea del año 2006) -pues, en resumidas
cuentas son, como ya se examinara, institutos con distinta entidad-, lo concreto es que lo decidido
en la asamblea del 27/01/2006 fue un incremento de capital a los fines de afrontar, no un reintegro
de capital, sino las necesidades operativas y financieras que -de cierto modo- condicionaban la
continuidad del ente, tal como surge en forma prístina del acta de directorio n° 89 y del acta
asamblearia en cuestión.
En tales actos, lo que la sociedad terminó definiendo en la asamblea de enero de 2006 fue un
aumento de capital dentro del quíntuplo (de $. a $.). La razón central invocada por el directorio al
convocar a la asamblea del 27 de enero de 2006 en la se decidió dicho aumento, fue el llamado a
licitación por parte de Lotería Nacional S.E. y/o del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires con el objeto de otorgar/renovar la licencias del bingo, y -en un plano secundario de
relevancia- la dificultad para conseguir financiamiento externo para renovar el mobiliario e
instalaciones (prácticamente obsoletos), así como la necesidad de cancelar deudas emergentes
(invocada en la asamblea del 28/01/2006).
Sabido es -por tratarse de una cuestión de público y notorio conocimiento- que los procesos
licitatorios convocados por el Estado (nacional, provincial o local) demandan la inversión por los
interesados de significativas sumas de dinero, usualmente requeridas por la autoridad
administrativa en calidad de depósito en garantía y/o para el pago de los cánones luego de
adjudicada la licitación. Es pues frecuente que las entidades que renuevan la autorización para
funcionar -tal el caso de la demandada- dispongan, básicamente por una necesidad operativa, un
incremento de su capital social, conveniente -también- para cubrir la realidad inflacionaria del
mercado.
En efecto:lo que en un momento inicial representa, en términos nominales, un capital social
eficiente para cumplir con el objeto social, con el transcurso del tiempo padece una licuación a causa
de los efectos propios de la inflación de la economía, originándose en forma silenciosa una
infracapitalización material sobreviniente.
La "infracapitalización real" o "material" se refiere a la situación que se da cuando el capital propio
de la sociedad "no es suficiente para satisfacer, de acuerdo al tipo y dimensión de la actividad
económica efectiva o propuesta, las necesidades financieras de mediano y largo plazo no
susceptibles de ser normalmente cubiertos por créditos de terceros" (Ulmer, Peter,
"Gesellschafterdarlehen und Unterkapitali-sierung bei GmbH und GmbH & Co. KG" en Festschrift
für Konrad Duden zum 70, Geburstag, C.H. Beck, München, 1977, pag. 661 y ss., citado por Manóvil,
Rafael, "Responsabilidad de los Socios por Insuficiencia del Capital Propio (El Modelo Alemán)",
Cuadernos de la Universidad Austral Nº1. Derecho Empresario Actual. Homenaje a Raymundo
Fernández, Separata, Ed. Depalma, 1996, p. 601).
Hay, entonces, una verdad que independientemente de la litigiosidad habida entre los socios de la
demandada, ni Isabella ni los restantes accionistas podía desconocer: la sociedad debía adaptar su
capital social a los requerimientos de la explotación y del mercado, en un contexto donde los $. que
conformaban el capital social a "finales del año 2005 / comienzos del año 2006" resultaban, a todas
luces -por lo ya adelantado-, exiguos.
Cierto es que el 24/10/2006 esta Sala confirmó cautelarmente la suspensión dictada en primera
instancia el 14/03/2006, concerniente a la decisión asamblearia de aumento de capital tomada el
27/01/2006 (véase expediente n° 46.794/2006, traido ad effectum videndi et probandi, fs. 241/244
y fs.562/564). Pero luego de producirse la prueba pertinente en sendas causas judiciales, el Tribunal
está ahora en condiciones de sostener que dicho aumento era atendible, independientemente a las
irregularidades que pudieran viciar ab initio los estados contables del a ño 2005 (que fueron objeto
de rectificación en la también impugnada asamblea del 07/09/2009).
Destácase esta afirmación, pues más allá de lo que se resuelva en su momento respecto de la
impugnación de la asamblea del 07/09/2009 -y con ello, de los estados contables del año 2005-, es
nítido que el incremento del capital social tuvo su causa sustancial en una razón distinta a la argüida
por Isabella: en la necesidad primaria de contar con fondos líquidos para hacer frente al proceso
licitatorio impulsado por los organismos estatales con injerencia específica en la materia.
Prueba de lo aquí aseverado es que, frente a la imposibilidad de efectivizar el aumento de capital a
causa de la suspensión judicial de lo decidido en la asamblea del 27/01/2006, uno de los socios de
la accionada (Drobia S.A.) realizó aportes irrevocables por la suma de $. el 25/08/2006 y de $. más
el 01/03/2007 (véase informe del Estado de Evolución del Patrimonio Neto Consolidado por el
ejercicio finalizado el 31/05/2007 y el 31/05/2006, expte. n° 67351/2009, fs. 357, traído ad effectum
videndi et probandi). Tales aportes fueron recibidos por la sociedad y -se presume- empleados para
afrontar sus requerimientos operativos.
Así las cosas, este Tribunal entiende acertado lo decidido por el Sr.Juez de grado, quien -por un ladodeclaró abstracto el planteo de nulidad del punto 6, parte segunda, de la asamblea general ordinaria
y extraordinaria celebrada el 14/11/2005 y concluida el 01/12/2005, y -por otro lado- no hizo lugar
a la nulidad del aumento de capital dispuesto en la asamblea general ordinaria del 27/01/2006, por
ser éste necesario.
Se erige entonces el aumento de capital autorizado en enero de 2006 en una respuesta jurídica a
una auténtica necesidad económica de "Bingo Caballito S.A." que, por tanto, no obedece a un
cambio cosmético, superficial o caprichoso, sino a la realidad de una sociedad que pese a la ingente
conflictividad presente en su seno, continuó desarrollando en forma activa y creciente -conforme
dan cuenta las probanzas arrimadas a la causa- su giro comercial en el mercado.
4.b) A esta altura de la solución, cabe analizar la queja en la que el actor sostiene que el juez no
habría tenido presente que mediante la asamblea ordinaria del 27/01/2006 (en la que se dispuso,
en lo que aquí interesa, un incremento del capital social) no podría haberse rectificado lo resuelto
en la asamblea extraordinaria del 01/12/2005 (en la que se decidió un reintegro del capital), toda
vez que ambos actos de gobierno ostentan competencias (y mayorías) distintas.
Adelanto mi opinión por el rechazo de este agravio toda vez que, tal como sostuve, lo procurado en
el seno social fue -en esencia- un "aumento" de capital inferior al quíntuplo (competencia de la
asamblea ordinaria), y no un "reintegro" por pérdidas, strictu sensu (competencia de la asamblea
extraordinaria). La referencia a la "reintegración" de capital aprobada en la asamblea del
01/12/2005 lo ha sido en términos vulgares -y errados, por cierto, desde la técnica jurídica- como
una forma de obtener liquidez para hacer frente a la nueva licitación impulsada por los organismos
estatales competentes:la medida adecuada fue -se repite- el aumento de capital dispuesto en la
asamblea ordinaria del 27/01/2006.
Pretender la declaración de nulidad de lo decidido en ambas asambleas, haciendo hincapié en la
desprolijidad inicial de los términos jurídicos empleados sobre todo en la primera de ellas (que
aludió a un reintegro y no a un aumento de capital), implicaría tanto como privilegiar el "error" por
encima de lo "verdaderamente querido" en la expresión última de la voluntad social. Ello, de modo
alguno, habrá de ser convalidado por este Tribunal de Justicia.
Tal como manifesté en otra causa entablada entre los mismos litigantes, las nulidades no tienen el
carácter de penas, sino que son la consecuencia lógica del incumplimiento de los requisitos a los
cuales la ley confía la eficacia del acto. Su aplicación, por tanto, no puede hacerse en forma
automática, sino que corresponde a los magistrados, apreciando las circunstancias, determinar si
no obstante el vicio que el acto contiene, el propósito de la ley ha sido cumplido, tal como acaeció
en la especie (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 23/11/2006, mi voto, in re: "Isabella, Pascual c/ Bingo
Caballito S.A.").
Reitero: el aumento de capital dispuesto en enero de 2006 fue inferior al quíntuplo (de $. a $.), lo
que coloca tal decisión bajo la órbita de competencia directa de la asamblea ordinaria (arts. 188 y
234, inc. 4, ley 19.550), siendo -en este marco- indiferente que la propuesta inicial (la de la reunión
social de noviembre-diciembre de 2005) hubiese sido gestada en una asamblea general "ordinaria
y extraordinaria".
Adviértase, finalmente, que la asamblea del 27/01/2006 fue correctamente convocada por el
directorio del ente (en decisión que, se reitera, no fue cuestionada por el actor) y, lo que no es
menos relevante, celebrada con el quórum legalmente exigido para predicar la validez formal de su
constitución en primera convocatoria, así como aquél requerido para la toma de las decisiones
involucradas (art.243, ley 19.550).
4.c) Despejada entonces la incertidumbre en punto a la competencia de la asamblea que decidió el
aumento de capital cuestionado por Isabella, he ahora de manifestar que éste también criticó de la
sentencia de grado pretendidos errores formales que el Sr. Juez de grado no habría advertido en la
decisión de aumento de capital, tales como que no se habría modificado la cláusula cuarta del
estatuto social en relación a dicho aumento, ni menos aún se habrían indicado: clase de acciones,
forma y oportunidad de suscripción de tales títulos. Peticionó, subsidiariamente, que en el supuesto
de confirmarse lo decidido por el a quo, se le permitiese ejercer el derecho de suscripción preferente
que oportunamente no dedujo.
Respecto de lo primero (la supuesta existencia de errores formales) cabe advertir:
i) Que, tal como se adelantó, la asamblea general ordinaria fue correctamente convocada por el
directorio para efectuar un aumento de capital inferior al quíntuplo (véase acta de directorio de fs.
185 y copia de publicidad en Boletín Oficial de fs. 186).
ii) Que de la propia acta asamblearia surge, en el penúltimo párrafo, que las acciones a emitir serían
de un voto cada una -esto es, idénticas a las acciones preexistentes (véase reforma estatutaria del
artículo cuarto en copia de acta notarial de fs. 28 y vta.)- delegando en el directorio la oportunidad
de la emisión de las acciones correspondientes (véase fs. 307).
Es irrefutable, conforme afirma el quejoso, que al definirse el susodicho aumento de capital se hacía
necesario modificar el artículo cuarto del estatuto incrementándolo de $. (fijado en la reforma
propiciada en la asamblea n° 9 del 12/06/2001, véase fs. 27/28) a $., mas no menos cierto es que
dicho aumento no pudo concretarse a causa de la suspensión cautelar decretada a pedido de esa
misma parte, por lo que tampoco el directorio pudo -como lógica derivación- convocar a nueva
asamblea para modificar el artículo en cuestión.Adviértase que si bien por una cuestión práctica se
estila incluir en el orden del día la modificación del estatuto a los fines de actualizar las nuevas
configuraciones del capital social decididas en el acto asambleario, no existe previsión legal que
establezca que la modificación estatutaria deba cumplirse en el mismo acto asambleario. Lo que
sucede, en todo caso, es que hasta que sea convocada la nueva asamblea que reforme el estatuto,
el aumento no podrá efectivizarse instrumentalmente.
Como fuere, en el actual estado de la cuestión, habiéndose definido la validez del aumento de
capital impugnado, y visto el legítimo pedido de actor de ejercitar su derecho de preferencia (art.
194, ley 19.550) -no operativo hasta la fecha, en atención a la suspensión cautelar de los efectos de
la asamblea general ordinaria del 27/01/2006-, corresponde instar a la sociedad demandada que, a
través de la actuación de sus órganos, disponga la instrumentación en forma regular del aumento
de capital en cuestión, modificando el art. 4° del estatuto (con su debida comunicación a la IGJ) y
facilitando al accionante el ejercicio de su derecho de preferencia en los términos legales y plazos
del art. 194, ley 19.550.En dicho cometido los órganos deberán definir la suerte de los aportes
irrevocables efectuados por Drobia S.A., sin que tal definición afecte -de modo alguno- el ejercicio
del derecho de preferencia del que goza el actor.
Con estos alcances, si lo que expongo es compartido por mis distinguidos Colegas, deberá pues
hacerse parcialmente lugar al recurso deducido por Isabella, y por ende, modificarse la sentencia
apelada.
5) Costas del proceso.
El modo en que fueron impuestas las costas del proceso en la anterior instancia fue objeto de un
expreso cuestionamiento por parte de la demandada en sus agravios (habían sido puestas a su
cargo).
Sin embargo, entiendo que la queja de esta parte sobre el particular ha quedado superada y ha
perdido virtualidad frente al hecho de que la modificación de la sentencia de grado, que es
consecuencia de lo concluido en los considerandos anteriores, impone que de todos modos sean
adecuadas las costas al resultado alcanzado en esta instancia, correspondiendo por ende que sea
esta Sala quien decida, en orden a lo previsto por el art. 279 CPCCN, cómo deben ser soportados los
gastos causídicos del proceso, tanto en ésta, como en la anterior instancia.
Sabido es que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como reglapor la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así, en la medida que las costas son en nuestro
régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen no como una
sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser
reembolsad os por el vencido.
Es cierto que ésa es la regla general y que la ley también faculta al Juez a eximir de las costas al
vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts.68 y ss CPCCN). Pero ello,
esto es, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso-, sólo procede en
los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado
o en atención a la conducta de las partes, su regulación requiere un apartamiento de la regla general
(cfr. Colombo, Carlos - Kiper, Claudio, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", T° I, p. 491).
A su vez, en los supuestos en que el resultado del proceso fuere parcial y mutuamente favorable a
ambas partes en litigio, la ley consagra la solución de que en esos casos las costas deben distribuirse
entre los litigantes en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos (art. 71 CPCCN).
Pues bien, ponderando todos estos parámetros, entiendo que en este caso se presenta esta última
alternativa, que habilita un apartamiento de la mentada regla general.
En efecto, si bien quedó evidenciado el allanamiento de la demandada respecto de los vicios habidos
en la asamblea celebrada entre el 14/11/2005 y el 01/12/2005, subsanados en la asamblea
confirmatoria/rectificatoria del 07/09/2009 (lo que impone la imposición de costas a dicha parte),
no menos cierto es que el aumento de capital dispuesto en la asamblea del 27/01/2006 resultaba
necesario, habiendo sido -sin embargo- obstaculizado por el afán impugnatorio del actor (hecho éste- que amerita también la asunción de ciertos gastos causídicos por parte de Isabella).
Vistas tales circunstancias, a las que se adicionan las múltiples derivaciones procesales
sobrevinientes al altísimo grado de conflictividad patentizado entre los litigantes, considero
acertado imponer las costas el proceso en un 50% a cargo de cada litigante, tanto en primera como
en segunda instancia (cfr. arg. arts. 71 y 279 CPCCN).
IV.- VEREDICTO
Por lo hasta aquí expresado, propongo a este Acuerdo:a) Receptar parcialmente los recursos
deducidos tanto por el actor, como por la demandada.
b) Consiguientemente, modificar, con los alcances y fundamentos explicitados en los considerandos
III.3 y III.4 la sentencia de la anterior instancia, confirmándola en todo lo demás que decide y ha sido
materia de agravio.
c) Imponer las costas el proceso en un 50% a cargo de cada litigante, tanto en primera como en
segunda instancia (cfr. arg. arts. 71 y 279 CPCCN), por las razones formuladas en el considerando
III.5.
Así expido mi voto.
El Sr. Juez de Cámara, Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers y la Sra. Juez de Cámara, Dra. María Elsa Uzal
adhieren al voto precedente.
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara Doctores:
Alfredo Arturo Kölliker Frers.
Isabel Míguez.
María Elsa Uzal.
Ante mí, Jorge Ariel Cardama.
Es copia del original que corre a fs. 1491/1507 del Libro n° 125 de Acuerdos Comerciales - Sala A.
Jorge Ariel Cardama
Prosecretario de Cámara
Buenos Aires, noviembre 26 de 2015.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve:
a) Receptar parcialmente los recursos deducidos tanto por el actor, como por la demandada.
b) Consiguientemente, modificar, con los alcances y fundamentos explicitados en los considerandos
III.3 y III.4 la sentencia de la anterior instancia, confirmándola en todo lo demás que decide y ha sido
materia de agravio.
c) Imponer las costas el proceso en un 50% a cargo de cada litigante, tanto en primera como en
segunda instancia (cfr. arg. arts. 71 y 279 CPCCN), por las razones formuladas en el considerando
III.5.
d) En cuanto a los recursos de apelación en materia arancelaria, atento lo resuelto precedentemente
en materia de costas y dado que conforme lo normado por el art. 279 del Código Procesal incumbe
a este Tribunal la fijación de los respectivos estipendios, déjase sin efecto la regulación de fs.913.-
Establecido ello, conforme el objeto del proceso e intereses comprometidos en la demanda, cuya
cuantificación, en ese marco, sólo puede tener importancia referencial, merituando la labor
profesional desarrollada, por su eficacia, extensión y calidad y las etapas cumplidas del proceso, se
fijan en ., en . , en ., en ., en ., en . y en . pesos los honorarios de la doctora Marta G. Pardini, del
doctor Ricardo A. Nissen, de la doctora Ana Cecilia Alonso, del doctor Jorge Miguel, del doctor Juan
Cristian Baenninger, del doctor Nicanor Otamendi y de la mediadora Lilian A. Pignatta,
respectivamente (arts. 6, 7, 9, 10, 13, 19, 37 y 38 de la ley 21839, modif. por la ley 24432; anexo III,
art. 1, inc. g, del Decr. 1467/11, reglamentario de la ley 26.589).-
e) Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia encomendándose al Sr. Juez a quo
disponer las notificaciones pertinentes de la regulación de honorarios.
f) A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1° de la ley 25.856, según el Punto I.3 del
Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN y con el objeto de implementar esa medida evitando
obstaculizar la normal circulación de la causa, hágase saber a las partes que la publicidad de la
sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ, una vez
transcurridos treinta (30) días desde su dictado, plazo durante el cual razonablemente cabe
presumir que las partes ya habrán sido notificadas.
Alfredo Arturo Kölliker Frers
Isabel Míguez
María Elsa Uzal
Jorge Ariel Cardama