trabajo - Academia Colombiana de Jurisprudencia

“LA EMPRESA FRENTE A LA LEGISLACIÓN DE INSOLVENCIA – EL CASO
COLOMBIANO”
Consuelo Acuña Traslaviña
1. Introducción
A través de la historia, no siempre se consideró al Derecho Mercantil como una
regulación u ordenamiento de carácter especial dentro del universo del Derecho
Privado, pues en principio, se entendía que era el derecho común, el cual
resultaba preciso para regular en su totalidad las actividades económicas.1Sin
embargo, los constantes cambios en la economía de los países, las nuevas
necesidades del intercambio económico y el surgimiento de instituciones que
requieren de una normatividad especial, llevaron al surgimiento de un
ordenamiento capaz de regular materias tan específicas como la persona del
comerciante, los títulos valores y por supuesto la Empresa.2Es la importancia de
ésta última, que incluso la legislación mercantil ha pretendido delimitar el
concepto como lo podemos ver en el artículo 25 del Código de Comercio que
define la empresa como toda actividad económica organizada para la
producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o
para la prestación de servicios.
Nuestra Constitución Política, particularmente el artículo 333,3 considera a la
Empresa, como base del desarrollo, con una función social que implica
obligaciones,4 otorgando al Estado la posibilidad de imponer límites a la libertad
Madriñan de la Torre, Ramón Eduardo, Principios de Derecho Comercial, Editorial Temis S.A., Décima Edición, Bogotá – Colombia, pp. 2 – 3.
Narváez García, José Ignacio, Derecho Mercantil Colombiano, Parte General, Editorial Legis, Novena Edición, Bogotá – Colombia, 59 – 63.
Constitución Política de Colombia,“Artículo 333.La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien
común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es
un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica
obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley,
impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de
su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social,
el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.”
4
Sentencia C – 524 de 16 de noviembre de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
1
2
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1
de empresa, sin que los mismos sean excesivos o hagan nugatorio el derecho,5
pero, dada la importante función social de la empresa, el mismo Estado tiene el
deber de estimular el desarrollo empresarial. Esta norma constitucional que
reconoce a la Empresa como fuente generadora de producción y empleo es la
base que se tiene para que se busque beneficiarla con el proceso concursal.
Más allá de las definiciones hechas por el legislador, se ha concebido a la
Empresa como un concepto económico, como un mecanismo vivo y dinámico de
organización de los factores de producción, siendo este concepto, en realidad,
más económico que jurídico. El profesor Sureda señaló en conferencia dictada
en El Colegio Mayor de Monterols, en 1957, que en economía se designa como
empresa una combinación de los diversos factores de la producción - capital y
trabajo- integrados en una explotación o serie de explotaciones productivas, que
bajo una dirección común – la del empresario – se encamina al fin económico de
producir y vender en el mercado los bienes o servicios obtenidos, subordinado
todo ello al interés económico de obtener los máximos beneficios posibles con el
consiguiente riesgo. Siendo la anterior una definición que se aplica tanto a las
empresas comerciales de producción de bienes materiales, como a las
prestadoras de servicios cualquiera que sea la forma jurídica adoptada por el
empresario para el desarrollo de su negocio.
Igualmente, es parte integral de la concepción de la figura de la Empresa lo que
la doctrina ha denominado como la triada de la empresa,6 esto es que la
actividad de la empresa se desarrolla a través de uno o más establecimientos de
comercio y su titular puede ser una persona natural o jurídica, ya sea de carácter
civil o comercial, mejor conocida como empresario, quien en palabras del
profesor Francesco Galgano es aquella persona que “(…) transforma o combina
los factores de producción, o sea el capital y el trabajo en un producto idóneo
para satisfacer las necesidades de los consumidores (…)”7. Así las cosas, la
Empresa es la organización que, puesta en marcha por el empresario está en
5
Ibídem.
Narváez García, José Ignacio, Narváez Bonnet, Jorge Eduardo y Narváez Bonnet, Olga Stella, Derecho de la empresa, Editorial Legis, Primera
Edición, Bogotá – Colombia, 2008, p. 7.
7Galgano, Francesco, Derecho Comercial Volumen I, El Empresario, Editorial Temis S.A., Primera Edición, Bogotá – Colombia, 1991, p. 11.
6
2
capacidad de transformar los factores de producción y ofrecer al mercado bienes
o servicios, a través de uno o varios establecimientos de comercio.
Entendiendo entonces la Empresa como una organización, podemos
comprender por qué el ánimo de lucro no se menciona como un elemento
esencial de la figura, por lo mismo nuestra legislación no exige que para que
exista Empresa la misma deba crearse con el objetivo de obtener ganancias.
Lo anterior tiene aún más sentido si analizamos que las Empresas, en general,
no solo proveen bienes o servicios al mercado, en efecto, la Empresa se
constituye en el principal oferente de empleo, lo cual le agrega al concepto la
noción de función social.
El Estado tiene el deber de estimular el desarrollo empresarial, tal y como lo dijo
la Corte Constitucional en pronunciamiento del año 2012:
“La empresa es la base del desarrollo, fuente de empleo y de bienes y
servicios para el mejoramiento de la calidad de vida de la sociedad,
por ello tiene una función social que implica obligaciones con sus
trabajadores y con la sociedad, que exige el pago de salarios justos y
el suministro de bienes y servicios que sean cuantitativa y
cualitativamente aptos para el bienestar de los habitantes.
Por lo anterior, le corresponde al Estado, no solamente exigir el
cumplimiento de esta función, sino también estimular el desarrollo
empresarial y promover su reactivación en aquellos eventos en los
cuales la empresa se encuentre en una situación especial.
La actividad económica de las empresas es fundamental para el
Estado y por ello éste puede establecer legítimamente políticas de
estímulo y protección de las que se beneficiarían los operadores
económicos que sigan sus pautas (…)”.8
Ahora bien, el pronunciamiento que hemos referenciado no es un dicho aislado
de la Corte Constitucional, ha sido reiterada jurisprudencia la que ha aludido a la
valiosa labor que la Empresa cumple en nuestra sociedad. Es por ello que
8
Corte Constitucional, Sentencia C – 620 de 9 de agosto de 2012, M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub.
3
podemos considerar que la Empresa hoy día merece de un tratamiento especial
pues su aporte a la comunidad es tan importante que incluso puede
considerarse como un sujeto que tiene un interés especial del Estado y por lo
mismo creemos que se debe buscar la protección de la Empresa frente a las
situaciones que ponen en vilo la existencia y permanencia de la misma.
En ese contexto, es relevante analizar los eventos en los cuales la Empresa, por
un sinnúmero de circunstancias, pudo haber fallado en el mercado ocasionando
un fenómeno conocido como insolvencia empresarial, el cual no es otra cosa
que la imposibilidad de la Empresa en su condición de deudora de cumplir con
sus obligaciones.
En estos eventos, podemos distinguir dos posibilidades, la primera propender
por la recuperación de la organización, mediante acuerdos con los acreedores
que, a través de un ejercicio tan jurídico como financiero, permitan que la
Empresa se recupere y produzca un flujo de caja que le permite tanto continuar
con su operación, preservando la función social que cumple la Empresa y,
pueda dar pleno cumplimiento a sus obligaciones, teniendo esta hipótesis como
piedra angular la conservación de la Empresa materializando la protección que,
a la luz de la jurisprudencia constitucional le merece a la misma.
Y la segunda posibilidad, que se presenta cuando una empresa llega al caso
extremo de falencia, y ya no es importante para el desarrollo económico y social
del país, entonces el interés del Estado sí debe estar únicamente encaminado a
que los activos de la misma estén debidamente protegidos y sean destinados a
pagar a los acreedores, de acuerdo con las prelaciones legales, buscando que
los administradores, que por culpa o dolo han hecho que la empresa llegue a
tal extremo sean merecedores de las sanciones penales y comerciales, acciones
que deben estar claramente tipificadas en la ley.
Bajo ese supuesto, para nosotros es claro que a la luz de la legislación de
insolvencia sería ideal mantener una filosofía que proteja a la organización, pues
una Empresa con los suficientes mecanismos de protección que garanticen su
operatividad, es una Empresa que podría recuperarse para con ello no solo
4
pagar a su acreedores, sino preservar su importante rol social. Así las cosas,
contrariando las directrices del Banco Mundial, creemos que la legislación
concursal, en nuestro país, debería regirse por un principio de preservación
empresarial y el Estado debería manifestar ese especial interés de proteger a la
Empresa a través de las autoridades competentes de administrar los procesos
concursales.
Sin embargo, la rápida evolución normativa que ha tenido en nuestro país la
legislación de insolvencia, ha hecho que la Empresa pase a un segundo plano y
se dé prelación especial a la protección del crédito más que a la conservación
de la Empresa.
La antigua idea respecto a que el proceso concursal tenía como aspecto
fundamental la conservación de la empresa y la posterior satisfacción de los
acreedores, aunque formalmente es una finalidad ya no es la concepción
predominante.
Esto lo evidenciamos toda vez que el principio universal respecto a que el
patrimonio del comerciante es prenda común de sus acreedores,9es decir,
constituye un derecho que corresponde a todos los acreedores y no solo a uno o
a una clase específica, se ha venido desdibujando en la medida que la
importancia de conservar la Empresa ha perdido su vigencia al interior de los
procesos concursales, adicionado a que se han propiciado normas que
desfiguran la prelación de créditos que señalaban los artículos 2495 y
subsiguientes del Código Civil, ya que la misma solo es aplicable cuando ya se
han satisfecho créditos que se consideran especiales por la garantía o derechos
del acreedor, que por lo general son Entidades especializadas en el
otorgamiento de créditos.
Bajo el entendido de todo lo anterior, tomando en cuenta la concepción de
Empresa que hemos presentado, esta exposición pretende de manera breve,
hacer un recuento de la legislación de insolvencia, reseñando en primer lugar los
Al respecto, puede verse la regla común establecida en el artículo 2488 del Código Civil, respecto de que el patrimonio es prenda común de los
acreedores, en el mismo sentido puede consultarse a los profesores Aubry y Rau en: Aubry, Charles y Rau, Frédéric, Cours de droit civil français, t. IX,
No. 573 – 583, Editorial Marchall&Billard, Paris – Francia, 1869.
9
5
orígenes históricos de la figura, para posteriormente analizar los diferentes
regímenes concursales colombianos, hasta llegar a la actual legislación y por
último, estudiaremos cuál es el rol de la Empresa a la luz tanto de la Ley 1116
de 2006 como de la Ley de Garantías Mobiliarias con el objetivo de determinar
si, en efecto, se ha dejado de lado la idea de preservar la Empresa generando
un favorecimiento absoluto a alguna o algunas clase de acreedores.
2. Orígenes históricos de la legislación de insolvencia
Históricamente el tratamiento jurídico de la insolvencia ha estado ligado
necesariamente a la ejecución del deudor, sin embargo, no siempre se trató el
tema desde la perspectiva netamente patrimonial, pues como lo veremos, en la
antigüedad la ejecución del deudor insolvente era tratada principalmente como
una ejecución de carácter personal y no patrimonial, así, en un principio el
acreedor insatisfecho perseguía principalmente a la persona del deudor antes
que su patrimonio, noción que, claramente evolucionó pasando de la ejecución
personal a la del patrimonio del deudor.
Un primer antecedente del tratamiento del deudor insolvente, son las llamadas
Leyes de Eshnunna (Mesopotamia), las cuales disponían la posibilidad de
retener bienes, dinero e incluso la esposa e hijos del deudor. Posteriormente,
cuando Mesopotamia cayó en manos de Hammurabi, este instauro el famoso
Código que lleva su nombre, el cual establecía que el deudor insolvente
respondería a su acreedor con el trabajo de su persona y aun de su mujer e
hijos o con el producto de la venta de un esclavo o la entrega del mismo.10
La Ley de las Xll Tablas, en el Imperio Romano, permitía al acreedor la
satisfacción de las obligaciones con la vida o la libertad del deudor, en una
modalidad de ejecución que buscaba directamente constreñir al deudor a pagar
la obligación a su cargo; Igualmente aparece en la misma Ley de las XII Tablas,
una especie de concurso de acreedores (partes secanto) que ha sido
10
Zambrana Moral, Patricia, Derecho concursal histórico, Tomo I: Trabajos de investigación, Barcelona – España, pp. 6 – 40.
6
interpretada como la división del cuerpo del deudor para satisfacción de los
acreedores.11
Posteriormente, en Roma se presentó una evolución paulatina de la ejecución
personal del deudor a la patrimonial, dejando de lado las drásticas soluciones de
las XII Tablas. Así, se introdujo una modalidad de ejecución mediante la cual se
satisfacía al acreedor con el trabajo del deudor, ejecución que se aplicaba,
aparentemente, cuando el deudor carecía de bienes, pues tratándose de
deudores ya condenados al pago, procedía la bonorumvenditio, procedimiento
en el cual se retenían o embargaban bienes del deudor para su posterior venta,
así como también podían cederse los mismos directamente al deudor.12
Ahora bien, la constante evolución del Derecho Romano llevo a que, de alguna
manera, se humanizaran los procedimientos contra el deudor insolvente.
Justiniano en una constitución del año 531, estableció la moratoria cinco (5)
años al deudor de buena fe, como un plazo de tregua que buscaba claramente
la recuperación del moroso. Es interesante la institución de la moratoria, ya que
la misma guarda gran parecido con los procesos concursales actuales donde,
los acreedores votaban si accedían o no la tregua y, en el caso de no poder
deliberar se optaba por el moratorio como la opción más humana.13
Los ordenamientos de las ciudades italianas en el florecimiento de la Edad
Media, establecieron el trato de favor y concesión de facilidades para el
cumplimiento de un convenio entre el deudor y sus acreedores. Don Alfonso X,
el sabio, en la Ley de las Seis Partidas (1256) consagró el régimen de mayorías
y la concesión de quitas y esperas para el deudor.
El Código Napoleónico de 1807 introdujo entre los procedimientos concursales
el principio de “Cesación de Pagos”, ya establecido en la constitución de Siena,
como presupuesto para la apertura de un concurso del comerciante con sus
acreedores en miras a la protección de crédito.
SozaReid, María de los Ángeles, El procedimiento concursal del Derecho Romano clásico y algunas de sus repercusiones en el actual Derecho de
Quiebras, en: Revista de Estudios Histórico – Jurídicos, Ediciones Universitarias de Valparaíso, No. 20, Valparaíso – Chile, 1998
12 Ibídem.
13 Ídem.
11
7
En efecto, durante el siglo XIX y gran parte del siglo XX hizo carrera la noción de
quiebra en el Derecho Concursal, la cual se concentraba en procedimientos
dirigidos exclusivamente a la protección del crédito, pues tal y como ocurría en
el caso colombiano, ordenamientos en todo el mundo comprendieron al
acreedor quebrado como un defraudador de los acreedores, al punto tal que se
concebía la situación de quiebra como un delito.
Ya para la segunda mitad del siglo XX, se tomaron en cuenta nociones como la
buena fe del deudor, así como nociones de eficiencia en los procesos
concursales, particularmente porque se comprendió que puede ser mucho más
valiosa para la sociedad, e incluso favorable para los acreedores, una Empresa
en funcionamiento que una Empresa liquidada.14
Así por ejemplo, en 1978 se introdujo en los Estados Unidos de América el
Código Federal de Bancarrota, que reemplazó la regulación decimonónica que
regulaba la materia, que introdujo diversas modalidades de procedimientos
concursales, entre los cuales resaltan el Capítulo 7, la liquidación del patrimonio
mediante el cual un síndico o una fiducia recolecta los activos que componen la
masa liquidatoria (bienes no exentos de la misma) para su posterior venta y con
el producto de la misma, el pago a los acreedores y, el famoso Capitulo 11, que
introdujo el proceso de reorganización, en el cual es el mismo empresario o
empresa deudora la que asume la figura del síndico (a menos que se designe a
un tercero para que asuma ese rol) y se dan facilidades para la reorganización
de los negocios, bajo la racionalidad de que es más valiosa la Empresa
operativa que la liquidada y que es más eficiente económicamente que la
Empresa en funcionamiento pague sus deudas o incluso, siendo la misma
compañía reorganizada el activo mismo con el cual se solventan las deudas.
Hemos dejado de lado innumerables y valiosísimos referentes y antecedentes
históricos sobre la materia, sin embargo, este breve recorrido muestra como
desde su origen la legislación de insolvencia ha tendido a una evolución
constante, en la cual existe una clara tendencia hacia al favorecimiento y
Rouillon, Adolfo A., Prólogo, en: Gebhardt, Marcelo, Prevención del Insolvencia, Editorial Astrea, Primera Edición, Buenos Aires – Argentina, 2012,
pp. X – XI.
14
8
protección del deudor, particularmente de la Empresa deudora, pues se
considera que es más favorable tanto para la economía de un país, como para
los deudores, propender por la conservación de la Empresa pues la misma es
un activo en extremo valioso para la sociedad, ya que la Empresa en
funcionamiento está en la capacidad de buscar el pago a los acreedores, así
como indudablemente genera valor para la sociedad.
3. La insolvencia en la legislación colombiana
Tras el breve recorrido histórico que hemos hecho sobre la materia que nos
ocupa, procederemos a realizar un recorrido histórico de la regulación de la
insolvencia en nuestro país. Para efectos de esta presentación hemos dividido la
evolución de la legislación concursal en tres etapas: la primera contentiva de los
regímenes de quiebra con una marcada tendencia hacia la protección del crédito
y la sanción del deudor, la segunda como una etapa intermedia la cual se
caracterizó por la aparición de los concordatos preventivos, dando paso hacia la
noción de protección del deudor y, la tercera que puede denominarse como la
de los regímenes modernos de insolvencia.
3.1.
Regímenes de quiebra – etapa primaria
En principio, nuestro Código de Comercio de 1853 aunque fue inspirado en el
Código de Napoleón, no reglamentó ninguna clase de acuerdo entre el deudor y
sus acreedores.
La Ley 57 de 1887 aceptó convenios entre el deudor quebrado y sus acreedores
con el fin de obtener la rehabilitación del comerciante y la satisfacción de todas
las obligaciones reconocidas en el procedimiento de quiebra.
El Código Civil traía la figura del concurso de acreedores,15 en la cual se
permitía que se vendieran los bienes del deudor para que con el producto de los
mismos, se pagara a todos su acreedores hasta la concurrencia de sus créditos,
incluyendo intereses e incluso los costos de la cobranza, todo de acuerdo con la
prelación legal de créditos dispuesta por el mismo Código.
15
Regulado en el artículo 2492 del Código Civil.
9
Este régimen, como lo señaló la Corte Constitucional en 2012, era un régimen
inspirado en la protección del crédito y no del deudor,16situación que parece
repetirse históricamente.
El Decreto Ley 750 de 1940, conocido con el nombre de la Ley de Quiebras,
dispuso la quiebra como un delito, al punto tal que si el deudor insolvente no
ponía en conocimiento del Juez su situación de quiebra, el mismo sería tenido
como culpable de la misma. En efecto, el artículo 17 disponía la captura del
quebrado y la posterior persecución de su responsabilidad penal, continuando
con una concepción enfocada principalmente a la protección de los acreedores.
Sin embargo, dicha norma también reglamentó los convenios entre acreedores y
el comerciante deudor, pero nunca a petición del deudor quien se encontraba
supeditado completamente a la voluntad de los acreedores y del síndico, y
únicamente dentro del proceso de la quiebra. La quiebra de la sociedad
implicaba una causal de disolución; Solo si los socios optaran por continuarla,
deberían admitir la intervención del síndico o representante de la masa
concursal.
Como se evidencia, este primer periodo de la legislación concursal colombiana
traía una marcada tendencia hacia la satisfacción del crédito, desprotegiendo
completamente al deudor y patrocinando la liquidación del patrimonio como
solución a la situación de insolvencia, trayendo consigo incluso sanciones de
carácter personal, que como lo vimos fueron desechadas hasta por el Derecho
Romano.
3.2.
Regímenes de quiebra con concordatos preventivos – etapa
intermedia
La figura del concordato puede entenderse como el acuerdo o convenio
celebrado entre “los acreedores y el concursado o quebrado, mediante el cual
aquellos otorgan a éste quita o espera que facilite el pago de las
deudas”.17Como lo veremos, esta segunda etapa que atravesó la legislación
16
17
Corte Constitucional, Sentencia C – 620 de 9 de agosto de 2012, M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub.
Cabanellas, Guillermo, Diccionario de Derecho usual¸ Tomo I¸ Editorial Heliasta, Buenos Aires – Argentina, 1976, p. 451.
10
concursal colombiana se caracterizó por los múltiples intentos de introducir los
concordatos como mecanismo para prevenir la quiebra, pero falencias
legislativas hicieron que la figura fuera inoperativa en la práctica.
Como primer referente, el proyecto de Código de Comercio del año 1954
propuso establecer la institución del concordato para prevenir la declaración de
quiebra, respecto de aquellos deudores que cumplieran determinadas
condiciones de corrección y buena fe, siguiendo un procedimiento que debería
adelantarse en la cámara de comercio del domicilio del comerciante y para el
cual se exigía requisitos legales como que el comerciante deudor tuviese
activos de por lo menos el valor del doble del total de sus deudas, o si estos
fueran inferiores, ofrecer garantías reales o personales satisfactorias para
asegurar el pago íntegro de sus obligaciones, o estar coadyuvada la petición
por lo menos de la tercera parte de los acreedores relacionados por el deudor,
siempre que dicha mayoría representará el 80% de los créditos.
El Decreto 2264 de 1969 trajo al régimen concursal colombiano el concordato
preventivo de la quiebra, figura que fue un primer gran avance para la protección
de la Empresa y que tenía como finalidad evitar la situación de quiebra, la cual
conducía necesariamente a la liquidación del patrimonio del deudor.
Sin embargo, el Decreto 2264 de 1969 solo permitía acceder a la figura del
concordato preventivo a aquellos comerciantes que tuviesen un patrimonio
suficiente para cubrir la totalidad de las deudas, o estuvieran en capacidad de
otorgar garantías reales o personales satisfactorias, plasmando exigencias
similares a las contempladas en el proyecto de Código de Comercio de 1954.
Las cuales resultaron prácticamente de imposible cumplimiento.
3.2.1. Decreto 410 de 1971 – Código de Comercio
El Decreto 410 de 1971, contentivo del actual Código de Comercio, reconoció
las bondades del concordato preventivo como medio de protección del deudor
insolvente, particularmente de la Empresa, por lo cual intentó introducir
nuevamente la figura del concordato preventivo buscando eludir las nefastas
11
consecuencias que traía la situación de quiebra, pero sin resultados
satisfactorios.
Los presupuestos objetivos propuestos por los redactores del anteproyecto de
1954, fueron considerados de muy difícil cumplimiento por el legislador de 1971,
quien al tropezarse con la misma dificultad que encontró la comisión que redactó
la Ley de Quiebras de 1940, al no saber cuándo podía concederse al deudor el
beneficio de la admisión al concordato, se abstuvo de reglamentar los
presupuestos objetivos, utilizando un estilo muy colombiano de suprimirlos sin
mayores consideraciones, siendo esta falta de presupuestos objetivos, una de
las graves fallas de ésta legislación y el origen de muchas de las nefastas
consecuencias en el desarrollo de los procesos concursales, que se tramitaron
durante su vigencia.
Los redactores del Código de Comercio de 1971 establecieron como una nueva
figura dentro de nuestra legislación comercial, el proceso denominado
Concordato Preventivo Potestativo para el comerciante que hubiere suspendido
o tema suspender el pago de sus obligaciones, y a la vez corrigieron el Principio
de “cesación de pagos” establecido en el Código francés de 1807 y en el decreto
750 de 1940, como presupuesto para la declaratoria de quiebra, originando esta
dualidad de reglamentación consecuencias prácticas y jurídicas disimiles para
que el comerciante insolvente que no esté cumpliendo con sus obligaciones
comerciales, pudiera escoger el procedimiento judicial que más le convenía a
sus propios intereses, sin asegurar la protección de la Empresa y sus activos, ni
los derechos de los acreedores.
El legislador de 1971, estableció dos clases de concordatos, de acuerdo con la
importancia de la Empresa y su trascendencia económica y social, teniendo en
cuenta que el Estado tiene como facultad constitucional intervenir en el
desarrollo de la economía y por ende en la empresa comercial impidiendo - si le
fuere posible - que con la desaparición de la empresa se lesionaran intereses no
solo de los trabajadores sino del resto de los acreedores y se terminaran
negocios básicos para el desarrollo económico y social, estableció el concordato
preventivo obligatorio como procedimiento previo a la quiebra de algunas
12
empresas, el cual debería ser tramitado ante la Superintendencia de
Sociedades. En este caso, se reconoció la función del Estado de tratar de
proteger y salvar una empresa aun con interés económico y con la posibilidad de
recuperación. Estos argumentos no se pueden aducir para el caso en el cual la
mencionada Entidad, decrete la liquidación administrativa y designe un agente
liquidador, porque en este caso se están perdiendo esfuerzos que deben ser
destinados a las empresas que todavía mantienen una organización y es de
interés general su conservación.
Así, en 1971, aunque no se subsanaron ni por asomo las falencias del régimen
concursal anterior, se introdujo una noción relativa a la conservación de la
Empresa como unidad productiva, por lo menos en los casos en que las mismas
fueran consideradas de interés económico para el Estado.
3.2.2. Decreto 350 de 1989
Ante las claras falencias de los regímenes concursales precedentes y, tomando
como fuente las leyes francesa, paraguaya, brasilera y argentina, la
Superintendencia de Sociedades presentó un proyecto de reforma integral al
procedimiento concordatario, para el cual acogió la terminología de “concurso
forzoso”
y mantenía los conceptos fundamentales de la “Par
ConditioCreditorum” y de “celeridad de los procesos”, hacía énfasis en la
protección de la gran empresa, y recogía la teoría amplia del concepto de
“cesación de pagos”. El procedimiento propuesto por la Entidad obligaba a
participar a todos los acreedores, inclusive a los trabajadores y a los que tenían
su crédito asegurado con garantías reales, estableciendo una clara noción de
universalidad del proceso concursal, así mismo, creó la acción de revocación de
algunos actos celebrados por el deudor concursado, en el lapso de 18 meses,
denominado por los autores “periodo de sospecha” y extendió la concursalidad
por acumulación para las sociedades que sean matrices o subsidiarias de la
sociedad concursada y obligada a continuar con los contratos de tracto sucesivo
que otras empresas comerciales o no comerciantes hubieren celebrado con la
empresa.
13
La reforma hecha con base en el proyecto presentado por la Superintendencia
de Sociedades traía algunas normas bien concebidas y que han debido ser
tenidas en cuenta para la elaboración de cualquier reforma al régimen
concordatario. Sin embargo, en mi opinión, adolecía de graves fallas y
presentaba grandes vacíos de forma y de fondo, a los que me referiré
someramente en éste trabajo, sin por esto desconocer la benéfica iniciativa que
tuvo la mencionada Entidad de impulsar una reforma, que por la situación de
crisis que estaba atravesando el país por esa época era requerida por la
Empresa colombiana.
Cualquier reforma radical al régimen de concordatos, debe implicar una reforma
al régimen de la quiebra y debe conservar los principios propios de nuestra
estructura jurídica, tales como, la igualdad de los particulares frente a la ley, la
independencia de patrimonio de la persona jurídica y el respeto por los
convenios privados. En mi sentir, con el afán del momento de crisis que
atravesaba el país, se reglamentó la protección de la gran empresa, la
existencia de conglomerados sociales que, hasta la fecha de expedición de esa
normativa no se encontraban reglamentados por la ley.
Las normas jurídicas se van depurando con los años y deben ser reformadas y
adaptadas a las necesidades propias de la situación socioeconómica de un
país, pero a menos que sean dictadas por un nuevo régimen dentro de una
estructura del Estado, deben tratar de conservar el esquema jurídico dentro del
cual son dictadas.
En consideración a que en el país en esa época, existían aproximadamente
1.500 empresas con un capital superior a $ 150.000.000 en activos totales o
más de 100 trabajadores a su servicio, y que tenían un pasivo externo de más
de $ 20.000.000, se estableció que estas sociedades no podrían ser declaradas
en quiebra y en su lugar estarían sometidas a los tramites del “concurso
preventivo forzoso” y al procedimiento de liquidación administrativa, de que trata
el mismo Decreto, a las sociedades que previo concepto del Departamento
Nacional de Planeación, fueren de vital importancia para el desarrollo económico
14
del país, así como para las sociedades de economía mixta y para las empresas
industriales y comerciales del Estado.
El Decreto 350 de 1.989 conservó el mismo criterio del legislador de 1971, en el
sentido de dejar dos clases de concordatos, de acuerdo con la importancia de la
empresa y su trascendencia económica y social, pero fue aún más allá cuando
acabó el procedimiento de la quiebra para la gran empresa, con el principio
orientador de “Protección y salvaguardia de la empresa”.
Este Decreto estaba encaminado a proteger la empresa y bajo el criterio que al
salvar la empresa se protegía no sólo el empleo sino a los mismos acreedores
tratando de evitar las insolvencias que en época de crisis se presentan en
cadena.
Pues bien, el Decreto 350 de 1989 significó la última de las reformas
introducidas en el periodo intermedio de la insolvencia, constituyendo una norma
que introdujo valiosos avances a la regulación de la materia, pero que adolecía
de ser un ordenamiento enteramente circunstancial diseñado únicamente para
mitigar la situación de crisis que atravesaba el país y que, por lo mismo, no fue
capaz de desligarse de esa antigua noción propia de los regímenes de quiebra
de castigar al deudor insolvente, pues solo las llamadas grandes empresas
podían en realidad acceder a los beneficios del Decreto, lo cual desconoce
abiertamente la realidad económica de nuestro entorno.
3.3.
Regímenes modernos de insolvencia – tercera etapa
Acercándose la llegada del siglo XIX, y con claridad sobre el fracaso de los
regímenes de quiebra del siglo XX, en un entorno jurídico nuevo caracterizado
principalmente por la fuerza vinculante de los postulados de la Constitución
Política de 1991, era necesario revisar a fondo los regímenes concursales
previos, tomando nota de los errores y falencias de la regulación precedentes y
diseñar, por primera vez en realidad, un sistema concursal que estuviera acorde
con lo establecido en el artículo 333 Superior, buscando la protección de la
15
Empresa no solo basado en su importancia económica, sino reconociendo la
importante función social que cumple la misma. Así, analizaremos los regímenes
de insolvencia de los últimos 20 años e intentaremos descifrar si los mismos, en
verdad, están enfocados a la protección de la Empresa.
Y es que, es imperativo para el Derecho Concursal contemporáneo plasmar el
criterio de preservación de la Empresa, pues a la luz de la normativa
constitucional la misma es en verdad pilar de la sociedad actual, siendo motor
del desarrollo tanto personal como económico y fuente innegable de empleo, tal
y como lo advirtió la Corte Constitucional en 1997:
“La empresa, vista desde esta nueva perspectiva constitucional, se
erige, como el propio Estatuto Superior lo plantea, en base del
desarrollo económico y, por ende, en fuerza motora del bienestar de
los individuos. Esta nueva concepción de la actividad empresarial
implica que ella se encuentre inescindiblemente relacionada con la
efectividad de valores, principios y derechos constitucionales tales
como la dignidad de la persona (C.P., artículo 1°), el libre desarrollo
de la personalidad (C.P., artículo 16), el derecho al trabajo (C.P.,
artículo 25) y la libertad de escoger profesión u oficio (C.P., artículo
26). En efecto, la empresa se constituye en uno de esos ámbitos
privilegiados dentro de los cuales la persona puede desarrollar su
libertad y sus anhelos de realización a través del ejercicio de una
profesión u oficio determinados. Es así como el valor del trabajo cobra
una especial significación dentro del ámbito de la actividad
empresarial. (…)
Lo anterior apareja, lógicamente, que las tareas de la anotada
autoridad administrativa en materia de procesos concursales no se
dirijan meramente hacia la recuperación económica de la empresa
sino también hacia su conservación como ámbito en el cual la libertad
16
y la dignidad se proyectan y desarrollan a través del trabajo
humano.”18
3.3.1. Ley 222 de 1995
La Ley 222 que hizo la primera gran reforma al Código de Comercio, que había
sido expedido mediante el Decreto 410 de 1971, empezó a regir el 21 de junio
de 1996. Esta reforma incluyó la modificación de los procesos concursales,
desechando, por primera vez en la historia legislativa colombiana, el régimen de
quiebra, mediante la derogatoria del Título II del Libro Sexto del Código de
Comercio.19
Igualmente, la Ley 222 significó el inicio de un derecho concursal moderno, que
sustituyó por completo la regulación del concordato del Decreto 350 de 1998,
eliminando en su totalidad el criterio diferenciador que no permitía a cualquier
Empresa acceder a dicho mecanismo. Así mismo, diferenció con claridad el
acuerdo de recuperación de los negocios del deudor y el concurso liquidatario
respecto de los bienes que conforman el patrimonio del deudor, y señaló que la
Superintendencia de Sociedades asumía funciones jurisdiccionales, en uso de la
facultad concedida en el inciso 3º del artículo 116 de la Constitución Política, la
competencia privativa para tramitar los procesos concursales de todas las
personas jurídicas.
De forma categórica señaló que “el concordato tendrá por objeto la recuperación
de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de
empleo, así como la protección adecuada del crédito”, punto que resultó de gran
importancia para la Corte Constitucional en su momento, quien a la luz de la
función social de la Empresa y respecto del concordato recuperatorio dijo:
“El propio artículo 94 de la Ley 222 de 1995 subraya esta nueva
dimensión del concordato cuando establece que su objeto reside en
"la recuperación y conservación de la empresa como unidad de
explotación económica y fuente generadora de empleo". A juicio de la
Corte Constitucional, Sentencia 299 de 20 de junio de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Rodríguez Espitia, Juan José, Aproximación al derecho concursal colombiano, en: Revista E-Mercatoria, Volumen 6, No. 2, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá – Colombia, 2007, p. 6.
18
19
17
Corte, una autoridad administrativa con una misión constitucional de
tanta monta no puede burocratizarse y reducir sus funciones de
inspección y vigilancia y, especialmente, sus responsabilidades en el
trámite del concordato preventivo obligatorio, a meros procedimientos
formalistas que en nada contribuyen a la efectividad de los derechos
de los trabajadores y pensionados de la empresa sometida al trámite
concursal. Con respecto a este punto, la Sala no duda en afirmar que,
en tanto el mínimo vital de muchos trabajadores y pensionados se
encuentre en juego, el trámite del proceso concursal debe
caracterizarse por su eficiencia, por la prontitud con que las
autoridades encargadas den respuesta a las peticiones de los
pensionados y trabajadores y, sobre todo, por tratar de prever y
conjurar todas aquellas situaciones que puedan llegar a determinar
que los derechos de estas personas resulten inanes.”20
Esta Ley ratificó el principio de igualdad entre los acreedores, conservando las
prelaciones, privilegios y preferencias establecidas en la Ley, pero eliminando
las injustificadas concesiones que hacía el Decreto 350 a favor de la
Administración de Impuestos, restableciendo el carácter universal y en igualdad
dentro del proceso concursal. Dentro del acuerdo concordatario se podían
pactar la cancelación o reforma de gravámenes constituidos sobre bienes del
deudor. Sin embargo, en caso de terminación por incumplimiento del acuerdo,
los acreedores conservaban o gozaban de la misma prelación que les otorgaba
el gravamen, para el pago insoluto de sus créditos, hasta por el monto por el
cual se hubiere enajenado el respectivo bien.
Así, la Ley 222 fue el paso entre el régimen de quiebras nocivo, particularmente
para la Empresa, a un derecho concursal mejor diseñado que se basaba en los
postulados constitucionales respecto de la función social de la Empresa y
reconocía por primera vez la importancia de la preservación de la misma.
3.3.2. Ley 550 de 1999
20
Corte Constitucional, Sentencia 299 de 20 de junio de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
18
Como no es sorpresa en Colombia, la nueva legislación corresponde
generalmente a coyunturas o circunstancias especiales que atraviesa el país,
olvidando el legislador que, la Ley por definición debe ser general, impersonal y
abstracta, sin embargo y de manera similar a lo experimentado al momento de
promulgación del Decreto 350 de 1989, la reforma integral al régimen de
insolvencia introducida en la Ley 550 de 1999 correspondió a la fuerte crisis
económica, producto de la burbuja en el mercado inmobiliario sufrida a finales
de la década de 1990,21lo cual explica porque la misma norma disponía una
vigencia limitada en el tiempo, es decir, la Ley 550 desde su concepción no
estaba llamada a permanecer en el tiempo.
Entre las novedades de la Ley 550, se introdujo la figura del Acuerdo de
Reestructuración, que expresamente se definía como “la convención que, en los
términos de la presente ley, se celebre a favor de una o varias empresas con el
objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de operación y
para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan
recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el
mismo”22, estableciendo el principio de recuperación de la empresa que debe
regir los procedimientos concursales.
Igualmente, se regularon importantes facilidades para la sociedad deudora
como la obligación de dar continuidad a los contratos y el levantamiento de
medidas cautelares, a excepción de aquellas impuestas a favor de la
Administración de Impuestos.
El régimen concursal de la Ley 550 es entonces el punto definitivo de la
transformación del régimen de insolvencia en Colombia, pues, tal y como lo dijo
la Corte Constitucional, esta Ley dotó por primera vez a la Empresa con las
herramientas suficientes para hacerle cara a sus acreedores, con el objetivo
último de preservar a la organización de manera integral dada la ineludible
función social que la misma cumple, en efecto, la Corte sin mayores preámbulos
La Corte Constitucional en Sentencia C-625 de 2003 hizo expresa mención de este punto, señalando que indudablemente la Ley 550 de 1999 se
promulgó debido a la crisis económica sufrida principalmente en los años 1997 y 1998.
21
22
Ley 550 de 1999, artículo 5.
19
y conociendo claramente cuál debe ser la finalidad de un procedimiento
concursal dijo:
“inscribe en una larga y compleja evolución legislativa de los procesos
concursales en Colombia, la cual en algunos momentos se caracterizó
por una predominante protección del crédito, en el entendido de que
se trataba ante todo de unos instrumentos judiciales de defensa de los
intereses económicos de los comerciantes, para finalmente asumir la
salvaguarda de la empresa como objetivo predominante de esta
variedad de procesos. (…)
De allí que la nueva ley tuvo como norte diseñar un mecanismo ágil
de recuperación empresarial de carácter no jurisdiccional sino
contractual, que condujera a una solución a los inconvenientes que
presentaban los acuerdos concordatarios anteriores y a la
concertación de reglas laborales especiales y temporales, que
asimismo permitiera una flexibilización en la prelación de los créditos
y que dotara a deudores y acreedores de incentivos e instrumentos
adecuados para la negociación, diseño y ejecución conjunta de unos
acuerdos de reestructuración que les despejase el camino a las
empresas para normalizar su actividad productiva, atender
oportunamente sus compromisos financieros, facilitar de nuevo el
acceso al crédito con base en la recuperación de su capacidad de
pago, facilitar la garantía y el pago de los pasivos pensiónales y
conservar los empleos de los trabajadores”23
Así las cosas, era claro por primera vez que el objetivo del régimen de
insolvencia era la protección y preservación de la Empresa y que, la liquidación
del patrimonio del deudor se concebía como un último recurso ante la
imposibilidad de recuperación. Sin embargo, y como ya lo dijimos el artículo 79
de la Ley 550 disponía una vigencia limitada en el tiempo, y tras dos prórrogas
de dicha vigencia, era preciso regular, una vez más, el régimen de insolvencia
23
Corte Constitucional, Sentencia C-625 de 29 de julio de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
20
en nuestro país, para lo cual se diseñó e implementó el actual régimen, la Ley
1116 de 2006.
3.3.3. Ley 1116 de 2006 – régimen de insolvencia empresarial
Pues bien, tras todo el recorrido que el derecho concursal ha experimentado en
nuestro país, el 27 de diciembre del año 2006, el Congreso de la República
promulgo el régimen de insolvencia empresarial establecido en la Ley 1116, la
cual entró vigencia a los seis meses posteriores a su promulgación, derogando
el Título II de la Ley 222 de 1995 y dejando sin efecto lo dispuesto en la Ley 550
de 1999.
La Ley 1116 de 2006 a nuestro parecer, tiene tres fuentes principales de
inspiración; i) la guía legislativa sobre el régimen la insolvencia de la Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), ii)
los principios para sistemas efectivos de insolvencia y de derechos de los
acreedores del Banco Mundial y, iii) el criterio de preservación de la Empresa
dado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Desde esta primera aproximación es la difícil tarea que recayó sobre el
legislador del año 2006, toda vez que al momento de diseñar el sistema de
insolvencia de la Ley 1116 debió conciliar dos intereses que parecen opuestos,
en una mano el claro interés de los acreedores que plasman los documentos del
Banco Mundial y de la CNUDMI, pues estos indudablemente ejemplifican ese
afán liquidatario que caracteriza a muchos acreedores en los procesos de
insolvencia, pues en un visión a nuestro parecer errada, parecen preferir el más
eficiente aprovechamiento de los activos de la Empresa en un proceso de
liquidación, que considerar a la Empresa como un activo mismo, el cual dé por
cierto si se le prestan las facilidades necesarias está llamado a producir la
suficiente caja como para solventar sus deudas y mantenerse en el mercado no
solo como proveedora de bienes o servicios, sino como la fuente principal de
empleo.
En la otra mano, la ineludible doctrina que desarrolló la jurisprudencia
constitucional, la cual tiene como principal objetivo de los procesos concursales
21
proteger el empleo y a los trabajadores para que sus derechos y garantías
laborales no se vean defraudados y puedan gozar de estabilidad y, la protección
de la Empresa, pues la Corte parece entender que el régimen de insolvencia no
puede cumplir ninguno de sus objetivos si la postura de la Ley o de la autoridad
encargada de administrarla, consiste simplemente en favorecer a los acreedores
mediante la pronta y ordenada liquidación del patrimonio del deudor.
Sobre el particular, el doctor Juan José Rodríguez Espitia advierte como la Ley
1116 estaba en la posición de conciliar o consagrar una protección a tres sujetos
diferentes, modulando el conflicto que puede surgir entre esos tres intereses,
estableciendo la protección al empleo, la protección al crédito y la protección a la
Empresa al mismo tiempo y de manera concurrente.24
Lo anterior es claro, si se toma en cuenta que el proyecto original presentado en
el Congreso de la República se ceñía únicamente a los principios del Banco
Mundial y la guía legislativa de la CNUDMI, con lo cual el sistema de insolvencia
originalmente planteado hubiese dado un tremendo retroceso frente al desarrollo
que la materia había tenido en Colombia, pues el texto original tenía como fin
único la protección crédito.25
Y es que, si se analizan con cuidado tanto los principios del Banco Mundial,
como la guía legislativa de las Naciones Unidas, es evidente que su enfoque
parte de la estabilidad y seguridad de los mercados financieros y particularmente
de las instituciones financieras como principales proveedores de crédito en el
mundo, es por ello que ambos documentos tienen como fin fundamental la
estabilidad y seguridad de los acreedores y el máximo y más eficiente provecho
de los bienes del deudor en liquidación,26pasando a un lugar que, por mucho
puede considerarse secundario, la posibilidad de recuperación de la Empresa,
dejando definitivamente en un segundo plano la protección a la Empresa que,
tanto nuestra Carta Política como la Corte Constitucional reconocen.
Rodríguez Espitia, Juan José, Nuevo régimen de insolvencia, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá – Colombia, 2007, p. 33.
Ibídem.
26 Al respecto véase: Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia,
Naciones Unidas, Nueva York – Estados Unidos de América, 2006, pp. 11 – 17, y Banco Mundial, Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y
de Derechos de los Acreedores, Revisados, Banco Mundial, Washington D.C. – Estados Unidos de América, 2005, pp. 5 – 20.
24
25
22
Sobre el particular Rodríguez Espitia, en las glosas que elaboró a la Ley 1116 de
2006 señaló:
“La Ley consagra una finalidad tripartita para los procedimientos de
concursales; la protección del crédito, de la empresa y del empleo. Al
respecto, debe decirse que el proyecto inicial consagraba como único
fin la protección del crédito, siguiendo la orientación de organismos
internacionales en esta materia, para lo cual se diseñaron reglas
destinadas a cumplir dicho propósito. No obstante, en el curso del
debate legislativo, de manera afortunada, se consagraron como
finalidades la protección de la empresa y del empleo, pero de algunas
de las reglas concebidas inicialmente para la protección del crédito no
fueron modificadas y por lo tanto el lector observará que hay normas
que solo responden a la protección del derecho de crédito.
Corresponde entonces a los jueces generar el equilibrio necesario
para que se logre la necesidad tripartita prevista por el legislador.”27
Lo anterior es más claro, si se toma en cuenta que el régimen concursal de la
Ley 1116 es primordialmente judicial, a diferencia de lo consagrado en la Ley
550 de 1999, que establecía por un lado el procedimiento relativo a los acuerdos
de reestructuración, los cuales eran enteramente de carácter contractual, es
decir, tratándose de acuerdos de reestructuración no existía intervención por
parte del juez del concurso, con lo cual deudores y acreedores podían negociar
libremente los términos del acuerdo sin imposiciones ni trabas por parte de la
administración de justicia y, con el objetivo de preservar la Empresa, lo cual era
la finalidad esencial del régimen anterior. Por otro lado, existía el procedimiento
de liquidación, el cual era enteramente jurisdiccional y no sufrió mayores
modificaciones.
En ese sentido, la protección de la Empresa en la Ley 1116 de 2006 se ve
relegada o supeditada a los intereses de los acreedores, quienes en el texto
definitivo de la Ley asumieron una posición dominante dentro de los procesos
concursales actuales, dándoles prevalencia sobre intereses tan importantes y
27
Rodríguez Espitia, Ob. Cit., p. 33.
23
tan dignos de protección como lo es el empleo y la Empresa misma. Basta una
mirada al artículo primero de la Ley 1116 para darse cuenta como la Empresa
pasó de ser un sujeto de especial importancia para el régimen concursal, a estar
en un tercer lugar dentro de los objetivos de la legislación.
De tal manera, la actual Ley de Insolvencia Empresarial dejó la labor de
protección de la Empresa al arbitrio del juez del concurso, el cual sin
herramientas claras y, si decide asumir esa función de protección del principal
motor del desarrollo en nuestro país, la Empresa, debe enfrentarse a las
presiones y los afanes liquidatarios de los acreedores sin contar con una
normativa precisa para materializar el objetivo de preservar y proteger la
Empresa.
A pesar de lo lamentable de la situación, este es un problema dado que ha
experimentado la legislación mercantil de tiempo atrás, como bien lo denunciaba
el profesor Juan M. Farina en su obra sobre contratos comerciales, grandes
poderes económicos, como los ejercidos por enormes corporaciones
multinacionales o, poderosas entidades financieras, que son de alguna manera
los verdaderos dueños de los mercados, han impuesto modificaciones
legislativas que, contrario a favorecer los intereses, por ejemplo de los
consumidores o de la Empresa en crisis, han salvaguardado a toda costa los
intereses de aquellas y poderosas corporaciones, incluso en contravía de
normas precedentes o de doctrinas como la elaborada por la Corte
Constitucional para el caso que nos ocupa.28
En el caso del régimen de insolvencia colombiano, no es difícil imaginarse como
el legislador es fácilmente influenciable y susceptible ante las presiones de los
grandes grupos interesados en imponer sus intereses particulares en los
procesos concursales. Así, es evidente que desde el texto mismo de la Ley 1116
de 2006, el criterio jurisprudencial elaborado por la Corte Constitucional fue
Al respecto, el profesor Juan M. Farina, refiriéndose a los efectos negativos de la globalización en torno a la regulación mercantil señaló: “El enorme
poder de las grandes corporaciones multinacionales –prácticamente dueñas de los destinos del mercado mundial, dentro de estos fenómenos de la
globalización- ha impulsado a los Estados a adoptar leyes no siempre efectivas en defensa del consumidor y del usuario, sobre lealtad comercial y
defensa de la libre competencia y, en algunos países, normas sobre condiciones generales de contratación. En la mayoría de los casos se contrata
teniendo –como contraparte oculta- una poderosa corporación multinacional que actúa por medio de sus filiales, distribuidoras, concesionarios y
franquiciados. La utópica concepción del art. 1137 del Cód. Civil, que supone ponerse de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, carece de
vigencia en los contratos comerciales modernos de modo especial como consecuencia de la mentada globalización”. Véase en: Farina, Juan M.,
Contratos Comerciales Modernos, Tomo I, Editorial Astrea, Tercera Edición, Buenos Aires – Argentina, p. 4.
28
24
desechado, dejando a la Empresa desprotegida, pues la normativa vigente no
posee la clara orientación de protección y reactivación empresarial que tenía el
régimen anterior, ni tiene el diseño legislativo propio de una norma que busca
proteger a la Empresa.
Lo cual es a todas luces lamentable y poco eficiente para el desarrollo
económico del país. En efecto, la regulación de insolvencia debería tanto
proteger a la Empresa en crisis, como al crédito, y el mejor mecanismo para
hacerlo es propender por la recuperación del deudor, esto debido a que si se
logra reorganizar la deuda de manera tal que la compañía en crisis obtenga
estabilidad y se torne viable de nuevo, ella se convierte en la mejor garantía de
pago para sus acreedores, en el entendido que una Empresa viable y operativa,
está en la capacidad de producir caja, la cual sería lógicamente empleada para
el pago del pasivo, y adicionalmente, sería un Empresa con un mayor valor en el
mercado.
En ese sentido, la protección de la Empresa como pilar del régimen de
insolvencia no solo permite producir los recursos suficientes para atender la
deuda, también conserva la estabilidad y seguridad que tanto necesitan los
trabajadores en nuestro país, pues si se mantiene la Empresa, se mantienen
necesariamente la función social de la misma como generadora de empleo y
motor del desarrollo.
Así los cosas, tras una mirada a los regímenes concursales colombianos,
evidenciamos como la normativa actual representa un retroceso pues pone por
encima de las claras finalidades desarrolladas por la doctrina constitucional, la
preservación y protección del crédito, generando un desequilibrio para la
Empresa y los trabajadores, quienes deberían ser objeto de especial protección
por parte del régimen concursal, particularmente si consideramos que no deben
desecharse los más de 20 años de jurisprudencia de la Corte Constitucional que
ha determinado que la legislación de insolvencia debe propender por la
salvaguarda de esos dos intereses, más que por la liquidación constante de
empresas con el objeto de saldar deudas sin mayores consideraciones.
25
4. Ley de garantías mobiliarias – una nueva lesión a la Empresa en
estado de insolvencia.
Como lo dijimos, el derecho concursal ha sufrido importantes variaciones en su
filosofía respecto del rol y la protección de la Empresa como motor de desarrollo,
encontrándose en la actualidad la misma en una posición secundaria frente a las
disposiciones de la Ley de Insolvencia Empresarial. Esta situación poco
favorable para la Empresa se vio agravada con la promulgación de la Ley 1676
de 2013 sobre garantías mobiliarias cuyo propósito es “(…) incrementar el
acceso al crédito mediante la ampliación de bienes, derechos o acciones que
pueden ser objeto de garantía mobiliaria simplificando la constitución,
oponibilidad, prelación y ejecución de las mismas.”29
La explicación de motivos presentada por el Ministerio de Comercio Industria y
Turismo, que introdujo el proyecto de ley garantías mobiliarias, señaló que ante
una necesidad de los pequeños y medianos empresarios de acceder al crédito y,
tomando en cuenta la existencia de un sistema de insolvencia “adecuado”
basado en los estándares internacionales que ya denunciamos como enfocados
exclusivamente a la salvaguardia de los acreedores, era necesario introducir un
sistema de garantías flexible que permitiera la “ejecución eficaz y eficiente” de
las mismas para blindar, aún más, los intereses de los proveedores de crédito
en el país.
Como lo hemos dicho, el legislador en la Ley 1116 al menos de manera formal
pretendió proteger los intereses de la Empresa, poniendo los mismos en un
tercer lugar respecto del crédito y los trabajadores, sin embargo, con la
promulgación de la Ley de Garantías Mobiliarias deformó completamente las
pocas disposiciones y principios que otorgaban una mediana protección a la
Empresa insolvente.
Los artículos 50, 51 y 52 de dicha Ley traen, en mi opinión, nefastas
consecuencias para la Empresa y para el proceso concursal mismo, en efecto el
artículo 50 en primer lugar permite continuar con ejecuciones sobre los bienes
29
Ley 1676 de 2006, artículo 1.
26
del deudor dejando inútil las protecciones establecidas en el artículo 17 de la
Ley 1116. Lo anterior es solo una muestra de la destrucción del régimen
concursal que implica esta Ley, el mismo artículo referenciado establece que a
los acreedores con garantía real constituida conforme a la Ley 1676 se les
reconocerá en el acuerdo de reorganización inclusive los intereses, derecho que
ni siquiera tienen los acreedores laborales, y que necesariamente y sin
justificación otorga a estos acreedores mayor poder decisorio dentro del proceso
concursal.
Como si lo anterior fuera poco, los acreedores garantizados de acuerdo con esa
Ley no están sujetos a la prelación legal de créditos establecida en el Código
Civil y adoptada por la Ley 1116, pues el pago por expresa disposición de la Ley
1676 será preferente, por encima de los demás acreedores sujetos al acuerdo.
Ello desconoce por completo los principios de universalidad e igualdad, siendo
este último de orden constitucional,30que supuestamente rigen los procesos
concursales, poniendo a los proveedores de crédito en una posición, incluso
más favorable, que la de los acreedores laborales y el fisco.
Por su parte, los artículos 51 y 52 extienden estas prerrogativas de los
acreedores garantizados conforme con la Ley 1676 en los procesos de
liquidación, llegando al punto que los bienes dados en garantías se excluyen de
la masa de la liquidación, reiterando el completo desconocimiento de los
principios de igualdad e universalidad.
Así las cosas, la Empresa no solo está desprotegida por el régimen concursal
actualmente vigente, también se han desconocido las pocas disposiciones que,
de alguna manera, garantizaban en cierto modo sus intereses, ya que con el
30Constitución
Política de Colombia, artículo 13, Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El
Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra
ellas se cometan.
27
patrocinio del legislador y acogiendo los principios del Banco Mundial, se
desfiguró por completo el régimen de insolvencia desconociendo los intereses,
constitucionalmente protegidos, de los trabajadores y, por lo mismo la función
social de la Empresa, pues si se considera prioritario el acreedor garantizado
sobre el empleo y el trabajador, no puede afirmarse que el régimen legal
propicia el cumplimiento del rol social de la Empresa.
28