boletín 1344-07 - Libertad y Desarrollo

BOLETÍN 1344-07
I
DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO
REFERENCIA
:
Establece y regula la separación personal de los cónyuges
INICIATIVA
:
Moción de los senadores Sres. Larraín, Cantuarias, Diez,
Romero y Urenda
MINISTERIO
:
De Justicia
ORIGEN
:
Senado
INGRESO
:
31 de agosto de 1994
CALIFICACIÓN :
Sin urgencia
ARTICULADO :
11 artículos permanentes y 2 artículos transitorios
OBJETO, SEGÚN LA INICIATIVA
Incorporar a nuestra legislación la institución de la separación personal de los
cónyuges, eliminando el divorcio sin disolución de vínculo (tanto temporal como
perpetuo).
CONTENIDO ESPECÍFICO
1.Se dispone que la separación personal no disuelve el matrimonio, sino que
suspende la vida común de los cónyuges.
LIBERTAD Y DESARROLLO
28 de febrero de 1997
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2.Se determina que ella deberá ser declarada por el juez y tendrá una duración
indefinida.
3.Se indica que procederá la separación transcurridos dos años desde la
celebración del matrimonio cuando la soliciten ambos cónyuges de común acuerdo o
cuando uno de ellos acredite que la convivencia conyugal ha cesado efectivamente por
más de 6 meses.
4.Se establecen las siguientes causales para la separación por hecho imputable a
alguno de los cónyuges:
4.1.-
Adulterio de la mujer o del marido.
4.2.-
Malos tratamientos graves o reiterados, de obra o de palabra.
4.3.- Ser uno de los cónyuges autor, instigador o cómplice de la perpetración o
preparación de un atentado contra los bienes, la honra o la vida del otro cónyuge.
4.4.-
Tentativa del marido para prostituir a su mujer.
4.5.- Avaricia del marido, si llega hasta privar a su mujer de lo necesario,
atendidas sus facultades. Lo mismo se aplica a la mujer, si el marido carece de bienes.
4.6.-
Abandono del hogar común o ausencia sin justa causa por más de un
4.7.-
Adicción a la droga o vicio arraigado de juego, embriaguez o disipación.
4.8.-
Condenación de uno de los cónyuges por crimen o simple delito.
año.
4.9.- Maltrato habitual de los hijos, si se llega a poner en peligro su vida o se
les causa grave daño.
4.10.- Tentativa para corromper a los hijos, o complicidad en su corrupción.
4.11.- Resistencia a cumplir las obligaciones conyugales sin causa justificada.
5.Se permite que se pida también la separación personal cuando uno de los
cónyuges presente alteraciones mentales de carácter permanente o sufra otra
enfermedad de carácter grave, siempre que esas afecciones sean de tal naturaleza que
impidan o perturben seriamente la convivencia familiar1.
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Se indica que en estos casos, si el demandado se encuentra imposibilitado para asumir su defensa y carece de
representante legal, el juez le dará un curador para la litis.
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LIBERTAD Y DESARROLLO
6.Se faculta al juez para que, no obstante haberse establecido alguna causal legal
de separación, pueda denegar ésta por resolución fundada, cuando llegue a la
convicción de que ella causará un grave perjuicio para la salud física o psíquica de
alguno de los cónyuges o de los hijos comunes.
7.Se determina que la sentencia que decrete la separación por alguna causal
imputable a uno de los cónyuges, señalará expresamente a cuál de ellos. Si se han
acreditado hechos imputables a ambos, se indicará que se debe a culpas compartidas. En
este caso, se considerará indistintamente como separación motivada por culpa de uno
de los cónyuges en relación al otro.
Si se decreta por otra causal, se entenderá que ninguno de los cónyuges ha dado
motivo por su culpa a la separación.
8.Se confiere acción para pedir la separación personal únicamente a los cónyuges
y se indica que, en los casos en que ella se basa en una causal imputable a uno de los
cónyuges, no puede pedirse en contra del cónyuge inocente. Se señala, además, que el
cese efectivo de la convivencia no puede ser invocado por el cónyuge que abandonó el
hogar sin causa justificada.
9.Se establece que la acción para pedir la separación personal es irrenunciable. Sin
embargo, el derecho para pedirla por causa existente y conocida puede renunciarse y se
entiende renunciado cuando ha seguido cohabitación. Esta presunción se extiende
incluso al caso de existir juicio pendiente.
10.Se determina que la acción de separación personal prescribe en un año desde que
se tuvo conocimiento del hecho en que se funda. Si se trata de hechos reiterados, el
plazo se cuenta desde que se conoció el último de ellos.
11.Se establece que la separación personal y sus efectos cesan cuando los cónyuges
consienten en volver a reunirse. A menos que se haya pronunciado por tentativa del
marido de prostituir a la mujer, o por resistencia a cumplir las obligaciones conyugales
sin causa justificada.
El cese de los efectos sólo será oponible a terceros cuando la sentencia de
separación haya sido revocada judicialmente, a petición de ambos cónyuges y se haya
dejado constancia de ella al margen de la inscripción de matrimonio. La reconciliación,
incluso la aprobada judicialmente, no impide la presentación de una nueva demanda de
separación si ésta se funda en hechos posteriores a la reunión de los cónyuges.
12.Se reemplaza, para efectos de separación de bienes entre cónyuges, y
administración de bienes de la mujer, la referencia a divorcio y divorcio perpetuo por la
referencia a separación personal. Lo mismo respecto de los alimentos entre cónyuges y
la revocación de donaciones entre cónyuges por causa de matrimonio.
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5
13.Se sustituye, para efectos de la filiación de los hijos, la referencia a quien es
concebido durante el divorcio de sus padres, por quien es concebido durante la
separación de sus padres. Igual sustitución se hace respecto de las disposiciones sobre
tuición de los hijos y sobre gastos de crianza.
14.Se reemplaza, para efectos de la restricción a la posibilidad de ejercer la acción de
filiación natural y de filiación simplemente ilegítima, la referencia al divorcio, por una
referencia a la separación personal.
15.Se sustituye, para efectos de las disposiciones relativas a las guardas, la
referencia al divorcio, por la referencia a la separación personal. La misma sustitución
se efectúa para las disposiciones relativas a la herencia, el pago con beneficio de
competencia, la sociedad conyugal, la compraventa y la prescripción.
16.Se determina que el juicio sobre separación personal de los cónyuges que no
tengan hijos menores de edad se someterá a los trámites del procedimiento sumario con
las siguientes modificaciones:
16.1.- No rige la aceptación provisional de la demanda.
16.2.- El llamado a conciliación es obligatorio.
16.3.- La audiencia tendrá lugar sólo con la parte que asista y no requerirá la
concurrencia del defensor público. En ella el demandado podrá reconvenir al actor
siempre que la acción reconvencional sea también de separación personal2.
16.4.- Las partes podrán comparecer y defenderse personalmente en primera
instancia.
16.5.- La confesión de los cónyuges no hace prueba por sí sola respecto de la
causa de la separación personal.
16.6.- Si la separación personal se pide de común acuerdo el procedimiento se
substanciará conforme a las reglas de los actos judiciales no contenciosos. Será requisito
para admitir a trámite esta solicitud la presentación de un acuerdo escrito que regule los
alimentos que sean procedentes y determine, en su caso, la liquidación de la sociedad
conyugal. Este acuerdo será aprobado y reproducido por el juez en la sentencia si no
contuviere disposiciones contrarias a la moral o al orden público, ni abusivas respecto
de alguno de los cónyuges o de terceros. En todo caso, estando el proceso en
condiciones de ser fallado el tribunal decretará un tiempo de reflexión para los cónyuges
que no podrá ser inferior a seis meses, ni superior a un año. Durante este plazo se
suspenderá el procedimiento y sólo una vez vencido, sin que haya habido reconciliación
entre los cónyuges, el juez dictará la sentencia que corresponda.
2
6
Se indica que del traslado de la reconvención se darán seis días al actor para su contestación.
LIBERTAD Y DESARROLLO
17.Se determina que conjuntamente con la separación el demandante podrá pedir la
fijación de las expensas para la litis y la determinación de alimentos. Podrá pedir
también la liquidación de la sociedad conyugal, siempre que la masa partible no supere
las 500 U.T.M. y no haya cuestiones previas que resolver. Las mismas acciones podrán
ser deducidas por el demandado conjuntamente con la contestación. Estas materias se
tramitarán como incidentes en ramos separados, sin paralizar el curso de la acción
principal. El juez podrá encomendar al secretario la realización de gestiones como
inventarios, tasaciones, audiencias de conciliación y otras semejantes destinadas a
facilitar la liquidación. La determinación de los alimentos definitivos y la liquidación de
la sociedad conyugal serán materias exclusivas de la sentencia que dé lugar a la
separación. En estos juicios podrá el juez a petición de cualquiera de los cónyuges,
tomar todas las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de
éste.
18.Se dispone que en los juicios de nulidad de matrimonio y de separación
personal, el proceso será reservado a menos que el juez, a petición expresa de ambos
cónyuges, declare lo contrario.
19.Se otorga competencia al juez de menores para conocer de las demandas o
solicitudes de separación personal cuando los cónyuges tengan hijos menores. En las
demandas de separación personal o en su contestación podrá también pedirse la
liquidación de la sociedad conyugal, los alimentos que sean procedentes y la
determinación de la tuición y el régimen de visitas respecto de los hijos. La liquidación
de la sociedad conyugal será competencia de los jueces de letras de menores siempre
que la masa partible no supere las 500 U.T.M. y no haya cuestiones que resolver.
20.Las solicitudes de separación personal fundadas en el mutuo acuerdo de los
cónyuges deberán ser presentadas a los juzgados de menores acompañadas de un
acuerdo escrito que contenga previsiones sobre las prestaciones alimenticias, el cuidado
personal y el régimen de visitas de los hijos y, en su caso, la liquidación de la sociedad
conyugal. Este acuerdo será aprobado y reproducido, parcial o totalmente, por el juez en
la sentencia, si no contuviere disposiciones contrarias a la moral o al orden público ni
abusivas respecto de alguno de los cónyuges, de los hijos o de terceros. Estando el
proceso en condiciones de ser fallado el tribunal decretará un tiempo de reflexión para
los cónyuges que no podrá ser inferior a seis meses ni superior a un año. Durante este
plazo se suspenderá el procedimiento y sólo una vez vencido sin que haya habido
reconciliación entre los cónyuges, el juez dictará sentencia.
21.Se dispone que en los procedimientos de separación personal ante jueces de
menores, la confesión de los cónyuges no hará prueba por sí sola respecto de la causa de
separación. El llamado a conciliación será obligatorio y tendrá lugar en el comparendo.
En esa audiencia el cónyuge demandado podrá reconvenir siempre que la acción
reconvencional sea de separación personal. El actor tendrá seis días para contestar la
reconvención. El proceso será reservado a menos que el juez, a petición expresa de
ambos cónyuges declare lo contrario. El juez podrá tomar, a petición expresa de
cualquiera de los cónyuges, todas las providencias que estime conducentes a la
LIBERTAD Y DESARROLLO
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seguridad de los intereses de éste. Podrá disponer, de oficio o a petición de parte y en
cualquier estado del juicio, que los cónyuges sean asistidos por la asistente social y por
un psicólogo u orientador familiar dependientes del tribunal. Fijará el número de
sesiones a las que deberán asistir los cónyuges y el período durante el cual se realizarán,
el que no podrá exceder de seis meses. La asistente social y los otros profesionales
llamados a dirigir estas sesiones deberán buscar la conciliación de los cónyuges, y si no
fuera posible, tratar de que lleguen a acuerdos sobre las condiciones de la separación3.
Los cónyuges podrán pedir al juez que se les autorice a mantener estas sesiones en el
seno de alguna institución pública o privada dedicada a orientar en materias familiares,
siempre que dicha institución sea idónea para tal propósito y pueda informar al tribunal
sobre el número de las sesiones y sus resultados. Durante este período el juez ordenará
la paralización del procedimiento. El cónyuge que se negare a participar en estas
sesiones o las eludiera sin causa justificada podrá ser apremiado. Dicha negativa o
ausencia será además considerada por el juez para resolver sobre la culpabilidad de la
separación.
En caso de no haberse decretado la asistencia de los cónyuges a las sesiones
referidas, en la resolución que cite a las partes para oír sentencia, el juez deberá ordenar
la paralización del proceso por un plazo que no podrá ser inferior a seis meses ni
superior a un año e invitará a los cónyuges a reflexionar durante este período sobre su
situación matrimonial. El plazo fijado por el juez no podrá ser prorrogado salvo que lo
pidan ambos cónyuges. Vencido este plazo, sin que hubiere reconciliación, el juez
procederá a dictar sentencia.
Las cuestiones relativas a la fijación de expensas para la litis, la determinación de
alimentos, el cuidado personal de los hijos y la liquidación de la sociedad conyugal se
tramitarán como incidentes por cuerda separada. El juez podrá encomendar al
secretario la realización de gestiones como inventarios, tasaciones, audiencias de
conciliación y otras semejantes destinadas a facilitar la liquidación. La determinación de
los alimentos definitivos, del cuidado personal y régimen de visitas de los hijos y la
liquidación de la sociedad conyugal serán materia exclusiva de la sentencia que dé lugar
a la separación.
22.Se indica que la separación personal, la pérdida de la patria potestad, la
suspensión de su ejercicio y la pérdida o suspensión de la tuición de menores no
importa liberar a los padres o guardadores de la obligación de acudir a su educación y
sustento.
23.Se aplica a los juicios de separación en los que hay hijos menores la misma regla
de competencia que procede en los juicios de alimentos.
24.Se dispone que las sentencias de separación personal deban inscribirse en el libro
de matrimonios del Registro Civil.
3
Se indica que la asistente social que hubiere intervenido en estas sesiones estará inhabilitada para emitir el informe y
deberá limitarse a comunicar al juez el número de sesiones, la asistencia de los cónyuges y sus resultados objetivos.
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LIBERTAD Y DESARROLLO
25.Se reemplaza el período de divorcio perpetuo por el de separación personal,
como aquel en que no puede entablarse acción criminal de adulterio por los actos que en
él ocurran4.
26.Se establece que en todas las disposiciones legales o reglamentarias anteriores al
proyecto en que se mencione expresamente el divorcio, sea sin calificación, sea como
temporal o perpetuo, se entenderá que se hace referencia a la separación personal de los
cónyuges declarada judicialmente. Igualmente, en las disposiciones legales o
reglamentarias en las que se menciona la calidad de persona o cónyuge divorciado, se
entenderá que se hace referencia a la calidad de persona o cónyuge separado
personalmente por sentencia judicial.
27.Se determina que el proyecto comenzará a regir en el plazo de 60 días contados
desde su publicación en el Diario Oficial.
28.Se aclara que los juicios de divorcio perpetuo o temporal que estuvieren
pendientes a la fecha de entrada en vigencia del proyecto seguirán hasta su conclusión
por el procedimiento en vigor a la notificación de la demanda, pero la sentencia se
dictará y producirá sus efectos conforme a las modificaciones sustantivas que introduce
el proyecto. Asimismo, las personas que con anterioridad al proyecto tengan la calidad
de divorciadas por sentencia ejecutoriada la mantendrán, pero respecto del ejercicio de
derechos y demás efectos anexos que tengan lugar después de su entrada en vigencia se
considerarán como separados personalmente y se regirán por lo dispuesto en él.
FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA
La ley no puede obligar a lo imposible, y si se constata que la convivencia se hace
intolerable, ésta debe establecer los canales apropiados para que los cónyuges puedan
suspender su vida en común, sin perjuicio de mantener su estado civil de casados y sus
roles sociales en relación con la crianza y educación de los hijos.
4
La moción fue presentada antes de que se produjera la despenalización del adulterio (ley Nº 19.335, diario oficial de
23 de septiembre de 1994), razón por la que propone el ajuste en sus disposiciones.
LIBERTAD Y DESARROLLO
9
II
COMENTARIOS
IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES
Materia de ley. Conforme a lo
1.
que dispone el artículo 60 Nº 20 de la
Constitución política, constituye materia
propia de ley toda norma de carácter
general y obligatoria que estatuya las
bases esenciales de un ordenamiento
jurídico. Desde el momento que la
presente iniciativa se refiere a las
normas esenciales del ordenamiento
relativo al matrimonio, es posible
estimar que cumple con la hipótesis
constitucional
antes
mencionada,
introduciéndose en materias propias del
dominio legal.
De igual modo, desde el
momento en que la presente iniciativa se
refiere también a los procedimientos
judiciales
relacionados
con
el
matrimonio y con la institución jurídica
de la separación personal de los
cónyuges, es posible estimar que ella se
introduce en materias propias del
dominio legal en la medida que, según
dispone el artículo 19 Nº 3 de la
Constitución Política en su inciso quinto,
corresponde
al
legislador
la
determinación de los procedimientos
judiciales, debiendo establecer siempre
las garantías de un racional y justo
procedimiento.
Finalmente, dado que la presente
iniciativa propone modificar el Código
Civil, es posible estimar que aborda
materias propias de ley, de acuerdo a lo
prescrito en el artículo 60 Nº 3 de la
10
Constitución Política que señala que son
materias propias del dominio legal
aquellas objeto de codificación.
Materia
de
ley
orgánica
2.constitucional. La presente iniciativa
contiene disposiciones relativas a las
atribuciones de los tribunales de justicia.
Conforme a lo que preceptúa el artículo
74 de la Constitución Política, la
determinación de la organización y
atribuciones de los tribunales de justicia
constituye materia propia de ley
orgánica constitucional, por lo que estos
preceptos del proyecto deben contar con
el voto favorable de los cuatro séptimos
de los diputados y senadores en ejercicio
para ser aprobados.
De igual modo, se requiere oír la
opinión de la Corte Suprema respecto de
estas
disposiciones
conforme
lo
preceptúa el artículo 74, inciso 2º, de la
Constitución Política, y ellas deben ser
sometidas al control preventivo del
Tribunal Constitucional, según dispone
el artículo 82 Nº 1 de la Carta
Fundamental.
Respeto y defensa de la familia.
3.Un
aspecto
del
ordenamiento
institucional vigente que cobra especial
relevancia al analizar un proyecto como
el que se viene comentando, es el que
dice relación con el imperativo de
protección de la familia establecido en la
Carta Fundamental para el legislador.
LIBERTAD Y DESARROLLO
En efecto, dada la relación existente
entre el matrimonio y la institución de la
familia, el estudio de la legislación
relativa al primero no puede dejar de
lado
aquellas
prescripciones
constitucionales relativas a la segunda.
Tal como es sabido, nuestra
Constitución Política contiene un
imperativo para el legislador en cuanto
a su deber de defender y promover la
institución familiar. En tal sentido, la
legislación
ha
de
garantizar
efectivamente los derechos que a ella le
corresponden e incentivar su desarrollo
y fortalecimiento.
Dicho imperativo no se
encuentra
sólo
en
la
Carta
Fundamental, sino que ya fue
establecido en el Acta Constitucional
Nº 25, al consagrar en su
considerando 4º dentro de las bases
fundamentales a las que debe
sujetarse el ordenamiento jurídico de
la nación, la concepción humanista
cristiana del hombre y de la
sociedad, y señalar que dentro de esa
concepción, la familia es el núcleo
fundamental de la sociedad y es
deber del Estado protegerla y
propender a su fortalecimiento.
Como se sabe, este precepto fue
incluido como inciso segundo del actual
artículo 1º de la Carta Fundamental,
señalando que "la familia es el núcleo
fundamental de la sociedad", y como
parte del inciso final del referido artículo
disponiendo que es deber del Estado
"dar protección" a la familia y
"propender" a su "fortalecimiento". Lo
que interesa destacar, conforme a los
antecedentes que se han mencionado, es
que no cualquier familia constituye tal
núcleo
fundamental,
sino
una
concepción determinada de la misma,
que
el
constituyente
señaló
expresamente en el Acta Constitucional
Nº 2 y que, por el aporte de ésta en la
Constitución de 1980, quedó también
consagrada
en
el
ordenamiento
institucional vigente.
5
Se trata del decreto ley Nº 1.551, de 11 de
septiembre de 1976.
LIBERTAD Y DESARROLLO
11
COMENTARIOS DE MÉRITO
4.Proyecto positivo. Constituye
un aspecto destacable del proyecto y
que parece necesario analizar de manera
específica, el que dice relación con la
propuesta de incorporar a nuestro
ordenamiento jurídico la institución de
la separación de los cónyuges.
Conforme a la propuesta, esta
modificación supone eliminar la actual
normativa acerca del divorcio sin
disolución de vínculo y reemplazarla
por la correspondiente a la separación.
Con esta modificación, esta última pasa
de ser una situación exclusivamente de
hecho, a constituir una institución
jurídica.
Debe tenerse presente a este
respecto que instituciones como la de la
separación (y también la del divorcio no
vincular), tienen por objeto constituir un
mecanismo para dar salida a aquellos
cónyuges que, sin poner fin al
matrimonio, buscan o requieren poner
fin a la vida en común y aclarar de un
modo adecuado el régimen de derechos
y obligaciones subsiguiente. Se trata, en
este
sentido,
de
mecanismos
consistentes con la preferencia que da la
legislación a la institución matrimonial
de carácter indisoluble en cuanto la
considera el instrumento socialmente
óptimo para el desarrollo de la
institución familiar, puesto que, en
dicho contexto, es lógico que busque que
las vías de solución o tratamiento de
situaciones de crisis o problemas no
afecten dichas cualidades esenciales sin
perder, por eso, su capacidad de
abordar eficientemente el problema.
12
En este orden de ideas, parece
razonable que las instituciones que se
diseñen para cumplir tal rol sean
capaces de operar de un modo flexible y
funcional al bienestar de los cónyuges y
de la familia. De ahí que parezca
razonable
que
favorezcan
el
esclarecimiento de la situación de
derechos y deberes entre los cónyuges
que deciden suspender la convivencia y
de ellos respecto de los hijos que
tuvieran.
Por consiguiente, el proyecto se
orienta en la línea correcta ya que viene
regulando jurídicamente una situación
que en la práctica carecía de un
tratamiento legal adecuado.
En efecto, en la actualidad los
matrimonios mal avenidos y que optan
por suspender o poner término a la vida
en común, no pueden acceder
fácilmente a una institución reconocida
legalmente que les permita mantener su
status de casados.
La única vía que reconoce el
ordenamiento jurídico es el divorcio no
vincular, que se encuentra reglamentado
en el párrafo 5º de la ley de matrimonio
civil, artículos 19 al 28. El problema que
presenta esta figura es que sólo tiene
lugar cuando uno de los cónyuges ha
incurrido
en
las
causales
que
taxativamente contempla la ley lo que
obliga a "acusar" al otro cónyuge e
impide que se pacte el divorcio de
común acuerdo.
LIBERTAD Y DESARROLLO
En cierta manera, el proyecto se
presenta como una herramienta más
eficiente y ágil que puede servir
realmente para abordar los problemas a
los que se ha hecho referencia.
5.-
Este esquema obliga a que uno
de los cónyuges criminalice al otro, vale
decir, le dirija un juicio de reproche por
haber incurrido en alguna de las
conductas que permiten demandar
divorcio.
A fin de comprender las
desventajas que presenta la institución
del divorcio no vincular, se hará una
enumeración de las principales falencias
del sistema:
Como se observa, el divorcio no
vincular tiene un marcado carácter
"sancionatorio", en la medida que está
diseñado como una suerte de respuesta
a un estado de cosas que ha sido
generado
principalmente
por
la
conducta indebida o irresponsable de
uno de los cónyuges. Esto, si bien le
permite cubrir una parte de las hipótesis
en que puede ser un instrumento útil, le
deja imposibilitado para operar en una
serie de situaciones que requieren de un
mecanismo de esta naturaleza (por
ejemplo, los casos en que la crisis debida
a un hecho que no es "culpa" de un
cónyuge en particular, y aquellos en que
hay un acuerdo por parte de los
contrayente para poner fin a la vida
común).
Divorcio no vincular. Como se
sabe, el divorcio vincular es una
institución que permite suspender la
vida en común de los cónyuges (y los
derechos y obligaciones anexas a ella), y
clarificar la situación patrimonial de los
mismos, sin que se ponga término al
vínculo propiamente tal.
En la
actualidad esta figura constituye una
institución que carece de toda vigencia
práctica, puesto que presenta una serie
de desventajas que llevan a que los
cónyuges no recurran a ella o bien opten
por la nulidad fraudulenta del
matrimonio.
a) Divorcio por culpa.
La
figura del divorcio no vincular sólo tiene
lugar cuando se configura alguna de las
causales taxativamente señaladas en la
ley, y que exigen que uno de los
cónyuges incurra en una conducta que
importe la comisión de un delito o que
importen un incumplimiento de las
obligaciones y derechos emanadas del
matrimonio, por ejemplo, adulterio.
malos tratamientos de obra o de palabra,
avaricia, etc.
Por consiguiente no
procede por mutuo acuerdo de las
partes, a menos que se incurra en una
"simulación" con el objeto de crear la
causal que se alega, lo que es bastante
poco posible.
b) Las causales por las cuales se
puede demandar el divorcio, son
complejas de acreditar desde un punto
de vista probatorio.
c) El procedimiento judicial que
regula la ley para demandar el divorcio
perpetuo es el del juicio ordinario, que
es
un
procedimiento
de
lato
conocimiento. Respecto del divorcio
temporal, es decir aquel que no puede
pasar de cinco años, se rige por las
reglas del juicio sumario.
Asimismo, respecto del divorcio
perpetuo, en caso de no apelarse de la
resolución pronunciada en primera
LIBERTAD Y DESARROLLO
13
instancia debe elevarse en consulta al
tribunal superior. Ello tiende a dilatar el
procedimiento, ya que necesariamente
debe existir pronunciamiento por parte
del tribunal superior, el que puede
revisar lo fallado por el de primera
instancia, con los perjuicios en tiempo
que ello irroga.
por el mecanismo de separación, ellos
sirven también para plantear la
necesidad de revisar cuidadosamente la
normativa que se propone de modo que
ella sirva a los objetivos perseguidos y
no termine convirtiéndose en una
regulación inoperante o derechamente
perjudicial.
Así, el diseño procesal y
operativo previsto para esta institución
resulta complejo y poco funcional a los
objetivos que se le suponen.
En la práctica, se trata del
mecanismo que el ordenamiento
contempla para abordar la situación de
aquellos matrimonios que se encuentran
en una crisis grave, dado que se opta (tal
como lo hace la legislación vigente en
nuestro país), por un esquema en que por grave que sea la crisis- no es posible
poner término al matrimonio. Si bien se
trata de una institución que puede
operar como una válvula que ayuda al
adecuado funcionamiento del sistema,
presenta ciertas deficiencias que parecen
hacer aconsejable revisar su diseño y
funcionamiento.
6.1.- Causales para demandar
separación personal de los cónyuges
En primer lugar, parece necesario que
efectivamente se trate de una institución
que opere no sólo cuando hay una cierta
culpa de una de las partes, sino que
también pueda aplicarse cuando no hay
"responsabilidad" específica de uno de
los cónyuges o, incluso, cuando ambos
están de acuerdo en iniciar una vida
separada como única forma de superar
una crisis transitoria o definitiva. Ahora
bien, debe recordarse que el límite está
dado por la mantención del óptimo
social del matrimonio indisoluble al cual
esta institución -la separación- debe
ayudar y no perjudicar. De ahí que
instituciones como el cese de la
separación ante la reconciliación, y la
existencia de espacio y oportunidades
para que los cónyuges puedan
libremente recomponer su relación
personal, deben ser resguardados y
reforzados. Por lo mismo, no resulta
adecuado que ella sea una antesala o
favorecedor del divorcio vincular, pues
constituiría un incentivo a que él se
produjera.
Aspectos positivos. Si bien los
6.argumentos expuestos en el número
anterior llevan a considerar que parece
razonable el planteamiento contenido en
el proyecto que se comenta en orden a
reemplazar el divorcio sin disolución
6.2.- Acuerdo de las partes.
Otro aspecto que debe ser rescatado
como positivo, es la incorporación de un
mecanismo que favorece los acuerdos de
los cónyuges en cuanto a la regulación
de la situación futura en que se van a
Producto de todo lo anterior,
quienes desean separarse materialmente
optan por vivir separados sin recurrir a
este procedimiento, y sin poder de
mutuo acuerdo construir un estatuto de
separación que contemple la situación
de los hijos, las pensiones, visitas, etc.
14
LIBERTAD Y DESARROLLO
desenvolver (en cuanto a derechos y
obligaciones recíprocos). Lo razonable,
en este sentido, es que la ley contemple
ciertos resguardos o criterios básicos de
control (para defender los intereses de
terceros inocentes -especialmente los
hijos-), y deje amplitud para que los
cónyuges ajusten su situación. En esta
medida,
esta
institución
puede
convertirse verdaderamente en un
auxilio a la situación de ciertas familias
y no en una suerte de mecanismo de
intervención y control estatal de las
relaciones conyugales.
6.3.- Procedimiento
flexible.
En tercer lugar, resulta imprescindible
que la normativa y diseño procesal que
cubre estas hipótesis tenga la capacidad
de proveer caminos expeditos y
eficientes de solución y generación de
alternativas y no se convierta en un
nuevo costo o complicación que deban
asumir los cónyuges. Ello, aparte de
perjudicarlos, redundaría en la práctica
en el desuso de la institución.
En esta línea, resulta adecuado el
procedimiento
que
se
viene
proponiendo
para
tramitar
la
separación, ya que contempla un
procedimiento expedito y de rápida
tramitación, lo que favorece su
aplicación.
6.4.- Reconciliación y reconstitución.
El proyecto, establece un
período previo a la dictación de la
sentencia (no inferior a 6 meses ni
superior a un año), que tiene por objeto
favorecer
la
reconciliación
y
reconstitución de la vida conyugal. Ello
en principio debe ser destacado como
algo positivo, ya que demuestra que el
diseño que propone el proyecto no
constituye un expediente o pretexto
para obtener más fácilmente el divorcio
vincular.
Sin embargo, no es aceptable
pretender conferir al juez una suerte de
función de asistente social, cuya labor se
convierta en definitiva en un compositor
de las relaciones matrimoniales. En este
orden de ideas se deben rechazar todas
aquellas normas que importen conferir
al juez un rol de intermediador en los
matrimonios mal avenidos, ya que al
Estado no le corresponde arreglar los
problemas
matrimoniales,
como
tampoco en principio no le corresponde
hacer que los matrimonios funcionen
bien o mal. Al Estado le corresponde
velar por el fortalecimiento de la familia,
lo que se consigue con la aprobación de
proyectos de esta especie.
Es por lo anterior, que las normas
que proponen el plazo de reflexión, el
sometimiento obligatorio a asistencia
social y la facultad del juez de denegar
la demanda, no obstante haberse
configurado la causal, deben ser
revisadas y estudiadas en consideración
a lo señalado en el párrafo anterior, ya
que importan conferir al Estado
atribuciones que no le corresponden e
intrometerse en la esfera íntima de las
personas, como son sus relaciones
matrimoniales.
Conclusiones. El proyecto se
7.orienta en la línea correcta ya que viene
a diseñar una institución -separación
personal de los cónyuges- que permite
que sea efectiva y posible de aplicar a
los matrimonios mal avenidos, sin que
con ello se afecte a la institución del
LIBERTAD Y DESARROLLO
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matrimonio, con sus propiedades
esenciales (unidad e indisolubilidad).
Constituye un procedimiento flexible
que vela por los derechos de los
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cónyuges y de los hijos y que favorece la
reconciliación
de
la
convivencia
conyugal.
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