Informe Legal 027-2009-ANSC-OAJ

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Autoridad Nacional
del Servicio Civil
Gerencia
General
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"
INFORME LEGAL Nº
A
Oficina
de Asesoría Jurídica
OH·
-2009-ANSC/OAJ
NURIA ESPARCH
Presidenta Ejecutiva
DE
Abog. MANUEL MESONES CASTELO
Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica
REFERENCIA
Carta N° 004-EOOOO-EP-2009
ASUNTO
Opinión sobre supuesta incompatibilidad de ingresos.
FECHA
Lima,
Tengo el agrado de dirigirme a usted a fin de emitir la opinión legal respecto a la consulta
formulada por la Presidenta del Directorio de Editora Perú, vinculada por una supuesta
incompatibilidad por los ingresos que percibe como Presidenta del Directorio de Editora Perú y
la labor docente en la Universidad Nacional Federico Villareal.
Al respecto cabe indicar lo siguiente:
BASE LEGAL
1.1
El artículo 40º de la Constitución Política del Perú dispone que ningún funcionario o
servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado,
con excepción de uno más por función docente.
El mismo artículo 40º establece, a reglón seguido, que no están comprendidos en la
función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de
economía mixta.
1.2
El artículo 29º del Reglamento de la Ley N° 27170 - Ley del Fondo Nacional de
Financiamiento de la Actividad Empresaria del Estado - FONAFE, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 072-2000-EF (modificado con el D.S. 004-2004-EF) establece que
"El presidente de directorio percibirá, de manera excluyente, dietas o una retribución
mensual, según lo disponga el Directorio de FONAFE. El régimen de dietas se sujeta a lo
dispuesto en la presente norma y demás disposiciones que emita FONAFE."
1.3
Asimismo, el artículo 30º del mismo cuerpo legal establece la inexistencia de una
relación laboral entre el Presidente de Directorio y la Empresa.
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1.4
Conforme lo dispone el artículo 10º del Acuerdo de Directorio Nº 002-2004-008FONAFE, los Directores están sujetos al régimen de retribución mensual aprobado por el
Directorio de FONAFE, no pueden mantener vínculo laboral con la empresa en que
ejercen sus funciones. Las personas designadas para dicho cargo, deberán suscribir un
contrato de locación de servicios con la respectiva empresa. En dicho contrato no se
podrá establecer beneficios adicionales a los establecidos en los acuerdos, directivas o
disposiciones de FONAFE, debiéndose señalar en dicho contrato todos los bienes,
servicios, recursos, personal y demás facilidades que resulten necesarios para el
ejercicio de su función y que serán puestos a su disposición .
1.5
Conforme lo dispone la NAGU 3.30 Comunicación de Hallazgos, aprobada mediante
Resolución de Contraloría N° 141-99-CG, modificada por la Resolución de Contraloría N°
259-2000-CG, durante la ejecución de la acción de control, la Comisión Auditora debe
comunicar oportunamente los hallazgos a las personas comprendidas en los mismos a
fin que, en un plazo fijado, presenten sus aclaraciones o comentarios sustentados
documentadamente para su debida evaluación y consideración pertinente en el Informe
correspondiente.
1.6
El Decreto Legislativo N° 1023, que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil rectora
del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, establece, en su Tercera
Disposición Complementaria Final, que están comprendidos en dicho Sistema, todos los
regímenes de carrera, salvo el correspondiente a las fuerzas armadas, de la policía
nacional, la carrera judicial así como la correspondiente al Ministerio Público, se
aplicarán sus propias normas. En el caso de las empresas bajo el ámbito del FONAFE, la
Autoridad ejercerá sus funciones y atribuciones en coordinación con el citado
organismo .
1.7
Conforme lo dispone el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, "La ley que
establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía".
11
ANÁLISIS
2.1
Sobre los temas materia de análisis
En primer lugar, debemos fijar claramente cuál es el tema objeto de evaluación, a fin
que nuestra respuesta pueda ser de utilidad en el contexto en la que ha sido emitida y
analizada.
En el presente caso, conforme lo dispone la NAGU 3.30, corresponde a la persona que
ha recibido la comunicación de hallazgos, presentar las aclaraciones o comentarios para
su debida evaluación por parte del órgano de control, por lo que esta entidad no puede
emitir pronunciamiento alguno sobre el contenido, criterios o evidencias expresadas por
el órgano de control gubernamental de Editora Perú, ni calificar el nivel de análisis de
sus argumentos.
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En consecuencia, nuestro análisis se debe circunscribir a evaluar si es que existe alguna
incompatibilidad para percibir una remuneración por labor docente (análisis que se
encuentra dentro de nuestras atribuciones como ente rector del Sistema) y honorarios
por ejercer una cargo directivo en una empresa del Estado.
2.2
Sobre la interpretación de normas restrictivas de derechos.
El Titulo Preliminar del Código Civil establece principios y disposiciones que deben
regular la interpretación normativa del derecho. Bajo esa premisa, constituye un
principio interpretativo esencial que las normas que establecen restricciones no pueden
interpretarse de manera extensiva ni por analogía a situaciones no previstas
expresamente.
De otro lado, conforme al artículo 40º de la Constitución Política del Perú, sólo los
funcionarios públicos se encuentran impedidos de percibir dos "remuneraciones"
teniendo como excepción a dicha prohibición los ingresos por labor docente.
Ahora bien, aun en el supuesto negado que algún operador del derecho pretendiera
interpretar que la restricción del artículo 40º de la Constitución se aplica a la percepción
de honorarios y remuneración por labor docente (limitación no contemplada por la
Constitución) se debe tener en cuenta que el propio artículo 40º establece que dicha
restricción no es aplicable a las empresas del Estado.
Por ello, resultaría inconstitucional considerar incompatible la percepc1on de una
remuneración por labor docente, con el ingreso que percibe el personal de las empresas
del Estado.
2.3
Sobre la interpretación de los ingresos que percibe el Presidente de un Directorio de las
empresas bajo el ámbito de FONAFE
Por un lado el Reglamento de la Ley N° 27170 - Ley de FONAFE, aprobado mediante
Decreto Supremo N° 072-2000-EF, establece que los ingresos que perciba un Presidente
del Directorio pueden ser -de manera excluyente- dietas o una retribución mensual, sin
que exista de por medio una relación laboral, entre dicho Presidente y la empresa.
Asimismo, la Directiva aplicable a los Directores de las empresas bajo el ámbito de
FONAFE, están sujetos al régimen de retribución mensual aprobado por el Directorio de
FONAFE establece que no pueden mantener vínculo laboral con la empresa en que
ejercen sus funciones. Las personas designadas para dicho cargo, deberán suscribir un
contrato de locación de servicios con la respectiva empresa.
Bajo las normas antes indicadas, queda claro que la relación entre el Presidente del
Directorio y la empresa del Estado, no es una relación laboral y por tanto, no está sujeto
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a los derechos (remuneración, CTS, gratificaciones y demás derechos), obligaciones
(horario de trabajo, aportaciones al Sistema de Pensiones, subordinación al empleador)
ni a las restricciones propias de una relación laboral.
Por ello, aun cuando el contrato de locación de servicios que firma el Presidente del
Directorio pueda expresar que la contratación es "a tiempo completo", la
Administración no debe interpretar que por "tiempo completo" se obliga al Presidente a
cumplir con un horario de trabajo o el registro del ingreso y salida de la institución o
cualquier otra condición propia de una relación laboral, toda vez que ello podría servir
1
de prueba para interpretar que existe una relación laboral encubierta( ).
Las consecuencias económicas de dicha interpretación podrían resultar incluso mucho
más perjudiciales para el Estado que lo que se pretende proteger.
Después de lo expuesto, cabe válidamente interrogarse qué debe entenderse por
"prestar servicios a tiempo completo" cuando dicha obligación no es de naturaleza
laboral (como lo hemos expresado) sino que está enmarcada en un contexto de relación
contractual de naturaleza civil.
Para ello, resulta útil recordar que los Directores de las empresas del Estado pueden
percibir sólo una de las dos alternativas siguientes: a) dietas; o, b) una retribución
mensual de naturaleza civil.
Las dietas, generalmente se perciben por la asistencia efectiva a las sesiones del
Directorio, mientras que la retribución mensual se percibe por el hecho que el Director
(en este caso Presidente del Directorio) no limita su labor en la empresa a la sola
asistencia a las sesiones semanales o quincenales del Directorio.
Por ello, cuando se establezca que la labor de un Presidente del Directorio (que no tiene
un vínculo laboral con la empresa) se realiza a tiempo completo, es para expresar la
diferencia con el resto de los Directores, cuya labor se circunscribe a la participación en
las sesiones del Directorio.
2.4
Casos en los cuales procede una limitación a la doble percepción de ingresos
Como último punto materia de análisis consideramos pertinente recordar que cualquier
limitación para que una persona no pueda recibir una retribución por un servicio o labor
prestada a favor de otra (sea ésta última una entidad estatal), constituye una limitación
1
Considerando que, conforme lo dispone el artículo 22º del Decreto Legislativo Nº 181, el régimen laboral que se
aplica a los servidores de EDITORA PERU, es el que rige para los trabajadores de la Empresa privada, cualquier
desnaturalización de una relación contractual civil por una laboral, tendría como consecuencia directa, que
resulten exigibles todos los derechos propios de la actividad privada .
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fáctica a derechos fundamentales como la libertad de contratación y el derecho al
trabajo .
Por ello, de manera excepcional, sólo con normas con rango de Ley se pueden
establecen restricciones para ejercicio de cualquier otra labor lucrativa como es el caso
del Contralor General de la República (art. 26º de la Ley N° 27785), los magistrados de
justicia (art. 196 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) entre otros altos funcionarios
públicos. Las restricciones antes indicadas deben ser expresas, y en todas ellas, las
labores docentes se encuentran exoneradas de dicha restricción.
No encontramos norma con rango de
incompatibilidad aplicable al presente caso.
ley
que
disponga
una
limitación
o
111
CONCLUSION
3.1
Resulta contrario a las Constitución considerar incompatible la percepcron de una
remuneración por labor docente, con el ingreso que percibe el personal de las empresas
del Estado.
3.2
Sólo con normas con rango de Ley se pueden establecen restricciones para ejercicio de
cualquier otra labor lucrativa, no encontrando en el presente caso, norma específica
que así lo disponga.
Atentamente,
M. Gonzales Olaechea 448 - San Isidro
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