NOCIONES DE DERECHO COMERCIAL

NOCIONES DE DERECHO COMERCIAL
David Cabezas Caballero
NOCIONES DE DERECHO COMERCIAL
1ª edición
Editorial "Tupac Katari"
Sucre - Bolivia
Del Código de Comercio han sido extractados conceptos y disposiciones reglamentarias
sobre la materia, así como notas, comentarios y apreciaciones diversas de varios autores
parar ofrecer un elemental bosquejo sobre el contenido de dicho compilado sustantivo y
adjetivo a la vez.
No se ha considerado necesario ofrecer antecedentes o relaciones históricas de la materia.
Por ello, el lector se encontrará con una explicación directa de la constitución de sociedades
comerciales, tomándose como marco el sentido que nosotros asignamos a los temas
abordados, cual es la disciplina de la organización de las diversas personas colectivas que
conforman el Sector Privado, muchas de las cuales funcionan como empresas en un afán
globalizador, además respecto de la validez del concepto de empresa sin considerar su
naturaleza pública o privada.
No han sido incluidos algunos temas del Código de Comercio, especialmente aquellos que
son objeto de regulación también por el Código Civil salvando las ópticas que distinguen a
ambas materias.
La Ley de Bancos y Entidades Financieras ha sido añadida con propósito exclusivo de
aplicarlo en la enseñanza.
EL COMERCIO Y LA EMPRESA
El comercio es una actividad de tercer orden.
Más importante es su causa, es decir, el fenómeno que lo origina. No nos interesa
mayormente la intermediación del comerciante entre quien produce bienes u ofrece
servicios y quien los requiere, si bien la mediación entre la oferta y la demanda de aquellos
da lugar a diversos hechos sujetos a la disciplina de la ley, sino el hecho generador; el
efecto subsecuente, el comercio, pasa al desván.
Diversos justificativos tiene la relegación del comercio; administrativos, económicos,
sociales, pero fundamentalmente observamos los que importan relaciones entre quienes
están en el origen del comercio, ¿y cuál es éste? La existencia de bienes de diverso tipo y
los servicios igualmente elegibles de acuerdo al gusto de quienes los pretenden. Pero no es
concluyente la afirmación porque para que los bienes estén a disposición, ha sido menester
que la actividad humana se organice. En otras palabras, la producción en general tiene a su
vez su causa: la constitución del mecanismo que haga posible crearla. En ese momento
asienta nuestra perspectiva; ahí está el fundamento de lo que se pretende con esta obra, de
manera que la producción y la comercialización -hechos económicos que los marginamostienen un punto de partida cual es la organización o constitución de hechos sometidos a
prescripciones de la ley.
Muchas consideraciones pueden hacerse en torno al objeto del presente manual que tendría
que abocarse a la insinuación del nombre del Código que nos sirve de guía y de análisis. El
Código de Comercio contiene normas que, como su nombre señala, regularía el comercio y
sus relaciones conexas, pero acabamos de decir -expresamente- que al comercio lo
mandamos de plantón por su carácter terciario y porque, además, el Código mencionado
tampoco se ocupa mayormente de él; apenas resulta un condimento, prescindible por
añadidura. Podría concluirse que el nombre de ese Derecho regulador de actividades
humanas está mal empleado; tal vez sea así, tal vez no. Lo que sí resulta ostensible es que el
coyuntural y conflictivo comercio nos produce alergia rebelde sin curación a la mano,
porque si nos ocupamos del Código de Comercio tendríamos que otorgar sitial cimero al
comercio y no sólo a él sino al Comerciante también.
La mencionada causa, desde nuestro punto de vista, radica en la constitución de las
empresas, o mejor dicho, en la organización o tramitación de las personas colectivas que,
conforme su objeto igualmente, ofrezcan bienes o servicios desde el punto de vista de la
obtención de lucro con la importante aclaración que no todas la personas colectivas asumen
una forma empresarial; algunas se quedan relegadas a oficinas o tiendas sin perder su
categoría jurídica de personas colectivas sometidas al régimen legal, con derechos y
obligaciones. La empresa comercial, entonces, tendría que ser la culminación de nuestro
quehacer, pero tampoco es así porque una empresa comercial será eso simplemente, una
intermediaria en lo que otras ha producido y el público consumidor. Pretendemos, por ello,
abarcar algo más.
Así, habrá empresas comerciales e industriales. Su funcionamiento no nos compete pero si
su forma de constitución y las relaciones que mantengan con terceros, desdeñando la
pequeñez del comerciante que por las calles ofrece adminículos diversos, pequeñez desde
su escaso impacto en el panorama jurídico global. Ese comerciante unipersonal se somete a
otras leyes preferentemente municipales. Ello no nos pertenece; lo otro sí. Es decir, la
empresa.
Pero no solamente la empresa comercial o industrial, sino las otras del ámbito civil
igualmente con lo que nuestra pretensión se encaminaría al conocimiento de la empresa
cualquiera que ella sea, amén de sus relaciones genéricas. Por eso, al final, hemos
consignado las últimas disposiciones para la constitución de las empresas civiles, deriven o
no en empresas de ese carácter. En todo caso, nuestra atención está dirigida a la
constitución de personas colectivas o jurídicas titulares de derechos y obligaciones;
seguramente muchas de ellas conformarán empresas pero el trámite es el mismo.
Si estamos englobando en un solo concepto el de empresa sea civil o comercial, implica
ello un paso o insinuación respecto de la necesidad o no de la existencia de dos Códigos,
uno Civil y otro Comercial, aún cuando estas pocas líneas se refieren meramente a un solo
aspecto infinitamente pequeño respecto de la ampulosidad de las normas civiles y
"comerciales". Hemos entrecomillado el último término porque un cheque, por ejemplo,
puede manejarlo cualquier persona; no por ello ésta va a convertirse en comerciante. La
comercialidad viene a relegarse a la descripción solamente de cuáles actos son comerciales
y cuáles no, con un fuerte ingrediente: la constitución de empresa para la realización de
dichos actos. Parece que no resulta demasiada convincente la separación de ambos Códigos
por diversas fundamentaciones ajenas a esta brevísima introducción. ¡Qué ideal sería un
Código de Derecho Privado.
Si del Art. 448 del Código de Comercio eliminamos una sola palabra, estaremos
expresando un concepto amplio y válido para cualquier tipo de empresa, civil o comercial.
"Se entiende por empresa mercantil a la organización de elementos materiales e
inmateriales para la producción e intercambio de bienes o servicios". Apréciese que si
borramos la palabra mercantil del concepto transcrito, se convierte en uno genérico para
cualquier empresa no solamente mercantil (Término que el Código seguramente lo usa
porque ahora añora el antiguo nombre: Derecho Mercantil que, a su turno, regulaba el
Mercantilismo de la Antigüedad). Su inclusión, por supuesto, corresponde al carácter que
se da a la empresa de ese tipo porque está legislada por el Código de la materia, pero si
pretendemos generalizar el concepto ello no tendría mayor relevancia, persistiendo
solamente la finalidad: empresas lucrativas las unas, las otras no.
No hay mayor necesidad de la asignación de una determinada comercialidad al cheque o a
la letra de cambio (La letra de cambio también necesita urgentemente remosamiento y
adecuación a los tiempos que corren), por ejemplo, si cualquier persona puede utilizarlos.
El comerciante -sometido a "su" ley comercial será aquel inscrito en el Registro de
Comercio y Sociedades por Acciones. Este último ámbito magnificado por dicho Registro
en un país con comercio anémico, no se justifica tal vez por la escasa presencia empresarial
"Comercial" dentro de nuestras fronteras. En otras latitudes seguramente se justifica su
existencia; pero como siempre copiamos...
Era necesaria esta digresión para colocar en un lado al comercio y en otro a la empresa.
Ojalá que en alguna próxima edición nos alcance el rigor del tiempo para preparar un
ejemplar dedicado totalmente a la empresa globalmente considerada y a sus relaciones; esta
es una tendencia que no podríamos dejar de expresarla porque más nos interesa la
constitución de aquellas bajo la tutela de la Ley.
SOCIEDADES COMERCIALES
1. METODO
No deseamos comenzar con un concepto para seguir con clasificaciones, distinciones,
relaciones y otros aspectos inherentes a la materia conforme a esquemas tradicionales. Esto
quiere decir que abordaremos sin mayores preámbulos el esquema de la constitución de las
sociedades comerciales -en un plano general sin entrar en consideraciones particularespara que después, una vez conocido el instituto, estemos recién en condiciones de esbozar
criterios jurídicos en torno a los temas que siguen y al concepto que por el momento no nos
interesa.
El de los conceptos es un tema aparte. Salvo los que están escritos en el Código de
Comercio, no presionaremos al lector la aprehensión de otros a efectos de vana repetición
ulterior: referimos que lo percibido quede atesorado en su intelecto para su utilización
cuando sea menester. Por eso no encontramos mucho interés en tediosas o largas
exposiciones conceptuales. Preferimos transitar el camino de esta materia sin conceptos,
salvo los que están en el Código y que hemos transcrito con la seguridad -ojalá- de que su
contenido haya sido hollado por el lector.
Nos acercamos así al exquisito pensamiento de Manuel García Morente, que no nos
privamos de ofrecer a propósito de lo dicho y para que se capte el porqué del plan de
lectura de este manual.
"Para vivirla es indispensable entrar en ella como se entra en una selva; entrar en ella a
explorarla.
En esta primera exploración, evidentemente no viviremos la totalidad de ese territorio que
se llama filosofía. Pasearemos por alguna de sus avenidas; entraremos en algunos de sus
claros y de sus bosques; viviremos realmente algunas de sus cuestiones, pero otras ni
siquiera sabremos que existen quizá. Podremos de esas otras o de la totalidad del territorio
filosófico, tener alguna idea, algún esquema... Pero vivir, vivir la realidad filosófica, es algo
que no podremos hacer más que en un cierto número de cuestiones y desde ciertos puntos
de vista.
Cuando pasen años y sean Uds. viajeros del continente filosófico, más avezados y más
viejos, sus vivencias filosóficas serán más abundantes y entonces podrán Uds. tener una
idea cada vez más clara, una definición o concepto cada vez más claro de la filosofía;... y
entonces podremos formular alguna definición general de la filosofía basada en esas
auténticas vivencias que hayamos tenido hasta entonces... (Nociones Preliminares de
Filosofía de Manuel García Morente, editorial Losada S.A., décimo sexta edición: 1973,
Buenos Aires, pág. 3).
2. EL MOMENTO DE LA ELECCION
Dos o más personas han convenido la instalación de un negocio comercial o industrial
cualquiera, aportando cada uno lo que sea menester para el efecto. Esta decisión implica su
funcionamiento en el plazo previsto, es decir, que en un momento ulterior comenzará a
funcionar la empresa, si acaso va a ser una empresa. Supuesto ello, los socios se encuentran
en el momento previo de elegir el tipo de sociedad que constituirán. Esto quiere decir que
antes del funcionamiento susodicho los interesados se encuentran en el momento de la
elección del tipo de sociedad que convenga a sus intereses por las características que cada
uno de aquéllos tiene y que habrá de ajustarse al caso en concreto.
Tienen para ello un listado de sociedades comerciales que corresponde a una clasificación
según el tipo, como señala la ley.
Elegido uno -de los que ofrecemos en el subtítulo siguiente- habrán de abocarse al trámite
que la ley igualmente prescribe, lo que quiere decir que antes del funcionamiento de la
sociedad corresponde una gestión constitutiva hasta el momento en que el organismo
correspondiente otorgue la personalidad jurídica a la sociedad comercial. Sólo desde ese
momento la empresa comenzará a realizar las actividades para las que ha sido constituida,
con personalidad jurídica adquirida legalmente.
Pareciera, no obstante, imprescindible la realización previa del trámite para que una
sociedad comercial comience a funcionar propiamente. En la práctica no es así, porque una
sociedad, lato sensu, ha dado sus primeros pasos desde el momento en que el
consentimiento de los socios comienza a germinar en el sentido de elaborar documentos,
acumular materia prima y aún transformarla y comercializarla antes de obtener su
personalidad jurídica, que encontrándose en trámite no será óbice para que los órganos de
ella -si acaso tenga pocos o muchos órganos o no los tenga- comiencen su funcionamiento,
pues es suficiente en muchos casos la obtención del registro como contribuyente, en la
oficina de Impuestos Internos o de la Alcaldía para ingresar en las sucesivas etapas del
ciclo económico.
La empresa, en consecuencia, es un efecto del procedimiento de constitución; en éste
nacerá el empresario, es decir, la sociedad comercial, que se convierte en empresario de la
empresa que seguidamente comienza sus actividades. Si la sociedad no va a derivar en
empresa se tendrá solamente una pequeña actividad económica. Un frial, por ejemplo.
3. TIPOS DE SOCIEDAD
"Tipicidad.- Las sociedades comerciales cualquier sea su objeto, sólo podrán constituirse en
alguno de los siguientes tipos: sociedad colectiva, sociedad en comandita simple, sociedad
de responsabilidad limitada, sociedad anónima, sociedad en comandita por acciones y
asociación accidental o de cuentas en participación.
Las sociedades cooperativas se rigen por ley especial (Ley de Sociedades Cooperativas. El
paréntesis es nuestro). Subsidiariamente se aplicarán a ellas las prescripciones de las
sociedades de responsabilidad limitada en cuanto no sean contrarias; pero si tuvieran como
finalidad cualquier actividad comercial ajena a su objeto, quedan sujetas, en lo pertinente, a
las disposiciones de este Código". (art. 126).
Nos ocuparemos de cada una de las especies anotadas. Comenzaremos, sin embargo, con
las nociones comunes a todas ellas, siguiendo, de alguna manera, el orden existente en el
Código de Comercio.
Para funcionar como tal toda sociedad tiene que cumplir con lo que la ley prescribe. Se
realizará el trámite para obtener personalidad jurídica con la presentación de los
documentos pertinentes, se otorgará la escritura de constitución y entre las numerosas
disposiciones que la disciplinan, deberá cumplirse con la elección del tipo al cual
corresponderá conforme señala imperativamente la primera parte del art. El Registro de
Comercio y Sociedades por Acciones, que es el órgano contralor y de registro del Estado,
rechazará la constitución de una que no corresponda a los tipos que tienen, cada uno, rasgos
distintivos que serán vistos luego. Es poco factible que opere legalmente en nuestro país
una de un tipo diferente, por el hecho de la intervención de aquella repartición dependiente
del Ministerio de Desarrollo Sostenible y Medio Ambiente. Otra cosa son las sociedades
irregulares y de hecho, de las que se dirá algo después.
Para operar en el país una sociedad extranjera constituida en su lugar de origen en un tipo
diferente de los mencionados, tendrá que adecuarse a nuestras disposiciones y
transformarse en una del tipo autorizado, de manera que a la elongación que se asiente en
Bolivia tendrá que aplicarse alguno de aquellos. "...Las sociedades comerciales con
domicilio principal en el exterior y establecidas con sujeción a sus leyes, quedan sometidas
a las disposiciones de este Código y demás leyes relativas para operar válidamente en
Bolivia." (art. 5, última parte).
Si por error o por otro motivo se hubiera constituido una sociedad diferente, "Es nula la
constitución de sociedades comerciales cuando éstas tengan estructura diferente a los tipos
autorizados por este Código.
Los requisitos esenciales no tipificantes hacen anulable el contrato; no obstante, podrán ser
subsanados mientras no medie acción judicial." (art. 137).
4. CONSTITUCION
Nos referiremos genéricamente al proceso de formación de una sociedad comercial
específicamente del tipo de sociedad de responsabilidad limitada que es el más común,
siguiendo los pasos que deben darse hasta el hecho de la concesión por parte de la Ley de
su personalidad jurídica acreditada por una resolución administrativa, que otorga matrícula
a la sociedad y constituye en sentido figurado su certificado de nacimiento.
Los pasos son: a) elaboración de la minuta; b) pago del impuesto en la Administración
Distrital de Impuestos Internos; c) protocolización; d) balance de apertura; e) publicación
del testimonio en periódico; f) inscripción como contribuyente en la Administración
Distrital de Impuestos Internos; g) inscripción como contribuyente en la Alcaldía
Municipal; h) inscripción en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones.
Personalidad Jurídica; i) funcionamiento de la empresa (si es empresa).
Los tres primeros son cronológicos; deben ser realizados en el orden indicado. En los
subsiguientes el orden puede ser alterado según las circunstancias. El octavo constituye la,
culminación del proceso. Ahí se presentan los documentos que serán detallados a efectos de
solicitar la matrícula de la sociedad que comenzará luego el ejercicio de sus actividades en
el marco de la personalidad jurídica que la ley le otorga.
5. ELABORACION DE LA MINUTA
Implica la consideración de dos momentos. Previo el uno en el que se encuentra la aflectio
societatis y la elaboración del documento o minuta propiamente, en el segundo.
Llegaremos al momento en que los socios se obliguen a realizar aportes, a señalar el
tratamiento que se dará a las utilidades o a las pérdidas, a la forma de administración de la
sociedad cuanto a la oportunidad de la reunión de aquéllos, amén de otras cláusulas que
regirán el comportamiento interno de los socios como la regulación de las relaciones
externas de la sociedad con terceros, lo que será disciplinado en la minuta o contrato, sin
perjuicio de la existencia de otros documentos normativos como los estatutos, reglamentos,
resoluciones, según el tipo de sociedad. Antes, sin embargo, no se puede pasar por alto lo
que se ha venido en llamar affectio societatis.
6. La affectio societatis
No existen criterios unánimes en torno a su significado. Es una locución que se la encuentra
en la antigüedad con la que se determinaba el ánimo o deseo de las partes de formar una
reunión de personas. Los autores tampoco se ponen de acuerdo sobre el alcance del
término, suscitándose controversias que pasamos por alto.
Lo cierto es que según nuestra apreciación, constituye un momento esencial porque en é1
los eventuales socios se ponen de acuerdo sobre su participación en la sociedad, antes de
reatarse a los términos de un contrato que será escriturado y rodeado de solemnidades.
Constituye la consideración consciente de sus participaciones; es la medición o tanteo de
sus posibilidades de realizar una actividad que convenga a sus intereses. Existen dos ideas
troncales en el presupuesto: los aportes y las utilidades y/o pérdidas; sobre ellas girará la
intencional}dad de constituir una sociedad, de donde podemos establecer que dicha
intención es la causa de la sociedad; es el vínculo que ha comenzado a unir a los socios
subjetivamente antes de continuar con los pasos subsiguientes. Consolidado el vínculo no
queda más que encargar la elaboración de la minuta, cada una de las partes ha medido sus
posibilidades, podrá aportar el dinerario que se requiere buscando fundamentalmente un
lucro determinado. Este último es el ingrediente básico de la affectio societatis.
En el plano de las comparaciones y de la interpretación de lo que es la affectio societatis,
las personas que se reúnen y que no buscan intencionalmente el lucro, podrán organizarse
en una cooperativa o en una asociación civil que son formas de organización distintas de las
sociedades comerciales. En aquéllas no ha existido affectio societatis, es decir el vínculo
que originó una reunión de personas que se someterá a un riguroso régimen legal, pero que
buscará utilidades o soportará las pérdidas. Por la affectio societatis, en otras palabras, el
socio sabe en qué terreno se encuentra; ha buscado una sociedad comercial. La encontró y
conoce en qué consistirá su participación; ha encontrado un ánimo semejante en los demás
y sabe que les vincula una común intención; el aporte y el lucro.
Es, Finalmente, el elemento subjetivo básico que tipifica previamente la naturaleza del
contrato.
Según otra corriente, no consiste meramente en la intencionalidad sino en la exteriorización
permanente de la voluntad de los socios de colaborarse en la ejecución de los actos de
comercio a los que se aboca la sociedad.
7. EL CONTENIDO DE LA MINUTA
Según unos autores, el contrato o minuta es el instrumento de constitución a que alude la
primera parte del art. 127 (Contenido del instrumento constitutivo).
El instrumento de constitución de las sociedades comerciales debe contener, por lo menos:
lo siguiente: 1) Lugar y fecha de celebración del acto, etc.). Su elaboración se conecta
directamente con la intención de que se habló, sólo que ahora hay que medir en el papel las
relaciones de los socios y los efectos de su consensualidad.
La minuta es apenas un documento privado cuyas características serán vistas
posteriormente. La ley impone en el susodicho art. 127, un contenido mínimo sin perjuicio
de otras cláusulas que podrán ser insertadas conforme cada caso particular Según otros,
dicho instrumento es la escritura que se encuentra, conforme nuestro cronograma, en el
paso tercero: protocolización, porque como se verá luego, la minuta tiene que ser
protocolizada, es decir, elevada a la categoría de escritura pública. Volveremos después
sobre el tema en un intento por establecer cuál es el momento propiamente de la
constitución de una sociedad; ahora débese elaborar la minuta que tiene un contenido
preciso.
Desmenuzaremos el contenido del documento, aclarando que el orden de las cláusulas del
citado art. y que empezamos a transcribir punto por punto, puede ser alterado; su
correlación no implica seguir dicho orden si bien resulta lógico lo que se quiere es que no
falten.
8. "1) Lugar y fecha de celebración del acto"
En las minutas la fecha y el lugar de suscripción se escriben al final del documento. Es en
el protocolo donde esos detalles se consignan antes del cuerpo del documento, porque los
protocolos comienzan su redacción como un acta: En la ciudad de... a horas... del día.. de
mil novecientos ... fueron presentes los señores..." etc.
Tiene importancia el lugar porque será ese el punto geográfico donde se constituyó la
sociedad y donde generalmente fija su domicilio.
9. "2) Nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y
número de la cédula de identidad de las personas físicas y nombre,
naturaleza, nacionalidad y domicilio de las personas jurídicas que
intervengan en la constitución".
El numeral alude a la pregunta ¿quiénes pueden ser socios? Las personas físicas y las
personas colectivas, jurídicas, morales o sociales, como se denominan también
indistintamente estas últimas, constituye la respuesta. El precepto tiene por objeto la
adecuada identificación de los intervinientes en el ejercicio de su personería, lo que resulta
lógico. Se trata de establecer de la manera más idónea quiénes son los participantes, lo que
tiene fundamental importancia en algunas sociedades, aun cuando en otras, como en las
sociedades anónimas, v.gr., no interesa mucho quiénes la constituyan sino lo que dichos
socios aporten. En estas últimas, no obstante, tiene interés quiénes fueron los fundadores o
promotores.
Los datos mencionados constituyen lo que se llaman generales de ley. Cuando hay que
referirse a la edad, no es necesario consignar el número de años de las personas, sino la
determinación de su mayoría de edad y de su capacidad de obrar consiguientemente. No
tiene ninguna importancia que una persona tenga 30 ó 50 años. El sentido del numeral no es
ese sino el otro, ya que trata de establecer la capacidad legal de los intervinientes o su
calidad de emancipado, v.gr., que tiene relación con la edad.
En lo concerniente al domicilio debe consignarse solamente la ciudad donde vive el socio y
no su dirección, porque el numeral no dice dirección del domicilio, de la residencia o del
sitio donde realiza sus actividades, señala domicilio lacónicamente, como debe ser.
En el caso de las personas colectivas no debería exigirse lo mencionado solamente, sino la
descripción del instrumento legal que acredite su personalidad jurídica, es decir, lo que las
hace personas pero jurídicas, cuanto su anexión al legajo de la escritura. Las personas
físicas adquieren personalidad jurídica desde el momento que nacen vivas y las colectivas
desde su registro en la repartición correspondiente (sociedades comerciales, en el Registro
de Comercio; cooperativas, en INALCO; federaciones de trabajadores, en el Ministerio del
Trabajo, v.gr.), la que previa revisión de los documentos cursantes otorgará la personalidad
(impropiamente llamada personería) jurídica del caso. Si se consignaran los datos
mencionados solamente podría estarse viviendo una ficción con una persona colectiva de
constitución irregular, lo que ocasionaría posibles pendencias judiciales y problemas
referentes a la asunción de responsabilidades por parte de quien o quienes firmaron en
representación de personas jurídicas inexistentes. No es suficiente la mención que forman
parte una sociedad comercial la Asociación de Fútbol o el Colegio de Abogados, v.gr., sino
la acreditación de ser personas colectivas con personalidad jurídica respaldada por un
documento de validez legal. Es una omisión que debe superarse. Llegaremos, por nuestra
parte, al momento en que nuestra sociedad comercial adquiera la suya luego de este proceso
que estamos detallando.
10. Participación de una sociedad en otra
Existen algunas situaciones en torno a la participación de una sociedad en otra (art. 146).
Con carácter general:
a) Las sociedades anónimas y en Comandita por acciones, pueden integrar el capital de
sociedades por acciones o de responsabilidad limitada.
b) Las otras que no sean por acciones, podrán ingresar en los tipos restantes conocidos.
Pero no creemos que ninguna lo haga en una sociedad colectiva por la responsabilidad
ilimitada que se adquiere al hacerlo.
c) Dándose el caso precedente no podrán hacerlo comprometiendo su capital y reservas.
"Ninguna sociedad... podrá adquirir o mantener participación en otra u otras sociedades por
un monto que exceda un tercio del capital y reservas libres de la sociedad inversora.
(Presumimos que cuando el Código dice reservas libres, excluye a la reserva legal).
Este párrafo del art. 146 precautela el interés de los socios porque no sería admisible que se
destinen fondos de una sociedad constituida con un objeto específico, a otra cuyos
rendimientos son naturalmente aleatorios. En todo caso, de darse el exceso del tercio
prevenido por el Código, habría que modificar el objeto de aquélla o liquidarla para que
opere el fenómeno de la incorporación o de la fusión.
"Las participaciones sea en cuotas o acciones que excedan de ese límite (tercio del capital y
reservas libres. El paréntesis es nuestro) deberán ser enajenadas dentro de los seis meses
siguientes al balance general donde aparezca el exceso; lo contrario importa reducción
proporcional del capital social con redistribución del capital en exceso".
d) No hay restricción alguna para las sociedades cualquiera sea su tipo que tengan por
objeto la inversión. Así, puede constituirse una S.R.L., v.gr., cuyo dinerario no sea aplicado
en una fábrica de mermeladas sino que financie otras empresas o actividades de cualquier
naturaleza. Se llaman también sociedades financieras.
11. Participaciones recíprocas
Como acaba de expresarse, una sociedad puede constituir o integrar otra. Las
participaciones recíprocas consisten en que una y otra ceden mutuamente una parte de su
propio capital adquiriendo derechos correlativos y entregándose también recíprocamente
acciones o cuotas, de donde resulta que con este procedimiento se reducen las garantías de
terceros acreedores (incluidos los propios socios) porque el capital se esfuma literalmente,
lo que implica, además, lo que es lógico, una reducción del capital social. Frente a un caso
semejante el procedimiento correctivo consiste simplemente en
reducirlo conforme las previsiones legales que se verán luego.
Otra cosa es que de común acuerdo los socios convengan en adquirir cuotas o acciones de
otra y aún recíprocamente, de un porcentaje de las utilidades de cada una, sin acudir para
ello jamás al capital que representa siquiera ilusoriamente el cuantum del patrimonio social,
el cual es la prenda común de los acreedores. El mecanismo anterior puede ser uno del que
se valen personas inescrupulosas para constituir empresas que no ofrezcan suficientes
seguridades a quienes les concedieron crédito, por el hecho de que se trata, en realidad, de
empresas sin capital.
En la obra de David Yallop "En nombre de Dios", se describen casos correspondientes a la
formación de empresas del modo como acaba de señalarse y que se encuentran prohibidas
por la ley. Varias empresas en Ciudad del Vaticano se constituyeron en el marco de delitos
claramente tipificados como estafa, según el relato del autor, y cuyo descubrimiento por
parte del Papa Juan Pablo I determinó el asesinato de éste.
Por eso, "Es nula la constitución de sociedades o el aumento de su capital mediante
participaciones recíprocas, sea en partes de interés, cuotas o acciones.
La infracción a esta norma hará responsables en forma ilimitada y solidaria a los
fundadores, directores, administradores y síndicos.
"Una vez comprobada la infracción, deberá procederse a la reducción del capital
indebidamente integrado, en el plazo de treinta días de su notificación escrita". (art.147).
12. Nacionalidad de las sociedades
Observando la indicación referente a la nacionalidad, se trataría de una prescripción
susceptible de modificación. "El problema de la nacionalidad de las sociedades es uno de
los más discutidos, principalmente acerca de la cuestión de saber si existe o no una
nacionalidad de las sociedades.
"La atribución de nacionalidad a las personas colectivas, que tiene hondas raíces en la
doctrina europea, aplica la idea de la nacionalidad a aquéllas con análogo carácter que a las
personas individuales, para expresar la dependencia de las sociedades respecto de la
autoridad que gobierna tal o cual país, aunque falten las bases naturales de la misma, dadas
las diferencias de trato que reciben (Wolf, ciL de Canízares). Los que niegan tal tesis
sostienen que siendo la nacionalidad un lazo de unión entre un Estado y la persona
individual, fundado en sentimientos afectivos de que carece una sociedad, no se puede
pretender asignar nacionalidad a ésta como no se puede pretender que ejercite los derechos
políticos que ella concede, y que el problema se reduce a determinar la ley aplicable, que no
puede ser otra que la lex domicilii, siempre cierta, conocida y permanente.
"Las dos tendencias responden innegablemente a preponderantes influjos de orden
económico internacional: la tesis de la nacionalidad es sostenida por los países exportadores
de capitales, mientras los receptores de los mismos defienden el principio del domicilio,
para proteger sus intereses mediante la sujeción de las entidades de origen foráneo a sus
leyes y reglamentaciones y eliminar la intervención de los países capitalistas de los
conflictos que pueden surgir entre las llamadas compañías extranjeras y las autoridades del
país donde están establecidas" (Carlos Morales Guillén: Código de Comercio. Edit. Gisbert
y Cía. S.A., La Paz, 1981, pág. 171).
13. "3) Razón social o denominación y domicilio de la sociedad"
Toda sociedad debe tener un nombre de manera similar como las personas físicas poseen
uno. Sirve para su identificación y para que se la distinga de otras personas colectivas.
La razón social consiste en aplicar a una sociedad los apellidos de alguno o algunos de los
socios que la componen, como "Gómez"; "Rivero y Salvatierra", v.gr., siguiendo luego el
tipo que corresponda: y Cía. o Ltda. La denominación no contiene nombres de personas
individuales, sino se refiere al objeto al que se dedica: "Fábrica de Cemento", "Empresa de
Telecomunicaciones", "Corporación Minera de Bolivia". No deben confundirse una con
otra; no es apropiado, como sucede en el lenguaje corriente, llamar razón social a "Empresa
Nacional de Ferrocarriles, v.gr. Ambas son nombres con la distinción precedente
Se suele aplicar también nombres de fantasía: "Picaflor" Ltda. o una combinación de
denominación y nombre de fantasía: Fábrica de Camisas "Elegante" Ltda. o S.A.
Con las permisiones nuevas del Código es indistinto ahora utilizar una y otra, salvo en el
caso exclusivo de las sociedades anónimas en las que se utiliza denominación únicamente.
El uso de una y otra solía tener relación con la responsabilidad de los socios frente a
terceros, utilizándose la razón social en las sociedades de responsabilidad ilimitada y las
otras en los tipos de sociedad en que no existe tal modo de responsabilidad.
Estos aspectos serán vistos igualmente cuando se aborde cada tipo de sociedad, así como en
la parte dedicada a la empresa comercial.
El domicilio tiene una medida: el límite urbano de una ciudad o poblado. Es el alcance de la
jurisdicción territorial de una ciudad. Una sociedad, en consecuencia, debe fijar domicilio
en concordancia con la vastedad de un territorio, lo que quiere decir que el domicilio no es
una dirección como se confunde corrientemente. Su determinación se relaciona con la
circunscripción territorial donde puede ser habida una persona a los efectos de sus
relaciones jurídicas, y con el hecho de su establecimiento (El término establecimiento será
precisado en su momento).
Es un error consignar que una sociedad tiene su domicilio en calle Julián Apaza Nº 50. El
domicilio es la ciudad. Si se considerara como domicilio una dirección, imagínese el lector
cuántas escrituras de modificación tendríanse que otorgar si la sociedad funcionara en
sucesivos locales alquilados.
Si se hubiera fijado el domicilio y la sociedad tuviera que establecer futuramente oficinas,
plantas industriales, centros comercializadores o representaciones en otras ciudades, se
estila anotar esa circunstancia, de suerte que si así ocurriera, tendrá dos o más domicilios;
uno principal donde se ha constituido y otros secundarios donde funcionan las sucursales o
agencias. Si instalara una o más sucursales en una misma ciudad, el domicilio es único.
Este es un aspecto controversial porque los representantes en domicilios secundarios están
facultados generalmente para la realización de actos de comercio, mas no para asumir
personería en una pendencia judicial, adquiriendo derechos y obligaciones para la oficina
central y derivando a ésta a veces enojosos problemas por la insuficiente personería del
representante. Es una manera nada decente de eludir responsabilidades judiciales porque las
sucursales pueden o no tener autonomía; si no la tienen, un juicio puede dilatarse
excesivamente.
Frente a lo dicho, no obstante, el art. 73, segundo párrafo, expresa: "El factor
(Administrador o gerente. El paréntesis es nuestro) se considera facultado para realizar
todos los actos y contratos relativos al giro ordinario de la empresa o establecimiento,
inclusive para intervenir en juicio como actor o demandado, a menos que el titular señale
limitaciones específicamente determinadas, las cuales deben estar insertas en el poder e
inscritas en el Registro de Comercio.
¡En defecto de inscripción las limitaciones son inoponibles a terceros"! (Los signos de
admiración son nuestros).
Conviene añadir nociones sobre los términos sede o establecimiento principal, sucursal y
agencia.
"Sede o establecimiento principal es donde el empresario tiene el asiento principal de la
administración de los negocios. Si se trata de un comerciante individual, allí estarán las
oficinas desde donde se dirige la empresa y se centraliza su contabilidad. Si se trata de una
sociedad, la sede o establecimiento principal será el lugar donde residen y funcionan los
órganos de gobierno y administración (directores, asambleas). Este lugar puede no
corresponder con el de la sede de la explotación principal, esto es, el lugar donde se
realizan las operaciones técnicas de la empresa (talleres, fábricas, etc.).
La sucursal es un establecimiento secundario, de carácter permanente, dotado de relativa
autonomía, destinado a colaborar en la explotación realizada por el establecimiento
principal.
Lo que caracteriza a la sucursal son las siguientes notas: a) Es una simple extensión de la
empresa a la que está subordinada y tiene su mismo objeto; b) está a cargo de un factor o
gerente dotado de cierta amplitud y libertad de acción, si bien subordinado a las directivas
impuestas por la administración central; d) tiene una clientela, por lo común, distinta de la
del establecimiento principal.
"No es fundamental, como nota caracterizante, la independencia de la contabilidad. Así,
pues, poco importa que la sucursal lleve una contabilidad propia o que esté supeditada a la
contabilidad llevada por el establecimiento principal.
"La existencia de la sucursal no afecta en modo alguno la unidad patrimonial de la empresa.
Esta última constituye la titular de todo el patrimonio. En consecuencia, los acreedores de
la sucursal pueden perseguir el cobro de sus créditos contra el patrimonio de la empresa,
aunque corresponda al establecimiento principal o a otra sucursal...
"La agencia no se distingue con nitidez de la sucursal... Suele señalarse, simplemente, que
los poderes de los encargados de las agencias son, por lo general, más restringidos que los
de los gerentes de las sucursales (Rodolfo Fontanarrosa: Derecho Comercial Argentino
(parte general), Ed. Víctor P. de Zabalía, 1973, págs. 204 y 205).
Queremos aclarar que el sentido de la palabra establecimiento, como nosotros
interpretamos, es distinto del que le asigna el maestro argentino Fontanarrosa. Veremos
posteriormente, en la parte de la distinción entre empresa y establecimiento, que el alcance
de dicho término es más bien diferente en el sentido de que establecimiento consiste en el
hecho de establecerse y no en la configuración concreta de la empresa incluidos sus
elementos.
14. "4) Objeto social que debe ser preciso y determinado"
El objeto social es el acto o actos de comercio a que se dedicará la sociedad respecto de lo
que tenemos un listado orientador en el art. 6. Debe hablarse de la eventualidad de un
objeto ilícito y de la distinción que cabe entre objeto y actividad ilícita.
Una sociedad no puede constituirse para realizar algo que vaya contra la ley o las buenas
costumbres. Si así lo hiciera, es nula.
"Ejemplificativamente, Castán Tobeñas (cit. de Scaevola), señala en la categoría de
sociedades ilícitas por razón del objeto sobre que versan:
a) Las que tienen por objeto el comercio de personas humanas, como las dedicadas a la
trata de negros o a la que usualmente se llama trata de blancas (Son aplicables a estos casos
los arts. 291 y 292 del c.p.).
b) Las que se proponen defraudar al Erario (v.gr. contrabando). (c.p. art.132 y c.tb. art. 100
y s.).
c) Las constituidas para explotar juegos prohibidos o loterías no autorizadas (c.c. arts. 909 y
915).
d) Las destinadas a la publicidad o venta de libros, grabados obscenos o al tráfico de drogas
tóxicas y estupefacientes (c.p. art. 324 l.c.s.p. art. 56).
e) Las que persigan coartar el libre juego de la concurrencia económica (v.gr., para realizar
actos penados por el art. 226, c.p.).
f) Las que persigan coartar el libre juego de la concurrencia económica (v.gr., para realizar
actos penados por el art. 226, c.p.) (Morales Guillén, ob. cit., págs. 183 y 184).
"Art. 139.- (Objeto ilícito). La sociedad que tenga objeto ilícito es nula. Los socios
administradores y quienes actúen en la gestión social, responderán ilimitada y
solidariamente por el pasivo social y por los perjuicios causados. La nulidad podrá ser
demandada por cualquier interesado o a denuncia del Ministerio Público, y el juez la
sustanciará por la vía sumaria.
Ningún socio puede invocar la existencia de la sociedad para reclamar la restitución de sus
aportes, la división de las ganancias o sustraerse de las pérdidas ni aun para demandar a
terceros.
Los terceros de buena fe, pueden alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin
que éstos puedan oponer la nulidad.
Declarada judicialmente la nulidad, se liquidará la sociedad por quien designe el juez;
cualquier remanente, después de realizado el activo y pagado el pasivo social, se entregará
al Estado".
La actividad de la sociedad son los medios a que ella acude para lograr su objeto. Es más
factible que se constituya beatíficamente una sociedad con un objeto cualquiera que se
dedique, sin embargo a actividades ilícitas encubriendo así su verdadero objeto ilícito,
recurriendo aún a personas de buena fe ignorantes de lo que pasa en realidad.
"Art. 140.- (Actividad ilícita o prohibida). Cuando la sociedad de objeto lícito realice
actividades ilícitas o prohibidas por disposiciones legales, el juez, a pedido de parte
interesada o a denuncia del Ministerio Público, ordenará la suspensión de tales actividades
hasta resolver la disolución y liquidación de la misma, conforme a lo dispuesto en el
artículo anterior.
Los socios que acrediten su buena fe tendrán derecho a que su aporte no ingrese al
patrimonio estatal y a que no se les aplique la responsabilidad solidaria e ilimitada, a que se
refiere el artículo anterior".
Es justa y lógica por lo demás, la segunda parte del artículo.
15. "5) Monto del capital social, con indicación del mínimo cuando éste sea
variable"
Son dos los elementos fundamentales en una sociedad comercial: los aportes y la intención
de obtener lucro. Si no hay aportes ni lucro, no es factible su existencia. Los aportes
formarán el capital social o fondo común.
Desde el punto de vista de la materia, el capital es la representación monetaria de los
aportes actuales o futuros. "Art. 142.- (Capital social). El capital social será fijado será
fijado de manera precisa, pero podrá aumentarse o disminuirse conforme, a las cláusulas
establecidas en la escritura social o en los estatutos, salvo que disposiciones legales
establezcan capitales mínimos para determinadas actividades comerciales (bancos y
empresas de seguros, v.gr. El paréntesis es nuestro).
La resolución de aumento o reducción de capital se inscribirá en el Registro de Comercio,
previa publicación conforme al art. 132. En caso de reducción de capital la publicación se
hará por tres veces consecutivas.
El aumento de capital por revalúo de activos se sujetará a las disposiciones legales que
regulan la materia".
En la transcripción precedente observamos que el capital será fijado de manera precisa, es
decir, que será cuantificado y expresado en dinero. Esto significa que en el período de
formación – en el que nos encontramos- los aportes tienen que ser apreciados en dinero
para que la cifra sea consignada en la minuta –y luego en la escritura- así se haya tratado de
aportes en diversos bienes muebles o inmuebles, previa valoración analizada y explicada
detalladamente en el contrato, de suerte que no quepan dudas sobre los criterios utilizados
al asignarse precios a los bienes, ni se atente a la buena fe por valoraciones excesivas o
reducidas que puedan perjudicar al interesado o a la sociedad.
"Art. 158.- (Valuación de las aportaciones en especie). Los aportes en especie se valuarán
en la forma prevista en el contrato con indicación de los antecedentes justificativos de la
valuación.
Cuando en la valuación intervengan los socios a sus representantes, éstos responderán
solidariamente de la correcta valuación.
A falta de estipulación expresa al respecto se procederá mediante los precios de plaza o por
uno o más peritos designados judicialmente".
La formación del capital es el resultado de la suma de los capitales (de la suma de los
ahorros) de las personas físicas y/o de las personas colectivas intervinientes. Es la
transferencia de la riqueza de éstos desde el punto de vista económico y la transferencia de
una parte de su patrimonio desde el jurídico, esto último en términos de un desprendimiento
absoluto e incondicional del derecho de propiedad que el socio tenía sobre la cosa objeto
del aporte.
16. Capital mínimo y capital máximo
Según ciertas clasificaciones, habría capital fijo y capital variable (que no tienen que ver
con el capital fijo y el capital circulante de la técnica contable), lo cual no es muy apropiado
porque los capitales pueden sufrir modificaciones -esto es, aumentarse o disminuirse- en
cualquier tiempo según los intereses de la empresa o en previsión de lo que digan la
escritura o el estatuto. En todos los casos habrá que fijar el mínimo o el máximo según la
perspectiva de la sociedad, presuponiéndose así que aquél sea susceptible de incremento
gradualmente en la medida de los requerimientos de la empresa, emitiendo acciones, v.gr.
El máximo no quiere decir que nunca pueda ser modificado de manera que mal se haría en
llamarlo fijo, si bien su consignación como tal resulta ilustrativa; hay que llamarlo máximo
susceptible de variación en cualquier momento, aun emitiendo acciones en concordancia
con la primera parte del primer párrafo del art. 142 transcrito anteriormente. El numeral,
por eso, debería decir: monto del capital social y nada más. Puede ser que el capital que
aporten los socios sea mínimo o máximo en el sentido de que ellos no saben si será lo uno o
lo otro. Quizás nunca lo incrementen o, por el contrario, resulte aumentado o disminuido
una o varias veces. Su reglamentación general está a cargo del art. 142 citado.
Parece que el uso de los términos capital mínimo y capital máximo, tiene que ver con
legislaciones caducas en las que una sociedad debía contar con un capital mínimo equis
para constituirse en una sociedad anónima, v.gr. Esa precisión no tiene hoy mucha
trascendencia.
En las sociedades anónimas, solamente, se prescribe la consignación de capital pagado y
autorizado, además del suscrito.
17. Capital autorizado, suscrito y pagado
Hemos de utilizar corrientemente los vocablos del subtítulo. Vale la pena por ello, adelantar
algo respecto de la constitución de una sociedad anónima por acto único.
El capital autorizado es aquel monto techo hasta el que la sociedad llegará en un futuro
mediato o inmediato, según sus necesidades. Su estimación habrá correspondido al estudio
económico pertinente que determinó cuál será el capital que la empresa habrá de requerir en
el largo plazo y que será cubierto en un tiempo indeterminable -pero más o menos largo- de
suerte que no se tengan que otorgar escrituras periódicamente por falta de esa previsión.
Este capital será consignado expresa y claramente en el protocolo notarial y no en el
estatuto por expreso mandato legal; en este último documento se anotarán los mecanismos
para su aumento o disminución, sin perjuicio de señalarlos también en la escritura
alternativamente. Bajo otra consideración es posible que nunca se llegue a completarlo por
diferentes motivos atinentes a la gestión empresarial.
El capital suscrito o capital comprometido, impropiamente llamado capital social, es el que
los socios se obligan a pagar en un plazo determinado. Se trata de una facilidad que la ley
brinda a los aportantes para completar el capital que la sociedad requiere en un término
mediano o corto (dos años como máximo). Como generalmente el capital en este tipo de
empresas es considerable, se trata de una permisión legal para que los interesados acopien
sus ahorros destinándolos a la inversión. Aquí existe un plazo que el socio conoce; sabe en
qué tiempo tiene que terminar de pagar su obligación de conformidad con el documento
que suscribirá y del que se hablará luego. En el capital autorizado no existe un término; eso
se determinará en un futuro más o menos lejano cuando la empresa tenga necesidad de
arribar a ese monto techo. En cambio, en el suscrito existe un plazo fatal al que debe
reatarse el obligado o socio. El capital suscrito no será interior al 50% del autorizado.
El capital pagado es aquel que el socio paga en el momento de la constitución, sin plazo
alguno. Representa el capital efectivamente desembolsado por aquél en el momento de la
constitución. Pueden darse muchas situaciones; que pague su aporte de una sola vez en el
momento de dicha constitución o que pague algo y complete después en cuotas, v.gr., de
donde se habrá conformado el capital pagado y el suscrito si existe plazo. Este capital debe
corresponder al 25% del capital suscrito.
Si en la escritura se ha señalado Bs 1.000.- de capital autorizado, el suscrito debe llegar a
Bs 500.- y el pagado a Bs 125.-v.gr.
Aplicamos lo dicho al art. 220 "(Requisitos para constituir por acto único). Para constituir
una sociedad anónima por acto único la escritura de constitución debe contener, además de
los señalados en el art. 127, los siguientes requisitos.
1) Que la integren tres accionistas por lo menos.
2) Que el capital social se haya suscrito en su totalidad el cual no puede ser menor al
cincuenta por ciento del capital autorizado. A los efectos de este capítulo "capital social" y
"capital suscrito" tienen el mismo significado.
3) Que de cada acción suscrita se haya pagado por lo menos un veinticinco por ciento de su
valor en el momento de celebrarse el contrato constitutivo, y
4) Que los estatutos de la sociedad hayan sido aprobados por los accionistas".
Juzgamos que el contenido del numeral 2) puede ocasionar cierta confusión. Tan capital
social es el pagado como el suscrito o el autorizado. El capital social es una globalidad
como enseña la primera parte del primer párrafo del citado art. 142. Desde el punto de vista
comercial el capital no es sólo una cantidad que devenga intereses o la riqueza de una
persona, es la facultad de disposición que tiene la empresa respecto de su patrimonio o una
posibilidad, cual es la de aumentar el capital suscrito: "art. 343.- (Aumento de capital). Por
resolución de la junta general extraordinaria, se puede aumentar el capital social hasta el
límite del capital autorizado, respetando el derecho preferencial de los accionistas...".
El capital social, a juicio nuestro, implica la globalidad de las cuantías que se ha fijado en la
escritura en la que se incluye el capital autorizado, de manera que no se podría excluir a
éste de la denominación de capital social genéricamente considerado.
Se efectuarán otras consideraciones sobre el subtema especialmente en la parte de las
sociedades anónimas.
En las sociedades de responsabilidad limitada específicamente -porque la sociedad anónima
es otra correspondiente a la responsabilidad limitada- no hay capital suscrito. Como los
aportes tienen que pagarse en el momento de la constitución, el autorizado es el mismo que
el pagado, lo que sucederá también en las anónimas cuando el socio termine de pagar lo
que se comprometió. En este caso ya no habrá capital suscrito porque ha desaparecido, sólo
pagado; en otro momento posterior en las anónimas -el largo plazo de que se habló- el
pagado será también el autorizado cuando los socios desembolsen efectivamente nuevos
aportes hasta llegar al capital techo.
18. Capital y patrimonio
Pasado el momento de los aportes o en su ejecución se ingresa en el de la obtención del
lucro, haciéndose patente la intencionalidad de que se habló antes.
Producida la inversión del ahorro de cada uno de los socios, toca ahora la inversión de los
aportes, es decir, su uso o aplicación en el objeto de la sociedad. El efecto inmediato de
dicha inversión es la formación del patrimonio que es el conjunto del activo y dei pasivo,
como dirán los profesionales de las ciencias económicas, administrativas y financieras, o el
conjunto de derechos y obligaciones de una persona física o colectiva, como manifestamos
los abogados.
No bien la empresa empieza a funcionar (si acaso la sociedad se ha organizado
empresarialmente) o se trate de una pequeña actividad bajo la forma de sociedad comercial
y partiendo del supuesto que existe sólo dinero como efecto de los aportes, se adquirirán los
bienes pertinentes para su funcionamiento, comercialización o transformación; se obtendrán
utilidades, se constituirán reservas, se adquirirán inmuebles, vehículos, máquinas, enseres,
etc., asumiendo también obligaciones con los bancos, con proveedores, con los empleados
y obreros, con el seguro, etc. La descripción precedente limitada y simplemente
ejemplificativa, constituye el patrimonio en el que se encuentra el capital. Este aparece,
entonces, como un componente de aquél.
Pueden darse diferentes comportamientos. Constituida la sociedad podría darse el caso que
nunca funcione, coincidiendo la cuantía del capital con el único valor del patrimonio, lo que
quiere decir que el patrimonio crece sólo cuando comienza la gestión con una
administración adecuada, cuando los riesgos no se han producido y existe mayor separación
entre el momento de la constitución y otro futuro, de suerte que el patrimonio será mayor
cuanto más tiempo de vida tenga la sociedad.
Bajo esta óptica el patrimonio es el capital incrementado, si bien dicho aumento puede no
afectar el cuantum de éste porque permanecerá presuntamente inalterable en la escritura
con la suma inicial constituyendo a la larga un capital pigmeo frente al considerable
volumen de los bienes que junto a él, conforman el patrimonio. Puede así existir un capital
dinerario ficticio o simbólico que rezagado queda en los papeles y un patrimonio fuerte de
superlativa importancia frente a aquél, constituyendo "la prenda común del acreedor". Será
el que se tenga en cuenta cuando la sociedad solicite un préstamo bancario, v.gr., por una
cuantía que excederá la del capital inicial o cuando se valoren correctamente las acciones o
las cuotas, de suerte que cuando un socio desee transferirlas a título oneroso, tendrá tres
opciones de valor; su aporte equivalente al valor consignado en la escritura que viene a
tener un precio nominal; el precio real comprendiendo la riqueza adquirida por la empresa
implicando un valor real o patrimonial, y un precio de mercado que consistirá en aquel al
que se sumarán las utilidades futuras de acuerdo a las previsiones respecto de las próximas
utilidades que dejará de percibir. Así, una cuota o una acción tendrán como precio Bs 100.que es la cuantía del aporte en el momento de la constitución o de integrar el capital
suscrito; Bs 200.- algunas gestiones después como precio real correspondiendo a la
integralidad del valor verídico de los activos, o valor patrimonial y un precio de venta o de
mercado de Bs 250.- que engloba las utilidades futuras.
El último valor puede bajar o estar sujeto a la demanda. Si una empresa sufre pérdidas, se le
cierran mercados o los proveedores no negocian con ella, el precio puede bajar
descendiendo, igualmente, el valor patrimonial ante la circunstancia de que las pérdidas,
v.gr., sean tales que se coloque por debajo del capital inicial. El valor de las cuotas o
acciones, en conclusión, puede ser susceptible de aumentar o disminuir.
19. Revalúo de activos
El revalúo de los activos es una nueva cotización de los bienes muebles o inmuebles, que
posee una empresa o una actividad no empresarial. Tiene por objeto acortar la diferencia
que existe entre el capital declarado en la escritura o en el balance de apertura y el valor
más o menos real de los componentes patrimoniales.
La obligación de revaluar activos proviene del órgano gubernamental para fines tributarios,
de manera que no se sigan presentando libros de contabilidad con detalles exiguos, los que
tendrán que ser incrementados en función de la nueva valoración de los bienes
patrimoniales, sin perjuicio de que se apliquen tasas presuntivas porque aún con revalúos se
manifestará una intención de reducir el pago de impuestos.
El Fisco no esta generalmente desprevenido respecto de la subvaloración de sus bienes que
realizan corrientemente los comerciantes u otras personas, para que no les impongan fuertes
contribuciones tributarias al Erario Nacional. Este emite, a su turno, periódicas
instrucciones para proceder a los revalúos especialmente después de períodos inflacionarios
en los que se hace patente una considerable desproporción entre aquellos valores.
Producido el revalúo no es necesario otorgar otra escritura modificatoria en la que se inserte
el incremento del capital, a menos que así dispusieran los socios. Al Estado le es suficiente
el registro del incremento en el órgano correspondiente; a los bancos la propia valuación
que realicen ante la eventualidad de un crédito y a los socios el saber la verdad del valor de
su cuota revaluada.
El revalúo es uno de los procedimientos para aumentar el capital.
20. ¿En qué moneda debe representarse el capital social?
Sólo en dos arts., 198 y 238, existe una indicación concreta respecto del capital social que
debe representarse en bolivianos. La moneda de uso legal es la que el órgano gubernativo la
impone. Ayer fue el peso boliviano, hoy es el boliviano. Cualquiera que sea, ese es el
símbolo monetario nacional, es decir, la moneda legal de uso oficial y corriente reconocida
por el Estado, sin perjuicio de que circulen otras fuertes, no obstante lo cual las operaciones
civiles o comerciales deben efectuarse en la moneda nacional vigente.
Existiendo aquellos dos preceptos que se aplican en dos tipos de sociedad, concretamente
[Art. 198.- (Capital en cuotas de igual valor). El capital social estará dividido en cuotas de
igual valor, que serán de cien pesos bolivianos o múltiplos de cien. Art. 238. (Concepto y
valor nominal). El capital social está dividido en acciones de igual valor. Tienen un valor
nominal de 100 pesos bolivianos o múltiplos de cien], es de rigor aplicarlos por analogía en
los otros tipos de sociedad.
El capital social debe estar consignado en la moneda nacional de uso legal que la impone el
Banco Central mediante el instrumento legal pertinente cuando es menester. Tratándose de
aportes que no sean dinero se habrá practicado la respectiva valuación como se vio (art.
158). Producidos los aportes se llegará al momento de anotarlos en dinerario en la escritura,
pero puede existir diferente tratamiento al período que existe entre la obligación de pagar
que asume el socio y el ulterior momento del pago que puede ser más o menos largo (los
dos años dichos) en el caso de las sociedades anónimas, donde se admiten pagos a cuenta
por cuotas, según el interés del socio y en plan de favorecer la inversión de capitales en
aquellas empresas. Frente a la eventualidad de pérdidas del valor de la moneda, se puede
sujetar la obligación a una moneda fuerte, de suerte que la sociedad no corra riesgos
financieros, pudiendo el socio pagar el importe en moneda nacional según el tipo de cambio
(art. 505 C.C.), en moneda extranjera específicamente o en moneda nacional al tipo de
cambio el día del pago (art. 506 C.C.) o en la moneda extranjera convenida. Si no fuera
posible obtenerla (la no convertibilidad de la moneda nacional en otra foránea, por
prohibición expresa del órgano gubernativo) en moneda nacional sujeta a las variaciones
cambiarias del momento: "Art. 795.(Obligaciones en moneda extranjera). Las obligaciones
contraídas en moneda extranjera se cubrirán en la moneda estipulada cuando fuera
legalmente posible. En caso contrario, se cubrirán en moneda nacional boliviana conforme
a las regulaciones monetarias y cambiarias vigentes en el momento de hacerse el pago".
21. "6) Monto del aporte efectuado por cada socio en dinero, bienes, valores
o servicios y su valoración. En las sociedades anónimas deberá indicarse
además el capital suscrito, autorizado y pagado; la clase, número, valor
nominal y naturaleza de la emis
Este es un aspecto fundamental en la vida de la sociedad. Los socios deben patentizar aquí
la intención de constituir la empresa aportando lo que se han comprometido a entregar y
formando un fondo común al que debe ponerse precio para el señalamiento del capital. Es
la prestación que el socio efectúa en favor de la sociedad para recibir de éstas utilidades
futuras y la cuota de liquidación. Es la inversión que realiza una persona física o colectiva
para que la sociedad, a su turno, invierta igualmente en la empresa y su objeto, lo que
quiere decir que nace para el socio la obligación de aportar y consecuentemente el derecho
a un rédito.
Los aportes más usuales son:
22. Muebles e inmuebles
Dentro del aporte de muebles se encuentra comprendido el dinero que es en la práctica el
más requerido para la constitución de una sociedad. Al margen de él pueden aportarse
diversidad de otros bienes muebles. Tanto en éstos como en inmuebles, tiene importancia
su entrega, es decir, la tradición de la cosa que operará en materia de muebles con la
entrega física de ella y en inmuebles con la entrega de las llaves de aquél o con la posesión
que podrá ser tramitada por la vía judicial. Esto tiene importancia desde el punto de vista de
los riesgos que se encuentran a cargo de la sociedad desde el momento que recibe el aporte.
Si el aporte fuera de un inmueble, debe extenderse la escritura pública pertinente y
proseguirse con el trámite común para cualquier transferencia de este tipo, con el añadido
de la inscripción en el Registro de Comercio aparte del de Derechos Reales.
En términos generales se ha previsto que si el socio no entrega el bien que no sea efectivo,
recae para él la obligación de aportar una suma de dinero en el plazo de 30 días por el
equivalente del valor de la cosa que se dejó de entregar.
Un aspecto en el que se debe hacer especial hincapié radica en que quien aporta algo, deja
de ser definitivamente dueño del bien, transfiriendo el derecho de propiedad a la sociedad
que ahora es la titular indubitable. Tanto es cierto esto, que aún en el caso de la liquidación
de aquélla el inmueble que se aportó, v.gr., no será devuelto a su anterior propietario; será
objeto de un tratamiento previsto por la ley en el sentido de adjudicárselo a quien ofrezca
mejor precio, pasando por alto el derecho propietario original que no concede ninguna
prerrogativa o preferencia.
Como se trata de una corriente transferencia de propiedad, se extinguen los derechos y
obligaciones que sobre la cosa existían, quedando liberado de ellos el que aporta, si bien
existe una restricción en cuanto queda reatado a las garantías que la ley prevé y que son las
de saneamiento: por la evicción (la no existencia de otro dueño) y por los defectos o vicios
ocultos (llamados también vicios redhibitorios).
Tiene relación con lo que se dice, lo que aparentemente constituiría un delito: el aporte de
bienes gravados, es decir, de bienes sobre los que existe una carga. De una manera general,
transferir bienes que están gravados constituye delito de estelionato (art. 337 Código
Penal). El caso presente es una permisión legal expresa pero con un alcance un tanto
diferente de una primera apreciación. No se trata, en rigor, del aporte global de un bien
gravado (una hipoteca, un anticrético, v. gr.) sino de la consideración que la ley hace
respecto de la parte no gravada que puede estar al margen de la cuantía de un crédito, y con
una restricción referente a que el aporte sólo procede en los casos en los que haya
posibilidad de rescatar la parte saneada de un inmueble, v.gr., como cuando una hipoteca ha
sido consignada por un valor inferior al de aquél, de donde se establece que no se aporta la
cosa gravada propiamente, sino lo que ha podido quedar al margen de ella [Art. 151.(Aporte de bienes gravados). Los bienes gravados son aportables siempre que su valor esté
sometido a la deducción del gravamen real que los afecte, los cuales deben especificarse
claramente por el aportante].
23. DERECHOS Y CREDITOS
El Código se refiere en esta parte a lo que designa como aporte de derechos y aporte de
créditos. En el marco de una leve disección, todos los aportes, en realidad, son derechos
sobre bienes, sólo que unos son bienes corpóreos o incorpóreos, muebles o inmuebles. Se
refiere, en el caso de los que llama aporte de derechos, al aporte de diversas modalidades de
la propiedad industrial (art. 463) que son, entre otras, las invenciones, los modelos, las
marcas, los nombres, etc., es decir, bienes muebles incorpóreos, susceptibles de aportación
y que en el momento de la transferencia no sean objeto de pendencia judicial, o sea, de
disputa en estrados, lo que quiere decir que si se aportara una marca de fábrica en litigio,
v.gr., se estaría transfiriendo un aporte con una carga o gravamen, lo que resulta inatinente
e ilegal [Art. 152.- (Aporte de derechos). Son aportables los derechos que se refieran a
bienes susceptibles de ser aportados, no sujetos a litigio y debidamente documentados].
Juzgamos que este artículo está demás o si se lo justifica, debería ser reformulado.
El subsiguiente se refiere al aporte de créditos pero tendría que decirse más bien, derechos
sobre créditos para poner de manifiesto que un socio puede aportar obligaciones ajenas de
cumplimiento más o menos cercano, de las cuales él es acreedor. La deuda que una persona
tiene con otra, debe constar en un documento de naturaleza civil o comercial; si es civil
habrá que cederlo a la sociedad y endosarlo si es comercial, momento desde el cual quien
ingresa a la sociedad con este tipo de aporte, se convierte en otro obligado si acaso el
deudor no paga la suma consignada en el documento en el plazo previsto. Pero, obsérvese
que en el documento obligacional debe existir un término de pago que puede ser cumplido
o no por el deudor, quien entregará los fondos directamente a la sociedad. Si no paga se
concede otro plazo al socio, quien tendrá que cumplir con el aporte prometido e incumplido
por tercero, en el plazo de treinta días, ya sea en dinero o en los bienes que convengan a la
sociedad. "Los aportes de créditos contra terceros se transferirán a la sociedad por cesión o
endoso, según su naturaleza, desde cuyo momento el socio garantiza la legitimidad del
título y el cumplimiento de la obligación. En caso de que los créditos no fueran pagados a
su vencimiento, renacerá para el socio la obligación de aportar una suma equivalente de
dinero u otros bienes a satisfacción de la sociedad, los cuales deben hacerse efectivos
dentro del plazo de treinta días" (art. 153).
24. EMPRESAS
Englobamos genéricamente la posibilidad del aporte de empresas comerciales y/o
industriales unipersonales. Puede éste ser el mecanismo al que recurra un empresario
unipersonal, quien resuelve perder esa calidad para adquirir la de socio simplemente,
aportando para ello su propia empresa que será valuada adecuadamente como es de
suponer. Habrá optado por esta alternativa por diversas causas que no nos corresponde
analizar. La transferencia se hará efectiva en la propia escritura de constitución o en
escritura separada, especialmente si dentro del aporte existen bienes inmuebles, debiendo
proseguirse con los trámites pertinentes de cierre del negocio unipersonal que resulta
transformado en otro de tipo societario.
Apréciese que hemos hablado de la posibilidad del aporte de una empresa. No debe
perderse de vista que puede referirse también a un simple negocio comercial de intercambio
de bienes que no adquiera la dimensión empresarial. Aún es factible el aporte de una
organización artesanal que resultará transformada en una sociedad comercial. No hay
restricción, en consecuencia, en torno al aporte de una actividad existente
característicamente unipersonal.
Tampoco en el hecho de agregar el patrimonio social a otra sociedad, lo que denotaría unos
otros fenómenos que serán vistos después: fusión, incorporación, coalición.
El lector se dará cuenta de la meticulosidad a observarse en estos casos, porque el
patrimonio empresarial unipersonal deberá ser valuado impecablemente para evitar
colisiones que entraben la realización de un hecho económico.
Nuestro Código incurre en algo que es controvertido al prescribir el aporte de
establecimientos de comercio, porque tenemos reparos respecto al uso del término
establecimiento. Ya nos ocuparemos de ello. "Si el aporte consistiera en un establecimiento
de comercio, su transferencia puede hacerse en la misma escritura de constitución o
mediante escritura pública separada. En todo caso, debe practicarse inventario, valuación y
balance a la fecha de la transferencia, procediéndose a la inscripción en el Registro de
Comercio" (art. 154).
Este art. debería también ser suprimido. Preferimos la generalización del art. 150.
25. Trabajo o Industria
Esta es una forma de aporte que no procede en las sociedades anónimas y de
responsabilidad limitada y tiene mayormente aplicación en las sociedades en comandita, en
las que uno o varios aportan sus conocimientos (técnico - administrativos), mientras que
otros contribuyen con recursos dinerarios.
En aplicación seguramente de prescripciones un tanto antañonas, nuestro Código consigna
el aporte de trabajo o industria, induciendo a equivocaciones con el último vocablo que se
referiría aparentemente al aporte de una fábrica cuando en realidad tiene que ver con la
industriosa aptitud o diligencia personales respecto de alguna actividad que un sujeto
realiza. El art. debiera decir simplemente aporte de trabajo o simplemente de
conocimientos, porque se trata de eso precisamente, de conocimientos que implican una
especialización.
Como se trata del trabajo que un socio ha de prestar en la sociedad, resulta difícil apreciarlo
en dinero, por el matiz subjetivo de esta forma de aportación; no creemos que ni
valiéndonos de peritos podríamos poner precio a los conocimientos de una persona a
efectos de su aplicación a la sociedad, de donde deducimos que su consignación resulta
simplemente descriptiva respecto de las obligaciones del socio industrioso y no puede, por
esa dificultad, formar parte del capital social, lo que deriva en que este tipo de socios
percibe sólo utilidades y no soporta las pérdidas. Esta última apreciación, sin embargo,
pareciera otorgar al socio que aporta su trabajo, una especie de fuero protector; como no
soporta las pérdidas podría resultar un socio indolente. Este extremo permite a la sociedad
separarlo en cualquier tiempo y aún a demandar judicialmente el resarcimiento de los daños
y perjuicios a que hubiera dado lugar a la empresa.
Si bien el trabajo no podrá ser aquilatado para apreciarlo en dinero como parte del capital
social, no deja de ser susceptible de una valoración cuando se trata de conceder al socio las
utilidades respectivas. Ello quiere decir que no obstante aquella dificultad, es menester
otorgarle un porcentaje de los dividendos. No debe olvidarse que, salvo pacto en contrario,
las utilidades se distribuyen en proporción a los aportes y como éstos se miden por su valor
monetario, habrá que reducirlas para dar cabida al aporte de aquel socio en un porcentaje
acordado entre partes, reduciéndose así la proporcionalidad en relación con los aportes uno
de los cuales no ingresó a la conformación del capital.
"Si el aporte prometido consiste en la prestación de trabajo personal o de industria y el
socio no cumple con sus obligaciones, la sociedad tiene el derecho a separarlo. Si el
incumplimiento se debe a dolo o culpa, se le puede, además, exigir judicialmente el
resarcimiento de los daños y perjuicios que hubiera ocasionado.
Esta clase de aportes debe estar específicamente estipulada. Su valor no forma parte del
capital social. Tendrá derecho a las ganancias en la proporción pactada y no soportar las
pérdidas.
En las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, no procede esta clase de
aportes" (art. 156).
26. Otros aportes
Dada la naturaleza de las sociedades comerciales, no es usual el aporte del derecho de uso y
goce de un bien (usufructo y uso), el que por su carácter personal no tiene cabida en las
sociedades anónimas y de responsabilidad limitada. Puede resultar esto conflictivo, por el
hecho del precio del aporte; resulta asaz subjetivo aquel derecho susceptible de aportación
como su compensación si acaso el socio lo perdiera, porque de suceder así, es decir,
desaparecido o restringido un derecho de uso, v.gr el socio debe pagar el valor
correspondiente.
Por la dificultad que entraña valorar ciertos bienes o derechos, tampoco es muy usual
aporte de títulos-valores, como son las acciones de otra sociedad anónima. Las acciones
concretamente u otros títulos-valores, pueden estar sujetos a fluctuaciones del mercado y
adquirir precios que oscilen en términos cortos. Como la consignación del precio depende
de factores externos, puede resultar conflictivo este aporte sobre todo por los valores
sujetos a cotización.
Muy poco podría decirse también del aporte del nombre de una persona. Cuando así ocurre,
quien aporta su propio nombre simplemente hace por el crédito o ascendiente comercial
que tiene. Podría implicar ello el uso del nombre una razón social, mientras que el otro u
otros aportan dinerario. Este aporte puede resultar conflictivo igualmente porque como no
se trata de efectivo, el socio no tendría que soportar pérdidas sino estar sólo a las ganancias.
Tendríase que pensar dos veces antes de acordar lo precedente, porque aparte de lo
prescrito para el aporte de trabajo o conocimientos, no existe una legislación expresa, de
donde concluimos que sería mejor excluir a esta modalidad como forma de aporte, salvo
intereses de las partes.
27. Incumplimiento en el aporte
Todo aquel que pacta algo debe cumplir lo prometido, más todavía si la obligación ha sido
sujeta a término. Para que se produzcan ciertos efectos demandados por el acreedor, es
menester que éste establezca la mora del deudor, por los medios que la ley ha creado. Este
procedimiento -el señalamiento y verificación de la mora del deudor, es decir, su negativa a
cumplir la promesa- tiene que ser acreditado fehacientemente. Así, la mora podrá
verificarla el juez o un notario de fe pública, v.gr. Lo precedente significa que ciertas
obligaciones incumplidas, tienen que ser objeto de declaración de mora necesariamente
para surtir efectos.
Por eso es que en los documentos obligacionales suele consignarse una cláusula por la que
el deudor expresa su mora al solo incumplimiento del plazo, en aplicación de una
prescripción legal: la del art. 341 del Código Civil, que vale la pena repasar para lo que se
indica luego. "Art. 341.- (Mora sin intimación o requerimiento). La constitución de mora
tiene efecto sin intimación o requerimiento cuando: 1) Se ha convenido en que el deudor
incurre en mora por el sólo vencimiento del término. 2) La deuda proviene de hecho ilícito.
3) El deudor declara por escrito que no quiere cumplir la obligación. 4) Así lo dispone la
ley en otros casos
la especialmente determinados".
El art. 159 de nuestro Código es precisamente una disposición de la ley en conexión con el
numeral 4) supra. La mora del deudor, subsecuentemente, se encuentra consignada en el
propio texto de la ley y no es necesario que la sociedad se vea urgida de hacerlo declarar
moroso previamente con la pérdida de tiempo que ello m implica. A partir del
incumplimiento del plazo, el os socio se convierte en moroso automáticamente.
28. Efectos de la mora
Si el socio incumple su obligación puede ocasionar perturbaciones a la sociedad cuanto a su
funcionamiento, porque la empresa ha debido programar desembolsos, créditos,
adquisiciones y otras actividades, tomando en cuenta el aporte de aquél; si no lo hace la
actividad económica empresarial podría sufrir algún embate según la cuantía del aporte que
no se cumple. Tomando en cuenta la función económica de la empresa así como el
perjuicio que podrían sufrir ]os otros socios que cumplieron con lo suyo, la ley le faculta a
optar por algunas alternativas que las esquematizamos respecto de los compromisos que
deberán constar fatalmente en un documento:
1) Ejecución mediante la acción judicial pertinente con sus efectos más o menos mediatos:
embargo y remate de los bienes del deudor o del garante, porque la sociedad ha debido
tener cuidado en hacer intervenir a otro u otros sujetos que asuman también
responsabilidades por el deudor.
2) En ejecución de cláusula contractual, declararlo separado de la sociedad, dejando sin
efecto su calidad de socio. En el mismo sentido el socio puede perder la cuota inicial
aportada como una compensación por el daño presunto, si bien es factible, según el caso, el
reconocimiento por parte de la sociedad de un interés por el uso de la suma aportada en
principio.
3) En cumplimiento de cláusula contractual el reconocimiento del socio de un interés, así
como subrogarse obligaciones contraídas por la sociedad.
4) Resarcimiento de daños y perjuicios, amén de cláusula penal si bien aquello debe
acreditarse con certeza a los efectos de un eventual pleito.
El socio puede ser objeto de una de las sanciones antedichas o en una conjunción de una o
varias, convenirse una retribución acorde a los intereses de la empresa y al perjuicio que
pueda sufrir. "Si un socio por cualquier causa no entrega su aporte en las condiciones y
plazos convenidos, incurre en mora y la sociedad puede proceder ejecutivamente contra sus
bienes o declararlo separado de la misma, sin otro requisito. Debe, además, resarcir daños e
intereses causados. En las sociedades por acciones se aplicarán los arts. 243 al 246" (art.
159).
El tratamiento a los arts. 243 al 246 será abordado en la parte pertinente, así como lo
restante de la prescripción del numeral 6), o sea, cuando se aborde la sociedad anónima.
29. "7) Plazo de duración que debe ser determinado"
El señalamiento del plazo en el documento de constitución, tiene que ver con el hecho visto en la práctica- de evitar el funcionamiento de sociedades sobre contratos suscritos
hace varias décadas, lo que vuelve a éstos documentos fósiles que debieran ser remozados
cada cierto tiempo en plan de adecuar aquéllas a nuevas normas o para permitir a los
socios, la introducción de cláusulas que interesen a la sociedad.
30. "8) Forma de organización de la administración; el modo de designar
directores, administradores o representantes legales; órgano de
fiscalización interna y sus facultades, lo que depende del tipo de sociedad;
fijación del tiempo de duración en sus ca
Al margen de lo que debe entenderse por administración propiamente, el numeral se refiere
a cómo se organizará la administración de la sociedad. Esto tiene interés según el "tamaño"
de la sociedad, es decir, según se haya organizado o no como empresa.
Al emplear el término "tamaño", no estamos considerando diversas situaciones que pueden
darle matiz al volumen de la sociedad según los mercados que abarque, la cuantificación de
lo que produce o la magnitud de la delegación de mandos y responsabilidades apreciables
en un organigrama que denote la expansión y el "tamaño" de ella, sino que la locución la
empleamos en sentido de conceder a la sociedad una magnitud pero conectada simplemente
con la intencionalidad del criterio del legislador, que no puede clasificar las sociedades,
pero sí someterlas a un régimen normativo que presume dicho tamaño por la manera como
ellas pueden movilizar las economías locales o regionales, a través del aporte de los socios.
Como en unas -por la representación de su capital mediante acciones- presuntamente los
socios son numerosos y sus aportes consecuentemente considerables, debe sometérselas a
las prescripciones de las sociedades anónimas, dejando otras formas de conjunción de
capitales a los otros modos o tipos cuyas características serán vistas luego.
Determinado siquiera elementalmente el tamaño de la sociedad (dos o miles de socios,
además), es posible saber si una sociedad se ha constituido como empresa o si por el
contrario su funcionamiento se reduce a una doméstica noción de carácter administrativo,
leyendo para ello el contrato constitutivo en el que tiene que describirse la forma de
administración.
La descripción de la administración nos dará la pauta de si una determinada sociedad es o
no empresa. Tomaremos los tres casos más corrientes.
31. Primero
Toda sociedad que se constituya como sociedad anónima, debe organizarse
empresarialmente, es decir que su administración estará supeditada a lo que digan la
escritura, el estatuto y otros documentos normativos. De esta suerte comenzamos a percibir
unos requisitos fatales para la sociedad anónima: escritura y estatuto.
Al margen de ello, toda sociedad anónima debe estar descrita, además, en un organigrama
que implica la existencia mínima de cuatro órganos: junta de accionistas (órgano
deliberativo), directorio o consejo de administración (órgano administrativo), sindicatura
(órgano de fiscalización y control) y gerencia o administración operativa (órgano de
ejecución). Los otros órganos inferiores corresponderán a un determinado tipo de
organización administrativa que no nos corresponde analizar y que tiene que ver con cada
caso en particular.
Por la magnitud del capital empleado, por la eventualidad de la circulación del capital de
las sociedades anónimas representado por acciones, por la posibilidad de su financiación en
las bolsas de valores o en otros modos de mercado, por el número de socios (aún cuando
pueden haber sociedades anónimas con tres socios como mínimo), la ley considera que a
este tipo de sociedad debe dársele un tratamiento legal mucho más complejo y amplio. Para
este tipo es absolutamente necesario, entonces, contar con una escritura de constitución,
con un estatuto y con un organigrama. Toda empresa societaria del tipo de la anónima, debe
contar con estos elementos infaltables y de expresa aplicación por la ley.
Fácil es colegir que las empresas unipersonales sólo requerirán un organigrama, dado que la
voluntad radica en una sola persona, para lo que no es necesario en absoluto ni escritura ni
estatuto. Las grandes empresas son generalmente sociedades anónimas.
32. Segundo
Frente a la situación descrita, imaginaremos el caso de dos personas físicas que desean
constituir una sociedad comercial para la explotación de un pequeño negocio de abarrotes.
Véase cuán distinto es el esquema; aquí estamos en presencia de una minúscula actividad
económica. En esta situación los dos socios pueden elegir cualesquiera de los tipos
conocidos menos la sociedad anónima.
Lo esencial será simplemente la elaboración de la minuta a ser elevada a escritura (y el
trámite subsecuente) en la que se describa la administración que podrá estar a cargo de uno
de los socios permanente o alternativamente, o de terceros con una elemental mención de
los actos a cargo del administrador. No será necesario nada más; ni estatuto ni organigrama.
En otras palabras, esa sociedad no es una empresa.
33. Tercero
Intermediamente dos o más socios resuelven unirse para explotar una actividad mayor; una
industria, v.gr. Pueden elegir cualesquier tipo menos la sociedad anónima porque así han
resuelto y porque el objeto no será de proporciones considerables, amén del trámite que
resulta más complicado si se tratara de una anónima.
Según las circunstancias, resulta optativo en este último caso tanto un estatuto cuanto un
organigrama. ¿Por qué optativo? Por el tamaño de la empresa porque aquí existirá
inequívocamente una si se tratara de una industria que habrá de emplear por lo menos algún
personal de obreros. Si es necesario -obsérvese que sólo hablamos de necesidad- si los
socios son 25, v.gr., como en una sociedad de responsabilidad limitada, tendrá que haber
una junta de socios y optativamente un directorio y una sindicatura (la gerencia o
administración operativa será infaltable).
Sin ser sociedad anónima si correspondiera a otro tipo pero con una planta industrial
descomunal, con cientos de obreros y empleados, con activos importantes, con programas
de comercialización no locales solamente, sería indispensable una junta de socios -no de
accionistas- un directorio, una sindicatura, varias gerencias tal vez, un organigrama, en
otras palabras. Como se trata de una empresa societaria no anónima pero muy grande,
resultará optativo aún un estatuto o reglamentos y/o manuales de funciones. Si los socios
así resolvieran por una necesidad material de administración, ésta será descrita en el
contrato, en el que se dotarán de los requisitos para una anónima a una sociedad que no
corresponde a este tipo; ello dependerá de la necesidad práctica.
De lo dicho, podemos sacar unas conclusiones: si se constituyera como sociedad anónima,
tendrá que ser necesariamente una empresa con escritura, estatuto y organigrama. Si apenas
fuera una minúscula actividad comercial, bastará con una escritura ni siquiera extensa. Si se
tratara de una actividad intermedia, resulta optativo -según el tamaño de la sociedadconformarse como empresa; si así lo ha hecho, es también optativo dotarle de estatuto,
directorio o sindicatura.
En otras palabras, la ley no obliga a sociedades diferentes del tipo de las anónimas a
conformarse como empresas, ello depende de la voluntad social. Si se constituye una
sociedad sin adquirir ribetes empresariales, resulta simplemente una sociedad que
desarrollará cualesquier actividad económica, de donde concluimos también que no toda
sociedad comercial resulta siendo empresa.
En resumen, todas las sociedades anónimas tienen que ser empresas. Cualesquier otra que
no sea por acciones podrá ser o no empresa. Una colectiva, v.gr., que ordinariamente es la
sociedad comercial más pequeña -de curiosa existencia, además, porque no es usual
constituirla- puede ser una empresa nacional; no hay disposición que prohíba. O una S.R.L.
puede ser la dicha tienda de abarrotes o un frial, o constituir una empresa gigantesca. Si es
grande pero S.R.L. no está obligada a elaborar estatuto ni a constituir sindicatura, pero
tendrá inequívocamente organigrama. Si fuera de estas características, no obstante que la
ley no le obliga, le convendría seguramente regirse por los documentos de las sociedades
anónimas, aun tratándose de una colectiva.
34. "9) Reglas para distribuir las utilidades o soportar las pérdidas. En caso
de silencio, se entenderán en proporción a los aportes".
Si los socios han acordado distribuirse las utilidades y/o soportar las pérdidas en forma
proporcional, no es necesaria la inclusión de una cláusula en tal sentido.
Dejando a la sana lógica, sin pretender tampoco imponer un contrato leonino, las partes
pueden convenir la recepción de utilidades en forma no proporcional a los aportes, o
soportar las pérdidas de una manera distinta también.
Quitando de las utilidades ciertos porcentajes acordados de antemano o mediante
resoluciones expresas, pueden constituirse reservas especiales, cuya finalidad sea conceder
dividendos mayores a ciertos socios o a ciertas acciones, esto por motivos atinentes a cada
caso en concreto. Podrá establecerse, además, un tratamiento porcentual respecto de las
pérdidas sin
incurrir en hechos notoriamente perjudiciales para unos o en excesivos premios para otros.
No existe, sin embargo, una disposición que reglamente esta disparidad en el tratamiento a
las utilidades o a las pérdidas. Ello se deja a la sana lógica y a la interpretación de los
términos contractuales por parte de terceros ajenos, en su caso.
Es factible que en una sociedad pueda convenirse que los fundadores u otros merecedores
de alguna gracia, perciban utilidades mayores en porcentajes acordados durante
determinado tiempo, cinco años, v.gr. O que las acciones de una o varias series perciban
porcentajes de las utilidades o de la liquidación en proporción mayor, etc. En caso de
girarse acciones sin costo para el socio y que representen la capitalización de reservas,
v.gr., se podrá convenir en que dichas acciones que se habrán emitido para alguna serie o
series presumiblemente y no para todos los socios, sólo conferirán derechos a su tenedor en
la cuota de liquidación de la sociedad o percibirá dividen dos en porcentajes bajos, etc.
La percepción de las utilidades por parte de los socios, se encuentra sujeta a ciertos
requisitos. Para su distribución, las utilidades deben existir, tienen que demostrarse y ser
aprobadas por los interesados antes de su pago. Cumplidos ellos, el órgano respectivo
puede proceder recién a la entrega de los dividendos, es decir, que podrá hacerlo luego de la
elaboración del balance y de su aprobación por la junta si ésta existe.
De lo anterior resulta fácil deducir que en caso de haberse realizado la entrega de utilidades
en el sentido contrario de lo prescrito, se puede pedir su devolución a quienes las hayan
percibido. El órgano administrador debe tener en cuenta lo dicho porque su error desde ese
punto de vista, implicará inadecuada administración, ya que pueden verse compelidos a
devolver ellos lo que pagaron sin la observancia de los requisitos.
"La distribución de utilidades sólo puede hacerse cuando las mismas sean efectivas y
líquidas, resultantes de un balance elaborado de acuerdo con la ley y los estatutos
aprobados (aprobadas) por los socios o el órgano social competente. Es nula cualquier
estipulación en contrario.
"Tanto la sociedad como los acreedores pueden repetir por la distribución de utilidades
hecha en contravención de lo dispuesto por este artículo, contra las personas beneficiadas, o
exigir su reembolso a los administradores que lo hubieran autorizado, siendo unos y otros
solidariamente responsables de dicha distribución" (art. 168).
35. "10) Previsiones sobre la constitución de reservas".
Hemos de conectar el tema de la reserva con el de la responsabilidad limitada y con el de la
responsabilidad ilimitada.
La reserva a que alude el numeral, es la denominada reserva legal u ordinaria que se
distingue de otras que pueden recibir cualquier denominación pero constituyen
genéricamente las reservas extraordinarias. Se llama legal porque su constitución es
impuesta específicamente por la ley; la creación de otras reservas es optativa (reservas
libres, reservas para la distribución de dividendos extraordinarios o porcentuales, reservas
para un fondo de becas destinado a los hijos de los trabajadores, reservas para el estímulo
de prácticas deportivas, y cuantas puedan imaginarse con objetos igualmente heterogéneos).
Estas últimas pueden ser permanentes, tener una vigencia de pocos años o constituirse una
sola vez, dependiendo del interés que la sociedad tenga en cada caso en concreto.
La ley obliga a la constitución de la reserva ordinaria dejando librada la posibilidad de crear
las otras a la administración que las ejecutará previa autorización de los socios o en
cumplimiento del contrato social o del estatuto, si acaso en estos documentos se prevé tal
situación:
"...Las sociedades, cualquiera sea su tipo, pueden acordar también la formación de reservas
especiales que sean razonables y respondan a una prudente administración. Su porcentaje,
límite y destino, serán acordados por los socios o por las juntas de accionistas". (art. 169).
36. Porcentaje
Las reservas se forman tomando un porcentaje de las utilidades líquidas antes de que éstas
sean distribuidas. El porcentaje puede variar y ser aplicado en distintas épocas o por
términos determinados o por determinarse, según los intereses empresariales. La reserva
legal, sin embargo, tiene un porcentaje predeterminado por la ley: el cinco por ciento como
mínimo de las aludidas utilidades.
Establecido el porcentaje, ¿será necesario constituirla mientras dure la vida de la empresa, o
por ciertos meses o años? La respuesta es corta: hasta que se llegue a la mitad del capital
pagado. ¿Durante qué tiempo, en consecuencia, debe realizársela? Nunca se sabe porque no
podríamos en este momento expresar cuantías de utilidades ni montos del capital pagado.
Pero, obsérvese también que si el capital dicho va aumentando paulatinamente por el tipo
de sociedad, por aportes adicionales o por otro mecanismo, la reserva tendrá igualmente
que subir.
"En las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada se debe constituir una reserva
del cinco por ciento como mínimo, de las utilidades efectivas y líquidas obtenidas, hasta
alcanzar la mitad del capital pagado, salvo la señalada por las leyes especiales (La
Superintendencia de Seguros o el Departamento de Fiscalización del Banco Central u otros,
pueden imponer porcentajes mayores aún sobre capitales autorizados. El paréntesis es
nuestro). La reserva deberá reconstituirse con las utilidades obtenidas antes de su
distribución, cuando por cualquier motivo hubiera disminuido…" (art. 169).
El motivo por el cual la reserva legal se constituye sólo en las sociedades anónimas y de
responsabilidad limitada, tiene la explicación que sigue.
37. Responsabilidad limitada y responsabilidad ilimitada.
Corresponde a una clasificación la existencia de dos grupos de sociedades comerciales: las
sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades de responsabilidad ilimitada.
Las primeras son dos: la anónima y la de responsabilidad limitada propiamente. En el otro
grupo está la sociedad colectiva. Intermediamente están las sociedades en comandita simple
y en comandita por acciones, en las que se amalgaman las dos formas de responsabilidad,
existiendo la una para un tipo de socios y la otra para el otro. No nos interesa por el
momento considerar estos últimos casos particulares.
Cuando una persona contrae una obligación tiene que ofrecer al acreedor, la garantía de
pago o del cumplimiento. Sólo en la medida en que el deudor ofrezca perspectivas más o
menos seguras de cumplir futuramente con una obligación, podrá conseguir de aquél lo que
solicita. Si a juicio del acreedor no se otorgan las garantías suficientes, no habrá prestación
en favor del eventual deudor.
Al margen de lo que específicamente alguien pudiera ofrecer como garantía, la ley
prescribe que el patrimonio del deudor es prenda común del acreedor. Esto quiere decir que
aquel a quien se debe una contraprestación y frente al hecho de una promesa incumplida,
puede recurrir a los bienes que posee quien elude asumir responsabilidades para hacerse
pagar la deuda con el producto de la venta judicial. Dejamos sentado así que una persona
será apetecible sujeto de crédito, es decir que podrá conseguir prestaciones de terceros, en
la medida en que tenga un sólido patrimonio con qué responder eventualmente por el
incumplimiento de lo que se obligó.
Las sociedades comerciales como personas colectivas que tienen o debieran tener un
patrimonio con qué responder por las obligaciones sociales frente a terceros, exactamente
igual que en el caso de las personas físicas.
Como se trata de personas de existencia ideal, la ley ha creado dos formas de garantía. En
las sociedades de responsabilidad limitada (S.A. y S.R.L.) los terceros acreedores cuentan
como garantía genérica con los bienes de esa persona ideal que es la sociedad. A eso se
refiere la responsabilidad limitada, a que dicha persona colectiva responde por las
obligaciones en forma limitada a su propio patrimonio que resulta de la suma de los aportes
de los socios, o dicho en otras palabras, la responsabilidad está limitada, al aporte de
aquellos. Nótese que cuando hablamos de responsabilidad, podemos decir también que la
garantía que ofrece se encuentra limitada al mencionado patrimonio social, no abarcando
otras garantías que no provengan de la propia sociedad (salvo acuerdo diverso; una persona
física puede garantizar a una sociedad comercial de responsabilidad limitada una obligación
cualquiera. El acreedor tiene en este caso dos masas patrimoniales con qué hacerse pagar en
el supuesto de que no cumplan los que se obligan a hacer). La especie que estamos
analizando tiene que ver con las relaciones jurídicas que la sociedad -ella como tal, como
persona que es- mantiene con terceros.
En las sociedades de responsabilidad ilimitada (sociedad colectiva), los terceros acreedores
cuentan con dos garantías: con los bienes propios de la sociedad y con los bienes propios de
cada uno de los socios que las componen, de forma diversa como acaba de verse en el caso
anterior. Los acreedores, en consecuencia, tienen dos patrimonios a los cuales recurrir para
el caso de que la sociedad no pague lo que debe, uno de la sociedad y el otro de los socios.
La responsabilidad ilimitada no está circunscrita al patrimonio social solamente, sino que
abarca al de los socios también, contándose así con dos garantías: una, la social, y la otra
ajena, la de los socios. Para decir con palabras semejantes en la ilimitada la responsabilidad
no está limitada al aporte de los socios, sino que se extiende a sus propios bienes que
resulta quien sabe, una forma de garantía más sólida para el acreedor quien
presumiblemente conceda algo sólo por esta perspectiva.
La división en esas dos clases de sociedades comerciales, tiene por objeto hacer saber a
terceros qué garantías ofrecen a sus acreedores. Estos deben conocer, entonces, que una
sociedad anónima, v.gr., garantiza sus obligaciones sólo con su propio patrimonio y que las
sociedades colectivas ofrecen una garantía más amplia que engloba los bienes particulares
de los socios que la construyeron.
38. El porqué de la reserva legal
Ahora precisaremos qué es la reserva legal, por qué se la constituye y por qué sólo en
algunas sociedades.
La reserva es un monto que se separa de las utilidades para aumentar la cuantía patrimonial
de una sociedad.
Hemos visto precedentemente cómo en las sociedades anónimas y en las de responsabilidad
limitada existe un solo patrimonio -el de la empresa- para responder por las obligaciones
sociales y que en las de responsabilidad ilimitada hay dos patrimonios: el de la sociedad y
el de cada uno de los socios. El justificativo de la reserva legal sólo en las primeras, salta a
la vista. Como en las colectivas los acreedores tienen dos patrimonios o garantías, la ley ha
considerado pertinente densificar los activos de una empresa obligándola a reinvertir parte
de sus utilidades (el dicho 5% como mínimo), a efectos de aumentar la consistencia de un
patrimonio, de suerte que se compense siquiera líricamente la inexistencia del patrimonio
de los socios en las sociedades de responsabilidad limitada.
La existencia del patrimonio de los socios como garantía, es el motivo por el que no existe
reserva legal en las de responsabilidad ilimitada.
La importancia de lo descrito tiene aplicación práctica en las demandas instauradas contra
las sociedades que incumplen obligaciones, pues en el caso de las de responsabilidad
limitada la acción se intentará contra esa persona colectiva a través de su o sus
representantes legales, mientras que en el caso de las de responsabilidad ilimitada la
demanda podrá ser interpuesta contra la sociedad como persona colectiva que es y contra
todos o algunos de los socios, de suerte que éstos respondan con sus propios bienes si acaso
el demandante ve por conveniente, o aún podrá dirigirse contra el patrimonio personal de
los socios, ignorando el de la sociedad que podría ser exiguo. Como en realidad existen dos
deudores, la sociedad y el socio (este último por la responsabilidad ilimitada) resulta
indistinto arremeter contra los bienes de cualquiera.
Hay más en la especie. Si la demanda ha sido instaurada contra una sociedad de
responsabilidad ilimitada a la cual se la condena mediante el fallo judicial al cumplimiento
de algo, la sentencia puede ser ejecutada subsidiariamente contra los socios. Como se verá
no es una broma la constitución de una sociedad de responsabilidad ilimitada. Por eso es
que ahora se prefieren las otras, a menos que entre los socios de una sociedad colectiva
existan lazos extraordinariamente confiables (el intuitus personae).
"La sentencia que condene la sociedad al cumplimiento de alguna obligación podrá ser
ejecutada subsidiariamente contra los socios con responsabilidad ilimitada que hubieran
sido demandados conjuntamente con ella, según el tipo de sociedad" (art. 161).
39. Devolución de utilidades
Los socios están obligados a devolver los dividendos que hubieran recibido en caso de que
no se haya retenido de las utilidades el porcentaje previsto en la constitución con destino a
la reserva legal. Es poco probable que ello ocurra porque la formación de la reserva es un
hecho rutinario en la administración de una sociedad. Lo que si debe verificarse es el monto
hasta el cual puede llegar, más todavía si se toma en cuenta que las reservas anteriores
pueden ser capitalizadas, lo que implica volver a constituirlas o recomponerlas hasta llegar
al referido 50% del capital pagado. La reserva legal podrá ser considerable cuando el
capital llegue a la misma altura del capital autorizado en las sociedades anónimas.
Son los gerentes, directores y síndicos los encargados de que la previsión legal se cumpla,
los que se encuentran facultados para realizar las acciones que juzguen convenientes judiciales o no- para lograr la devolución de las utilidades que indebidamente hubieran
recibido los socios, si por cualquier motivo la reserva no hubiera sido constituida.
"Los directores, administradores y síndicos son solidariamente responsables por el
incumplimiento de lo dispuesto en la primera parte del artículo anterior (el 5% como
mínimo. El paréntesis es nuestro) y, en su caso, quedan obligados a entregar a la sociedad
una cantidad igual a la reserva que se dejó de constituir, pudiendo éstos repetir contra los
socios por el importe indebidamente distribuido" (art. 170).
40. "11) Cláusulas necesarias relacionadas con los derechos y obligaciones
de los socios o accionistas entre si y con respecto a terceros"
Como todo compromiso contractual significa que las partes se reatan a sus términos, en la
constitución de sociedades comerciales ocurre lo propio, sólo que en éstas pueden
suscitarse modalidades especiales dado que se trata de un contrato en el que las partes que
intervienen no tienen otra al frente, como sucede corrientemente. En estos contratos
societarios las partes, de común acuerdo, buscan comunitariamente una sola y misma
finalidad antes que la composición de intereses o la transferencia de derechos. Se trata de
un antelado entendimiento que debe ser puesto en el papel pero con una sola dirección sin
disenciones entre partes, por lo menos al comenzar la vida de la sociedad, porque los
intereses puestos en juego serán evaluados posteriormente.
Por la característica de este tipo de contrato, será menester regular las relaciones que se dan
entre los socios, entre éstos con la sociedad, entre la sociedad con terceros y entre los socios
con terceros, en cada caso en concreto y según el tipo de sociedad.
41. "12) Cláusulas de disolución de la sociedad y las bases para practicar la
liquidación y forma de designar a los liquidadores"
La disolución y la liquidación son dos institutos que serán vistos posteriormente.
42. "13) Compromiso sobre jurisdicción arbitral, en su caso"
Este es un mecanismo creado en la materia que busca lograr transacciones entre los socios
y entre éstos con la sociedad recurriendo a un órgano externo que no sean necesariamente
los correspondientes al Poder Judicial, lo que entraña a veces fatigosos pleitos.
Tiene por objeto determinar la jurisdicción a la que se someterán las partes, designándola
expresamente. Son las Cámaras de Comercio, generalmente, los órganos a los que se apela
para este objeto, poniendo en su conocimiento los diferendos que se susciten y aceptando la
resolución que pueda caber. Dado que se trata de procesos sumarios generalmente es
admitido el sometimiento a un fallo al que se asigna el carácter de inapelable.
43. "14) En las sociedades anónimas, la época y la forma de convocar a
reuniones o constituir las juntas de accionistas; las sesiones ordinarias y
extraordinarias del directorio y la manera de deliberar y tomar acuerdos en
los asuntos de su competencia"
La prescripción será vista con amplitud cuando se aborde el tipo de sociedad anónima.
44. PAGO DEL IMPUESTO EN LA ADMINISTRACION DISTRITAL DE LA
RENTA INTERNA(IMPUESTOS INTERNOS)
Este es el segundo paso en el proceso de constitución de una sociedad de responsabilidad
limitada. Consiste en que la sociedad en formación debe cancelar impuesto por la
constitución en la sección respectiva de la Administración Distrital de la Renta Interna
(Impuestos Internos).
Hay que distinguir que en este paso, observamos únicamente el pago del impuesto aludido
como un hecho aislado; no quiere decir ello que a partir de ese momento nuestra sociedad
deba pagar todas sus obligaciones tributarias al Fisco. Lo único que le interesa a la Renta es
que se pague el impuesto y no otro, porque los otros (impuesto sobre ventas, utilidades,
etc.), serán aplicados después de aquella se haya registrado como contribuyente.
Puede suceder que la sociedad en formación nunca pase de este momento y no concluya el
trámite; habrá pagado el impuesto por la constitución y no tiene porqué pagar otros, porque
no existe todavía como sujeto pasivo de tributación.
De una manera general no debe perderse de vista que toda minuta sobre cualquier contrato
de la naturaleza que se sea, debe pagar el respectivo impuesto (transacciones) antes de su
protocolización.
En este paso la Renta habrá extendido el comprobante del pago pertinente o habrá adosado
timbres a la minuta.
45. PROTOCOLIZACION
Con la minuta y el comprobante de pago señalado o simplemente con la minuta y los
timbres adheridos, hay que proceder a la protocolización de esos documentos. La
protocolización es un acto en el que interviene el notario de fe pública. Consiste en que este
copia a mano el contenido de los documentos que le son entregados. Una vez transcrita la
literalidad de ellos, sin que falte ningún detalle, tendremos el protocolo, registro o acta
como también se llama; recibe también la denominación de escritura pública que es la
designación más usual.
De esta manera se ha constituido lo que se conoce como legajo notarial que en el presente
caso, está conformado por la minuta, el comprobante de pago y el protocolo o escritura
pública. Esos documentos que conformar el legajo, se quedan definitivamente en la oficina
del notario de fe pública; nunca más sale de él. Se encuentran resguardados de cualquier
intromisión y a salvo de adulteraciones que personas de mala fe tengan el deseo de realizar.
La fe pública, por ello, lo que las partes han convenido, no puede ser modificado en la
escritura pública porque se encuentra en idóneas manos que jamás habrán de permitirlo, a
menos que se otorgue otra minuta modificatoria que será protocolizada igualmente, pero
nunca los originales que guarda celosamente aquel funcionario. Si acaso en otro momento
se tiene necesidad de dejar sin efecto tanto la minuta cuanto el protocolo en toda su
extensión, tiene que elaborarse una minuta de cancelación y otra escritura pública
concomitante que se añadirán al legajo original.
Un detalle trascendental que otorga el carácter especialísimo que tienen las escrituras
públicas como documentos probatorios de la más alta calidad, es el referente a que las
partes que suscribieron la minuta deben hacer otra vez en el protocolo. De esta manera
existen dos firmas: la de contrato social y la del protocolo; esto es indispensable como
requisito para que la escritura pueda ser reconocida como tal.
46. Requisitos de la escritura
Convenido que la escritura pública o protocolo es el manuscrito que el notario realiza,
deben reunir unos requisitos que sintetizamos:
a) El manuscrito propiamente dicho.
b) Las firmas de los intervinientes en el protocolo, y
c) La intervención de dos testigos que presencian y certifican la realización del acto.
Como se ve, una escritura pública está rodeada de formalidades solemnes, que si no se
cumplen restringen su calidad de documento probatorio de exquisita contundencia.
Por habérsela rodeado a la minuta de las solemnidades que la ley prevé para las escrituras,
aquélla ha sido elevada a una categoría documental de primer orden. Esto tiene importancia
frente a los diferentes tipos de documentos que existen y cuyas clasificaciones
corresponden a otras materias.
Sobre este particular la ley es terminante al prescribir que el contrato de constitución o
modificación de una sociedad comercial debe otorgarse por escritura pública, precisamente
porque quiere rodear al acto de formalidades que no son necesarias para otros documentos,
en gala de la seriedad que debe imprimirse a los actos como el que nos ocupa.
Por la intervención notarial la minuta de simple documento privado que era, se ha
convertido en un protocolo notarial.
Como el legajo se queda en la notaría perpetuamente, el notario franquea a continuación lo
que se llama el testimonio de la escritura pública que no es sino una nueva copia -pero a
máquina- del aludido protocolo. El testimonio es el que se utiliza en los diversos actos que
la sociedad habrá de requerir; señalaremos algunos a continuación.
47. BALANCE DE APERTURA
El balance de apertura es el documento que se encargan de elaborar los auditores
financieros u otros profesionales del área.
El capital que se consigne en él deberá coincidir con el descrito en la minuta.
48. PUBLICACION DEL TESTIMONIO
Pese a que la ley comercial ha creado un órgano de publicidad, que es el Registro de
Comercio que cumple funciones similares a las del Registro de los Derechos Reales,
prescribe un otro medio de dar a conocer a terceros las características de la sociedad
comercial que se está organizando, disponiendo la publicación del testimonio franqueado
por el notario de fe pública, en un órgano de prensa de circulación nacional.
De esta suerte, aquel que tenga interés legítimo, podrá hacer conocer sus puntos de vista
eventualmente controversiales respecto de las personas que componen la sociedad, cuanto
de pronunciarse sobre los aspectos contenidos en el contrato. Por ello leemos
frecuentemente en la prensa con el título de testimonio, la transcripción del contrato y del
acto notarial.
La exigencia respecto de la publicación del testimonio, constituye un mandato legal
inexcusable, conforme prescribe el art. 132:
"(Publicidad). Las escrituras constitutivas (debiera decir testimonio de la escritura
constitutiva. El paréntesis es nuestro), las modificaciones y la disolución de las sociedades
en general, se publicarán por una sola vez en un periódico de amplia circulación nacional,
excepto en las asociaciones accidentales o de cuentas en participación.
Los interesados deben presentar al Registro de Comercio un ejemplar de la publicación
para su verificación y archivo".
49. INSCRIPCION DE LA SOCIEDAD COMO CONTRIBUYENTE
Aun cuando la sociedad comercial no puede contraer obligaciones ni ejercer derechos,
porque todavía no es una persona colectiva, tiene, sin embargo -mediante sus personeros
respectivos- que cumplir con ciertos requisitos que los estamos apuntando, uno de los
cuales es su inscripción como contribuyente tanto en la Renta (Impuestos Internos) como
en la Alcaldía Municipal del distrito donde ha fijado su domicilio legal. Este es un requisito
previo, cuyos acreditativos serán adjuntados al memorial que solicite su inscripción en el
Registro de Comercio.
Este es un paso de cuidado, porque comienzan a computarse los impuestos y patentes a que
se obliga la sociedad como si estuviera en funcionamiento, a menos que se avise lo
contrario a las reparticiones que se indican.
50. INSCRIPCION EN EL REGISTRO DE COMERCIO Y SOCIEDADES POR
ACCIONES
Nótese cómo la sociedad se ha inscrito en otras reparticiones en cuyos registros han sido
depositados documentos inherentes a sus actividades iniciales en el marco del
cumplimiento de requisitos señalados por ley. Esos registros quieren decir que la
intencionalidad de constituirla, consta en la oficina notarial y que sin ser persona todavía,
tiene que observar el cumplimiento de obligaciones tributarias.
La inscripción de la sociedad comercial como tal (no como contribuyente) en el Registro de
Comercio y Sociedades por Acciones, es el momento culminante desde el punto de vista
legal, porque desde que así ocurre adquiere la calidad de persona colectiva.
El principal efecto de la inscripción consiste en que adquiere personalidad jurídica por el
sólo hecho de haberla realizado. Es a partir de ese momento que el organismo estatal la
reconoce como persona colectiva susceptible de contraer obligaciones y de ejecutar los
actos descritos en el contrato social. Es el rasgo más importante del proceso constitutivo
que hemos señalado.
"Las sociedades adquirirán personalidad jurídica, esto es, calidad de sujetos de derecho con
el alcance establecido en este Título, desde el momento de su inscripción en el Registro de
Comercio, sin necesidad de otro requisito.
La anulación del acto constitutivo, declarada judicialmente, no tiene efecto retroactivo y
determina la disolución y liquidación de a sociedad. (art. 133).
El último párrafo del art. tiene el sentido de aclarar que aun cuando el contrato haya sido
anulado en mérito a fallo judicial, la personalidad jurídica no sufre alteración alguna desde
el momento en que fue reconocida por el hecho de la inscripción. La perderá cuando se la
liquide.
La obtención de la personalidad jurídica puede no ser solicitada por los interesados al
Registro de Comercio. Ella está otorgada por el hecho de la inscripción de suerte que en la
solicitud no es necesario pedirla, se solicitará, únicamente el registro de la sociedad y la
extensión de la matrícula.
La inscripción en esa repartición pública, al margen de la obtención de la personalidad
jurídica adquirida por el simple hecho de la inscripción, importa otro efecto: la existencia
de la Resolución Administrativa pertinente que la acredita y la concesión de la matrícula
que consta en distinto documento.
51. Requisitos
El art. 22 del Decreto Ley Nº 16833 de 19 de julio de 1979, consigna los requisitos que
deben ser observados en el caso que nos ocupa (en las sociedades anónimas se añaden
otros).
"La matrícula en el Registro de Comercio de las personas naturales o jurídicas
comprendidas en el art. anterior (art. 21), se otorgará con la presentación de los siguientes
documentos (La primera parte del citado art. que se alude, tiene relación con el plazo para
la solicitud de la matrícula, el cual es de 90 días desde la fecha de la publicación del
testimonio de la escritura de constitución para las sociedades comerciales, y desde la fecha
de registro como contribuyentes en la Dirección de la Renta para las personas físicas):
"a) Memorial de solicitud dirigido al señor Director General de Registro de Comercio y
Sociedades por Acciones, que especifique nombre o razón social, profesión, nacionalidad,
domicilio y número de cédula de identidad del representante legal de la sociedad con
especificaciones de funciones gerenciales o de administración. Para el caso de ser de
nacionalidad extranjera, acreditar su radicatoria en el país. Los propietarios de las firmas
unipersonales deberán especificar las mismas generales anteriormente requeridas para los
representantes legales de las sociedades.
"b) Testimonio auténtico o copia legalizada de la escritura de constitución social.
"c) Un ejemplar de la publicación de la escritura de constitución social en un órgano de
prensa de circulación nacional.
"d) Balance de apertura debidamente registrado ante la Dirección Distrital de la Renta
Interna.
"e) Certificado que acredite el número de padrón municipal matrícula) de cada ciudad o
localidad.
"f) Dos hojas de papel sellado por reintegros y timbres de transacción...
"g) Un fólder tamaño oficio con su respectivo seguro central metálico".
52. Personalidad jurídica
En algún momento ha sido objeto de controversia el hecho de asignar personalidad jurídica
a una persona de existencia ideal, esto es, de otorgarle los derechos para el ejercicio de esa
calidad. No hemos de ocuparnos de las circunstancias que atañen al fragor de las
discusiones sobre el particular. Desde nuestro punto de vista, ha sido imprescindible
legislar su existencia porque ello obedece a un hecho cierto; una persona colectiva
constituye el vehículo para que otras personas físicas o personas colectivas vean en ella un
instrumento para lograr sus finalidades lucrativas y para ejecutar el contenido del contrato
que las une.
Una persona colectiva constituye algo inanimado pero existe, cumplidos como sean los
pasos que se han señalado y otros atinentes y goza de la capacidad jurídica y de obrar que la
ley asigna, pero sólo en relación con lo específicamente permitido en el contrato social.
Constituye ésta una restricción porque como persona ideal que es, no puede tener capacidad
para otros actos inherentes a su objeto, forma de administración y los demás señalados en
aquel documento, como tampoco podría asignársele una profesión y otros rasgos
específicos y propios de las personas físicas.
Aparte de la capacidad goza también del derecho al domicilio y al nombre.
Resulta conflictivo ingresar en el campo penal. Las personas colectivas ejercen personería
sólo a través de sus representantes legales; su existencia se hace vigente cuando éstos
actúan por ella. Las responsabilidades recaerán sobre la sociedad comercial en mérito a la
representación y delegación de facultades que los otros socios han determinado. Atribuirle,
en consecuencia, la comisión de delitos resulta altamente conflictivo porque la persona
colectiva no razona ni puede ser objeto de sanción por culpa o por dolo. Habrá
responsabilidad penal contra el que cometió delito mal utilizando los bienes o el nombre de
una sociedad comercial.
Otra cosa será la responsabilidad por el resarcimiento civil.
Obtenida la personalidad jurídica toca ahora que la sociedad comercial ejerza personería en
los diferentes actos que le conciernen.
53. El consentimiento y sus electos
El hecho de suscribir la minuta quiere decir que los sujetos que así hacen, están
exteriorizando libremente, sin presión alguna, después de alguna meditación, su propia
voluntad de contratar y de someterse a los efectos que el acto motive. Quien intervenga en
la constitución y funcionamiento de una sociedad, lo hará proclamando su libertad
consensual, sin vicio alguno, es decir, sin que se patenticen elementos perturbadores de la
voluntad que introduzcan luego malestar en la comunidad societaria, si acaso se ha
intervenido con la mediación de un vicio, v.gr.
El error, la violencia y el dolo, que son los vicios del consentimiento, tienen que estar al
margen de la convención; su presencia podría determinar la exclusión de los socios que
hubieran contratado con dichos vicios o la liquidación de la sociedad si acaso prevaleciera
en ella el carácter personal de los socios, con lo que seguimos insinuando que en unas
sociedades importa fundamentalmente el aporte y no la calidad o los quilates de la persona,
mientras que en otras la preferencia se invierte en el sentido de que importan más las
personas que sus aportes. Esto es cierto, porque un socio puede alegar un vicio para
retirarse, lo que no será mayormente controversial si a la sociedad no le interesara su
presencia como persona; le bastará transferir su acción o su cuota parte, como se verá
luego. Cosa distinta sucede en las sociedades denominadas personales, en las que la salida
de un socio puede ocasionar la liquidación de la sociedad, o su transformación en otro tipo
en el que no prevalezca el carácter personal aludido. Este extremo debe ser consignado en
el documento como causal de disolución.
Pero no es suficiente que un socio proclame que fue engañado (dolo) y obligado a firmar el
contrato (violencia) para retirarse simple y llanamente, solicitando la devolución de sus
aportes que seguramente han sido empleados en un objeto pertinente. En precaución de la
seriedad que debe imponerse en estos actos, la ley no facilita mucho la pretensión de un
socio de retirarse alegando circunstancialmente un vicio. Si alguien desea retirarse por esa
causa, debe alegarla, probarla y lograr en sentencia un fallo que señale la anulación del
contrato sólo en relación con su propia participación, manteniendo inalteradas las demás
cláusulas del contrato social. La sociedad determinará posteriormente el tratamiento interno
y podrá seguir con sus actividades después del aludido pleito y de la separación del
problemático socio. Dicha separación, sin embargo, puede convenirse transaccionalmente
sin litis, por común acuerdo entre las partes.
En el contrato, además, se fijará el esquema del caso cuando la sociedad desee retirar a un
estorboso sujeto, al margen de las causales que están previstas en la ley (art. 374).
Salvo la transacción lo precedente quiere decir que es una voluntad ajena (la del juez) la
que determinará si hubo o no vicio.
"Los vicios del consentimiento, declarados judicialmente, cuando afecten al vínculo de
alguno de los socios, producirán la anulación del contrato sólo con relación a ese socio;
empero, cuando la participación del mismo sea esencial al objeto del contrato social, se
procederá a la disolución y liquidación de la sociedad" (art. 138).
Suscrito el contrato sin vicio alguno, comienzan para los socios la asunción de
responsabilidades y el ejercicio de los derechos pertinentes, es decir, los efectos previstos.
El aspecto debe considerarse desde cuatro puntos de vista:
1) Existen derechos y obligaciones que emergen internamente, o sea, entre los socios.
2) Similarmente entre los socios y la sociedad. Los derechos y obligaciones en estos dos
puntos, comienzan desde la fecha señalada en el contrato, porque puede darse el caso que el
documento se suscriba en una fecha pero se fije otra desde la que comenzarán aquéllos, lo
que quiere decir que no es necesario que Comiencen desde la suscripción propiamente.
"Los derechos y obligaciones contractuales de los socios o accionistas con relación a la
sociedad, comienzan desde la fecha fijada en el contrato de sociedad" (art. 148).
3) Es controversial el punto referente a las responsabilidades que los socios asumen
respecto de terceros. Según unos varían desde el momento que se ha suscrito el contrato
mientras otros alegan que surgen desde aquél en que la sociedad existe como persona. No
debe perderse de vista que las obligaciones nacen desde el instante en que se ha
manifestado el consentimiento expresa o tácitamente. Sea una responsabilidad limitada o
ilimitada, la obligación recae para el socio desde el momento que suscribe el contrato, de
manera que aun sin que la sociedad adquiera personalidad jurídica, por el hecho de que los
que la componen son responsables ante terceros de manera individual adquieren
compromisos unitarios y personales con terceros en el marco de unas responsabilidades que
los socios asumen desde que manifiestan su consentimiento hasta que lo retiran,
independientemente de si en ese tramo existe o no la sociedad por el hecho de la aplicación
de la autonomía de la voluntad. La suscripción del contrato, en términos de las
responsabilidades, marca un hito fundamental respecto del socio con tercero.
4) Mientras la sociedad adquiere personalidad jurídica tiene quien responda por ella si se
hubieran adquirido obligaciones a su nombre. Las relaciones de la sociedad con terceros se
traban desde que aquélla adquiere la susodicha personalidad, porque no puede ser de otra
manera; no sería admisible que se contrate por una persona inexistente. En el período de su
formación lo hacen los socios. Nacida la persona -en sentido figurado- sus obligaciones se
dan no sólo frente a terceros sino de cara a los socios también.
Lo dicho de cara al proceso organizativo. Existe un tratamiento que la ley otorga a quien
ingresa en una sociedad existente: "Art. 149 (Responsabilidad del nuevo socio). El que
ingresara en calidad de nuevo socio, responderá según el tipo de sociedad, de todas las
obligaciones sociales contraídas antes de su admisión, aún cuando se modifique la razón o
denominación social. Todo convenio en contrario, es inoponible a terceros acreedores".
54. Diferencia en el procedimiento
Se han diferenciado dos grupos de sociedades para las que la ley señala una distinción
respecto del trámite ante la Dirección del Registro de Comercio y Sociedades por Acciones.
El primero está constituido por las sociedades colectivas, en Comandita simple y de
responsabilidad limitada, cuyos contratos constitutivos o sus modificaciones serán inscritos
en dicha repartición, previa comprobación del cumplimiento de los requisitos señalados
anteriormente.
Como se verá luego, si la sociedad ha cumplido tanto con los pasos cuanto con los
requisitos no tiene por qué oponerse a la inscripción. Es necesario apuntar desde ahora que
el expediente con los documentos es objeto de revisión por parte de los órganos técnicos y
legales, los que si encuentran deficiencias en el contenido de aquéllos, los devuelve a la
sociedad para que los enmiende. Superadas las observaciones -que no son raras- tiene que
proceder a la inscripción. La ley añade (art. 129, segundo párrafo), que en caso contrario, y
dentro de los cinco días de notificada la negativa, el interesado apelará de la resolución
presentando obrados ante la Corte Superior del Distrito Judicial que corresponda, a la cual
solicitará ordene la inscripción porque presuntamente es incorrecta la posición del Registro
de Comercio y Sociedades por Acciones. El fallo de la Corte es definitivo y no admite otro
recurso.
Respecto del segundo grupo al que se aplicará también lo dicho en el párrafo precedente en
lo que sea menester, las sociedades por acciones (sociedades anónimas y sociedades en
comandita por acciones), pedirán previamente a la Dirección de Sociedades por Acciones la
aprobación de su escritura y de sus estatutos, acompañando también el acta de fundación y
los documentos correspondientes que se mencionarán después.
Cabe establecer una somera distinción respecto de las funciones de aquel organismo. El
Registro de Comercio como tal, constituye un órgano que como su nombre dice, cumple
funciones preferentes de registro, mientras que la Dirección de Sociedades por Acciones,
tiene a su cargo aprobar documentos (como el Registro de Comercio) y vigilar y controlar
el funcionamiento y liquidación de las sociedades por acciones y de economía mixta. Se
justifican estas facultades porque ordinariamente estas últimas sociedades reciben aportes
de cientos o miles de personas que seguramente las han integrado con propósitos de
inversión. Como las sociedades por acciones constituyen el mecanismo ideal para financiar
grandes empresas -viene a ser un aporte local para captar recursos internos o externos- es
aceptable que el Estado asuma funciones de control sobre ellas en resguardo del interés
colectivo.
En el caso de las sociedades por acciones, en consecuencia, la Dirección o Departamento de
Sociedades por Acciones comprobará el cumplimiento de los requisitos fiscales y legales,
ordenará seguidamente la inscripción de quien la solicita en el Registro de Comercio, lo
que no ocurre con las otras que no requieren de un otro órgano intermedio para solicitar el
registro.
En uno u otro caso, el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones emite la resolución
correspondiente, otorgando la matrícula que sirve, además, para acreditar la personalidad
jurídica de la sociedad.
55. ESTIPULACIONES NULAS
Conocidas las cláusulas que debe contener el contrato social y en resguardo de la buena fe
de los contratantes, la ley deja sin efecto algunas que hayan sido insertadas de buena o de
mala fe. No hacemos sino transcribir el art. 141 que dice: "Son nulas las estipulaciones en
las que se hubiera pactado:
"1) Que un socio no será excluido de la sociedad aun cuando hubiera justa causa para ello.
"2) Que al socio o socios capitalistas se devolverán sus aportaciones con un premio
preestablecido o con sus frutos o con una cantidad adicional, haya o no ganancias.
(La actividad de toda sociedad implica un riesgo: el objeto de ella cuanto sus emergencias
están sujetas a unas contingencias. Mal se pueden ofrecer premios, frutos o intereses
adicionales si no se han obtenido utilidades; como consecuencia de ello, unos tendrían que
sacrificar sus aportes sólo para beneficiar a otro u otros, lo que no es justo. Si no hay
utilidades no se distribuyen utilidades en las proporciones que se hayan predeterminado).
"3) Garantizar al socio la integridad de sus aportes o ganancias eventuales.
(Esto tiene relación con lo dicho; el álea está presente siempre en la gestión empresarial).
"4) Que la totalidad de las ganancias o de las prestaciones a la sociedad pertenezca al socio
o socios sobrevivientes.
(Si un socio fallece, los herederos legales accederán a la cuota parte. Si la sociedad se ha
constituido intuitus personae y se ha previsto en la escritura que no ingresarán otros ajenos,.
así sean parientes [son las llamadas sociedades cerradas] se procederá a la liquidación
correspondiente devolviéndose a aquéllos la parte del de cujus o liquidándose la sociedad.
Si el contrato prevé lo contrario, los herederos ingresarán a la sociedad; no puede perderse
para éstos el aporte original).
"5) Que algunos socios no soportarán las pérdidas, o que otros estarán solamente a las
ganancias o que éstos serán privados de los beneficios.
"6) El establecimiento, para la adquisición de la parte de un socio por otro, de un precio que
se aparte exageradamente de su valor real al tiempo de su negociación".
Debe comprenderse que en caso de que se haya insertado alguna de las cláusulas
precedentes resulta nula, es decir, inexistente; las demás del contrato tienen su validez.
56. SOCIEDADES ENTRE ESPOSOS
La permisión del Registro de Comercio y Sociedades por Acciones al dar curso a las
sociedades constituidas entre esposos, significa el haberse interpretado el precepto legal en
ese sentido porque como bien apunta el art. 144 "...Por la responsabilidad que deriva de los
tipos de sociedades que reconoce este Código, los esposos entre sí y con terceros, sólo
podrán participar en sociedades por acciones o de responsabilidad limitada...". Querría ello
decir que los esposos podrían constituir sociedades únicamente con otras personas y
respecto de los tipos señalados. La conjunción y aparentemente daría lugar a una
interpretación distinta.
El intuitus personae ha sido indudablemente la cacterística para la constitución de una
sociedad entre esposos. La confianza recíproca y el mutuo conocimiento han debido ser los
elementos subjetivos preponderantes para ello. Pero piénsese en que una sociedad
comercial puede ser un instrumento eficaz para escudar la mala fe de uno de los cónyuges,
sobre todo de aquél que tiene a su cargo la administración y fundamentalmente el manejo
de los fondos. Pareciera que el espíritu del citado art. apunta a que un tercero intervenga en
la sociedad seguramente como catalizador o contralor en caución de la buena fe de todos.
Al margen de lo dicho por la responsabilidad -limitada o ilimitada- los esposos sólo pueden
constituir sociedades de los tipos señalados porque la ley quiere, además, proteger el
patrimonio familiar excluyéndolo de ofrecerlo como garantía respecto de los terceros
acreedores.
"De participar en una sociedad colectiva o en comandita simple, deberá transformarse en
otra por acciones o de responsabilidad limitada en el plazo de seis meses, o cederse la parte
de uno de los esposos a un tercero, dentro del mismo plazo.
"El incumplimiento de lo dispuesto anteriormente causará la anulación del contrato social y
se procederá a la liquidación de la sociedad".
Tendría que pensarse en su modificación en aras de la claridad del precepto, porque
algunos tratadistas no consideran viable una sociedad entre esposos por el hecho, además,
de suscitarse controversias respecto del patrimonio social en relación con el familiar.
Parece que proseguirá por mucho tiempo la discusión sobre la permisión o prohibición
respecto a las sociedades en las que intervengan sólo los cónyuges.
El matrimonio se encuentra sometido a un régimen específico y no al de la autonomía de la
voluntad de las partes, autonomía que podría abarcar eventualmente, a que un cónyuge
asuma una responsabilidad solidaria e ilimitada con riesgo respecto de la masa patrimonial
ganancialicia, lo que constituiría una afrenta a la institución del matrimonio
indudablemente.
La suscripción de un contrato de sociedad entre esposos podrá importar "La comisión, por
ese medio, de fraudes o abusos, sea a la esposa o a los terceros, incluso al fisco, por
desdoblar patrimonios que tributarían en conjunto y que podrían llevar a la aplicación de
una escala menor, y también que la forma societaria fuera el escudo para ocultar la
celebración de contratos que entre esposos resultan prohibidos". O bien "En el caso en que
dos esposos participan juntos en la constitución de una sociedad... los aportes, derechos y
obligaciones no pueden ser mirados como donación disfrazada, ya que las condiciones han
sido reguladas por acto auténtico". Como una conclusión frente al debatido tema "Dejarnos
conscientemente en el estudio de los bienes que son aportables por los cónyuges a una
sociedad del tipo permitido y las vicisitudes del estado conyugal sobre la vida social en las
sociedades de tipo prohibido. Lo primero, por tratarse de una disposición de bienes de los
cónyuges que no afecta a la sociedad directamente sino indirectamente, cuando la nulidad
del aporte provocara la disminución del capital más allá de lo que fuera necesario para
subsistir. Lo segundo, problema que la ley no contempla, porque entendemos que se aplican
los principios generales. La nulidad sería originaria y resultaría inconfirmable el acto
viciado aunque hubiera desaparecido la causa que lo originó". (Los entrecomillados
precedentes corresponden a Alicia Josefina Strata, en "Nuevos enfoques sobre la validez de
las sociedades entre cónyuges", Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones,
ediciones Depalma, Buenos Aires, 1972, Nos. 25 a 30, págs. 785 y sgtes.).
57. HEREDEROS MENORES DE EDAD
El siguiente es el supuesto previsto por el art. 145. Un cónyuge es titular de una empresa
unipersonal. Fallece y deja al otro y a hijos menores de edad. Declarados herederos pueden
continuar con la explotación de aquélla, constituyéndose socios, ejerciendo el cónyuge
supérstite la patria potestad y precautelando el interés de los menores, previa aprobación
judicial debiendo constituirse sólo una sociedad por acciones o de responsabilidad limitada.
"...Si existiera colisión de intereses entre el cónyuge supérstite y los menores, se designará
un tutor para la celebración del contrato y para el control de la administración de la
sociedad si fuera ejercida por aquél".
A una empresa unipersonal ha sucedido otra societaria, siendo viable también la
incorporación de terceros. Es permisible entonces, la continuación del tráfico mercantil,
previa transformación, pues la ley no admite que luego del fallecimiento ab intestato del
causante prosiga en la misma forma, es decir, como empresa unipersonal sin perjuicio de
los danos y perjuicios que ocasionen a los menores, por lo menos ésta es la interpretación
de la última parte del art. en examen.
58. EMBARGO POR ACREEDORES DE LOS SOCIOS
Hemos venido sosteniendo que salvo los aportes de uso y de usufructo que implican en
realidad aportar un derecho real, los otros se realizan con transmisión total y absoluta de un
derecho de propiedad respecto del bien aportado, convirtiéndose la sociedad en titular de
aquéllos, porque se ha tratado de la transferencia a título adquisitivo de derecho,
apartándose el cedente de su derecho de propiedad que corresponde ahora a otra persona
totalmente distinta.
No es inusual que una persona no pueda pagar sus obligaciones a terceros. Pero si tiene la
calidad de socio de una sociedad tenemos una prescripción que constituye una intromisión
legal en el patrimonio de la sociedad, especialmente respecto de las sociedades de
responsabilidad limitada, pues en éstas es permitido que los terceros acreedores apelen al
embargo y subasta de las cuotas del accionista o socio deudor, lo que quiere decir que
estamos frente a un despojo de una parte del patrimonio de una tercera persona que en este
caso, constituye una sociedad comercial, por parte del demandante acreedor ya que por el
hecho de convertirse en socio aquél no tiene sino derechos a los dividendos, nada más. En
el caso de las sociedades por acciones esto, sin embargo, no tiene transcendencia por el
intuitus rei que las rige, dado que a una sociedad anónima no le interesa quiénes sean los
socios, pero en las otras de responsabilidad limitada, constituye una intromisión quitarles
sus cuotas para el efecto señalado.
Este criterio ha sido respetado por la ley en lo que respecta a las sociedades colectivas y en
comandita simple, ya que en estos casos los terceros acreedores personales del socio no
pueden, en modo alguno, despojar a la sociedad de un patrimonio que es exclusivamente de
ella, prescribiéndose que el acreedor sólo podrá arremeter contra los dividendos del deudor.
"En las sociedades colectivas y comanditaria simple, los acreedores del socio pueden
cobrarse los adeudos de éste con el importe de sus utilidades y su cuota de liquidación, no
pudiendo obligar a la venta de su interés. Si la obligación no queda pagada en la forma
antes prevista, el contrato social no puede ser prorrogado y no corren los términos de
prescripción para los derechos del acreedor.
En las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada se pueden embargar y hacer
vender las acciones o cuotas de propiedad del accionista o socio deudor, con sujeción a las
disposiciones aplicables". (art. 162).
Esta es una sociedad que como tipo tiende a desaparecer; de hecho ya no se la constituye.
Su estructura, sin embargo, ha servido para el surgimiento y desarrollo de fundamentos
doctrinales que se abordarán luego.
Es un tipo que corresponde generalmente a sociedades pequeñas tanto por el número de
socios cuanto por el capital.
SOCIEDAD COLECTIVA
1. CARACTERISTICAS
"En la sociedad colectiva, todos los socios responden de las obligaciones sociales en forma
solidaria e ilimitada" (art. 173).
La que apunta el Código es una de las características de las sociedades colectivas, aquella
que tiene que ver con la responsabilidad de los socios respecto de los acreedores. Aun
cuando la sociedad es una persona colectiva de existencia ideal que tiene un patrimonio
propio y es sujeto de derechos y de obligaciones en el marco de su personalidad jurídica, la
ley la ha creado otorgando a los socios facultades contraloras irrestrictas que les permite
inmiscuirse permanentemente en la gestión administrativa. Por esa permisión se ha
considerado apropiado que los terceros acreedores ocurran a los patrimonios propios de los
socios en caso de insolvencia, de donde se deduce -como se vio antes- que en las
sociedades colectvas los socios se convierten automáticamente en garantes solidarios, es
decir, en personas que tienen que pagar -cualquiera de ellos- la globalidad de la obligación
o cumplir la prestación convenida. "Hay mancomunidad solidaria cuando varios deudores
están obligados todos a la misma prestación, de modo que cada uno puede ser constreñido
al cumplimiento de ella por entero y el cumplimiento que haga cualquier de ellos libera a
los demás (art. 433 C.C.).
Por ese hecho, por tratarse en realidad de socios coadministradores, a la solidaridad se suma
la garantía ilimitada. Si la ley califica a los socios como deudores, es lógico que ofrezcan
como garantía sus propios patrimonios personales, de donde remarcamos que la
responsabilidad no está limitada meramente al patrimonio de la sociedad sino que abarca
los bienes de cada uno de aquéllos.
Se tienen, en consecuencia, una garantía -la de la sociedad como persona- y otras, las de los
socios. Tendríase que interpretar que el o los acreedores podrán perseguir sus créditos
demandando primero a los socios si perciben que los activos de la sociedad no serán
suficientes para rematarlos y obtener dinerario para saldar cuentas.
Contemporáneamente se debate la posibilidad de aplicar responsabilidad no sólo solidaria
sino ilimitada a los personeros de los directorios de las empresas, sean civiles o
comerciales, a efectos de precautelar el interés público frente a malas administraciones, de
manera que los componentes de un directorio no puedan retirarse -especialmente en las
civiles- al cabo de su gestión dejando cuantiosas pérdidas por mala gestión administrativa.
Otra característica es la referente al intuitus personae que es el elemento fundamental en
este tipo de sociedad, pues ha sido escogido sólo por la confianza recíproca que existe entre
los socios, en aras de la buena fe y la honradez que rodea a cada uno.
2. DENOMINACION
Toda sociedad debe tener un nombre que la distinga de otras. Al nombre debe añadirse el
distintivo que la ley ha creado para que los terceros conozcan con qué tipo de sociedad
están contratando y para que aprecien el alcance de las garantías.
En las sociedades colectivas el nombre se encuentra disciplinado de manera precisa que
explicamos con unos ejemplos.
Si la sociedad ha elegido una denominación deberán añadirse a ella las palabras "sociedad
colectiva" o su abreviatura "S.C.". Así, una sociedad que se llame "Comercializadora de
Alimentos El Duque", añadirá: S.C.
Si prefiere una razón social y sus socios son los señores Rivero y Mendoza. v.gr., se
llamará "Rivero y compañía" o "Rivero y Cía.", o "Rivero y Mendoza, S.C.". Si prefieren
utilizar la razón social que hubiera servido a otra sociedad cuyos derechos y obligaciones
hayan sido transmitidos a la nueva, se tendrá "Sucesores de Durán y Cía." o "Durán Sucs. y
Cía.". Puede utilizarse el nombre de una persona prestigiosa que comenzó el giro comercial
o que falleció para consignar lo dicho:
"Abelardo Argandoña, Sucs. S.C.".
Debe aclararse que si una persona permite el uso de su nombre sin pertenecer a la sociedad,
responde de las obligaciones como si tuviera esa calidad, es decir, solidaria e
ilimitadamente.
3. ADMINISTRACION
"El contrato señalará el régimen de administración. En su defecto, la sociedad será
administrada por cualquiera de los socios.
Puede designarse uno o más administradores, socios o no, cuyas atribuciones y facultades
podrán ejercitarse conjuntamente o separadamente. A falta de estipulaciones precisas, se
entenderá que pueden realizar, indistintamente cualquier acto de administración. Si se ha
estipulado que la administración sea conjunta, sin que uno nada pueda hacer sin el otro u
otros, ninguno de ellos puede obrar individualmente; no obstante lo cual, respecto a
terceros, se aplicará lo dispuesto en el art. 163" (art. 175).
El aludido art. 163, dice: "(Administración y representación). Todos los actos que
comprenden la actividad prevista como objeto de la sociedad o necesarios para el
cumplimiento del mismo y sean ejercitados por los administradores o representantes de la
sociedad, de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley, obligan a ésta mientras no
sean notoriamente extraños a su giro. Asimismo, obligan a la sociedad en los límites del
objeto social aun cuando la representación sea conjunta si, se trata de obligaciones
contraídas mediante títulos-valores, por contrato entre ausentes o contratos de adhesión,
salvo que el tercero tuviere conocimiento que el acto se realiza contraviniendo la
representación conjunta.
"Estas facultades legales de los administradores o representantes de la sociedad respecto de
terceros, no los liberan de las responsabilidades internas por infracción a las restricciones
contractuales".
"El administrador, socio o no, podrá renunciar en cualquier tiempo, salvo compromiso
contractual sujeto a plazo.
"Si la renuncia fuese dolosa o intempestiva, responderá de los daños y perjuicios
ocasionados a la sociedad" (art. 178).
4. REMOCION DE ADMINISTRADORES
"El administrador, sea socio o no, puede ser removido en cualquier tiempo, sin necesidad
de invocación de causa, por decisión de mayoría, salvo pacto en contrario.
Cualquier socio podrá pedir la remoción de los administradores probando justa causa.
Constituye justa causa para la remoción de administradores: la realización de actos dolosos
o culposos en contra de los intereses comunes, la incapacidad o el incumplimiento de
obligaciones e impedimento o la prohibición para ejercer el comercio" (art. 176).
5. OTORGAMIENTO DE PODERES
Las personas colectivas pueden ejercer los actos previstos sólo mediante representantes o
administradores. Las facultades o poderes que les sean conferidos podrán ser detallados en
la propia escritura de constitución o los socios podrán especificarlos en un poder otorgado
por ante un notario de fe pública.
Para el caso de revocar las facultades conferidas al administrador y/o representante, se
requerirán una escritura modificatoria u otro poder, según se haya elegido uno u otro
procedimiento.
6. ADMISION Y RETIRO DE SOCIOS
Este es un tipo de sociedad que ordinariamente no admite el ingreso de extraños, a menos
que se imponga el intuitus personae respecto del nuevo. Si un socio desea retirarse o
fallece, en el marco del dicho intuitus personae, la sociedad se liquidará, salvo que exista
consentimiento de todos los socios para la admisión de nuevos o para la transmisión de
parte del interés social.
El retiro de un socio surte efectos respecto de terceros desde la inscripción de la escritura
modificatoria en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones.
7. ASAMBLEAS
Por la responsabilidad solidaria e ilimitada y por la expresa permisión de la ley (art. 179),
por la cual los socios pueden supervigilar los actos de los administradores en cualquier
tiempo, así como para examinar la contabilidad, libros y documentos, no es necesaria la
convocatoria a asambleas, pues cada socio conoce en cualquier momento el
desenvolvimiento de las actividades de la sociedad. La responsabilidad ilimitada constituye
un modo ideal para restringir o anular actuaciones que perturben la economía societaria y
pongan en riesgo el patrimonio de los socios; por eso cada uno cuida celosamente la
administración, porque corre el riesgo mencionado.
No obstante, la asamblea de socios puede ser convocada en cualquier tiempo. Las
resoluciones serán aprobadas conforme el número de votos que se haya establecido en el
contrato. En caso contrario, se adoptarán por mayoría absoluta de votos.
8. PROHIBICIONES
Los socios no pueden, por sí ni por interpósita persona o por cuenta de terceros, dedicarse
independientemente a negocios que comprendan el objeto de la sociedad o realizar
cualquier otro acto competitivo, salvo la existencia de consentimiento expreso de los
demás.
"En caso de contravención la sociedad podrá separar al socio y exigir el pago de los daños y
perjuicios" (art. 183).
En estas sociedades no es necesario estatuto ni organigrama. El número mínimo de socios
es dos y el máximo indeterminado.
SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
1. CARACTERISTICAS
Este es un tipo intermedio de sociedad que se ubica entre la sociedad colectiva y la
sociedad anónima. Su creación ha correspondido al deseo de legislar un modo de sociedad
que evite la responsabilidad ilimitada, pero que no la someta a las previsiones que sobre la
anónima existen, si bien toma de ésta la responsabilidad limitada.
Se encuentra tan equidistante que constituida puede realizar una actividad económica no
empresarial o, por el contrario, el efecto inmediato de su formación será una empresa
comercial precisamente, lo que no ocurre en las colectivas que generalmente no derivan en
una empresa, mientras que en las anónimas el efecto legal necesariamente es el de una
empresa; no puede haber sociedad anónima que no se constituya para explotar una empresa
comercial. Resulta opcional para la sociedad de responsabilidad limitada, en consecuencia,
adoptar un organigrama o un estatuto que son imprescindibles en la anónima.
Desde el punto de vista de las características que apunta el Código, "En las sociedades de
responsabilidad limitada, los socios responden hasta el monto de sus aportes" (art. 195,
primer párrafo). La prescripción transcrita no corresponde a la realidad, porque una
sociedad -como persona que es- asume responsabilidades limitadas, en este caso, a su
propio patrimonio; los socios nada tienen que hacer con las obligaciones sociales al haber
excluido sus activos de la garantía que disponen terceros distintamente respecto de la
sociedad colectiva. El párrafo debería decir que estas sociedades responden de las
obligaciones con su propio patrimonio, sin mencionar siquiera a los aportes de los socios,
dado que dicho aporte importa la traslación del dominio sobre la cosa en favor de la
sociedad, o sea que los socios dejaron de ser titulares respecto de los mencionados aportes
que benefician ahora a otra persona. Esta es una característica: la responsabilidad de la
sociedad garantizada por su propio fondo social.
La otra característica se refiere a que el capital se encuentra dividido en cuotas de capital o
quilates, como también se llaman y nunca representado por acciones o títulos-valores como
sucede en las sociedades anónimas, de donde resulta un error fraccionar el capital en
acciones o llamar accionistas a los socios de este tipo, ya que no son poseedores de
acciones sino de cuotas representativas del capital.
Encontramos otra característica en torno al número de socios cuyo mínimo es 2 y máximo
25. El número tiene cierta relación con el intuitus personae. Si se tratara de una sociedad
conformada por muy pocos socios, es indudable que ha debido constituirse intuitus
personae, en el marco de una semejanza con la sociedad colectiva. Si, por el contrario,
alcanzara el máximo de 25, no podría estar presente la confianza o el conocimiento
recíproco en un número tan considerable de personas, habiendo interesado en este último
caso más el aporte que la calidad de los socios, de donde apuntamos que en la sociedad
colectiva es preponderante la característica personal, mientras que en las anónimas lo
fundamental es el aporte; la sociedad de responsabilidad limitada se encuentra en este
aspecto también en un punto intermedio: puede ser una sociedad personalista y/o
capitalista, si bien esta clasificación ha sido objeto de criticas, porque toda sociedad
comercial es la vez de personas y de capitales. La distinción entre sociedades de personas y
de capitales apunta solamente a destacar que en unas prevalece el carácter personal,
mientras que en las otras el capital simplemente.
2. DENOMINACION O RAZON SOCIAL
Es más corriente utilizar una denominación en este tipo de sociedades, es decir, un nombre
que se refiera al objeto de ella, añadiéndose la frase "sociedad de responsabilidad limitada"
o su abreviatura, S.R.L., o, simplemente, la palabra "Limitada" o la abreviatura "Ltda.
La ley admite también el uso de una razón social. Este aspecto ha sido ampliamente
debatido, porque era común el uso privativo de una razón social en las sociedades
colectivas en vista de la responsabilidad ilimitada, porque, además, con ella se señala
expresamente quién o quiénes asumen esa modalidad de responsabilidad, lo que no es muy
posible en una sociedad de responsabilidad limitada si los socios son muchos. En este caso,
no podrían utilizarse las palabras "y Compañía", propias de la razón social de las colectivas,
porque como se ha dicho la adición identifica a una sociedad como colectiva. Es un error
denominar a una del tipo que nos ocupa "Rivero y Cía. Ltda.", porque se estarían tomando
caracteres de dos distintos tipos de sociedad, de suerte que no se sabría a cuál de ellos
corresponde en concreto aquella que utiliza el apellido del socio Rivero. Denominarla
"Rivero Ltda." complicaría la facilidad que se debe tener en el uso del nombre de una
sociedad que permita distinguirla de los otros tipos. Si los socios fueran los señores Rivero
y Mendoza, no habría problema en llamarla "Rivero y Mendoza Ltda.". Si no caben los
nombres de los otros, no puede adicionarse "y Cía." que corresponde a otro tipo de
sociedad.
En caso de que una sociedad de responsabilidad limitada no hubiera consignado la adición
distintiva, se la considera como sociedad colectiva. Esta es una expresa permisión legal que
ha debido, sin embargo, ser observada por el Registro de Comercio y Sociedades por
Acciones en el momento de la revisión de los documentos presentados por los interesados.
3. CAPITAL Y SU AUMENTO
Nuestro Código no regula las cuantías de los capitales de las sociedades comerciales,
dejando ello a específicas reglamentaciones según las actividades que desarrollen como
sucede con los capitales mínimos que se fijan para los bancos, v.gr. En todo caso es la
repartición recaudadora de impuestos la que los establece. El Código se limita a señalar que
estará dividido en cuotas de igual valor de cien pesos bolivianos y múltiplos de cien (hoy,
Bs. 10.) y que debe estar pagado en su integridad en el momento de la constitución; es
decir, depositado en el banco en la cuenta correspondiente. Como se dijo antes, en caso de
aportes no dinerarios, su valuación debe hacerse antes de otorgarse la escritura pública de
suerte que conste en ésta un capital estimado en dinero. El testimonio de la escritura
constituye, además, el comprobante del pago que el socio ha efectuado.
Su aumento está sujeto a este tratamiento: "Puede acordarse el aumento del capital social
mediante el voto de socios que representen la mayoría del capital social. Los socios tienen
derecho preferente para suscribirlo en proporción a sus cuotas de capital. A los que
concurran a las asambleas en que se apruebe el aumento, se les comunicará ese hecho
mediante carta certificada, con aviso de recepción. Si alguno no ejercitara su derecho
dentro de los treinta días siguientes al envío de la comunicación, se presumirá su renuncia
al mismo y el aumento de capital puede ser suscrito por los otros socios o por personas
extrañas a la sociedad, en este último caso, previa autorización expresa de la asamblea.
"Ningún acuerdo o disposición de la escritura de constitución puede privar a los socios de
su derecho preferente a suscribir el aumento de capital en el Registro de Comercio, los
socios quedan obligados a pagar su nueva suscripción" (art. 201).
La propia ley -como se ha dicho precedentemente- exige que el aporte de. los socios se
encuentre efectivamente desembolsado, es decir, pagado. No existe en este tipo de sociedad
el llamado capital suscrito o capital comprometido, o sea, el capital que los socios se
obligan a pagar en un futuro determinado o determinable. En el marco de la nomenclatura
existente, aquí hablamos sólo de capital pagado que es a la vez capital autorizado. En el art.
transcrito observamos que existe una permisión expresa que autoriza la suscripción del
capital, es decir, de constituir un capital suscrito o a plazos en discordancia con otros arts.
(199 y 200), que prohíben tal cosa, pero en el momento de la constitución. Ahora estamos
frente al hecho por el que una sociedad constituida anteriormente precisa incrementar su
capital. Sólo en este caso -en el aumento- se admite la posibilidad de que los socios puedan
suscribirlo, es decir, pagarlo a plazos. Pero, el término concedido resulta estrecho, porque
como dice el último párrafo del art. 201, el capital suscrito por los socios tiene que estar
pagado antes de la publicación del testimonio de la escritura modificatoria como de su
inscripción en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones.
Caben aquí algunas preguntas. Es de suponer que el capital ha sido suscrito antes, en el
momento o después de otorgarse la escritura. De ser así ¿se consignará el capital suscrito
como tal? ¿O se anotará como capital pagado con la protesta que hacen los socios de
integrarlo posteriormente, en el momento de publicación y registro?
En condiciones aceptables y normales, el término que existe entre la minuta, en este caso de
modificación del capital y la publicación y subsecuente registro es corto, de muy pocos
días. ¿Habrá valido la pena otorgar tan poco plazo para que los socios puedan pagarlo?
Habrá que pensar que el espíritu de la prescripción radica en concedérselo no obstante por
acuerdos de partes, de ser así, sería preferible la existencia de tal plazo antes de la
suscripción de la minuta y no después.
4. REGISTRO DE SOCIOS
"La sociedad llevará un libro de registro de socios, donde se inscribirán el nombre,
domicilio, monto de su aportación y, en su caso, la transferencia de sus cuotas de capital,
así como los embargos y gravámenes efectuados.
"La transferencia surte efectos frente a terceros, solamente después de su inscripción en el
Registro de Comercio.
"Cualquier persona con interés legítimo, tiene la facultad de consultar el libro de registro
que estará al cuidado de los administradores, quienes responderán personal y
solidariamente de su existencia regular y de la exactitud de sus datos" (art. 202).
5. ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD
Existen algunas alternativas respecto a la administración.
Primera. Puede tratarse de una sociedad que no ha derivado en empresa. Su administración
será elemental y pequeña; tendrá un administrador socio o no, designado conforme
establezca la escritura de constitución.
Segunda. Puede ser una sociedad que abarque alguna extensión en sus actividades, que
produzca un poco más que comercialice en algún volumen y que precise de personal
diverso. Puede tener dos o más socios. Es de presumir que contará con un elemental
esquema de organización. Si son dos socios tal vez no tenga directorio ni menos asamblea,
pero sí una o más gerencias y otros órganos inferiores en pequeño número. No necesitará
sindicatura que no es obligatoria, además.
Tercera. Aquí podemos estar frente a una auténtica empresa. El uso del término "auténtica"
importa más bien el hecho de la existencia de un sistema de coordinación y de manejo de
elementos componentes, en correspondencia con el concepto de empresa que brindó un
Código de Comercio que fuera retirado de la circulación en 1973 y que nos brindó un
adecuado concepto que será transcrito y analizado ulteriormente. Puede tener dos o más
socios, pero lo importante radica en que se tendrán todos los órganos, menos si son dos
socios únicamente en cuyo caso no habrá asamblea. Las previsiones de la ley en este caso
constarán en simples resoluciones conjuntas de aprobación de estados financieros, v.gr., al
término de una gestión.
Aún en el caso que fueran dos socios únicamente suponemos la necesaria existencia de un
directorio conformado por socios o por terceros, en vista de la magnitud de la empresa
societaria. Es de presumir, igualmente, que los socios resolverán la existencia de la
sindicatura a efectos de precautelar su interés.
Si se tratara de una sociedad con 25 socios demás está decir que deberá contar con
asamblea y con los demás órganos que serán infaltables. La sindicatura, no obstante,
seguirá siendo opcional.
Pueden existir entre los tres supuestos inacabables combinaciones.
6. ASAMBLEA DE SOCIOS Y SUS FACULTADES
Difiere un tanto la prescripción sobre las asambleas de una sociedad de responsabilidad
limitada respecto de la correspondiente a las de la sociedad anónima, como se verá luego.
En esta existen dos asambleas: una ordinaria y otra extraordinaria, con facultades precisas;
en la que nos ocupa tenemos una ordinaria con facultades expresas y otra extraordinaria con
atribuciones que la ley no las consigna, sin perjuicio de apuntar un otro modo de adoptar
decisiones cual es el voto por correspondencia que no existe en las anónimas.
La asamblea (ordinaria como la entendemos>, tiene las siguientes facultades:
"1) Discutir, aprobar, modificar o rechazar el balance general correspondiente al ejercicio
vencido.
2) Aprobar y distribuir utilidades.
(Convenimos en la aprobación porque la distribución de utilidades propiamente estará a
cargo del órgano respectivo).
3) Nombrar y remover a los gerentes o administradores.
(Respecto de la remoción tendrá que observarse el pacto contractual).
4) Constituir el directorio o consejo de administración y, cuando así hubieran convenido los
socios, nombrar a los integrantes del órgano de control interno.
(Conviene aquí señalar que como en las sociedades colectivas los de la sociedad de
responsabilidad limitada, tienen el derecho de examinar la contabilidad, libros y
documentos en cualquier tiempo. Pueden, sin embargo, en caso de sociedades más o menos
grandes, designar un órgano de control que estará sometido a las prescripciones pertinentes
respecto de la sindicatura que existe en las sociedades anónimas. La existencia del dicho
órgano contralor no implica que los socios sean privados de su derecho a un control
personal. (art. 211).
5) Aprobar los reglamentos.
(Antes que prescribir sobre la existencia de reglamentos debería normarse respecto de un
estatuto. De acuerdo a un esquema general, tratándose de sociedades que funcionan en
relación con un organigrama, a la escritura que contiene preferentemente normas generales,
sucede un estatuto que legisla sobre dicho organigrama. Al estatuto
sigue un reglamento que se ocupará de disciplinar aspectos de detalle no previstos en la
escritura ni en el estatuto, pudiendo elaborarse luego manuales de funciones y otros
documentos atinentes a la funcionalidad de la empresa reflejada en un organigrama.
De acuerdo a lo dicho, tendríase que preferir un estatuto antes que un reglamento. Es más,
no existe obligación legal en una sociedad de responsabilidad limitada de contar con un
estatuto, pero tampoco puede prohibírsele que disponga de un reglamento antes que un
estatuto, si bien el esquema propuesto resulta más lógico).
6) Autorizar todo aumento o reducción del capital social, así como la cesión de las cuotas
del capital y la admisión de nuevos socios. La reducción del capital es obligatoria en los
términos y forma del art. 354, en lo pertinente.
(En subtítulo siguiente realizamos anotaciones conexas).
7) Modificar la escritura constitutiva.
(Este es un aspecto fundamental. La asamblea o el acuerdo unánime de los socios si la
sociedad cuenta con pocos de éstos, pueden determinar la modificación del contrato social.
La escritura puede modificar cualesquier cláusula del contrato original: aumento de capital
por ingreso de nuevos socios, reducción por causa contraria, cambiar o modificar el objeto
social, plazo de duración, forma de administración o distribución de utilidades, en fin,
cuanto aspecto sea menester introducir o quitar respecto del documento constitutivo
original. La modificación importa un trámite: la extensión de la minuta, el pago del
impuesto, la protocolización, la publicación y la anotación en el Registro de Comercio y
Sociedades por Acciones).
8) Decidir acerca de la disolución de la sociedad, así como el retiro de socios y
9) Las demás que corresponden conforme a la escritura social".
7. ASAMBLEA ANUAL
La asamblea constituye el órgano en el que se concentran los socios a objeto de deliberar
sobre los asuntos concernientes. Bien se dice que aquí es donde se trasunta la voluntad
social, es decir, donde se adoptan los acuerdos respecto del quehacer de la sociedad. Es un
órgano estrictamente deliberativo mas no ejecutor, pues en él se adoptarán las decisiones
conducentes para que los otros órganos inferiores las realicen en sujeción al mandato que se
desprende de aquél. Es aquí también donde, en realidad, palpita la vida social; son los
socios que generalmente ausentes de las actividades de ella hacen conocer sus puntos de
vista impartiendo las directivas que las acogen los mandos inferiores a efectos del logro de
su objeto. Se trata del órgano "pensante" de una persona colectiva.
Por la necesidad que los socios tienen de tomar acuerdos y resolver lo que sea menester y
por la importancia que la asamblea tiene en la vida de la sociedad, deben reunirse
infaltablemente una vez al año en el domicilio legal a más tardar dentro de los tres meses de
cerrado el ejercicio comercial, lo que implica que como generalmente las actividades
culminan el 31 de diciembre con la elaboración de los estados financieros y balances, tiene
que hacerlo hasta el 31 de marzo del año siguiente, sin perjuicio de que se fijen otra u otras
oportunidades en el respectivo contrato social.
Un aspecto de interés radica en que en este tipo de sociedad los socios pueden votar por
correspondencia. Dejando a voluntad de los administradores o especificando los asuntos,
éstos podrán ser puestos por escrito en conocimiento de los socios para que se pronuncien
sobre ellos, sin necesidad de una asamblea expresa. Los socios pueden pronunciarse
también por escrito y votar en la misma forma.
De la lectura del Código, tenemos que inferir que la asamblea ordinaria es la que se verifica
dentro de los tres meses aludidos para tratar los asuntos enumerados. Será extraordinaria
aquella que sea convocada fuera del plazo dicho, con cualquier temario u orden del día, de
donde deducimos que el calificativo de ordinaria o extraordinaria tiene que ver con la
oportunidad o época en que se convoque, lo que resulta diferente respecto de similares
asambleas en las sociedades anónimas, como se verá luego. Es de suponer que no existe
una reglamentación minuciosa como en las sociedades anónimas, porque una de este tipo
puede no corresponder a una empresa; si así fuera, no es necesaria la existencia de una
asamblea, como se vio.
8. CONVOCATORIA A ASAMBLEA
Las asambleas deben ser convocadas conforme señale la escritura o la disposición
pertinente del Código si en aquélla no se hubieran tomado las previsiones del caso.
Los socios deben concurrir a ellas previa convocatoria a ser efectuada por las personas u
órganos llamados por ley. Existe sobre el particular una imposición legal respecto de
quiénes deben hacerlo; 1) los gerentes o administradores; 2) en defecto de ellos, el
directorio, y 3) si dichos órganos no lo hacen los socios que representen más de la cuarta
parte del capital social.
Quienes tengan que convocarlas disponen de variados medios para ello debiendo elegir el
que resulte eficaz en orden al debido conocimiento de los socios y en vista de la
importancia y necesidad de que deliberen sobre los asunto propuestos. El procedimiento
para convocatoria habrá sido consignado en el contrato social. En caso contrario, como
apunta el Código (art. 206) se las convocará por carta certificada, observándose así una
seguridad que se quiere otorgar al acto de convocatoria. Cualquiera sea el medio utilizado,
la convocatoria será efectuada ocho días antes, por lo menos, para la celebración de la
asamblea.
9. QUORUM Y VOTO DE LOS SOCIOS
Ninguna asamblea puede funcionar con pocas personas; debe hacerlo con el mínimo de
personas que señalen las propias reglas de cada institución. Como se trata de adoptar
decisiones que afecten a una persona colectiva, resulta lógico que tiene que considerarse el
hecho de la concurrencia mínima de personas que otorguen una dirección determinada
respecto de los actos puestos en tela de juicio. Pocas personas no pueden –en el marco de la
sana lógica- asumir responsabilidades por otras ausentes.
En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, el número de concurrentes de una
asamblea debe estar reglamentado por la escritura y en su defecto lo está por el Código. Si
en la escritura no se hubiera fijado el quórum o si no hubiera previsto determinado
porcentaje, quedará constituido por la presencia de socios que representen por lo manos la
mitad del capital social.
La participación del socio en la asamblea es personal pero puede delegar mandato a favor
de otra persona, mediante poder notariado con facultades específicamente detalladas, esto
en aras del interés del socio. No creemos que fuera pertinente otra forma de representación.
La escritura determinará igualmente este aspecto.
Establecido el quórum cada socio tiene el derecho de participar en las deliberaciones
pertinentes y consiguientemente, a votar. "Todo socio tendrá derecho a participar en las
decisiones de la sociedad y gozará de un voto por cada cuota de capital, salvo las
limitaciones estipuladas en el contrato social" (art. 208).
Como se tiene dicho, el capital social se encuentra fraccionado en cuotas o quilates. Es
usual fraccionar a la vez la cuota de cada uno de los socios, de manera que si uno ha
aportado Bs 100.-, v.gr., su participación se la fragmente en diez cuotas de Bs 10.-, o en dos
de Bs 50.-o no se lo haga. Según cada caso se optará por el procedimiento que sea
necesario, de suerte que a cada cuota se asigna un voto, así, aquél tendrá uno solo si su
cuota no ha sido fraccionada o diez o dos votos en el caso del ejemplo. La limitación a que
alude el art., tiene que ver con la situación en la que se verían algunos socios que detenten
porcentajes de votos mayores que pudieran ir en detrimento de otros con aportaciones o
cuotas reducidas.
Salvo lo que estipule el contrato social las resoluciones se adoptan con carácter general por
votos que representen más de la mitad del capital. No obstante, "Para modificar la escritura
social, cambiar el objeto de la sociedad, aumentar o reducir el capital social, admitir nuevos
socios, autorizar la transferencia de cuotas del capital y disolver la sociedad, se requerirá el
voto de socios que representen dos tercios del capital" (art. 209).
Cabe agregar que en caso de que no se reúna el quórum necesario pese a sucesivas
convocatorias, se optará por la disolución.
10. TRANSFERENCIA DE CUOTAS
Existe una diferencia fundamental entre el fraccionamiento del capital, que se efectúa en las
sociedades cuyo capital está representado por acciones o por cuotas. Las acciones -según su
modo o ley de circulación- pueden pasar libremente de mano en mano; las cuotas no.
La transferencia de cuotas en una sociedad de responsabilidad limitada se encuentra
regulada ordinariamente por el contrato social o sometida a las previsiones del Código de la
materia. Dependerá estrictamente del carácter que haya asumido la sociedad cuyo tipo nos
ocupa, en el sentido de su constitución intuitus personae o intuitus rei. Si lo ha hecho desde
el primer punto de vista existirán restricciones respecto de la cesión; si desde el segundo, no
tendrá mayor importancia, salvo lo que se diga enseguida.
Con carácter general las cuotas pueden ser transferidas libremente entre los socios, a menos
que exista reglamentación diversa en el contrato social. Todo acto de desprendimiento de
una cuota social en favor de un socio o de tercera persona, implica un hecho especial: la
modificación de la escritura y el trámite que ello significa, es decir, elaboración de la
minuta, el pago del impuesto por la modificación, la protocolización y el registro de la
cesión en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones, todo ello, previa
verificación de asamblea o acuerdo unánime.
11. Mecanismo
"El socio que se proponga ceder sus cuotas, comunicará su deseo por escrito a los demás
socios, quienes en el término de quince días de recibido el aviso, manifestarán si tienen
interés en adquirirlas.
Si no hacen conocer su decisión en el plazo señalado, se presume su rechazo y el ofertante
(oferente, el paréntesis es nuestro) queda en libertad para vender sus cuotas a terceros.
Si los socios no hacen uso de la preferencia, la ejercen parcialmente o no se da la
autorización para la admisión de nuevos socios, la sociedad estará obligada a presentar,
dentro de los sesenta días de la oferta, una o más personas que adquieran las cuotas.
Si dentro de los veinte días siguientes, no se perfecciona la cesión, los demás socios optarán
entre disolver la sociedad o excluir al socio interesado en ceder las cuotas, pagando su
precio según peritaje" (arts. 215 y 216).
Apréciese que si no hay interesados en adquirirlas y debe procederse a la devolución del
aporte debidamente valorado, tiene que realizarse la reducción del capital social.
12. Transferencia por causa de muerte
De la prescripción del Código (art. 212), establecemos los siguientes puntos:
1) Si en el contrato social se ha convenido expresamente el acceso de los herederos del de
cujus, el pacto es obligatorio. Es posible que en este caso se dé una copropiedad si son
varios los causahabientes respecto de una sola cuota. En el supuesto se aplicarán las reglas
del condominio, sin perjuicio de la unificación de la representación para ejercer los
derechos y obligaciones, si la sociedad así exige. Esto último rige no solamente para el caso
de fallecimiento sino en todos los casos en que fueran varios los copropietarios de una
cuota.
2) Si se tratara de una sociedad constituida intuitus personae, se procederá a liquidar la
parte correspondiente al socio fallecido entregando la cuantía del caso a los herederos,
sobre la base del valor que la cuota tenga en el mercado. Hay que considerar sobre este
particular lo dicho anteriormente respecto al valor de la cuota, la que tiene un valor
nominal, es decir, aquel correspondiente al momento del aporte, un valor real en relación
con el valor que adquiera el conjunto patrimonial y otro de mercado. Cuando el Código
dice que las cuotas serán adquiridas por los herederos "...por su valor comercial a la muerte
de éste…", tenemos que inferir que se refiere a dicho valor de mercado, es decir, al precio
que adquirirían tomando en cuenta las superutilidades futuras, lo que puede dar lugar a
problemas de interpretación en el momento del pago que será regateado por la sociedad y
exigido por los causahabientes, presumiblemente.
3) Como respuesta a lo dicho, serán los peritos designados por las partes o el juez ante
quienes se ocurra, los que establecerán el precio y las condiciones de pago.
4) Si no existe regulación sobre el particular en el contrato social, se aplicará lo dispuesto
por el art. 209 (...admitir nuevos socios... se requerirá el voto de socios que representen dos
tercios del capital).
13. CONCENTRACION DE CUOTAS
No puede ser más lógica esta prescripción: "La sociedad de responsabilidad limitada se
disolverá de pleno derecho cuando todas las cuotas de capital se concentren en un solo
socio, quien responderá en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales hasta la
total liquidación de la sociedad.
La acción podrá ejercitarse por cualquier persona con interés legítimo, debiendo procederse
por la vía sumaria. Probado el hecho, el juez designará a los liquidadores respectivos.
La acción no podrá ser enervada por la inclusión posterior de socios" (art. 210).
SOCIEDAD ANONIMA
1. GENERALIDADES
Es profunda la diferencia que existe entre las sociedades comerciales precedentes con la
sociedad anónima. Son excepcionales las sociedades colectivas organizadas
empresarialmente y pocas relativamente las sociedades de responsabilidad limitada que
derivan en una empresa, especialmente éstas, por el simple hecho de que no pueden recurrir
a la captación masiva de recursos financieros de una comunidad en vista de la característica
apuntada en sentido de que el capital debe estar totalmente desembolsado, es decir, pagado,
en el momento de su constitución. En cambio, las sociedades anónimas que permiten el
pago del capital por cuotas, constituyen el medio más eficaz para financiar empresas de
dimensiones ordinariamente grandes, permitiendo a la colectividad otorgar un aporte local.
El Derecho Empresarial está profundamente emparentado con las sociedades anónimas, a
las que regula celosamente aun con la intervención de órganos estatales, en función de
precautelar el interés colectivo que se traduce en el aporte de cientos o miles de ahorristas.
Ese acercamiento hace propiamente al nombre de aquella rama del Derecho, por cuanto no
puede concebirse a una sociedad anónima que no se organice para la explotación de una
empresa.
2. CARACTERISTICAS
3. Personalidad propia e impersonalidad de los socios
Como toda persona colectiva -cumplido el trámite respectivo que se indicará luego- tiene
una propia personalidad, con su consecuente identificación que la distingue de otras
sociedades. La personalidad jurídica que le asigna el Estado determina el ejercicio de los
diversos actos a su cargo en el marco de la legalidad que debe rodearlos. Por la
personalidad adquirida es una persona titular de derechos y obligaciones. Ha sido
constituida por varias personas que suscribieron en su momento el contrato social. Aquí
ocurre que como se ha insistido, la sociedad es una persona diferente de aquellas que se
agruparon para organizarla, adquiriendo el carácter de persona colectiva con su propia
personalidad e identificación porque, como se sabe, debe tener un nombre que la
identifique respecto de las demás.
Por su parte, las personas físicas que la conformaron -pueden intervenir también otras
personas colectivas- tienen su propia personalidad jurídica y los elementos que concurren a
su identificación, pues de manera similar, estas últimas tienen su nombre y apellido.
Se suele decir en torno a este aspecto, que los socios adquieren una especie de
impersonalidad, porque -como no ocurre en los tipos precedentes- los socios de la sociedad
anónima, pueden entrar y salir de ella de manera generalmente libre, por el mero hecho de
la venta de sus acciones, de modo que si en el momento de su constitución hubieron ciertos
socios, en otro posterior pueden ser terceros distintos de aquéllos, sin que ese cambio
signifique alterar en lo mínimo la composición de la sociedad y sin que sea necesario
extender una minuta modificatoria respecto de los nuevos que la integran. Como no interesa
quiénes en concreto formen parte de ella y tampoco que los socios tomen conocimiento
recíproco en el marco de la inexistencia del intuitus personae, se la denomina anónima por
la suposición de que ese eventual desconocimiento de los socios entre sí, determinaría
ignorar virtualmente a las personas que la componen. Esto constituye un error, porque la
palabra anónima implica otra cosa no aplicable absolutamente a este tipo de sociedad en la
que siquiera relativamente, los socios de una serie sabrán quiénes son sus consocios. El
anonimato significa eludir una identificación existente y si el directorio, v.gr., está
conformado por socios necesariamente -lo que determinará el estatuto- no habrá allí
anonimato, deduciéndose de lo precedente que la mención de sociedad anónima puede
inducir a equivocaciones porque ninguno de los socios -seguramente- tendrá necesidad de
ocultar su personalidad y su identificación consiguiente. Este tipo debería llamarse sociedad
accionaria simplemente desechándose la de sociedad anónima.
4. Capital accionario
El capital está representado por acciones. En otras palabras, las acciones representan una
porción del capital.
Cabe acotar acerca del por qué el capital resulta fraccionado en títulos valores. Ello se debe
a que la acción que se encuentra en poder del socio y que le ha sido extendida una vez que
el interesado concluyó de pagar, tiene un destino: la circulación o dicho de otra manera, la
acción es un documento que puede ser objeto de transferencia a cualquier título o de
negociación en las bolsas de valores preferentemente.
Su fraccionamiento tiene un sentido práctico, el de promover la inversión por parte de la
persona que desea colocar sus ahorros y el de facilitar su especulación, admitiéndose, en
sentido lato la "circulación" del capital de la sociedad puesto que los títulos que lo
representan pueden pasar de mano, conforme las apetencias del mercado de la demanda.
5. Responsabilidad limitada
La responsabilidad de la sociedad respecto de terceros se encuentra restringida a su propio
patrimonio, sin que aquéllos puedan perseguir el propio de los socios en la alternativa de
cobrar obligaciones impagas, lo que se traduce en aplicación del texto del Código (art.
217), en el hecho de que la responsabilidad de los socios está limitada al aporte efectuado,
que, según nuestro punto de vista, no es apropiado porque por esta característica se
determina que la sociedad adquiera sus propias obligaciones y responsabilidades sobre las
que nada tiene que hacer el socio quien queda completamente al margen de dichas
responsabilidades que no le conciernen ciertamente. De esta suerte, el enfoque de la
prescripción debería expresar que la sociedad responde sólo con su propio patrimonio, mas
no mencionar una inexistente responsabilidad del socio. Aparece así claramente el
fundamento jurídico de la autonomía patrimonial tanto de la persona colectiva que es la
sociedad anónima, cuanto de los socios.
La construcción del precepto mencionado también a propósito de las sociedades de
responsabilidad limitada propiamente, adolece del defecto de engrampar al socio una
responsabilidad que no la tiene frente a terceros. La responsabilidad respecto de éstos es de
la sociedad; no de los socios. Es el esquema de la autonomía de la personalidad así como de
la autonomía patrimonial de los socios y de la sociedad.
Conviene añadir que tanto en esta como en las sociedades de responsabilidad limitada
propiamente, los socios efectivamente adquieren una responsabilidad pero interna para con
ella. Desde este punto de vista no está mal que el Código prescriba que "La responsabilidad
de los socios queda limitada al monto de las acciones que haya suscrito". Esta será,
entonces, una responsabilidad intramuros de la sociedad, mientras que al socio no se le
puede adosar responsabilidades externas con terceros porque para ello la sociedad adquiere
la suya, sin que el socio se inmiscuya en ella salvo que así haya consentido para el caso de
otorgar una garantía personal en favor de aquella, por ejemplo.
De ello se infiere que existen dos responsabilidades: la del socio que es interna y la social
que es externa.
6. Documentos normativos
A la Constitución Política del Estado, Código de Comercio y escritura de constitución que
son comunes y de aplicación obligatoria en todos los tipos de sociedad comercial, debemos
añadir en la sociedad anónima, el estatuto que la ley le impone obligatoriamente.
Ello es perfectamente explicabe porque como se trata de empresas grandes, es menester
utilizar adicionalmente otros documentos normativos que disciplinen su funcionamiento.
En caso contrario -de no existir un estatuto- tendríase que otorgar una escritura social
extraordinariamente extensa, que se ocupe de detalles incompatibles con la naturaleza del
acto constitutivo. El estatuto viene a responder a la omisión del Código -lo que es correctoque no puede ocuparse de detalles, dejando a otro documento la regulación de los aspectos
internos atinentes a cada caso en concreto, de manera que cada sociedad anónima tiene que
disponer del suyo, con el que se completan las lagunas explicables que se observan en el
Código en vista de su normatividad universal.
Al margen de la existencia de los dichos documentos, deberíase disponer de otros que son
reglamentos, manuales de funciones y resoluciones emitidas por los órganos competentes.
Se comprenderá, además, que la normatividad tiene que aplicarse no sólo en este tipo de
sociedad comercial, sino en cuanta empresa del sector público o privado que desee
someterse a unas prescripciones, útiles, orientadoras y ordenadoras respecto de su
funcionamiento.
7. Denominación
La sociedad anónima tiene una denominación referida al objeto principal de su actividad, a
la que deben añadirse las palabras "Sociedad Anónima o la abreviatura "S.A.". La ley cuida
de prescribir que esta sociedad no lleve una razón social que implica el utilizar el apellido
de algún socio o de otra persona.
La explicación es lógica y tiene relación con la impersonalidad de que se habló antes. En
una sociedad colectiva, v.gr., es posible utilizar el apellido de uno o varios socios, porque
éstos permanecerán en ella quién sabe todo el tiempo que la sociedad funcione; si el socio
se retira la sociedad puede liquidarse. En la sociedad anónima, en cambio, piénsese en la
posibilidad de la sucesión continuada de transferencias de una acción de la que pueden ser
titulares numerosas personas que no tienen ningún interés en reatarse a la sociedad. Si
utilizaría una razón social, ni nos imaginamos las veces que tendría que modificarla por el
cambio repetido de socios.
A la denominación, no obstante, pueden añadirse otros términos que distingan la sociedad
de otra u otras, como marcas, siglas, nombres de fantasía, v.gr. Lo que se quiere es que la
denominación haga referencia al objeto principal al cual se dedica la empresa.
La inscripción de la denominación en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones
y, en su caso, en el Registro de la Propiedad Industrial, implica una prelación respecto del
derecho a utilizar un nombre, esto para efectos de precautelarla por sí otra sociedad desea
utilizar el mismo nombre. De todas maneras, a tiempo de constituirse se deberá tomar en
cuenta que no exista otra con la misma denominación.
8. Pago a plazos
Esta es una característica fundamental que tiene que ver con el capital suscrito y con el
hecho de que se permita al socio realizar importantes aportes que pueda pagarlos a plazos.
Concluida de pagar la cuota en el término previsto por la sociedad no se hablará ya de
capital suscrito sino de capital pagado.
9. Captación masiva de ahorro
Esta tiene relación con la anterior. La posibilidad del pago a plazos permite captar
masivamente el ahorro público. Esta es una característica que a juicio nuestro, debería
merecer un tratamiento legal que otorgue incentivos al potencial inversionista, porque
consideramos que la sociedad anónima es el mecanismo ideal alternativo para financiar
empresas de amplia participación sectorial con un sentido social expansivo si pensamos
que, según las series de acciones programadas, permitirían a sectores sociales mayoritarios
intervenir en una empresa con perspectivas de ingresos adicionales en el ejercicio de una
modalidad llamada democrática, porque el tenedor de una acción adquiere el derecho a
deliberar en las asambleas y a intervenir en las decisiones de ella, conforme una tendencia
contemporánea en el sentido de participaciones obreras aun en los mandos de la empresa
con fundamento del derecho adquirido por la suscripción de una acción.
Obedecería el planteamiento a aniquilar una tendencia natural pero atentatoria al
movimiento económico local o nacional, en relación con el destino del excedente del ahorro
hacia el atesoramiento improductivo o a adquisiciones inmobiliarias que no participan de
los ciclos económicos que requieren financiamientos propios de la comunidad, y lo que es
peor aún, a la fuga de capitales al exterior de un país como el nuestro que necesita capitales
para estimular los sectores productivos y de servicios.
La captación masiva del ahorro con ese destino debería constituir una prioridad estatal con
la adecuada protección fiscal.
10. Organigrama
No puede concebirse una sociedad anónima sin órganos o lo que es lo mismo, sin un
organigrama, carta o gráfica de organización, cuya elaboración ha especializado a
profesionales específicamente en este fundamental aspecto vinculado directamente con
diversos modos de organización que inciden en la eficiencia y productividad de la empresa.
El Código de Comercio impone la existencia de cuatro órganos principales y cimeros: junta
de accionistas, directorio, sindicatura y gerencia, sin perjuicio de que existan una o varías
gerencias con las denominaciones que convengan a la sociedad. Luego, en cada caso, se
dispondrá de los órganos inferiores correspondientes cuyas características funcionales -que
denoten organización- serán disciplinadas por el estatuto. El Código legisla sobre aquéllos;
el estatuto sobre lo que el Código haya omitido por las peculiaridades de cada empresa y
sobre los demás órganos componentes.
Desde el punto de vista jurídico, un organigrama refleja:
1) Delimitación de responsabilidades.
2) Señalamiento de funciones con atribuciones predeterminadas expresamente por la
escritura, el estatuto o por ley sustantiva.
3) Relaciones directas o de staff (indirectas) entre los órganos.
4) Delimitación de competencias.
11. Intuitus rei
Una sociedad anónima se constituye intuitus reí, es decir, que lo hace en consideración de
la cosa que el socio aporta y no lo hace intuitus personae porque no le interesa quiénes en
concreto la conformen sino lo que aporten. En conexión con lo mencionado ésta es también
una consideración que conduce a la impersonalidad de los socios o al anonimato que ha
sido observado precedentemente.
Esta es una peculiaridad de la sociedad anónima, diferente en ello de la sociedad colectiva
que se constituye intuitus personae; el desconocimiento de los socios entre sí es el rasgo
generalmente aceptado, pero no es absoluto.
Es evidente que seria imposible virtualmente que los cientos o miles de socios que aportan
a la sociedad tomen conocimiento recíproco, o que en atención a la participación de unos
otros socios prefieran no hacerlo. Lo que interesa aquí es que el socio se convierte en un
inversionista que busca una finalidad básica: el lucro aún sin tomar en cuenta el derecho
que le asiste de concurrir a las juntas, de designar directores o de participar él mismo en un
órgano determinado; puede hacerlo con una finalidad especulativa meramente.
Aceptado el intuitus rei como rasgo genérico, observamos que el intuitus personae no se
encuentra ausente en definitiva.
Existe intuitus rei en el momento de la constitución, pero a poco hace su aparición el
intuitus personae porque le será absolutamente necesario a la sociedad recurrir a ciertas
calidades profesionales, técnicas o de conocimiento personal de un socio o de otra persona
ajena para que integre el directorio o la sindicatura, v.gr. Así no se considera ya el aporte
sino una condición o calidad del director sin las cuales no podría acceder a un cargo
administrativo o de ejecución. De la misma manera es posible que una serie de acciones
haya sido emitida expresamente para contadas personas que asumen un carácter especial,
como el de fundadoras o promotoras, v.gr., lo que implica un reciproco conocimiento, de
donde deducimos que el intuitus reí responde a un momento de la vida de la sociedad, al de
su formación, y el intuitus personae a otro posterior cual es de su funcionamiento, o desde
otro punto de vista, aquél se patentiza también en el momento del cobro de dividendos en
cualquier época; la sociedad los entregará a quien exhiba el titulo-valor o acción, sin
interesarle a ella quién los perciba.
12. CONSTITUCION
Difiere la constitución de una sociedad anónima respecto de la organización de una
sociedad de responsabilidad limitada, cuyos pasos fueron señalados anteriormente.
Existe un prerequisito. Si los tres o más socios interesados en constituirla suscriben el
capital, es decir, se comprometen a pagarlo en futuro próximo, se acogerán seguramente a
una constitución por acto único o acto simultáneo. Si aquéllos no pudieran cubrir el capital,
tienen otra alternativa, la constitución por suscripción pública de acciones o por pasos
sucesivos que serán expresados luego.
Son llamadas también sociedades cerradas, las que se constituyen por acto único y sociedad
abierta, la que recurre a la suscripción pública.
Nos ocuparemos en primer lugar de la constitución por acto único.
13. CONSTITUCION POR ACTO UNICO
14. Requisitos
Partiendo del supuesto de que tres o más personas han resuelto suscribir el capital, no
tendrían que recurrir a otras para que contribuyan con sus aportes a conformarlo. El
procedimiento se simplifica desde este punto de vista, sí bien quedarían relegadas algunas
características dichas, porque seguramente no se trata de un número considerable de socios,
no ha de haber oferta masiva de acciones y quizás sea el intuitus personae la característica
rectora en esta modalidad. No obstante habrá que observar las regulaciones que la ley
impone y que concurren a señalar peculiaridades propias así se trate de una sociedad
anónima integrada por pocas personas.
"Para constituir una sociedad anónima en acto único la escritura de constitución debe
contener, además de los señalados en el art. 127, los siguientes requisitos (art. 220):
"1) Que la integren tres accionistas por lo menos.
(Esta es una excepción respecto del mínimo de dos exigido para los otros tipos de sociedad.
Entendemos que este requisito es aplicable también a las sociedades en comandíta por
acciones y a las sociedades anónimas constituidas por suscripción pública de acciones, si
bien no existe disposición expresa en contra).
"2) Que el capital social se haya suscrito en su totalidad, el cual no puede ser menor al
cincuenta por ciento del capital autorizado. A los efectos de este Capítulo "capital social y
capital suscrito", tienen el mismo significado.
(Hemos realizado algunos apuntes sobre el particular. Los repasamos brevemente. La
existencia de las tres formas de capital obedece a otros tantos momentos de la vida de la
sociedad. El capital pagado tiene por objeto asegurar virtualmente el inmediato
funcionamiento de ella contando para el efecto con un mínimo circulante -si los aportes han
sido sólo en dinerario. El capital suscrito que desaparecerá cuando los socios hayan
completado de pagarlo, busca asegurar el financiamiento de las actividades de la empresa
respecto de un futuro más o menos próximo. Su reglamentación legal obedece a un hecho
lógico, pues es perfectamente entendible que como se trata de sociedades grandes,
requerirán de un término previsible para disponer de la masa monetaria o patrimonial, sin
que sea necesario que ella exista desde el momento de su constitución. Si sus actividades
fueran pequeñas en directa relación con la magnitud de la empresa, no se justificaría nunca
constituirla como sociedad anónima, sino como sociedad de responsabilidad limitada
simplemente, al margen de que se trata de una permisión legal expresa que faculta al socio
a realizar desembolsos por cuotas.
El capital autorizado resulta aquél que dentro de las previsiones empresariales será el
máximo hasta el cual llegue la sociedad en un momento lejano impredecible en cuanto a
establecer una fecha o momento en que se lo complete. Tiene por objeto evitar a la
sociedad otorgar sucesivas escrituras de modificación por aumento de capital, contando así
con una amplia libertad para incrementarlo hasta el monto techo que es el capital
autorizado, recurriendo para ello a emisiones nuevas de acciones o a otros procedimientos
internos. Es admisible considerar que la empresa no llegue nunca a alcanzar a dicho capital
autorizado.
Nótese que entre el capital suscrito y el autorizado, existe una brecha que corresponde a lo
que se denomina capital por suscribirse o por pagarse que hará su aparición en el momento
en que la sociedad pueda requerirlo de acuerdo a sus necesidades.
La ley sobre este particular, resulta rígida, señalando porcentajes de capital con las
denominaciones precedentes. Si analizamos un otro momento muy anterior a la
constitución en la que se manifiesta el capital pagado, veremos cómo en cada caso concreto
ha sido menester cuantificarlo, es decir, señalarlo con precisión en sus montos que estarán
consignados en el estudio económico previo que demuestre la factibilidad del
funcionamiento de la empresa, dado que ella necesitará saber con qué capital en efectivo
comenzará su actividad. El estudio en cuestión resultaría básico para el señalamiento de
éstos y otros aspectos referentes a la explotación a que se dedique futuramente, porque no
sería admisible constituirla a tontas y locas sin un documento -que extraconsideraciones
legales- justifique su organización, implicando ello que el estudio en torno al requerimiento
de capital, tendrá que adecuarse a lo que la ley señala, determinando cuantías que
correspondan a los porcentajes señalados).
"3) Que de cada acción suscrita se haya pagado por lo menos un veinticinco por ciento de
su valor en el momento de celebrarse el contrato constitutivo, y (A la firma del contrato de
constitución -aplicando los porcentajes- los socios tendrán que desembolsar, v.gr., Bs
25.000.-; obligarse a pagar Bs 75.000.- para cubrir el capital suscrito de Bs 100.000.- y
aportar eventualmente otros Bs 100.000.- que corresponderá al capital autorizado. De esta
suerte, el capital autorizado, techo o escriturado será de Bs 200.000.-; el suscrito de Bs
100.000.-y el pagado de Bs 25.000.-, disponiéndose así -según otra óptica- de dos capitales
mínimos, que son el pagado y el suscrito, porque la prescripción legal se refiere a que no
pueden haber porcentajes más bajos sino más altos, en el sentido de que siendo el
autorizado de Bs 200.000.-los otros podrán ser más altos pero nunca más bajos: Bs 30.000.y Bs 60.000.-, v.gr. El capital máximo viene a ser el autorizado o capital tope, sin perjuicio
de que la sociedad pueda sobrepasarlo en cuyo caso será otorgada la respectiva escritura
modificatoria).
"4) Que los estatutos de la sociedad sean aprobados por los accionistas".
15. APORTES DE LOS SOCIOS
Hay que considerar la posibilidad de los aportes en dinero y en especie, o sea, en otros
bienes.
"Los accionistas fundadores abrirán una cuenta corriente en un banco a nombre de la
sociedad en formación y depositarán en ella sus aportes en dinero. Con cargo a esta cuenta
pueden realizarse los gastos de constitución de la sociedad, según se establezca en la
escritura social" (art. 221).
En caso de tratarse del aporte de otras especies de bienes, se estará a lo dispuesto por el art.
158, en sentido de practicarse previamente una adecuada valuación de ellos, tomándose los
recaudos pertinentes para respaldo de los administradores.
16. PASOS QUE DEBEN DARSE EN LA CONSTITUCION POR ACTO UNICO
Lo que sigue es apenas una mera referencia a un esquema más o menos ordenado del
proceso que debe darse en la constitución de una sociedad anónima por acto único. Debe
ser tomada como eso simplemente, como una referencia.
17.1) Elaboración del proyecto
El primer paso debe referirse a la elaboración del estudio económico. Aun cuando la ley no
legisla sobre el particular su elaboración resulta lógica para establecer el grado de
probabilidad que existe respecto a la explotación de una empresa de bienes o de servicios.
Es posible que el estudio recomiende la constitución de una sociedad anónima u otra, pero
dada la magnitud de la empresa que se persigue formar, no vemos cómo pueda planteársela
sin un estudio en cualquiera de sus fases: preliminar, prefactibilidad, factibilidad o a diseño
final en su caso. Los presuntos socios tienen que saber en qué apoyarse para conceder los
aportes.
18.2) Suscripción del acta de Fundación
El documento en cuestión deberá adoptar las formalidades legales pertinentes -como
hacerlo protocolizar- a los efectos de que constituya uno con la suficiente fuerza probatoria
para menester ulteriores. El acta viene a ser un compromiso para constituir la sociedad.
19.3) Aprobación de estatuto
El estatuto preparado por los organizadores será aprobado por un acta expresa.
Nótese cómo en estos dos pasos precedentes funciona en realidad una asamblea de socios.
20.4) Firma del contrato de suscripción
Conocido el estudio económico, existiendo el acta de fundación y aprobado el estatuto que
implica conocer en detalle lo que habrá de ser la futura sociedad, corresponde ahora que los
tres o más socios prosiguiendo con el supuesto anunciado firmen el contrato de suscripción
del capital, es decir, que se obliguen a cubrirlo en el plazo que les será conveniente no
mayor, sin embargo, a dos años.
En este paso tiene que producirse paralelamente el desembolso del capital pagado en el
porcentaje conveniente. No existe ningún problema en que en el documento se consignen
los dos aspectos: el pago y la suscripción, asumiendo el contrato, en primer lugar, el
carácter de un recibo por la cuantía entregada por el socio, y, en segundo, la promesa de
éste de pagar el saldo. De esta manera, la sociedad tiene la seguridad de contar con el
capital pagado que ha sido depositado en un banco y la seguridad siquiera relativa de que le
paguen lo que deben los socios firmantes del contrato de suscripción que será rodeado de
las formalidades del caso para que surta los efectos previstos.
21.5) Suscripción de la minuta de constitución
La minuta contendrá las cláusulas señaladas anteriormente y que corresponden a la
prescripción del art. 127 del Código. Será suscrita por los socios interesados.
22.6) Pago del impuesto
Debe procederse al pago del impuesto por la constitución de la sociedad por ante la
repartición correspondiente de la Administración Distrital de impuestos internos la que
extenderá un comprobante.
23.7) Protocolización
De manera semejante a lo dicho en la constitución de una sociedad de responsabilidad
limitada, tiene que producirse la protocolización de los siguientes documentos: acta de
fundación, acta de aprobación del estatuto, minuta de constitución y del comprobante
extendido por la Renta Interna en su caso. Es optativo para la sociedad -aunque
recomendable- hacer protocolizar el texto del estatuto.
24.8) Elaboración del balance de apertura
Este documento será elaborado por el o los profesionales que tengan registro en la oficina
recaudadora. Puede ser habido en forma paralela a la elaboración de la minuta.
25.9) Inscripción de la sociedad como contribuyente en la Administración
Distrital de Impuestos Internos
Este paso constituye un imperativo legal. Se obtendrá así el número del Registro Unico de
Contribuyentes.
26.10) Inscripción de la sociedad como contribuyente en la Alcaldía
Municipal
Similarmente a los efectos de contar con la matrícula municipal.
27.11) Publicación del testimonio de la escritura en un periódico
Aun cuando el Reglamento no se ocupa de este detalle como se verá luego, debe procederse
a la publicación del testimonio franqueado por el notario de fe pública en el paso séptimo,
en cumplimiento de la disposición prevista por el art. 132 del Código que dice: "...Las
escrituras constitutivas... de las sociedades en general, se publicarán por una sola vez en un
periódico de amplia circulación nacional...".
28.12) Presentación de documentos al Departamento de Sociedades por
Acciones
Los precedentes documentos y los que añadimos en el subtítulo siguiente, serán
presentados al Departamento de Sociedades por Acciones, dependiente del Registro de
Comercio y Sociedades por Acciones, a los efectos de que dicha repartición los apruebe y
ordene la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio.
29.13) Inscripción en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones
Los documentos que deben presentarse, son los mismos previstos para la resolución
administrativa del Departamento de Sociedades por Acciones.
30.14) Funcionamiento de la empresa. Personalidad jurídica
Nos hemos ocupado anteriormente de este numeral. Cumplido el trámite, la sociedad
anónima puede comenzar sus operaciones como empresa contando para ello con la
personalidad jurídica que le ha sido asignada por el Registro de Comercio y Sociedades por
Acciones.
31. DOCUMENTOS QUE DEBEN PRESENTARSE AL DEPARTAMENTO DE
SOCIEDADES POR ACCIONES
Los siguientes son los documentos que deben presentarse al Departamento de Sociedades
por Acciones en el precedente paso decimosegundo (art. 56 del Reglamento de la Dirección
General de Registro de Comercio y Sociedades por Acciones. D.L. No. 16833 de 19 de
julio de 1979):
"a) Testimonio de la escritura de constitución que contenga el acta de fundación y
aprobación de estatutos.
(Tres documentos deben ser escriturados: la minuta, y las actas, tanto de fundación como de
aprobación del estatuto. Como se dijo antes al sentir del precepto, resulta optativo para la
sociedad hacer protocolizar el estatuto también porque el inciso es claro, no dice testimonio
del estatuto protocolizado).
"b) Los testimonios de la escritura de designación a personeros legales.
(No vemos mucha necesidad respecto a la prescripción del inciso, porque la representación
legal se encuentra en la propia ley: art. 314. Los personeros legales son el presidente del
directorio o, en su defecto, otro director o un gerente, conforme exprese el estatuto).
"c) Comprobantes de pago de impuestos
que señalen las leyes tributarias.
"d) Balance de apertura o de la última gestión.
(El inciso se refiere al balance de la última gestión en caso de que se trate de la
transformación de una sociedad de responsabilidad limitada en una sociedad anónima, v.gr.
El de apertura corresponde a la constitución propiamente).
"e) Poder notariado en favor del gestor, en su caso
(Es posible que el trámite constitutivo se haya puesto en manos de persona o personas
distintas de los personeros o representantes legales, caso en el que éstos han debido otorgar
el poder notariado pertinente).
"f) Certificado del depósito bancario que acredite haberse pagado el 25% del capital
suscrito.
"g) Constancia legal que acredite estar suscrito el 50% del capital autorizado.
(Consiste en el contrato de suscripción mencionado en el paso cuarto del subtítulo anterior).
"h) Formulario de la Dirección General de la Renta Interna de la declaración de utilidades.
"i) Cuatro hojas de papel sellado por reintegros,
"j) Fólder tamaño oficio con seguro central metálico.
De conformidad con las previsiones del estudio económico y tomando el supuesto -ahora
diferente del anterior- referente a que quienes concibieron la idea de constituir una sociedad
anónima no podrán ellos solos suscribir el capital en el porcentaje señalado, tienen que
como alternativa invitar a terceras personas ajenas para que a su convocatoria y previa la
publicidad del caso, como se vera, aporten capital dinerario o no y se obliguen a pagar en
plazos el saldo de similar manera que en el caso anterior.
32. PASOS QUE DEBEN DARSE
La secuencia corresponde sólo a una intención por sistematizar el trámite. No se trata de
una cronología absoluta.
33.1) Elaboración del estudio económico
34.2) Elaboración del programa de fundación
Los iniciadores del proyecto reciben la denominación de promotores. La ley los llama
también fundadores aun cuando parecería que existiera una distinción, pues, los promotores
pueden organizar simplemente la sociedad, percibir su retribución y retirarse de ella; pero si
realizan aportes, adquirirían la calidad de socios fundadores. Utilizaremos la indistinta
designación del Código.
El programa de fundación no es sino una memoria descriptiva de la sociedad que los
promotores deben elaborar a los efectos de que tanto el organismo estatal fiscalizador
cuanto los presuntos socios puedan conocerlo y decidir, de acuerdo a esa descripción, su
participación en ella. El programa contiene un legajo de documentos atinentes a:
Los promotores:
"1) Nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio de los promotores y el
número de su cédula de identidad.
(El inciso tiene por objeto establecer la identidad de los promotores).
"3) Número de acciones correspondientes a los promotores.
(Es comprensible el hecho de que los promotores que pueden adquirir luego la calidad de
accionistas, deseen suscribir cierto número y clase de acciones que les permitirá
eventualmente acceder a los órganos de la sociedad para controlarla y/o administrarla en el
futuro).
"5) Ventajas o beneficios eventuales que los promotores proyectan reservarse.
(En mérito a la calidad que detentan cuanto a su proyecto y a la ejecución del trámite que
en la práctica puede desanimar a cualquiera, es justo que pretendan lograr algunas ventajas
o beneficios sobre los demás, adjudicándose títulos de participación, acciones de
características determinadas, porcentajes mayores de utilidades por cierto tiempo, etc. La
ley reglamenta en parte esta situación: "Los promotores y los fundadores no pueden recibir
ningún beneficio que disminuya el capital social. Cualquier pacto en contrario es nulo.
"La retribución que se conceda a los promotores y fundadores de las utilidades anuales, no
excederá en ningún caso del diez por ciento, no podrá extenderse por más de diez años, a
partir de la constitución de la sociedad. Esta retribución no podrá cubrirse sino después de
pagado a los accionistas un dividendo mínimo del cinco por ciento sobre el valor pagado de
las acciones [art. 237]).
Capital social. "2) Clase y valor de las acciones, monto de las emisiones programadas,
condiciones del contrato de suscripción y anticipos a los que se obligan los suscriptores.
(Debe elaborarse un cuadro demostrativo de los aspectos previstos por el numeral).
"6) Plazo de suscripción que no excederá de seis meses computable desde la fecha de
aprobación del programa por la Dirección de Sociedades por Acciones (Departamento de
Sociedades por Acciones. El paréntesis es nuestro).
(El plazo al que alude el numeral tiene que ver con el término hasta el cual los terceros
habránlo firmado; en el ínterin los promotores han debido realizar el trámite que se viene
indicando. Cosa diferente es el plazo dentro del que los socios pagarán lo que se obligan a
aportar que correrá supuestamente a partir de los dichos seis meses o antes. Es de
interpretar, además, en el sentido de que si dentro de ese lapso no se han firmado los
contratos de suscripción, caduca la permisión legal).
Otros documentos: "4) Proyecto de estatutos.
7) Contrato entre un banco y los promotores por el cual aquél tomará a su cargo la
preparación de la documentación correspondiente, la recepción de las suscripciones y los
anticipos de pago en dinero.
(Se trata evidentemente de preservar el interés de terceros a los efectos que los aportes
fundamentalmente, no sean percibidos por los promotores, lo que otorga una seguridad y
seriedad al acto.
La intervención del banco perfila el contorno de un contrato de fideicomiso:
"Por el fideicomiso una persona llamada fideicomitente, transmite uno o más bienes a un
banco llamado fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una
finalidad determinada en provecho de aquel o de tercero llamado beneficiario" [art. 1409].
A las facultades explícitamente prescritas se extiende la preparación de documentos por
parte del banco y a su intervención en los actos a los que la ley impone su presencia, como
en la junta constitutiva, v.gr.
Del alcance del precepto se aprecia que los aportes en dinero o en especie, deben ser
entregados al banco para su administración en provecho posterior de una sociedad que se
encuentra en período de formación, o serán devueltos si acaso el éxito no corona el
esfuerzo. En el primer caso, "A la presentación del certificado de inscripción de la sociedad
en el Registro de Comercio, el banco fiduciario pondrá los fondos y bienes recibidos de los
suscriptores a disposición de los administradores de la sociedad" [art. 234].
En el segundo, "Si venciera el plazo legal o el fijado en el programa para la suscripción de
acciones y el capital mínimo requerido no hubiera sido suscrito, o por cualquier otro motivo
no se llegara a constituir la sociedad, se tendrá por terminada la promoción de la misma y el
banco restituirá de inmediato a cada interesado las sumas de dinero depositadas y los bienes
dados en fideicomiso, sin descuento alguno [art. 227].
Este es un aspecto que hará meditar seriamente a los promotores porque el presente se trata
de un servicio que el banco presta en el proceso constitutivo; si la sociedad no se constituye
por no haberse cubierto el capital o por otro motivo, los promotores tienen que pagar
igualmente por la intervención del banco el que para devolver dineros u otros bienes,
exigirá un acreditativo suficiente, porque de lo contrario se correría el riesgo de que los
suscriptores alegando cualquier pretexto extracompromisos, pudieran exigir devoluciones
irregulares).
35. Intervención del Banco
A manera de distinción apréciese cómo en este mecanismo de constitución de una sociedad
anónima por suscripción pública, interviene un banco elegido por los promotores cosa que
no ocurre en la constitución por acto único. El motivo salta a la vista. En este último caso
no habrá de haber suscriptores, es decir, personas -miles de personas- que tengan que
aportar paulatinamente sus ahorros a la concreción de la empresa, pues los pocos o muchos
que intervengan permitirán el funcionamiento de la empresa a poco que hayan firmado el
contrato de suscripción.
En el otro caso, en cambio, es absolutamente -así, absolutamente- necesaria la presencia de
un banco que vaya recibiendo los aportes para entregarlos luego la sociedad ésta haya
obtenido su matrícula de funcionamiento.
¿De qué se ocupará el banco?
Las partes -el o los promotores y el banco elegido- celebrarán el respectivo contrato de
fideicomiso conforme sus propios intereses.
La Ley de Sociedades Comerciales de la República Argentina, se encarga de hacernos
conocer algunas de las cláusulas de dicho contrato a título de obligaciones del banco.
Entrecomillas algunas notas de Miguel A. Sasot Betes y Miguel P. Sasot, de su obra
Sociedades Anónimas. Constitución, modificación y extinción, Editorial Abaco, de Rodolfo
de Palma, Buenos Aires, 1982.
"Los eventuales inversores a los que va dirigido el programa funcional, no cuentan con otra
garantía que la seriedad de la oferta y la presunta buena fe y corrección de los promotores.
Por esta razón el legislador ha considerado necesario resguardar a los suscritos del capital
fundacional contra posibles maniobras de los promotores y de que los fondos aportados les
serán rápidamente devueltos si la sociedad no llegara a constituirse, sin tener que recurrir a
acciones judiciales."
36. Obligaciones del banco Interviniente
-Recepción del contrato de suscripción; (En el subtítulo que sigue y en los subsiguientes se
transcriben las obligaciones del banco conforme nuestra legislación. A manera de
legislación comparada les brindamos estas nociones que nos aclaran más aún la función del
banco y el sentido del proceso de formación del capital social mediante suscripción pública
de acciones).
- Restitución inmediata a los suscriptores de los aportes efectuados, si la suscripción no se
cubre en el término establecido;
- Ejercicio de las acciones judiciales que fueran necesarias para asegurar el cumplimiento
por los promotores de las obligaciones, gestiones y trámites necesarios para la constitución
de la sociedad, hasta la celebración de la asamblea constitutiva, siempre que los
suscriptores le hubieran confiado su presentación.
(Es el caso de la personería que el banco ejerce por la sociedad en formación. Como existe
un contrato celebrado entre el banco y el suscriptor por el cual el socio se obliga a pagar
ciertas sumas seguramente, será el banco quien accione un proceso judicial de cobro por la
vía que estime conveniente. Elegido el directorio en junta constitutiva y luego designado el
presidente de dicho órgano quien a su vez es el representante legal de la sociedad, será éste
quien prosiga con los asuntos, subrogándose la representación que estaba a cargo del
banco).
- Concurrencia a la asamblea constitutiva, pues esta última deberá celebrarse con presencia
del banco interviniente;
- Devolución de las aportaciones recibidas en caso de fracaso de la asamblea constitutiva;
(Lo que fracasa, en realidad, no es la asamblea constitutiva, sino el llamamiento al público
a suscribir acciones, como se verá más adelante. Si frente al requerimiento de la sociedad
en formación que pide a los ahorristas locales depositar sus dineros en el banco fiduciario a
efectos de financiar una empresa comercial o industrial, no se lograría tal propósito, la
devolución de aquellos debe hacérsela de inmediato, en cuyo caso jamás habrá
convocatoria a junta de Constitución).
-Poder para ser representante de los suscriptores y, como tal, votar en la asamblea
constitutiva;
(Comienzan a ponerse de manifiesto aquí muchas intencionalidades. Socios habrá que
desean simplemente intervenir para obtener dividendos. Habrá también socios que deseen
intervenir para obtener en los mandos sociales. A aquellos no les interesará eventualmente
quienes sean los directores y síndicos; a éstos, por el contrario, tal consideración les resulta
altamente importante y desearán participar en el acto eleccionario que implica la junta
constitutiva, para optar a uno de los cargos de dirección o de control. Aquellos, entonces,
podrán otorgar mandato representativo notariado al banco para efectos de voto; los otros no
lo harán. Léase entre líneas cómo comienza la disputa por el gobierno de la sociedad y
apréciese cómo el banco adquiere de pronto una importancia trascendental porque en sus
manos está la facultad de elegir, facultad otorgada por los socios que no ven con mucha
claridad lo determinante de su decisión).
- Poder para hacer incluir en el orden del día de la asamblea cualquier asunto que considere
de interés;
(Al margen de las precisas funciones del banco fiduciario, serán necesarios poderes
notariales para los asuntos mencionados).
- Firma del acta de la asamblea;
(El banco puede firmar -según lo precedente- sólo el acta mas no la minuta de constitución
que estará a cargo de los socios designados por la asamblea constitutiva).
37. Contrato de suscripción
Recae sobre el banco la obligación de preparar el formato del contrato de suscripción de las
acciones. Puede tratarse de un solo documento o de un legajo que contendría el formato del
contrato propiamente al que se adicionará una transcripción de programa de fundación, la
convocatoria a la junta constitutiva, el reglamento al que se sujetará dicha junta, el orden
del día y el informe pericial respecto del valor de los bienes aportados que no sean dinero,
en su caso.
Como se trata de un típico contrato obligacional, contendrá las cláusulas respectivas que
reaten al suscriptor al cumplimiento de los términos previstos. Según una corriente se
trataría de un contrato de adhesión que contendrá:
"1) El nombre, nacionalidad y domicilio del suscriptor.
(Son las generales de ley del suscriptor que deben ser conocidas y expresadas con claridad
a los efectos de su individualización ulterior si no paga su parte alícuota a la sociedad).
El número de las acciones suscritas, su clase y valor.
(Como el suscriptor ha conocido el programa de fundación en el que existe una descripción
de las clases de acciones que se emiten cuanto de su valor y otros detalles atinentes, puede
elegir la o las acciones que le interesan suscribir).
"3) Anticipo de pago en dinero cumplido en ese acto y la
forma y época en las cuales el suscriptor efectuará los pagos del saldo correspondiente.
(Aquí tienen que aplicarse los porcentajes mínimos previstos respecto de la formación del
capital social. Vamos a suponer que el SOCIO adquiere una acción que tiene un valor
nominal de Bs 100.-; en la fecha de la firma del contrato pagará por lo menos Bs 25.- y el
saldo de Bs 75.- en las condiciones y plazos que estipule el documento; o podrá adquirir
una acción de Bs 100.- y obligarse a pagar el saldo de otras tres, sin perjuicio de que pague
más. En todo caso, debe considerarse que el abono tiene que ser de un 25%, por lo menos.
El contrato asume dos caracteres: constituye un recibo o comprobante del pago que el
suscriptor está efectuando a cuenta y la promesa de cancelar el saldo en los términos
previstos y aceptados por el interesado, sin perjuicio de la extensión del respectivo recibo
contable que acredite el aporte inicial.
El banco cuidará de insertar en el contrato las respectivas cláusulas de seguridad en el
sentido del cumplimiento de la obligación resultante, solicitando garantías personales o
reales, según el caso, pues no debe perderse de vista la eventualidad de un pleito en puerta
si se considera que a la sociedad puede resultarle imperioso contar con los aportes de socios
que incumplen sus obligaciones, porque si uno no termina de pagar lo que debe, bien puede
recurrirse al fácil expediente de reducir el capital social por la parte incumplida, pero el
hecho no es tan sencillo dado que ello entrañaría un trámite adicional y lo que es peor,
reformular presuntamente la cuantía de los capitales según el saldo en mora, a menos que
en el estudio económico se haya previsto esta circunstancia. De todas maneras, a la
sociedad le interesa contar con una cuantía previsible y habrá que pensar en la fatiga de un
cobro judicial. "Son de cuenta del suscriptor moroso las costas del juicio, los gastos de
remate o realización los intereses moratorios, sin perjuicio de su responsabilidad por los
daños causados por su incumplimiento" [art. 245].
En protección de la actividad empresarial a la que la ley considera como una unidad
económica y frente a la circunstancia de un pleito que puede prolongarse excesivamente en
detrimento de los intereses sociales y, sobre todo, de la buena fe de otros socios que
cumplieron responsablemente con una obligación contraída, la propia ley brinda algunas
alternativas, extraconsideración de una litis. "Si en el plazo de treinta días contados a partir
del día en que debía hacerse el pago no se inicia la acción ejecutiva por el saldo deudor o
no hubiera sido posible vender las acciones, se producirá la consiguiente extinción o
suspensión, según el caso, de los derechos del accionista moroso. La sociedad procederá
entonces a la reducción del capital social y devolverá al suscriptor el saldo que le quede,
previa deducción de los gastos, o bien reducirá en la parte correspondiente a la cantidad no
pagada, caso en el cual se entregará acciones totalmente liberadas sólo por la cuantía a que
alcancen sus pagos" [art. 246].
Al tenor de la prescripción la sociedad puede optar por suprimir la idea de un juicio
disponiendo de tres caminos: 1) Devolver al suscriptor el monto original entregado por éste,
previa deducción de gastos o daños eventuales, procediendo a reducir el capital: 2)
deduciendo del aporte original dichos gastos o daños, entregar por el saldo las acciones que
le correspondiesen, y 3) vender las acciones que fueron reservadas para su entrega una vez
que el socio haya pagado su obligación. De esta suerte, los derechos del socio se extinguen
o se suspenden, pues "En caso de mora en el pago de acciones suscritas, se suspende
automáticamente el ejercicio de los derechos del accionista" [art. 244]. Pero cabe una
pregunta: ¿Cuáles derechos? Presumimos que no podría ser privado de los derechos
adquiridos por las acciones o la parte pagada.
Desde un punto de vista general, al margen de considerarse la constitución de una sociedad
anónima únicamente, ésta puede en un otro momento posterior determinar la emisión de
nuevas acciones recurriéndose también a la suscripción pública y al contrato del mismo
nombre -ahora sin intervención del banco- para lo que se adoptarán las pertinentes medidas
de seguridad respecto del cobro de los saldos. En todo caso, la ley [art. 243] prevé el
incumplimiento y 1) declara moroso automáticamente al socio que no cubre la obligación
parcial o total, 2) faculta a la sociedad la iniciación de un juicio ejecutivo, 3) autoriza la
venta de las acciones suscritas por el moroso, y 4) prescribe que la sociedad utilice el medio
que convenga más a sus intereses en aplicación de lo que prescriben la escritura social o el
estatuto).
"4) En el caso de aporte de bienes que no sea en dinero,
la determinación precisa de éstos, conforme a las disposiciones de este Título.
"5) La convocatoria a la junta constitutiva y las reglas a
las que se sujetará en su desarrollo y la orden del día (el orden del día, El paréntesis es
nuestro). Esta junta se realizará en un plazo no mayor de tres meses de la fecha de
vencimiento de período de suscripción.
(La junta constitutiva tiene facultades precisas. Su funcionamiento viene a ser uno dé los
momentos más importantes, porque la sociedad ha podido financiarse. Su convocatoria
tiene que verificarse antes de los seis meses prescritos anteriormente).
"6) La declaración acreditando que el suscriptor conoce y
acepta el proyecto de estatutos. El recibo de pago efectuado y una copia del documento se
entregarán al suscriptor y el original quedará en poder del banco, y
"7) Lugar y fecha de la suscripción".
Es de considerar el hecho de que el banco en mérito al mandato que constituye el
fideicomiso, y frente a la posibilidad de que los suscriptores no hayan pagado sus aportes,
asuma personería en estrados para demandar judicialmente la cancelación del saldo, pues
está debidamente facultado para ello existiendo un mandato legal expreso en el marco de
las atribuciones que el Código le confiere, dado que al margen de otras facultades pueden
"Ejercitar personería para la protección y defensa de los bienes en fideicomiso contra actos
de terceros, del beneficiario o del mismo fideicomitante..." (art. 1414-4). En caso de que el
término para el pago recaiga en un momento posterior a aquél en que adquiere personalidad
jurídica, la acción será deducida por los representantes legales.
38.3) APORTES DE LOS ACCIONISTAS FUNDADORES
A esta altura del procedimiento los fundadores deben realizar el aporte que a ellos
corresponde, ya sea en dinero, otros bienes muebles o inmuebles, cuidando su adecuada
valuación, porque este extremo será verificado por el Departamento de Sociedades por
Acciones y suscrito el capital que les correspondiese, ocurriendo al banco para ese efecto y
recabando la documentación del caso.
39.4) APROBACION DEL PROGRAMA
El programa de fundación debe ser seguidamente aprobado por el Departamento de
Sociedades por Acciones, quien verificará la documentación aparejada, practicará una
revisión adecuada y emitirá la respectiva resolución aprobatoria, autorizando la publicidad
de aquél.
"Para ofrecer al público la suscripción de acciones debe obtenerse de la Dirección de
Sociedades por Acciones (Departamento de Sociedades por Acciones. El paréntesis es
nuestro), previo el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, la
aprobación del programa de fundación y autorización para su publicidad. No se autorizará
la suscripción de acciones por el público sin que, previamente, se hubiera comprobado la
exactitud de la valuación de los bienes aportados en especie y la suscripción íntegra de la
parte del capital social correspondiente a los accionistas fundadores.
Aprobado el programa, éste debe inscribirse en el Registro de Comercio en el plazo de
quince días; en caso contrario, la autorización caduca automáticamente" (art. 223).
Como el art. expresa, el organismo mencionado tiene que aprobar el contenido del
programa y verificar si se han aplicado en él las disposiciones que nos ocupan, pasando a
autorizar su publicidad. El paso subsiguiente anotado por nosotros tiene que ver con la
inscripción de dicho programa en el Registro de Comercio que, al margen de sus
específicas funciones que se las verá luego y según una definitiva comprensión del instituto
de registro, se trata -similarmente al Registro de Derechos Reales, propio de materia civilde uno creado por el Estado destinado a la publicidad respecto de los actos, contratos y
documentos en materia comercial que deben ser inscritos en el Registro de Comercio,
entendido éste como el órgano de publicidad creado por ley con efectos similares en
relación con el de Derechos Reales, v.gr. Por el hecho de esa inscripción del programa en
un órgano de publicidad legal, podríamos interpretar en sentido de haberse cumplido la
prescripción anterior cuando habla de la autorización para su publicidad, es decir, de la
permisión para la inscripción del programa en el Registro de Comercio sin necesidad de
recurrir al otro medio de publicidad que son los periódicos, como podría pensarse sobre el
particular en relación con el art. 132 que prevé únicamente la publicidad de las escrituras
constitutivas, las modificaciones y la disolución de las sociedades en un periódico de
circulación nacional. Otros autores se inclinan por esta última forma de publicidad que
encarecería el costo de la formación de la sociedad, si consideramos la extensión del
contenido de los documentos.
40.5) INSCRIPCION DEL PROGRAMA EN EL REGISTRO DE COMERCIO
Se trata nada más de dar cumplimiento a la última parte del transcrito art. 223.
41.6) OFRECIMIENTO PARA SUSCRIBIR ACCIONES
Inscrito el programa en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones, los fundadores
pueden dar recién uno de los pasos más esperados cual es de ofrecer al público las acciones
conforme las series, número, precios y otras características anotadas en el programa.
Puédese recurrir a cualesquier medio idóneo que se desee para que el eventual suscriptor
conozca la empresa y considere la posibilidad de invertir sus ahorros con fines de inversión
propiamente o de especulación.
Las respuestas de los interesados pueden incidir variadas situaciones.
1) Que el capital sea suscrito conforme las previsiones de los organizadores y en los montos
convenientes, es decir, que los socios han pagado el aporte inicial y se han comprometido a
cancelar el saldo en los términos del contrato de suscripción, caso en el que se prosigue el
trámite,
2) Si enviadas las invitaciones para suscribir el capital no se hubiera encontrado el eco
necesario entre los suscriptores sin llegarse al mínimo requerido, existen dos alternativas:
a) Devolver los aportes como se previno antes, y
b) De común acuerdo entre los interesados, reformular la magnitud o características de la
empresa a efectos de adecuarla en cuanto al capital, al monto suscrito.
3) Que la suscripción exceda el mínimo del capital previsto. Cursadas las invitaciones para
la suscripción de las acciones, los promotores deben esperar las respuestas pudiendo
suceder que al contrario del punto dos, se exceda el mínimo del capital requerido. Este
aspecto como el precedente, se llevará a la junta constitutiva donde se decidirá el
incremento hasta la cuantía obtenida o, por el contrario, su reducción a prorrata.
Distínguese esto del punto anterior en que aquí se trata de aumentar "el tamaño" de la
empresa, porque existen aportes demás o mantener el capital mínimo conforme el proyecto,
procediéndose a devolver los aportes que excedan la cuantía.
En el caso segundo nunca se llegó al capital mínimo; de lo que se trata es de reducir el
capital mínimo y consecuentemente, el "tamaño" de la empresa.
Es necesaria la intervención de la Comisión Nacional de Valores en el caso de la
inscripción pública de acciones.
42.7) FIRMA DEL CONTRATO DE SUSCRIPCION
Este paso ha sido considerado a propósito de las obligaciones que el banco fiduciario
contrae, quien elabora el texto del contrato y puede suscribirlo junto con el socio.
Este es un paso dramáticamente importante; hasta aquí los promotores esperaron
ansiosamente la conjunción del capital. Se ha logrado el propósito de lograr una cuantía
determinada y desde aquí también se tiene la perspectiva importante respecto del
cumplimiento de los aportes de los socios, porque no debe olvidarse que a la firma del
contrato pagan una parte y se obligan por el saldo en los plazos que convengan a la
sociedad no mayores a dos años, sin embargo.
43.8) CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL CONSTITUTIVA
Suscrito el capital corresponde ahora que los promotores convoquen a junta general
constitutiva que se llevará a cabo presuntamente en el lugar donde la sociedad determinará
su establecimiento, es decir, en el de la administración que puede ser también designado
como domicilio legal. Puédese considerar que la junta se reúna en una ciudad y designe
domicilio legal en otra, v.gr., o que el domicilio será uno diferente de donde funcione la
administración o la planta industrial.
Otra cosa es que las juntas conocidas como ordinarias y extraordinarias, se reúnan
fatalmente en el domicilio legal; ahora, estamos refiriéndonos sólo a un modo de junta, a la
constitutiva que es única como se entiende fácilmente y que puede reunirse en cualquier
parte porque todavía no se ha designado domicilio social lo que se efectuará en la escritura,
previo consenso de los socios concurrentes a la junta constitutiva.
¿Quiénes concurren a la junta?
La mitad más una de las acciones suscritas. Obsérvese que estamos hablando de las
acciones, de donde se deduce la importancia que tienen en orden a su participación en las
asambleas y consecuentemente, al poder de decisión que tiene su poseedor. La prescripción
puede conducirnos, sin embargo, al hecho de que el quórum pueda ser formado por un
socio que tenga más de la mitad de las acciones. Este aspecto vinculado con situaciones
semejantes que pudieran darse en otros momentos de la vida de la sociedad, frente a la
perspectiva de que un socio cuente en sus manos un porcentaje mayoritario de acciones,
será considerado y previsto en el estatuto de la sociedad, porque si bien resultaría curioso el
extremo mas no imposible de verificarse, lo que vale la pena tener en cuenta en el
documento correspondiente.
Se trata, en realidad, de la asamblea fundacional de la sociedad que se trasunta en un acto al
que la ley desea darle las formalidades del caso, prescribiendo la concurrencia de un
representante del Registro de Comercio y Sociedades por Acciones (del Departamento de
Sociedades por Acciones), del representante del banco interviniente suficientemente
facultado para prestar la información que se requerirá, como se verá enseguida, y del o los
promotores, al margen de los accionistas como se tiene dicho (art. 229).
44. Atribuciones de la Junta Constitutiva
Como en casos semejantes, la ley se encarga de prescribir expresamente las facultades y
atribuciones de la junta fundacional:
1) Comprobar la existencia de los depósitos efectuados en dinero y de las aportaciones en
especie.
2) Aprobar la valoración de los bienes aportados en especie o determinar la realización de
nueva valuación por peritos. Los suscriptores de cuyas aportaciones se trate, no tendrán
derecho a voto hasta que se defina la valoración.
(Cursan aquí los informes que presten el delegado del banco y los propios promotores,
respecto de algo importante cual es la conformación del capital y los aportes diversos, en su
caso, realizados por los socios).
3) Aprobar o rechazar las gestiones y gastos efectuados por los promotores, previo informe
de éstos.
(Este es un aspecto que merece cierta consideración por el hecho de que en cumplimiento
de un mandato legal y en aplicación de él, que se desprende del art. 222, el promotor no ha
hecho sino lo que la ley manda, elaborando los documentos pertinentes y lo que quien sabe
es más dramático e imposible de probar documentalmente, como es el vencimiento de las
barreras y trabas burocráticas que implican un irrecuperable tiempo empleado, el que es un
componente del costo de constitución.
El numeral apunta a reembolsar al promotor los fondos que éste hubiera empleado en el
proceso, lo que quiere decir que debió utilizar sus propios recursos para llegar hasta el
momento que estamos analizando, en el que se aprobarán o no dichos gastos a efectos de su
devolución. En su caso, habría que pensar en la intervención de un perito para que evalúe el
proceso y consigne la cantidad de reembolso. Como aquí tienen que concurrir los
consentimientos de los involucrados en el marco de una transacción, en su caso, no debe
perderse de vista la eventualidad de un juicio si no hay acuerdo.
Los fundadores responden ilimitada y solidariamente por las obligaciones contraídas para la
constitución y formación de la sociedad, inclusive de los gastos y comisiones del banco
fiduciario, aun en el caso de haber fracasado el programa.
Constituida la sociedad, ésta asume las obligaciones contraídas legítimamente por los
fundadores, reembolsándoles los gastos efectuados previa aprobación de la junta general"
(art. 236).
4) Aprobar o modificar las ventajas o beneficios que los promotores se hubieran reservado.
(Estamos frente a la eventualidad de la concesión de un premio por el esfuerzo y el trabajo,
que ha sido previsto por el art. 237 citado. Es posible que al margen de una retribución
pecuniaria a que se refiere el art., el socio promotor háyase reservado alguna otra ventaja o
beneficio que será objeto de consideración expresa).
5) Analizar y aprobar los estatutos.
6) Designar los directores, representantes o administradores de la sociedad.
(Este punto tiene conexión con el anterior puesto que en el estatuto se ha debido especificar
el detalle correspondiente a dicha designación, en atención a los diversos requisitos que
pudieran ser objeto de legislación. El punto inmediato inferior habrá sido objeto también de
tratamiento en el estatuto).
7) Nombrar síndicos.
8) Designar dos suscriptores para firmar el acta de la junta general constitutiva; asimismo,
se nombrará a los accionistas que suscribirán la escritura pública de constitución social.
(No hay ningún inconveniente en que los socios suscriban a la vez el acta y la escritura y
que la elección recaiga en dos directores.
Se trata de un mandato legal respaldado únicamente por el acta que será anexada a la
escritura como es de comprender, porque no podría ser de otra manera si se considera que
la sociedad contaría con cientos o miles de socios).
9) Considerar el plazo establecido para el pago del saldo de las acciones suscritas.
(El detalle pertinente se encuentra en los respectivos contratos de suscripción de acciones.
Se tratará de un informe del estado de las cuentas respecto de socios morosos, saldos a tales
fechas, etc.).
10) Considerar y resolver cualquier otro asunto de interés para la sociedad".
45.9) ELABORACION DE LA MINUTA DE CONSTITUCION
Verificados los pasos precedentes, aprobados debidamente por los interesados y expresado
el consentimiento de los socios que desean culminar la constitución -pues aun cuando todo
se haya llevado a cabo sin sobresalto alguno, es todavía pertinente considerar en la junta
anterior, la posibilidad de suspender la gestión y concluir los pasos- corresponde ahora
elaborar la minuta de constitución que será suscrita por los socios indicados en el numeral
8) de las atribuciones de la junta. No hacemos otra cosa seguidamente que repetir los pasos
conocidos para la constitución de una S.R.L., pues son los mismos sin mayores variaciones,
es decir, que inmediatamente después débese pagar el impuesto por la constitución en la
Administración Distrital de la Renta Interna, protocolizar los dichos documentos
precedentes y el acta de fundación, elaborar el balance de apertura, inscribir a la sociedad
como contribuyente tanto a la Alcaldía Municipal cuanto a la Administración Distrital de la
Renta Interna del domicilio legal y publicar el testimonio franqueado por el notario. Son,
entonces, subpasos por tratarse de algo que fue abordado anteriormente.
46.10) APROBACION DE LA ESCRITURA CONSTITUTIVA POR EL
DEPARTAMENTO DE SOCIEDADES POR ACCIONES
A esta altura del trámite corresponde presentar a la Dirección de Sociedades por Acciones,
básicamente la escritura constitutiva, el estatuto aprobado y el acta fundacional para su
respectiva aprobación, como señala el art. 232 en concordancia con el art. 129, segundo
párrafo. El alcance del precepto, sin embargo, en lo atinente a la escritura, se refiere a
presentar el testimonio de la escritura y no está como se comprenderá fácilmente.
La citada repartición expedirá la respectiva resolución aprobatoria a los efectos del
siguiente paso.
47.11) INSCRIPCION EN EL REGISTRO DE COMERCIO
Adjuntando los documentos del caso, finalmente, la sociedad solicitará a la Dirección del
Registro de Comercio y Sociedades por Acciones, la concesión de la matrícula con cuya
resolución acreditará su personalidad jurídica, su existencia legal y su calidad de persona
colectiva.
48.12) ENTREGA DE BIENES Y 444 DOCUMENTOS
Como se previno, en la culminación del fideicomiso, el banco procede aquí a entregar
dineros, documentos y otros bienes que hubiera recibido a quienes fueron designados
representantes de la sociedad en la junta constitutiva. Lo hará únicamente si aquéllos
exhiben la resolución que confiere la matrícula, esto es, que entregarán lo que sea menester
sólo luego del convencimiento de la existencia legal de una persona colectiva representada
por personas físicas que la administran.
Otros documentos deben ser entregados también a la sociedad por los promotores. "Los
promotores están obligados a entregar a los directores o administradores, toda la
documentación relativa a la organización de la sociedad y la correspondiente a los actos
realizados durante la formación de la misma, debiendo, además, devolvérseles los
documentos pertinentes a los actos no aprobados por la junta de accionistas" (art. 235).
Se cumple ahora el primer efecto jurídico-económico de la sociedad: el funcionamiento de
la empresa.
49. FUNDADORES Y PROMOTORES
Hay que efectuar la distinción entre fundador, promotor y socio.
"Son fundadores de una sociedad anónima:
1) Las personas que otorguen la escritura de constitución de la sociedad, cuando se efectúe
en acto único, y
2) En la formación por suscripción pública, las que firmen el programa" (art. 233).
Es promotor aquel que realiza los actos necesarios para la constitución de una sociedad
comercial. Socio es el que aporta algo al fondo común.
Conviene hacer otra distinción. Una sociedad anónima puede constituirse por acto único.
Fundador en este caso, será el que firme la escritura de constitución, es decir, el que
estampe su firma en el protocolo notarial. Este fundador podrá ser socio también que es lo
acostumbrado, pero podrá ser solamente fundador-promotor, lo que no es muy usual, o
simplemente promotor sin adquirir la calidad de socio o de fundador, facilitando a otros la
asunción de dicha calidad. Ser socio fundador implicará seguramente algunas concesiones
especiales a ser consignadas en el respectivo contrato social o en el estatuto de las que no
gozarán los socios simplemente, o sea, aquéllos que se incorporen a la sociedad por la
simple adquisición de acciones después de la constitución propiamente. Es corriente que los
socios fundadores gocen de tratamientos condescendientes por lo menos durante cierto
tiempo o cuando se den condiciones determinadas o determinables.
Es más factible la existencia de promotor solamente en el caso de la constitución de una
sociedad anónima por suscripción pública, hecho que está previsto en la ley a los efectos de
retribuir los servicios prestados para ese fin, de suerte que convocada y verificada la junta
constitutiva el promotor habrá cumplido con su misión, permitiendo el manejo de la
sociedad a aquellos que fueron elegidos en el evento como administradores. Habrá
cumplido así una labor profesional o de gestoría. Es perfectamente identificable porque él
firmó los documentos presentados a los órganos correspondientes y que constituyen lo que
la ley llama programa de fundación. Ahora si en el susodicho programa aparece el
promotor anunciando la suscripción de acciones, pasará a ser promotor, fundador y socio a
la vez. No tendríamos que excluir la posibilidad de que un sujeto sea simplemente
fundador, firmando el programa dejando en manos de otro -promotor- la gestión
correspondiente.
Hay alguna imprecisión en el Código en torno al uso de los vocablos antedichos.
50. NATURALEZA JURIDICA DEL PROMOTOR
Francisco Messi neo expone lo siguiente:
"Parece que deban rechazarse las concepciones que hacen de él un representante, sobre la
base de gestión de negocio ajeno, puesto que no ha surgido todavía el dominus, o sea, la
sociedad en nombre de la cual se gestionaría el negocio de constitución; o bien un
contratante a favor de tercero, puesto que, como se ha señalado, el promotor no opera a
favor de la sociedad, sino a fin de que la sociedad se constituya y nazca.
Hay quien hace de él un mediador; pero, también aquí, puede observarse que falta una de
las futuras partes entre las cuales se interpondría el mediador, ya que se trata de un negocio
(adhesión a sociedad) que estaría dirigido a constituir la parte contractual que falta.
Según toda verosimilitud, el promotor debería ser configurado como investido de un oficio
de derecho privado, en cuanto obra en nombre propio (si bien en interés de una sociedad a
constituir) y en virtud de un poder que se le reconoce por la ley" (Derecho Civil y
Comercial. Tomo V, págs. 370 y 371. Ed. EJEA, Buenos Aires).
Apréciense las tres partes fundamentales del enfoque del maestro italiano: 1) La ubicación
del promotor en el ámbito del derecho privado. 2) Su actuación en nombre propio porque él
asume las responsabilidades inherentes si la gestión fracasa. En caso contrario, el interés
pasará a la sociedad constituida, y 3) El ejercicio legal de los actos sucesivos previstos en
mérito a un apoderamiento expreso que emana del Código de Comercio, poder que
concluye cuando transfiere la administración operativa a los designados por la junta,
dejando la administración organizativa que le cupo.
LA ACCION
1. GENERALIDADES
Se dijo antes que el capital se encuentra representado por acciones que corresponden al
fraccionamiento de aquél.
La acción es un título-valor. "Es el documento necesario para legitimar el ejercicio del
derecho literal y autónomo consignado en el mismo" (art. 491). Su posesión implica asignar
al tenedor la calidad de acreedor de la sociedad y también, previamente, el desprendimiento
del documento por parte de aquélla, significa que por la entrega admite reconocer derechos
a favor del titular legitimado.
Desde el punto de vista jurídico, existen tres momentos substanciales:
a) La entrega del aporte por parte del socio en la forma convenida supone una inmediata
contraprestación de la sociedad: la tradición del documento en manos del socio, momento
desde el cual asume una calidad más a las que posee: la de socio accionista;
b) Adquirido el título nace para el socio o los derechos que serán precisados más adelante,
comenzando así el momento en que asignados uno derechos, surgen efectos atinentes a la
relación que se establece entre sociedad y socio, en mérito a la que se hacen viables
derechos y obligaciones recíprocos, en la justa medida que significa también la acción
porque con ella se aprecia el "tamaño" de la participación del socio, y.
c) conjuncionados calidad y derechos en un documento denominado acción, puede ahora
ser transferido a terceros a cualquier título, salvo las restricciones de la ley.
La acción, en resumen, tiene un destino originario: las manos del socio, y otro destino
ulterior: la circulación, es decir, la transferencia del documento a terceros, en medio de los
cuales se encuentran la asunción de la calidad de socio y el ejercicio de los derechos así
como el cumplimiento de obligaciones.
2. EL PORQUE DEL FRACCIONAMIENTO DEL CAPITAL EN ACCIONES
1) Porque asignado un valor a la acción y ofrecida ésta en venta a la colectividad por parte
de la sociedad, los interesados tienen la opción de adquirirla conforme su capacidad
financiera. De esta suerte, podrán adquirir una o varias de ellas.
2) Porque el socio no se encuentra reatado a la sociedad sino mientras mantenga esa
calidad, pudiendo alejarse de ella en cuanto juzgue conveniente a sus intereses, permitiendo
el ingreso de otro u otros en cualquier tiempo por la simple transferencia del título.
3. EL DESTINO DE LA ACCION
Emitido el documento y recibido por el titular tiene un destino: la circulación. Ha
comenzado a circular, en realidad, cuando la sociedad se desprende del título y procede a su
entrega correspondiendo al socio la opción de conservarlo o de remitirlo a un proceso de
transferencias sucesivas, según la apetencia de la demanda.
Puédense dar dos casos:
a) Que el socio haya adquirido el título-valor con propósito de inversión sin intención de
negociarlo en el futuro. En este caso, ha encontrado para su ahorro un destino ideal cual es
el financiamiento de las empresas en lugar de retirar su dinero del proceso económico,
destinándolo a la adquisición de inmuebles, monedas fuertes u otros bienes, cuando lo
aconsejable es integrar la oferta de capital para la constitución de sociedades
preferentemente anónimas. Esto no es absoluto, sin embargo, porque el accionista no
tendría obstáculo alguno si en el futuro resuelve transferir a buen precio el documento con
el que obtenía hasta ese momento importantes réditos.
b) Que lo haya hecho específicamente para especulación. El socio encontrará así en la bolsa
de valores el instrumento ideal para ese fin. Adquirida la acción el jugador o especulador la
colocará casi de inmediato en venta esperando el momento oportuno para hacerlo, es decir,
aquél en que el documento se cotice conforme su interés. Producida la transferencia el
nuevo titular podrá ser una persona que la haya adquirido por simple inversión u otro
especulador. Es en este último esquema en el que encuentra su apropiada ubicación, pues la
acción ha sido creada fundamentalmente para que circule en el marco de la impersonalidad
que existe en este tipo de sociedad.
4. DESCRIPCION FORMAL
A la entrega de la acción puede preceder el hecho del pago de su precio por fracciones, caso
en el que como se comprenderá, no es procedente que la sociedad la entregue sin que se
haya pagado la totalidad del valor, de donde se establece que primero debe pagarse y
después emitirse la acción, es decir, entregarla a quien haya cumplido ese requisito previo.
Pero como puede tratarse de una suscripción de acciones que implica el costo a plazos, la
sociedad entregará necesariamente títulos o certificados provisionales que tienen, en su
caso, el mismo valor que una acción propiamente dicha cuando el socio termine de pagar y
no reciba el título definitivo por cualquier causa lo cual no es óbice porque el certificado
provisional tiene tanto valor -y asume ese valor por imperio de la ley- como la acción, ya
que rodean a él las mismas formalidades y requisitos legales.
"Los títulos (provisionales. El paréntesis es nuestro) pueden representar una o más acciones
y ser nominativos o al portador.
Si las acciones no se hubieran pagado en su totalidad, la sociedad emitirá solamente
certificados provisionales en forma nominativa. En este caso los certificados al portador
son nulos.
Una vez cubierto el importe total de las acciones los interesados pueden exigir la extensión
de los títulos definitivos. En tanto no se cumpla con tal entrega, el certificado provisional
será considerado definitivo y negociable (art. 239). Apréciese que si aun cuando la sociedad
no entregara el título-valor definitivo o la acción propiamente dicha, el certificado tiene el
carácter de título-valor. Si la sociedad no ha procedido a la entrega pese a la exigencia, no
será necesario en absoluto instaurar ninguna acción judicial para obligarla a hacerlo; bastará
con que se acredite el pago total para que el certificado sea perfectamente negociable.
La formalidad de la acción o del certificado provisional tiene que ver con los requisitos
previstos para ellos: "Los títulos representativos de las acciones o los certificados
provisionales se desprendren de cuadernos o talonarios y contendrán los mismos detalles
que serán:
1) Nombre del accionista, en caso de ser nominativos.
2) Denominación y domicilio de la sociedad, fecha y lugar de su constitución y duración.
3) Fecha de la inscripción en el Registro de Comercio (y Sociedades por Acciones. El
paréntesis es nuestro).
4) Monto del capital social y del autorizado
5) Valor nominal de cada acción, serie a la que corresponde sea ordinaria o preferida,
número total de acciones en que se divide la serie y derechos que corresponda.
6) Número de acciones que representa el título.
7) Lugar y fecha de su emisión y número correlativo.
8) En los certificados provisionales, la anotación de los pagos que se efectúen, y
9) Firmas autógrafas de no menos dos directores o administradores y el síndico" (art, 247).
Véase cómo la acción contiene una brevísima descripción de la sociedad a la vez que señala
meridianamente el tipo o "tamaño" de relación que se da entre la sociedad y el socio, de
suerte que no ha de ser necesario, si el accionista adquiere el documento en un momento
muy posterior a la constitución de ella, que se tenga un conocimiento pormenorizado del
contrato social original que posiblemente nunca pueda leer el interesado porque para eso
tiene la acción con el perfil de lo que es la sociedad, suficiente, además, para un
conocimiento elemental de ella. Esto no ocurre generalmente con otras sociedades no
accionarias en las que el socio posee ordinariamente un testimonio de la escritura.
Imagínese, además, testimoniar por miles escrituras de una sociedad en la que los socios
sean numerosos. Para evitar ese inconveniente material, la ley ha previsto que la acción
contenga aquella especificación que acerca bastante al socio respecto del conocimiento de
la sociedad y de la apreciación exacta de la relación que se ha establecido entre ambos,
relación que como se observa, no existe entre los socios porque en la acción no puede
mencionarse quiénes son los otros. Este es otro rasgo de la impersonalidad de la relación o
del anonimato al que hace referencia su tipo.
En relación con el art. precedente, el 253 se refiere a otra constancia que deberá
consignarse en la acción. "Será libre la transmisión de acciones; empero, la escritura social
puede imponer condiciones a la transmisión de acciones nominativas que, en ningún caso,
signifiquen una limitación debiendo dichas condiciones constar en el Título".
La transcripción anterior deja abierta la posibilidad de que la sociedad incorpore otras
prescripciones o condiciones en la acción, de manera que la sociedad, el socio, la relación
entre ambos y los efectos respecto de terceros, se encuentran sometidos a una jerárquica
pirámide legislativa: la Constitución Política del Estado, el Código de Comercio, la
escritura social, el estatuto, el contrato de suscripción de acciones, el acta de fundación, la
acción, reglamentos, manuales de funciones y resoluciones de junta y/o de directorio,
asumiendo las responsabilidades pertinentes quienes se encuentren involucrados en los
términos instrumentales descritos, y en el caso de las acciones, "Los firmantes de los títulos
y certificados provisionales serán responsables solidarios por la omisión de requisitos
esenciales o por la infracción de disposiciones legales o estatutarias, además del pago de
daños y perjuicios a sus tenedores" (art. 248).
Al margen de los requisitos formales en conexión con el formato del documento, "Los
títulos de las acciones pueden llevar cupones adheridos destinados al cobro de dividendos,
pudiendo ser aquellos al portador aun cuando las acciones sean nominativas" (art. 249).
5. La relación accionista-sociedad respecto de terceros acreedores.
Tocaremos, otra vez, porque vale la pena, lo referente a la relación que se da entre el
accionista y la sociedad respecto de terceros acreedores. El socio tiene una acción con la
que ha obtenido derechos dos de los cuales se refieren a la obtención de utilidades y a la
parte que le correspondiere respecto de la cuota de liquidación. "La acción es parte del
patrimonio del socio singular; como tal es un valor económico autónomo, respecto del
patrimonio social... (la acción) no podría ser afectada,.. por el acreedor social; a la inversa
el acreedor personal del socio no tiene derecho a afectar el patrimonio social, mientras que
éste puede ser afectado por el acreedor social, porque pertenece a la sociedad" (Messineo,
ob.cit, págs. 395 y 396).
Ahora bien, "...En las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, se puede
embargar y hacer vender las acciones o cuotas de propiedad del accionista o socio deudor,
con sujeción a las disposiciones aplicables" (art. 162, segundo párrafo).
El acreedor de la sociedad anónima puede ejecutarla y lograr el embargo y remate del
patrimonio social sobre el que el socio no tiene ningún derecho; los dos derechos
mencionados abarcan las utilidades y la cuota de liquidación. Habrá que pensar en que
como la ley ha previsto una circunstancia conexa con el supuesto ("...no se puede practicar
embargo aislado de los elementos esenciales [de la empresa. El subparéntesis es nuestro)
sino que éste debe abarcar la empresa en conjunto, nombrándose un depositario quien a la
vez ejercerá funciones de interventor cuya remuneración corre por cuenta de la empresa..."
art. 456) procederá una liquidación previa estimación y determinación de privilegios dado
que en la pr~uca el socio es otro acreedor pero interno. Es conflictivo el asunto porque la
sociedad responde con su propio patrimonio únicamente por las obligaciones sociales frente
a terceros acreedores internoS y externos.
Cosa diferente es el acreedor del socio quien ofrece como garantía a aquél su propio
patrimonio en el que no se incluye el patrimonio de la sociedad, sino que respecto de ésta
ofrece como garantía sólo unos derechos emergentes de la acción que adquirió en su
momento. La solución, sin embargo, es más fácil porque el acreedor, en. realidad, puede
hacer embargar y vender judicialmente dichos derechos o, en otras palabras, la acción del
socio como se tiene previsto por el art. 162 transcrito en la parte pertinente. De esta manera,
el acreedor ha cobrado el monto poniendo en subasta judicial la acción del deudor sin
afectarse así el patrimonio social sobre cl que el acreedor del socio no tiene ninguna
ingerencia. Lo único que se ha hecho es cambiar de titular del documento simplemente,
aspecto que no tiene ninguna relevancia respecto de la sociedad a quien ello resulta
intrascendente.
Como está visto los acreedores sociales pueden de alguna manera, afectar el interés del
socio respecto del conjunto patrimonial de la sociedad, mas aquéllos no pueden tener
ninguna relación con el socio si acaso pretendieran cobrarse á través dé la acción que éste
posee en la sociedad, por lo mencionado antes y que se refiere a la responsabilidad
limitada.
6. VALOR NOMINAL
Vertióse anteriormente alguna consideración sobre los diferentes valores que puede tener
una acción uno de los cuales es el valor nominal sujeto a una prescripción legal que
determina su cuantía. Los otros valores se encuentran sometidos a otros modos de
regularlos como el valor de mercado, el valor de venta o el valor relacionado con el de los
activos. Como el título-valor que analizamos debe tener una apreciación objetiva de su
valor que corresponda al aporte efectuado por el socio, la ley considera que es conveniente
otorgarle un valor fijo y uniforme mientras la sociedad no resuelva modificarlo, ya que ésta
puede establecer valor diferente pero sobre la base del fijado por el Código. De esta suerte,
puede establecerse un precio determinado que guarde relación con la cuantía fijada por el
Código: "El capital social está dividido en acciones de igual valor. Tienen un valor nominal
de 100 pesos bolivianos (Bs 0.0001. El paréntesis es nuestro) o múltiplos de cien" (art.
238).
El precepto señala un cierto valor al que deben ajustarse la sociedad y los socios,
consignando el valor que sea menester conforme cada caso en particular, debiendo
desecharse la posibilidad de señalar valor en moneda extranjera. Parece que el citado art.
tiende a evitar que la sociedad fije diferentes valores nominales como sería el caso referente
a fijar distintas escalas en el caso de existir varias series de acciones. Esto tiene relación
con una prohibición respecto a que la sociedad no puede emitir acciones por un valor
inferior al precio señalado en el título. Esto equivale a decir que si una acción vale Bs 100.-,
v.gr., una nueva emisión no podrá admitir un precio inferior, esto en tutela de los
accionistas que confiaron en su momento en una inversión determinada bajo ciertas
condiciones eventualmente, de manera que no resulta correcto ni justo que una sociedad
ofrezca nuevas acciones en condiciones diferentes ni aun cuando establezca para aquellos
tenedores ventajas compensatorias adicionales.
En algunas legislaciones se permite variar los valores en caso de diferentes series
sectoriales, en cuyo caso tampoco puede operar una nueva emisión con precios más bajos
respecto de los originales. Esto es lo que se llama prohibición de emitir acciones bajo la
par, es decir, bajo una paridad determinada en su momento en resguardo de la buena fe del
socio como se comprende fácilmente.
Otro aspecto conexo es el referente a la emisión de acciones con prima (diferentes de las
acciones de prima que serán vistas en una ulterior e inmediata clasificación), cuyas
emisiones admiten la posibilidad con precios más bajos que los originales. Veamos un
ejemplo.
Una sociedad resuelve emitir acciones de la serie "C" cuyo valor es de Bs 500.-pero
sobrecarga Bs 100.- como prima que debe pagar el socio, alcanzando la acción un valor
global de Bs 600.-. La adición de Bs 100.- tendrá alguna finalidad concreta cuya cuantía
determinará la constitución de una reserva extraordinaria. En la escritura o en el estatuto se
habrá consignado que esa acción con prima recibirá utilidades por los Bs 600.- o sólo por
Bs 500.-. Si no hubiérese obtenido la finalidad de la reserva extraordinaria y la sociedad
viérese constreñida a una nueva emisión de esa serie podrá hacerlo con otras acciones con
prima de acuerdo al mismo esquema. Si ya no fuera necesaria la adición de Bs 100.- porque
se logró el objeto de aquélla, la nueva emisión se efectuará con acciones de Bs 500.-. De
esta manera se ha producido una emisión de acciones bajo la par pero se apreciará cómo los
Bs 500.- han ido a conformar el capital social mientras que los Bs 100.- a una reserva con
un predeterminado objeto, de donde se considera que no ha habido en realidad una
disminución en el valor porque el sobreprecio no ha formado parte del aporte como tal y se
encuentra sometido a otro tratamiento distinto al que se asigna al capital social.
Veamos lo que el Código dice sobre el particular. "Las sociedades anónimas no pueden, en
caso alguno, emitir acciones por un precio inferior a su valor nominal.
Pueden emitirse acciones con prima autorizada por la junta extraordinaria, conservando su
igualdad en cada emisión.
El importe de la prima, descontados los gastos de emisión, constituirá una reserva especial"
(art. 241).
En el segundo párrafo está demás consignar la autorización de la junta extraordinaria. Esta
es la facultad en todos los casos a autorizar la emisión de cualesquier tipo de acción. Existe
alguna imprecisión en el sentido de que "la igualdad" tendría que referirse al valor total,
pero no vemos necesario mantener el valor de la prima si acaso en una emisión se logró el
objeto perseguido; las sucesivas emisiones podrán efectuarse bajo la par. Así nos parece.
7. REGISTRO DE ACCIONES
Las acciones son objeto de dos registros obligatorios previstos por la ley.
El primero es el que debe realizarse en la sociedad involucrada en su emisión. "Las
sociedades anónimas llevarán un registro de acciones con las formalidades de los libros de
contabilidad (Los comerciantes presentarán los libros [de contabilidad] que
obligatoriamente deben llevar, encuadernados y foliados, a un Notario de Fe Pública para
que, antes de su utilización, incluya, en el primer folio de cada uno, acta sobre la aplicación
que se le dará, con indicación del nombre de aquel a quien pertenezca y el número de folios
que contenga, fechada y firmada por el Notario interviniente, estampando, además, en todas
las hojas el sello de la notaría que lo autorice y cumpliendo los requisitos fiscales
establecidos... Art. 40, primer párr.), de libre consulta para los accionistas, que contendrá:
1) Nombre, nacionalidad y domicilio del accionista.
2) Número, series, clase y demás particularidades de las acciones.
3) Nombre del suscriptor y estado del pago de las acciones.
4) Si son al portador, los números y si son nominativos, el detalle de las transmisiones con
indicación de las fechas y nombre de los adquirentes.
5) Gravámenes que se hubieran constituido sobre las acciones.
6) Conversión de los títulos con los datos que correspondan a los nuevos.
7) Cualquier otra mención que derive de la situación jurídica de las acciones y de sus
eventuales modificaciones" (art. 250).
El segundo corresponde al que debe realizarse en el Departamento del Registro de
Comercio" ...las funciones generales de la Dirección del Registro de Comercio y
Sociedades por Acciones que cumple mediante el Departamento del Registro de Comercio
son las siguientes: A) Llevar los siguientes registros H) Registrar los títulos emitidos por
las sociedades…" (art.51 del D.L. Nº 16833 de 19 de julio de 1979, Reglamento de la
Dirección General de Registro de Comercio y Sociedades por Acciones).
El registro que debe llevarse en la oficina gubernativa se realizará una sola vez en el
momento de la emisión del título sea nominativo o al portador. Las sucesivas transferencias
serán consignadas sólo en el libro de registro de acciones y únicamente en el caso de las
acciones nominativas, pues las acciones al portador no necesitan registro cuando se las
transfiere al titulo que fuere.
8. RESTRICCIONES A LA CIRCULACION
Si bien la ley prescribe que las acciones pueden ser transferidas a diferentes títulos de
manera libre, según la voluntad del tenedor, ella se encarga de restringir de alguna manera
la libre transmisión de los documentos, remitiéndose también a la posibilidad de que la
escritura adopte indicaciones restrictivas sobre el particular. Tenemos entonces limitaciones
impuestas por la ley y por la escritura social.
9. Por el Código
Cuando hablamos de las limitaciones impuestas por la ley nos referimos al Código de
Comercio, si bien la distinción que hacemos respecto de la escritura resulta arbitraria
porque aquella es una ley universal sustantiva y la escritura -que también es ley- es
particular al hecho o negocio jurídico que emerge de ella. Al hablar de las limitaciones
impuestas por la escritura debemos apuntar que ello puede referirse a la escritura matriz
original o a otra que ulteriormente se hubiera otorgado, previa autorización del órgano
correspondiente como se verá luego. Las restricciones, en consecuencia en este último caso,
derivan del acto constitutivo o de otro acto modificatorio.
1) Los socios tienen la opción de adquirir antes que otros no socios, las nuevas emisiones
previstas por la sociedad. Aquí existe alguna relación con lo que sucede en las sociedades
de responsabilidad limitada en las que cuando el socio desea retirarse o transferir total o
parcialmente sus cuotas, debe ofrecerlas primero a los otros cosocios, conforme la
prescripción vista (art. 21). En caso de incremento del capital se tiene una preferencia
semejante en favor de los socios (art. 201). En el caso de la sociedad anónima la preferencia
radica en las nuevas emisiones y no en la transferencia que puede realizar el socio de
manera libre, sin considerar una preferencia -que no existe- en favor de sus colegas
accionistas.
El ejercicio de la preferencia implica, de alguna manera, una restricción al libre
ofrecimiento de las acciones que pudiera realizar la sociedad para que las suscriban terceros
interesados de manera absolutamente libre.
"Los accionistas tienen derecho preferente para suscribir nuevas acciones en proporción al
número que posean.
La sociedad hará el ofrecimiento mediante avisos en un órgano de prensa de circulación
nacional por tres días consecutivos. Los accionistas pueden ejercer su derecho preferente
dentro del plazo de treinta días, computados desde la fecha de la última publicación, si los
estatutos no prevén un plazo mayor" (art. 255).
2) Existe un requisito fundamental en torno a la nueva emisión de acciones respecto a que
las anteriores deben haber sido suscritas en su totalidad. Si una sociedad ha previsto, v.gr.,
emitir tres series de acciones nominativas y resulta que en mérito a las perspectivas de lo
que será la empresa, al interés que despertó la inversión y en base a otras consideraciones
económicas y de conveniencia, todas fueron suscritas, es decir, que los socios adquirieron
el firme compromiso de pagar o integrar el capital en los plazos previstos en el respectivo
contrato de suscripción de acciones. Si es de interés de la sociedad, una vez completado el
capital -así sea en documentos exigibles únicamente- puede programar y ejecutar nuevas
emisiones en aplicación de lo que sobre el particular prescriban su escritura o estatuto
sociales, ya sea respecto de aquellas tres series o respecto de otras series adicionales que
hubieran sido previstas emitir según él giro que tome la constitución de la sociedad, v.gr.
"Sólo hay lugar a la emisión de nuevas acciones cuando las precederites han sido
totalmente suscritas" (art. 256).
En conexión con lo dicho, el art. 242 se refiere a otra especie de restricción cuando señala
que "Se emitirán títulos al portador solamente cuando el valor de las acciones esté pagado
en su integridad". Esto quiere decir que la sociedad puede emitir acciones nominativas sólo
cuando el capital haya sido suscrito y al portador si el capital ha sido pagado. Se trata, en
realidad, dé una restricción a la clase de título que pueda emitirse según el modo de su
circulación.
3) El capital fraccionado en los cortes previstos en la escritura o en el estatuto se encuentra
representado por acciones. Estas han sido ofrecidas a terceros ajenos quienes las retienen
una vez pagado o aportado el capital. En otras palabras, el capital se encuentra en manos de
los socios, claro que teóricamente y sólo a los efectos de la circulación del título el que
puede pasar de mano en mano entre otras personas distintas de la persona colectiva que es
la sociedad anónima que emitió los documentos. Si la sociedad resolviera adquirir acciones
con motivo de inversión o de control respecto de otras sociedades anónimas tendría que
hacerlo con sus propios fondos, ni tan siquiera "con sus propios fondos" sino con una parte
de las utilidades que deben ser distribuidas a los socios y que formarán aporte de una
reserva especial con aquel objeto. No podría jamás disponer de su peculio para comprar sus
propias acciones como resulta elementalmente lógico. Si así hubiera sucedido debe
proceder de inmediato a transferirlas a terceros o en caso contrario, a reducir su capital
social. Si le está prohibido adquirir sus propias acciones ¿en qué caso podría hacerlo? Es la
situación en la que una sociedad ejecuta judicialmente a un tenedor de sus acciones, por
obligaciones contraídas con aquella e incumplidas total o parcialmente.
"Las sociedades anónimas no pueden adquirir sus propias acciones, salvo por adjudicación
judicial en pago de créditos a la sociedad.
Estas acciones serán vendidas en el plazo de noventa días, a partir de su fecha de
adjudicación, y, si no fuere posible, se procederá a reducir el capital, quedando dichas
acciones sin valor. Mientras pertenezcan a la sociedad, no podrán ser representadas en las
juntas de accionistas" (art. 257).
En efecto, después de substanciado un proceso judicial con fallo ejecutoriado, la sociedad
esta facultada por la ley a solicitar el endoso y entrega del título a cargo del juez si la acción
es nominativa, y a la tradición simplemente si es al portador, como pago por la obligación
cualquiera que ella fuera. ("Si el embargo fuere de títulos o acciones con cotización oficial
en el mercado de valores o bolsas de comercio, el acreedor podrá pedirlos en pago al precio
que tuvieren a la fecha del remate.") art. 529, Pdto. Civil).
Si en la subasta no se hubieran presentado postores, la sociedad podrá adjudicarse el título
del segundo remate a un precio más bajo (75%) del valor certificado por la Bolsa de
Valores, conforme su cotización vigente (art. 532, Pdto. Civil).
La situación encontraría algún escollo para el caso que se trate de acciones o, en general de
títulos-valores no cotizables en la Bolsa de Valores, pues como se indicará más adelante,
conforme la reglamentación del caso, no todas las sociedades anónimas cotizan sus
acciones en la Bolsa de Valores, lo hacen sólo las que tengan interés en ello a cuyo efecto
deben presentar una serie de documentos que acrediten el estado financiero de la empresa
cuanto su necesidad respecto de intervenir en las operaciones bursátiles.
Una alternativa para la adjudicación de esos títulos por parte del acreedor, consistirá en
establecer precio de los títulos de acuerdo a su valor en libros, esto es, de conformidad con
el estado patrimonial de la sociedad, o en otras palabras, en mérito a su valor real
conjugado al activo y el pasivo. El valor en libros radicará, entonces, en una estimación del
inventario de los bienes si hay interés se incluirán las obligaciones.
4) Como una sociedad anónima no puede poseer sus propias acciones mientras no las haya
emitido, es decir, mientras no se haya producido la tradición, mal podría utilizarlas en
garantizar con ellas un crédito bancario, v.gr., esto por la defraudación de la fe pública y
porque como son acciones no respaldadas por capital, no puédese tolerar una situación
atentatoria a terceros. Aun cuando la acción estuviera en manos de un socio no puede
ofrecerlas como garantía porque se referiría a una garantía esencialmente repetida: al propio
patrimonio social.
"Bajo ningún concepto, las sociedades anónimas efectuarán préstamos, anticipos o
negociaciones con la garantía de sus propias acciones" (art. 258). A lo dicho: no pueden
contraer obligaciones ofreciendo como garantía las acciones que las haya creado y/o
emitido.
"Los directores o administradores son personal y solidariamente responsables de los daños
y perjuicios que causen a la sociedad o a terceros por infracción de los dos artículos
anteriores" (art. 259). Se refiere a los arts. 267 y 258 transcritos.
10. Por la escritura
Las limitaciones a la circulación no están prescritas en la escritura constitutiva o
modificatoria únicamente, pueden darse también en el estatuto.
Diversidad de consideraciones se tienen presente cuando se trata de señalar restricciones en
cada caso particular. Se podrá prescribir que ciertas acciones de tal serie por habérselas
destinado a determinadas personas en razón de aspectos muy particulares, no podrán
circular sino con autorización expresa del directorio o de la junta de accionistas. O bien que
ciertas acciones a las que se conceden algunos privilegios adicionales (por haberse pagado
al contado, v.gr.) no pueden ser transferidas durante cierto tiempo. Es el caso también de
algunas que gocen de ventajas por prestaciones extraordinarias que el socio ha realizado, o
porque se han emitido sin que haya aportes en mérito a una capitalización de activos, v.gr.,
no circulen sino cuando se conviertan en acciones otorgadas por un aporte. A efectos de
evitar controles no deseados en sociedades en las que el intuitus personae está presente de
alguna manera -como cuando una sociedad familiar sé convierte en anónima- se estipulará
que ciertas series no podrán circular si no se someten a un régimen de votación
estrictamente controlado por el órgano correspondiente, o que otras no podrán ser suscritas
o transferidas a ciudadanos extranjeros.
Como efecto de las dos últimas menciones suelen existir los pactos de control de acciones o
pactos de bloque, que se convienen extraescritura y que consisten en conformar grupos de
socios que regulen la circulación de las acciones de suerte que se establezca un tipo de
control para a verificación del destino de ciertas series de acciones, las que se desearía que
no salgan del control del pacto. Esto se da en las acciones nominativas; si se desea que los
documentos sean objeto de amplitud y libertad absoluta de transferencia se optará por la
emisión de acciones al portador.
11. CLASIFICACION
12.1) Por el modo como circulan
Pueden ser acciones nominativas y al portador.
13. Títulos nominativos
Los títulos-valores nominativos se caracterizan porque la sociedad emisora de las acciones
consigna en el documento el nombre del titular. Se denominan nominativos, además,
porque están sujetos a un régimen legal destinado expresamente a dichos títulos por el que
se regula su circulación, es decir, el modo como pueden pasar de mano en mano, o en otras
palabras aun, como pueden ser transferidos, es lo que se denomina la ley de circulación.
Emitida la acción -entregada al titular que ha pagado el importe- que contiene el nombre
del accionista puede ser objeto de traslación de dominio. Hemos de suponer que el titular
desea venderla. ¿Qué tiene que hacerse para que el comprador sea reconocido como titular?
Para entregarla al titular originario, lo que la sociedad ha hecho en segundo lugar, es
registrarla en sus libros -la ha intestado (transfert en la escuela francesa, intestación en la
italiana)- luego de haberla emitido con el nombre de aquél, en primer lugar. Cuando el
titular desea venderla tiene que endosarla (el propio titular o el órgano de la sociedad
facultado por el estatuto) en primer lugar, entregarla (tradición) en segundo y registrarla en
los libros en tercero, si bien el registro será una carga para el nuevo tenedor.
La importancia de la denominación de títulos nominativos no radica tanto en el hecho de
que la sociedad coloque el nombre del tenedor en el documento cuanto en el registro que
ella debe practicar en los libros de intestación porque el reconocimiento de la titularía sólo
puede hacerse en favor de aquel cuyo nombre figure en los registros y en el documento,
porque puede habérselo endosado pero nunca registrado el cambio de tenedor lo cual
constituye una omisión perjudicial para el nuevo duelo, quien, sin embargo, es el que debe
correr con la diligencia del registro. De esta manera son dos los requisitos fundamentales
que la ley reconoce para otorgar la calidad de dueño:
1) La consignación del nombre en el documento, y
2) La anotación del nombre en el registro.
"La sociedad considera como dueño de las acciones nominativas a quien aparezca inscrito
como tal en el título y en el registro de las acciones. La negativa injustificada para inscribir
a un accionista en el registro, obliga a la sociedad y a sus directores o administradores a
responder solidariamente por los daños y perjuicios ocasionados" (art. 251).
"El título-valor será nominativo, cuando en él o en la norma que rige su creación, se exija la
inscripción del tenedor en el registro que llevará el creador del título. Sólo será reconocido
como tenedor legítimo quien figure a la vez en el documento y en el registro
correspondiente" (art. 516).
Como el carácter de la acción nominativa tiene que ver con el modo de transferírsela y dado
que el reconocimiento global de un derecho se asigna una vez que se han cumplido los dos
requisitos, ¿qué puede ocurrir cuando por alguna circunstancia se hayan alterado los pasos
o se haya cumplido con uno de ellos solamente?
En el interés del cedente éste transfiere la acción y la endosa desprendiéndose de ella previa
consignación del nombre del nuevo titular en el dorso del documento, lo que implica que
desde ese momento ha dejado de ser el legítimo tenedor de la acción, traspasando su
derecho propietario al nuevo por el hecho de haberse practicado el endoso susodicho, de
donde se establece que la transferencia ha sido verificada con plenos efectos para uno y
otro; aquél la endosa si ha recibido el precio, v. gr., si acaso es una compraventa El
comprador, sin embargo, tiene todavía que proceder al registro de su nombre -esto es del
derecho que le confiere la posesión del título por endoso- en la sociedad correspondiente si
desea que la adquisición surta efecto hacia la sociedad propiamente dicha o hacia terceros
cualesquiera éstos sean. Desde el punto de vista del vendedor éste se ha liberado de
ulteriores responsabilidades; desde el del comprador debe todavía realizar trámite adicional
(hay que pagar impuestos también en la Renta) untes de que otras personas físicas o
colectivas le reconozcan como dueño, porque hasta ahí uno solo le ha conferido ese
reconocimiento: el vendedor.
"La transmisión de acciones nominativas se perfecciona mediante endoso y producirá
efectos ante la sociedad y terceros, a partir de su inscripción en el registro de acciones" (art.
254, segunda parte).
El cesionario adquiere, sin embargo, por el hecho del endoso un derecho: el que la sociedad
proceda al registro ya que ella no puede oponerse -por la naturaleza de la sociedad ausente
de ella el intuitus personae, es decir, una relación estrecha entre ambas partes- al derecho
que le asiste al socio de negociar libremente su acción. "El creador del título no puede
negar la anotación en su registro de la transmisión del título, salvo justa causa u orden
judicial en contrario" (art. 517).
"La transmisión de un título nominativo por endoso dará derecho al endosatario para
obtener la inscripción mencionada en el artículo anterior. El creador del título puede exigir
que la firma del endosante sea autenticada por cualquier medio legal" (art. 518).
Hemos estado partiendo del supuesto que el titular de una acción se desprende de ella
porque le asiste el plenario derecho para hacerlo, o en otras palabras, porque dispone en las
manos de un documento libre cancelado oportunamente a la sociedad emisora, o sea que no
existe un saldo en su contra por el hecho de adquirir acciones mediante un plan de pagos.
Esto nos conduce a expresar que si el socio ha recurrido a la suscripción pública ofrecida
por la sociedad y tiene abonado dinero por el valor de la acción o acciones suscritas, puede
verse compelido a cambiar de idea y retirarse de la sociedad abandonando su calidad de
accionista, que le está permitido ciertamente porque no se le puede obligar a permanecer en
ella más aun si a ésta no le interesa en absoluto la relación sociedad accionista -como
sucede en una sociedad colectiva e intermedianamente en una sociedad de responsabilidad
limitada- sino su aporte, pero como éste se encuentra comprometido con la sociedad que ha
confiado en él para completar el capital, no puede prescindir de la cuota del socio ingresada
en el fondo común. En este aspecto a la sociedad no le conviene romper el original vínculo
establecido con el socio que ahora no desea incorporarse devolviéndole su aporte o aportes
depositados a cuenta del pago total. Como seguramente en el contrato de suscripción se han
introducido penalidades contra aquel que deseare anularlo unilateralmente, al accionista no
le convendría someterse eventualmente a sanciones aceptadas por él pero gravosas a sus
intereses.
Conforme la relación precedente, la sociedad, no obstante, puede permitirla -y la ley le
permite- a transferir su derecho a terceros quienes seguramente habrán de restituirle o no no nos interesa el texto del convenio entre ellos- lo que el accionista aportó a la sociedad.
Como a ésta no le interesa en absoluto el intuitus personae le resulta indiferente que el
socio sea uno u otro; lo que busca es que paguen lo que deben al fondo común. Se
producirá así una subrogación personal asumiendo la calidad de deudor frente a la sociedad
un sujeto diferente del que realizó los pagos originales a cuenta. Y así sucesivamente; los
derechos de un titular por la parte que pagó pueden ser objeto de traslación poco menos que
indefinida -en los términos del vencimiento, por supuesto- hasta que la obligación quede
extinguida.
La ley toma una previsión sobre el particular. Todo aquél que transfiere su derecho y tiene
como se viene diciendo un saldo que cubrir todavía, responde solidariamente por la
obligación, de suerte que si una persona cede su derecho a otra, ahora son dos las obligadas
solidariamente al pago y así sucesivamente también de manera que la sociedad puede
dirigir una acción de cobro contra varios obligados distintos de aquel que firmó el original
contrato de suscripción, en lo que viene a ser un modo de garantizar el pago total de la
obligación inicial porque a la sociedad -y a los demás socios- les conviene superlativamente
cubrir el capital; aquella, por eso, no puede en este período perder la relación jurídica
accionista porque no le conviene. Pagada la cuota en su integridad a la sociedad no le
interesa en absoluto la suerte de aquél. Si el nuevo titular no paga algún saldo y la sociedad
ejecuta al originario, éste adquiere derechos por la parte que paga, como resulta lógico.
"El cedente que no haya completado el pago de las acciones responde solidariamente por
los pagos a cargo de los cesionarios sucesivos.
El cedente que efectúa algún pago es copropietario de las acciones en proporción a los
pagos realizados" (art. 252).
Para que la transmisión surta los efectos deseados, a manera de resumen, deben cumplirse
cronológicamente:
1) El endoso a cargo del titular o del órgano pertinente de la sociedad.
2) La tradición del título, es decir la entrega al nuevo titular.
3) El registro del derecho en los libros de la sociedad.
14. Títulos al portador
Si bien en el caso precedente la relación accionista-sociedad resulta virtualmente nula,
salvo la constancia del registro de los títulos que permite a aquélla saber en poder de quién
se encuentra determinada acción, en el caso de la emisión de acciones al portador no queda
vestigio alguno de dicha relación, y están sometidas a un simple modo de transferencia cual
es el elemental cambio entre la acción y la prestación concertada por parte del nuevo titular.
La transmisión de acciones a portador se efectúa por simple tradición (art. 254, párr.
primero).
La diferencia con los anteriores títulos como salta a la vista- radica en que una acción al
portador no lleva el nombre
de persona alguna, constituyendo una extrema muestra de la impersonalidad o anonimato
que caracteriza la relación entre sociedad -socio- y socio-socio.
En orden a su transferencia adquiere relieve únicamente la tradición de la cosa al margen de
la causa y del negocio propiamente que hayan motivado el hecho de que un socio resuelva
desprenderse de la acción, sin que puedan ser admitidos otros requisitos como el endoso y
el registro.
"Son títulos al portador los que no están expedidos a favor de personas determinadas,
contengan o no la expresión al portador. La simple exhibición del título legítimo al portador
y su transmisión se efectúa por simple tradición" (art. 539).
Una sociedad habrá de considerar la pertinencia o impertinencia de la emisión de este tipo
de acciones según cada caso en concreto. Es libre la consideración sobre el destino de los
títulos y sobre el modo como circulen. Es factible que algunas acciones nominativas o al
portador correspondan a ciertas series preconsideradas en torno al interés de la sociedad
respecto de su circulación, pues quién sabe tenga necesidad de conocer que ciertas acciones
o ciertos paquetes accionarios se encuentran en tales manos, sin perjuicio de regular en las
nominativas su trasmisión, cosa totalmente prohibida en las acciones al portador.
La emisión de estos títulos está sujeta simplemente a un requisito referente a que, como se
dijo antes, tienen que estar pagadas íntegramente en forma previa. Habiéndose tratado de
una suscripción pública, v.gr., es condición imprescindible que no haya obligación
pendiente por parte del suscriptor para que éste reciba una acción al portador según su
propia solicitud o según determinación de la sociedad, pero en todo caso el socio debe estar
al día en su aporte para que le sea entregado el título. Entre tanto le son extendidos
certificados provisionales nominativos que luego pueden ser cambiados por acciones al
portador.
15.2) Por los derechos que confieren
Restringimos la clasificación a las sólo dos especies de títulos que regula el Código porque
añadiremos luego otras que constituyen modalidades también que afectan las
participaciones sociales.
16. Acciones preferidas
Las acciones preferidas son las que establecen beneficios preferenciales" (art 263, primer
párr.). En el marco de la prescripción tan genéricamente expresada por el mencionado art.
caben una suerte de privilegios que las acciones preferidas confieren a sus tenedores, o
como dice Enrique Testa: Acciones preferidas son aquellas que confieren a su titular
derechos sociales proporcionalmente superiores a la cuota del capital social que ellas
representan" (Enrique Tésta: A las acciones preferidas en las Sociedades Anónimas,
Editorial Nascimento, Chile, pág. 29 y sgtes.).
Los privilegios de que suelen gozar estos títulos hemos de desdoblarlos en dos: los
establecidos por el Código y los que puedan ser convenidos en la escritura o en el estatuto,
o sea los consignados en la ley universal que es el Código y los emergentes de una ley
interna y particular.
Los del Código:
1) "Se asignará a las acciones preferidas un dividendo no mayor al establecido por los
estatutos, antes de fijar dividendos a las acciones ordinarias". Es de suponer que en el
estatuto- en aplicación del sentido de la preferencia- háyase convenido en pagar dividendos
mayores que a otros tipos de acciones, pero dentro de un porcentaje -seguramente razonable
y no leonino- del que no podrá salirse. En todo caso el aludido porcentaje debe ser
respetado para abonar dividendos primero a las preferidas antes del señalamiento de
utilidades para las otras.
2) Cuando en algún ejercicio social no se paguen dividendos o sean inferiores al fijado,
éstos o la diferencia se cubrirán en los años siguientes con la prelación indicada. Si en una
gestión no hay dividendos las acciones ordinarias no los perciben; las preferidas tampoco,
pero a éstas hay que pagarles fatalmente en las gestiones ulteriores sin limite alguno lo que
quiere decir que los dividendos de las preferidas se acumulan en beneficio del titular, de
manera que si la sociedad no ha tenido utilidades en dos o tres gestiones, es obvio que no
pagará pero no deberá perder de vista que los dividendos pueden constituirse en una carga
muy pesada transcurrido el tiempo. Como no se alude a una eventual prescripción de
derechos, se presume que la obligación para la sociedad subsiste sin límite de tiempo. Los
derechos del socio -así vista la situación- no podían estar mejor protegidos.
Si apreciáramos la posición del accionista desde un punto de vista distinto, desde aquel del
mero prestamista, veríamos que se trataría de un acreedor permisivo en el sentido de tolerar
la omisión en el pago de intereses por parte del deudor a lo que resulta sometido
expresamente el acreedor, en lo que vendría a ser un acto de relevo en el que se permite al
deudor no pagar intereses pero acumularlos para pagarlos posteriormente.
Se apreciará fácilmente que la preferencia funciona también en el sentido de que a la
sociedad le convendrá pagar primero y aun en detrimento total de los tenedores de acciones
ordinarias, las obligaciones aludidas si no desearía verse con acumulaciones que podrían
resultar fatales en el tiempo. Esto tiene una tendencia a afectar los derechos de estos
últimos porque podrían no percibir dividendos en razón de la preferencia de los otros que
no son sino acreedores tolerantes pero voraces. Este es un caso de respeto absoluto por la
prelación; respeto que importa sacrificios para un sector accionario: el de las acciones
ordinarias.
3) "En los estatutos pueden pactarse que a las acciones preferidas se les fije un dividendo
superior al de las acciones ordinarias". Véase que los tenedores de acciones preferidas no
sólo tienen derecho a que se les pague primero y fatalmente los dividendos, sino que,
además, puede recibirlos en cuantías superiores en el marco de la sensatez y de la lógica
aun cuando estos últimos indicadores no están sujetos a una prescripción legal concreta.
Habrá que considerar en cada caso el motivo justificado por el que algunos socios reciban
dividendos desiguales pese a los similares aportes efectuados.
4) "En la liquidación de la sociedad las acciones preferidas se reembolsarán antes que las
ordinarias". El "tamaño" del aporte del socio se mantiene invariable y, por el contrario,
puede incrementarse en la medida del apogeo de la sociedad. No debe perderse de vista que
como se dijo antes el accionista no tiene poder de dominio sobre el aporte que entregó a la
sociedad la que pasa a ser titular indiscutida de él. El socio ha recibido la acción como
acreditativo del cumplimiento de su obligación; en ese documento se conserva "la
dimensión" de su aporte convertido, junto al de los demás, en patrimonio social.
Llegado el momento de la liquidación, es decir, de la devolución del aporte seguramente
incrementado conforme el volumen de los activos, aquel "tamaño" de la participación del
socio tiene que ser restituido por la sociedad respetándose la proporción convenida que
puede terminar una merma en los derechos a la cuota social por parte de las acciones
ordinarias, que podrían acceder a dicha restitución en porcentajes presumiblemente
disminuidos en razón de la prevalencia que aquéllas tienen en relación con éstas. Las
ordinarias corren el riesgo de no recibir nada si el conjunto patrimonial no resultó
auspicioso para todos los socios.
6) "Las acciones preferidas con dividendos no repartidos por más de tres ejercicios. aunque
no sean consecutivos, adquirirán el derecho de voto y los demás derechos de las acciones
ordinarias, hasta que desaparezca el adeudo referido". Este es un aspecto primordial en
torno a la administración de la sociedad y a la posibilidad de asumir decisiones en
momentos de elevada temperatura deliberativa, en su caso.
El numeral está conectado con el hecho relativo a que las acciones preferidas no votan sino
en las asambleas extraordinarias y no en las ordinarias, es decir, con el hecho del poder de
voto que poseen en las asambleas. El voto en la toma de decisiones sobre todo en grandes
empresas, es determinante en la vida social si tomamos en cuenta el presunto control de una
serie o series de acciones que poseen sobre la empresa y los intereses puestos en juego por
ciertos grupos accionarios. Según los casos y en vista de las perspectivas empresariales los
promotores o fundadores habrán tenido en cuenta cuáles series serán destinadas a acciones
preferidas a las que se compense el pago de utilidades fatalmente con la imposibilidad de
votar que tendrían mientras reciban sus dividendos. Este es el indicador más importante
respecto del valor que las acciones pueden adquirir en las cotizaciones públicas porque las
acciones ordinarias, si bien soportan los riesgos y las cargas de los malos tiempos,
adquieren cotizaciones a veces sorprendentes, a precios mucho mayores que las asignadas a
las preferidas, porque aquéllas nunca pierden el derecho a voto; en cambio, las preferidas
no lo poseen, salvo la no recepción de regalías, y el derecho a voto, en aquellas sociedades
con específicos controles a cargo de ciertos grupos, es el que vale más, mucho más que el
valor que pudieran obtener en el mercado de valores porque a las ordinarias se les permite
controlar a la empresa y decidir sobre lo que sea menester. Si no se deseara que ciertas
acciones la controlen habrá que considerar la posibilidad de que sean preferidas. La ley
aparentemente otorga un consuelo a las preferidas cuando prescribe que podrán votar
inexcusablemente en las asambleas extraordinarias. Puede esto resultar ilusorio porque una
junta extraordinaria puede no reunirse nunca. En cambio, la ordinaria sí tiene que hacerlo
una vez al año como mínimo para considerar los asuntos que la ley le faculta, como
veremos después.
Al eliminar el derecho a voto en la asamblea ordinaria, la ley reduce también el valor que
las preferidas pueden tener en el mercado. "Las acciones preferidas.. No votarán en las
juntas ordinarias, sino exclusivamente en las extraordinarias, sin perjuicio de asistir con
derecho a voz en las ordinarias" (art. 263).
6) "Los accionistas poseedores de acciones preferidas tienen los derechos que este Código
confiere a las minorías para oponerse a las resoluciones de las juntas generales, en aquello
que les afecte".
Los derechos otorgados a los tenedores de acciones preferidas corresponden al art. 264 que
se ha transcrito entre comillas.
17. Sindicación de acciones
El voto es conceptualmente trascendental en empresas de este tipo. Su disputa -como en
cualquier otra situación empresarial o no- puede adquirir ribetes trascendentales. Existe
sobre este particular y en general sobre la administración social lo que se denomina la
sindicación de acciones.
"Han sido numerosas las definiciones que pretenden precisar el concepto de los convenios
de sindicación de acciones.
Ascarelli lo define como "aquel mediante el cual los accionistas se obligan recíprocamente
a votar en un mismo sentido o se obligan a entregar todas las acciones propias a un gerente
de confianza común con mandato irrevocable para que éste lleve a cabo la actuación que se
acuerda con la mayoría de los accionistas sindicados".
Para Sapona Pastor es "como la unión de varios accionistas comprometiéndose a actuar su
derecho de socios conforme a las directrices marcadas por la mayoría", abarcando los
distintos tipos de sindicatos.
Pedrol los define como "la reunión de varios accionistas para combinar, fuera de la
sociedad, los derechos de votos correspondientes a sus acciones e influir en la vida social
de acuerdo a directrices marcadas por el grupo sindicado".
Para Halperín son "los pactos cuyo propósito es mantener a un grupo en el gobierno de la
sociedad".
Para nosotros es el pacto o convenio parasocietario mediante el cual un grupo de
accionistas de una sociedad anónima establece pautas lícitas para dirigir la marcha de la
sociedad...
Queremos destacar que las dificultades para dar una definición de esta figura están dadas
por su complejidad. Lo que sí puede señalarse en este pretendido concepto y como nota
común a todos los sindicatos, es la presencia de los siguientes rasgos típicos:
a) La existencia de un acuerdo de voluntades;
b) La calidad de accionista de los sujetos:
c) La unidad del instrumento.
La sindicación de acciones, en realidad, es un recurso que la técnica jurídica ofrece no sólo
a las sociedades anónimas de familia, cuyo control, por su propia caracterización, depende
de pocas personas o de un grupo familiar, sino también a las sociedades abiertas al ahorro
público.
Sus características son las siguientes:
a) Se trata de un acuerdo, contrato, pacto o convenio colectivo, concertado por los
accionistas de una sociedad anónima.
b) Su objeto es influir en la dirección de la sociedad.
c) El acuerdo podrá efectuarse en forma privada o pública, instrumental o no, reconocido o
ignorado por la sociedad, y sus integrantes podrán hacer valer su voluntad colectivamente o
por mandatario.
A ellos puede agregarse, según lo señala Farés, un nuevo requisito que es condición
indispensable del acuerdo: "El compromiso de los interesados de no desprenderse de sus
acciones salvo en las condiciones que el mismo acuerdo determine". (Mabel F. Mirkin y
Eduardo Chehtman, Sindicación (le Acciunes. Revista del Derecho Comercial y de las
Obligaciones, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1974, págs. 61 y sgtes.).
Habráse notado que la inserción precedente no tiene por objeto sino ubicar al lector en el
panorama complejo de los efectos del tipo de las acciones, de su comportamiento en los
mandos sociales y de la trascendencia de los acuerdos sujetos a voto. Apreciaráse también
que del esquema desarrollado por los maestros argentinos de quienes se ha copiado lo
anterior, las acciones preferidas quedarían al margen en el momento de la toma de
decisiones y en el de su consideración participativa en acuerdos como el precedente, lo que
viene a ser una restricción para aquéllas y una manera de destacar el valor que tienen las
ordinarias.
Los de la escritura:
La escritura o el estatuto pueden, a su turno, señalar cualesquier otro beneficio o ventaja a
las acciones preferidas. Un marco general aparte de los derechos anteriores, serán vistos en
la subsiguiente clasificación.
18. Subclasificación
Las preferencias que pueden otorgarse a una serie de acciones son múltiples: tantas como
las que pueda imaginar el organizador de una empresa, y las que las necesidades sociales le
impongan.
Podemos entrar a clasificar esta variedad de acciones preferidas según el tipo de privilegio
que conocen a su titular, según la naturaleza del mismo, en cuanto a su creación y en cuanto
a su extinción.
19. Tipos de privilegio
Según el tipo de privilegio que conceden a su titular, estas acciones pueden ser:
a) Acciones de voto privilegiado.
b) Acciones con dividendo prioritario.
c) Acciones reembolsables preferentemente.
d) Acciones con derecho a nombrar mayoría de directores (en el caso de nuestra legislación
las acciones preferidas no votan en la junta ordinaria que es donde se eligen a los
directores); en económico ya sea sobre las utilidades sociales, ya sea sobre el capital social,
comprendiéndose, por ejemplo: las acciones de dividendo prioritario, con derecho a
reembolso preferente, a rebajas, etc.
e) Acciones con prima de devolución.
f) Acciones con derecho especial para controlar la contabilidad.
g) Acciones con derecho a suscribir, preferentemente, todo o parte de los aumentos de
capital.
h) Acciones que permiten elegir determinado número de inspectores de cuentas.
i) Acciones que permiten designar una mayoría de miembros integrantes de la comisión
liquidadora.
j) Acciones con derecho a obtener un tanto por ciento de descuento en la adquisición de los
objetos que la sociedad expenda, fabrique o explote, o en las primas o comisiones que
cobre por las operaciones que realice. k) Acciones con otras preferencias, y i) Acciones con
privilegios combinados.
20. Naturaleza del privilegio
Según la naturaleza del privilegio adoptado, se las puede clasificar:
a) Acciones con privilegios de orden pecuniario, y
b) Acciones con privilegios de orden administrativo.
Pertenecen al primer grupo aquellas que conceden ventajas de orden económico ya sea
sobre las utilidades sociales, ya sea sobre el capital social, comprendiéndose, por ejemplo:
las acciones de dividendo prioritario, con derecho a reembolso preferente, a rebajas, etc.
Al segundo grupo pertenecen aquellas acciones que permiten una intervención superior en
las funciones administrativas de la sociedad: las acciones de voto privilegiado, las que
designan mayorías de directores, las que controlan la contabilidad, etc.
Siempre se tiende a equilibrar los derechos preferidos que se conceden a los socios y, si a
una serie de acciones se le permite intervenir preponderantemente en la administración, a la
otra serie se le otorgan ventajas de orden pecuniario, lográndose así una ecuación equitativa
que constituye la regla general en las prácticas societarias.
Advirtamos, sin embargo, que estos dos grupos no pueden separarse tan absolutamente, ya
que siempre el socio lleva un interés pecuniario, y si a un grupo de ellos se les da la
primacía en la administración es porque precisamente mayor es su interés en la sociedad, la
que desea controlar en provecho propio.
21. En cuanto a su creación
En cuanto al nacimiento de las acciones preferidas, podemos distinguir:
a) Aquellas que nacen con el contrato social mismo al fundarse la sociedad, y
b) Aquellas que son creadas durante la vida de la sociedad, mediante la modificación de sus
estatutos (o de la escritura. El paréntesis es nuestro), requiriéndose el acuerdo unánime de
los socios, salvo disposición en contrario del contrato.
En cuanto al nacimiento de las acciones preferidas, podemos distinguir:
a) Aquellas que nacen con el contrato social mismo al fundarse la sociedad, y
b) Aquellas que son creadas durante la vida de la sociedad, mediante la modificación de sus
estatutos (o de la escritura. El paréntesis es nuestro), requiriéndose el acuerdo unánime de
los socios, salvo disposición en contrario del contrato.
22. En cuanto a su extinción
Finalmente, en cuanto a la duración y extinción del privilegio, también podemos señalar
dos grupos:
a) Acciones con privilegios definitivos, por toda la vida de la sociedad que sólo podrían
revocarse con el consentimiento de todos sus titulares, y
b) Acciones con privilegios transitorios, sujetos a condición o plazo.
Las acciones privilegiadas son, las más de las veces, de un carácter transitorio: pueden
aparecer dentro del régimen de una empresa si en un momento determinado lo exigen sus
necesidades, y desaparecer años después, cuando ya hayan cumplido con su misión, o en el
momento que su influencia se juzgue desventajosa, para volver después a surgir en
cualesquiera oportunidad bajo las mismas o diversas condiciones" (Testa, ob. cit., págs. 32
y 33).
23. Acciones de voto limitado
A las acciones preferidas se las llama también acciones de voto limitado. Son "aquellas
cuyo titular carece del derecho de voto en las asambleas ordinarias mientras lo tiene en las
asambleas extraordinarias; a esta limitación de voto que constituye indudablemente una de
minutio, corresponde un privilegio sea, una prelación (preferencia y precedencia) en la
distribución de las utilidades... y en el reembolso del capital a la disolución de la sociedad.
La razón práctica de la acción privilegiada está en favorecer el ingreso de nuevos socios en
momentos en que la sociedad tiene necesidad de nuevo capital, o porque los medios
actuales son insuficientes, o porque el aflujo de nuevos medios puede asegurar un
desarrollo considerable en la empresa. Para emitir acciones privilegiadas es necesaria la
asamblea extraordinaria y el voto de una mayoría especial...
...Las acciones de voto limitado no pueden superar la mitad del capital social (suscrito. El
paréntesis es nuestro).
Esto con objeto de impedir que, con las acciones ordinarias (si pudiesen ser de número
restringido y en cantidad inferior a la mitad del capital social), se pueda dominar a la
sociedad y acaparar el gobierno en la misma, por el hecho de que las acciones de voto
limitado, al no participar en las asambleas ordinarias, no pueden influir sobre el
nombramiento de los administradores...
...Por el contrario, no pueden emitirse acciones denominadas de voto plural o múltiple, que
son el fenómeno inverso al de las de voto limitado en cuanto el voto plural importaría que,
a cada acción, corresponda, no un solo (derecho a voto), sino varios votos. Las mismas
alteran la proporción del número de los votos atribuidos a los socios; esto, en el sentido de
que las acciones de voto plural atribuyen, a los poseedores de ellas, un número mayor de
votos que las acciones ordinarias. En este sentido especial, las mismas son también, en las
acciones privilegiadas.
c) Atenuación de los derechos de socio se tiene, también, en las acciones postergadas, pero
tales no en lo que se refiere a derecho de voto sino en lo que se refiere a los beneficios
pecuniarios (utilidades); aquí el fenómeno es perfectamente inverso al de las acciones
privilegiadas. La ley no hace referencia a acciones postergadas (o diferidas. El paréntesis es
nuestro); la hipótesis, sin embargo, es concebible, refiriéndose al caso de una sociedad que,
en condiciones prósperas, debidas a la actividad y a los sacrificios de los socios-fundadores,
pretenda no dar, a los nuevos socios, la misma posición que a los primeros. Pero todo esto
presupone una marcha del mercado de los capitales que no sea tal, que pueda perjudicar el
buen éxito de la emisión de las acciones postergadas, o sea, un mercado que presente
abundancia de dinero en busca de empleo.
e) Otra especie de acción, con contenido particular, es la acción llamada, de goce... La
misma es atribuida al poseedor de una acción ordinaria y en sustitución de ella, cuando
haya sido reembolsado su valor al nominal (con la correspondiente reducción del capital
social) y en el supuesto de que el valor de la acción ordinaria fuese superior, en el momento
de la emisión de goce, al valor nominal, de acuerdo con las reservas existentes, manifiestas
u ocultas. La acción de goce no representa ya una cuota de capital, como la representa la
acción ordinaria, puede decirse, en cambio, que la misma representa, en parte, una Cuota
del patrimonio social.
Como no representativa de una cuota de capital, la acción de goce no atribuye al poseedor
derecho al voto en asamblea... En cambio, el mismo concurre en la distribución de las
utilidades que resten después que se haya pagado, a las acciones ordinarias, un dividendo
igual al interés legal...; y, en caso de liquidación, concurre en la distribución del patrimonio
social restante después de haberse realizado el reembolso de las otras acciones al valor
nominal... concurriendo al reparto del residuo a la par con estas últimas.
Sin embargo, es posible que el acto constitutivo no prive del derecho de voto a la acción de
goce.
Parece que se deba considerar que el poseedor de acción de goce conserve la posición de
socio, con la sola limitación de la privación del derecho de voto, y, por tanto, que, en caso
de aumento de capital, corresponde al poseedor de ella también el derecho de opción"
(Messineo, ob. cit., págs. 414 y sgtes.).
Lo relativo a las acciones de goce se encuentra ordinariamente regulado por la escritura
social o por el estatuto. Bajo otra óptica, una sociedad anónima puede constituir una reserva
especial con destino exclusivo a la redención de acciones ordinarias, esto es, a reembolsar
al titular de ellas, previo sorteo, el producto o cuantía de su aporte inicial o posterior. Ello
implica como se entiende fácilmente que si se está devolviendo al accionista su aporte, es
lógico que éste restituya el título que le fue conferido. Y así debe ser. Pero seguidamente la
sociedad deberá entregarle un otro título que constituye precisamente la acción de goce por
cl mismo valor nominal del original o actualizado conforme el conjunto patrimonial de la
empresa, la que estará sujeta al régimen legal de los documentos normativos internos
mencionados antes, en el sentido de la percepción de utilidades normalmente o bajo otra
modalidad, o respecto del derecho de voto y otros efectos de este mecanismo que viene a
ser una especie de premio pera el socio cuya acción fue redimida en sorteo. Se comprende
que la reserva constituida tiene por objeto evitar la disminución del capital social como se
ha dicho supra en la transcripción del criterio del autor Messineo sobre el particular, lo que
nos permite apreciar la amplitud y el alcance vasto que puede tener el legislar sobre las
dichas acciones de goce.
24. Acciones de prima
En la anterior descripción enunciativa transcrita del maestro Testa se encuentra la mención
de las acciones con prima o con prima de devolución así llamada por aquél. Añadimos
algunos renglones sobre el particular porque se trata de una manera corriente de hacer
emisiones de acciones con prima o a prima cuando se trata de representar incrementos de
capital sin aporte de los socios.
El hecho consiste en que la empresa puede resolver aquella emisión para representar
incrementos de capital como efecto de capitalizar activos, transferir reservas a la cuenta
capital, capitalizar utilidades no distribuidas y otros que no impliquen desembolsos
extraordinarios de los socios. Se comprende así que los aportes representan un determinado
capital que resulta aumentado por aquellos procedimientos que, a su turno, no tienen un
título accionario que represente el incremento. Si el capital social era de Bs 10.000.-, v.gr.,
resulta ahora incrementado a Bs 15.000.-. Si aquella suma estaba representada por un
determinado número de acciones, los Bs 5.000.- no cuentan con ella. Es por eso que se hace
necesario seguramente la emisión de acciones nuevas por los Bs 5.000.- que no se
encuentran representados por dichos títulos.
Resuelta la emisión de conformidad con las previsiones de la escritura o del estatuto, se
tomará en cuenta a qué series de acciones ordinarias habrán de asignarse las
correspondientes a la nueva emisión, de donde se establece que algunas adquirirán una
modalidad preferencial por el hecho de recibir el titular una nueva acción que sin que haya
efectuado aporte alguno.
Es fácil colegir que como se trata de acciones un tanto "aguadas", el estatuto legislará
presuntamente respecto del tratamiento a que serán sometidas si se considera que son
acciones conferidas gratuitamente, en realidad. De esta manera podrían ser objeto de
restricciones en cuanto al voto o a las utilidades, pero de ninguna manera en el momento de
la distribución del haber social en la liquidación sobre la que tienen plenario derecho. La
prima o premio, en consecuencia, sería cobrada en un momento ulterior de la vida social. O
bajo otra óptica todavía, en cualesquier otro momento cuando la sociedad resuelva otorgar
premios adicionales a todas o a algunas series por motivaciones especiales para lo que
emitiría acciones al margen de la consideración señalada en sentido del incremento de
capital. La prima puede ser conferida bajo cualquier circunstancia pero contenida
necesariamente en un título-valor que, por lo dicho, tendría limitadísima posibilidad de
circulación y aun sin perspectiva de cotización en la bolsa de valores, tratándose bajo este
temperamento de acciones de vida un tanto doméstica con efectos hacia terceros bastante
restringidos.
Otros autores designan a estas acciones como diferidas (Messineo) si acaso el premio o el
derecho a la cuota de liquidación se ejecutaran solamente al final de la existencia social.
Habráse comprendido que la nomenclatura en torno a la designación de las diversas
modalidades de acciones resulta poco menos que inacabable en la medida en que se les
asigne la denominación más atinada, sin restricción sobre este particular. Los nombres que
se han expresado, aparte de los específicos contenidos en el Código (preferidas, ordinarias,
nominativas, al portador), son apenas una muestra pequeña del alcance que pueden tener las
diferentes denominaciones que se adopten en cada caso y según las necesidades y la
inventiva de los administradores. El listado del maestro Testa, no constituye sino un
ejemplo de lo que señalamos.
Es Corriente también observar que en algunos casos, en los que se emiten acciones por
aumento de capital sin nuevos aportes de los socios, resulte preferible emitirlas sin valor
nominal para no incurrir en emisiones bajo la par, dado que si conservamos el ejemplo
anterior se entregarían acciones a todos los titulares accionarios, tendríase que otorgárseles
acciones con valor menor respecto de los Bs 5.000.- transferidos al capital. Aun cuando no
existe una prescripción concreta sobre el particular, se trataría, inobjetablemente, de títulos
apenas admisibles porque no tendrían absolutamente derecho a votar bajo ninguna
circunstancia en vista de no registrar una cuantía determinada.
25. Acciones ordinarias
Son denominadas también acciones comunes porque gozan de privilegios especiales y están
sometidas a las prescripciones corrientes de la ley. Como no gozan de ventajas especiales
es posible que resulten disminuidas respecto de las otras a las que se concede o puede
conceder una suerte de privilegios como se vio. Para evitar avasallamientos de las
preferidas, la ley limita la emisión de éstas a la mitad del capital social, prescribe la nulidad
de la emisión de acciones bajo la par y prohibe la emisión de acciones de voto múltiple.
Las acciones ordinarias son las que corren la contingencia de la distribución o no de las
utilidades; si a la empresa le fue bien todos quedan contentos, si mal las perjudicadas son
las ordinarias las que soportan el peso de las crisis que pesan sobre la sociedad.
Por lo dicho pareciera que las acciones ordinarias quedan reducidas a escombros poco
menos. Son las que se cotizan a precios más altos, sin embargo, y son a las que aspiran
llegar aquellas personas que pretenden el gobierno de la empresa para lo que las acciones
ordinarias tienen en la manga una carta inestimable y apetecida: el poder de voto en las
asambleas ordinarias. Ahí radica su valor y su poder.
Es probable que por esa circunstancia y por el hecho de que los titulares de acciones
preferidas pretendieran lucrar con la compraventa de acciones ordinarias, opten por
transformarlas en ordinarias precisamente. "Las acciones preferidas son redimibles y
pueden transformarse en ordinarias, en las condiciones y plazos establecidos a tiempo de su
emisión (art. 265).
Mientras la escritura y el estatuto no prescriban lo contrario, además, todas las emisiones de
acciones se presume que son ordinarias para los efectos del caso, lo que quiere decir que
mientras no existan disposiciones calificativas claras, es inadmisible la existencia de
acciones preferidas.
26. TITULOS DE PARTICIPACION
Distintos de las acciones, los títulos de participación conceden a sus tenedores derechos
para acceder a las utilidades únicamente sin que existe la mínima posibilidad de otorgarles
otros derechos comunes a las acciones.
Hay dos clases de títulos de participación: bonos de fundador y bonos de participación.
27. Bonos de fundador
Son documentos que la sociedad emite para acreditar la calidad de fundador de un socio y
concederle, al mismo tiempo, ciertos privilegios especiales respecto al cobro de utilidades.
Se trata de documentos que no son acciones y que constituyen un premio que la sociedad
brinda por los esfuerzos realizados para lograr la constitución de la ulterior empresa.
Recuérdese sobre el particular que se dijo anteriormente que la ley permite (art. 237)
conceder a los promotores y fundadores una retribución a obtenerse de las utilidades
anuales que no excederá, sin embargo, del diez por ciento de los aludidos dividendos
durante diez años como máximo. Estos bonos de fundador resultan una cosa diferente
porque son títulos que contiene una obligación contra la sociedad expedidos sin límite
temporal, según regulen el estatuto o la escritura, los que además, legislarán seguramente
sobre aquella retribución que podrá ser discontinua pero nunca exceder de diez años o
respecto de la elección de una u otra forma de premiar a los promotores, sin que ambas se
excluyan; podrán ser aplicadas conjuntamente porque la ley no hace digresiones sobre el
particular.
"Para acreditar la calidad de fundador... se expedirán bonos de fundador que tendrán
derecho sólo a participar en las utilidades previstas en el título (hemos modificado
levemente el texto buscando mejorarlo. El paréntesis es nuestro).. Estos bonos no dan
derecho a intervenir en la administración de la sociedad; no puede convertirse en acciones
ni representar participación en el capital social" (art. 279).
Puede uno preguntarse cómo es que la ley separa al fundador de la posibilidad de que éste
no participe en la gestión administrativa integrando el directorio porque supuestamente,
además, ese fundador se reservó y suscribió un importante paquete accionario con la
perspectiva de su participación en el órgano administrativo que constituye la columna
vertebral de la sociedad, sin que deba intervenir en la administración o recibir el bono.
Ambos hechos se encuentran distanciados y prohibidos. Pero existe una solución. Mientras
el estatuto legisle sobre el particular el fundador podrá participar en el directorio dejando
pendiente el beneficio que le concede el bono, postergando así la recepción de utilidades y
el ejercicio de su calidad de tenedor de bono, mientras asume y ejercite la de accionista
administrador. Concluida esta última función asumirá la otra. El goce de la administración
y de la bonificación resultan incompatibles.
28. Contenido de los bonos de fundador
Los títulos representativos de los bonos de fundador deben contener:
1) La mención de bono de fundador, inserta en el texto del documento.
2) La denominación de la sociedad, domicilio, duración, capital social, fecha y número de
la inscripción en el Registro de Comercio.
3) El número del bono e indicación del total de bonos emitidos.
4) La participación en las utilidades y el tiempo durante el cual debe ser pagada y
5) Lugar y fecha de emisión y firma de los directores o administradores autorizados" (art.
280).
Considérese la posibilidad de que el numeral cuarto anterior corresponde a la prescripción
reiterada respecto de aquel porcentaje del l0% por un número similar de años, como
retribución por las actividades del fundador. Insistimos, no obstante, en que son dos
aspectos diferentes en sentido de que el bono confiere derechos sin límite de tiempo -aun
cuando éste puede ser limitado- y en aquella retribución; bono y retribución pueden
coexistir, según prevenga el estatuto.
29. Bonos de participación
Cosa diferente también son los bonos de participación que tienen una tendencia a un sector
específico: los trabajadores que prestan servicios en la empresa. Se trata de un estímulo o
reconocimiento de la sociedad a quienes trabajan en ella haciéndoles partícipes de las
utilidades en los porcentajes y condiciones que señalen la escritura o el estatuto.
Son títulos restringidos en cuanto a sus efectos que se encuentran limitados a la
participación en las utilidades meramente y confieren la calidad de trabajador de la empresa
a quien posee uno de ellos. Como se trata de documentos emitidos intuitus personae la
sociedad determinará en su momento, en su legislación correspondiente, a quiénes
considera trabajadores y, en consecuencia, a quiénes otorgará este derecho. El intuitus
personae es el que le da un carácter especial a este bono igual que al anterior, de donde se
colige que, por ese motivo, ambos títulos no pueden ser negociados, es decir transferidos a
terceros.
"Cuando así lo estipulen la escritura social o los estatutos, podrán emitirse bonos de
participación en favor de sus trabajadores. Dichos bonos sólo acuerdan el derecho de
participar en las utilidades del ejercicio en las condiciones que establezcan los estatutos.
Estos bonos son intransferibles y sus derechos caducan con la extinción de la relación
laboral, cualquiera sea la causa" (art. 282).
30. ACCIONES A LA ORDEN
Nuestra ley se refiere sólo a cuatro clases de acciones. "Los títulos pueden... ser
nominativos o al portador" y "Las acciones pueden ser ordinarias o preferidas" arts. 239 y
261, respectivamente, primeros párrafos). Agregamos muy poco en torno a los títulos según
cómo se transfieran.
Intermediamente entre los títulos nominativos y al portador existen otros denominados a la
orden que se caracterizan precisamente porque llevan la cláusula "A la orden de". A
continuación de ella, según los casos, puede escribirse el nombre de una persona (títulosvalores a la orden y nominativos) o emitírselos en blanco o consignando la frase al
portador, de donde se aprecia que en los títulos a la orden pueden darse a conjugarse las dos
modalidades analizadas. En el cheque, v.gr., que lleva la cláusula a la orden porque es un
título-valor de esa clase, puédese agregar al portador o el nombre de persona
específicamente. En la letra de cambio, por el contrarío, que también es un título-valor a la
orden, no puédese agregar sino un nombre y nunca la frase, al portador (aun cuando puede
circular con el espacio destinado al nombre en blanco, es decir, sin mención de persona
alguna, pero sin consignar tampoco al portador). Esto por una parte.
Por otra, se trata también de un título intermediamente colocado entre aquéllos respecto de
su circulación. Sí en los nominativos son requisitos el endoso, la tradición y el registro y en
los títulos al portador es requisito únicamente la tradición a los efectos de su transmisión,
en los títulos a la orden hay solo dos: endoso y tradición, con el añadido de que el endoso
realízalo el endosante o titular del derecho únicamente y no el órgano pertinente -si acaso el
estatuto así consigna- como en los nominativos.
Es corriente que en las diversas legislaciones no se observe prescripciones sobre el hecho
de emitir acciones a la orden. Sí consideramos que las acciones en general son títulosvalores sometidos a un régimen universal cual es de los títulos-valores precisamente y a un
particular como son las sociedades anónimas, y teniendo en cuenta que en el Título
segundo de nuestro Código se legisla sobre los títulos-valores entre los que se encuentran
los nominativos, a la orden y al portador, no vemos ninguna razón en contrario para que
una sociedad los emita a la orden, más aún si no existe una prescripción terminantemente
prohibitiva.
31. EL ACCIONISTA
¿Quién es el accionista?
Si la acción es al portador, la calidad la obtiene el tenedor. Si es una acción nominativa, lo
es aquél cuyo nombre se encuentra inscrito en el libro de registro de acciones nominativas
de la sociedad.
Apréciese en este último caso cómo no interesa tanto que el nombre del tenedor se
encuentre en el documento, que haya sido entregado pero que no hayáselo registrado en el
libro. La ley es clara sobre el particular: Tiene la calidad de accionista el inscrito en el
registro de accionistas de la sociedad..." y no otro, es decir, no será merecedor de la calidad
señalada el tenedor de una acción nominativa cuyo registro no se haya verificado.
Al accionista le asisten derechos y obligaciones. Señalaremos algunas, muy pocas de éstas
para apuntar algo más respecto de aquéllos.
32. OBLIGACIONES DEL ACCIONISTA
33. Pago del aporte
La integración del capital social por parte del accionista que se traduce en su obligación de
pagar el aporte es la principal.
En caso de consistir en un aporte de otros bienes muebles que no sean dinero o de
inmuebles, se estará al mecanismo pertinente respecto de la cesión de bienes sea en la
escritura de constitución, sea mediante documento aparte. Las modalidades del pago del
aporte serán consignadas en todo caso en el estatuto en torno a la constitución propiamente
o se referirán también a un incremento posterior de capital.
Esta obligación se encuentra conectada con el derecho que asiste a la sociedad de tomar las
acciones correspondientes frente al socio moroso, que las resumimos y reiteramos:
1) Cobro judicial.
2) Venta de las acciones.
3) Suspensión automática de los derechos del accionista.
4) Responsabilidad por los daños ocasionados.
5) Devolución del saldo al socio previa deducción de los gastos ocasionados.
34. Pago anticipado
Extensión del hecho del pago del aporte, constituye la posibilidad del pago anticipado del
saldo por el accionista. De esta suerte la obligación del socio podría ser cumplida antes de
la fecha prevista en los respectivos documentos suscritos. El tratamiento corresponde a dos
consideraciones: a) aceptación de dicho pago por parte del directorio en consideración con
los requerimientos dinerarios circunstanciales de la empresa, y b) el sometimiento a lo que
sobre el particular háyase previsto en el estatuto, con la perspectiva de tratamiento
igualitario para todos. Este aspecto también habráse considerado adicionalmente en el
contrato de suscripción de acciones. Para el caso de omisión en este último documento lo
conducente sería lo previsto líneas arriba.
El pago anticipado puede ser considerado también como una facultad del socio.
35. Observancia a las normas de la sociedad
El socio debe someterse ineludiblemente a las normas del gobierno de la sociedad,
observando en orden de importancia: la Constitución Política del Estado, el Código de
Comercio, la escritura social, el estatuto, los reglamentos, las resoluciones de junta y
directorio y aun las circulares que puedan ser emitidas por los órganos jerárquicos de la
sociedad. Habrá que aclarar el sometimiento del accionista en lo que le sea menester y la
observancia de las disposiciones internas que tienden al gobierno de la sociedad, con el que
el socio nada tiene que ver por considerárselo como una persona ajena en el sentido de que
no puede inmiscuirse en la administración social, hecho que incide en la circunstancia de
que se trata, en realidad, de una persona extraña a la sociedad porque un socio puede
desprenderse en cualquier momento de su título sin que ello implique para el nuevo tenedor
un derecho a la ingerencia en la gestión social, salvo lo que se dirá después. Uno y otro,
sociedad y socio, no son más que personas extrañas entre sí.
36. DERECHOS DEL ACCIONISTA
Según una concepción mayoritaria dividiremos los derechos en esenciales y accesorios.
37. Esenciales
Son también llamados sustantivos de los cuales no puede el accionista ser privado. Se
encuentran prescritos en el Código pero reglamentados en los documentos normativos
internos.
Sistematizamos y transcribimos los derechos prescritos en el Código (art. 269):
1) Intervenir en las juntas generales con derecho a voz y voto;(El derecho a voz y voto
comprende: "el derecho a pedir la palabra y manifestar sus opiniones sobre los problemas
de la sociedad; el derecho a contribuir con el voto a la adopción o al rechazo de las materias
a discutirse en las asambleas; y, en fin, a controlar la regularidad de la constitución de las
asambleas, su composición, su funcionamiento y sus resoluciones" [Luis Herrera Reyes,
"Sociedades Anónimas", Editorial Nascimento, Chile, pág. 157).
Ambos derechos son indivisibles, salvo en el caso de las acciones preferidas y de otras que
el estatuto prescriba, como en el caso de las acciones diferidas, v.gr. Este derecho puede ser
reglamentado, de manera que según las disposiciones internas, algunas acciones no voten
por el hecho de que el socio las ha recibido sin que aporte nada. El derecho a voz y voto
constituye una calificación del cumplimiento de la obligación del socio en cuanto haya
pagado lo que se comprometió aportar. Si recibe títulos que representan meramente
capitalización de reservas, v.gr., no parece justo que a esas acciones corresponda el derecho
a voto pero sí a voz, porque, además, según la prescripción estatutaria interna, por ese
hecho, sean objeto de alguna restricción o prohibición para circular de donde podría
inferirse que su denominación de "acción" resultaría afectada por las restricciones que le
son impuestas).
En suma, el derecho al voto es algo indeclinable. "Es nula toda disposición estatutaria que
restrinja la libertad del voto de los accionistas, salvo lo establecido para las acciones
preferidas" (art. 275).
Cosa distinta es la prohibición que existe para administradores y síndicos sean socios o no:
"Los directores o administradores, síndicos y gerentes de la sociedad no pueden votar sobre
la aprobación del balance y cuentas relacionadas con su gestión, ni en las resoluciones
referentes a su responsabilidad.
En caso de contravención, son responsables de los daños y perjuicios que ocasionen a la
sociedad o a terceros" (art. 276).
2) Integrar los órganos electivos de administración y fiscalización interna;
(No está excluido aquí el intuitus personae porque según se haya previsto en el estatuto un
socio puede ser elegido miembro del directorio en atención a su calidad de socio y a los
requisitos que aquel documento haya establecido, como el ejercicio de una profesión
concordante con la actividad de la sociedad, v.gr., esto sin perjuicio de que en mérito a
dicho estatuto, pueda ser factible que el mencionado órgano esté conformado por otras
personas que no tengan la calidad de socio precisamente, como se verá. Este es un derecho
que no puede ser ignorado pero sí reglamentado.
Puédese especular sobre este particular en el sentido de que al socio que adquirió una
acción le interesa mantener un vínculo -reprochado por la impersonalidad y anonimato
referidos- con la sociedad por haber realizado una inversión en favor de ella y por su propio
interés, siéndole importante no sólo colaborar sino intervenir en la gestión social, en el
marco de un acercamiento personal y la desaparición del criterio de extrañeza entre ambas
partes. Así créase un vínculo reforzado por el derecho del socio a conformar el directorio si
es de su interés. Por el contrario, si el socio adquirió la acción para recibir dividendos
cuando sea convocado para ello o para la especulación, no tendrá el mínimo interés en
integrar aquellos órganos; se trata así da una renuncia tácita al favorecimiento de la ley.
Sobre este particular y en relación con lo que se viene apuntando, ofrecemos un criterio
global sobre aspectos concretos fuera de nuestras fronteras pero que orientan el tema, sobre
los que escribe el maestro argentino Isaac Halperín: "La característica de la sociedad
anónima -recolección de grandes capitales, representados por títulos de fácil y ágil
negociabilidad- hicieron de ella el instrumento precioso de la gran empresa y del desarrollo
industrial y tecnológico contemporáneo, a la vez que provocaron la crisis que la afecta.
El concepto y el funcionamiento de la sociedad anónima consolidado en el siglo XIX como
resultado de su evolución, hicieron crisis provocada por distintos factores, que tienen en
ella diversa influencia:
a) Acumulación de grandes capitales, titulares de empresas gigantes e internacionales, con
la consiguiente influencia sobre la economía general, que lleva a la intervención estatal, la
que se conjuga con la noción socialista de la sociedad y con la crítica a la organización
capitalista de la economía.
b) La difusión de las acciones en el gran público de ahorristas, como medio de inversión, lo
que provoca el desinterés de esta clase de accionistas en la administración de la empresa, y
con ello su no intervención en el gobierno de la sociedad (absentismo de las asambleas).
Este desinterés hace que la dirección de la empresa quede en manos de una minoría, que
busca más el desarrollo de la empresa, con beneficios a largo plazo -en coincidencia con su
interés-, que la utilidad inmediata, crudamente perseguida por esos ahorristas.
C) La complejidad tecnológica, la lucha por la conquista y conservación del mercado, las
ingentes sumas exigidas por la financiación de la producción y su comercialización,
requieren la dirección empresaria por personas con conocimiento y experiencia, que son
independientes de la titularidad del capital. Así se crea una clase de funcionarios que tienen,
en la realidad, el gobierno y dirección de la sociedad, con lo que se produce un fenómeno
de notable importancia social: la disociación del poder de la propiedad, señalado ya hace
varias décadas. Esto genera a su vez fenómenos político-sociales de trascendencia en todos
los países, y engendra peligro político en razón de esa acumulación de poder por el capital
y por el objeto -sin la correspondiente responsabilidad-. El Estado no puede permanecer
indiferente ante este fenómeno de peligro, que se incrementa cuando se trata de la actuación
de las sociedades multinacionales o las uniones de empresas o de sociedades en sus
diversas formas, y el control o predominio sobre otras sociedades por los más distintos
medios (financieros, suministros exclusivos, licencias de patentes y know how, etc.)".
(Isaac Halperín, "Introducción al Estudio del Nuevo Régimen Legal de la Sociedad
Anónima". Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1973, págs. 509 y sgtes.).
La precedente transcripción a propósito de los órganos sociales constituye, a la vez, un
anticipo respecto de otros institutos que vienen enseguida y que son los órganos de
deliberación, gobierno y fiscalización, de lo que nos ocupamos luego. Lo anterior nos abre
el camino en ese sentido.
3) Participar en las utilidades sociales, debiendo observarse igualdad de tratamiento para
los accionistas de la misma clase:
(Este es á juicio nuestro el principal derecho que asiste al accionista. Por lo dicho
precedentemente, hasta es posible que nunca concurra a una junta, que jamás desee integrar
los órganos de la sociedad, pero sí habrá de importarle superlativamente -no cabe duda- el
cobro de dividendos. Para eso estará puntualmente en el banco o en las dependencias
sociales. Su desinterés en los dos primeros aspectos, sin embargo, puede sufrir un vuelco de
180 grados cuando no perciba utilidades, porque esa posibilidad está unida
inescindiblemente con las contingencias de los negocios sociales. Si ello se diera es posible
que en la próxima junta deseara ser postulado al directorio, v.gr.).
"La propuesta de distribución de beneficios que anualmente los administradores o
directores someten a la aprobación de sus socios o accionistas, debe ajustarse a las normas
contractuales y legales vigentes.
No obstante el carácter de anualidad, debemos recordar que para que sea procedente la
aplicación del beneficio, es condición indispensable previamente cubrir las pérdidas
acumuladas de ejercicios anteriores.
Igualmente, el superávit del ejercicio podrá agregarse el saldo transferido del año anterior e
inclusive adicionarse reservas de libre disponibilidad, producto de utilidades no
distribuidas...
La incorporación de la reserva no está expresamente indicada... pero estimamos que es
implícita la adición, pues si tienen origen en utilidades retenidas, se cumple el principio de
ganancias líquidas y realizadas. La ley de sociedades anónimas española (art. 107), el
código suizo (art. 661), ley de sociedades mercantiles del Perú (art. 259), ley de compañía
del Ecuador (art. 328) expresamente agregan al concepto de beneficios repartibles las
reservas, siempre que sean de libre disposición.
Trataremos de sintetizar, en su consecuencia, el ordenamiento que debe seguirse en la
distribución de beneficios netos y afectables, en un todo conforme a lo que se analiza
seguidamente: I) Reserva legal... II) Remuneración a los órganos sociales.., III) Reservas
facultativas... IV) Impuesto a los beneficios... V) Gratificaciones al personal y otros
conceptos... VI) Dividendos.- el saldo queda de libre disposición para la formación de
reservas libres, asignación de utilidades a socios, dividendos a los accionistas y retribución
para los bonos de goce y de participación..., respetando las preferencias que pudiesen
existir (acciones preferidas, etc.) (Pedro P. Megna: Régimen de la Distribución de
Utilidades en la Ley 19.550. Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones,
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1974, págs. 159 y sgtes.).
"La determinación de las utilidades (o pérdidas) y la fijación de los dividendos, en su caso,
debe hacerse forzosamente todos los años, porque el balance debe ser elaborado y aprobado
anualmente y anualmente debe celebrarse la junta ordinaria encargada de proveer las
resoluciones y medidas correspondientes (art. 285).
La aprobación del balance y la distribución de los dividendos consignados en dicho
documento, no da a los accionistas directamente derecho al dividendo. Surge, a favor de
cada accionista, como derecho de crédito, una vez que la junta de accionistas acuerda la
distribución de las utilidades entre los socios. Desde ese momento, cada accionista es
acreedor de la sociedad por el dividendo que le corresponde, pudiendo demandar en su caso
a la sociedad para su pago y, en caso de quiebra, puede hacer reconocer su crédito en la
forma prevista por el art. 1625.
El pago, en dinero o en otros bienes si así lo admite el accionista, se hace
contrapresentación de los respectivos cupones (art. 249)" (Carlos Morales Guillén: Código
de Comercio concordado y anotado. Gisbert y Cía., La Paz, Bolivia, 1981, pág. 326).
4) Participar en las mismas condiciones establecidas en el inciso anterior, en la distribución
del haber social, en caso de liquidación;
(Se ha llegado al momento en que la sociedad deja de existir por la causal prevista en la ley,
como se verá, o por lo acontecido en la vida social regulado por la escritura o por el
estatuto. Debe procederse, en consecuencia, a la devolución de aquello que el socio aportó
hace cualquier tiempo pero debidamente incrementado o en proporción similar o con grave
reducción, según la suerte del negocio.
"El socio... se debe considerar como acreedor potencial de la sociedad, en cuanto tiene
derecho al reparto de los activos netos de la sociedad; pero se trata de una posición
meramente eventual, la cual no hace desaparecer el dato fundamental de que, durante la
vida de la sociedad, el socio tiene solamente derecho de participación, mientras que la
propiedad del patrimonio social es de exclusiva pertenencia de la sociedad" (Messineo, ob.
cit., pág. 489).
Corresponde añadir que el socio es un potencial acreedor sobre la cuota de liquidación y
sobre el dividendo, como se tiene dicho, y aclarar también que no tiene derecho, en
realidad, al reparto de los activos de la sociedad como transcrito está. En la liquidación,
salvo prescripción del estatuto o acuerdo unánime un tanto difícil, sin embargo, los activos
deben ser enajenados a terceros ajenos interesados en adquirirlos, una vez que se hayan
pagado los pasivos sociales. El producto de la venta será distribuido como cuota de
devolución al socio, salvo acuerdo diverso, como se tiene dicho, en cuyo caso será
admisible que a cuenta del valor asignado a cada socio, éste reciba activos de la sociedad en
concreto.
Debe tenerse presente que así como las utilidades se distribuyen en proporción a los
aportes, es decir, en proporción al número de acciones emitidas, el reparto del saldo en la
liquidación se efectuará de la misma manera.
5) Gozar de preferencia en la emisión de nuevas acciones.
6) Impugnar las resoluciones de las juntas generales y del directorio de acuerdo con las
disposiciones de este Código. No podrá ejercer este derecho el accionista que sea deudor
moroso de la sociedad por cualquier concepto, cuya obligación conste por título fehaciente
e incontrastable, y
7) Negociar libremente sus acciones, salvo lo dispuesto en el art. 253".
Hasta aquí hemos transcrito y comentado el art. 269. A los derechos sistematizados en la
forma precedente, añadimos otros que se desprenden del Código similarmente.
a) El pago de las utilidades comprende, en realidad, un procedimiento si bien doméstico
pero sistematizado a dicho efecto en cuyo primer lugar se encuentra el derecho del socio a
pedir que la junta ordinaria considere el balance, se delibere sobre la distribución y se
determine, mediante resolución, el pago correspondiente que como se dijo, puede ser en
dinero o en otros bienes, los que produzca la empresa, v.gr.
Aprobado el balance por la mayoría respectiva el socio está investido ahora de un poder de
cobro, otorgándosele consecuentemente un derecho de crédito, esto es, una facultad para
iniciar la acción pertinente si la sociedad demora el pago del dividendo.
Frente a la pregunta respecto a qué cuantía percibe el socio que tiene suscrito el capital,
débese responder en sentido de que los dividendos se pagan en proporción a la suma que
haya pagado efectivamente; jamás por lo suscrito como resulta lógico. Pagado el saldo las
utilidades se distribuyen en proporción a los aportes, salvo disposición contraria de la
escritura o del estatuto, y deducido el costo del servicio y interno o externo, reservas,
impuestos, etc., como se transcribió.
"El accionista tendrá derecho a pedir que en la junta general reunida para considerar el
balance, se delibere sobre la distribución de las utilidades consignadas en dicho documento.
Las utilidades se distribuyen en proporción al importe pagado de las acciones.
La aprobación de la distribución de utilidades por la junta general de accionistas confiere al
accionista un derecho de crédito para cobrar a la sociedad los dividendos que le
corresponde.
Los dividendos serán pagados en dinero, salvo que el accionista admita el pago en otros
bienes" (art. 270).
El mismo tratamiento se da al accionista que haya pagado sus acciones en el momento de la
liquidación. Si la sociedad considera conveniente, no exigirá el pago del capital suscrito y
se limitará en la liquidación a entregar al socio su parte alícuota en proporción al valor
pagado. Este es un supuesto respecto a la posibilidad de una liquidación mucho antes del
término fijado para la duración de la sociedad, aun cuando existen accionistas pagadas en
parte y con un saldo suscrito.
b) Otro derecho del socio consiste en que su no concurrencia a las juntas generales
personalmente hace que pueda designar representante cuyo mandato recaiga en otro socio o
en tercera persona extraña a la sociedad. Este aspecto debe ser regulado por el estatuto que
prevenga la validez de la representación respecto de su forma, esto es, respecto de cómo se
deba expresar o autorizar la representación en vista de que el Código establece que debe ser
por escrito sin aclarar lo atinente a la forma dejando el aspecto a cargo del estatuto. Es de
presumir que como en las juntas habrán de considerarse asuntos importantes respecto de la
sociedad y del propio socio, será menester la otorgación de un poder notariado con
específicas menciones de las facultades que se otorga al mandatario o representante. Es
usual que un socio otorgue la representación del caso a un banco en el marco del instituto
que se denomina fiducia de acciones, por el que un banco fiduciario asume el encargo de
administrar las acciones del socio y de representarlo donde sea menester, es decir, en las
juntas, v.gr. Este es un contrato que reúne todas las formalidades pertinentes dado que debe
ser escriturado por ante notario público.
La representación del socio en las juntas debe ser acreditada por escrito necesariamente.
La ley introduce una restricción respecto a las personas que pueden asumir el rol
correspondiente por otra persona. La representación será nula si el socio designa
representante o mandatario a algún director, administrador, síndico o a otro empleado o
dependiente de la sociedad, aspecto que vale la pena no pasar por alto. Esto es lógico
porque es de presumir que determinadas personas pudieran pretender situaciones anómalas
en perjuicio de terceros, requiriendo para ello la complacencia de algunos socios que no
asistan a la junta pero que confieran poder a un administrador interesado en inclinar la
balanza en perjuicio de terceros de buena fe.
e) El titular de las acciones tiene derecho a obtener créditos con la garantía prendaria de
aquéllas, gravarlas con usufructo o bajo otra óptica sus acciones pueden ser objeto de
secuestro o embargo como efecto de juicios de cualquier naturaleza, o sea, que el accionista
puede desprenderse de los títulos bajo cualquier circunstancia mientras otro es el tenedor
legal seguramente pero sin ser el titular. Ese es un derecho; es decir, el derecho a realizar
actos de disposición o a gravarlas según su interés. Esta circunstancia no restringe en lo
mínimo el derecho que tiene a voz y voto en las asambleas pese a que los títulos no se
encuentran en su poder.
Se plantea el caso, sin embargo, de que la sociedad, como se verá luego, puede exigir el
depósito de las acciones antes del verificativo de una junta, en otras palabras, la exhibición
del título principalmente si es nominativo a efectos de la verificación en el libro de registro
de acciones cuanto en el libro de registro de gravámenes. Este depósito -al cual se
encuentra obligado legalmente el tenedor de la acción, es decir, el acreedor- se verificará
donde la sociedad determine que generalmente es un banco. Corresponde al acreedor
también optar un mecanismo que garantice al socio el libre ejercicio de su calidad de
accionista y que, a la vez, garantice también al acreedor la tenencia de los títulos y su
dominio temporal con el que se garantiza una obligación especialmente si es prendaria
porque si fuera objeto de embargo, v. gr., suficiente sería la anotación preventiva del caso
en el registro correspondiente.
38. Accesorios
Los derechos accesorios o secundarios son los que confieren la escritura o el estatuto.
Pueden ser complementarios o conexos con los señalados precedentemente y referirse a
cualesquier prestación que la sociedad pueda otorgar según los intereses recíprocos. Pueden
ser también permanentes o transitorios, comunes o sectoriales y ser revocados de
conformidad con las prescripciones internas o con los documentos normativos
mencionados. En todo caso ni la escritura ni el estatuto pueden menoscabar, desconocer o
alterar los derechos reconocidos por el Código de Comercio, mientras que aquellos
documentos pueden regular poco menos que al arbitrio de los órganos correspondientes,
otros derechos así como suprimirlos, restringirlos o modificarlos.
ORGANOS DE LA SOCIEDAD
1. ORGANOS INFALTABLES
El rasgo primordial en orden a la administración son los órganos que toda sociedad debe
poseer por imperativo mandato legal. No puede haber sociedad de este tipo sin órganos, es
decir, sin un organigrama cuya cúspide es impuesta por la ley y en la que se encuentran la
junta de accionistas, como órgano supremo que conjunciona a los socios, con funciones
específicamente deliberativas, el directorio que representa el órgano administrativo por
excelencia, con funciones ejecutivas, la sindicatura que es el tercer órgano social con
funciones privativamente fiscalizadoras sobre el conjunto y la gerencia o varias gerencias
que recibe la delegación del directorio para ejecútar las acciones previstas por aquellos
órganos superiores. Estos son los cuatro órganos infaltables en toda sociedad anónima; si
acaso se omitiera alguno de ellos se estaría atentando a un principio legal de cumplimiento
y observancia no sólo en atención a que se trata de prescripciones legales, sino a que una
empresa nunca podría funcionar y organizarse en base al conjunto de órganos que la ley se
encarga de imponer para que a continuación de ellos se desarrollen esquemas o modelos de
organigramas conforme a cada caso particular.
Comenzamos el análisis de dichos órganos.
2. JUNTA DE ACCIONISTAS
La junta de accionistas no es sólo el órgano cimero, es también el órgano al que concurren
los socios a efectos de exteriorizar la voluntad social; es el cerebro de la persona colectiva
que es la sociedad. Allí bullen los pensamientos de cientos o miles de personas que en
ejercicio de su derecho a voz y voto, acuden a recibir información y a adoptar vitales,
trascendentales e infaltables resoluciones atinentes a la marcha de la sociedad, esto es, de la
empresa que se encuentra a cargo de la sociedad, o como quien dice, de la empresa de la
que es titular la sociedad anónima en consideración a su carácter de persona colectiva,
susceptible de derechos uno de los cuales es la titularidad sobre una empresa.
Como en todo órgano colegiado, después de los pertinentes intercambios de ideas y de las
deliberaciones que agoten, en su caso, los temarios económicos, administrativos, de
comercialización, sociales, de producción, de los servicios, etc., es menester en el marco de
una adecuada administración de la asamblea, acordar actas y resoluciones que obligan a
todos por igual, a ausentes y disidentes, esto en interés de todos.
No obstante, "Cualquier resolución de la junta que viole las disposiciones (del Código. El
paréntesis es nuestro) o los estatutos, puede ser impugnada de nulidad por los directores,
administradores, síndicos o autoridad administrativa contralora o por cualquier accionista
que no hubiese participado en ella; o que habiendo asistido, hubiera hecho constar su
disidencia y, en general, cuando la resolución sea contraria al orden público.
Igualmente, puede impugnarse la convocatoria a la reunión que no cumpla los preceptos
señalados tanto en (el Código. El paréntesis id.) como en los estatutos.
La acción deberá dirigirse contra la sociedad, dentro de los sesenta días siguientes a la
reunión o de su publicación, con los documentos que amparen la demanda, debiendo
tramitarse sumariamente" (art. 302).
"En relación con las determinaciones del art. y la finalidad de ellas, en la doctrina se
distingue diferentes problemas: validez de la asamblea, validez del acuerdo, validez del
voto. Una asamblea puede ser válida o inválida; los acuerdos que adopta pueden ser, a su
vez, válidos e inválidos; los acuerdos adoptados por una asamblea inválida pueden ser
nulos o anulables según el grado de invalidez de aquéllas; y, por último, un acuerdo puede
ser válido a pesar de que uno o más votos de los emitidos para su adopción sean inválidos,
en tanto que esos votos no sean necesarios para la adopción del acuerdo.
Sobre estas bases fijadas por Rodríguez y siguiendo a éste, se ofrece un resumen de las
causas de nulidad y de anulabilidad, en los puntos que seguidamente se señalan, con
indicación de las disposiciones singulares del Código aplicables a cada punto:
Causas de nulidad.
1) La irregularidad de la sociedad (art. 134) no invalida la asamblea que puede adoptar
acuerdos válidos. Es una sociedad existente, aunque irregular.
2) Son nulos los acuerdos que la sociedad no puede adoptar por falta de capacidad para
ello, en función de la finalidad u objeto que persigue según su propio acto constitutivo y sus
estatutos (c.c. 54; c. com. 127,4 y 218).
3) La falta de convocatoria o de reunión (efectiva) determina la nulidad de la asamblea y de
los acuerdos que en ella se adopten (arts. 283 y 288).
4) Los acuerdos con objeto imposible o ilícito son nulos (arts. 139 y 140).
5) También son nulos los acuerdos contrarios a los derechos de tercero o de los socios
protegidos por la ley, así como a los derechos especiales de los socios si se adoptan sin su
consentimiento (arts. 277, 278 y 287).
Causas de anulabilidad.
1) Son impugnables los acuerdos adoptados cuando hay defectos en convocatoria o en la
reunión de la asamblea (arts. 288 y 295).
2) Los acuerdos que invaden ajena competencia (v. gr. La invasión de atribuciones entre
juntas ordinarias y extraordinarias, en violación de los arts. 285 y 286).
3) Los que se tomen en infracción de las normas relativas a la formación de la voluntad
social, es decir, del quórum de votación (art. 296)
4) En general, todos los acuerdos que infrinjan la ley o los estatutos, que están
comprendidos entre los que el art. genéricamente califica de contratos de orden público.
La disposición comentada y las que le siguen, que le son correlativas, no diferencian
debidamente la nulidad de la impugnabilidad. Respecto de la primera y según los casos del
resumen anterior, han de aplicarse las reglas generales del derecho común, por imperio del
mandato del art. 786, teniendo en cuenta que éste, así se refiera a las normas de los
contratos y obligaciones, comprende los actos jurídicos en general, como los que motivan
esta anotación, por disposición expresa del art. 451,11 del c. c Tocante a la impugnabilidad,
caben completamente las reglas de este art. y los siguientes que le son correlativos, que en
realidad regulan materias de anulabilidad y su procedimiento.
...El derecho de impugnación se desarrolla como tutela de las minorías, en un doble sentido:
contra las mayorías y también contra los administradores que, en definitiva, son expresión
de la mayoría...
Por eso, el presupuesto de la impugnabilidad es y tiene que ser muy amplio. Puede
extenderse hasta el caso en que el resultado de la deliberación haya sido efecto del peso de
un voto no válido, por haberlo emitido quien estaba impedido, v. gr., o por estar afectado
por vicio de voluntad inclusive... Esta consideración, hace infundada la crítica a la
expresión de la fracción del art. in fine: contraria al orden público, que por ser considerada
muy lata e imprecisa debiera -se dice- ser suprimida (Colegio de Abogados de
Cochabamba, Cuadernos N0 1, 1978)" (Carlos Morales Guillén, ob. cit., pág. 361 y sgtes.).
Frente al hecho de una resolución ilegal, antijurídica o que no consulte el interés común, es
perfectamente posible que otra junta posterior la revoque, sin que sea necesario iniciar la
demanda mencionada o continuarla si acaso se la inició. En este supuesto la sociedad, o
más bien la junta (se suele decir que la junta constituye la sociedad propiamente), podrá
considerar la impugnación y aprobada una resolución realmente atentatoria a la ley,
percatada aquélla de su ilegalidad puede revocarla o admitir el juicio y responderlos
asumiendo la personería del caso. Si antes de la revocación se hubiese causado daño a la
sociedad es factible el establecimiento de la responsabilidad por los efectos hasta el
momento en que dispuso revocar la resolución incordiosa.
En caso de que la demanda háyase iniciado, proseguido y concluido y en el supuesto de que
el juez háyala declarado probada, la resolución. quedará nula y sin efecto alguno.
Hay algo sobre lo que vale la pena puntualizar; se refiere a que los socios concurrentes a la
junta deben en todo momento actuar en el marco de las prescripciones legales vigentes
aplicables a su empresa, sin posibilidad de salirse de ellas por el propio interés y de la
sociedad porque aprobada una resolución aun de buena fe pero que resulte violatoria de
alguna norma pueden establecerse responsabilidades que en su caso resulten dolorosas
según la magnitud del eventual daño causado a la sociedad. Esto nos lleva a la seria
consideración del esmero y cuidado que deben tenerse cuando se traten los asuntos
propuestos para una junta porque quienes votaron en favor de una resolución declarada
posteriormente nula por el juez o por la propia junta, responden solidariamente por los
efectos de unas decisiones quien sabe apresuradas. La ley prescribe que la responsabilidad
será extensiva a los directores y síndicos.
Esto en el caso de que una resolución impugnada, ratificada probablemente por otra junta y
sometida a juicio, resulte contra los que la aprobaron. Pero pudiera darse el caso de que el
juez no la consideró violatoria de disposiciones legales ni aun el juez superior o el tribunal,
en su caso, y que por el contrario se haya fallado por su legalidad lo que implicaría otorgar
la razón a la junta y negarla al socio que recurrió a la impugnación, con los consiguientes
daños y perjuicios ocasionados a la sociedad la que no puede quedar excluida de la
posibilidad de que el perdidoso en juicio los compense adecuadamente. La ley señala
expresamente, sobre el particular que los impugnadores deben constituir fianza para
responder los daños y perjuicios, además de las resultas del juicio, en lo que viene a
constituir una medida precautoria para los intereses sociales.
3. ¿QUIEN PRESIDE LA JUNTA?
Específicamente designado por la ley quien preside la junta es el presidente del directorio o
aquél que "...deba hacerlo en casos de impedimento, ausencia o inhabilidad, conforme a lo
previsto en los estatutos y, en su defecto, por la persona designada por la propia junta". Esa
es la prescripción tomada del art. 283 del Código.
Designado el presidente del directorio corresponde a éste presidir la junta. Si no le es
posible debe darse curso a la prescripción que sobre el particular habráse consignado en el
estatuto el que proveerá el respecto sobre algunas consideraciones según el caso. Este
documento puede establecer que la presidencia recaiga en substitución en el vicepresidente,
en el secretario general o en los vocales por su turno componentes del directorio. Como
supuestamente este último órgano no está conformado por las representaciones de ciertas
series de acciones, podrá legislarse en sentido de que ciertos y determinados miembros
únicamente puedan hacerlo. Si no fuera ese el caso el estatuto puede prever que lo hagan
los socios poseedores de acciones de ciertas series, presuntamente de aquéllas que
significan un aporte mayor a la sociedad, o aquél que tenga en sala el mayor número de
acciones, esto en resguardo del hecho de las casualidades que en su momento no podrían
ser admitidas en un organismo idóneamente administrado y dirigido, porque no debe
perderse de vista que en razón de la ninguna relación existente entre él socio con la
sociedad, es posible que no concurran a las juntas importantes cantidades de accionistas a
quienes no interesa verdaderamente inmiscuirse en la gestión social, sino percibir
dividendos preferentemente. Si consideramos que eventualmente se jueguen intereses
económicos de grupos dominantes, es fácil colegir el cuidado que debe tenerse en la
elección de la persona que dirija la junta si el presidente directorio no puede hacerlo.
Si las previsiones del Código, de la escritura social o del estatuto resultaran cortas o
insatisfactorias -porque jamás podrán preverse todos los supuestos en consideración a la
cambiante manera de pensar de los hombres- se optará por la solución más simple y a la
mano que nos brinda el Código: "..por la persona designada por la propia junta" cualquiera
que ella sea aun sin que reúna los requisitos que el estatuto podría señalar para el efecto.
4. EL DOMICILIO SOCIAL
El domicilio de la sociedad es aquel que se ha señalado en la escritura y que tiene que ver
con una circunscripción geográfica determinada, o en otras palabras, con una ciudad en
concreto y nunca con una dirección como se tiene dicho.
La junta se reúne en el domicilio social, es decir, en la ciudad elegida como tal que
corrientemente es aquella en la que se encuentra la administración y los principales órganos
de la sociedad, lo que quiere decir que los diferentes órganos pudieran funcionar en
diferentes ciudades o circunscripciones territoriales lo que es así según la conveniencia de
la sociedad.
No es raro, por ello, que el directorio funcione en una ciudad diferente de aquélla donde se
reúne la junta de socios. El directorio podrá estar asentado en una ciudad donde se
encuentren las reparticiones estatales o las entidades privadas más importantes con las que
la sociedad mantiene relaciones, mientras que la junta lo haga en otra ciudad donde se
encuentre la mayoría de los accionistas, v. gr. Bajo otro supuesto el directorio estará en el
principal centro administrativo y político del país, la junta se reunirá en otra ciudad,
mientras el departamento de producción, o sea la fábrica se halle en una apartada zona rural
y el departamento de acopio en otra completamente distante, lo que no tendrá ninguna
repercusión desfavorable si ello conviene a la empresa. Lo que no debe perderse de vista es
que funcionando los diversos órganos donde se juzgue conveniente, la junta que nos ocupa
debe reunirse indefectiblemente en el domicilio social. Otra cosa es el domicilio de una
agencia, v. gr., como se vio.
5. CLASES DE JUNTAS GENERALES
Hay fundamentalmente dos clases de juntas: ordinarias y extraordinarias. ¿Por qué se
llaman así? "El criterio de distinción entre asamblea ordinaria y extraordinaria no es
cronológico, ni depende del modo de convocatoria, o del carácter de excepcionalidad de la
asamblea extraordinaria. Aquel criterio es de orden material; en pocas palabras... consiste
en el hecho de que la asamblea extraordinaria es solamente aquella a la que se piden los
cometidos de que trata (la ley. El paréntesis es nuestro)" (Messineo, ob. cit., pág. 431). En
efecto, la una se llama ordinaria porque tiene asignados ciertos asuntos que considerar en su
seno y no otros, mientras que en la extraordinaria se tratan otros asuntos que no pueden ser
sometidos a aquélla, de donde se concluye que la distinción se refiere a la competencia que
la ley asigna a cada una de las asambleas, de manera similar como sucede en materia
procesal: un juez ordinario no puede atender los asuntos sometidos a la facultad de un juez
de familia.
La denominación tiene que ver también con el hecho de que en la asamblea ordinaria se
consideran asuntos que deben tratárselos periódicamente -anualmente o más repetidamente
si es necesario- mientras que en la extraordinaria sólo algunos otros considerados
trascendentales con la vida de la sociedad que en su caso pueden determinar su extinción o
la adopción de medidas especiales particularmente importantes, tal vez más importantes
que los asuntos sometidos a la asamblea ordinaria, si bien este criterio es estrictamente
subjetivo. Por eso es que se dice que una extraordinaria podría no reunirse nunca mientras
que la otra debe hacerlo fatalmente en los términos que la ley señala.
6. JUNTA ORDINARIA Y SU COMPETENCIA
Sabemos quién preside la junta ordinaria. Ahora, ¿en qué plazo o en qué fecha se reúne?
Hemos estado insistiendo en la ninguna o escasa relación que existe entre el socio y la
sociedad, relación que, además, no tendría mayor importancia si consideramos que la
empresa desarrolla sus actividades en el marco de su contrato, del estatuto, de otros
documentos normativos y de su organización propiamente. Es más, al socio no le está
permitido inmiscuirse en los asuntos internos como sucede en los otros tipos de sociedad.
Aun cuando el distanciamiento es la característica que resalta el socio no podría -pues le
asiste un sólido derecho- dejar de estar informado siquiera elementalmente acerca de la
sociedad a la que ha entregado su aporte con inequívoca intención de lucro. Por eso la ley
ha previsto que el contacto entre socios y sociedades y entre socios -unos y otros- se
produzca siquiera una vez al año, dentro de los tres meses de cerrado el ejercicio comercialadministrativo. Como ello sucede generalmente el 31 de diciembre, el término que la ley
concede para la reunión de la junta es de tres meses, o sea, hasta el 31 de marzo de cada año
ineludible y necesariamente.
No todas las empresas cierran su gestión administrativa el día 31 de diciembre. Unas hay
que lo hacen en techa diferente por causas que son de su interés, y que pueden hacer
coincidir con alguna otra obligación fiscal.
En materia tributaria, v. gr., está legislado el cierre de gestión en forma escalonada. En el
Impuesto a la Renta Presunta de Empresas (IRPE), se establecen plazos para efectos de
pago del impuesto anual de dicho régimen. Dentro de los 120 días posteriormente al cierre
de gestión, según el tipo de actividad. 31 de marzo, industrias y constructoras. 30 de junio,
agrícola, ganadera, agroindustrial. 30 de septiembre, minería. 31 de diciembre, bancaria,
seguros, comerciales, servicios y otros.
Pueden haber dos cierres de gestión, o coincidir ambos. Las juntas ordinarias en las
sociedades anónimas concluirán, v. gr., el 31 de diciembre para cumplir con las
prescripciones del Código de Comercio y dispondrán, además, de 120 días para el pago del
IRPE; el término es menor -90- para la consideración de sus asuntos administrativos
internos.
Ese es el plazo máximo pudiendo reunirse en cualquier fecha dentro del plazo señalado en
el caso del ejemplo. No podríamos expresar con precisión una fecha tal cual señala la
pregunta; ella será determinada por el órgano correspondiente dentro del término
preanotado. La omisión de este precepto legal dará lugar a aplicar las sanciones previstas en
la escritura o en el estatuto a aquéllos quienes no pudieron observar el perentorio plazo que
la ley fija y que debe cumplirse en gala de una celosa e idónea administración.
"La junta general ordinaria se reunirá con carácter obligatorio por lo menos una vez al año,
para considerar y resolver los siguientes asuntos:
1) La memoria anual e informe de los síndicos, el balance general y el estado de resultados,
y todo otro asunto relativo a la gestión de la sociedad.
2) La distribución de las utilidades o, en su caso, el tratamiento de las pérdidas.
3) El nombramiento y remoción de los directores y síndicos y, en su caso, la fijación de su
remuneración, y
4) Las responsabilidades de los directores y síndicos, si las hubiere.
En los casos de los puntos 1), 2) y 3), la junta será convocada necesariamente dentro de los
tres meses del cierre de ejercicio" (art. 285).
En la precedente descripción de los asuntos que se someten a conocimiento de la junta, se
encuentra su carácter y el motivo de su denominación de junta ordinaria. Son esos y no
otros los que se debaten, analizan y resuelven en ella porque enseguida describimos las
facultades de la extraordinaria a los efectos de que se capte de inmediato el alcance de la
distinción.
7. JUNTAS EXTRAORDINARIAS
Puédese ver en las asambleas extraordinarias un matiz diferente después de la lectura de los
asuntos que constituyen la competencia de las ordinarias, en el sentido de que lo
encomendados a aquélla tienen que ver primordialmente con el estatuto y con el contrato
social, pero fundamentalmente con este último.
Cuando la ley señala quórum mayor para las extraordinarias -lo que entrabaría su
verificación si las acciones estuvieran demasiado dispersas- parecería que tocante a la
modificación del estatuto- que es una de las facultades que la ley le asigna- no la admite tan
fácilmente sujetándola a la posibilidad de asistencia mayor de socios a la asamblea y
consecuentemente menor la posibilidad de reunir quórum, esto como una especie de freno
para no realizar frecuentes modificaciones respecto de un documento que es fundamental
para el desenvolvimiento de la sociedad..
Los asuntos de la ordinaria tienen relación básica con la administración interna de la
sociedad; los de la extraordinaria -en lo que viene a ser una distinción fundamental- con el
contrato social. Desde este punto de vista sólo una junta extraordinaria que requiere quórum
mayor, esto es, consentimiento expresado casi unánimemente, puede modificar el contrato
original con otro expresamente autorizado en los términos convenidos en la junta. De este
modo la extraordinaria nada tiene que ver con asuntos domésticos sino con otros más
relevantes atinentes a las condiciones del contrato social.
Por el hecho de la trascendencia de los asuntos sometidos a una y a otra, la ley se encarga
de precautelar el interés social prescribiendo que en las ordinarias el quórum será
conformado "...si estuvieran representadas más de la mitad de las acciones con derecho a
voto. Para las extraordinarias, será necesaria la representación de las dos terceras partes,
salvo que los estatutos fijen un número más elevado para formar quórum" (art. 295).
Lo pertinente al quórum está vinculado de inmediato con el número de votos que se
necesita para otorgar validez a las resoluciones que se adopten en unas y otras. "Las
resoluciones en las juntas ordinarias se tomarán por la mayoría absoluta de los votos
presentes que no se hallen impedidos de emitirse en relación al asunto sometido a decisión,
salvo que los estatutos exijan mayor número.
En las extraordinarias, se tomarán las resoluciones por mayoría absoluta de los votos
presentes no impedidos de emitirse en relación al asunto sometido a decisión, salvo que los
estatutos exijan mayor número.
Las votaciones serán secretas cuando así lo solicite por lo menos el diez por ciento de las
acciones presentadas en junta" (art. 296).
Luego insistiremos en otras características y diferencias:
8. Competencia de las extraordinarias
He aquí transcrita la competencia de las juntas extraordinarias:
"1) La modificación de los estatutos. Aprobada la misma debe correrse el trámite señalado
en el art. 129. (Art. 129. Inscripción, trámite y recursos. El contrato constitutivo, o sus
modificaciones, de sociedades colectivas, en comandita simple y de responsabilidad
limitada, se someterá a la inscripción respectiva en el Registro de Comercio, el cual, previa
comprobación del cumplimiento de todos los requisitos legales y fiscales, procederá en
consecuencia.
En caso de negativa del Registro de Comercio a la inscripción de este tipo de sociedades se
procederá a subsanar las observaciones formuladas o, en su caso y dentro de los cinco días
de notificada la negativa, se podrá interponer contra ésta apelación para ante la Corte
Superior de Justicia del Distrito y no admite recurso ulterior alguno. Hasta aquí la
transcripción del mencionado art. 129. A manera de comentario tócanos manifestar que no
es muy afortunada la remisión del numeral relativa la modificación de un estatuto al trámite
correspondiente a una sociedad. Habráse notado que el contenido tiene que ver con otra
situación, fundamentalmente con la escritura social y con los otros documentos sujetos a
control por el órgano estatal mencionado. Un estatuto aprobado por los socios no necesita
control estatal, sino únicamente registro. Se presupone que para su modificación, el haberse
contado con un quórum mayor; está sobradamente autorizada por los interesados. Un
estatuto no está sometido a norma o requisito expreso: contiene lo que las partes han
acordado para su aplicación interna. La escritura constitutiva, por el contrario, como se vio,
está sujeta a las prescripciones del art. 127 sobre las que se pronunciará el órgano
respectivo. Lo que procede, en consecuencia, es únicamente el registro de la modificación y
nada más. El paréntesis es nuestro debiendo entrar en vigencia a partir de la fecha de
inscripción.
2) La emisión de nuevas acciones;
Dos consideraciones deben realizarse en torno al numeral. La una referente a que la
emisión de nuevas acciones significa incrementar el capital si ellas van a ser colocadas en
el mercado de la demanda, en procura de allegar fondos para su expansión empresarial. La
otra respecto a la emisión de cualesquier otras formas de las mencionadas sugerentemente
apenas en cuanto a sus denominaciones de goce, de prima, etc., lo que supone incrementar
el capital declarado pero no aumentar el patrimonio porque sigue siendo el mismo. Es el
caso, v. gr., de transferir las reservas al capital, como se tiene dicho. Como ellas ahora
conformarán el capital es menester que dicha reserva esté representada por acciones como
una opción. Esta emisión así sea de acciones sin respaldo dinerario proveniente del socio
debe merecer la autorización susodicha. Como otra opción procedérase a resellar las
existentes subiéndolas de valor. (Este mecanismo del resellado no importa nueva emisión,
sin embargo).
3) La emisión de bonos y debentures.
4) El aumento del capital autorizado y reducción o reintegro del capital.
5) La disolución anticipada de la sociedad, su prórroga, transformación o fusión;
nombramiento, remoción y retribución de liquidadores, y
(Lo dicho: la asamblea extraordinaria tiene que ver fundamentalmente con los términos de
la escritura social, como se aprecia en el numeral supra).
6) Otros que la ley, la escritura social o los estatutos señalen" (art. 286).
9. RESTRICCIONES AL DERECHO A VOTO
Hemos dejado para este momento la nota pertinente al art. 272 que se refiere a los dicho en
el subtítulo. No es tanto nuestro interés comentar esas restricciones cuanto que en el listado
que ofrece el art. se encuentran otras facultades que la ley otorga a los socios para
considerar en las juntas extraordinarias si bien algunas se repiten como se verá, pero había
que reiterarlas en alusión a la imposibilidad de privar a los socios del derecho a voto
respecto a asuntos relevantes para la sociedad.
Aparentemente es posible modificar cualesquier cláusulas del contrato original contando
para ello con la autorización expresa de la junta extraordinaria, aparte de los asuntos
mencionados en el subtítulo precedente que resulta más bien limitado.
Véase cómo a tiempo de prescribir la inafectabilidad de los derechos de ciertos socios, la
ley otorga el tratamiento respectivo a otros asuntos que resultan de competencia privativa
de las extraordinarias:
Pueden establecerse en los estatutos restricciones al derecho a voto de las acciones
preferidas, sin embargo, por ninguna razón se le privará del mismo en las juntas
extraordinarias que tengan por finalidad:
1) Modificar el plazo de duración de la sociedad.
2) Cambiar el objeto de la misma.
3) Aprobar su fusión o transformación.
4) Autorizar la emisión de bonos o debentures.
5) Aprobar la reforma de los estatutos sociales:
6) Resolver el aumento o disminución del capital social".
Resulta fácil, además, establecer la coordinación entre los dos arts. transcritos;
10. CARACTERISTICAS DE LAS ASAMBLEAS EXTRAORDINARIAS.
"Las llamadas asambleas extraordinarias presentan a nuestro juicio las siguientes
características:
a) Son, desde luego, asambleas excepcionales.
b) Para ser válidas deben en principio reunir mayor quórum que las ordinarias (Dos tercios
en el caso de nuestra legislación. El paréntesis es nuestro).
c) Requieren mayor asistencia que las asambleas ordinarias, tanto en primera como en
segunda citación.
d) La convocación a una asamblea extraordinaria debe contener todos y cada uno de los
puntos que en ella deberán tratarse, debidamente especificados.
e) Los accionistas, en el caso de las asambleas extraordinarias, no tienen derecho a que se
ponga a su disposición los libros de la sociedad; en otras palabras, carecen del derecho de
comunicación...".
En conexitud con lo precedente, he aquí algunas diferencias entre las asambleas ordinarias
y extraordinarias:
a) Las asambleas ordinarias se efectúan en períodos fijos; las extraordinarias, por el
contrario, ...pueden efectuarse cada vez que los administradores lo estimen conveniente.
b) En las asambleas ordinarias se puede tratar todo asunto relacionado con los negocios
sociales; en las extraordinarias... sólo pueden tratarse aquellos puntos para los cuales fue
especialmente convocada, los cuales, como decíamos, deberán ser determinados con
precisión en la convocatoria.
c) Para las asambleas ordinarias se necesita un quórum que corresponde comúnmente a la
mayoría absoluta de las acciones emitidas; para las extraordinarias... los dos tercios del
capital.
d) En las asambleas ordinarias los accionistas pueden imponerse de los documentos y libros
sociales; en las extraordinarias... como no se trata de discutir la marcha social del negocio
en sus líneas generales, sino más bien los determinados puntos de la convocatoria, este
derecho no es concedido" (Luis Herrera, ob. cit., págs. 190 y 191)
11. CONVOCATORIA A JUNTAS
La convocatoria a una junta es el llamamiento que la sociedad hace a sus accionistas para
que éstos se congreguen, reciban la información pertinente y colaboren con su presencia y
sus intervenciones con la dirección y administración. Por eso es absolutamente necesario
que aquéllos reciban anteladamente la noticia del verificativo de la reunión a la que se
asigna formalidades especificas que tienen por objeto asegurar el conocimiento del socio en
torno al verificativo del evento. Debe apelarse para ello a una adecuada publicidad para que
el socio concurra al domicilio legal o delegue representación a un tercero conforme se dijo
antes.
La convocatoria a junta general será efectuada mediante avisos publicados en un periódico
de amplia circulación nacional e indicará el carácter de la junta, lugar, hora, orden del día
de la reunión y los requisitos que deberán publicarse para participar en ella. Dichos avisos
deberán publicarse durante tres días discontinuos, debiendo el último realizarse cuando
menos cinco días y no más de treinta, antes de la reunión" (art. 288).
¿Quiénes pueden convocar a juntas?
1) El directorio primordialmente. Esta una obligación fundamental que recae en ese órgano.
2) El síndico o síndicos. Convocarán a junta extraordinaria cuando juzguen conveniente y a
juntas ordinarias y especiales cuando omitiera hacerlo el directorio. En caso de doble
convocatoria. valdrá la hecha por el directorio.
Los asuntos propuestos por éste y por los síndicos se acumularán en una sola orden del día"
(art. 289, fine. Debe decirse el orden del día y no la orden del día).
3) Los accionistas que representen por lo menos el veinte por ciento del capital social y
podrán solicitar junta en cualquier tiempo, a menos que el estatuto señale porcentaje menor.
Se considerará en la emergencia sólo los asuntos indicados en la petición dirigida al
directorio o en su defecto al síndico o síndicos.
4) La Dirección de Sociedades por Acciones. El órgano estatal convocará a junta de
inmediato si los directores o síndicos no dieran curso a la solicitud de aquellos socios
integrantes del porcentaje aludido. Si los órganos sociales no lo hicieran dentro de los
quince días desde el pedido, la ley faculta a la repartición del Estado a convocar junta que
será presidida por el accionista designado en la propia junta, lo que es lógico. Si hubo
resistencia por parte del directorio, es atinado que la junta no la presida su presidente.
La Dirección de Sociedades por Acciones puede viabilizar también el derecho del titular de
una sola acción, quien puede solicitar junta cuando:
"1) Si durante más de una gestión anual no se hubiese reunido junto general alguna.
2) Si habiéndose celebrado juntas generales, éstas no hubieran tratado los asuntos señalados
por los incisos 1), 2) y 3) del art. 285.
Cuando los directores o síndicos rehusaran hacer la convocatoria o no la hicieran dentro de
los quince días siguientes al de presentación de la solicitud y se acrediten los extremos
anteriores mediante prueba preconstituida, la Dirección de Sociedades por Acciones
convocará a junta general, previo traslado a los directores y síndicos" (art. 291).
12. SEGUNDA CONVOCATORIA
Es presumible que a la primera convocatoria la junta no haya podido verificarse.
Procede, entonces, un segundo llamamiento que debe ser considerado desde dos puntos de
vista: para ordinarias y para extraordinarias.
No ha podido reunirse una junta ordinaria por cualquier motivo resolviéndose
seguidamente en aplicación de la ley realizar una segunda convocatoria. Para ello deben
observarse las prescripciones del transcrito art. 288 con la novedad de que las publicaciones
que contengan la convocatoria pueden reducirse a dos, con especifica prevención de que se
trata de una segunda convocatoria a los efectos de que los socios se percaten del efecto
inmediato cual es que la junta ordinaria funcionará, con motivo de esta segunda
convocatoria, con cualquier número de accionistas presentes con derecho a voto, lo que
quiere decir que debe avisarse expresamente en la publicación que se coloque en un
periódico, el carácter de segunda convocatoria porque ello quiere decir que la junta
funcionará, en su caso, con minorías que no representen el interés colectivo más todavía si
existieran acciones de diversa denominación susceptibles de votar y participar en las
resoluciones de la asamblea.
Respecto de la junta ordinaria, no puede existir, en consecuencia, tercera convocatoria; se
reunirá en segunda con cualquier número de socios presentes con derecho a voto, esto
precautelando el desenvolvimiento y funcionamiento de la sociedad que requiere de
decisiones inmediatas respecto de los asuntos encomendados a este tipo de junta. La no
realización de varias juntas por cualquier motivo -especialmente por falta de quórumpuede ocasionar notables perjuicios a la empresa que tiene que continuar con sus
actividades normalmente.
Cuando se habla de accionistas con derecho a voto es una referencia a los socios titulares de
acciones preferidas.
El tratamiento a las juntas extraordinarias difiere del anterior porque éstas tienen que
reunirse necesariamente con un mínimo de un tercio de las acciones con derecho a voto,
debiéndose persistir en tantas convocatorias cuantas sean necesarias hasta que la junta
extraordinaria cuente con ese quórum, sin el cual no existe permisión legal alguna para que
puede hacerlo como en el caso de la junta ordinaria con cualquier quórum en segunda
convocatoria. Puede interpretarse esto en sentido de que una extraordinaria no se reúna
nunca si acaso se han puesto de acuerdo ciertas series en no concurrir precisamente, más
todavía si consideramos los intereses puestos en juego respecto de los asuntos que
privativamente ella debe considerar.
El tercio de acciones es el quórum mínimo. El estatuto social puede prescribir otro distinto
pero superior en todo caso, nunca un quórum menor.
En ambos casos, se trate de un tercio o de otro porcentaje mayor, las resoluciones serán
adoptadas por mayoría absoluta de votos, a menos que, como siempre, el estatuto señale
otro porcentaje mayor también en todo caso.
13. JUNTA SIN REQUISITO DE CONVOCATORIA
Puede funcionar una junta sin el formal y publicitado requisito de la convocatoria. Se dan
dos situaciones sobre el particular.
a) Puede haber junta sin convocatoria en el llamado y conocido caso del cuarto intermedio
cuando se suspende una reunión por un cierto tiempo hasta que se den las condiciones
necesarias para abordar, considerar y aprobar un asunto. El cuarto intermedio funciona
también en las juntas por un plazo máximo de treinta días, al término del cual se volverá a
reunir sin necesidad de nueva convocatoria. Pero no puede haber más de un cuarto
intermedio; sólo uno con un requisito legal de manera que el paréntesis en las
deliberaciones no pueda ser solicitado por una sola persona, sino por los socios que
constituyan el veinticinco por ciento de las acciones presentes en asamblea y con derecho a
voto. Desde otro punto de vista, cabe considerar la posibilidad que la suspensión de la
asamblea pueda ser solicitada por un solo socio si acaso éste posee el dicho 25% de las
acciones con derecho a voto, como se comprende fácilmente.
b) Otro caso es de la junta que puede reunirse sin convocatoria alguna siempre que los
socios se encuentren en el domicilio legal, es decir, que se encuentren casualmente o previa
citación efectuada de diferente manera que la prescrita si acaso se sabe que todas las
acciones se encuentran en el domicilio social. El requisito de la publicación de la
convocatoria en un periódico tiene por objeto permitir el conocimiento de los accionistas de
tal circunstancia, pero si se tiene la certeza de que todos los titulares se encuentran en una
determinada circunscripción territorial, fácilmente abordable con notificaciones realizadas
no por periódicos, es viable y legal su reunión para resolver cualquier asunto de su
respectiva competencia.
Se trata de una permisión legal que considera la eventualidad o seguridad de la
concurrencia de accionistas que representen la totalidad del capital social. Así, entonces, no
hay necesidad de convocatoria por periódico; es la también llamada asamblea totalitaria.
Este es un supuesto difícil de lograrse en el caso de sociedades que hayan colocado sus
acciones diferentes lugares, de suerte que el capital se encuentre disperso.
De realizarse, las resoluciones se adoptarán conforme un criterio mayor respecto de las
juntas extraordinarias reunidas mediante convocatoria pública en las que, como se sabe, las
resoluciones se adoptan por mayoría absoluta; en las totalitarias se requieren dos tercios de
las acciones con derecho a voto, en lo que viene a ser una distinción por la forma de la
convocatoria, dado que aun cuando todos los socios se encuentren en el domicilio legal
tendrá necesariamente que haber un modo de convocarlos, así sea por teléfono.
14. ORDEN DEL DIA
La convocatoria debe contener el orden del día, es decir, el detalle de los asuntos que los
socios deben conocer para las futuras deliberaciones y a los efectos de que el interesado
pueda, en su caso, acopiar datos e información sobre los temas propuestos.
El orden del día, en realidad, se encuentra en el texto de la ley, o sea en los asuntos
encomendados a cada junta en razón de su competencia, pero puédense añadir otros temas
conexos con los asuntos conocidos de nosotros con la debida claridad sin que exista la
posibilidad de generalizaciones o de presunciones, menos aún de insertar en el orden del
día la tradicional cláusula de "asuntos varios" que no es admitida en materia de
convocatoria a juntas de sociedades comerciales. El detalle, en todo caso, debe ser concreto
para que se evite que ciertas personas pretendan esquivar algunos temas que resulten
sorpresivos en el momento de la asamblea. Es tan celosa la ley en este aspecto que resulta
nula toda resolución que se hubiera adoptado sobre algunos asuntos no previstos o
indicados expresamente en el orden del día. Constituye excepción en este caso la asamblea
totalitaria que, como se sabe, puede reunirse sin convocación pública. La designación de los
accionistas para firmar el acta constituye otra excepción.
El orden del día debe ser elaborado por quien hizo la convocatoria a cuyo cargo se
encuentra la inclusión de los asuntos correspondientes
Es de advertir también que si algunos socios solicitaron junta pueden pedir la inclusión en
el orden del día de ciertos asuntos sobre los que tengan interés para su ulterior debate.
15. REQUISITOS PARA CONCURRIR A LAS JUNTAS
Hay que considerar los requisitos respecto de las acciones nominativas y de las acciones al
portador y también desde el punto de vista de si ellas se encuentran en poder o no del
titular.
a) Acciones nominativas. Debe observarse como requisito que el titular de la acción se
encuentre debidamente inscrito en el registro de este tipo de acciones que la sociedad lleva,
porque ésta entregará el billete de admisión a la junta sólo a aquél cuyo nombre figure en el
mencionado registro y no a otra persona que habiendo adquirido el título, no haya
registrado su derecho, v. gr., no siendo necesario en absoluto que el tenedor exhiba la
acción es suficiente que su nombre curse en el registro. Con esto se pone de relieve lo que
se dijo antes en sentido de que la transferencia de títulos nominativos surte efectos respecto
de terceros y de la sociedad, desde su registro.
b) Acciones al portador. En el caso de las acciones al portador sí es necesario que el titular
exhiba el documento. Como no se lleva registro del tenedor por la clase de acción de que se
trata, es menester que sea exhibido para que la sociedad entregue la autorización de ingreso
a quien sea su tenedor. En este aspecto es usual que las sociedades muestren celo excesivo
cuando se trata del ingreso a la junta de personas no acreditadas adecuadamente; Es difícil
el acceso por parte de extraños.
Complementando lo dicho el titular debe depositar la acción en la sociedad con tres días de
anticipación por lo menos al día del verificativo de la junta.
Desde el punto de vista de si los títulos se encuentran o no en poder del accionista, con, los
documentos nominativos no existe mayor problema. Si el título se encuentra en prenda o en
depósito en una entidad bancaria, v. gr., concurrirá el propio titular, a menos que confiera
poder a un representante del banco.
Si se tratara de prenda o depósito de títulos al portador, el banco extenderá un certificado
acreditando el depósito, recibiendo el accionista contra entrega del certificado el
comprobante de recibo y el billete de admisión. Certificado y comprobante deben contener
una descripción detallada del titulo del que se trate.
Por supuesto que el banco o el depositario en general, responden ilimitada y solidariamente
de la existencia de las acciones en el marco de las prescripciones del depósito.
Añadiremos que para evitar súbitas adquisiciones de títulos por parte de personas que
pretendan controlar la junta, la ley establece que el registro de transferencias queda
suspendido desde el día de la última publicación de la convocatoria hasta el posterior al de
la realización de la junta, esto en relación con las acciones nominativas. Respecto a las
acciones al portador, la transmisión se suspende tres días antes por el hecho de que los
títulos deben encontrarse depositados en la sociedad.
16. ACTA DE LAS JUNTAS
Toda sociedad anónima debe llevar un libro de actas como efecto inmediato del verificativo
de una junta. Como todo documento de este tipo se resumirá en el libro las expresiones
vertidas, la forma de las votaciones y sus resultados, con indicación de las resoluciones
adoptadas y en fin, cuanto se considere necesario que deba constar por escrito.
Aquí no puede darse aquello de firmar el acta en la subsiguiente asamblea por el hecho de
que la junta se reúne anualmente y por el eventual y considerable número de accionistas. En
todo caso, la propia junta designa dos representantes para que firmen el documento junto al
que presidió la junta y al secretario de ella, en el plazo máximo de cinco días siguientes a la
celebración de la junta.
"De las actas de las juntas extraordinarias, pasadas al libro respectivo, se obtendrá copia
legalizada y se inscribirá en el Registro de Comercio, previo conocimiento de la Dirección
de Sociedades por Acciones.
Cualquier accionista puede solicitar, a su costa, copia legalizada del acta.
Si no se establece un procedimiento diferente, el acta de las juntas generales indicará la
nómina de accionistas o sus representantes y el número de votos que les corresponda". (art.
301).
17. FUERZA PROBATORIA DEL ACTA
El acta de las juntas es objeto de tratamiento especial como se ha descrito. La ley le ha
rodeado de cierta solemnidad cuidando el alcance de sus términos, asignando a ciertas
personas para que la firmen indicando trámite especial de registro en el caso de las actas de
junta extraordinaria. Pese a esas formalidades no se trata de un documento público con la
fuerza probatoria del caso porque no ha intervenido en su otorgamiento un funcionario
designado para darle fe pública. Es más, como se trata de un documento emitido en una
empresa expresamente correspondiente al sector privado, no es admisible calificar de
documento público al acta mencionada, constituye simplemente un documento privado.
Terceras personas y aun los propios accionistas podrán utilizar el documento como prueba
contra la sociedad, dado que ha sido aprobado por dos representantes de la junta y por el
que la presidió y el secretario, pero la sociedad no podrá hacer lo mismo contra los
accionistas y contra terceros porque no tuvieron intervención en su redacción y aprobación.
"De ahí que los accionistas y los terceros puedan discutir el acta y aun probar que las
enunciaciones que ella contiene no son exactas y que la resolución que adoptó la asamblea
no es la que se halla consignada. La prueba de estos hechos puede hacerse por todos los
medios admisibles en materia comercial" (Ramón 5. Castillo: Curso de Derecho Comercial,
tomo tercero, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, pág. 296).
Es controversial el valor probatorio que se asigna al acta de una junta por algo que salta a la
vista de inmediato. Los socios que acordaron y aprobaron determinados asuntos no tuvieron
oportunidad de ratificar y rubricar el asunto sobre el que se pronunciaron en su momento,
designando apenas a sus representantes para que lo hagan por aquéllos en el marco de un
mandato legal. Pero cosa diferente es que cada socio apruebe el alcance de su
consentimiento que pudo haber sido distorsionado en el momento de la elaboración del
documento en el que no intervienen todos los socios. Para que el acta adquiera fuerza
probatoria es menester la ratificación de los socios sobre el contenido, cosa que no sucede
apreciándose apenas la firma de personas que pudieron alterar un acuerdo.
El acta es apenas un documento referencial interno pero importante para el
desenvolvimiento de la empresa; podrá valer como principio de prueba mientras no sea
sometida a las formalidades que la ley prescribe.
Controversial también es el hecho referente a la aprobación de las resoluciones que en su
momento constituyen elementos normativos de aplicación y cumplimiento que obliga a
todos. Este, sin embargo es un asunto diferente porque aun sin rodearse de formalidades
constituye documento con fuerza interna para la observancia de los socios. Desde el punto
de vista de la validez legal, una resolución de junta tiene más contundencia que el acta (art.
283, in fine) a los efectos de su aplicación.
El acta de la junta, en consecuencia, no constituye un sólido documento probatorio pese a
lo dicho de manera que su validez tendrá efectos demasiado restringidos y sólo para que
sirva de pauta respecto del ordenamiento y funcionamiento de la sociedad. Cuando el
Código dice que cualquier accionista puede solicitar a su costa copia legalizada del acta, le
está permitiendo obtener un documento de ninguna validez externa hacia terceros aun
cuando como se dijo, es documento o instructivo referencial para la vida interna de la
sociedad.
18. ASAMBLEAS ESPECIALES
Al margen de las dos clases de asambleas dichas, puede prescribirse el funcionamiento de
otras denominadas especiales, una de las cuales se encuentra disciplinada por el Código
respecto de la asamblea de los acreedores debenturistas como se verá luego.
Diferente de esta última puede haber otra u otras asambleas especiales que congreguen a
socios de cierta o ciertas clases de acciones o a socios de cierta o ciertas series de acciones,
según las características de la sociedad, de la conformación de su capital, del número,
clases y series de acciones, amén de otras circunstancias que justifiquen su existencia y
deliberación. El funcionamiento de las asambleas especiales se regirá por las prescripciones
del estatuto.
19. ADMINISTRACION Y REPRESENTACION
Es el más importante órgano de la sociedad. Constituye el administrador que rige, gobierna
la empresa y ejecuta las resoluciones de la junta, además de realizar los actos que le son
inherentes para informar de ellos luego a la propia junta en época de su convocatoria,
Es un órgano colegiado denominado también directorio, compuesto por un mínimo de tres
miembros y un máximo de doce.
Desde el punto de vista de las funciones que ejecuta, al margen de las propiamente
administrativas, es el órgano que representa a la sociedad frente a terceros y su presidente
es el que inviste la representación legal, sin perjuicio de que el estatuto determine la
representación conjunta con otro u otros directores o gerentes, especialmente para el caso
de la atención de aspectos concretos o especiales que el presidente no pudiera atender por
recargadas ocupaciones. El presidente del directorio, de todas maneras es el auténtico y
legal representante social cuyo mandato representativo deviene de la ley. Mediante otro
documento menos trascendental cual es el estatuto puédense designar a otros que colaboren
en la gestión representativa o aquél, en uso de las facultades que la ley le confiere, puede
delegar funciones representativas a otras personas aún no socias, mediante un poder
debidamente notariado, previa autorización del directorio seguramente.
20. DESIGNACION DE DIRECTORES
No es tarea muy fácil en las sociedades anónimas grandes la designación de directores, o en
aquellas en las que existan varias series de acciones fuertes por el capital aportado. Unos
socios y otros pretenderán seguramente copar el órgano por los importantes intereses
pecuniarios que se encuentran en juego.
Se ha visto antes el considerable valor que en la bolsa de valores pueden tener las acciones
ordinarias precisamente porque son las que votan en la junta donde se eligen a los
directores. El voto, en realidad, adquiere un precio que insólitamente en la práctica es
negociado extramuros de la sociedad.
Son designados específica y privativamente por la junta ordinaria. Otra forma de
designación es nula. En el estatuto se regulará la manera de nombrar directores titulares y
suplentes lo que no implica que ese documento usurpe funciones designatorias, de lo que se
trata es de que una vez elegidos en junta, el estatuto regulará la forma cómo unos y otros
serán titulares y suplentes.
Antes se expresó igualmente que algunas series pueden estar representadas en el directorio
conforme prescriba el estatuto. Cuando existan diversas clases de acciones, los estatutos
pueden prever que cada una de ellas elija uno o más directores, normando la forma de
elección y remoción" (art. 308, in fine). Aquí encontramos también una alusión al estatuto
en el sentido de que el documento establecerá el derecho de algunas series de contar con
directores; su designación será necesariamente en junta.
Todo ciudadano con capacidad legal será objeto de designación, sea socio o no, porque la
sociedad. Puede admitir sea en escritura sea en estatuto, la posibilidad de que el directorio
pueda estar conformado por determinadas calidades de personas, generalmente técnicos y
profesionales de la especialidad que eventualmente no podrían proveer los socios, si acaso
el directorio tendría que estar conformado necesariamente por aquéllos, lo que influiría
presuntamente en la marcha de la empresa. Si no hay socios con calidades o requisitos
predeterminados, resulta lógica la designación de extraños.
Lo precedente responde a una pregunta: ¿Quiénes pueden ser directores? Cualquier persona
con capacidad, sea socio o no.
Ahora tenemos otra: ¿Quiénes no pueden ser directores? La respuesta la encontramos
también en la ley.
21. IMPEDIDOS Y PROHIBIDOS PARA SER DIRECTORES
"No pueden ser directores:
1) Los impedidos y prohibidos para ejercer el comercio, conforme dispone el art. 19
("Están impedidos y prohibidos para ejercer el comercio: 1) Las personas señaladas por
disposiciones legales o como consecuencia de sentencia judicial; 2) Los quebrados que no
hayan obtenido rehabilitación; 3) Los directores, administradores, gerentes o representantes
legales, así como los síndicos de las sociedades declaradas en quiebra culpable o
fraudulenta, por el tiempo que dure la condena; y 4) Los funcionarios o empleados públicos
de entidades oficiales o semioficiales en relación a actividades que tengan vinculación con
sus funciones". Entre paréntesis el referido art. 19).
2) Los que tengan conflicto de intereses, asuntos litigiosos o deudas en mora con la
sociedad.
3) En un mismo directorio, los que tengan entre sí parentesco hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, inclusive.
4) Los síndicos o personas que ejerzan funciones de fiscalización en la misma; en la misma,
5) Los funcionarios públicos de competencia y jurisdicción en asuntos que se relacionen
con el objeto de la sociedad, hasta dos después del cese de sus funciones.
6) Los sentenciados por delitos cometidos en la constitución, funcionamiento y liquidación
de sociedades o por otro delito común, hasta cinco años después de haber cumplido la
condena impuesta" (art. 310).
22. EJERCICIO DE LAS FUNCIONES
El ejercicio de los actos encomendados a los directores corresponde a la figura del
mandato; los directores son mandatarios elegidos en junta general y deben someterse a las
prescripciones del estatuto. El Código de Comercio no podía entrar en el detalle atinente a
funciones específicas del directorio porque ello corresponde a otros documentos normativos
como son la escritura constitutiva y el estatuto, que se ocuparán del funcionamiento de la
empresa en concreto. El Código prescribe generalidades como es sabido.
El ejercicio de ese mandato es indelegable; las funciones deben ser cumplidas por el
director en forma personal sin posibilidad alguna de substitución. Otra cosa es que el
presidente del directorio que asume un mandato representativo por la sociedad en su
conjunto, asuma también un otro mandato, el de sus colegas del directorio para que él y
nadie más que él otorgue poderes generales o especiales por cuenta del directorio a quien
representa igualmente, sin que ello -el delegar funciones mediante apoderamientos a
terceros ajenos, socios y aun a otros directores- signifique modificar las facultades y
atribuciones globales que la ley confiere a todos y cada uno de los directores en el marco de
lo que son también obligaciones y responsabilidades, asignando la ley amplias facultades
para el ejercicio del mandato que se traduce en la administración de la empresa, otorgando,
a la vez, la máxima seriedad tanto al ejercicio cuanto a la designación otorgando el sello de
la indelegabilidad en ofrenda al intuitus personae que ha primado en la elección. Por eso,
por la visualización, calificación y ponderación de las aptitudes y calidades de una persona
que ha cumplido con los requisitos previsto en el estatuto, el director elegido no puede
delegar funciones.
Es particularmente considerable el alcance de la ley porque el director se encuentra reatado
a un órgano al que no puede fallar porque lo contrario implicaría también desdibujar la
fidelidad del mandato que le encomendaron los socios en la junta.
La indelegabilidad de funciones corresponde al conjunto, es decir, a directores titulares y
suplentes.
El ejercicio recae supremamente en el presidente del directorio que, como dijimos, asume
una doble representación: la de la sociedad que es la representación global y la del
directorio al punto que por éste puede conferir poderes. El presidente será elegido por el
directorio en cuyos casos sus miembros designáranlo por mayoría absoluta de votos, a
menos que el estatuto señale un número mayor. Puede ser también elegido en la junta si el
estatuto así prevé.
23. FIANZA
La fianza es una forma de garantizar las responsabilidades que el director asume en el
ejercicio de sus funciones. Acabamos de decir que la ley considera con toda seriedad la
función del director de una sociedad anónima y le exige, además, que con carácter previo al
desempeño de sus funciones otorgue fianza, es decir, garantía por el ejercicio de aquéllas.
Las modalidades de la garantía estarán señaladas por el estatuto. No obstante, la ley
autoriza al director que tenga también la calidad de socio, otorgar en garantía las acciones
de la propia sociedad, las que serán depositadas en un banco a efectos de seguridad, a costa
de la sociedad presumiblemente.
El estatuto regulará también la posibilidad de que el director otorgue la garantía que podrá
consistir en aval bancario, boleta bancaria de garantía, póliza de seguro, letra de cambio,
garantía hipotecaria, alguna otra forma de garantía personal y eventualmente las acciones
de otras sociedades anónimas que el director posea respecto de sociedades que nada tendrán
que ver con el objeto de la que administra, lo que resulta obvio. En suma, el estatuto
preverá el tipo de garantía más eficaz a los efectos de afianzar el ejercicio de las funciones
del director.
Pasado un año de la gestión en la que intervino el director, una vez que los balances y
estados financieros hayan sido aprobados en junta y cumplida su función, ocurrido su
fallecimiento o producida su renuncia, recién podrásele devolver sus acciones, deshipotecar
inmuebles, anular letras, en suma, dejar sin efecto la fianza con la que garantizó su trabajo
que felizmente resultó satisfactorio para contento de todos.
¿Y si se diera lo contrario?
Para el supuesto de que por culpa del directorio, de uno solo o de algunos de sus
componentes, la sociedad sufriera pérdidas y aquéllos fueran susceptibles de aplicárseles
las sanciones correspondientes cobrando la fianza que a su orden cursa en el documento
pertinente y en la cuantía prevista en el estatuto, suponemos que la acción de cobro o de
venta de las acciones, v. gr., sobrevendrá una vez que háyase establecido fehacientemente
la culpa y la responsabilidad del socio después de juicio, como se verá más adelante, y no
antes o a simple resolución de junta o de directorio. Tendráse que instaurar el proceso
respectivo como se explica más adelante para que la sociedad pueda cobrar la garantía y
aun perseguir la obligación si la fianza resultare insuficiente, contra los bienes propios del
director culpable.
24. DEJACION DEL CARGO DE DIRECTOR
Un director puede dejar el cargo por voluntad propia o por voluntad ajena.
Por voluntad, propia:
25. Renuncia
Con carácter previo y como norma general los directores deben permanecer
obligatoriamente en sus cargos hasta que asuman los nuevos, a menos que por incapacidad,
impedimento o prohibición -como se verá- tengan que cesar en sus funciones.
El director que desee renunciar presentará al directorio su decisión de hacerlo. Insistimos en
que tan delicado y serio para la ley es el cargo de director, que se faculta al directorio la
aceptación o rechazo si se considera que el alejamiento del renunciante habrá de afectar el
normal desenvolvimiento de la administración. El rechazo puede conllevar una negativa
definitiva o diferir la decisión hasta la próxima reunión de junta general. Si su renuncia no
es aceptada y si el directorio prefiere postergar su consideración hasta la junta, al director
no le queda más que someterse al cumplimiento del mandato con las responsabilidades
inherentes. No debe dejar de pensarse en que su responsabilidad, es decir, su compromiso
con la sociedad está afianzado con sus bienes o con otras garantías personales a los que
recurrirá la sociedad para el resarcimiento de los eventuales daños producidos por la
renuncia.
26. Cesación de funciones
La cesación de funciones tiene relación con los presumibles casos de responsabilidad en
que hubiera incurrido el director, a cuyo efecto cesarán en sus cargos desde el momento en
que la junta resuelva una controversia judicial a efectos de establecer su responsabilidad
(atribución cuarta de los socios en la junta ordinaria). Resuelto el asunto serán repuestos en
sus cargos de directores si el juez declarare improbada la demanda instaurada con el o ellos.
Considerar la cesación de funciones importa referimos a los casos de responsabilidad.
27. CASOS DE RESPONSABILIDAD
Los directores son responsables, solidaria e ilimitadamente, frente a la sociedad, los
accionistas y terceros, en los siguientes casos:
1) Por mal desempeño de sus funciones, conforme a lo dispuesto en el art. 164 ("Los
administradores y los representantes de la sociedad deben actuar con diligencia, prudencia
y lealtad, bajo pena de responder solidaria e ilimitadamente por los daños y perjuicios que
resulten de su acción u omisión". Ha sido transcrito el referido art. 164).
2) Por incumplimiento o violación de las leyes, estatutos, reglamentos o resoluciones de las
juntas (El numeral tiene relación con el art. 167: "Los directores, administradores y síndicos
que infrinjan las normas que regulan la administración y vigilancia de las sociedades, son
responsables de los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad y serán separados
provisional o definitivamente de sus funciones, de acuerdo a lo establecido por el contrato
social o las disposiciones de la ley, según el tipo de sociedad".).
3) Por daños que fueran consecuencia de dolo, fraude, culpa grave o abuso de facultades
(El numeral tiene conexión con el art. 166: "Los administradores y representantes de la
sociedad responden respecto de terceros, solidaria e ilimitadamente por los actos dolosos
realizados a nombre de ella, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 140, actividad ilícita o
prohibida").
4) Por toda distribución de utilidades en violación del art. 168 (Se refiere a los requisitos
para la distribución de utilidades). Las responsabilidades precedentes y señaladas
adecuadamente por la ley, al margen de otras que el estatuto pudiera prescribir, engloban a
los directores como se viene diciendo pero también a los nuevos que acceden al cargo si
conociendo las irregularidades de los anteriores no las remediaran o enmendaran
poniéndolas en conocimiento de los síndicos o de la junta general, estigmatizándolos con
una responsabilidad solidaria con los que les antecedieron.
Para unos y otros, en consecuencia, cabe la acción de responsabilidad que la detallamos.
28. ACCION DE RESPONSABILIDAD
La acción de responsabilidad procede contra los directores, síndicos y gerentes.
1) Contra los directores y síndicos la acción judicial puede ser iniciada por la sociedad
previa aprobación de la junta general. Aquél o aquéllos que dispongan de documentos o de
otros modos de acreditar los aspectos detallados antes, presentarán en junta los elementos
acusatorios para que ésta en consideración de ellos, determine o no el inicio de la acción
judicial. Si se inclinara por la contienda nombrará a los encargados de llevar adelante aun
cuando parece más factible que de ella se encargue el presidente del directorio con
facultades para delegar mandato. Si el demandado fuera él se estará a lo dicho: la
designación por parte de la junta del o de los que se encarguen de la substanciación.
La designación de los representantes para este fin en concreto significa que ejercerán
personería por la sociedad, debiendo, en consecuencia, establecerse el mandato en
documento idóneo para tal fin. No obstante, constituye mandato suficiente la disposición
que autoriza a la junta a aquella designación para que surta efectos de ley.
2) La acción de responsabilidad contra los gerentes será iniciada previa resolución del
directorio en ejecución del mandato que éste tiene por parte de la junta.
Acumulados los documentos justificativos del pleito, así como los que acrediten la
representación suficiente, la demanda será presentada ante el juez competente a efectos de
su fallo. Si declara probada la demanda deberá autorizar también la ejecución de la fianza
así como el modo en que se la realice.
Se encuentran al margen del juicio que la sociedad instaure los directores que hubieran
hecho constar su disidencia.
El juicio puede concluir por desistimiento o transacción que la junta acuerde, así como por
el hecho de la propia junta apruebe la gestión en la que intervinieron los demandados, de
quienes se buscará con el pleito, el resarcimiento de los darlos como es natural.
La acción prescribe a los tres años desde que la junta aprobó el mandato respectivo, es
decir, que si la sociedad no resuelve el pleito, pierde el derecho de instaurarlo en el plazo de
tres años a contar desde la resolución que designó a sus representantes para iniciarlo.
Debe añadirse el supuesto respecto a que la sociedad se encuentre en estado de quiebra, es
decir, en estado de cesación de pagos a sus acreedores. Esta situación presupone los casos
de responsabilidad en que hubieran incurrido globalmente directores, síndicos y gerentes.
En este caso, la acción contra ellos podrá ser instaurada por los acreedores o por el síndico
de la quiebra designado judicialmente.
Concluimos indicando, en consecuencia, que la acción de responsabilidad puede ser
iniciada por los propios personeros de la sociedad contra sus colegas o cosocios, o por
terceros ajenos en caso de quiebra.
29. ¿CUANDO SE REUNE EL DIRECTORIO?
Conocido este órgano troncal de la sociedad, sabiendo que puede estar conformado por
numerosos directores hasta un máximo de doce, y que fundamentalmente concentra los
intereses a veces grandes y fuertes de ciertas series de acciones, que constituye el órgano de
poder dentro de la sociedad y que debe considerar en su caso importantes y trascendentales
problemas atinentes a la administración propiamente respecto a la comercialización de
productos, política de producción, tratamiento a la relación obrero-patronal, adquisiciones
de consideración, cuidado del proceso de transformación de materias primas y otras
aspectos que no podemos enumerarlos en vista de las características de cada empresa, el
directorio se reunirá tantas veces cuantas el estatuto señale, calificando las reuniones
obligatorias, otras eventuales, algunas de urgencia, así como el modo en que el presidente
del directorio convocará a la concurrencia y no sólo eso sino también cómo habrá de
procederse en caso de que el presidente no quisiera hacerlo en casos urgentes o en
coordinación con las facultades que el estatuto habrá fijado.
Aparte de la periodicidad de las reuniones, el estatuto debe contener:
1) El número de componentes titulares del directorio y de los suplentes:
2) El período de duración de las funciones de los directores, que no podrá exceder de tres
años, salvo lo dispuesto en el art. 308 (Designación en forma periódica y revocable), y
2) La formación del quórum y las mayorías necesarias para la adopción de las resoluciones"
(art. 315).
Debernos aclarar en torno al período de duración de los directores en sus respectivos
cargos. El señalamiento de los tres años constituye el tope del período simplemente, no
quiere decir que un director pueda no ser reelegido y aún indefinidamente, pero por
períodos de tres años.
30. DERECHOS DE LOS DIRECTORES
1) El principal derecho de los directores es la remuneración. Como se trata de un mandato
comercial en el que no se presume la gratuidad de unas funciones, el director debe percibir
una retribución mensual, por asistencia a reuniones o como prescriba el estatuto,
documento que también puede señalar que las funciones de los directores serán gratuitas o
que tendrán ese carácter en determinadas épocas o según convenga a la sociedad.
La junta general fija las remuneraciones teniendo en consideración:
a) Si hay utilidades el fondo máximo de las remuneraciones a directores síndicos, no
excederán del veinte por ciento de las ganancias netas.
b) Si no las hay o si ellas son reducidas, será la propia junta la que autorice expresamente el
monto de la remuneración en atención a la circunstancia anotada.
2) Otro derecho es el de constituir directorio con las carteras que sean necesarias para que
las labores administrativas, además, tengan específicamente asignadas ciertas funciones.
Este aspecto pued9 ser regulado por el estatuto.
3) "Los accionistas minoritarios que representen por lo menos el veinte por ciento del
capital social con derecho a voto, tienen derecho a designar un tercio de los directores o, en
su caso, la proporción inmediatamente inferior a este tercio" (art. 316). Este más bien es un
derecho de ciertos accionistas a integrar el directorio.
31. OBLIGACIONES DEL DIRECTORIO
Al hablar de obligaciones del directorio involucramos en el epígrafe las del órgano como tal
y las de los componentes del directorio. Se comprenderá la vastedad de sus obligaciones
conforme cada caso, pero apuntaremos las más elementales:
1) Someterse a la ley, esto es a la Constitución Política del Estado, al Código de Comercio,
a la escritura de constitución y a las escrituras sucesivas que hubieren con los motivos que
determinaron sus modificaciones o complementaciones, al estatuto, a las resoluciones de
junta, a sus propias resoluciones, a los reglamentos, manuales de funciones y hasta a las
circulares que provengan de las autoridades que integran el directorio, al tenor de las
prescripciones estatutarias.
2) Cumplir las funciones que la ley le confiere a los efectos de la correcta administración de
la empresa.
3) Reunirse en aplicación de las previsiones estatutarias.
4) Emitir resoluciones que serán adoptadas en reuniones convocadas y realizadas
estatutariamente y a elaborar las actas respectivas.
5) Abstenerse de delegar sus específicas atribuciones administrativas a otro órgano social.
32. COMITE EJECUTIVO
Se denomina comité ejecutivo a una especie de desmembramiento del directorio al que se
encarga la gestión de ciertos y ordinarios asuntos que aquél encomienda. Esto es corriente
en directorios numerosos que se ven precisados por su operatividad, a designar "pequeños
directorios" desgajados del principal sin dejar de pertenecer a él y sin eludir sus
componentes sus propias obligaciones y responsabilidades como componentes del
"directorio grande". Se trata de una acumulación de funciones sobre los comités ejecutivos
sometidos permanentemente a la vigilancia y control del directorio al que, además, débese
informar periódicamente según la naturaleza y alcance del mandato que debe constar en
resolución expresa.
Los comités ejecutivos pueden ser de duración permanente como en el caso de un comité
encargado de precautelar la especialidad técnica de la empresa, contando para ello con
directores, socios o no, altamente calificados. O pueden ser comités coyunturales como
aquel que se designare para la atención de una solicitud laboral, v. gr..
33. PUBLICACION DE LA MEMORIA
Otro de los derechos del socio consiste en disponer en su momento de una síntesis de la
actividad económica, administrativa y financiera de la sociedad, amén de la información
que pudiera interesarle en torno a los asuntos que pueden ser de conocimiento público y de
difusión masiva igualmente. La información completa y detallada debe estar contenida en
un documento -formato folleto- que se denomina memoria que contendrá el balance general
u otros balances si es necesario, el estado de resultados, cuadros atinentes a la producción, a
las proyecciones y cuanta información adicional deba otorgarse al socio a juicio de la
sociedad.
Contiene la memoria, en suma, los documentos aprobados en la junta y otros que hubieran
sido requeridos en la dicha junta. Por eso es que si consideramos que aquélla debe reunirse
hasta el 31 de marzo de cada gestión, aprobados los documentos, corresponde publicarlos
concediéndose a la sociedad y más privativamente al presidente y al gerente, el plazo de
seis meses para su publicación a computarse desde el cierre del ejercicio anual, o sea que
después de la asamblea ordinaria, la ley concede otros tres meses de plazo para la difusión
de la memoria que debe ser entregada a cada socio, a la Dirección de Sociedades por
Acciones, a las autoridades impositivas y estar a disposición de los accionistas y acreedores
en el momento que requieran del documento.
El incumplimiento de la publicación de la memoria faculta a la Dirección de Sociedades
por Acciones a suspender de sus funciones al presidente y gerente durante seis meses,
término dentro del cual debe realizarse la edición y publicación.
34. LA GERENCIA
El cuarto órgano de una sociedad anónima es la gerencia o gerencias, pues pueden ser
varias. Es el órgano que ejecuta por delegación del directorio, las resoluciones atinentes al
giro de la empresa en sujeción fundamentalmente al estatuto social.
"El directorio puede delegar sus funciones ejecutivas de la administración, nombrando
gerente o gerentes generales o especiales, que pueden ser directores o no, con facultades y
obligaciones expresamente señaladas. El cargo de gerente será remunerado y su mandato
revocable en todo tiempo por acuerdo del directorio. Los gerentes responden ante la
sociedad y terceros por el desempeño de su cargo, en la misma forma que los directores. Su
designación no excluye la responsabilidad propia de los directores" (art. 327).
La ley se ocupa muy poco del cuarto órgano en razón de su proximidad con los otros
inferiores previstos en el respectivo organigrama. Esa proximidad implica entrar en detalles
que deben ser previstos no por la ley general sino por la ley particular, o sea por el estatuto
y los otros documentos normativos tantas veces reiterados. El Código, en consecuencia,
regula y deja paso a las leyes internas que son su complemento. Como hablar de la gerencia
significa referirse al carácter particular de la empresa, no puédese ingresar en
particularizaciones que harían de nuestro Código de Comercio poco menos que inacabable;
de hecho es el más extenso de la economía jurídica nacional.
La gerencia es el nexo entre los órganos superiores y las pormenorizaciones operativas. Es
el órgano que viabiliza el funcionamiento de la empresa cuanto encara directamente su
funcionamiento.
35. PROHIBICIONES
1) Salvo autorización expresa de la junta general que debe constar en resolución
acreditativa, los directores y gerentes no pueden dedicarse por si o por cuenta de terceros a
negocios similares al objeto de la sociedad, así como a realizar cualquier otro acto que
signifique competencia con aquélla.
Debe recordarse que los directores y gerentes deben actuar con diligencia, prudencia y
lealtad que constituyen los tres rasgos fundamentales de una administración empresarial,
cuya inobservancia puede ocasionar responsabilidades por daños y perjuicios que aquéllos
deben evitar observándolos adecuadamente.
2) Producidas las causas previstas en el art. 310 (Impedidos y prohibidos para ser
directores), los directores y gerentes pueden ser removidos del cargo en mérito a resolución
de "junta extraordinaria convocada al efecto a pedido del directorio o del síndico, a
iniciativa propia o a denuncia fundada de cualquier accionista. La junta se celebrará dentro
de los treinta días de la solicitud. Puede resolverse judicialmente la remoción si ésta es
denegada" (art. 329, in fine).
El párrafo contiene la transcripción del caso del Código, apreciándose la posibilidad de
demandarse judicialmente la remoción si acaso la junta no deseare pronunciarse sobre ello
u optaría por denegarla.
36 FISCALIZACION INTERNA
La fiscalización interna de la sociedad anónima se encuentra a cargo del tercer órgano
denominado sindicatura. El oficio de control y vigilancia se encuentra a cargo de uno o más
síndicos designados por la junta ordinaria, reelegibles indefinidamente o removidos en
cualquier tiempo por la junta ordinaria igualmente.
Su ejercicio compete a uno o más síndicos y de manera similar como sucede en el
directorio, en caso de ser varios los síndicos y numerosas las series de acciones puédense
designar síndicos por series, de acuerdo a las previsiones del estatuto, pero constituyendo
todos un solo órgano. Aun los accionistas minoritarios en semejante aplicación a lo que
acontece con el directorio, tienen derecho a designar un tercio de los síndicos si aquéllos
llegaran a representar el veinte por ciento del capital social por lo menos. Si los síndicos
fueran únicamente dos, uno de ellos será elegido por los minoritarios necesariamente.
La designación debe comprender a igual número de suplentes debiéndose considerar el
intuitus personae a los efectos de elegir a profesionales suficientemente dotados para el
ejercicio del control y de la vigilancia -fiscalización- de las actividades de la sociedad.
De lo dicho se desprende que la sindicatura puede estar a cargo de una persona o de varias,
en este último caso recibe el nombre de colegio sindical o comisión fiscalizadora, sujeto el
cuerpo colegiado a las normas del estatuto o en conformidad con las cuales se reunirá,
llevará un libro de actas y proveerá lo pertinente en orden a su funcionamiento. La ley
prevé que un síndico disidente puede ejercitar individualmente los deberes y atribuciones
que transcribimos luego.
37. CONTROL Y VIGILANCIA
"El colegio de los síndicos o colegio sindical... es esencialmente un órgano de control sobre
las actividades de los administradores en la gestión social y de vigilancia, a fin de que ésta
se desenvuelva en observancia de la ley y del acto constitutivo.
..En general, control implica valoración -también en mérito-, por parte del controlante, de
los actos del controlado; en el caso particular, indica que el colegio sindical puede expresar
la propia opinión, también en sentido crítico sobre los actos de los administradores, y
manifestar el propio disentimiento, o la propia desaprobación, sobre las respectivas
deliberaciones...
La vigilancia sobre la observancia de la ley y del acto constitutivo es diversa del control en
cuanto no importa ingerencia en la sustancia de la actividad de los administradores, sino
simple función de constatación sobre la conformidad de aquella actividad con la ley y con
el acto constitutivo, y se resuelve más bien en control de legitimidad (Messineo, ob. cit.,
págs. 480 y 481).
38. ¿QUIENES PUEDEN SER SINDICOS Y QUIENES NO?
Al margen de las consideraciones y requisitos que el estatuto establezca para el ejercicio de
la sindicatura en el marco del intuitus personae como dijimos el Código prescribe dos
requisitos:
1) Tener capacidad para ejercer el comercio, y
2) Estar domiciliado en el lugar del domicilio legal.
Cumplidos los precedentes requisitos cualquier persona puede sumir el cargo que importa
una forma de especialidad profesional principalmente entre abogados y auditores
financieros.
A ciertas personas les está prohibido el ejercicio encontrándose impedidos de asumir esa
responsabilidad.
"No pueden ser síndicos:
1) Los impedidos y prohibidos para ejercer el comercio conforme lo dispuesto en el art. 19
(que fue transcrito anteriormente).
2) Los directores, gerentes y empleados de la sociedad.
3) Los cónyuges de los directores y gerentes, así como los parientes consanguíneos hasta el
cuarto grado y los afines hasta el segundo grado inclusive" (art. 334).
39. ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL SINDICO
No hacemos sino transcribir el art. 335 del Código:
"El cargo de sindico es personal e indelegable.
Son atribuciones y deberes del síndico, sin perjuicio de lo señalado por este Código o por
los estatutos, los siguientes:
1) Fiscalizar la administración de la sociedad, sin intervenir en la gestión administrativa.
2) Asistir con voz, pero sin voto, a las reuniones del directorio y, en su caso, del comité
ejecutivo y concurrir necesariamente a las juntas generales de accionistas, a todas las cuales
debe ser citado.
3) Examinar los libros, documentos, estados de cuenta y practicar arqueos y verificación de
valores toda vez que lo juzgue conveniente. Puede exigir la confección de balances de
comprobación.
4) Verificar la constitución de fianza para el ejercicio del cargo de director, informando a la
junta general sobre irregularidades, sin perjuicio de adoptar las medidas para corregirlas.
5) Revisar el balance general y estados de resultados, debiendo presentar informe escrito a
la junta general ordinaria, dictaminando el contenido de los mismos y de la memoria anual.
6) Convocar a juntas extraordinarias cuando lo juzgue conveniente, y a juntas ordinarias y
especiales cuando omitiera hacerlo el directorio.
7) Hacer incluir en la orden del día (el orden del día. El paréntesis es nuestro) de cualquier
junta los asuntos que estime necesarios.
8) Exigir el cumplimiento de las leyes, estatutos, reglamentos y resoluciones de la junta
general, por parte de los órganos sociales, conocer los informes de auditoría y, en su caso,
concretar la realización de auditorías externas, previa autorización de la junta general.
9) Supervigilar la liquidación de la sociedad.
10) Atender las denuncias que presenten por escrito los accionistas e informar a la junta
sobre las investigaciones que al respecto realice, juntamente con sus conclusiones y
sugerencias, y
11) Los señalados expresamente por la junta general de accionistas".
40. DERECHOS Y RESPONSABILIDAD DEL SINDICO
Resultan así resumidos:
Derechos:
1) A la remuneración que será lijada por junta general que le será pagada aun cuando no
existan utilidades.
2) A la información e investigación administrativa que puede extenderse a ejercicios
anteriores.
Responsabilidad: "Los síndicos son ilimitada y solidariamente responsables por el
incumplimiento de las obligaciones señaladas por la ley, los estatutos y reglamentos. La
acción será ejercitada conforme al art. 323 (que se refiere a la acción de responsabilidad
que se resuelve iniciar contra los directores. El paréntesis es nuestro).
Son también solidariamente responsables con los directores por los actos u omisiones de
éstos aunque no se produzca daño" (art. 341).
41. AUMENTO Y REDUCCION DEL CAPITAL SOCIAL
Recuérdese que se ha utilizado la nomenclatura del capital aplicada a las sociedades
anónimas en torno a las diferentes denominaciones del uso del capital en el tiempo, o en
otras palabras, de la cobertura del capital por parte del socio. Una sociedad anónima se ha
constituido generalmente para captar los recursos dinerarios de una comunidad a efectos del
financiamiento de la empresa, concediendo al socio la posibilidad de pagar o integrar a
plazos el capital social.
Se dijo así que en el marco de la constitución de una sociedad anónima por suscripción
pública o por acto único, ocurría que el socio pagaba en cierta fecha concomitante con la
constitución una determinada cantidad de dinero que recibía el nombre de capital pagado.
En el momento pertinente, es decir, cuando desembolsaba su primer aporte, se
comprometía a pagar a plazos otras cuotas de suerte que se formaba así el capital suscrito,
es decir, el capital a plazos. Estos pagos y las promesas de pago consecuentes, se
encuentran sometidas a prescripciones concretas que constituyen previsiones legales
mínimas, señalándose que el capital pagado debe corresponder al veinticinco por ciento del
suscrito y que éste no debe ser inferior al 50% del capital autorizado.
Utilizando algunas cifras, tenemos que el capital pagado es de Bs 25., el capital suscrito de
Bs 100.- y el capital autorizado de Bs 200.-. Esto quiere decir que en un determinado
momento posterior, cuando los socios concluyan de pagar lo que deben, se habrá
conformado un capital pagado de Bs 100. porque el capital suscrito habrá desaparecido
como resulta lógico, si bien la ley continúa llamando así al desaparecido capital suscrito a
quien designa también con el nombre de capital social.
Frente al supuesto tenemos entonces dos capitales: de Bs 100.- que ha sido totalmente
cubierto por los socios quienes no deben nada por haber cumplido con su obligación, y de
Bs 200.-. Tócanos ahora considerar la regulación legal para aumentar ambos capitales y
para reducirlos después de esa ráfaga recordatoria. El primero se llama entonces capital
pagado porque los socios han terminado de pagar, pero a usanza legal sigue llamándose
suscrito o capital social. El otro de Bs 200.- es el capital autorizado. Se dijo en su momento
que la sociedad habrá tenido necesidad de contar en el momento sólo de Bs 100. que es lo
que los accionistas han pagado.
Ahora se trata de encarar el incremento tanto del capital suscrito o social (pagado) de suerte
que llegue a otra suma superior a Bs 100.- o que llegue a Bs 200.-. Bajo otro supuesto se
trata de abordar la situación de incrementar el capital autorizado de Bs 200.- a otra suma
superior.
Sea que se trate de incrementar el capital social sea que se trate de aumentar el capital
autorizado, puede recurrirse:
1) A nuevos aportes de los socios o de terceros.
2) A la capitalización de reservas:
3) A la capitalización de utilidades.
4) A la capitalización de créditos externos.
42. NUEVOS APORTES DE LOS SOCIOS O DE TERCEROS
Es bien sabido que los socios tienen derecho preferente respecto de terceros para suscribir
nuevas acciones y que la sociedad ha debido realizar el ofrecimiento a aquéllos conforme la
ley prescribe, es decir, mediante aviso en un órgano de prensa de circulación nacional. Se
sabe también que los socios tienen treinta días de plazo para ejercer su derecho, apersonarse
a la sociedad y suscribir el nuevo capital.
En realidad el proceso no comienza con el ejercicio del derecho preferente sino con la
resolución de junta extraordinaria que autoriza el incremento del capital suscrito o
autorizado.
Aquí estamos frente a una situación semejante a la que se vio en la constitución de la
sociedad anónima, pudiendo hablarse de incremento de capital por acto único y de
incremento por suscripción pública, esto en sentido ejemplificativo únicamente. Podrá
darse el primer caso cuando los socios en ejercicio del derecho preferente antedicho,
suscriban en su totalidad el nuevo requerimiento de capital de la sociedad, se trate de la
cuantía que sea. El segundo se dará, como resulta lógico, silos socios no pueden cubrir el
monto requerido o no hacen uso del derecho preferente porque no tienen interés o por
cualquier otro motivo, encontrándose la sociedad, en consecuencia, en libertad de realizar
el ofrecimiento a terceros ajenos.
De manera un tanto semejante al acopio original de capitales que se hizo en la constitución
por suscripción pública, la sociedad ahora cuenta con la resolución de junta y debe preparar
documentos para presentarlos al Departamento de Sociedades por Acciones bajo el rótulo
de programa de suscripción (recuérdese el programa de fundación en la constitución por
suscripción pública) que debe contener:
l) La denominación de la sociedad, domicilio, objeto, capital autorizado suscrito y pagado,
valor nominal de las acciones, clases, privilegios y series existentes.
2) Los nombres de los directores, síndicos y gerentes.
3) Los balances y estados de resultados de las tres últimas gestiones.
4) El monto y descripción del pasivo, el importe total, plazos, redención y demás
características de las obligaciones sociales, y
5) La resolución de la junta general de accionistas que autorizó el aumento con detalles
sobre el monto de éste, el plazo de la suscripción y la forma de pago de las nuevas
acciones: su clase, series, números y privilegios propuestos" (art. 350).
Aprobado el mencionado programa, la sociedad realizará el ofrecimiento pertinente a los
socios; si ejercen su derecho cubrirán el capital en todo o en parte. Si hubiera saldo que
completar la sociedad recurrirá a terceros ajenos; con unos y con otros los representantes de
la sociedad firmarán el respectivo contrato de suscripción de acciones de manera semejante
como se expresó en la constitución por suscripción pública, buscando la sociedad
asegurarse el efectivo cumplimiento en el pago respectivo dentro de los plazos previstos.
En esto hay que hacer hincapié: los administradores deben otorgar certificados escritos en
sentido de no existir solicitud legítima de los antiguos socios para suscribir el nuevo capital.
Sólo así es procedente y pertinente el ofrecimiento a terceros mediante los procedimientos
que la sociedad considere necesarios, o sea que es menester como requisito que
efectivamente haya transcurrido el plazo de treinta días y se haya certificado ese extremo
para lo que se tiene dicho en clara precaución del derecho preferente de los socios antiguos.
Para el caso de aumento de capital por acto único se solicitará la aprobación del incremento
mediante memorial al que se adjuntarán los siguientes documentos:
"a) Dos testimonios de la escritura pública que contenga el acta de la junta general
extraordinaria de accionistas, que haya resuelto proceder el aumento de capital social.
b) Comprobantes de pago de impuestos fiscales de acuerdo a la legislación tributaria
vigente.
c) Publicación requerida por el art. 132 del Código de Comercio" (art. 63 Rgto).
43. ACCIONISTAS PERJUDICADOS
Hemos insistido en que se trata de una prescripción legal la preferencia que se concede al
socio. Existe un supuesto respecto a que la sociedad no la concede; tendrá sus motivos que
no son suficientes, sin embargo, para transgredir la disposición que concede el derecho al
socio. En este caso el socio puede en proporción a sus acciones exigir judicialmente que la
sociedad pague a su costa la parte que le correspondía y deberá entregar a éste las acciones
a que tiene derecho. Esta es la interpretación en torno al primer párrafo del art. 345 cuya
parte final expresa: (el socio) "...podrá exigir judicialmente que aquélla (la sociedad)
cancele las suscripciones que le correspondían y se le entregue las acciones a que tiene
derecho". La frase que dice "...que aquélla cancele..", podría inducir a error respecto del uso
del término "cancele"; nosotros tomamos el vocablo en el sentido de pago, es decir, del
pago que la sociedad debe hacer por cuenta del socio como una sanción por no haberle
otorgado la preferencia en la suscripción del aumento del capital, pero previo juicio, de
donde resalta que una parte y otra habrán hecho valer al juez, la sociedad el motivo por el
que no concedió la preferencia y el socio la legitimidad de su derecho, a los efectos del
eventual fallo que disponga el ejercicio del derecho a la suscripción antes que terceros
ajenos.
Agregamos otro supuesto. Como la sociedad no otorgó la preferencia, otros socios antiguos
o nuevos completaron la suscripción total dejando fuera al socio, aun con la existencia de
un fallo judicial. En este caso el accionista perjudicado tiene derecho a una indemnización
por daños y perjuicios. Dicha indemnización, sin embargo, no puede exceder el valor
nominal de las acciones a que tenía derecho. Vale decir que no podrá pedir que se le pague
más de aquella suma por la que adquirió un porcentaje en relación con el número de
acciones que poseía.
El juicio contra la sociedad puede ser interpuesto en el plazo de seis meses a contar del
vencimiento del plazo de suscripción. El socio perjudicado o un síndico harán de
demandantes.
44. CAPITALIZACION DE RESERVAS Y UTILIDADES
Existen controversias respecto a la capitalización de las reservas. Unos autores sostienen
que la reserva legal no puede capitalizarse y menos representársela por acciones. Lo que sí
presuntamente puede capitalizarse serían los otros tipos de reservas. Las discusiones se
centran también respecto del destino que se puede dar a la reserva legal. Uno sostienen que
ha sido conformada sólo para compensar las pérdidas. Otros que su constitución tiene por
objeto aumentar la garantía global que la sociedad ofrece a sus acreedores, en suma, que no
habría problema en transferirla al capital y representarla por acciones nominales sin costo
para el socio, porque se trata simplemente de un efecto del aporte de los socios que no
gravitaría mayormente si acaso se vuelve a constituir otra reserva legal de mayor
significación por el aumento del capital con la movilización de la reserva legal como se
tiene dicho.
Lo cierto es que no vemos óbice en que la reserva legal junto a otras cualquiera sea su
denominación pasen al capital y que sean objeto de representación accionaria, respetándose
en todo caso la proporcionalidad respecto de los aportes de cada socio.
Si el aumento de capital hárase efectivo por la capitalización de reservas el requisito previo
es la autorización de junta extraordinaria, de similar manera cual si se tratara el incremento
por capitalización de utilidades. Esto consiste en que la sociedad, por acuerdo de socios y
previa resolución igualmente, ha resuelto no distribuir por una o varias gestiones las
utilidades sociales por los motivos atinentes a cada caso. Se trata así de un incremento del
volumen del patrimonio de la empresa que no puede ser desconocido manteniéndose en
cuentas determinadas más todavía si el socio no ha de convenirle se le restrinjan dividendos
mientras no se capitalicen las utilidades que le corresponden legalmente, así como que ellas
sean representadas por acciones previa acumulación al capital.
La capitalización procederá aun cuando existan socios que no hubieran votado
favorablemente por ella.
45. CAPITALIZACION DE CREDITOS
Una empresa cualquiera puede contratar diversos créditos bajo modalidades igualmente
distintas, Podrá obtener créditos de proveedores, de los bancos o crédito de diferente
naturaleza como de materia prima, etc.
Si vemos el subtítulo parecería que esos pasivos captados ordinariamente por una sociedad
podrían ser transformados en capital, de suerte que los acreedores de un banco, v. gr.,
pasarían a ser socia convirtiendo en acciones los documentos acreditativos de la obligación.
Esto, sin embargo, no es permisible generalmente; un banco seguramente no aceptaría esa
solución si eventualmente no le pagan una obligación, porque el banco tendría también que
cuidar su imagen de suerte de no. parecer un interventor en otras empresas a las que
concedió crédito; habrálo hecho en función de las garantías ofrecidas. No es permisible
generalmente pero viable si el acreedor consiente en transformar su calidad de acreedor en
otra de accionista, acreedor también pero bajo ciertas características.
¿Cómo es que se capitalizan los créditos? Al margen de la posibilidad anterior -si bien
remota por el interés del propio acreedor que no podría quien sabe cobrar ni su crédito ni
sus dividendos- existe una figura jurídica típica creada con dos perspectivas: procurarse
dinero en préstamo y convertirlo en capital. Así la sociedad obtiene un préstamo de dinero
y si su estatuto o el reglamento para la emisión de los documentos así establecen, los títulos
entregados por la sociedad a quien haya prestado dinero puede convertirse en acciones, es
decir, que el préstamo pasa al capital.
El evento consiste -muy apretadamente- en que la sociedad emite los denominados bonos o
debentures de valores determinados por aquélla y los ofrece al público en general.
Usualmente se trata de emisiones masivas. El público interesado canjea el bono que la
sociedad le entrega y entrega en préstamo la cantidad señalada en el documento, que la
podrá recuperar en el término previsto en el bono. Como se trata del ingreso de dinero por
el conducto de un préstamo la cuantía así obtenida corresponde al pasivo globalmente. Si la
respectiva norma permite, el bono puede ser canjeado a su turno por una acción, de suerte
que el acreedor debenturista deja esa calidad para asumir la de accionista, pasando el monto
del bono del pasivo global al capital que es también pasivo pero ejecutable cuando la
sociedad se liquide.
En torno al asunto pueden emitirse dos clases de bonos -al margen de lo que se dirá
posteriormente cuando se aborde el tema exclusivo de los bonos o debentures- convertibles
en acciones u ordinarios. De acuerdo a lo previsto en las normas internas un bono
convertible en acción puede acumular al dividendo que le correspondería una vez
transformado en acción una parte porcentual del interés que corrientemente ganaría el bono,
radicando ahí la apetencia por canjear bonos convertibles en acciones cuando la sociedad
emisora así resuelva. Por este motivo también los accionistas tienen derecho preferente a la
suscripción de bonos de manera semejante como tienen derecho preferente cuando se trata
de la emisión de nuevas acciones. Aquella preferencia se aplica únicamente sobre los bonos
convertibles en acciones de manera que el socio tiene preferencia sobre bonos que
ulteriormente se conviertan en acciones con algún beneficio adicional para el accionista.
Las acciones preferidas pueden gozar de la preferencia en el canje de bonos convertibles en
acciones, silos estatutos así prevén.
46. REDUCCION DEL CAPITAL
Hablar de la reducción del capital ocasionará sobresaltos especialmente a los acreedores
que pueden considerar que una sociedad atraviesa momentos graves que pongan en riesgo
su crédito.
La reducción del capital, sin embargo, no implica necesariamente el reflejo de una crisis.
Puede producirse voluntariamente o por pérdidas.
47. REDUCCION VOLUNTARIA
El caso más usual para procederse a la reducción voluntaria consiste en el
sobredimensionamiento del capital social a causa presumiblemente, del estudio económico
que especuló en exceso sobre las necesidades dinerarias reales de la sociedad. Es el
denominado capital muerto porque no brindará a la sociedad ningún beneficio dado que no
está utilizándolo; no lo necesita y resultó acumulado en exceso. La sociedad, en
consecuencia, no lo precisa y resuelve devolverlo a los socios sin riesgo alguno para
terceros acreedores que no verán reducido el patrimonio usualmente traducido en
inmuebles y muebles y en mérito al cual concedieron crédito. Como el capital en exceso no
ha sido utilizado no se ha producido inversión alguna que haya influido en el
engrandecimiento o aumento del patrimonio.
El trámite está previsto en la ley. Primero débese contar con una resolución de junta
extraordinaria en aplicación de lo previsto en la escritura o en los estatutos. Se correrá con
el trámite referente a obtener del Departamento de Sociedades por Acciones la autorización
respectiva. Suscribiráse la minuta modificatoria que será protocolizada conforme el trámite
conocido y se procederá a realizar las tres publicaciones en un periódico de circulación
nacional para inscribirse la reducción en el Registro de Comercio.
Hemos dicho que en caso de la reducción voluntaria los acreedores, en realidad, no tendrían
que temer mucho. La ley, no obstante, impone a la sociedad que reduzca su capital
voluntaria u obligatoriamente, la observancia del derecho que aquéllos tienen. Los
acreedores de la sociedad pueden oponerse judicialmente a dicha reducción, dentro de los
treinta días siguientes a la publicación... En tal caso la reducción podrá hacerse efectiva
sólo cuando la sociedad pague los créditos de los opositores o los garantice a satisfacción
de éstos o del juez o hasta que adquiera ejecutoria la sentencia que declara improbada la
demanda de opositores" (art. 143).
Hay dos alternativas, en consecuencia: que se dé un acuerdo de partes sea con pago o con
las garantías que el acreedor considere suficientes, sea judicialmente previa demanda ante
el juez competente.
48. REDUCCION POR PERDIDAS
La ley denomina genéricamente reducción por pérdidas a una opción y a una acción
obligatoria, tomando como punto de referencia el 50% del capital.
La opción consiste en que la sociedad puede (la opción) resolver la reducción del capital
cuando las pérdidas no sobrepasen el cincuenta por ciento del capital. Esto se explica
porque según la ley se pretende restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio,
porque el capital permanecerá elevado mientras el patrimonio bajó considerablemente,
existiendo una diferencia que conviene nivelar haciendo coincidir otra vez -como cuando la
sociedad se constituyó- el capital con el patrimonio, es decir, aquella coincidencia en la que
el capital sin invertir es también patrimonio. Pero apréciese que esta reducción no es
obligatoria, es facultativa.
49. REDUCCION OBLIGATORIA
La reducción obligatoria implica, de alguna manera, la debacle de la sociedad. Procede la
reducción obligatoria cuando las pérdidas, por el motivo que sea sobrepasan el cincuenta
por ciento del capital. Esta es la acción obligatoria a la que se ve precisada la sociedad por
imperio forzoso de la ley.
No existe aquí ninguna opción, la reducción debe practicarse fatalmente cuando las
pérdidas superen el aludido cincuenta por ciento del capital incluidas las reservas libres. La
sociedad puede acercarse así al momento postrero ya que si con la reducción le resultara
difícil cumplir con el objeto para el que fue constituida, debe procederse a su disolución y
liquidación.
En ambos casos, en la opción y en la reducción obligatoria, se correrá el trámite conocido.
Tanto en las reducciones voluntaria, por pérdida u obligatoria, solicitar la autorización de la
Dirección del Registro de Comercio y Sociedades por Acciones mediante memorial al que
se adjunte:
"a) Dos testimonios de la escritura pública en la que se acredite la voluntad social de
reducir el capital de la sociedad con transcripción del acta de la junta general extraordinaria
de accionistas.
b) Tres ejemplares de las publicaciones a que hace referencia el art. 142 del Código de
Comercio.
c) Balance de las tres últimas gestiones.
d) Certificado de los acreedores que acredite no existir oposición a la reducción pretendida,
o en su caso que los créditos de los mismos fueron pagados o se encuentran debidamente
garantizados, a juicio de sus titulares o del juez, o que se encuentre ejecutoriada la
sentencia que declara improbada la demanda de oposición suscitada contra la reducción de
capital.
e) Comprobante del pago de impuestos" (art. 65 Rgto.).
50. CANJE O RESELLADO DE LAS ACCIONES
Tanto en el aumento cuanto en la reducción del capital, si acaso así se tiene previsto en la
norma interna, se procederá al resellado y canje de acciones. El resellado en el caso del
aumento de capital resulta facultativo para la sociedad, pero el resellado en caso de
reducción -cualquiera haya sido- es obligatorio y se realiza con la intervención de un banco.
El resellado y el canje correspondiente serán encomendados a un banco designado para el
caso, por expreso mandato legal. El resellado se hará proporcionalmente al aporte del socio.
51. SOCIEDADES EN COMANDITA
Existen dos tipos de sociedades en comandita: en comandita simple y en comandita por
acciones. Pese a que son los tipos de sociedad reglamentados más recientemente no se
encuentran muy difundidos.
Hemos visto cómo en los precedentes tipos existen dos clases de responsabilidades. En las
sociedades comanditarias se reúnen ambas designándose a cada clase de socio con una
denominación especial: socio gestor o colectivo es aquel que responde ilimitadamente por
las obligaciones sociales y socio comanditario es el que responde sólo con su aporte
realizado. Más claramente hemos dicho que la sociedad colectiva responde a sus acreedores
con su propio patrimonio y con el de sus socios (responsabilidad ilimitada) y que la
sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad anónima responden a los acreedores sólo
con su propio patrimonio excluyéndose el de los socios (responsabilidad limitada).
Si reunimos ambas calidades de socios en una sociedad tenemos a la comanditaria. Pero
¿por qué en esta última unos responden limitada y otros ilimitadamente? Porque el socio
comanditario es el que aporta capital y no se inmiscuye en la administración, mientras que
el socio gestor o colectivo generalmente no aporta dinero pero sí conocimientos -puede
hacer aportes al capital social- y administra la sociedad.
52. ALCANCE DE FACULTADES
La administración estará a cargo de los socios colectivos o terceros que se designen,
aplicándose las normas sobre administración de las sociedades colectivas.
Los socios comanditarios no pueden inmiscuirse en acto alguno de administración ni actuar
como apoderados de la sociedad. En caso contrario, el socio comanditario infractor
responderá como si fuera socio gestor o colectivo en relación a dichos actos.
Tendrán la misma responsabilidad, inclusive de las operaciones en que no hubiera tomado
parte, cuando habitualmente intervenga en la administración de los negocios de la sociedad.
No son actos de administración los de examen, inspección, vigilancia y verificación
autorizados en la escritura constitutiva, así como la opinión o consejo.
Los socios comanditarios podrán examinar los libros de contabilidad, documentos y
balances de la sociedad en las épocas previstas en la escritura social y, en su defecto, a
tiempo o inmediatamente después de que los estados contables hubieran sido presentados a
las autoridades competentes. Tendrán derecho, además, a exigir la entrega de una copia del
balance y estados complementarios que necesiten, los cuales deben entregárseles en un
plazo no mayor a treinta días de la techa de su celebración, bajo la responsabilidad de los
socios gestores o colectivos" (arts. 188,189 y 190).
53. DENOMINACION Y RAZON SOCIAL
Una sociedad en comandita puede actuar bajo una denominación o una razón social. Si
utilizara una denominación añadirá a ella las palabras "sociedad en Comandita simple" o
"sociedad en comandita por acciones" o su abreviatura, según el caso. Si por el contrario
apelara a una razón social, la formará con los nombres patronímicos de uno o más socios
gestores o colectivos, agregándose lo dicho. Si la razón social o la denominación omitieran
tipificar a la sociedad, se la considerará Como colectiva para los efectos del caso.
Al socio comanditario le está prohibido hacer incluir su nombre en la razón social. Si así
fuera responde como socio gestor.
En el caso de la sociedad en comandita por acciones sólo los aportes de los socios
comanditarios se encuentran representados por acciones. A estas sociedades se aplicarán en
lo conducente las normas relativas a las sociedades anónimas. En las sociedades en
comandita simple a los socios comanditarios se aplicará en lo pertinente lo relativo a los
socios de las sociedades de responsabilidad limitada y a los gestores las normas de las
sociedades colectivas.
54. CONCEPTO
Sin que el tema esté agotado qué fácil resulta ahora aprehender lo que es una sociedad
comercial conocidos sus rasgos característicos, en remisión al concepto que de ella brinda
el Código en el art. 125: "Por el contrato de sociedad comercial dos o más personas se
obligan a efectuar aportes para aplicarlos al logro del fin común y repartirse entre sí los
beneficios o soportar las pérdidas".
RESOLUCION PARCIAL Y DISOLUCION
1. MARCO GENERAL
La resolución parcial llamada también disolución parcial o rescisión parcial, es una nueva
figura que precede a la disolución y a la liquidación pero sólo en unas sociedades, en
aquellas en las que la presencia de determinado o determinados socios resulta relevante
para la vida de la sociedad. Nos acercamos así al momento en que se pondrá fin a la vida
social pero por etapas.
La primera es la resolución parcial del contrato. La muerte de un socio y su exclusión son
las causas primordiales -pues pueden haber otras señaladas en el contrato social- para que el
contrato se resuelva o rescinda, si bien resolución y rescisión no expresan lo mismo pues
"...la figura de la resolución que, como el concepto de rescisión, evoca la naturaleza
contractual de la sociedad según la noción que de ella da el art. 125. En la técnica
terminológica, parece mejor empleada la expresión resolución, que opera ex lege, es decir,
por ministerio de la ley, que el vocablo rescisión, que requiere consentimiento mutuo y
previo de las partes" (Morales Guillén, ob. cit., págs 426 y 427).
La resolución parcial tiene un límite muy cercano con las sociedades constituidas intuitus
personae, ya que no se vería con claridad su aplicación en una sociedad anónima. La ley
prescribe esas dos causas como fundamentales para que se produzca la resolución parcial y
como veremos enseguida, la exclusión de un socio por las causas previstas, tiene aplicación
sobre todo en sociedades de personas y no en las otras denominadas de capitales. Esto,
entonces, la separación de un socio su muerte son hechos importantes para la vida de la
sociedad, pero usualmente no para una sociedad anónima. Muerto o excluido, es decir,
retirado por la sociedad contra la voluntad del socio, estamos en presencia de la resolución
parcial del contrato. En otras palabras, el contrato ha entrado en crisis; la vida social pende
de un hilo. O continúa conforme las previsiones del contrato o se considera la disolución y
subsecuente liquidación de la sociedad. Esos son los pasos que conducen a la desaparición
de la sociedad. En una sociedad anónima y de responsabilidad limitada, si es el caso en esta
última -pues puede haberse constituido intuitus personae- no existe resolución parcial por
las dichas causas -muerte y exclusión- procede directamente la disolución y la liquidación,
así por pasos. En los otros tipos de sociedad, por el contrario, el paso previo será la
resolución parcial, si así ven por conveniente los socios, para seguir luego con los otros
pasos.
2. RESOLUCION PARCIAL
Si consideramos que la resolución de un contrato en general implica el incumplimiento a
los términos pactados, la resolución parcial importará inobservancia remediable de acuerdo
a lo que el Código exprese o a lo que el contrato social prescribe. La resolución parcial, en
todo caso, no hace concluir la relación contractual ésta puede proseguir si conviene a los
intereses sociales.
La resolución parcial, es decir, la restricción en el alcance del contrato, tiene dos causas, las
señaladas en el Código: por muerte y por exclusión.
3. Muerte de un socio
"En la sociedad colectiva, comandita simple y asociación accidental o de cuentas en
participación, la muerte de un socio resuelve parcialmente el contrato. Sin embargo, en las
sociedades colectivas y en comandita simple, puede estipularse que la sociedad continúe
con los herederos del socio fallecido si éstos tienen capacidad para ejercer el comercio.
En la sociedad en comandita puede condicionarse la incorporación de los herederos a la
transformación de su parte en comanditaria.
En la sociedad en comandita puede considerarse la incorporación de los herederos a la
transformación de su parte en comanditaria.
En la sociedad de responsabilidad limitada se aplicará lo dispuesto en el artículo 212" (el
art. 212 regula la transferencia de cuotas por causa de muerte pero alusión alguna no hace a
la posibilidad de que por esa causa el contrato se resuelva, de donde podríamos concluir
que las sociedades de responsabilidad limitada se encuentran extramuros de la resolución
parcial, si no se ha constituido intuitus personae, porque la muerte de un socio no conlleva
una resolución parcial del contrato, éste sigue vigente en aplicación de sus términos).
"El art. regula uno de los eventos que no implican necesariamente la disolución del vínculo
social entre todos los socios, sino su modificación por efecto de la desaparición de uno de
ellos y que es propio de las sociedades personales.
Si el contrato social establece que la sociedad continuará con los herederos del socio
fallecido, la estipulación es perfectamente válida para las partes y es ley para ellas y sus
sucesores (arts. 519 y 524 c. c.), sin perjuicio del derecho de los herederos de aceptar o no
la herencia (c. e. art. 1025). Se discute según las particularidades de cada legislación local,
si procede un convenio subsiguiente entre socios sobrevivientes y herederos del fallecido
para la continuación de la sociedad. Para la doctrina argentina, según las determinaciones
de su Código Civil, la estipulación obliga a los socios sobrevivientes, pero a los herederos
que son libres de aceptarla o no. Para la doctrina francesa predominante... la cláusula obliga
por igual a socios sobrevivientes y herederos del fallecido. No parece que haya mucho
fundamento para promover una definición categórica en la materia, si se considera que el
heredero que no desea continuar en la sociedad, tiene los medios de eludir esa continuación,
transmitiendo o cediendo su parte.
También es válida y de eficacia incontrovertible la cláusula del contrato social que
disponga que la sociedad se disuelve totalmente, por causa de muerte de uno de los socios"
(Morales Guillén, ob. cit., págs. 428 y 429).
4. Exclusión de socios
Otra de las causas para la resolución parcial es la exclusión de socios.
En las sociedades colectivas, comandita simple, asociación accidental y de responsabilidad
limitada, cualquier socio puede ser excluido si media justa causa.
"Existirá justa causa cuando el socio:
1) Incurra en grave incumplimiento de sus obligaciones.
2) Cometa actos fraudulentos o dolosos contra la sociedad.
3) Use, en provecho personal, la firma o el patrimonio social sin autorización,
4) Sea declarado en quiebra, pierda su capacidad o esté inhabilitado para ejercer el
comercio, excepto si se trata de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada.
Estas causas también son aplicables a los socios gestores de las sociedades en comandita
por acciones" (art. 374).
5. Efecto de la exclusión
Anotamos los siguientes efectos:
"1) El socio excluido tiene derecho a recibir en dinero el valor que represente su parte de
interés, cuotas y beneficio que la correspondan a la fecha de su exclusión.
2) Respecto a las operaciones pendientes, el socio excluido participa en los beneficios y
soporta las pérdidas de esas operaciones.
3) La sociedad puede retener, hasta la liquidación de las operaciones en curso, la parte del
socio excluido.
4) En el caso de aportes de uso de un bien, la restitución de su valor se pagará en dinero si
éste es indispensable a la sociedad, y
5) Frente a terceros, el socio excluido responde por las obligaciones sociales hasta el
momento de la inscripción en el Registro de Comercio, de la modificación correspondiente
al contrato social" (art. 375).
Parece que la exclusión tiene que tramitarse judicialmente mediante procedimiento
sumario. "La exclusión de un socio y, en su caso, su suspensión provisional, se solicitará
por los representantes de la sociedad o por cualquier socio bajo su responsabilidad personal.
El juez procederá sumariamente.
La exclusión solicitada por uno de los socios se substanciarán con citación de todos los
demás" (art. 376). "El derecho a pedir la exclusión se extingue si no se ejerce dentro de los
noventa días siguientes a la fecha en que se conoció la causa de exclusión" (art. 377).
6. DISOLUCION
La disolución llamada también disolución total para distinguirla de la resolución o
disolución parcial, tiene como rasgo jurídico característico la terminación del vínculo de
derecho que reataba a los socios.
Por la disolución la sociedad cesa como empresa de explotación y sólo subsiste para
realizar una serie de operaciones a los fines de la liquidación y partición" (Ramón Castillo,
Curso de Derecho Comercial, tomo tercero, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires,
pág. 345).
Es otro paso más en el proceso de conclusión de los negocios sociales, o en otros términos,
de la vida de la sociedad y más concretamente del vínculo jurídico que comenzaron los
socios cuando la constituyeron. A la disolución puede seguir la liquidación si aquélla, en el
momento pertinente, es admitida y resuelta por los socios. La disolución es la preparación
de la sociedad para proceder con la liquidación.
Es el paso previo que debe ser acordado por los socios, por resolución judicial o por la
causal probada para proceder con ella. Produce dos efectos. Uno en relación con los socios
y el otro respecto de terceros.
El vínculo jurídico entre los socios se disuelve desde el momento del acuerdo y respecto de
terceros ajenos desde la fecha de su inscripción en el Registro de Comercio y desde su
publicación en el caso de las sociedades por acciones.
La disolución se produce por las siguientes causas:
"1) Acuerdo de los socios.
2) Vencimiento del término, salvo prórroga o renovación.
(Sabemos que en el contrato social se ha consignado por expreso mandato legal el plazo de
duración determinado que generalmente es largo para evitarse la molestia de nuevos
trámites. Producido el vencimiento del plazo los socios pueden acordar pero por
unanimidad, salvo lo dispuesto en la escritura o en el estatuto, una prórroga por el término
que vean conveniente evaluada que ha sido la gestión social. Debemos recordar, empero,
que en las sociedades de responsabilidad limitada la disolución, para que haya acuerdo,
debe adoptarse con las dos terceras partes del capital social y en el de las sociedades por
acciones por mayoría absoluta de los votos presentes, salvo que el estatuto lije número
mayor.
Es lógico que la prórroga debe ser considerada y aprobada antes del vencimiento del plazo
de duración de la sociedad).
3) Cumplimiento de la condición a la cual se supeditó su existencia.
4) Obtención del objeto para el cual se constituyó o por la imposibilidad sobreviniente de
lograr el mismo.
5) Pérdida del capital conforme se haya estipulado en el contrato constitutivo. En las
sociedades anónimas se aplicará lo dispuesto en el art. 354 (Reducción obligatoria. El
paréntesis es nuestro).
La disolución no se produce silos socios acuerdan su reintegro o su aumento.
6) Declaratoria de quiebra, salvo la celebración de convenio preventivo o resolutorio.
7) Fusión, conforme prescribe el art. 405.
8) Reducción del número de socios a uno solo y, en las sociedades anónimas, a menos de
tres, siempre que no se incorporen nuevos socios en el término de tres meses.
Durante este lapso el socio único o los socios restantes de la sociedad anónima serán
ilimitada y solidariamente responsables por las obligaciones sociales contraídas.
9) Causas previstas en el contrato constitutivo" (art. 378).
De la transcripción precedente percibimos que puede continuar la vida social siendo
opcional la disolución pues ésta no se producirá silos socios resuelven el reintegro del
capital v. gr. Acordada la disolución, es decir, el alejamiento contractual de los socios, o
declarada judicialmente, los administradores deben adoptar los acuerdos inmediatos para el
siguiente paso que es la liquidación. La ley les asigna responsabilidad solidaria e ilimitada
respecto de terceros y de los socios, por operaciones ajenas que perturben la realización del
paso inmediato.
La disolución, en realidad, consiste en la decisión de los socios de extinguir la sociedad y la
liquidación son los actos de la extinción propiamente. Para añadir más palabras, la
disolución es la manifestación pura y simple de proseguirse enseguida con la liquidación la
cual, por el contrario, implica varios actos hasta extinguirla la sociedad. La disolución está
contenida en el Código, en a escritura o en la decisión de los socios reduciéndose a eso, a
una proclamación.
7. LIQUIDACION
Producida la causa de liquidación y admitida por los socios, se procede a la liquidación,
manteniendo la sociedad su personalidad jurídica sólo para este fin y añadiendo a la razón
social o denominación la frase "en liquidación".
Comprende una serie de operaciones destinada a realizar los negocios pendientes y a
finalizar los realizados a fin de extinguir el pasivo y distribuir el remanente entre los socios,
debiendo aplicarse las normas que le sean pertinentes según el tipo de sociedad de que se
trate.
8. PASOS ESQUEMATICOS PARA LA LIQUIDACION
Como es usual cada vez que débese organizar un procedimiento, en este caso de
liquidación, esbozamos apenas un esquema de los pasos que deben darse que constituyen
meramente elementos de orientación.
9.1) DESIGNACION DE LIQUIDADORES
Este paso consignado en el primer lugar es en realidad un efecto de otros previos como son
las convocatorias a juntas para considerar la disolución y la liquidación precisamente en
una última de las cuales procederáse a designar a liquidadores con las respectivas
resoluciones aprobatorias de cada paso previo y de la designación de aquéllos.
La liquidación puede estar a cargo del órgano administrativo o de terceras personas
especialmente designadas, quienes deberán ser abogados y auditores preferentemente,
como se comprenderá.
El nombramiento propiamente debe emerger de una simple mayoría de votos a contar
treinta días de aprobada la liquidación, es decir, desde la fecha en que una resolución de
junta la dispuso. Como nos encontramos en el terreno de los supuestos es de considerar que
los designados no asuman el cargo o que no háyaselos nombrado después de acordada la
disolución. Frente a este hecho que puede determinar el riesgo de postergar
indefinidamente un acontecimiento económicamente importante de seguro, o en el caso de
que se susciten hechos que hagan presumir maniobras dolosas, cualquier socio, sin mayor
trámite, solicitará al juez la designación de liquidadores para que se proceda como
corresponde.
10. Facultades y obligaciones de los liquidadores
10. Facultades y obligaciones de los liquidadores
a) Los liquidadores son los representantes legales de la sociedad mientras dure el proceso,
otorgándoseles las facultades necesarias para realizar el activo y cancelar el pasivo. Los
socios, a su turno, pueden hacer uso del mandato que los liquidadores reciben de la ley para
instruir, en su caso, lo que fuera menester al logro de la liquidación. El incumplimiento de
las instrucciones los hace posibles a responder por los daños y perjuicios ocasionados.
b) Continuarán empleando la razón social o la denominación de la sociedad añadiendo a
ellas la frase "en liquidación". En caso contrario, son solidaria e ilimitadamente
responsables.
c) Informarán periódicamente a los socios sobre el estado de la liquidación cada tres meses,
cuando menos. La información podrá ser efectuada mediante los procedimientos que los
liquidadores consideren más efectivo para que los interesados conozcan con algún detalle
las noticias sobre el particular. Es factible la convocatoria a junta cuantas veces se juzgue
conveniente.
La ley faculta a los síndicos recibir la información por parte de los liquidadores a los
efectos de que los socios la conozcan por esa vía. Esto en las sociedades anónimas sin
perjuicio de hacerlo con los síndicos si hubieran en una sociedad de responsabilidad
limitada.
d) Elaborarán balances periódicos de cualquier tipo por propia iniciativa, a solicitud de los
síndicos, de los socios o de la entidad fiscal contralora.
e) Negarán la entrega de cuotas de liquidación a los socios mientras no se hayan pagado las
obligaciones de la sociedad o garantizado suficientemente las obligaciones pendientes de
prestaciones.
f) Exigirán a los socios los aportes pendientes que hubieren, las prestaciones de las que son
deudores con la sociedad, cualesquier obligación de los socios en favor de sociedad o la
parte de las acciones suscritas y no pagadas.
g) Pedirán a los socios las contribuciones que les correspondan si los fondos de la sociedad
no alcanzan para cubrir las deudas, esto si el contrato constitutivo permite y según el tipo
de sociedad, pues no resulta muy apropiado pedirlas a sociedades anónimas por el carácter
de éstas.
h) Publicarán el acuerdo de distribución de la cuota social por tres veces en un periódico de
circulación nacional.
11.2) INSCRIPCION DEL NOMBRAMIENTO Y DE LA REMOCION EN EL
REGISTRO DE COMERCIO
El nombramiento de los liquidadores realizado en el primer paso debe ser inscrito en el
Registro de Comercio, previo conocimiento de ello por el Departamento de Sociedades por
Acciones si se tratara de una sociedad por acciones. Con la remoción hay que proceder
similarmente porque el o los liquidadores que no cumplan con el alcance de trabajo previsto
o incumplan las obligaciones o responsabilidades que se vienen señalando además de otras
correspondientes a los administradores en general, podrán ser causa para su remoción que
procederá con la decisión en tal sentido de la misma mayoría que los designó en junta.
A su turno, los síndicos pueden demandar igualmente su remoción por justa causa. Es
indudable que deberá reglamentarse la liquidación en cada caso en concreto.
12.3) ELABORACION DE INVENTARIO Y BALANCE
Este es un paso que tiene relación con las facultades asignadas a los liquidadores. Hémoslo
consignado como paso porque a esta altura aquéllos deben levantar, junto al personal de
apoyo que habrase contratado, un inventario completo y elaborar seguidamente un balance
de liquidación, el primer balance en realidad porque pueden haber otros tantos de
comprobación o ajuste mientras dure el proceso que puede ser bastante largo según la
magnitud de la empresa.
Estos dos primeros documentos serán puestos en conocimiento y a disposición de los socios
en el plazo de treinta días después de haber asumido el cargo. Cabe la posibilidad de que
los liquidadores, así entendemos, pueden solicitar una ampliación de plazo hasta 120 días
como máximo previa aceptación de simple mayoría de la junta. El incumplimiento en la
elaboración de estos documentos determinará la remoción de aquellos quienes son
responsables por los daños y perjuicios.
13.4) CONVOCATORIA A JUNTA PARA CONSIDERAR BALANCE FINAL Y
PROYECTO DE DISTRIBUCION DEL PATRIMONIO.
En las facultades precedentes hemos señalado que la liquidación, en realidad, corresponde a
un proceso que no puede ser detenido ni entrabado. A lo largo de él los liquidadores han
tenido que ir realizando las actividades pertinentes mencionadas en forma global. Nos
encontramos ahora en el momento intermedio en el que es menester convocar a junta aparte de las diversas convocatorias que hayan podido haber para tratar otros asuntos- para
abordar uno de los aspectos más importantes cual es la consideración del balance final y del
proyecto de distribución de la cuota de liquidación por el motivo que señalaremos
enseguida.
Como es fácil colegir los proyectos pueden ser objeto de observación y aun de impugnación
por socios eventualmente disconformes. Habida una impugnación sobre el balance y sobre
la distribución de la cuota propuesta, es factible su reconsideración en busca de la
concordia entre los socios. La impugnación debe ser efectuada después de los quince días
de conocidos los documentos en la junta aludida. Si no hay acuerdo habrá de seguirse la
acción judicial correspondiente en el plazo de sesenta días.
"En las sociedades por acciones el balance final y el proyecto de distribución serán
suscritos también por los síndicos y sometidos a junta general extraordinaria celebrada con
las formalidades legales. Los accionistas disidentes o ausentes podrán impugnar
judicialmente el balance y la distribución dentro de los términos señalados anteriormente,
computables desde la fecha de la junta que los aprobó" (art. 394, in fine).
14.5)INSCRIPCION DE DOCUMENTOS
Una vez que ambos documentos han sido aprobados por los socios en la respectiva junta
serán inscritos en el Registro de Comercio, previo conocimiento del Departamento de
Sociedades por Acciones, si acaso se trata de una sociedad por acciones. Constituye un
paso gravitante la inscripción de ambos porque sólo después de ella procede el subsiguiente
paso.
15.6) DISTRIBUCION DE LA CUOTA DE LIQUIDACION
El proyecto de distribución ha sido aprobado en junta e inscrito en el Registro de Comercio.
Corresponde ahora su ejecución, es decir, la distribución propiamente de la cuota social.
Caben algunas consideraciones.
Se ha llegado al momento esperado en el que los socios originarios u otros recibirán la
restitución de sus aportes otorgados hace mucho o poco tiempo seguramente con un
incremento substancial silos negocios sociales resultaron altamente fructíferos.
¿Qué es lo que se devuelve?
En el proceso precedente la sociedad ha concluido los negocios, ha pagado las obligaciones
y realizado, en suma, los hechos previstos en el reglamento de la liquidación que ha debido
elaborarse, si fue menester. Tiene ahora un conjunto patrimonial constituido sólo por un
remanente de dinero y de otros bienes muebles e inmuebles. ¿Se devolverá acaso todo ello
a los socios? Puede ser si hay consenso. Pero no creemos que ello sea posible si se trataría
de sociedades grandes o si se trataría de la concurrencia de intereses contrapropuestos de
los propios socios.
Es más atinado proceder a la venta directa al mejor postor, y mediante remate o
combinando ambos procedimientos, de suerte que los bienes muebles e inmuebles hayan
sido transferidos a terceros interesados que ofrecieron el precio mejor, sin perjuicio de que
los adjudique a los socios también si acaso ofrecieron, como cualquiera, un precio
ventajoso a la sociedad. Este aspecto, el de obtener los mejores precios, será
escrupulosamente cuidado por los liquidadores en mérito al celo administrativo al que
deben acudir en beneficio del conjunto social. Liquidados los bienes queda ahora dinero
solamente; es éste el que será distribuido entre los socios como cuota de liquidación.
16.7) DEPOSITO DE SALDOS EN EL BANCO
Es posible que los socios no concurrieran en su totalidad a la distribución de su cuota
social. Aquellos que no hayan podido hacerlo en su tiempo, habrán de retirarla de un banco
designado para el efecto, porque después de los pasos que se indican enseguida, los
liquidadores terminaron su trabajo y no quedará nadie porque todo concluyó.
Los depósitos serán efectuados a nombre de los socios que no pudieron concurrir al reparto.
17.8) EXTINCION DE LA PERSONALIDAD JURIDICA
Juzgamos que después de distribuidas las cuotas de liquidación, los liquidadores no tienen
más que solicitar al Registro de Comercio y Sociedades por Acciones la extinción de la
personalidad jurídica de la sociedad que efectivamente, ha dejado de existir. El trámite debe
realizarse a efectos de cancelar la inscripción que tiempo hase realizó conforme se tiene
dicho.
Habrase también en su momento procedido a la cancelación de los registros en las
instituciones donde se inscribió como contribuyente, así como a similar cancelación en
otras entidades donde también obtuvo registro.
Respecto de las sociedades por acciones, se comunicará la conclusión del proceso al
conocido Departamento de Sociedades por Acciones.
La cancelación de la matrícula de comercio será tramitada presentando al Registro de
Comercio los siguientes documentos".
"a) Memorial de solicitud de cancelación de matrícula comercial que especifique el nombre
o razón social de la firma, causas por las que fue liquidado el negocio, fecha de liquidación
del giro comercial.
b) Instrumento legal por el que se acredite la voluntad de liquidar el giro comercial de la
empresa.
c) Instrumento legal por el que se acredite la personería del órgano de administración o la
designación de los liquidadores.
d) Balance de liquidación a la fecha de su ejecución debidamente aprobado por la Dirección
Distrital de la Renta.
e) Instrumento legal por el que se aprueba la liquidación del negocio.
f) Instrumento legal por el que se acredite haberse solventado todas las deudas de la firma.
g) Instrumento legal por el que se acredite la distribución del patrimonio social entre los
socios.
h) Tratándose de sociedades por acciones o de economía mixta, documento legal que
acredite autorización y aprobación de la liquidación por la Dirección del Registro de
Comercio y Sociedades por Acciones (art. 24 Rgto.).
18. ANEXO
"La disolución de las sociedades anónimas y en comandita por acciones deberá ser
aprobada por la Dirección del Registro de Comercio y Sociedades por Acciones a solicitud
escrita que adjunte 105 siguientes documentos:
a) Instrumento público en el que se evidencia la causa legal por la que se dispone la
disolución de la sociedad. b) Comprobantes de pago de impuestos fiscales al día de la
disolución. e) Certificado de la solvencia fiscal. d) Certificado de solvencia tributaria.
"La liquidación de sociedades anónimas y en comandita por acciones deberá ser aprobada
por la Dirección del Registro de Comercio y Sociedades por Acciones, previa solicitud
escrita que adjunte los siguientes documentos: a) Instrumento legal por el que se designe
liquidadores. b) Inventario completo de los bienes de la sociedad.
c) Acta de la junta general extraordinaria que apruebe el balance final y el proyecto de
distribución del patrimonio social, aprobado por los socios.
d) Balance de liquidación debidamente registrado por la Dirección General de la Renta
Interna" (arts. 69 y 70 del Reglamento de la Dirección del Registro de Comercio y
Sociedades por Acciones).
19. TRANSFORMACION
Es corriente que una sociedad se transforme en otra. La transformación es el cambio de tipo
de una sociedad.
La habitualidad se refiere a la circunstancia de que es más factible la transformación de una
sociedad colectiva en otra de responsabilidad limitada o de esa en otra sociedad anónima;
no es corriente que se siga el camino inverso pero no imposible.
La decisión respecto de la transformación, como puede apreciarse fácilmente, consiste en la
decisión de transformar la responsabilidad de ilimitada en limitada. Creemos que ahí radica
la importancia de la transformación, a menos que existan otros motivos que determinen
aquélla.
La primera consideración que debe hacerse en torno a la transformación consiste en que la
sociedad no se disuelva ni se alteran sus derechos y obligaciones; continúa funcionando
normalmente máxime si es una empresa, en la que como se tiene dicho se está cambiando
la clase de responsabilidad únicamente.
El límite del cambio o de la transformación tomando como base la reiterada
responsabilidad, está emparentado con un hecho externo: el acuerdo de los acreedores, cosa
perfectamente lógica si consideramos que serán ellos los que resulten perjudicados POF la
merma en la garantía con que cuentan respecto de los créditos otorgados a la sociedad.
Mientras el acreedor no autorice o consienta la transformación, la responsabilidad ilimitada
y solidaria del tipo anterior de sociedad se mantiene aun cuando exista escritura de
transformación.
El hecho de la transformación debe ser notificado a los acreedores quienes pueden oponerse
a ella mientras sus créditos no sean suficientemente garantizados.
La autorización del acreedor se presume
"1) Si el acreedor, luego de notificado personalmente, no se opone a la transformación
dentro de los treinta días siguientes, y
2) Si el acreedor contrata con la sociedad después de haber producido la transformación"
(art. 399, in fine).
20. REQUISITOS
Deben ser cumplidos los siguientes requisitos:
"1) Acuerdo unánime de los socios, salvo estipulación distinta en el contrato de sociedad o
lo dispuesto para ciertos tipos de sociedad.
(El acuerdo unánime al que se refiere el numeral tiene relación con el instrumento legal que
acredite el consentimiento común para la transformación y que usualmente es una
resolución de junta. Si se tratara de una sociedad de apenas dos socios el acuerdo unánime
estará patentizado en la escritura de transformación.
El dicho acuerdo unánime, sin embargo, puede no ser un requisito infaltable porque alguno
o algunos socios quien sabe no deseen participar de la propuesta de transformación que no
les interesa; por el contrario, son contrarios a ella. Los socios que no deseen continuar en la
sociedad que en realidad seguirá siendo la misma porque su identidad no se cambia en
absoluto, sino solamente el tipo, pueden retirarse de la sociedad en ejercicio de un derecho
que la ley les brinda. "Sin embargo, la separación no afecta su responsabilidad hacia
terceros por obligaciones contraídas hasta que la transformación quede inscrita en el
Registro de Comercio. La separación no puede hacerse efectiva mientras los acreedores no
hayan aceptado la transformación" [art. 402, in fine]).
2) Elaboración de un balance especial que será aprobado por los socios y puesto a
disposición de los acreedores en la sede social, durante treinta días a partir de su
notificación personal.
(Esta es una previsión que tiende a proteger los créditos de terceros a quienes se otorgarán
las garantías de pago o cumplimiento pertinentes).
3) Publicación del instrumento de transformación en la forma señalada en el art. 132.
4) Escritura pública de transformación otorgada por los órganos competentes de la sociedad
y por los nuevos otorgantes si los hubiera, con especificación de los socios que puedan
retirarse, capital que representen e inclusión de una copia firmada del balance especial,
debiendo cumplirse con las formalidades correspondientes al nuevo tipo de sociedad, y
(Los dos numerales aluden a la suscripción de la minuta, pago del impuesto en la Renta por
la transformación y la inmediata protocolización de ambos documentos incluyendo
también, mejor, la resolución aprobatoria. Los pasos son conocidos; la publicación del
testimonio en un periódico de circulación nacional y la ulterior inscripción en el Registro de
Comercio y Sociedades por Acciones, amén de lo que debe observarse respecto de
requisitos y pasos mencionados antes según el tipo de sociedad).
5) Inscripción en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones de todos los actos y
documentos pertinentes a la transformación" (art. 401).
(Como es de rigor la transformación debe contar con la aprobación pertinente y previa del
Departamento de Sociedades por Acciones, antes de la inscripción del hecho en el Registro
de Comercio propiamente. Para lograr la autorización débense presentar los siguientes
documentos:
"a) Instrumento legal por el que conste el acuerdo unánime de los socios.
b) Balance especial aprobado por los acreedores.
C) Publicación del instrumento legal de transformación.
d) Escritura pública de transformación de sociedad.
e) Certificación que acredite la legal notificación a los acreedores con el instrumento en el
que se exprese la voluntad de transformación" (art. 71 Reglamento).
21. REVOCACION
Admitida la transformación pueden sucederse hechos o decisiones contrarios al acuerdo
original, de suerte que los socios resuelvan dejarla sin efecto.
La revocación puede sucederse por decisión de los socios o producirse por hechos ajenos.
Si los socios resolvieran anular su acuerdo original y revocar la resolución decisoria,
deberán contar con acuerdo unánime de similar manera a la forma cómo se adoptó la
decisión, salvo estipulación diferente contemplada en el contrato social.
La revocación está sujeta también al cumplimiento de disposiciones emanadas de la ley las
que por ser de orden público deben ser observadas necesariamente. Como se trata de
precautelar el interés de terceros es menester, como se sabe, publicar el testimonio de la
escritura de transformación en un periódico de circulación nacional. De haberse de esta
circunstancia o de no haberse realizado la publicación por decisión expresa, es factible
resolver la revocatoria. Pero si se hubiérala efectuado 108 socios no pueden dar pie atrás y
proseguirán con la gestión, asumiendo por ello la responsabilidad plena frente a terceros.
La publicación del documento, en consecuencia, es fundamentalmente importante para
proseguir o no con la transformación. Es de colocarse también en el supuesto referente a
que aún publicado el testimonio, los socios decidan no proseguir con aquélla. Es de
presumir en este caso sólo procedería la liquidación.
Existe un supuesto todavía de considera demasiado quisquillosa porque la revocación
puede ser admitida cuando exista perjuicio para terceros y para los propios socios. Este es
un aspecto que implica, en consecuencia, diverso tratamiento respecto del acuerdo mutuo o
de la publicación para proseguir con la transformación, que presupone interpretar la calidad
y el sentido del perjuicio. Establecido éste se reculará a la figura típica anterior.
22. FUSION
La fusión o amalgamación no es un hecho corriente en nuestro país nada más que por la
exigua presencia empresarial en la actividad económica.
Existen dos modalidades de fusión: fusión propiamente dicha e incorporación.
23. FUSION PROPIAMENTE DICHA
La fusión propiamente dicha consiste en que dos o más sociedades o empresas
unipersonales resuelven dejar de existir individualmente para constituir una nueva persona
colectiva. Nos referiremos a la fusión de sociedades que es sobre lo que se legisla en
nuestro Código.
Jurídicamente sucede que las dos o más sociedades -de cualquier tipo- constituyen una
nueva previa disolución, o sea que tiene que producirse el hecho históricamente importante
en la vida social, cual es la extinción del vínculo jurídico alrededor del cual los socios
resolvieron realizar aportes y constituir una sociedad comercial. Ahora rompen la unión
legal y antes de proceder a la liquidación que no fue considerada y que la mencionamos
únicamente para recordar los pasos dichos, resuelven unirse con otra u otras que dejarán de
existir legalmente sólo que sin liquidarse, es decir, sin distribuirse la cuota social. El
contingente patrimonial ahora pasará a otro patrimonio nuevo de propiedad de una nueva
sociedad, a la que se ligan los originales socios.
La nueva persona colectiva así constituida realizará el tramite correspondiente según el tipo
que háyase elegido comúnmente. Se trata, en realidad, de la iniciación del procedimiento
conocido que parte de punto cero, sólo que existen anteladamente los aportes de los socios
que otrora pertenecieron a la extinta sociedad que acaban de disolverla.
Deben darse pasos fundamentales previos antes de que se llegue al momento culminante de
los acuerdos y que significa también la iniciación del trámite. Ese momento no es otro que
aquel en que se suscribe la minuta constitutiva. Antes de ello, como se habrá colegido, se
realizarán los acuerdos internos entre las sociedades interesadas las que habrán convocado a
juntas, emitido resoluciones y otorgado el suficiente mandato a sus representantes para lo
que se indica enseguida.
La ley señala dos momentos fundamentales: el del acuerdo preliminar y el del acuerdo
definitivo.
24. ACUERDO PRELIMINAR
El acuerdo preliminar está sujeto al cumplimiento de lo que se denominan requisitos
preliminares y que son:
"l) Compromiso de fusión suscrito por los representantes de las sociedades, aprobado por la
mayoría de votos necesarios que se requieren para la modificación del contrato constitutivo,
y
(Nos detenemos un instante en el numeral. Véase cómo la fusión no opera a sola
determinación de junta anterior. Esa junta o tantas como haya sido necesario convocar para
considerar tan delicado asunto, tiene un límite señalado por la ley, pues no puede aprobar la
fusión si no existen documentos previos en los que se considere el alcance del proyecto.
Esto quiere decir que el citado compromiso de fusión no es otra cosa que un precontrato, un
memorándum de intenciones o un alcance de los términos del futuro contrato que será
suscrito, alcanzando el documento jurídicamente un relieve no tan definitivo porque en el
compromiso habránse consignado cláusulas que dejen sin efecto el acuerdo sin mayores
obligaciones si acaso la junta no la considera conveniente a sus intereses. Esta es una
promesa que puede no ser cumplida).
2) Preparación de balances especiales a la fecha del acuerdo, por cada una de las sociedades
participantes en la fusión. Dichos balances deben ser puestos a disposición de los socios y
acreedores. Estos últimos pueden oponerse a la fusión acordada, si antes no son
debidamente garantizados sus derechos. Cualquier discrepancia en cuanto a esas garantías,
la resolverá el juez sumariante" (art. 406).
(Existe aquí una secuencia lógica de los pasos a observarse. Al compromiso de fusión
debidamente aprobado por la junta, deben seguir otros que conduzcan a elaborar los
documentos que serán puestos a conocimiento de los acreedores, los que eventualmente
pueden oponerse a la fusión si no les son otorgadas las garantías correspondientes. Cabe
aquí el siguiente supuesto. Si algunos socios no aceptaran las que puedan ofrecerles, la
fusión quedaría supeditada, en realidad, a una decisión judicial mediante una demanda
sumaria en la que el juez resolverá lo que sea menester. En otras palabras, la ley faculta al
juez para la procedencia o no de la fusión si no se satisfacen los dichos créditos. La fusión,
sin embargo, puede concretarse aun cuando exista resolución judicial negativa si la
sociedad antes de disolverse, resuelve cancelar las obligaciones. Así no existirá mayor
problema vencido como ha sido el escollo de los acreedores quienes presuntamente no
confían en el rendimiento económico de la nueva sociedad que seguramente continuará con
el objeto u objetos de las anteriores, porque no parecería muy atinada una fusión entre
sociedades cuyos objetos sean radicalmente distintos. Con la fusión se podrá poner fin,
inclusive, a una lucha sin cuartel que caracterizó las actividades sociales de las sociedades
ahora fusionadas).
25. ACUERDO DEFINITIVO
Al compromiso de fusión, cumplida la gestión del caso, sigue el acuerdo definitivo. Este es
un documento medular que servirá de base para otro: la minuta que será escriturada.
El acuerdo definitivo está rodeado también de requisitos.
"...el acuerdo definitivo de fusión deberá contener:
1) Las resoluciones aprobatorias de las sociedades participantes.
2) La nómina de los socios que se acojan al derecho de retiro y capital que representan los
mismos.
3) La nómina de los acreedores que formulen su oposición y el monto de sus créditos.
4) Las cláusulas para la ejecución del acuerdo que, además, debe observar el cumplimiento
de las normas de disolución de cada sociedad. Se incluirá clara y concretamente las
participaciones que corresponden a los socios de las sociedades que se disuelven y sus
características, y
5) La inclusión de los balances especiales" (art. 407).
(El acuerdo definitivo importa la suscripción de un documento en tal sentido. A él deben
añadirse como requisitos los numerales 1), 2) y 3) para que se tomen providencias
preliminares en el sentido de que cada sociedad sepa con cuántos socios contará y cuáles
habrán de retirarse, implicando esto último reducir cada una su patrimonio debiendo
ingresar en la fusión con aportes de menos o reintegrados por los socios que la aceptan,
además del detalle de los créditos que cada una pagará habida cuenta de la posición ganada
judicialmente por los acreedores. Estos detalles que deben ser precisados con claridad
denotan la buena fe con que se actuara y constituyen una descripción real de cada una de
las sociedades intervinientes, a los efectos de que todavía en este momento, antes de la
suscripción del acuerdo definitivo, las partes interesadas resuelvan su revocación, porque
luego la ley no les permite dejar sin efecto el acuerdo a menos que se den las consecuencias
que seguramente desearán evitarse, cuales son las resultantes de juicios inacabables.
El numeral 4) señala el requisito cuyo cumplimiento derivará en la iniciación del trámite
que culminará luego con la obtención de una nueva personalidad jurídica, en vista de la
desaparición de las personalidades jurídicas de las sociedades que las perdieron al
disolverse. Suscrito el acuerdo definitivo toca ejecutarlo en relación sobre todo a los
numerales precedentes y a la disolución que sobrevendrá de inmediato. Existe en este
aspecto una secuencia lógica: compromiso de fusión, acuerdo definitivo, ejecución del
acuerdo, disolución y constitución de una nueva sociedad cuya denominación podrá resultar
fusionada también.
Existe un último requisito. El acuerdo definitivo de fusión será publicado en un periódico
por una sola vez y luego inscrito en el Registro de Comercio).
26. INCORPORACION
Difiere la incorporación de la fusión. Aquí una sociedad comercial se anexa a otra o resulta
absorbida; la figura será de anexión o absorción, en consecuencia.
Los pasos y requisitos son los mismos que los vistos en la fusión propiamente dicha. La
sociedad incorporante como la nueva sociedad creada en la fusión propiamente dicha,
adquiere los derechos y obligaciones incorporadas, anexadas o absorbidas al producirse la
transferencia total de sus respectivos patrimonios, como consecuencia del convenio
definitivo de fusión.
Existen diferencias fundamentales.
27. DISTINCIONES ENTRE FUSION PROPIAMENTE DICHA E
INCORPORACION
1) En la fusión desaparecen las sociedades fusionadas y nace una nueva con personalidad
jurídica diferente.
2) Es permisible en la fusión conservar, fusionadas también, las denominaciones de las
anteriores sociedades.
3) En la incorporación no nace una nueva sociedad; la incorporante mantiene su propia
personalidad jurídica, admitiendo en su seno a otra u otras que acordaron anexarse o dejarse
absorber.
4) En la incorporación la incorporante mantiene su denominación y desaparecen las de las
incorporadas, salvo acuerdo diverso.
5) En la incorporación una sociedad, la incorporante mantiene su vigencia; las incorporadas
dejaron de existir como consecuencia de su disolución. La incorporante nunca se disuelve.
28. EL DOCUMENTO DE LA INCORPORACION
La fusión bajo la forma de incorporación, requiere igualmente del documento que acredite
la fusión en el marco de los mismos pasos fundamentales señalados, si bien para la
incorporante resultará meramente una adición de nuevos socios a la sociedad existente.
Como se trata de una modalidad de fusión, la ley prevé los mismos pasos y requisitos.
En la especie, sin embargo, no puede haber una escritura de constitución porque no se está
creando una nueva sociedad; el documento acreditativo será simplemente modificatorio del
original de la sociedad incorporante, con las respectivas indicaciones acerca del ingreso de
nuevos socios, aportes, eventual modificación en la forma de administración y de lo que sea
menester en caso semejante, con la adición del convenio definitivo a la minuta para que
formen cuerpo junto a otros documentos que sea necesario escriturarlos junto a la minuta
modificatoria.
El trámite, como se dijo, será el que corresponde a la modificación.
29. COALICIONES EMPRESARIALES
Adoptaremos sólo una según el instrumento que da origen a las coaliciones. Las
clasificaciones, como se comprenderá, son tan variadas que escapan a su consideración en
la emergencia dado el carácter apenas introductorio y elemental del tema, según nuestro
punto de vista.
Las coaliciones contractuales son el grupo, el consorcio y el cartel. Las no contractuales, el
trust y el holding. Una coalición intermedia, el cointerés o pool.
30. CLASIFICACION
Diferentes de la fusión pero muy cercanas a ella son las coaliciones de empresas no
legisladas en nuestro Código que prefiere dejar a las sociedades en libertad de acción
respecto de sus relaciones interempresariales.
Sin aplicar criterios dogmáticos hemos de guiarnos en esta parte por la escuela italiana
(Messineo). El tema ha sido y es abordado de diferente manera por innúmeros tratadistas
que se ocupan de los modos de coaliciones asignándoles matices, características,
semejanzas y distinciones tan diversos que resulta imposible admitir las clasificaciones
propuestas como hechos económico-jurídicos invariables. Unos otorgan al consorcio, v. gr.,
un sentido tan diferente respecto de otros que por los caracteres expuestos corresponden al
cartel, según terceras apreciaciones distintas. Este preámbulo significa que lo que se expone
enseguida es apenas un esbozo somero que no tiene por objeto sino apreciar en su conjunto
un panorama imposible de uniformar dados los usos, costumbres y leyes tan dispares
existentes en los diferentes ámbitos comerciales y empresariales del mundo.
31. COALICIONES CONTRACTUALES. EL GRUPO
Esta es una clase de coalición en la que existe un contrato que determina el sentido de la
colaboración empresarial, así como las obligaciones y derechos emergentes de un hecho
que acerca íntimamente a las empresas pero que no las une o fusiona. Se trata de lo dicho:
de una colaboración.
El diverso grado de colaboración es el que otorga el matiz a las denominaciones
mencionadas en el subtítulo anterior.
Como premisa, en consecuencia, dejamos sentado que aquí se da un fenómeno de
acercamiento entre empresas, de colaboración simplemente, manteniendo cada una de ellas
su autonomía jurídica pero sometiéndose en lo administrativo, técnico y económico a las
cláusulas del contrato.
El grupo es un hecho económico-juridíco importante, arraigado y usual en ciertas latitudes.
Se trata de una forma de coalición en la que el sentido de la colaboración es más amplío,
sincero y profundo, a la vez. Corresponde el grupo a las coaliciones que derivan en lo que
se denominan empresas multinacionales corrientemente porque la colaboración entre
empresas trasciende las fronteras y abarca países cuyas empresas participantes de un grupo,
colaboran con otras en la provisión de materia prima, productos semiacabados, mano de
obra, administración, control, pero fundamentalmente el ingrediente del grupo es la
colaboración técnica y la extensión y captura de mercados cada vez más grandes.
En el grupo las empresas mantienen su personalidad jurídica y hasta sus relaciones externas
no sufren mella, pero se encuentran sometidas corrientemente a una empresa jefe que
subordina a las demás, apreciándose un sentido vertical en la ejecución del contrato en vista
del acatamiento a que se obligan las empresas por su propio interés y por el de la
agrupación.
El grupo es a juicio nuestro, la forma de coalición contractual más importante por la
extensión de sus efectos, por el manejo de las economías de las empresas, de las regiones y
de los países y por la transferencia de la tecnología hacia mercados que se benefician de
ella hasta un momento posterior en que puedan prescindir de la asistencia externa. Los
grupos pueden ser nacionales o internacionales; se desenvuelven más corrientemente en
sentido externo.
Un gobierno, v. gr., puede contratar con una empresa la construcción de un aeropuerto
moderno. La convención habrá sido acordada con una determinada empresa constructora, la
cual, a su vez, es participante de un grupo internacional. Otra empresa del grupo, sin
necesidad de contratar con aquel gobierno, por la relación y colaboración (además del
lucro, obviamente) con la que obtuvo el contrato proveerá sistemas de iluminación. Otra
componente del grupo, sistemas de control y seguridad y así sucesivamente, de manera que
empresas domiciliadas en otros países participen de la ejecución del contrato que una sola
de ellas ha suscrito con aquel gobierno, en aplicación de las propias cláusulas del contrato
suscrito entre ellas. A su turno, aquella empresa fabricante de sistemas de control y
seguridad que contrate directamente con otro gobierno o con otra empresa, recurrirá a sus
colegas del grupo para los mismos efectos expansivos.
El grupo regula preferentemente las relaciones internas de las empresas agrupadas, sin
perjuicio de otorgarles facultades en sus relaciones externas, pero en el marco de un
sometimiento a contrato vigente. Al grupo no le convendría coartar las perspectivas de
contratación de las agrupadas si de ello también depende el porvenir de esta forma de
colaboración.
La colaboración en el grupo radica, en general, en los tres ciclos económicos: producción,
transformación y comercialización en forma conjunta, de manera que desde este punto de
vista la relación interna tiene que ser adecuadamente legislada, con énfasis en la continua
provisión de tecnología que una requiera de otra. Es usual que en el grupo, a costa de las
demás, una empresa se dedique exclusiva y privativamente a la investigación de suerte se
proveerá a las demás respecto de sus necesidades en tal sentido. Desde este punto de vista
la colaboración resulta verdaderamente estrecha, al punto que algunos sostienen que las
empresas del grupo no forman parte sino de una sola y que aquéllas tienen su ubicación en
el organigrama correspondiente, en un paso muy cercano a la fusión.
32. Know How
El know how es una expresión en idioma inglés que quiere decir "saber hacer" o "cómo
hacer". Está emparentada cercanamente con la tecnología y se la utiliza en versión
castellanizada como nojau, vocablo que no figura todavía en ningún diccionario.
El nojau puede ser objeto de transferencia, es decir, de negociación a cualquier título. Es
generalmente requerido por los países de economía estancada o países pobres -llamados
conmiserativamente en vías de desarrollo-. En el caso del ejemplo -la construcción de un
aeropuerto- el contrato puede incluir la conocida cláusula "llave en mano", o sea la entrega
de la obra lista para funcionar. ¿Pero cómo funciona? Aquí se aplica el nojau, es decir, la
forma cómo se enseñará al personal nacional de un país el funcionamiento de un aeropuerto
de características tecnológicas modernas.
El nojau debe ser considerado como tecnología propiamente y como expansión de mercado
de los grandes grupos internacionales. Es, simplemente, uno más de los elementos de una
empresa sobre los que se puede realizar actos de disposición, lo que es evidente porque si
una empresa transfiere a otra un determinado producto o más propiamente un sistema para
producir algo, es lógico, que negocie o ponga precio al nojau también porque es parte
intangible de su patrimonio, pero que puede ser objeto de registro como sucede en algunos
países en los que los contratos que incluyen en sus cláusulas transferencias de tecnología,
son registrados en una repartición especializada. En nuestro país se legisla algo sobre el
particular en la Ley de Licitación de Obras para el Sector Público, en cuyo art. 34-4.8) se
prescribe que las empresas extranjeras que deseen adjudicarse una obra en el país deberán
asociarse necesariamente con otra nacional, en clara pretensión de obtener nojau.
El nojau se relaciona con la tecnología. Diversas formas puede adoptar:
"a) La adquisición de los derechos o licencias para la explotación o uso de patentes de
invención, o de diseños o modelos industriales; o de otros derechos industriales que
pudiesen crearse en lo sucesivo.
b) La provisión de conocimientos técnicos por medio de procesos, planos, fórmulas,
diseños de planta, diagramas, modelos, instrucciones, formulaciones, especificaciones,
formación y capacitación de personal, o bajo cualquier otra forma, a los efectos de la
obtención del resultado de que se trate.
c) La contratación de personal del exterior para la instalación o puesta en marcha de bienes
de capital o de procesos de producción.
d) La contratación de trabajos de consultoría o asesoramiento y la prestación de servicios
técnicos.
e) De un modo excepcional, la exclusiva adquisición de los derechos o licencias de uso o
explotación de marcas..." (Tomado de la Ley argentina 20.794, "Transferencia de
Tecnología al Exterior").
33. EL CONSORCIO
Fenómeno muy cercano al grupo constituye el consorcio que tiene por objeto regular
contractualmente las actividades económicas de las empresas consorciadas.
El sentido del consorcio apunta, generalmente, a la producción y comercialización de uno o
varios productos. Desde el punto de vista comercial su tendencia se encuentra orientada al
despacho y colocación del producto en tantos cuantos mercados se pueda. Ordinariamente
los consorcios funcionan dentro de un país y cuentan con la colaboración -comercialmentede empresas productoras de bienes, de empresas de depósito, de transporte, de difusión y de
otras que procuren los adecuados mecanismos de distribución de bienes o de servicios.
Desde el punto de vista industrial, el contrato regulará los medios a los que se recurrirá para
satisfacer las necesidades de las empresas en el proceso de la transformación de la materia
prima, disciplinando las relaciones interempresariales mediante el contrato, como se tiene
dicho, y a través de un órgano administrativo común que cuide el funcionamiento del
consorcio en aplicación de las cláusulas convenidas, sin perjuicio de que las empresas
consorciadas admitan que el departamento correspondiente de una de ellas se ocupe del
control y de la aplicación del contrato. Para el caso de la existencia de un órgano común,
estará compuesto por representantes de cada una de las empresas.
Similarmente como en el grupo aquí existe también una subordinación de las empresas
participantes a otra a la que se confieren facultades expresas o a un órgano de
administración del consorcio.
Semejantemente al grupo también, pero con mayor énfasis, en el consorcio se pretende
regular la actividad económica de las empresas como finalidad, mientras que en el grupo la
regulación económica abarca más aún al campo de la transferencia tecnológica; la
regulación económica en el grupo aparece como causa. En el consorcio la colaboración
puede no ir tan lejos.
Desde un tercer punto de vista un consorcio puede organizarse para regular la actividad
económica de varias empresas que aportan cada una sus servicios con destino a la
construcción de una obra que no habría podido ser encarada aisladamente. Se tratará éste de
un consorcio de alcances limitados a la ejecución de un contrato simplemente, pasado el
cual dejará de existir. Los consorcios abarcan períodos generalmente largos con
perspectivas de largo alcance en la medida en que se perfecciona cada vez más la
colaboración y la especialidad que cada una requiere.
Desde un punto de vista comparativo en el grupo es fundamental la relación interna ni tanto
la externa pero fundamental también ésta para su pervivencia. En el consorcio, en cambio,
es fundamental la relación de éste con terceros por su tendencia a organizar el proceso
productivo y el de la colocación del producto, es decir, la relación externa ni tanto la interna
pero importante también por la disciplina a que deben someterse a los efectos de los
rendimientos perseguidos.
En los dos casos de coalición hemos dejado entrever el hecho de que cada empresa aporta
algo, en realidad. Se forma aparentemente un fondo común al que concurren las empresas
para construir un aeropuerto o para comercializar productos. Se debe dejar claramente
señalado que no se trata de la constitución de una nueva persona colectiva, porque no hay
aportes ni socios, existe sí intención de lucro pero en el marco del respeto a la personalidad
jurídica de cada empresa, si bien se produce una ostensible subordinación.
El contrato en ambos casos contendrá las cláusulas concernientes y básicamente en el
marco de una semejanza por sus características, las correspondientes al contrato social
conocido como la adición pertinente a las sanciones que se aplicarán a la empresa o
empresas que las incumplan.
34. EL CARTEL
El cartel es privativamente un contrato de no competencia si bien en su texto podránse
añadir cláusulas que puedan acercarlo al grupo o al consorcio, pero lo característico de él es
que las empresas participantes no desean regular mutuamente sus actividades internas, que
es lo que se consigue y disciplina en las dos formas anteriores en las que las empresas
pierden su autonomía administrativa.
La relación interna y la externa de las empresas entre sí y con terceros se tocan apenas; lo
que interesa fundamentalmente es que cada una de ellas se abstenga de realizar algo que
perjudique a otra u otras. Es el remedio idea para poner fin a la competencia que hasta hace
poco desangraba a las empresas, reducía las ventas y disminuía las utilidades
consecuentemente. Llegó el momento en el que sus ejecutivos resolvieron poner las cartas
sobre la mesa y restringir hasta eliminar, la posibilidad la competencia entre ellas. Llegó
también el momento en el que lo acordado débese poner por escrito en un contrato que da
origen así a lo que se denomina cartel.
Como es de suponer el contrato contendrá previsiones -y sanciones- respecto a una fase
concretamente del proceso económico: la colocación del producto que se realizará en
aplicación de las regulaciones contractuales que pueden referirse a:
1) Política de precios a que deben sujetarse los intervinientes.
2) Señalamiento de precios topes.
3) Distribución del producto o del servicio por áreas geográficas.
4) Pautas de mercadeo.
5) Mecanismos de control.
Accesoriamente se adoptarán acuerdos sobre el abaratamiento o encarecimiento de los
costos de producción de suerte que las ventas mantengan relación con el proceso de
transformación y con los precios de venta. El acuerdo no irá más allá de un rápido esquema
de colaboración interempresarial en la circulación de los bienes y servicios. Adentrarse en
colaboraciones más estrechas y profundas, implicaría asumir diversas formas de colación.
Es corriente ver en las coaliciones empresariales la tendencia a la formación de monopolios
que perjudiquen al consumidor. Este es un fenómeno especialmente objetivo en el cartel en
el que las empresas terminan por imponer unos precios que no habrían podido establecerlos
si se imponía la competencia entre ellas.
El cartel, en consecuencia, se rige por un contrato meramente. Es usual que no exista una
empresa o un órgano como en las anteriores, que se ocupen en este caso, de administrar o
aplicar la no competencia. Los efectos surgen simplemente del contrato. A lo mucho que se
llegaría es a la conformación de un órgano de control sobre los precios predeterminados o
sobre el despacho de la mercadería -o del servicio- en regiones geográficas.
Existe una especie de cartel tácito; es el oligopolio, fenómeno en el que las empresas se
cuidan recíprocamente de ocasionar daño a otra u otras sin que exista un contrato suscrito
entre partes. Se trata de una "honorable" competencia ya que temen, entre ellas, la adopción
de represalias que las perjudiquen.
35. COALICIONES NO CONTRACTUALES. EL TRUST
En el grupo de coaliciones precedente ha existido un criterio rector. Ese ha sido el
consentimiento de las partes expresado en un documento acreditativo de los acuerdos
adoptados en orden a la prevalencia del quehacer empresarial. Los esquemas descritos han
sido queridos y los efectos aquéllos que buscan las empresas, en el remozamiento de sus
relaciones y en el tratamiento a las relaciones con terceros. Son coaliciones voluntarias; las
partes se han sometido a ellas consentidamente. La colaboración desaparecerá en mérito a
las causas previstas en el contrato.
Frente a estas coaliciones contractuales o voluntarias, existen otras en las que la
colaboración es el resultado de un elemento ajeno a la voluntad social de cierta o ciertas
empresas.
En el primer grupo de coaliciones existe con diversos matices, directa o indirectamente
ostensible o disimuladamente, un control que prevalece sobre el conjunto y las diversas
actividades que les son propias. El control -consentido o tolerado corresponderá a una
empresa o al conjunto, a la luz de las cláusulas introducidas y admitidas en el contrato. En
este segundo grupo, el control existe fundamentalmente porque ha sido buscado. En el trust
básicamente, la figura consular de la coalición involuntaria es el control que se traducirá
luego, en la ingerencia directa en los órganos internos de las sociedades o empresas
controladas, de donde utilizamos dos términos determinantes en el trust: empresa
controlante o madre y empresas controladas o vasallas.
El control, entonces es el argumento prioritario en el trust. ¿Por qué se quiere controlar?
El trust tiene aplicación en las sociedades anónimas. En el marco de un supuesto, una
empresa precisa controlar a otra con la que mantiene seria competencia y sobre la que tiene
un interés cardinal en inmiscuirse en la gestión social. O pretenderá controlarla por las
relaciones que ésta mantiene con otras competidoras de aquélla, en suma, se darán muchos
motivos por los que la empresa desea controlarla a ella y a otras también. Puede recurrir
para ello al más elemental mecanismo que le brindan las bolsas de valores que son los
recintos a donde concurren compradores y vendedores de acciones de empresas societarias.
Allí puede adquirir las acciones de las empresas a las que desea controlar -apréciese el
costo, sin embargo- y lo hará en tal cantidad que se encuentre en lo sucesivo en condiciones
de concurrir a juntas ordinarias y lograr -por la prevalencia de las acciones adquiridas con
poder de voto- la designación en el directorio de sus personeros especialmente designados a
los efectos de verificar y ejecutar el control. En economías capitalistas tiene fundamental
importancia, como se aprecia, el sentido y la calidad de las acciones que se coloquen en
bolsa y que puedan ser cotizables. Desde el punto de vista que analizamos una sociedad
tendrá un esmerado cuidado en realizar emisiones de acciones que a la larga no signifiquen
constituirse en presa ávida de otras para inmiscuirse en la gestión administrativa, con la
pretensión que se está detallando.
Se ha constituido así un trust sin que haya sido necesaria la exteriorización de la voluntad
social de las empresas controladas que quedan a merced, poco menos, de otras que tienen
superlativo interés en controlar su producción, absorber mercados y eliminar competidores.
Una característica viene a ser que el control habrá de producirse generalmente sobre
empresas de objetos similares o conexos. Así se han constituido grupos, consorcios,
carteles y trust. No tendría sentido constituir coaliciones en las que no haya conexitud de
interés económico traducido en las diversas modalidades de colaboración y de control
mencionadas.
36. EL HOLDING
El holding es un fenómeno económico muy propio de las economías capitalistas. Es una
modalidad de trust en la que no prevalece el sentido de control sobre las diversas empresas,
sino de inversión meramente. Es el rasgo de las sociedades de inversión o sociedades en
cadena -compañias holding- cuyo norte no es el control -si bien puede producirse sin ser el
objetivo central, sin embargo- sino la adquisición de acciones de otras sociedades con la
perspectiva única de lograr utilidades para los socios de la sociedad que invierte. De esta
manera, a la sociedad inversora no le interesa la adquisición en concreto de ciertas acciones
de tales sociedades a quienes pretenda controlar; busca simplemente acciones de sociedades
fuertes que reditúen dividendos de consideración corriendo el riesgo -alto riesgo- de que
algunas sociedades no resulten ser lo que aparentaban. Este es nada más que un negocio
como cualquiera alrededor del cual se encuentra el alea, similarmente como rodea a
cualquier otra sociedad con objeto diverso.
En el holding, en consecuencia. existe una sociedad inversora. Se ha constituido como
sociedad anónima exactamente igual como cualquier otra. con aportes de los socios, con
representación del capital por acciones, conforme las cláusulas conocidas, con dos
variantes: el objeto y la administración. El objeto no es el correspondiente a una empresa de
producción de bienes, se refiere al hecho de que los administradores adquirirán acciones de
otras sociedades nada más. Ese es el objeto de la sociedad con el añadido de que la
colocación de capitales en terceras sociedades, tendrá mucho que ver con la prudencia que
debe rodear a todo administrador.
La administración en este tipo de sociedad difiere también de la corriente y común, porque
los administradores o directores, realizarán sus específicas actividades en los directorios o
en las juntas de las sociedades en las que hayan adquirido acciones. Vale decir que en esta
sociedad apenas si existen los órganos básicos de un organigrama porque las funciones
administrativas, se realizan fuera de la sociedad, si bien llevará también su control interno
pero a escala bastante reducida por la característica de su alcance.
El sentido del holding es diverso del trust pero el mecanismo es el mismo. El holding
tendrá un alcance determinado según la cuantificación de las acciones adquiridas. Sus
representantes podrán asistir a las juntas sin pretensiones mayores. Podrán ser designados
directores sin otra perspectiva que la administración que beneficie a sus mandantes o
finalmente, asumirán una posición diversa cual seria la de ingresar en el directorio con
finalidades de administración y de control en mérito a intereses cercanos a los del trust.
El hecho de que la sociedad inversora se dedique a administrar las acciones adquiridas,
importa un fenómeno jurídico relevante: la fiducia de acciones, es decir, la facultad que
tiene aquélla para administrar títulos-valores en beneficio de terceros que son los propios
socios. Aquí se da típicamente la administración de bienes similarmente a la fiducia
bancaria en la que la entidad que los administra es un banco.
El holding, finalmente, es el proceso de adquisición de acciones por parte de una sociedad
inversora que adquiere títulos-valores de otras con finalidades primordiales de inversión.
37. COALICION MIXTA. EL COINTERES
El cointerés o pool es una forma de coalición que puede revestir carácter contractual o
involuntario, según los casos. Consiste en que una sociedad adquiere acciones de otra y
viceversa por común acuerdo inversión, voluntad recíproca de hacerlo- por control de
suerte que en este último caso- ambas resultan controlándose recíprocamente.
En el cointerés es digno de considerar el siguiente hecho: la emisión de acciones con
destino exclusivo a la compra por parte de otra sociedad anónima y recíprocamente. Esto es
que entre ambas "intercambian" sus acciones con presuntas posibilidades de inversión o de
estrechamiento empresarial, sin que importe en el supuesto, que ambas tengan actividades
similares o conexas; pueden tener objetos totalmente dispares aun cuando no es lo usual. O
la emisión de acciones que circunstancial y casualmente resultan adquiridas por otra
empresa -inversora o no- sin fines de control.
Lo dicho es distinto de lo sostenido por algunos autores en sentido de efectuarse emisiones
"inorgánicas" que no recibirán del comprador aporte alguno. Este es un caso diferente en el
que parece estructurarse una forma de estafa de cara a terceros. Una sociedad anónima, en
el supuesto, emite acciones que las entrega a otra recibiendo de ella similar paquete
accionario, pero sin prestaciones pecuniarias. De esta suerte cada una de ellas ha
"incrementado" su capital sin metálico; su capital resulta así "aguado", como se sostiene y
sucede realmente.
En el cointerés existe intercambio de acciones pero a título de compraventa o de
prestaciones susceptibles de apreciación en dinero a los efectos de aumentar el capital con
aportaciones recíprocas pero ciertas.
Variedades del cointerés -no en sentido estricto de intercambio de acciones- son las otras
formas de coaliciones empresariales: grupo, consorcio y cartel, y el supuesto referente a
que un acreedor cualquier -persona física o colectiva- suministra capital a una empresa sin
aplicar tasas de interés pero adquiriendo un derecho a las utilidades en los porcentajes a
convenirse. No hay un aporte al fondo común; se trata simplemente de un préstamo por
cierto tiempo y si bien el acreedor accede a los dividendos no es un socio en el sentido que
conocemos. Ha adquirido únicamente un interés en la gestión empresarial en la época de la
distribución de dividendos, por lo que no es posible considerar este hecho como una forma
de sociedad comercial.
Se ha bosquejado un panorama de las características destacadas de las formas de
coaliciones precedentes. Se trata ciertamente, de un proceso muy cercano a la fusión de
empresas pero lejano, a la vez, respecto de la constitución de sociedades porque se trata de
colaboraciones únicamente, si bien con tendencia a incrementar utilidades y reducir costos
de producción, cual es la pretensión y finalidad de las sociedades comerciales.
Se comprende fácilmente que no existen vallas prefijadas entre las formas de coaliciones
señaladas. Nunca podría sujetarse la voluntad de los hombres a moldes estancados sobre
todo si se trata de la gestión de negocios. Una sociedad madre dejará de serlo, v. gr., si una
de las vasallas logra zafarse del control para invertir los papeles, pero seguiremos hablando
del trust y así pueden darse diversas combinaciones entre las formas descritas, de acuerdo
al interés que en los negocios se tenga las denominaciones señaladas varían de un país a
otro. En uno se llamará consorcio al trust o a fenómenos similares, de suerte que lo dicho
no es definitivo ni único; admite variantes.
38. COLABORACION EMPRESARIA
Diferentes matices adopta el tema como acaba de verse el acercamiento entre las empresas
ha existido desde tiempos remotos como un efecto previsible porque la competencia precisó
una disciplina que protegiera el interés de los inversores.
Lo precedente corresponde a los usos que se han mantenido en los mercados del mundo. La
nomenclatura empleada sigue siendo la que rige las relaciones interempresarias,
especialmente las que se refiere al grupo.
Contemporáneamente ha aparecido otra forma de acercamiento empresarial, si bien en el
fondo se trata del mismo esquema, pues las actividades económicas de administración en
coordinación con un régimen jurídico, han ingresado en otros campos que tienen el mismo
porte; la colaboración. ¿Cómo perfeccionarla? Porque de eso se trata, de encontrara nuevas
formas, tal vez monopólicas para que se cumplan los fines de las empresas.
39. ASOCIACION ACCIDENTAL O DE CUENTAS EN PARTICIPACION
Este es un contrato todo terreno. Es realmente notable la difusión que han alcanzado las
doctrinas respecto al tema de las agrupaciones empresariales, bajo un nuevo rótulo: las joint
ventures. Los tratadistas encuentran un exquisito motivo para exponer un hecho que tiene
realmente un particular atractivo jurídico de especialidad.
Innúmeros debates se han instalado para considerar si son lo mismo las asociaciones
accidentales y las joint ventures, o si por el contrario, son colaboraciones empresariales que
admitirían diferencias a veces profundas.
No existe, la verdad, una estructura que las divorcie sentenciosamente; son ambas, nada
más que otra forma de agrupación más perfecta que las anteriores desde el punto de vista de
encarar lo que a las empresas les interese legislar simplemente o, por el contrario, de
emprendimientos comunes, según el caso y la apetencia.
Como soslayamos sistemáticamente los enfrentamientos de los autores sobre la naturaleza y
el alcance de los institutos jurídicos con el presente, nos abocamos sólo a encaminar al
lector muy elementalmente en el tema abordado el capítulo destinado a la Asociación
Accidental o de Cuentas en Participación, legislado a partir del art. 365 del Código de
Comercio.
LAS JOINT VENTURES
Denominadas también contratos de riesgo compartido, las joint ventures –conocidas
también como asociaciones accidentales, según óptica nuestra- constituyen una alternativa
de valioso interés para escabullirse de las otras formas de colaboración que son el grupo, el
consorcio y el cartel, dentro de las denominaciones contractuales, y más aún de las
tradicionales formas societarias anteriormente descritas, a efectos de incursionar en cointerés y específicamente en lo que son: colaboraciones accidentales entre empresas.
Si bien los contratos de las conocidas coaliciones empresariales tendrán consignado un
término de duración largo o corto, parece que los de estas agrupaciones tienen preferencias
cortas en concomitancia con lo que la ley dice, a efectos de encarar "operaciones
determinadas", lo cual acortaría eventualmente la vigencia del contrato. En todo caso son
como la ley les califica: asociaciones accidentales.
Estás disciplinas por el Código de Comercio un tanto arbitrariamente por estas asociaciones
pueden englobar en su ámbito tanto a empresas comerciales cuanto a otras civiles, y yendo
más lejos todavía al Estado a través de sus diferentes reparticiones que podrán concertar
contratos de "operaciones determinadas y transitorias" con el sector privado, en el país o
fuera de él, de manera que de acuerdo a una de las características de estas agrupaciones
empresarias, el Estado no se desprendería de su dominio sobre los bienes nacionales, si
acaso desearía concertar con el sector privado ciertos emprendimientos criticables en estas
tormentosas épocas en las que la palabra privatización suena poco menos que a alta
traición. El tiempo dirá.
40. CARACTERISTICAS
Contemporáneamente este es el tema más conflictivo respecto de lo que son realmente las
asociaciones accidentales o de cuentas en participación, dentro del ámbito del Derecho
Comercial.
Apuntamos las características mencionadas en el art. 365 del Código de Comercio.
1.- No es un contrato escrito
"Su existencia se puede acreditar por todos los medios de prueba" (art. 366, in fine).
¿Podrá ser una sociedad irregular?
El Código regula algunos hechos respecto de sociedades comerciales frustráneas, cuando se
refiere a aquéllas que no comenzaron o que no culminaron su trámite para legalizar su
funcionamiento, es decir, para obtener su personalidad jurídica a efectos de estar a derecho,
sin embargo de haber realizado actos que denoten o que impliquen la existencia de un
cuerpo societario.
Puede darse el caso de una sociedad que no se constituyó regularmente. Tal vez tenga una
testimonianza de su constitución, registro como contribuyente en la Alcaldía o en
Impuestos Internos y aun la publicación en el periódico, pero no la matrícula ni la
inscripción en el Registro de Comercio que son los últimos pasos. ¿Por qué no concluyeron
los socios el trámite? Eso no interesa; lo que importa es que no se terminó la gestión
constitutiva sin que exista legalmente la persona jurídica que se buscaba hacer nacer.
El otro caso consiste en que los socios acuerdan su constitución pero no dan un solo paso
en ese sentido, por el contrario, se comenzó con la actividad de la "sociedad" como pudo
haber ocurrido también en el supuesto párrafo anterior, es decir, que en ambos casos
podrían comenzar las actividades propiamente con trámite iniciado o sin comenzar.
En el primer caso estaríamos frente a una sociedad irregular y en el segundo frente a una
sociedad de hecho. "Las sociedad de los tipos autorizados que no se constituyen
regularmente se quiere decir seguramente que no se hayan completado los pasos), y las
sociedades de hecho que se hubieran exteriorizado frente a tercero (que no hayan
comenzado siquiera el trámite pero que hubieran realizado actos de relevancia, como en el
caso de una empresa de servicios, que no requieran "visualización", es decir, que no
requiera de oficinas al público), se reputarán existente solamente para los efectos de la
responsabilidad respecto de terceros, y para ejercer los derechos emergentes de contratos
válidamente celebrados.
En estos casos, no pueden los socios, fundados en el contrato social, ejercer derechos o
reclamar obligaciones; sus relaciones recíprocas se rigen por el derecho común". (art. 134).
"Los que efectúen operaciones en nombre de la sociedad irregular o de hecho y los que
actúen jurídicamente como sus representantes, responden en forma solidaria e ilimitada del
cumplimiento de lo realizado frente a terceros.
Todo interesado y aun los socios no culpables de la irregularidad, podrán demandar danos y
perjuicios a los culpables y a los que obren como representantes o mandatarios de la
sociedad.
Cualquier socio puede pedir la disolución y separación de la sociedad. La liquidación se
rige por las normas de este Título". (art. 135).
Hasta aquí está regulada la relación de los socios con la sociedad y más propiamente con
quienes asumieron roles de administración y de representación, constando la posibilidad
que el o los socios adjudicados realicen las acciones pertinente conforme el derecho común.
Los terceros perjudicados pueden igualmente acudir a la vía judicial para pedir el
establecimiento de las responsabilidades, sobre la base de un hecho jurídico fundamental
cual es la existencia o no de la personalidad jurídica. Como estamos frente a "sociedades"
irregulares o de hecho, es previsible la no existencia de la personalidad jurídica de quien
funciona de acuerdo a su objeto, con efectos frente a terceros y a los propios socios, con lo
que se ingresará en el derecho común. Los terceros que contrataron con los representantes
de aquella tendrán expedita la vía que estimen conveniente, aprehendiendo la
responsabilidad solidaria e ilimitada contra quienes contrataron sin las suficientes
facultades.
Si no hubiera inscripción en el Registro de Comercio existirá una sociedad irregular o de
hecho. Si ella existiera las partes se someterán a la materia para solucionar sus diferendos.
"Los terceros interesados podrán pedir al juez, en la vía sumaria, la comprobación de la
existencia regular de la sociedad. Si no fuere aprobada la inscripción en el Registro de
Comercio, el juez ordenará la liquidación de la sociedad y designará a los liquidadores".
(art. 136).
Como se habrá visto, hemos incorporado temas conexos con el que se analiza. Las Joint
Ventures son consideradas por los diversos autores como unas y otras formas de
concurrencia de voluntades con una finalidad inequívoca que es el lucro. En los precedentes
supuestos puede haber o no un contrato escrito, exactamente como en las asociaciones
accidentales que nos ocupan, ya que para el establecimiento de las responsabilidades "su
existencia se puede acreditar por todos los medios de prueba". (art. 366, in fine).
2.- Ausencia de formalidades.
Esta es una característica conexa con la precedente.
Para valimiento interno, no obstante, las partes suelen hacer protocolizar el contrato. "La
asociación accidental o de cuentas en participación no está sometida a los requisitos que
regulan la constitución de las sociedades comerciales ni requiere de inscripción en el
Registro de Comercio. Su existencia se puede acreditar por todos los medios de prueba".
(art. 366).
3.- Diversidad de partes.
¿Quiénes pueden ser los asociados? Dos o más personas, físicas o jurídicas, nacionales o
extranjeras.
Puede resultar tan dispar que no sería imposible la constitución de una asociación
accidental entre una persona física empresaria con una persona colectiva empresaria
también; o entre dos personas físicas empresarias con otra u otras personas colectivas del
mismo o conexo objeto, y así sucesivamente hasta recalar en combinaciones empresariales
entre una multinacional con el Estado, mediante un contrato de "riesgo compartido" que en
el fondo goza de las mismas características del tema que se enfoca.
Simplemente pongamos nombre a la diversidad de empresas que pueden conformarse:
sociedades comerciales, cooperativas, asociaciones civiles, sociedades civiles, fundaciones,
eventualmente fideicomisos, reparticiones estatales, sociedades anónimas mixtas, en suma,
cualquier actividad conformada empresarialmente que desee emprendimientos de acuerdo a
las subsiguientes características y en el número que les apetezca.
4.- Operaciones determinadas y transitorias.
No se trata de la formación de una nueva empresa con objetos que puedan abarcar diversos
campos. No es extraño, así, ver sociedades comerciales dedicadas al comercio de
importación y exportación en general. El objeto de la asociación accidental es una actividad
determinada y transitoria sin posibilidad de extenderla a otros terrenos que son propios de
las empresas asociadas, Es como si ellas pretendieran actuar corporativamente en un
empeño únicamente que las fortifique, sin llevar la colaboración más allá como sucedería si
resolvieran constituir un consorcio, v, gr., que consiste, como se vio, en un hecho amplio
que engloba a todas las actividades de las empresas consorciadas. Es más, dos consorcios,
v. gr., resuelven concertar una joint venture para un asunto determinado y además
transitorio.
Guillermo Cabanellas de las Cuevas y Julio Alberto Kelly, en su obra Contratos de
Colaboración Empresaria, editorial Heliasta S.R.L., impresa en febrero de 1987, págs. 134,
135 y 136, nos brindan algunos ejemplos que los resumimos.
I) Contratos de comercialización, en los que una parte acuerda organizar y administrar la
comercialización de la producción de la otra...
II) Contratos de fabricación, en los que una de las partes lleva a cabo ciertos procesos
manufactureros sobre insumos suministrados por la otra, que está a cargo de la ulterior
comercialización o utilización de los productos resultantes...
III) Contratos de Suministro, en los que una de las partes conviene satisfacer las
necesidades de la otra respecto de cierto insumo o producto.
V) Contratos de compra y venta conjunta, en los que las partes comparten sus estructuras
comerciales.
VI) Contratos para compartir las ganancias obtenidas por los participantes en determinada
área, como consecuencia de derivar tales utilidades de tecnologías desarrolladas
conjuntamente o de otras formas de cooperación.
VII) Contratos destinados a la explotación de recursos naturales, en los que las distintas
partes aportan cierta capacidad productiva, pudiendo ser remuneradas mediante sumas fijas,
a través de una participación en la producción o en virtud de otras fórmulas de distribución
de beneficios".
Es común que en las licitaciones públicas, por disposición expresa de la Ley de
Licitaciones, dos o más empresas se asocien para el emprendimiento de alguna obra, siendo
necesario que en la construcción de caminos, v. gr., una de las asociadas sea una empresa
extranjera a los efectos de asimilar tecnología moderna para los usos de las empresas
nacionales. Alguien ve en esto también a un pequeño consorcio. Más apropiado es decir
que se trata de una asociación accidental o de una joint venture a escala seguramente
pequeña, según la magnitud de la obra.
En todo caso como las partes involucradas no desean reatarse por tiempo excesivo
constituyendo una sociedad que importa riesgo, prefieren asociarse para "operaciones
determinadas y transitorias" a fin de superar los obstáculos que se tienen al constituir una
empresa societaria, v. gr. Como se trata de específicas actividades generalmente
comerciales, la duración de la asociación es previsiblemente corta pero no tanto; dependerá
de su objeto. Mas, el sentido de estos contratos no se refiere a operaciones aisladas o
esporádicas, sino que, a semejanza de cualesquiera otra empresa tiende a tomar el término
necesario a los efectos de la conclusión del negocio jurídico emprendido en beneficio de las
asociadas.
Es comprensible que la asociación temporal establecida no tenga por objeto un acto de
comercio; por eso se dijo que su actividad generalmente es comercial o de negocios, de
suerte que una sociedad civil junto a otra asociación de la misma naturaleza puedan
celebrar un contrato de este carácter, tomando en consideración los aspectos que le son
inherentes y que se encuentran reglamentados en el Derecho Comercial.
5.- Aportes de los asociados.
Como se viene insistiendo aquí no se trata de la creación de una nueva persona jurídica; no
habrá una persona en el concepto más apropiado de ella, consecuentemente no habrá nadie
que goce de los atributos y derechos que la ley otorga a quien tiene personalidad jurídica.
No existirá un patrimonio que pueda ser atribuido en propiedad a ninguna persona colectiva
porque ella no existe. No obstante, tiene que haber aportes de los asociados para los fines
de la empresa si acaso la actividad determinada y transitoria sea conformada
empresarialmente sin las características usuales, pero con necesidad de una estructura que
importe organización de los elementos que la componen.
No existe aportes a título traslativo de dominio como sucede en las diferentes personas
colectivas conocidas. Aquí los aportes son respetados, son de propiedad de los asociados y
su pérdida o deterioro serán objeto del tratamiento que corresponda en mérito a las
responsabilidades desplazadas a los administradores o encargados de la asociación.
Concluido el contrato las cosas vuelven a su estado originario; los bienes son restituidos a
quienes los aportaron a título de depósito meramente para que cumplan una determinada
función.
6.- Administración conjunta o individual
¿Quiénes y cuántos serán los encargados de las "operaciones determinadas y transitorias"?
Uno, dos o todos los asociados o sus representantes. El mandato en este último caso,
constará en el propio contrato o en documento aparte.
Adelantado algo respecto de la responsabilidad, es decir, de quienes se encuentran al
mando de las "operaciones determinadas y transitorias", vamos a tejer una hipótesis. Dos
empresas se asocian para construir una represa; ambas designan a su propio representante o
encargado del proyecto. Los dos asumen la representación de la asociación, no de las
empresas asociadas y comienzan a realizar los actos convenientes al propósito: firmar el
contrato de asociación, celebrar contratos con trabajadores, técnicos, con proveedores, con
quienes contrate la obra y tomarán los recaudos administrativos en torno al movimiento de
fondos, de personal y de adquisición de bienes en su caso cuanto a entregarla en los plazos
convenidos, en suma, ambos adquieren derechos y obligaciones por sí mismos dado que
para la "operación determinada y transitoria" están utilizando su propio nombre como si el
emprendimiento fuera directamente de ellos, lo que resulta lógico si se tiene en cuenta que
la asociación carece de personalidad jurídica y de denominación. En ese caso, ¿quiénes
tendrían que asumir los riesgos, las obligaciones y concomitantemente los derechos? Los
encargados de la obra, no las empresas a quienes representan porque no han sido ellas las
que contrataron, sino un apéndice empresarial desplazado al proyecto con un encargado
que, a su turno, está obligado a rendir cuentas a la empresa que le encomendó la operación.
De acuerdo al supuesto, los dos encargados son responsables solidarios e ilimitados "El o
los asociados encargados de las operaciones, actuarán en su propio nombre. Los terceros
adquieren derechos y asumen obligaciones solamente con respecto de dichos asociados,
cuya responsabilidad es solidaria e ilimitada.
Los asociados no encargados de las operaciones carecen de acción directa contra terceros".
(art. 367. Se habrá notado, en consecuencia, que el proyecto en concreto se encuentra
rodeado de un halo muy particular; de él son exclusivamente responsables los encargados.
Ahora, "Cuando, contando con el consentimiento de los demás asociados, el o los
encargados de las operaciones hacen conocer los nombre de éstos (de aquellos debiera
decir), todos los asociados quedan obligados ilimitada y solidariamente, frente a terceros".
(art. 368).
Expuestas las características de la asociación accidental, la siguiente es la prescripción del
art. 365 respecto de ellas precisamente. "Por el contrato de asociación accidental o de
cuentas en participación dos o más personas toman interés en una o más operaciones
determinadas y transitorias, a cumplirse mediante aportaciones comunes, llevándose a cabo
las operaciones por uno o más o todos los asociados, según se convenga en el contrato".
41. CONTROL DE LA ASOCIACION
El proyecto de la represa -para seguir con el ejemplo- es de interés de las dos empresas
asociadas que encontraron en la asociación el vehículo para ejecutarlo. La empresa
emprendida tiene su propio sistema de administración a cargo de las personas designadas
por aquellas. Tiene también su sistema de control como no podía ser de otra manera ya que
el interés de ambas radica en los beneficios a obtenerse.
Como resulta previsible y como se vio en los tipos de sociedades comerciales expuestos,
pueden los socios percatarse de la gestión empresarial realizando para ello el control que les
sea menester, con una consideración pertinente.
Si se tratara de dos empresas societarias de responsabilidad limitada, todos los socios
pueden inmiscuirse en la gestión de control, si acaso fueran sociedades anónimas el control
sólo podrá verificarse mediante órganos encargados.
El sistema de control, finalmente, estará reglado por el contrato, así como lo deseable
respecto de la rendición de cuentas. "Sin perjuicio de que el contrato designe al o los
asociados para que ejerzan del control de la gestión, todos los demás tendrán derecho a
examinar, inspeccionar, verificar y vigilar las operaciones encomendadas al o los asociados
encargados de la operación. "Todo asociado no encargado de las operaciones tiene derecho
a pedir la rendición de cuentas de las mismas. Al término de la asociación accidental o de
cuentas en participación, el o los socios encargados de las operaciones serán liquidadores y
rendirán cuentas a los demás asociados". (arts. 370 y 369, respectivamente).
Habrase notado cómo los asociados encargados de la operación asumen una
responsabilidad solidaria e ilimitada similarmente a la que se observa en las sociedades
colectivas. Ello se debe a una prescripción de la ley porque a falta de disposiciones
expresas relativas a las asociaciones accidentales, se aplican supletoriamente las normas de
la sociedad colectiva.
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA
1. ENTORNO
Según criterios eminentemente administrativo-técnicos, en orden a preservar y lograr la
eficiencia y productividad en las empresas elementos faltantes en los diferentes sectores del
sector público -por razones hartamente conocidas- existen ciertas corrientes convencidas de
la inefectividad del Estado -crónicamente mal administrador- en la aplicación de la
normatividad administrativa, que abierta o disimuladamente buscan emparentar a la
administración pública con la privada, con la perspectiva de armonizar los capitales
aplicados a conceptos privadísticos que supuestamente constituirán una solución a la
decadente y perjudicial estructura pública, minada por intereses ajenos a la idoneidad
administrativa con grave incidencia en la economía nacional.
Existe una tendencia cierta de los diferentes organismos del Estado en acercarse a la
legislación destinada al sector privado, a efectos de someterse a ella y alejarse del Derecho
Administrativo que habrá de reatarlos a los conocidos moldes burocráticos y políticos
perniciosos Se conocen en la práctica diversos intentos -concretados la más de las vecespor incorporarse al sector privado asumiendo diferentes reparticiones del público, formas
contractuales distintas a las que les correspondería aplicar, esto por eludir -de buena fe
seguramente- las barreras burocráticas que impiden el desarrollo de las ideas y de las
empresas del sector estatal. Hacen mal, sin embargo, algunas instituciones del sector
público en constituir sociedades anónimas o fundaciones reguladas por los Códigos
Comercial y Civil, respectivamente, cuando tienen a la mano una solución viable, legal,
práctica y plausible porque con ella se consigue lo que se busca básicamente: la eficiencia
empresarial.
Esa solución son las sociedades de economía mixta.
Mientras no existan disposiciones legales que permitan alterar un comportamiento de las
entidades del sector público y aplicarles expresamente tratamientos económicoadministrativos, una repartición pública jamás podrá conducirse fuera de su ámbito legal así
adopte artificialmente formas engañosas porque el uso arbitrario de normas ajenas, no
conduce sino a esquivar controles fiscales y a pretender su funcionamiento extramuros de la
ley.
La sociedad de economía mixta es una respuesta al afán de los administradores del sector
público a conducirse por los terrenos que los buscan cumpliendo ciertas condiciones, sin
embargo, que la ley les impone.
Las empresas del sector público podrán dejar de serlo y asimilarse al privado con la
condición de admitir en su seno a los capitales privados. No existe otra forma de salir del
espantoso galimatías que es la administración pública; lo contrario es engañar a la sociedad
y al Estado.
2. PERSONA DE DERECHO PRIVADO
La constitución de una sociedad comercial entre el Estado y las personas físicas o personas
colectivas del sector privado, importa un hecho trascendental: la transferencia de una
repartición pública al sector privado o, dicho en otras palabras, importa la anulación de su
naturaleza pública para convertirla en una del sector privado en lo atinente al acto societario
comercial. Está sujeta sólo a lo que el Código de Comercio prescribe y a las muy pocas
intervenciones del Estado previstas por el propio Código, como son los decretos supremos
que autoricen la constitución de la sociedad anónima mixta o la venta de acciones estatales,
v. gr., entre tanto, no hay otra ley de aplicación que la privadística, la cual es
extraordinariamente clara: "Las sociedades de economía mixta son personas de derecho
privado y salvo las disposiciones especiales establecidas en el presente Capítulo, estarán
sujetas a las normas que rigen la constitución y el desenvolvimiento de las sociedades
anónimas" (art. 425).
Las sociedades de economía mixta son sociedades anónimas, consecuentemente; se añade
la palabra mixta para denotar con ello el carácter participativo mixto de los sectores público
y privado. En realidad no deberían ser llamadas sociedades de economía mixta sino
sociedades anónimas mixtas, simplemente por expreso mandato legal dado que a su
denominación se añade la palabra mixta de suerte que todas ellas lleven "sociedad anónima
mixta" o su abreviatura "S.A.M.".
3. ¿QUIENES PUEDEN SER SOCIOS?
Hay una característica básica respecto de quiénes pueden ser socios. De un lado se
encuentra genéricamente el Estado y de otro el sector privado. Son dos las partes que
intervienen pertenecientes cada una a diversos sectores radicalmente distintos. Se trata de
un acercamiento entre los intereses a veces contrapuestos de ambos sectores: el interés de
servicio colectivo que debe caracterizar al Estado y el interés especulativo o de lucro del
sector privado con un añadido demasiado visible: sacar a un órgano del Estado del manoseo
burocrático para colocarlo en otro seguramente idóneo a los fines de la productividad y la
eficiencia.
En el un lado, en consecuencia, está el Estado y en el otro el capital privado; cuando
hablamos del capital privado no pretendemos con ello, sin embargo, insinuar que el sector
privado aporte capital y el Estado otras cosas que no sean capital o dinerario. La
designación se encuentra en el Código y creemos que debería decirse simplemente que las
sociedades anónimas mixtas las forman el Estado y el sector privado en lugar de "capital
privado" porque puede corresponder a éste aportes que no sean efectivo sino otras
modalidades de bienes que convengan a la futura empresa, mientras que el Estado aporte
dinero precisamente mediante un refinanciamiento externo, v.gr., de manera que de lado del
Estado podrá estar cualquier órgano, repartición institución, entidad, corporación, empresa
o cualquier otra que mantenga una ligazón directa o indirecta del Estado que dependa del
Estado, en otras palabras y más en otras todavía que sea sector público.
Al abordar el Código el aspecto referente a quiénes pueden ser los socios incurre en una
enumeración artificiosa que puede inducir a engaño, debía prescribir que estas sociedades
las tomarán ambos sectores únicamente. "Son sociedades de economía mixta las formadas
entre el Estado, prefecturas, municipalidades, corporaciones, empresas públicas u otras
entidades dependientes del Estado y el capital privado, para la explotación de empresas que
tengan por finalidad el interés colectivo o la implantación, el fomento o el desarrollo de
actividades industriales, comerciales o de servicios" (art. 424).
He ahí pues al Estado convertido en un auténtico participante de una empresa comercial
cuya finalidad inequívoca es el lucro, en una colocación diametralmente opuesta al carácter
de las empresas del Estado -que no cuentan con una legislación apropiada- que no son
empresas comerciales pero que realizan actos de comercio típicamente lucrativos,
manteniendo relaciones con terceros y funcionando como cualquier otra empresa comercial
pero sin asumir la naturaleza comercial de las que se encuentran al margen. Tales son los
casos de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, Empresa Nacional de Ferrocarriles y
otras semejantes que realizan típicas actividades comerciales pero que no reciben el
calificativo de empresas comerciales por determinación expresa de la ley comercial
precisamente: Las empresas estatales, municipales u otras fiscales, no son empresas
comerciales pero pueden efectuar actos de comercio con los particulares y, en cuanto a esos
actos, quedan sujetos a este Código y leyes especiales (art. 10).
Asimilado está que las empresas del Estado que realizan actos de comercio no son
empresas comerciales pero pueden realizar habitual y perfectamente cualesquier
denominado acto de comercio, sin que por ello reciban el temido calificativo de empresa
comercial. El Estado, ingresando por la puerta, sin asumir jamás la calidad de comerciante,
puede realizar negocios comerciales; para ello tiene sus propias empresas aprisionadas en el
ámbito del pesado esquema estatal y una alternativa legal: las sociedades anónimas mixtas
que categórica y enfáticamente son empresas comerciales; uno de los socios el Estado, sin
embargo, nunca adquirirá la categoría comercial -tampoco el otro socio privado- porque el
único comerciante en el análisis es la persona colectiva que ha sido creada por ambas
partes.
4. LOS APORTES
Si existen dos partes nítidamente diferenciadas, los aportes deben igualmente ser
especificados con la mayor claridad y precisión posibles.
Los aportes a cargo del Estado y de los particulares están genérica y enunciativamente
señalados en el Código. "El aporte con el que participe el Estado deberá fijarse en
negociaciones directas con la parte privada, cuyo acuerdo deberá ser aprobado y autorizado
mediante ley expresa, pudiendo hacerse efectivo por:
1) Aportes de carácter patrimonial, en dinero, en bienes muebles o inmuebles o en una
combinación de éstos.
2) Concesión de privilegios de exclusividad en su explotación.
3) Liberaciones arancelarias, tratamiento preferencial o concesiones de excepción en
materia tributaria, protección fiscal o compensación de riesgos.
4) Estudios, proyectos o cualquier tipo de aporte tecnológico.
5) Concesión para la explotación de un servicio de carácter público.
6) Recursos naturales susceptibles de explotación.
Los aportes que no fueren en dinero serán valorados previamente, para la correspondiente
emisión de acciones.
Cuando en la escritura constitutiva de estas sociedades se establezca el propósito de
mantener la prevalencia del sector público señalada en este artículo, cualquier enajenación
de acciones que importe la pérdida de la situación mayoritaria debe ser autorizada por
disposición legal. Los estatutos contendrán las normas necesarias para impedir que, por
nuevas emisiones, se altere esa mayoría" (a. 430).
Diversas consideraciones merece el art. transcrito. Se plantea, en primer lugar, una solución
técnica realmente difícil cuando llegue el momento de precisar en dinerario la participación
del Estado cuando su aporte sea de ventajas y concesiones tributarias o protección fiscal en
la aplicación del negocio, v. gr., que tienen que conformar el capital social y ser
representado el aporte en acciones de un valor predeterminado. Este aspecto será negociado
con alguna dificultad ciertamente.
Encontramos, en segundo lugar, una consideración fundamental al aporte del Estado.
Recuérdese que los aportes, en general, implican desprendimiento absoluto del derecho
propietario por parte del cedente respecto de los bienes que se aportan, pasando la sociedad,
una persona colectiva de existencia ideal, a ser la auténtica titular. ¿Puede el Estado
desprenderse de bienes públicos para transferirlos a una persona del sector privado que a su
turno puede enajenarlos a terceros en interés de la sociedad? Creemos que sí, habida cuenta
de la existencia de un decreto supremo de autorización como se verá después, a menos que
se conceda solamente el uso de un bien, v. gr., y no la titularidad.
En tercer lugar, hacemos un pedido: reléase, por favor, la última parte del transcrito art.
430. Dice: "...Cuando... se establezca el propósito de mantener la prevalencia del sector
público señalarla en este artículo .
En ninguna parte del art. se lee la prevalencia accionaria del sector público en la sociedad.
Este es un esquema que efectivamente fue incorporado al Código promulgado el 25 de
febrero de 1977 y que fue modificado posteriormente por el D.L. NC 15184 de 15 de
diciembre del mismo año. Se había legislado, en su momento, que el Estado debía contar
con el 51% del capital accionario a efectos de mantener la prevalencia del Estado a que
alude el art. No existe, a la fecha, ninguna disposición que imponga un porcentaje mayor en
favor del Estado; su participación puede ser mínima o, por el contrario, extenderse a
porcentajes considerables. Este aspecto se deja librado al común acuerdo de partes en
mérito a la tolerancia que, por el contrario, se aprecia en la primera parte del art. La
prevalencia será admitida por una de las partes. A donde apunta el art. es a que si se hubiera
consentido mutuamente una participación mayor del Estado -representada por sus
respectivas acciones- no será viable alterarla por venta de las acciones emitidas o por las
nuevas emisiones. La participación mayoritaria -si así se convino inicialmente- tendrá que
mantenerse por siempre, a menos que exista un decreto supremo que autorice la pérdida del
porcentaje mayor otorgado al Estado en la escritura original así como en los documentos
que se mencionarán luego.
5. EL APORTE PRIVADO
De similar manera el aporte privado puede comprender diversas clases de bienes en general
sin que exista una limitación o indicación respecto a qué cosas no podrían ser objeto de
aporte, en el marco de las prescripciones comunes a las sociedades.
El aporte está genéricamente descrito en el Código; puede ser: a) dinero; b) bienes o valores
depositados en un banco, y c) estudios, proyectos y aportes tecnológicos.
Como es imprescindible, los aportes deben haber sido adecuadamente estimados en dinero
para su representación en acciones.
Hay una prescripción que tiende a asegurar el cumplimiento de los aportes y que incide en
el funcionamiento propiamente de la sociedad, si acaso la sociedad, es decir, el empresario
puede hacerlo. Se trata de un requisito que coloca, a la sociedad, además, en una posición
en la que aparentemente no se admite el aporte a plazos como sucede en la suscripción
pública de acciones, porque en el marco del requisito la sociedad no entrega las acciones a
sus titulares si éstos no han cumplido con la globalidad del aporte, lo que implica el
inmediato uso de los bienes por parte de la sociedad e importa, en consecuencia, la
imposibilidad de emitirse acciones para suscripción pública, dado que la sociedad se
impone la obligación de no tocar los aportes si no ha entregado las acciones a sus titulares.
"Los aportes no pueden ser utilizados por la nueva sociedad sin la previa y correspondiente
entrega de los títulos de acciones" (art. 432). El alcance del precepto parece que fuera la
exclusión de la posibilidad de permitir financiamientos masivos por parte de la
colectividad, mediante la conocida suscripción pública de acciones.
6. REQUISITOS PARA LA CONSTITUCION
Hemos dicho que la sociedad anónima mixta es una alternativa idónea para financiar
empresas, dotarles de prebendas especiales y aspirar a eficientes esquemas de
administración. Cumple así la ley con una perspectiva de atracción al intento de acercar a
ambos sectores para la explotación empresarial en genera.
Existe la figura jurídica apropiada pero existe también concomitantemente una tramitación
burocrática que asusta. Por eso seguramente que en nuestro país pueden ser contadas estas
sociedades poco menos que con los dedos y eso; éstos sobrarían.
No podemos hablar en general de la menuda constitución de empresas societarias anónimas
por dos aspectos tradicionales y básicos:
a) En el caso de las sociedades anónimas mixtas por la burocracia que sepulta cualquier
trámite o iniciativa, y
b) Por la falta de costumbre en el país de constituir empresas grandes. Ello debido a la poca
capacidad de ahorro de la comunidad y al diferente destino que se da al excedente dinerario
de las personas que en lugar de invertir en empresas, prefieren sacar su dinero afuera o
destinarlo a otras inversiones no fructíferas (inmuebles, vehículos, etc.).
Tenemos a la mano la ley de sociedades anónimas mixtas y en ella, a su vez, una pesada
carga burocrática, de suerte que conociendo cómo funciona el Estado, no seria inapropiado
decir que una sociedad de este tipo puede constituirse en un par de años; algo insólito en el
país que requiere de fuentes de trabajo.
Cual si la gestión en el aparato estatal fuera fluida, amena y eficiente, la ley prescribe los
requisitos para la constitución de las sociedades anónimas mixtas. Estos requisitos
contienen la indicación respecto de los pasos que deben darse para constituirla. No nos
animamos a ofrecer un esbozo del trámite por lo pesado y porque no se cumpliría ni
cercanamente en razón de la intervención de las reparticiones estatales que vuelven difícil,
tortuoso, largo y abrumador el trámite más sencillo.
"Para la constitución de una sociedad de economía mixta se deben cumplir
obligatoriamente los siguientes requisitos:
1) Propuesta de los promotores al ministerio del ramo o al organismo dependiente del
Estado con el cual se desee formar sociedad o de éstos al capital privado;
2) Suscripción de un convenio entre el interés privado y la entidad del sector público para la
formación de la sociedad con proyectos aprobados de la escritura y estatutos;
3) Decreto Supremo que autorice la formación de la sociedad, apruebe el proyecto de
contrato de constitución y estatutos y ordene su protocolización en la notaría respectiva y,
luego, reconozca su personalidad jurídica señalando el capital, porcentaje y participación
del sector público y los privilegios que gozará la sociedad, siempre que se los otorguen;
4) Depósito en un banco del capital pagado, y
5) Inscripción en el Registro de Comercio como sociedad de economía mixta" (art. 428).
Hay consideraciones que formular sobre el precedente art.
Primera. No comprendemos por qué el Estado disponiendo de organismos de control y de
intervención en el funcionamiento de empresas privadas, cuales son el Registro de
Comercio y privativamente para el caso, el Departamento de Sociedades por Acciones,
retacea a éstos las facultarles otorgadas (art. 443 y otras citas que se pueden aplicar a la
situación porque, en puridad por el hecho de haber sustraído a un organismo del Estado de
su propio ámbito y trasladándolo al privado, a los ojos de la ley no le interesan mayores
digresiones; una sociedad anónima mixta es eso, una sociedad anónima sujeta a las
previsiones de Código y del Reglamento del Registro de Comercio y Sociedades por
Acciones. El tratamiento tiene que ser el mismo así se encuentre en esta sociedad un
organismo del Estado), y se atribuye funciones que corresponden a otro de sus propios
órganos, seguramente por tratarse de la intervención estatal en una sociedad comercial, lo
que de hecho tiene que hacer la dirección del Registro de Comercio y Sociedades por
Acciones en cuanto toca a autorizaciones y concesiones fundamentales como la
personalidad jurídica. La directa intervención del Poder Ejecutivo es un resabio de
disposiciones caducas cuando antes de la promulgación de nuestro Código vigente, todas
las sociedades anónimas requerían de autorización mediante Decreto Supremo. Creado un
nuevo organismo para descongestionar el trámite centralizado, no vemos justificativo
alguno para mantener esquemas superados, y menos para admitir a dicho Poder en la
posición de otorgar personalidades jurídicas mediante decreto.
Segunda. Hay que leer entre líneas los numerales supra. En medio de la propuesta, el
convenio, los estatutos, escritura, decreto supremo que están mencionados, débese leer
también directorios o consejos que nunca se reúnen, viajes al núcleo de la centralización
administrativa, huelgas, Dirección de Proyectos, ministerio de Coordinación y
Planeamiento, CONEPLAN, ministros que viajan, que se enferman, crisis de gabinete,
cambios de ejecutivos en los organismos inferiores interesados, en suma, imponderables
que dejan pálidos a nuestros humildes dos años propuestos para constituir una sociedad de
este tipo.
Tercera. ¿Cuántos decretos supremos se necesitan? No sabemos ni nos atrevemos a pensar.
¿Será uno solo o varios? Dependerá de la voluntad que se tenga y de la interpretación del
numeral 3). Se requiere, aparentemente, uno solo, ¿pero uno será suficiente para autorizar
la constitución, aprobar el proyecto de la minuta. aprobar el estatuto, ordenar su
protocolización en la notaría de hacienda y minas y luego (luego, ¿otro decreto?) reconozca
su personalidad jurídica? El detalle dicho corresponde a varios pasos en el proceso de
formación de la persona colectiva. Si con uno solo se logra todo aquello... ¡albricias!
7. CONTENIDO MINIMO DEL ESTATUTO
El Código precisa el contenido mínimo del estatuto. Dice:
"Los estatutos deben contener disposiciones sobre las siguientes materias:
1) Lo preceptuado en el art. 127 y demás disposiciones pertinentes del presente Título. (No
es así. El art. 127 prescribe lo que contendrá la minuta de constitución cosa diferente del
estatuto. Creemos que no se debe confundir. El estatuto contendrá precisamente lo que la
escritura no contenga y añadidamente lo que estamos transcribiendo).
2) Las acciones deben emitirse, necesariamente, en series, corresponden una de éstas al
sector público. Las acciones estatales serán nominativas y transferibles sólo mediante
Decreto Supremo.
3) Las otras series de acciones corresponderán a aportes de capital privado, serán
nominativas y transferibles en las condiciones señaladas en este título para las acciones de
las sociedades anónimas.
4) El número de directores que serán nombrados por cada una de las series de acciones, así
como la forma de designación del presidente. Cuando no se establezca el número de
directores que corresponda a cada serie de acciones, se presume que la representación del
directorio es proporcional a los aportes. Los directores representantes de las acciones
correspondientes al capital privado, serán nombrados y removidos conforme a lo dispuesto
en la Sección VIII, Capítulo V de este Título. Los directores de las acciones del sector
público pueden ser removidos por sus mandantes en cualquier momento. El cargo de
director de la serie de las acciones privadas es personal y no puede ejercerse por delegación
y, el de la serie correspondiente al sector público, se ejerce por designación.
5) El movimiento de los fondos debe canalizarse mediante cuentas corrientes bancarias con
la intervención de un representante de cada sector, y
6) Tanto el sector público como el privado tienen derecho a nombrar cada uno un síndico o
representante en el organismo de fiscalización interna de la sociedad" (art. 429).
Demasiado copioso el contenido del art. que se pone justamente en el nivel de un estatuto.
Tiene muchas repeticiones y previsiones de Perogrullo.
8. TRANSFERENCIA RECIPROCA DE ACCIONES
El subtítulo encara la posibilidad de que cada una de las partes intervinientes adquiera de la
otra todo o parte de sus acciones. Esto, sin embargo significa que débese considerar
también la posibilidad de transferencias a terceros ajenos.
Trátese primero la intertransferencia de títulos.
En la escritura social ha debido considerarse detenidamente la posibilidad de que el Estado
termine adquiriendo todas las acciones que se encontraban en manos del sector privado, o a
la inversa, en cuyo caso será de prevenir la forma de hacerlo, época, condiciones, precios y
forma de pago y demás pormenores. En caso de discordia respecto del valor de las acciones
se someterá el asunto al conocido trámite pericial hasta llegar eventualmente a un dirimidor
cuyo informe será definitivo sin recurso alguno para ninguna de las partes, debiéndose
someterse a él.
Se colige que si es el Estado quien adquiere las acciones la sociedad se transformará en una
empresa pública. Y al revés si se trata de la operación contraria proseguirá como sociedad
anónima conforme las previsiones conocidas.
9. INVERSIONES EN OTRAS SOCIEDADES
Reflejo del desgajamiento de una repartición del Estado transferida al sector privado en lo
atinente sólo a la sociedad, constituye el art. 438 que va más allá en el tratamiento al Estado
absorbido sectorialmente por la empresa privada, en el sentido de que puede penetrar más
profundamente en aquél, ya que existe autorización expresa para que una sociedad del tipo
que nos ocupa participe en la constitución de cualesquier otro tipo de sociedad de
responsabilidad limitada.
"Las sociedades de economía mixta por decisión de sus juntas de accionistas, pueden
efectuar, a su vez, inversiones en otras empresas o adquirir acciones de otras sociedades así
como realizar estudios de factibilidad, organizar y establecer en el país nuevas sociedades
para la instalación de otras actividades afines a su objeto. En este caso las nuevas
sociedades pueden constituirse en cualquiera de los tipos de sociedad por acciones o de
responsabilidad limitada y no necesariamente como sociedades anónimas de economía
mixta".
10. SOCIEDAD CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO
Una sociedad comercial constituida en el extranjero puede realizar sus actividades
industriales o de servicios en nuestro país.
El hecho de señalamiento de domicilio en Bolivia implica que la empresa extranjera viene
con su propia personalidad jurídica, obtenida en su país de origen conforme el trámite que
habrá desarrollado en su oportunidad. Vale decir que existe legalmente por cuanto se ha
sometido a las disposiciones que la rigen. No necesita obtener personalidad jurídica en
Bolivia; lo que obtendrá es el reconocimiento de su capacidad jurídica sometiéndose
seguidamente a las normas nacionales.
(art. 413.- [Ley aplicable]. La sociedad constituida en el extranjero conforme las leyes del
lugar de su constitución, se rige por esas disposiciones en cuanto a su forma y existencia
legal. Para desarrollar actividades en Bolivia se le reconocerá capacidad jurídica, quedando
sujetas a las normas de este Código y demás leyes de la República).
Otra cosa es que una sociedad constituida legalmente en el exterior resuelva desarrollar en
el nuestro su objeto principal. Podrá ser el caso que sus socios organizadores, los que
aportan el capital, tendrán señalados sus domicilios en el exterior resolviendo aplicarlos en
el país. En este caso tendrá que realizar el trámite conocido para obtener personalidad
jurídica. (art. 414.- [Sociedad con objeto principal en la República]. La sociedad constituida
en el extranjero que tenga en el país el objeto principal de su explotación comercial o
industrial, se reputa como sociedad local a los efectos de esa explotación, de su
funcionamiento, control, fiscalización y liquidación de sus negocios en Bolivia y, en su
caso, para la cancelación de su personalidad jurídica).
Otro es el caso de una sociedad comercial con personalidad jurídica otorgada en su país de
origen, que desee formar parte como socia de otra sociedad comercial boliviana. En este
caso "... debe acreditar que está organizada y habilitada legalmente de acuerdo con las leyes
de su país de origen, mediante los documentos autenticados y debidamente legalizados en
la forma señalada por este Capítulo" (art. 423).
El concepto de comerciante es de aplicación especial porque es imprescindible que una
empresa realice habitualmente actos de comercio, pues la realización de actos aislados que
no impliquen habitualidad, no otorgan carácter que se requiere para la asimilación de un
concepto idóneo de empresa, lo que quiere decir que la habitualidad provendrá de una
empresa establecida legalmente con un domicilio determinado y permanente. Una sociedad
constituida en el extranjero podrá realizar actos aislados con señalamiento de domicilio
temporal, o bien confiriendo mandato especial en favor de una empresa nacional para que
la represente. Si su pretensión consiste en la realización de actos permanentes tendrá que
someterse al proceso de su asentamiento en Bolivia, conforme las disposiciones vigentes.
"La sociedad constituida en el extranjero puede realizar actos aislado u ocasionales en la
República pero no puede ejercer habitualmente actos de comercio sin antes cumplir con los
requisitos exigidos por las leyes bolivianas" (art. 415).
11. TRAMITE
"La sociedad constituida en el extranjero para su inscripción en el Registro de Comercio y
el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social deberá:
1) Protocolizar, previa orden judicial en una notaría del lugar designado para su domicilio
en la República, el contrato constituido de la sociedad, sus modificaciones, sus estatutos y
reglamentos que acrediten su existencia en el país de origen, así como la autorización legal
o la resolución del órgano administrativo competente de la sociedad para establecer
sucursal o representación permanente en el país, con la designación de la persona o
personas que tengan la representación de la sociedad con poderes amplios y suficientes para
realizar todos los actos comprendidos en el objeto social, los mismos que tendrán la
representación judicial y extrajudicial de la sociedad para todos los efectos legales;
2) Establecer sucursal o representación permanente, fijando domicilio en un lugar del
territorio de la República,
3) Acreditar que el capital asignado para sus operaciones en Bolivia ha sido íntegramente
cubierto, sin perjuicio del mínimo necesario señalado por las leyes para cierto tipo de
actividades y otras garantías previas a su funcionamiento" (art. 416).
Dentro del trámite se encuentran previamente las solemnidades a que deben someterse
ciertos actos. "Los documentos otorgados en el exterior deben ser autenticados por los
funcionarios competentes del país de origen y legalizados por las autoridades diplomáticas
o consulares de Bolivia acreditadas en ese país" (art. 416)
¿Cómo se puede acreditar la existencia legal de una sociedad? Con los documentos que
acrediten la tramitación de su personalidad jurídica que son mínimamente el testimonio de
su constitución y la Resolución Administrativa que otorga la matrícula, incluidos los actos
que importen las modificaciones de la escritura así como las modificaciones en el
respectivo Registro de Comercio. Así estará acreditando la existencia legal de una sociedad.
Otros documentos que pueden ser poderes, resoluciones de directorio, estatutos,
reglamentos diversos, manuales de funciones y otros semejantes son documentos que
acreditan, más bien, la funcionalidad de una empresa o su existencia funcional si bien un
estatuto, v. gr., si se registra donde sea menester acredita doblemente ambos aspectos. Esta
digresión viene a propósito de señalar que en el numeral 1) precedente, se habla de
demasiados documentos que acreditan una existencia legal; no todos puedan acreditar ello.
Sólo algunos.
Huelga decir que si una sociedad extranjera se ha constituido en un tipo diferente "... pedirá
al juez que señale el tipo al que más se asimila, con el cumplimiento de las formalidades de
inscripción, publicidad y otras que le corresponda" (art. 418).
Una sociedad extranjera, entonces, tiene que someterse total y absolutamente a las leyes
bolivianas como si fuera exactamente una empresa boliviana; todos sus actos comerciales e
industriales en general deben merecer la tuición del Estado boliviano. Tanto es así que "está
obligada a llevar contabilidad completa y separada de todas sus operaciones efectuadas en
la República y someterse a las disposiciones de este Código, respecto a la contabilidad,
papeles y registro de los comerciantes" (art. 419).
12. RESPONSABILIDAD
"El o los representantes de la sociedad constituida en el extranjero, tiene las mismas
responsabilidades que la Ley señala para los administradores. Si son de tipo no previsto
tienen las mismas responsabilidades de los directores de las sociedades anónimas.
La designación de representantes se inscribirá en el Registro de Comercio y surtirá los
efectos legales, mientras no se inscriba una nueva designación" (art. 420).
"La citación y emplazamiento en juicio de una sociedad constituida en el extranjero puede
cumplirse válidamente en la República:
1) En la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato, origen del litigio,
cuando se trate de un acto aislado;
Este numeral debería ser complementado en el sentido que una empresa extranjera designe
fatalmente como representante a un ciudadano boliviano con domicilio en el territorio de la
República, o un representante boliviano con domicilio en el lugar de la celebración del
contrato o acto que hubiere de ser desarrollado y ejecutado, esto con el objeto de
precautelar el interés nacional ante la eventualidad de la fuga de algún extranjero que
cometa delitos o intente cometerlos.
2) En la persona del representante permanente cuando se trate de sucursal o representación
para el ejercicio habitual de actos de comercio.
Pareciera que este numeral completa o pone fuera de lugar a la anotación precedente; no es
así. Dice: "En la persona del representante permanente..." (Lo que sigue en el párrafo...
cuando se trate de sucursal, etc., está demás; hay que suprimir). Este es un problema de
domicilio. Unas personas pueden tener domicilio fijos permanentes o domicilios
permanentes pero no fijos en el territorio. De lo que concomitante se trata es de precautelar
la buena fe de quienes con domicilio fijo y permanente contratan con un empresario o con
su representante que tiene domicilio permanente pero no fijo, es decir, susceptible de
cambio en cualquier momento.
Desde este punto de vista, y específicamente tratándose de empresas extranjeras con
domicilio por supuesto precario en el país, debería reglamentarse porque sus representantes
sean necesariamente bolivianos de origen, quienes a su turno, adoptarán sus previsiones de
seguridad a tiempo de celebrar el contrato respecto con aquéllas.
Esta disección tiene su correlato en el párrafo que prosigue.
"Quienes actúen en nombre y representación de sociedades extranjeras sin observar las
normas de este capítulo (debería decirse de este Código), responderán personal, solidaria y
ilimitadamente, frente a terceros por las obligaciones contraídas" (art. 421).
Este acápite se identifica con una corriente universal en sentido de eliminar la
responsabilidad limitada respecto de los directivos de las personas jurídicas tanto
nacionales como extranjeras, en general. En el caso que se cometan obsérvese cómo
nuestro Código asigna una responsabilidad personal a los que actúen en representación de
sociedades extranjeras, y no meramente solidaria e ilimitadamente que es la responsabilidad
que se aplica a los directivos o administradores de las sociedades nacionales (ver art. 321);
en mérito a ello, a que parecería que en ciertos casos los administradores de personas
colectivas-civiles, comerciales u otras -precisamente por la no existencia de una
responsabilidad personal, no actúan con prudencia, diligencia y lealtad que son los tres
presupuestos legales básicos en una administración empresarial.
La responsabilidad solidaria e ilimitada a que alude el art. 321, se refiere a una
responsabilidad por la sociedad respecto de los actos ejecutados por ella pero con
repercusión sobre los bienes de la empresa, mas no sobre los de los administradores. Aquí
radica el meollo del asunto. Aparejada la responsabilidad personal de los administradores,
éstos apreciarían recién, tal vez, el grado de importancia que tiene realizar actos de
administración en el seno de una persona colectiva, sea o no empresa.
Los representantes de las sociedades extranjeras responden personalmente, en
consecuencia. Pero ¿qué sacamos con ello si son personas físicas sin domicilio fijo y
permanente en el país? Nada; se van y punto.
LA EMPRESA COMERCIAL
1. ENTORNO
La noción de empresa conlleva en lo principal un rasgo tocante a la organización. La
empresa es un término que se ha introducido en el lenguaje corriente para ostentar una
coordinación entre variados elementos que rodean a quien los compatibiliza. Aquel que
organiza algo, que administra adecuadamente, que dirige, está manejando una empresa.
Tendremos empresas, a primer golpe de vista, en todas las circunstancias en las que existan
personas a quien organizar y bienes que utilizar en la consecución de una finalidad, lo que
quiere decir que puede haber empresa en cualquier actividad en la que sea necesario que
alguien coordine elementos o componentes, así con carácter general.
La empresa como noción que nos interesa no consistirá sino en la organización,
coordinación y ejecución de actos de comercio. Esa será una empresa comercial. Cada tipo
de empresa, entonces, tendrá su propia característica pero fundamentalmente obedecerá a
un criterio rector: la coordinación de sus elementos componentes.
2. EL NOMBRE DEL DERECHO COMERCIAL
Desde largos años se viene debatiendo sobre el nombre de la asignatura llamada Derecho
Comercial como la legislación sobre el particular. Permanentemente misántropos huimos
de las controversias porque no es ese el sentido del presente manual, que es tan elemental
que apenas si logra -ojalá- orientar someramente a quien lo lea para arribar a buen puerto.
Los trataditas y especialistas en la materia son los que tiene a su cargo hilar delgado;
nosotros retirándonos presurosos del campo de la discusión a veces metafísica,
expondremos apenas pocas palabras en torno a ello.
El nombre de Derecho Comercial toca fondo. ¿Está bien empleado?
La comercialidad de un acto se introduce de lleno en el concepto de lucro. Todo aquel que
busque lucro sería comerciante sometido por ello a unas normas compiladas en un Código
especializado. Este razonamiento resulta indigno de consideración cuando se lee el art. 4
del Código de Comercio que reza: "Comerciante es la persona habitualmente dedicada a
realizar cualquier actividad comercial, con fines de lucro.
La calidad de comerciante se la adquiere aún en el caso de que la actividad comercial sea
ejercida mediante mandatario, intermediario o interpósita persona".
De esta suerte cualquier persona física o jurídica que intermedie entre la oferta y la
demanda de bienes y de servicios pero de manera habitual, será comerciante. Si a ello
añadimos la necesidad de su matriculación y registro en la repartición estatal ya conocida,
estaremos perfilando al típico comerciante matriculado, con registro y con actividad de
intermediación permanente, de manera que aquella persona que realice intermediación
esporádica con propósito -por la no existencia del hábito- de matricularse, no adquirirá la
calidad de comerciante y no será sometida a las normas del Código de Comercio sin que
pueda eludir, eso si las normas municipales y de tributación nacional, en su caso, aún se
trate de un "comerciante" de ocasión.
Dentro de la actividad económica del país el comercio con esos rasgos del comerciante, no
tiene significativo, hasta es nocivo para aquélla porque la deprime más y vuelve más pobre
al que se dedica especialmente al comercio de calzada.
Cuando con el transcurso del tiempo una cierta actividad adquiera cada vez más
importancia en el sector al cual pertenece, con influencia en otros con los que mantiene
relación, sin que haya sido legislada, es cierto que adquirirá ante los ojos del legislador una
investidura jerárquica digna de ser tenida en cuenta a los efectos de regular sus
proyecciones porque su ámbito comenzó a adquirir importancia trascendental; se hace
imperioso, por ello, disciplinarla. Se creará así una legislación determinada en función de
su naturaleza, de su dimensión, de sus elementos y principalmente de sus efectos siempre
que éstos adquieran relieve y preponderancia en un medio determinado. Esa actividad
merecerá una ley siempre que su presencia sea consistente y más o menos difuminada; si no
reúne esas características expresadas tan desordenadamente no merecerá un ropaje
legislativo.
¿El comercio en Bolivia es importante como para que exista un Código de Comercio? ¿O
por lo menos para que exista un compilado con ese nombre? Creemos que no.
Claro que en el término comercio se engloba por costumbre -inadecuada- la actividad
industrial porque se presume que una industria tiene un apéndice comercial que viabiliza su
producción. La palabra comercial resulta ser la litigiosa porque basta ver en el entorno las
características del comercio para darnos cuenta de su caquéctica presencia en un sistema
económico como el nuestro en el que, aunque crónicamente dependiente de factores
diversos que no nos compete analizar, no encuentra una participación importante digna de
mención o de su uso para tipificar nada menos que a un compilado adjetivo y sustantivo
como es el denominado Código de Comercio.
Si el comercio no tiene una presencia de valor respecto de sus efectos y de las relaciones
del acto que es el comerciante, mal puede merecer una específica ley. Es más en el Código
de Comercio vigente sólo 13, sí trece, de los 1693 arts. se ocupan del comerciante, los
demás tienen un norte distinto si bien conexo, insuficiente, no obstante para caracterizar
una norma nacional.
Desdeñado el comercio por su poca gravitación e insinuado que nuestro Código no debería
llamarse Código de Comercio ¿Cuál debería ser su nombre adecuado? Derecho de los
Actos de Comercio, dicen unos: Derecho Económico, dicen otros, terceros, finalmente,
prefieren llamarlo Código de la Empresa.
El Código de "Comercio", en realidad, contiene lo que él mismo llama Actos de Comercio;
todo aquel que los realice sería entonces comerciante lo que no es así ya que dichos actos
estrictos del término que busca, como se sabe, el lucro. Cosa diferente es que unos actos
llamados Actos de Comercio se encuentren regulados por un Código, de manera que el
compilado regule el ejercicio de esos actos, al margen de quien los lleve a cabo pues como
se irá viendo paulatinamente adquirirá el carácter de comerciante que realice actos de
comercio aquél matriculado e inscrito en el Registro de Comercio, sea una persona
individual o colectiva, y no así aquél que realice dichos actos sin el cumplimiento de
aquellos requisitos, pues no es curioso que una ama de casa gire una letra de cambio por un
préstamo de dinero o que un profesional utilice una cuenta corriente, ambos no son
comerciantes pero se someten a un Código que legisla esos temas ordinariamente ubicados
en el ámbito de los comerciantes o industriales, o mejor empresarios.
Los Actos de Comercio previstos en el Código tiene como norte el lucro. ¿Esa ama de casa
y ese profesional pueden buscar lucro realizando un acto de comercio? Claro, ¿por qué no?
Lo distintivo radicará en que no lo hacen habitualmente y menos se han inscrito en el
Registro de Comercio, sin que adquiera "visualización" su acto de comercio realizado muy
entre cortinas. Parece más apropiarlo el empleo de la frase Actos de Comercio para
identificar a nuestro tan voluminoso Código, antes que el de Código de Comercio, pues los
Actos de Comercio son tan variados y abundantes que ocupan ¡1693 arts.!
La frase, sin embargo, es también conflictiva por el uso de la palabra "comercio" porque -se
sabe- el comercio es la típica intermediación, pero resulta que si se utiliza una letra de
cambio entre dos personas, o se produce la venta de un inmueble entre un comerciante que
no se dedica a la negociación de bienes raíces con aquella ama de casa, ¿de qué
intermediación hablaremos? De ninguna, o peor aún no existe intermediación alguna de
bienes o de servicios en la organización de las empresas, y todo ello es Acto de Comercio
¿Qué hacemos con la palabra comercio? Vaya pregunta.
Se está difundiendo más en el mundo el nombre de Derecho Económico como un sustento
importante de la empresa privada cuanto de la privatización, en los países en los que se ha
ingresado en ese proceso. Se quiere con el Derecho Económico fortificar el Derecho
Comercial ampliándolo y mostrándolo más útil en el camino que recorre o que recorrerá la
empresa privada como instrumento para desarrollar las economías de las naciones y de las
regiones, pero desde el punto de vista además del desarrollo empresarial cuya finalidad no
sea necesariamente el lucro, de suerte que se va desgajando un tanto la legislación civil y
perfeccionando la comercial con un nuevo rótulo, porque así resultaría inadmisible
continuar empleando un término totalmente superado por un contenido de amplio espectro,
porque en el marco del nuevo Derecho Económico todo aquello que implique substancia o
elemento satélite de los procesos de desarrollo, debiera merecer un tratamiento legislativo
idóneo para ello convirtiéndose ese quehacer en prioridad nacional de los gobiernos que
pretenden alentar dos desarrollos en realidad: el empresarial y el económico.
En este orden de ideas la Economía en general habrá de precisar de apoyo legal que le
brindará el Derecho Económico claro está, con proyecciones fundamentales en diversos
campos como el arancelario, aduanero, tributario, internacional, territorial, en suma, en
todo aquello que permita ordenar los procesos de desarrollo de los países con perspectivas
multinacionales, creándose así un Derecho realmente orgánico, multidisciplinario que
absorberá a uno como el comercial y desgajará a otros como el civil o público, sin
discriminaciones tradicionales porque el Derecho Económico regulará férreamente los
procesos económicos específicamente sin respetar estructuras que serán superadas por un
requerimiento contemporáneo vital: el bienestar.
Subyugante también es el Derecho Empresarial que se ocupará del empresario y de la
empresa. Sin entrar en consideraciones de fondo, nuestro Código de Comercio adoptó una
estructura en ese sentido dado que legisla sobre el modo cómo se organizarán las
actividades eventualmente empresariales, es decir, sobre qué debe hacerse para el
nacimiento de un empresario y eventualmente de las operaciones de las empresas, cuyo
efecto se observa en los seguros, bancos, almacenes de depósito, en las construcciones, en
los servicios, en el transporte y en otras accionadas empresarialmente, ocupándose muy
tangencialmente del comerciante y otorgando por ello un rótulo totalmente inadecuado a
nuestro compilado, ocurriendo el hecho que por 13 arts. un cuerpo de leyes lleve un nombre
inadecuado. El sentido, sin embargo, apunta también al hábito y al lucro de las empresas
sean típicamente comerciales o productoras de bienes, de suerte que tan desnaturalizado no
está su nombre, pero sí resulta inadecuado.
Un rasgo de timidez se observa en el momento en que concluido de elaborar un nuevo
Código que habría de substituir al Código Mercantil Santa Cruz, se encontró el legislador
en la posición de bautizar a la nueva criatura. Si bien se dieron pasos en orden a
esquematizar las estructuras de las empresas lucrativas, se optó por un nombre también
vigente en el mundo. Tal vez en ese momento debió avanzar algo más nuestro Código
apuntando a perfeccionar el concepto de la empresa en general para adoptar el nombre de
Derecho Empresarial, incluyendo las normas pertinentes. No hubo ese atrevimiento porque
importaba un estudio integral de la empresa; en ese momento sólo se llegó hasta la empresa
lucrativa, para no utilizar el término de empresa comercial.
El preámbulo con el subtítulo de El Nombre del Derecho Comercial insertado en el tema de
la empresa comercial pareciera no acomodarse a él, pero no es así porque dos son las
conclusiones a propósito: La autonomía del Derecho Comercial y la empresa propiamente
que es lo que nos interesa en este momento.
Concordantemente con lo dicho a propósito del Derecho Económico, parece que el de
Derecho Empresarial tiene igualmente innúmeros adeptos. Está dicho, nuestro Código
debió haberse detenido en el concepto de empresa lucrativa; debió avanzar algo más lo que
implicaba ingresar en terrenos un tanto ajenos como en el civil y en la mención de ciertas
actividades que permanecen sueltas sin un padre que las disciple; son las mutuales y las
cooperativas, englobándose también a todas las manifestaciones empresariales busquen o
no lucro. Así, tendríase que hablar de un solo Derecho Empresarial que involucre en su
seno a todas aquellas actividades susceptibles de organización, porque el concepto de
empresa es similar al de la organización porque de lo que se trata es de eso de organizar los
elementos que la componen, cualquiera sea su naturaleza, civil o comercial, mutualista o
sindical, artesanal o industrial, comercial propiamente o de servicios altruistas, en fin, de
organizar todo aquello que pueda constituirse en mecanismo para desarrollar algo, una
economía, para el caso.
Si al concepto de empresa que ofrecemos en el subtítulo siguiente quitamos la frase "con
propósitos de lucro", podría ser aplicado a cualquier tipo de empresa aun sin el requisito de
la habitualidad porque es el criterio técnico de empresa que debiera imponerse, sea que ésta
funcione o no. Desde este punto de vista, digamos dos palabras sobre el concepto de
empresa que en su primer párrafo ofrece el art. 448 del Código de Comercio, dejando el
segundo párrafo para su consideración posterior cuando se explique algo acerca del
establecimiento de una empresa.
"Se entiende por empresa mercantil a la organización de elementos materiales e
inmateriales para la producción de bienes o servicios". Esta parca noción no es desechable.
Si de ella quitamos la palabra mercantil y añadimos una frase, tendríamos otro concepto
más general: la empresa es la organización de elementos materiales e inmateriales para la
producción de bienes o para el ofrecimiento de servicios, de cualquier naturaleza. De esta
forma, mediante un nuevo concepto de lo que es la empresa en general, se daría un paso
trascendental en orden al remozamiento del Código de "Comercio" y a su actualización
conforme los requerimientos del próximo siglo, comprendiéndose en la noción todo
emprendimiento humano susceptible de organización empresarial.
Tres son los pilares de nuestro Código de Comercio: las sociedades comerciales –el
empresario-, las empresas -y sus diferentes actividades- y los títulos-valores. Si se
ensancharía su contenido abordándose los tópicos inherentes a las empresas civiles y otras,
dos serían en lo sucesivo los pilares: el empresario y la empresa; los títulos-valores podrían
quedar o ser llevados a otro cuerpo de leyes.
No resulta tan objetable, en realidad, el nombre de nuestro Código; lo crítico es su
autonomía. ¿Se justifica un Derecho Comercial? ¿O debería merecer un tratamiento
capitular dentro del Código Civil meramente? Nuestro Código de Comercio ha mantenido
una autonomía asaz forzada porque su copia no fue adecuada a la realidad nacional. Basta
para ello citar un ejemplo. Todo el Libro Cuarto es dantesco, escalofriante, repulsivo. La
quiebra en nuestro medio no se la tramita así se trate de empresas comerciales. Se recurre
simplemente a la Cesión de Bienes reglada por el Código Civil, porque la disciplina de la
cesación de pagos en el Código de Comercio ha sido redactada para la quiebra de la gran
empresa. ¿Cuántas empresas grandes hay en Bolivia?
Huelgan las respuestas.
De hecho la actividad comercial y empresarial en Bolivia es minúscula como para justificar
la existencia de un derecho autónomo. Hay quienes nunca justifican su existencia separada
de la del Código Civil. Su autonomía podría ser entendible si el concepto medular de la
empresa abarcaría otros ámbitos.
Nuestro Código debería llamarse Código de la Empresa Comercial en mérito de su actual
contenido que habría merecido una recomposición, o mejor Código de la Empresa
Lucrativa. Su corrección en términos de su mejoramiento y de su existencia de acuerdo a la
realidad nacional, tendría que ser objeto de nueva codificación con otro nombre y con un
contenido de utilidad apreciable para el próximo reto cual es el milenio.
Para concluir, y en orden de subrayar la tendencia de nuestro Código de Comercio que en
su art. 6to. realiza una prolija descripción respecto de cuáles son las empresas englobadas
en su texto, lo que insinúa algo que no se atrevió a utilizar como su identificación -Derecho
Empresarial- o Ley de la Empresa Lucrativa, es menester subrayar algo. El empresario es la
persona física o jurídica que se dedica a la explotación de una actividad. Desde nuestro
punto de vista no interesa si lo hace buscando lucro o no. La empresa es la organización a
cargo del empresario. Ese modo de organizar o de compatibilizar o coordinar sus elementos
componentes podrá derivar en cualesquier actividad, sea industrial, comercial, cooperativa,
o de servicios asistenciales y sociales, en grande o en pequeño, local, regional, nacional o
internacionalmente. Así, el empresario será una sociedad comercial, una asociación civil
comprendiéndose dentro de ellas a las ONGs, una fundación, una cooperativa, una
federación, una sociedad civil, o finalmente, una unipersonal. La empresa es lo que el
empresario organiza; sus elementos están descritos en otro subtítulo sobreviniente, es su
efecto, es lo que el empresario hace funcionar, gráficamente es un organigrama.
Una empresa emprende su objeto en la medida en que el empresario la administra. Ahora
bien, en sentido práctico el empresario unipersonal es el señor fulano de tal titular de una
empresa; el empresario colectivo -comercial, industrial, civil- será aquel que posea
personalidad jurídica por ser persona física, en su uso de su personería posee una empresa
de cualquier tipo. En el caso de la persona colectiva o jurídica, tiene igualmente una
empresa determinada. En suma, una persona física empresaria o una colectiva empresaria
son titulares de los elementos que componen su empresa. Los socios o los asociados en una
sociedad comercial o en una empresa civil, definitivamente, no son los dueños de los bienes
de la empresa, son titulares de un derecho o percibir utilidades a una cuota de liquidación
en el caso primero y a nada virtualmente en el segundo, salvo disposición de su estatuto.
3. CONCEPTO
Pergeñado el empresario social tócanos considerar el efecto inevitable en condiciones
normales: la empresa.
La empresa es uno de los temas que ha despertado continuamente debates inacabables al
solo planteamiento de la pregunta ¿qué es la empresa? Se ocupan de ello los tratadistas.
Nosotros nos abocaremos de inmediato a su consideración legal estrictamente dejando de
lado otros aspectos atinentes a sus relaciones cercanas con la economía.
Ofreceremos como la mejor, a nuestro juicio, la noción que nos brindaba el abrogado
Código de Comercio de 1972. "La empresa mercantil es el conjunto coordinado de
dirección y de trabajo, de elementos materiales y valores incorpóreos para ofrecer al
público bienes y servicios, con propósitos de lucro y de manera sistemática". Sus
características saltan a la vista:
a) Coordinación;
b) dirección a cargo del empresario o del órgano correspondiente;
c) trabajo ajeno que es fundamental. Si no hay trabajo ajeno no existe empresa; d) bienes
muebles e inmuebles; e) bienes incorpóreos; f) producción de bienes y/o servicios con
destino a su comercialización; g) específica finalidad de lucro, es decir, de utilidades; y
h) hábito. La habitualidad da el carácter a la empresa; si no hay hábito no existe empresa.
4. EMPRESA Y ESTABLECIMIENTO
Lo tocante a la empresa y establecimiento ha sido también objeto de innúmeros
tratamientos y consideraciones. El Código, para empezar, incurre en una imprecisión
doctrinaria que debió eludir porque nunca habrá acuerdo entre los tratadistas respecto a lo
que es la empresa y el establecimiento. Unos consideran a ambos como semejantes y otros
encuentran entre ellos elementos distintivos porque no son la misma cosa.
Dice el Código: "Se entiende por empresa mercantil a la organización de elementos
materiales e inmateriales para la producción e intercambio de bienes o servicios" (párrafo
primero del art. 448). En plan de crítica si reemplazáramos la palabra mercantil y
colocáramos allí la frase empresa pública, el concepto sería el mismo para una y otra lo que
no resulta admisible por lo dicho reiteradamente en lección anterior. No encontramos en el
precepto un rasgo fundamental que califique la comercialidad de la empresa de este ámbito.
La misma crítica resulta aplicable a la del Código de 1972, la que con un ligero retoque nos
daría una pauta definitiva acerca del sentido de una empresa comercial, si la reformulamos
así: la empresa comercial es el conjunto coordinado de dirección y de trabajo, de elementos
materiales y valores incorpóreos para el ejercicio de actos de comercio con fines de lucro y
de manera habitual.
El citado art. 448 continúa: "Una empresa podrá realizar su actividad a través de uno o más
establecimientos de comercio. Se entiende por establecimiento el conjunto de bienes
organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa".
Como se observa, el precepto examinado confunde lo que es la empresa y establecimiento
porque la organización de elementos materiales e inmateriales es lo mismo que el conjunto
de bienes organizados de esta última.
Pero la imprecisión es mayor cuando el Código en otro artículo dice: "La decisión judicial,
pasada en autoridad de cosa juzgada, que ordene la clausura definitiva de un
establecimiento comercial, tiene como efecto considerar de plazo vencido todo su pasivo".
¿Se puede cerrar un establecimiento? De conformidad con la uniforme doctrina sobre el
particular, como se ha dicho anteriormente, literalmente no puede "cerrarse" un
establecimiento; lo que sí puede cerrarse, aun con serias restricciones sobre el vocablo
empresa, que implica también un concepto teórico, es precisamente esta última, aunque
más propio seria decir suspender el ejercicio de la empresa, porque ésta, más que una
puerta en la que puede colocarse un cedulón o un letrero con la temida palabra
"clausurado", como se ha insistido, es un marco conceptual teórico que engloba elementos
como veremos después.
Morales Guillén (ob. cit. págs. 499 y 500), nos ofrece también una crítica acerca del
artículo.
"Como la empresa comercial constituye un organismo determinado, principalmente por su
función técnica que puede ser comercial o industrial, terrestre, marítima (o aérea), dice
Vivante, tiene diversas manifestaciones según el objeto de su ejercicio: es una tienda, un
edificio, un banco o una agencia, esto es, un establecimiento. El art. no da un concepto
exacto de éste; lo confunde con el de empresa, cuando llama a esta organización de
elementos materiales e inmateriales y a aquel conjunto de bienes organizados que, en
definitiva son esos mismos elementos materiales e inmateriales que forman esa
organización llamada empresa, elementos entre los que está implícitamente comprendido el
establecimiento según la enumeración del art. siguiente (449), particularmente en los mes,
1, 2, 4 y 6 del mismo. Confusión que no queda despejada por el tenor del inc. 1) del art. 11,
cuya expresión empresas o establecimientos deja entender que son una misma cosa y, en
consecuencia, que la conjunción o, no ha sido empleada para denotar disyuntiva o
alternativa, sino, más bien, una idea de equivalencia.
Establecimiento es el asiento material de la empresa, el lugar geográfico en el que
permanentemente se desenvuelven sus negocios, noción que evoca la del domicilio del
comerciante, pues si la empresa tiene un establecimiento, el titular de la empresa tiene un
domicilio (Rodríguez). El domicilio de las personas individuales está en el lugar en que
reside con propósito de establecimiento (c. c. art. 24) y el de las personas colectivas en el
lugar de residencia de su administración o por lo menos de sus representantes (I).gr. art.
416, particularmente incs. 1) y 2).
Establecimiento, literalmente entendido, es el acto de establecerse y por eso del
comerciante que en determinado lugar empieza sus negocios, se dice que se establece...".
5. ELEMENTOS DE LA EMPRESA
Puédense resumir los requisitos de la empresa en tres elementos: dirección (coordinación),
bienes y trabajo. Ahí están compendiados los diversos elementos de una unidad económica
que se llama empresa. Ellos pueden ser objeto de desdoblamiento y de precisión para los
efectos legales del caso, porque es menester otorgar una calificación proveniente de la ley,
a dichos elementos para que sean considerados tales.
Es más, tratándose de la aplicación del dinerario obtenido sea por aportes de socios, sea
proveniente de un titular de la empresa, ésta cuenta ahora con una diversidad de elementos
conexos con su objeto, es lo que en otro momento hemos denominado patrimonio
(derechos y obligaciones). La ley se ocupa de pormenorizar lo que es el patrimonio, es
decir, los elementos de la empresa:
1) Los bienes inmuebles, instalaciones o mobiliario, maquinaria, herramientas e
implementos de trabajo.
2) El derecho a impedir la desviación de la clientela y la fama comercial.
3) El nombre comercial, marcas y signos distintivos.
4) La cesión de los contratos de arrendamiento del local, con autorización del propietario si
éste fuera alquilado.
5) Los contratos de trabajo de empleados y obreros en los términos establecidos en los
respectivos contratos y la ley.
6) Las mercaderías en almacén o en proceso de elaboración y los demás bienes en depósito,
tránsito y prenda.
7) Las patentes de invención y secretos de fabricación, así como los dibujos y modelos
industriales, y
8) Los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias,
excluyendo los personales del titular.
Todo contrato celebrado sobre una empresa mercantil que no expresa los elementos que la
componen presupone todos los elementos antes enumerados" (art. 449).
6. EL VALOR DE LOS ELEMENTOS
Cuando hablamos del valor de los elementos de la empresa no nos referimos a la
cuantificación de su precio que es estimable conforme las valoraciones del inventario
deducidas las cargas. Existen apreciaciones subjetivas que no caben en los libros del
registro patrimonial; son elementos complementarios de muy difícil tasación pero presentes
en la globalidad de los elementos de la empresa.
Uno es el denominado aviamiento, según la expresión italiana, que es una referencia a una
estimación valorativa respecto al conjunto de los elementos que componen la empresa; es
una calidad de ésta susceptible de apreciación económica en función de las rentas
empresariales y en relación con su aptitud organizativa. No existen acuerdos unánimes
sobre el particular como se comprenderá; para unos es nada más que el conjunto organizado
de los elementos aludidos. Para otros esa cualidad susceptible de apreciación dineraria, para
unos terceros la denominada llave del negocio.
A los elementos antedichos hemos añadido el aviamiento. Otro enteramente subjetivo pero
apreciable igualmente en dinero es la mencionada "llave del negocio" o "valor llave". Si a
lo dicho agregamos como partes elementales también aspectos como la simpatía del
empresario por la que termina vendiendo aun piedras, la ubicación del negocio porque
puede encontrarse en un sitio tradicionalmente elegido por la clientela para específicos
negocios y otros semejantes concluiremos diciendo que por estos elementos una empresa
puede ganar más dinero al margen de la organización y coordinación técnica de los
elementos conocidos. Se agregan, entonces, nuevos elementos por los que en su momento,
una empresa aparte de la valoración de su patrimonio, adquirirá precio mayor si añadimos
el aviamiento y el valor llave del que se ha dicho certeramente que "...es el valor actual de
las superutilidades futuras más probables (Bertora Héctor R., Llave de Negocio", Ed.
Oresme, Buenos Aires, 1956, pág. 21).
Ambos, aviamiento y valor llave, existen mientras funciona el negocio y en la medida en
que por ellos se obtengan dividendos mayores, en esa medida la empresa adquirirá un valor
patrimonial mucho mayor. Estos elementos, como se comprende no están legislados.
7. PRESERVACION DE LA UNIDAD DE LA EMPRESA
Doctrinal y legalmente la empresa constituye una unidad que debe ser respetada. Desde
otro punto de vista "La empresa constituye, tanto jurídica como económicamente un
complejo indivisible. Toda ella. como actividad organizada, es acto de comercio objetivo
(Los actos de comercio objetivos serán vistos posteriormente. El paréntesis es nuestro); y
esa comercialidad envuelve a todos y cada uno de los actos particulares mediante los cuales
se despliega esa actividad... Todos los contratos constitutivos de la empresa, los de
adquisición de materias primas y los de venta de productos elaborados, los de trabajo
celebrados con sus dependientes y empleados, y tanto las operaciones principales como las
accesorias, y aun los actos ilícitos conexos con la constitución y explotación caen dentro
del régimen de la comercialidad (Rodolfo 0. Fontanarrosa: "Derecho Comercial Argentino,
tomo 1, Ed. Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1973, pág. 182).
La unidad de la empresa está regulada por la ley. La empresa es considerada como una
unidad económica importante en el desenvolvimiento de una comunidad. Alterar, restringir
o eliminar su unidad, es decir, privarla de producir es atentar contra los intereses sociales.
Por ello la ley le asigna una calificación que debe ser observada a los efectos de precautelar
su funcionamiento en una posición saludablemente defensora de la integridad empresarial,
prescribiendo que "En caso de enajenación de la empresa por cualquier título, se preferirá la
que se realice en bloque o unidad económica…" (art. 450).
La protección legal de la empresa va más allá cuando la norma correspondiente (art. 456)
impone que los elementos transcritos antes "...no pueden ser disgregados por las acciones
judiciales promovidas por los acreedores del titular. En esta virtud, no se puede practicar
embargo aislado de los elementos esenciales sino que éste debe abarcar la empresa en
conjunto nombrándose un depositario quien a la vez ejercerá funciones de interventor, cuya
remuneración corre por cuenta de la empresa, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 498 del
Código de Procedimiento Civil" (art. 498.1. El acreedor no podrá exigir que el embargo
recaiga sobre determinados bienes, con perjuicio grave para el deudor, si hubiere otros
disponibles. 11. Si los bienes muebles embargados formaren parte de un establecimiento
comercial o industrial, o fueren los de uso de la casa habitación del deudor, éste podrá
exonerarlos del embargo presentando otros bienes no gravados, o gravados pero suficientes
para cubrir el crédito reclamado).
La perspectiva del art. tiene que ver con la preservación de la unidad de la empresa para
que ésta funcione; no es admisible disponer embargos que afecten partes esenciales que
determinen, en su caso, la paralización de sus actividades. Esto quiere decir que la ley desea
que las empresas funcionen; si no paralizan sus actividades gozan de la protección legal,
pero si una empresa dejara de realizar sus específicas actividades por más de un año, por
cualquier motivo y sin justificativo atendible, ella y sus elementos dejan de ser
considerados como una unidad económica digna de ser protegida por la ley.
8. TRANSFERENCIA DE LA EMPRESA
Una empresa puede transferirse a cualquier título. Más apropiado sería, sin embargo, decir,
los elementos de la empresa en el marco de la unidad que ello implica.
Se trate de fusión, transformación, transferencia u otro hecho que implique riesgo de
pérdidas patrimoniales, la ley sale presurosa a adoptar medidas que buscan preservar la
garantía de los acreedores que contrataron con la empresa. La ley considera la eventualidad
de que el comprador de la empresa o la nueva sociedad, no puedan hacer frente a las
obligaciones que tuvieron diferente consideración con el anterior titular o sociedad anterior,
porque el comprador o cesionario asume los derechos y obligaciones adquiridos y
contratados hasta el momento de la transferencia. Un elemental vistazo a los elementos
transcritos bastará para darnos cuenta de lo tremendamente grandes que pueden ser las
cargas de la empresa, sobre todo en los numerales 4) y 8) que se refieren a las cargas
sociales con los trabajadores y a obligaciones bancarias, v. gr. Si el adquirente se hace de la
empresa con semejante pasivo, es lógico que la ley salga en resguardo del acreedor, a quien
faculta a oponerse a la transferencia si no se le otorgan nuevas y/o mejores garantías para el
pago de los créditos. Solicitadas dichas garantías y no concedidas a su satisfacción y dentro
del plazo previsto generalmente corto, las obligaciones se hacen exigibles de inmediato aun
cuando los plazos de vencimiento se encuentren lejanos todavía. El acreedor ejerce este
derecho en el plazo de dos meses desde la fecha de su oposición, en caso contrario aquél
caduca y ya no podrá interponer la demanda en la que solicita nuevas y/o mejores garantías
porque se presume que el acreedor consiente al nuevo obligado.
9. REQUISITOS PARA LA TRANSFERENCIA
Cuando el empresario o la sociedad comercial desean transferir la empresa debe cumplir
con los requisitos previstos por ley, los cuales tienen por objeto liberar a aquéllos de sus
responsabilidades frente a terceros acreedores fundamentalmente.
"La responsabilidad del enajenante frente a terceros cesará con el previo cumplimiento de
los siguientes requisitos:
1) Que se haya dado aviso a los acreedores acerca de la transferencia en un periódico de
amplia circulación nacional y en uno que circule en el lugar del domicilio de la empresa,
por tres días consecutivos.
2) Que se haya hecho conocer a los acreedores directamente, por carta certificada u otro
medio de comunicación, y (Ambos numerales no se excluyen; deben ser cumplidos los dos.
El segundo tiene por objeto de hacer llegar la noticia de la cesión fatalmente al acreedor por
si acaso no hubiera podido enterarse por un periódico).
3) Que dentro del término de treinta días a partir de la última publicación, no se hayan
opuesto los acreedores a aceptar al adquirente como deudor.
El acreedor afectado hará inscribir su oposición en el Registro de Comercio dentro del
término indicado en el inciso tercero" (art. 452).
(El último numeral tiene relación con el término que la ley concede al acreedor para que
formule oposición. Los sesenta días dichos antes corren desde la fecha de la inscripción en
el Registro de Comercio).
Lo prescrito en los dos últimos subtítulos vale también para el caso de que una empresa sea
objeto de arrendamiento o usufructo).
10. USUFRUCTO Y ARRENDAMIENTO
Una empresa puede ser objeto de usufructo y de arrendamiento.
Recordando brevemente expresamos que el usufructo, desde el punto de vista de su
etimología, quiere decir usar la cosa y gozar sus frutos. Desde el punto de vista del derecho
que implica es el derecho de usar de una cosa ajena, como el propietario mismo, pero con la
obligación de conservar la substancia.
El arrendamiento "...es el contrato por el cual una de las partes concede a la otra el uso o
goce temporal de una cosa mueble o inmueble a cambio de un canon" (art. 685, Código
Civil).
La empresa puede ser concedida en ambos efectos sin perder de vista que tanto el
usufructuario como el arrendatario se subrogan de los derechos y obligaciones anteriores, y
que débense cumplir los requisitos predichos para la transferencia.
En este marco de ideas "El usufructuario o el arrendatario explotará la empresa sin alterar
su objeto, organización e inversiones y atenderá normalmente la provisión de los artículos o
mercaderías. La diferencia entre las existencias según balances e inventarios que se
efectuarán al comienzo y al final del usufructo o arrendamiento, se liquidarán en dinero, de
acuerdo a los precios pactados o vigentes al día de su conclusión. A falta de estipulación
sobre el precio de las existencias se recurrirá a peritaje" (art. 459).
En todos los casos de transferencias mencionados y a cualquier título, es corriente que el
enajenante se obligue a no realizar durante tres años como máximo, otra u otras actividades
semejantes a las de la empresa que acaba de transferir, salvo que se haya acordado otra
cosa. Esta prohibición funciona y se aplica también en el usufructo y en el arrendamiento
durante el tiempo de duración del contrato que debe ser registrado en el Registro de
Comercio.
11. EMPRESA Y SOCIEDAD COMERCIAL
¿Es la sociedad comercial una empresa o ésta es la sociedad comercial?
Hemos realizado una precedente y somera distinción respecto a que una cosa es la sociedad
comercial y otra la empresa, porque es corriente la confusión de ambos términos. De
manera enfática queremos sostener en definitiva que la sociedad comercial, conocida de
nosotros, y la empresa que estamos abordándola, es algo diferente de aquélla.
¿Dónde se encuentra la sociedad comercial en la empresa? ¿Es un componente de ella o a la
inversa? Debemos encontrar respuestas a esas interrogaciones para establecer las
distinciones del caso.
Una sociedad comercial nunca es la empresa; ésta es el efecto de la sociedad, es el
funcionamiento y coordinación de los elementos que la sociedad ha podido reunir para
lograr un objetivo cual es la producción de bienes y/o de servicios y una finalidad que es el
lucro. Ahora bien, quien procede a realizar la coordinación de aquellos elementos es la
sociedad comercial como persona colectiva que es, una de cuyas facultades consiste en
realizar los actos pertinentes que tendríalos que ejecutar el empresario unipersonal que es,
concretamente, una persona física. Ahora como la sociedad comercial es una persona
colectiva toca a ésta organizarla empresa, pero lo hará mediante los órganos que han sido
conformados por la voluntad social, es decir, por la voluntad de los socios que es, en
realidad, la voluntad de la sociedad comercial cual persona colectiva.
Si concebimos a la empresa -como así la hemos admitido- apenas como un detalle de
organización, convendremos en que si no hay la coordinación de sus elementos no habrá
empresa y concluiremos expresando que la empresa en el nebuloso mundo que se
encuentra, no es sino un concepto teórico; la empresa existe porque hay una coordinación,
¿y esto qué es? Apenas otro concepto teórico, de donde establecemos que la empresa puede
quedarse en el papel como el concepto que hemos mencionado sin que jamás podamos
apreciaría visualmente. ¿Dónde está la empresa, entonces? La empresa es el marco teórico;
lo que de ella existe objetivamente es el fondo de comercio o, en otras palabras, los
elementos predichos. La empresa puede quedarse como teoría y existir como tal porque es
apenas un concepto ilustrativo. Lo que la viabiliza es la coordinación tantas veces repetida
y nada más. La sociedad comercial que, por el contrario, es una persona colectiva con
personalidad reconocida por la ley no puede ser, en consecuencia, apenas un concepto; la
sociedad comercial es la persona que tiene la aptitud para organizar el funcionamiento de lo
que ha podido reunir y que habíase llamado empresa. O como bien se dice en aplicación de
la última frase, la empresa no es sino el funcionamiento de lo que la sociedad tiene
dispuesto que funcione.
Es tan diletantemente teórico el concepto de empresa que es posible que nunca puédaselo
encasillar en proposiciones clasificatorias. Otra cosa es que reciba diferentes tratamientos a
los efectos de estudiar el fenómeno que es la organización de los factores de la producción
y de la eficiencia.
La sociedad comercial no puede encontrarse dentro de la empresa ni ser tampoco ésta.
Aquélla constituye el paso previo; es un procedimiento de constitución. Nacida la sociedad
le corresponde organizar lo que tiene a la mano: bienes, trabajadores e invertir el dinero, es
decir, penetrar en el mundo de la empresa. La sociedad comercial es, en suma, el
empresario, la empresa es la organización y su visualización son los elementos descritos.
12. EL LOCAL
No puede concebirse una empresa que no asiente sus actividades en un local que puede ser
el sitio donde funciona la planta industrial o la sección de comercialización, o la
administración, en suma. Debe haber necesariamente un sitio donde pueda ser habida la
empresa. Pero cuando hablamos de sitio estamos refiriéndonos a una dirección, en realidad,
o sea a la calle tal número 50, cosa distinta del domicilio legal de la sociedad comercial
que, como se sabe, posee un domicilio y así como posee un domicilio dentro de éste debe
contar con un local sito en la calle tal Nº 50.
El local es un componente de los elementos de la empresa y como dice Morales Guillén en
acertada fórmula, "El local es el lugar donde la empresa sienta su establecimiento"
(Morales Guillén, ob. cit., pág 510). Con esa descripción se comprende fácilmente el
sentido de los vocablos empresa, establecimiento y local, lo que evita mayores comentarios
y explicaciones en vista de la claridad del concepto.
Conviene, no obstante, referirse en esta parte al uso de diferentes designaciones respecto de
lo que Waldemar Arecha llama descomposición física de la empresa en su obra "La
Empresa Comercial", Edit. Depalma, Buenos Aires.
"Se discute si una sociedad comercial puede tener varios domicilios, varios
establecimientos, idem. locales y agencias y sucursales.
No hay restricción respecto a que la sociedad comercial o un empresario unipersonal
designen varios domicilios y establecimientos. El domicilio es el límite territorial de una
ciudad; ahí está el domicilio social en el cual pueden funcionar la planta industrial, las
oficinas administrativas y los diferentes sitios de venta del producto. Se tendrá así un
domicilio, el establecimiento y sucursales o agencias si acaso todo ello funciona en una
misma ciudad.
Si la sociedad resuelve abrir una sucursal en otra ciudad a cargo de un dependiente de
aquélla, es decir, de un empleado, esa sociedad tendrá un domicilio principal, domicilio
legal o sede principal, otro domicilio secundario en la ciudad donde funciona la sucursal y
consecuentemente, un establecimiento porque en esa ciudad donde la sociedad ha
desplazado una parte de sus actividades, aquélla también se ha establecido. Tendrá,
entonces, dos domicilios, dos establecimientos y una sucursal. Si la sociedad abriera una
sucursal en la misma ciudad donde funciona la administración, tendrá un domicilio, un
establecimiento y una sucursal.
Si la sociedad contara con su administración en una ciudad y con la planta industrial en
otra, tendría un domicilio y dos establecimientos porque aclaramos: el domicilio tiene
relación con las facultades representativas de la sociedad. Tendrá un domicilio aquél donde
se encuentra el órgano de administración y representación pero el domicilio de la sucursal
también tendrá su validez legal porque se trata de una representación o extensión de la
empresa, pero si la planta industrial que no es órgano de dirección ni de presentación,
funcionara en ciudad diferente de donde se encuentra señalado el domicilio legal, se tratará
simplemente de un otro establecimiento de la empresa pero no de un domicilio principal
sino de un domicilio secundario.
Por lo general, domicilio y establecimiento se encuentran en una sola ciudad. La sucursal es
un establecimiento secundario, de carácter permanente, dotado de relativa autonomía,
destinado a colaborar en la explotación realizada por el establecimiento principal.
Lo que caracteriza a la sucursal son las siguientes notas: a) Es una simple extensión de la
empresa a la que está subordinada y tiene su mismo objeto; b) tiene una instalación material
distinta de la del establecimiento principal; c) está a cargo de un factor o gerente dotado de
cierta amplitud y libertad de acción, si bien subordinado a las directivas impuestas por la
administración central; d) tiene una clientela, por lo común, distinta de la del
establecimiento principal...
La agencia no se distingue con nitidez de la sucursal... Suele señalarse simplemente, que los
poderes de los encargados de las agencias son, por lo general, más restringidos que los de
los gerentes de las sucursales...
La filial corresponde a otro concepto. Es una forma de la participación financiera de una
sociedad en otra y responde a un fenómeno o tendencia hacia la concentración de las
empresas...
La filial es una sociedad jurídicamente independiente de la llamada sociedad madre; pero
económicamente dependiente de ella Dicho de otro modo, la filial es una sociedad provista
de personalidad jurídica, de patrimonio propio, regida por sus propios estatutos y por sus
propios órganos de gobierno y de administración. Puede, inclusive, tener un objeto de
explotación distinto del de la sociedad madre. Pero la vinculación o subordinación
económica se manifiesta en el hecho de que esta última posee un número de acciones de la
primera suficiente para imponer sus decisiones en las asambleas de aquélla, o bien dispone
de la mayoría en el directorio, o bien de la sociedad madre ejercita la gerencia de la filial.
Así caracterizada, la filial se distingue nítidamente de la sucursal. Aquélla es una sociedad
distinta e independiente, jurídicamente, de la madre. Cada una tiene su propio patrimonio y
posee sus propios establecimientos. La sucursal es una mera prolongación o irradiación del
establecimiento principal con una relativa autonomía de gestión pero subordinada jurídica y
económicamente a la sede principal..." (Fontanarrosa, ob. cit., págs. 206 y 207).
El maestro argentino Fontanarrosa nos ha dado una explicación adecuada respecto a lo
precedente. Cábenos, sin embargo, añadir algo. Según otros autores las filiales se forman de
manera parecida al explicado cointerés o pool, de suerte que una sociedad es filial de otra y
viceversa. La filial, como está encarada por Rodolfo Fontanarrosa, corresponde a una forma
de trust o de holding según la apreciación nuestra brindada anteriormente, confirmándose
así que pueden existir diversidad de criterios sobre el particular.
Habráse notado que el tratadista argentino considera al establecimiento de manera
diametralmente opuesta a las consideraciones nuestras sobre el particular. Para él el
establecimiento o hacienda comercial es el conjunto de los bienes organizados por el
empresario para el ejercicio de su actividad profesional. Para nosotros el establecimiento
corresponde a la acción de establecerse y no implica conjunto alguno de bienes. Sus
conceptos han sido transcritos en ostentación de las diferencias de criterios que en torno al
tema existen y seguirán existiendo sin que nunca, seguramente, se puedan adoptar
conceptos uniformemente aplicables en torno al problema.
13. CAMBIO DE LOCAL
En una rápida secuencia, se constituye una sociedad comercial, existe legalmente, organiza
los elementos de que dispone creando una empresa, la empresa se establece en el domicilio
legal de la sociedad y debe funcionar en un local así se trate de una empresa, en el inusual
sentido del término que, sus órganos funcionen en otras, como en el caso de una sociedad
de inversión la que, no obstante además de señalar su domicilio, una ciudad cualquiera,
debería contar con una dirección, es decir, con un emplazamiento o establecimiento o, para
decir en diversa expresión, con un sitio donde la empresa asienta su establecimiento, en la
manifestación del autor Morales Guillén que hemos transcrito, o sea con un local.
Desde otro ángulo, una empresa puede contar con uno o varios locales que implican
diversos establecimientos, además; pero existirá un local donde funciona la administración
o donde se encuentre el directorio y donde visiblemente se encuentre el representante legal,
de donde venimos advirtiendo que existirán eventualmente en el supuesto, varios locales
uno de los cuales es el principal, aquél donde pueda ser habido el presidente del directorio,
o sea, donde se encuentre el órgano de administración. Los otros locales son accesorios.
La ley no realiza demasiadas consideraciones sobre el local, en realidad ninguna desde el
punto de vista de la diversidad de locales que pueden haber; se aboca sólo a lo que debe
hacerse respecto del cambio de local genéricamente y prescribe: "Para proceder al cambio
del local de una empresa, se notificará a todos los acreedores mediante publicación en un
diario del domicilio legal.
La omisión de este requisito sin que se haya inscrito el cambio en el Registro de Comercio,
dará lugar a que se consideren las deudas de plazo vencido, pudiendo el deudor subsanar su
omisión hasta antes de pronunciarse sentencia, oponiendo la notificación como excepción
perentoria a la acción correspondiente, caso contrario será exigible de inmediato al pago del
crédito, siempre que provenga del giro de la empresa (art. 460).
Hemos realizado las consideraciones anteriores para relacionarlas con el art. transcrito, en
el sentido de que el local de la empresa es aquél donde se encuentra su administración, sin
que adquiera relieve la posibilidad de la existencia de otros locales en los cuales se
encuentran sitios de mantenimiento, de almacenaje, de procesamiento de materias primas,
etc.; existirá uno solo el principal para el efecto señalado.
En el art. encontramos las siguientes características: a) el empresario debe inscribir el
cambio del local en el Registro de Comercio y b) tiene que realizar la publicación en diario
del domicilio legal (¿y si no hay diario? Será un órgano de publicidad adecuado).
Incumplidos estos requisitos, el acreedor iniciará la acción judicial de cobro por permisión
expresa de la ley la que considera a los créditos de plazo vencido aun cuando existan
términos pendientes. La última parte se refiere a que el empresario o el representante legal
pueden todavía oponer como excepción perentoria: 1) el acreditativo de la inscripción en el
Registro de Comercio y 2) el recorte del periódico para que el juez declare improbada la
demanda y probadas las excepciones opuestas con las que se ha puesto a salvo todavía del
pago de las obligaciones, lo que equivale a decir que la prescripción del Código no es tan
sentenciosa porque las deudas pueden no considerarse de plazo vencido a criterio del juez
todavía.
14. MENOSCABO DEL ACTIVO
Hemos de suponer que el empresario ha cumplido con los requisitos anteriores y procede,
en consecuencia, al cambio de local anunciado. Pero sucede que con tal motivo, por causas
que no podemos precisar, las máquinas o mercaderías u otros bienes sufren detrimento o
menoscabo notable y permanente de suerte que no le sea posible de inmediato reponer
aquella pérdida a comprobarse judicialmente. Si ello hubiera ocurrido, previa verificación
judicial, y sin más trámite los acreedores -no la ley- dan por vencidos sus créditos y pueden
iniciar las acciones judiciales de cobro del caso, en el plazo de sesenta días a contar desde
la inscripción del cambio en el Registro de Comercio.
"Si como efecto del cambio de local o por traslado a otra plaza comercial se produjera
menoscabo o detrimento notable y permanentes del activo de la empresa, comprobados
judicialmente, los acreedores podrán dar por vencidos sus créditos, pudiendo ejecutar sus
acciones dentro de los sesenta días siguientes al de la inscripción del cambio o traslado en
el Registro de Comercio" (art. 461).
Parece que el plazo de los sesenta días deba interpretarse en sentido de que corre para
empresario y acreedor, en el supuesto de que aquel no haya procedido al cambio de local
dentro de dicho término pese a haberlo inscrito en su momento. Es de presumir que si el
cambio no se verifica dentro de dicho plazo tendráse que realizar nueva inscripción.
Existe un caso en el que la ley dispone el plazo vencido para todo el pasivo. En esta
situación debe considerarse la posibilidad de que una empresa individual o societaria haya
sido clausurada por orden judicial. ¿En qué casos el juez puede ordenar esa clausura? En
caso de que se haya constituido una sociedad atípica, v. gr. En este supuesto a demanda de
parte interesada puede solicitarse la liquidación de la sociedad constituida al margen de los
tipos conocidos, o tratarse de una sociedad de funcionamiento y constitución irregulares.
Ordenada la clausura el pasivo en su globalidad se considera vencido y los acreedores
pueden iniciar las acciones correspondientes.
15. PROPIEDAD INDUSTRIAL
Lo que el Código denomina propiedad industrial, no es sino un conjunto de elementos desglosados de los elementos conocidos y señalados en los numerales 3) y 7) del art. 449correspondientes a lo accesorio respecto de la producción de bienes y de servicios, porque
constituyen elementos secundarios -pero importantes en el quehacer empresarial- que se
pueden añadir a un producto o servicio, como son las marcas o los modelos y las
invenciones que mejorarán lo que se ofrece al público, v. gr.; y a la vez constituyen
modalidades de la propiedad inmaterial. Son rasgos distintivos de la propiedad industrial,
en consecuencia:
1) Su accesoriedad porque constituye un complemento o efecto de la producción de bienes
y servicios.
2) Su incorporeidad, y
3) Su registro porque ahí radica la protección legal de estas modalidades de propiedad
inmaterial.
16. MODALIDADES
Son modos de la propiedad industrial -nótese que no se utiliza la designación de propiedad
comercial porque son elementos que tienen que ver con un proceso industrial o de servicios
y no tanto con la mera intermediación entre la oferta y la demanda, si bien pueden ser
objeto de comercio- que pueden ser registrables (patentables dice el Código):
"1) Toda nueva invención si es susceptible de aplicación industrial, incluyendo las de
perfeccionamiento, confirmación, precaucionales o de introducción.
2) Los modelos y dibujos industriales, los modelos de novedad y los de utilidad.
3) Las marcas o signos distintivos de fábrica en general, incluyendo las de comercio, las
agrícolas y de servicios.
4) Los nombres, enseñas, avisos, rótulos y estilos comerciales, así como la denominación
de origen.
5) Cualquier otra forma de propiedad industrial reconocida por ley.
No son patentables los principios y descubrimientos de carácter puramente científico (art.
463).
El apartar de los elementos globales de la empresa los transcritos precedentemente,
designarlos como propiedad industrial y someterlos a un régimen privativo tiene un objeto:
proteger esa forma de propiedad inmaterial mediante el respectivo registro. El listado
precedente es una indicación de que ese conjunto patrimonial tendría que ser registrado
(patentado, es decir, obtener patente) en el Registro de Propiedad Industrial, dependiente
del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo; el cual lleva los libros de registro
respectivos y alusivos a las modalidades predichas, para que surta efectos legales desde su
inscripción en dicho registro que, pertinentemente, lleva también un libro de registro de
transferencias, a cualquier título, de los modos de propiedad inmaterial señalados.
Registrada una marca, v. gr., el titular de ella cuenta con la protección de la ley para los
efectos pertinentes en caso de que otra persona la utilice indebidamente en clara usurpación
de un derecho que se encuentra protegido por el hecho del registro.
Hemos de abordar la propiedad industrial englobándola solamente en tres aspectos: nombre
comercial, marcas y patentes de invención.
17. NOMBRE COMERCIAL
Toda persona física o colectiva tiene derecho al nombre. Se trata de un derecho consagrado
por la ley, atributo de la personalidad y por tanto irrenunciable. Es más, ninguna persona
podría conformar un grupo social sin llevar uno, por ello se dice que el nombre es un
atributo unido permanentemente no sólo a la personalidad sino al modo de ejercer ésta, es
decir, a la personería.
Las personas se identifican con el nombre. Con el nombre comercial podrá ser identificada
una empresa o actividad determinadas. La persona física o colectiva que adopte uno puede
protegerlo registrándolo; por la inscripción adquiere el derecho a usarlo aquél que primero
lo hizo, como sucede en general con los registros semejantes.
¿Qué nombres pueden registrarse? Cualquiera. Y vale para la emergencia aplicar la diversa
nomenclatura que existe: nombre del comerciante individual; nombre de la sociedad
comercial que ha elegido uno y que puede ser razón social, denominación o nombre de
fantasía; pero no sólo eso sino que un comerciante individual puede utilizar y registrar, en
consecuencia, su propio nombre civil para emplearlo como nombre comercial y además,
designar con otros nombres de fantasía, v. gr., las diversas actividades que desarrolle
porque no existe limitación sobre el particular ya que el nombre, en general, puede ser
formado libremente, aunque existe una restricción en el sentido de que en el nombre no se
puede ... incluir el de otro comerciante que no sea titular de la empresa, ni puede usarse
nombre que pueda inducir a confusión por su semejanza con el de otra empresa del mismo
ramo o actividad" (art. 471). Algo semejante se dijo también cuando nos referíamos a la
denominación de la sociedad anónima.
La sigla tiene relación con el nombre cuando éste se representa con iniciales o con primeras
sílabas cual es el caso de YPFB, COBOLDE o FANCESA.
Relación con el nombre tiene también la firma. La firma es el rasgo caligráfico distintivo
del nombre de las personas físicas que puede contar con una rúbrica añadida. Desde el
punto de vista comercial. La firma es el nombre comercial del comerciante y no del negocio
(o de la empresa. Este paréntesis es nuestro) (denominación). Pero el nombre de aquél
puede constituir uno de los elementos de la denominación (Fontanarrosa, ob. cit., pág. 221).
Digamos finalmente que aquel que se apropie de un nombre comercial ajeno que se
encuentre debidamente registrado, será objeto de sanción penal y que el nombre comercial
se extingue con la empresa o actividad a que se aplica.
18. MARCAS
Cabe hacer hincapié que en materia comercial existen tres registros: el de Comercio en el
que se inscriben los actos y documentos sobre los que la ley exige el registro -que además
hemos venido mencionándolo repetidamente- el de la Propiedad Industrial que tiene que
ver privativa y exclusivamente con la inscripción de ciertos elementos patrimoniales de la
empresa que son, en realidad, derechos inmateriales, y el Registro de Patentes de
Invención.
Es del caso reiterar la fundamental importancia que cumplen los registros en general entre
los que se encuentra cimeramente el del estado civil de las personas y el de los Derechos
Reales. De similar manera los derechos se ejercen válidamente en especial frente a terceros
-que es lo que más interesa- desde el momento en que han sido inscritos en el registro
correspondiente. En el asunto que nos ocupa una marca que ha sido inscrita en el Registro
de la Propiedad Industrial otorga el derecho a su uso exclusivo; si alguien ha ideado una
marca que la usa pero que nunca la registró -como también débese registrar el nombre
como se tiene dicho si se desea otorgarle protección legal- no tiene el derecho a su uso
exclusivo y privativo, y es más, no tiene derecho alguno sobre ella.
La marca es el signo, dibujo, emblema o nombre que por sus características permita a quien
la registra, distinguir un producto de los similares que se encuentren en el mercado.
La marca, entonces, es el distintivo que el empresario unipersonal, colectivo o simplemente
comerciante, utiliza para distinguir el producto o el servicio que presta, de manera
semejante como aquél utiliza el nombre para distinguirse e identificarse respeto de otros. La
marca distingue el producto o servicios o los productos o varios servicios pero de un solo
empresario. En todos los casos en que se haya corrido el trámite correspondiente el
interesado tiene que adicionar a la marca, signo, emblema, etc., la frase "marca registrada o
las iniciales M.R.
Es de uso común en otras latitudes el uso de la marca que adopta un grupo -aquella forma
de coalición de empresas- para el uso de los diversos productos y servicios de los
intervinientes en la coalición. En este caso, el titular de la marca es el grupo pero la cede a
sus colegas empresarios para que la utilicen en sus variadas actividades; éstos, sin embargo,
no pueden ceder a terceros, salvo pacto contrario.
El Estado concede el derecho a la marca por un tiempo de diez años susceptible de
renovación por otros períodos similares. Este derecho puede ser ejercido en el territorio de
la república. Existe una limitación, sin embargo, respecto a la posibilidad de que no se la
utilice por un tiempo de cinco años después del registro. Si tal cosa sucediere el derecho
caduca a solicitud de cualquier interesado que tenga interés propio, o que no se háyala
utilizado por dicho término, lo que equivale a decir que la marca que no haya sido usada
durante cinco años ininterrumpidos caduca previo trámite. Si no se la renovara después de
diez años la caducidad opera automáticamente.
Si realizamos una rápida revisión del art. 663 transcrito, veremos que además de lo dicho
en torno a la marca (signo, emblema, dibujo o nombre) y del nombre, existen otros modos
de propiedad industrial que son los modelos en sus distintas variedades, enseñas, avisos,
rótulos, estilos comerciales, denominaciones de origen (del país de donde provienen),
comprendiéndose también los diseños, lemas, etiquetas, rótulos y cualquier otra forma
susceptible de registro, sobre todos los cuales es posible y permitido realizar el trámite de
inscripción por el interesado a los efectos dichos, uno de los cuales, para redundar, consiste
en que el titular puede demandar la prohibición del uso arbitrario que otra persona realice
respecto del derecho de propiedad industrial registrado, así como la sanción penal
correspondiente.
19. PATENTES DE INVENCION
Isaac Halperín (Curso de Derecho Comercial, Vol. I, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1975,
págs. 89 y 90) nos ofrece un concepto y requisitos del invento conforme el tratamiento de la
ley argentina: "Son descubrimiento o invenciones...: los nuevos productos industriales, los
nuevos medios y la nueva aplicación de medios conocidos para la obtención de un resultado
o de un producto industrial.
Son requisitos para que exista invención patentable: originalidad, novedad, industrialidad y
licitud".
La patente es la autorización que el Estado concede para la aplicación del invento, gozando
del derecho exclusivo aquél que la obtuvo para su explotación durante quince años, término
que es improrrogable. La patente sobre el invento puede ser obtenida por el inventor, por
sus herederos o por aquél que haya obtenido la cesión de ella. Igual que el nombre
comercial, la marca o cualesquier otro elemento de la empresa, la patente puede ser objeto
de transferencia a cualquier título, de manera que el cesionario que haya obtenido el
invento puede registrarlo para gozar del derecho exclusivo en lugar del inventor
propiamente; el invento, en consecuencia, puede ser objeto de negociación a los efectos de
que quien no realizó el invento puede no ser el inventor necesariamente sino otra persona.
El titular de la patente puede aun otorgar licencias para la explotación del invento en favor
de terceros en el marco de la libertad contractual a que aludimos. No obstante, "Quien
realice un invento tiene derecho a ser reconocido como su inventor, aunque no lo hubiera
efectuado o desarrollado dentro de su labor diaria en calidad de trabajador dependiente,
salvo que hubiera sido contratado como investigador en el campo perteneciente al invento"
(art. 485).
El inventor puede ser reconocido como tal, obtener patente sobre el invento, pero éste
puede ser objeto de negociación como parte de su patrimonio de aquél sin problema alguno.
Producido el invento y fallecido el autor, sus herederos, en otro supuesto, previa
acreditación, pueden obtener el derecho a su explotación, y registrar la patente a nombre de
varias personas. Lo mismo pueden hacer otras personas no parientes precisamente.
"La patente puede tener una de estas tres formas: a) precaucional; b) de invención; c)
certificación de perfeccionamiento o adición.
La de precaución... otorga una protección provisional de corta duración (un año,
prorrogable por una sola vez, arts. 31 y 32 L. 1916), que permite al interesado ganar
prioridad hasta ultimar los detalles del invento y evitar así que un tercero pueda
adelantársele en tramitar la patente por el mismo invento. Casi no es utilizado porque, de
ordinario, puede facilitar las usurpaciones de los derechos que se quiere proteger.
La de invención (patente propiamente dicha, principal o definitiva) es la que es objeto de
las regulaciones de este capítulo y de la L. de 1916 (arts. 23, 24 y 25). Implica la
explotación obligatoria del objeto que protege, bajo sanción de caducidad si no se la
implanta o pone en práctica dentro de los dos años de otorgada la concesión, salvo prórroga
concedida previa justificación (arts. 42, 51, 52, L. 1916).
La de perfeccionamiento o adición (art. 26, L. 1916, que también se llama certificado de
adición en otras legislaciones), cubre un perfeccionamiento o complemento, una mejora del
invento primitivo o bajo patente propiamente dicha. Fenece juntamente con ésta, como cosa
accesoria de la principal" (Morales Guillén, ob. cit., págs. 538 y 539).
No se puede dejar de aplaudir la aparición de una revista especializada boliviana que
aborda asuntos empresariales. "Ahorro e Inversión" en su título. En el número de julio de
1993 se consignan interesantes apreciaciones que las extractamos seguidamente.
Después de fatigoso empeño, "Ahorro e Inversión" ofrece un listado de las 200 empresas
privadas más grandes de Bolivia, elaborado sobre información muy tamizada seguramente
en cuanto a la dimensión o magnitud de aquéllas tomando en cuenta su patrimonio, es
decir, el valor de su patrimonio que, como resulta aceptable conforme criterios
empresariales internos, habránse tomado en cuenta montos más bien disminuidos.
"También es probable -dice la revista- que algunas empresas aparezcan con valores
patrimoniales inferiores a los reales debido a que -probablemente por razones impositivasprefieren disimular su patrimonio en sus balances oficiales.
Lamentablemente, el listado no incluye a las empresas petroleras. Con seguridad, varias de
ellas estarían entre las primeras empresas del ranking. Asimismo, no se incluyen a las
empresas agrícolas ni ganaderas por la insuficiencia de la información obtenida..."
"...En huen romance podríamos afirmar que el patrimonio de una sola empresa estatal –
YPFB- equivale a la sumatoria del patrimonio -oficialmente declarado- de las doscientas
empresas privadas más grandes de Bolivia, que incluimos en el ranking.
Desde esta perspectiva, es claro que tienen mucha razón quienes dicen que las posibilidades
del capital privado boliviano para hacerse cargo de las empresas grandes del Estado es
totalmente nula y, debido a ello, debe recurrirse al capital extranjero para el caso que se
quiera venderlas parcial o totalmente (privatizarlas parcial o totalmente capitalizarlas)".
La sumatoria a que se hace referencia, de acuerdo a una estimación muy provisional y
extraoficial totalmente, el capital patrimonial de las 200 empresas más grandes del país,
rondaría los un mil millones de dólares.
El siguiente es el cómputo elaborado de acuerdo a la información brindada por "Ahorro e
Inversión":
Sociedades Anónimas 109
Sociedades de responsabilidad limitada 70
Empresas unipersonales 11
Empresas cooperativas 1
Empresas extranjeras y algunas sin
identificación adecuada 9
200
En otro acápite, bajo la firma de Miguel Longo, "Ahorro e Inversión" ofrece un dato
esclarecedor. "Los 11.032 establecimientos considerados industriales en Bolivia generan un
empleo directo de 57.006 puestos de trabajo, lo que representa un promedio de 5.2 empleos
por establecimiento. Un promedio muy bajo que denota que el grueso de la producción
manufacturera del país está en manos de micro y pequeñas empresas..."
LOS AUXILIARES DE COMERCIO
1. CUESTION PREVIA
No estamos siguiendo la secuencia de temas que el Código de Comercio nos brinda; esto es
ex profeso. Tócanos ahora abordar el tema referente a quiénes pueden realizar actos que
denoten cooperación a la labor del empresario unipersonal o social. La ley denomina a
éstos auxiliares de comercio; como es fácil colegir numerosos autores mantienen y
mantendrán controversias respecto de si deben llamarse auxiliares del comercio o auxiliares
del comerciante. No intervenimos en el pleito; designaremos indistintamente a aquéllos con
una u otra denominación poniendo de relieve, sin embargo, que los auxiliares tienen que
ver tanto con el comercio como fenómeno económico-jurídico cuanto con el comerciante;
colaboran a ambos indiscutiblemente.
2. CLASIFICACION
Nuestro Código señala la existencia de cuatro clases de auxiliares: factores o
administradores, dependientes (inclúyese el dependiente viajante), corredores y martilleros
o rematadores.
Esta descripción tiene que ser ordenada y ampliada.
Los factores y otros dependientes son llamados también auxiliares subordinados o
dependientes propiamente. Son estricta y típicamente auxiliares de comercio o del
comerciante porque se encuentran reatados al empresario o al comerciante mediante un
contrato de trabajo en el marco de una relación laboral, a los efectos de que factor y otros
dependientes colaboren a aquél en la ejecución de los diversos actos conexos con su objeto.
Son típicamente auxiliares también porque trabajan por cuenta y a nombre de otro, esto es,
del titular del negocio, estableciéndose así dos rasgos distintivos: el contrato de trabajo y el
actuar por cuenta y a nombre de tercero.
Nuestro Código llama auxiliares de comercio a los corredores y a los rematadores. Según
criterios más bien uniformes no es pertinente la designación de éstos como auxiliares de
comercio porque no son auxiliares meramente, son comerciantes que pueden contratar con
otro comerciante para realizar por cuenta y a nombre de éste los actos que le sean
encomendados, manteniendo en todo caso, una saludable distancia entre aquél y el mal
denominado auxiliar de comercio por nuestro Código de suerte que el corredor, v. gr., no se
reata a su colega mediante un contrato que le subordine, sino que contrata con aquél para
ciertos actos específicamente y sin dependencia alguna contando con una característica
fundamental cual es el trabajo a nombre propio pero por cuenta e interés ajenos.
Nuestro Código ha llevado a los capítulos IV y V, título sexto, libro tercero, a otros
institutos respecto de comerciantes que tienen semejantes maneras de actuación que las
señaladas para los corredores. Lo aconsejable habría sido que se incorporarán allá a
agentes, comisionistas, consignatarios, corredores y rematadores en lugar de consignarlos a
estos dos últimos como auxiliares de comercio porque no son tales; son comerciantes y no
meros auxiliares.
Para mantener una cierta hilación hemos de abocarnos a considerar en esta parte del texto
tanto a los auxiliares propiamente dichos que son el factor y otros dependientes cuanto a los
comerciantes que viabilizan y coadyuvan también a otros en sus diversos negocios, es
decir, a corredores, martilleros, comisionistas, agentes y consignatarios, previas algunas
consideraciones teóricas.
3. LA REPRESENTACION
Compréndase que tratándose de auxiliares de comercio o de otros comerciantes que
también colaboran a terceros similares -son llamados también auxiliares autónomosencontraremos diversos matices respecto de las modalidades de representación que pueden
darse en unos y otros casos, porque estamos inequívocamente en presencia de mandatos
regulados en esta materia que disciplina la ejecución de actos de comercio.
"La representación surge cuando un individuo (representante, sujeto de la declaración de
voluntad) ejecuta un negocio jurídico en nombre de otro (representado, sujeto del interés),
de modo que el negocio se considera como celebrado directamente por este último, y los
derechos y obligaciones emergentes del acto celebrado por el representante pasan
inmediatamente al representado" (Fontanarrosa, ob. ciL, pág. 445).
La representación tiene relación con los modos de actuar a que acuden tanto los auxiliares
subordinados cuanto los comerciantes que realizan actos de colaboración igualmente. Se
manifestó ex profesamente que aquéllos actúan por cuenta y a nombre de otro y que los
"auxiliares autónomos: lo hacen por cuenta e interés ajeno pero a nombre propio. Existen
sobre el particular singulares apreciaciones que las transcribimos en plan de una ubicación
en el panorama de la representación.
"Actuar por cuenta ajena o (en interés ajeno) significa actuar para satisfacer fines o
intereses de otro, aunque la actuación se realice en nombre propio. Actuar en nombre ajeno
significa hacer saber al tercero a quien se dirige una declaración de voluntad, que la
actuación tiende a vincular a otro. (El propio autor denomina contemplatio domini a la
exigencia de que el representante haga saber a los terceros con quienes trata, que el negocio
lo celebra en nombre de otro), aunque en último análisis esa actuación pueda venir a
satisfacer un interés propio.
Puede haber actuación en nombre propio y en interés ajeno. Tal ocurre, por ejemplo, en el
caso del comisionista que contrata dando su propio nombre sin indicar el de su comitente;
pero las consecuencias jurídicas del contrato que realicen recaerán luego sobre este último.
Así, el comisionista está vinculado por una doble relación: con los terceros, por una parte y
con el comitente, por la otra; pero entre este último y aquéllos no existe relación directa.
Puede haber actuación en nombre y en interés ajenos. Es el caso del mandatario que actúa
dando el nombre de su mandante. El contrato celebrado por aquél con los terceros se
considera como celebrarlo directamente por el mandante y, por consiguiente, nace una
relación directa entre éste y aquéllos.
Puede darse también el caso de una actuación en nombre ajeno y en interés propio. Es lo
que acontece en el supuesto de la prenda de un crédito, cuando el acreedor prendario
ejecuta el crédito prendado. Al cobrarlo, actúa en nombre de su deudor, pero en interés
propio. Lo mismo sucede cuando el prestatario tiene que recibir en concepto de préstamo el
importe de un crédito a cargo de un tercero y, con autorización del prestamista (acreedor de
dicho crédito), lo cobra para guardarse el importe a título de préstamo. Allí el prestatario
actúa en nombre del prestamista pero en interés propio" Fontanarrosa, ob. cit., págs. 445 y
446).
4. DISTINCION
El maestro Fontanarrosa, que nos ofrece el marco general y teórico respecto de los
institutos que analizaremos enseguida, efectúa una distinción ilustrativa.
"La llamada representación impropia o indirecta o mediata o representación de intereses o
interposición gestora se da cuando el sujeto de la declaración de voluntad (mal llamado
representante, en este caso) la emite como voluntad propia, es decir, sin invocar que lo hace
para servir un interés ajeno, de tal modo que los terceros con quienes trata ignoran esta
circunstancia; y aunque la conociesen por otras vías, sería indiferente, porque el negocio se
ha celebrado sobre la base de que el agente actúa en nombre propio. En tal caso, los efectos
jurídicos del negocio celebrado entre el agente y el tercero recaen sobre el celebrante, que
es quien adquiere los derechos y contrae obligaciones...
La representación directa o propia se da cuando el sujeto de la declaración de voluntad, al
celebrar el negocio con el tercero, emite la declaración en nombre del sujeto del interés,
haciendo de ese modo conocer a su cocontratante que los efectos jurídicos y económicos
del negocio recaerán directamente en su representado. Como consecuencia de tal
declaración o del conocimiento de esa circunstancia por los terceros en los supuestos de
representación tácita, el negocio produce directa e inmediatamente efectos entre el tercero
contratante y el sujeto del interés (representado), los cuales tienen acciones directas y
recíprocas para exigirse el cumplimiento de lo pactado o el resarcimiento de los perjuicios,
en su defecto" (Fontanarrosa, ob. cit., págs. 450 y 451).
5. RELACIONES ENTRE LA REPRESENTACION, EL MANDATO Y LA
LOCACION DE OBRA
Continúa Fontanarrosa:
"Tanto el mandato como la representación tienen por objeto la emisión de declaraciones de
voluntad, y esta característica es la que distingue a ambas figuras de la locación de obra,
que sólo puede tener por objeto la ejecución de actos no jurídicos (materiales o
intelectuales). Pero a su vez ellas se distinguen entre sí, según algunos, por la circunstancia
de que el mandatario recibe el encargo y asume la obligación de formular una declaración
de voluntad, es decir, de deliberar un negocio jurídico en el interés de otro sujeto; pero el
negocio es concluido directamente por el propio sujeto del interés (mandante) o por un
tercero autorizado para representarlo. En cambio, el representante asume el encargo y la
autorización para concluir un negocio ya deliberado por el sujeto del interés (representado o
por un mandatario suyo o por el propio representante que a la vez sea mandatario. En
resumen, lo distintitivo es la facultad de concluir el negocio que tiene el representante, en
tanto que el mandatario sólo tiene la facultad de deliberarlo. Autores modernos tienden a
encontrar la distinción en la circunstancia de que el mandato rige las relaciones internas
entre el mandante y mandatario, en tanto que la representación rige las relaciones externas
entre el representante y los terceros" (Fontanarrosa, ob. cit., págs. 456 y 457).
6. MANDATO
Cualquier persona puede recurrir a otra para que la represente otorgándole facultades a los
efectos de la realización de actos generales o expresos.
Existen dos clases de mandatos: civil y comercial. Cada uno de ellos se encuentra legislado
por conjuntos normativos sustantivos y adjetivos. Son casos en los que el mandante pide a
otra persona efectúe a su nombre, por su cuenta y en interés conjunto, diversos actos
utilizando para ello el mandatario el querer hacer propio, es decir, su propia voluntad en el
límite
de los alcances del mandato y en la perspectiva del emolumento que percibirá por la gestión
o negocio que realiza a nombre de otra persona.
Al expresar que el mandatario irá a cobrar un estipendio por el mandato estamos
manifestando una primera distinción con el mandato civil, porque en éste presúmeselo
gratuito, salvo acuerdo diverso, mientras que el mandato comercial es típicamente oneroso
en mérito a que la ley señala expresamente el derecho que asiste al mandatario a cobrar una
remuneración establecida en su cuantía por el contrato, por los usos del medio o por peritos.
Esa es una distinción. La otra es radical y substancialmente diferente porque hace a la
naturaleza de los actos; mandato civil será aquel que tenga como ámbito la realización de
actos de tal naturaleza, mientras que el comercial será el que encomiende al mandatario
celebrar o ejecutar actos de comercio específicamente en representación del mandante
quien es el comerciante que los encarga a otra persona física o a un tercero también
comerciante como aquél. No es tolerable la idea de que una persona que no es comerciante
encargue a otra que tampoco es, la realización de actos de comercio porque la calificación
de comerciante tiene mucho que ver con el hábito, de suerte que una persona que no realice
habitualmente actos de comercio no es comerciante, esto como un anticipo al momento en
el que se aborde el tema. Así queda zanjado el límite entre ambos mandatos que ha sido
señalado desde dos puntos de vista: la onerosidad y la naturaleza de los actos.
7. DISTINGO CON LA COMISION
Hay otra distinción más que realizar. Puede haber un mandato con representación (mandato
comercial strictu sensu para la realización de actos de comercio en general; mandato de los
administradores de las sociedades anónimas con uso de la firma para la conclusión de los
negocios jurídicos; la preposición institoria; la relación entre el principal y el empleado
viajante de comercio autorizado para celebrar negocios en nombre de su comitente; la
relación entre el principal y empleado autorizado para vender al menudeo; la relación entre
el principal y el empleado autorizado para encargarse de una parte de la administración) y
un mandato sin representación (la comisión; mandato de los administradores de las
sociedades anónimas sin uso de la firma, al decir de Fontanarrosa).
El mandato comercial con representación importa la conclusión del negocio jurídico que es
encomendado al mandatario quien podrá asumir el carácter de administrador o de agente, v,
gr. En cambio, el mandato sin representación se tendrá en todos los casos en contrario, uno
de los cuales -el más importante por su vigencia- la comisión consiste precisamente el caso
en que el comisionista contrata con terceros utilizando su propio nombre, por cuenta de otro
y en interés de los dos. En el primer mandato tendremos una actuación por cuenta y a
nombre de otro y en interés recíproco.
8. MANDATO GENERAL O ESPECIAL
El mandato puede adoptar diversos matices. Es usual que el titular de un negocio encargue
a otro la realización de actos de diversas modalidades y naturalezas. El dueño o titular del
negocio acudirá a un mandato general si desea retirarse de los negocios circunstancial o
definitivamente, v. gr., otorgando a un tercero -quien sea- un mandato general para el
verificativo de todos los actos atinentes al giro del negocio que se está encomendando al
mandatario, quien, por lo dicho, asumirá un mandato representativo general sin exclusión
de ciertos o determinados actos que el titular pueda reservarse para sí, o con limitaciones
expresamente señaladas. Por ello, sin embargo, el mandato no dejará de ser general; esto es,
que asume dicho carácter con la posibilidad de restringirse sólo algunos actos. El mandato
especial o particular comprende específicamente conferirse facultades para actos
determinados y no determinables como sucede en el mandato general en el que no se
especifican concretamente cuáles actos porque el listado seria inacabable e imposible de
suponerlos todos y porque la determinación corresponderá al mandatario cuando ejecute los
actos de administración del negocio. El mandato general queda sometido a la noción global
de la administración; será general todo aquello que implique realizar una administración
respecto al giro del negocio. El mandato particular abarcará privativamente ciertos actos no
determinables sino determinados.
Será el caso en el que, en atención al mandato, el mandatario pueda conferir un submandato
a otro para ciertos actos, de suerte que en una aplicación arbitraria del mandato el titular del
negocio otorgar mandato a otro que puede asumir carácter de principal de la empresa,
mientras éste un segundo mandato al abogado del negocio, v. gr., para la atención de
asuntos en estrados.
Lo indicado es apenas una noción pequeñísima frente al cúmulo de posibilidades y de
variables que pueden darse en torno al tema, en cada caso particular.
Añadiremos algo breve en relación con un esquema de jerarquías empresariales. El titular
es el dueño del negocio; el principal puede ser un tercero ajeno o el titular ser el principal,
además. Si fuera un tercero tendrase que echar mano al mandato representativo. El
principal usualmente es el denominado factor, es decir, el encargado de la administración.
El dueño, en consecuencia, puede ser titular, principal y factor. El principal, si es ajeno,
sólo principal y factor, o en su caso, el principal designar separadamente a un otro factor.
Tiene relación el asunto con los dos tipos de gerencias de los que informa Fontanarrosa. La
gerencia asalariada, aquella por la cual el titular confiere mandato a un administrador para
que se ponga al frente del negocio, manteniéndose entre ellos una relación contractual de
trabajo. El comerciante es el titular y no el factor. En la gerencia libre la situación es
distinta: "el propietario cede a otro por cierto tiempo el derecho de explotar la hacienda
mediante el pago de una retribución, con la condición de explotarla de acuerdo con su
destino y no disminuir su valor. Hay en este supuesto una verdadera locación de
establecimiento (Apréciese cómo el autor argentino otorga un sentido distinto al
establecimiento: conjunto de bienes destinados a su explotación, diferente del que nosotros
asignamos: acción de establecerse. El paréntesis es nuestro), la que el propietario es un
locador y mantiene su calidad civil, en tanto que el locatario, que explota el fondo de
comercio en nombre propio, adquiere la calidad de comerciante" (Fontanarrosa, ob. cit.,
pág. 472).
Excluido el supuesto de la gerencia libre -que importa una delegación de funciones en
nombre y por cuenta ajenos y en interés recíprocos- existen mandatos conferidos a una
persona, pero los mandatarios pueden ser también varios y actuar ellos conjunta o
separadamente, según el interés del caso. La ley prevé que silos mandatos fueran separados
"...cumplido el encargo por uno de los mandatarios, el mandante debe avisar del hecho a los
demás tan luego tenga conocimiento de la celebración del negocio o encargo, bajo pena de
indemnizar los perjuicios ocasionados por su omisión o tardanza. Los mandatarios que
pueden obrar conjuntamente son solidariamente responsables ante el mandante" (art. 1243).
Si intervienen varios mandantes son solidariamente responsables por el acto ejecutado.
En otro sentido los mandatarios pueden ser varios y encomendar actos generales a una o
varias personas que actúan como mandatarios, cual es el supuesto relativo a la designación
que los socios realizan en favor del presidente del directorio de una sociedad anónima o de
responsabilidad limitada, quien asumirá el mandato representativo por cuenta ajena, en
nombre ajeno y en interés también ajeno pero en cumplimiento de un interés propio por el
sometimiento a la ley de que debe hacer gala aquel representante.
9. FORMA DEL MANDATO
El Código no legisla sobre la forma cómo debe patentizarse el mandato comercial. El
mandato, en general, salvo las disposiciones sobre el instituto, queda regulado, en lo
aplicable, por las de la comisión también y por las del mandato, en lo conducente, respecto
de materia civil.
¿Cómo o mediante qué acreditativo puede operar el mandato? o ¿en mérito a qué acto del
mandante debe interpretarse el mandato? Las respuestas se encuentran en el Código Civil
cuando establece que el mandato puede ser expreso o tácito -tácito cuando se desprende el
mandato inequívoco de actos de los que se deduzca dicho propósito- y consensual al
colocarlo como contrato a ser celebrado verbalmente. Añade que el mandato expreso
"...puede hacerse por documento público o privado o por carta o darse verbalmente, según
el carácter del acto a celebrar en virtud del mandato" (art. 805).
El mandato podrá ser acreditado, en consecuencia, por todos los medios de prueba que la
ley confiere a los interesados. Hay, sin embargo, formas de mandato expresamente
reguladas por la ley. La constitución de una sociedad comercial en la que existe un mandato
fatal por el que necesariamente debe hacerse mediante escritura pública. El contrato de
comisión será patentizado mediante un contrato privado reconocido o el de agencia que
será escrito perentoriamente para que surta efectos frente a terceros, o el que el titular
celebre con un administrador para que le lleve sus negocios, etc. Pero el mandato con
representación juzgamos que debe ser fatalmente por escrito y más aún: escriturado en los
casos en que la ley no prescriba otra forma diferente. En cambio, el mandato sin
representación en el que apreciamos al encargado de la sección ventas quien recibe dineros
para el titular, puede obedecer hasta a una forma de mandato tácito, aunque ha debido
escribirse esa circunstancia en el respectivo contrato de trabajo.
En la trama de su consensualidad el mandato puede no ser aceptado por aquel a quien se
propone la representación. Esto nos lleva a la consideración previa de que puede haber una
propuesta de mandato que eventualmente no será aceptada por el destinatario de la oferta,
en cuyo caso éste dará aviso del rechazo a tercero día de la recepción de la oferta. El aviso
será hecho conocer al proponente o su representante autorizado.
10. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO
Son las siguientes:
1) No retener en su provecho ningún beneficio o superávit obtenido. Estará sólo a la
retribución que le corresponda. El beneficio logrado debe entregarlo íntegramente al
mandatario.
2) Rendir cuentas de la gestión o negocio jurídico encomendado, documentadamente si es
menester.
3) No hacer de contraparte de su mandante. Esto será procedente sólo en el caso de los
propios intereses y derechos del mandatario que surjan con motivo del mandato. En otras
palabras, el mandatario no puede asumir representación contraria a la que le otorgó el
mandante en el asunto de la gestión, recibiendo mandatos contrarios por parte de otros;
debe evitar, en todo caso, colisiones entre los intereses de sus mandantes y los propios del
mandatario.
4) Cuidar, como buen padre de familia, los bienes que el mandante háyale confiado en
ejecución del asunto objeto del mandato.
5) Cumplir el contrato con relación a terceros intervinientes sean otros comerciantes o
personas no comerciantes.
11. DERECHOS DEL MANDATARIO
Son fundamentalmente dos:
1) Percibir una remuneración conforme el acuerdo de partes.
2) Retener los bienes que tenga en su poder hasta que le sean satisfechas las sumas que por
honorarios adeudare el mandante. Esta es una previsión fundamental de la ley en protección
del interés y derecho del mandatario, a quien faculta expresamente a retener bienes
mientras no le paguen honorarios, en una especie de embargo no judicial pero facultado por
la ley (art. 1246). En caso de que no le sean atendidos sus requerimientos de pago de
honorarios, podrá ejecutar la "prenda" judicialmente conforme las normas procedimentales
comunes.
12. FACTORES O ADMINISTRADORES
No sabemos por qué el legislador nacional ha ignorado el uso y costumbre que se tiene en
el país de designar al administrador de una empresa o de una actividad como a gerente.
Gerente se llama, según sabemos, a aquella persona que ha pedido hacerse cargo de una
empresa, o de administrarla en otras palabras, o de organizar los elementos componentes de
ella buscando la máxima eficiencia posible. De eso se ocupa un gerente o administrador;
unos sabemos intuitivamente que así es, otros estudian profundamente el fenómeno. Todos
designamos como gerente a aquel que se encuentra al frente de una empresa sea titular o
principal de ella; a aquel que se encarga de su administración. Nuestro Código habla de
factores o administradores seguramente porque en la generalidad de las codificaciones
externas, se legisla sobre el factor o administrador pero en países donde se tiene costumbre
designar factor a nuestro conocido gerente. La palabra gerente, además, es de uso universal.
Otra cosa es que se haya utilizado la palabra factor en ciertas latitudes donde se tiene
preferencia por el empleo de la palabra factoría para designar a una fábrica. La designación
de factor comenzó a utilizarse en Italia, donde se substituyó el término de institor empleado
en el antiguo derecho romano para designar a la persona que era colocada al frente de un
negocio. La palabra factor, sin embargo, es conocida de antiguo, desde la Edad Media. No
deja de tener interés una leve referencia al origen del instituto. El titular de un negocio se
denominaba preponente; entre el dominus negotii y el administrador o factor que se
llamaba praepositus o institor, se estableció una relación que se denominó praepositio
institoria -preposición institoria- que es la que se utiliza aún hoy para señalar la relación del
mandato que existe entre el titular y el gerente -para no usar un término que no se emplea
en nuestro país factor)- o administrador. Los autores diversos creen encontrar sutiles
diferencias entre el factor y el gerente a quienes une un rasgo técnico común la
administración. Nosotros proseguiremos utilizando las dos designaciones conocidas cuales
son las de administrador o gerente; relegaremos la de factor a menos que nos veamos
precisados a realizar transcripciones textuales del Código.
13. CONCEPTO
El concepto está dicho: gerente es la persona que administra un negocio "...o un
establecimiento, por encargo de su titular" (art. 72). Hemos transcrito ese renglón para
poner de manifiesto algo conocido y dicho. El Código confunde establecimiento con el
conjunto de bienes de la empresa; la noción tiene que ver con el acto de establecerse, es
decir, de fijar la administración del negocio.
Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica la preposición institoria es típicamente un
mandato representativo general que debe constar por escrito. Como el Código prescribe que
la designación de gerente, sus modificaciones de las facultades conferidas y la revocatoria
de poderes deben constar e inscribirse en el Registro de Comercio, se trata indudablemente
de un contrato que será acreditado por escrito y regido por las leyes laborales en lo
conducente.
El efecto de ello se refiere fundamentalmente a que si no se ha inscrito el contrato en el
Registro de Comercio, será restringido sólo a los contratantes de suerte que el mandato, de
cara a terceros, no tendrá validez alguna. Esto es fundamental porque el gerente tiene que
hacer conocer a otros que actúa en nombre del titular (la contemplatio domini), si lo hace y
el mandato no está registrado sus actos podrán ser objeto de nulidad o restringirán
dramáticamente la eficacia de sus actos.
14. Forma de actuar
¿Qué es lo que el gerente debe hacer? Aquello que el titular háyale encomendado.
Producida la designación, en ejercicio del mandato de que se halla investido, el gerente se
abocará al desarrollo de su actividad en cuanto administración o manera de administrar una
empresa. Los detalles técnicos a esa especialidad no nos corresponden, pero sí la relación
jurídica que se establece entre aquéllos.
El mandato proviene de la voluntad del titular que se encarna en otra voluntad que tendrá a
su cargo organizar y ejecutar el dispositivo empresarial. Como se dijo precedentemente el
mandato será acreditado en todas las formas posibles en aplicación de aquella pirámide
procedimental que califica a las pruebas y las somete a una jerarquización digna de tomar
en cuenta para cualquier efecto. El art. 374 del Pdto. Civ. califica los medios legales de
prueba: 1) los documentos; 2) la confesión, 3) la inspección judicial; 4) el peritaje; 5) la
testificación y 6) las presunciones. Como nuestro Código no prescribe exactamente la
manera de acreditar el mandato que implica una actividad gerencial, la prueba de él podrá
referirse a cualesquiera de los modos precedentes.
El mandato puede encontrarse contenido en el Código, en el contrato suscrito entre el titular
y el gerente y en el poder que aquél ha debido otorgar para el efecto, al margen de ser
ubicado también en los medios de prueba anotados. En el art. 73 encontramos una precisión
respecto del modo cómo el titular puede patentizar el mandato cuando habla expresamente
de un poder que debe ser otorgado al gerente. Este, resulta claro, se ceñirá a las facultades y
atribuciones que le han sido conferidas y que como venimos expresando, se encontrarán
descritas en la memoria descriptiva de funciones, en el alcance del trabajo técnico, en el
estatuto reglamento, manual de funciones, al margen de los documentos señalados antes,
adquiriendo cada uno de estos documentos el carácter del mandato general o especial a que
alude la ley cuando señala que las facultades y atribuciones se ajustarán al mandato general
o especial que el titular ha conferido.
Un detalle de la más destacada importancia es el referente a que el gerente -por mandato de
la ley, del Código- puede asumir personería en juicio como demandante o demandado a
menos que este aspecto háyaselo restringido, limitado o eliminado de las facultades
conferidas al gerente, es decir que éste asume -por ley- un mandato expreso para
representar al mandante en pleito en general como demandante o como demandado, a
menos que aquél haya consignado expresamente una limitación sobre el particular; si ello
no ha ocurrido el gerente es un representante legal específicamente designado por el
Código, esto en precaución de intereses de terceros a quienes se pretende eludir aduciendo
que el administrador no tiene facultades suficientes para asumir personería en juicio. Será
suficiente acreditar su designación para que asuma tal carácter, siempre que no se
demuestre lo contrario.
15. Efecto de los actos
Vamos a transcribir textualmente, como corresponde, los arts. 74 y 75 del Código para
establecer el alcance y el efecto de los actos del gerente respecto de dichos arts. que se nos
antojan contradictorios o confusos.
"Todos los actos y contratos celebrados por el factor en tal calidad, obligan al titular sin que
éste pueda oponer excepción alguna, siempre que el factor haya actuado dentro de los
límites de su mandato. Aunque el factor hubiera actuado en su propio nombre, si se
demostrara que en realidad lo hizo por cuenta del titular, éste responderá solidariamente
con el factor" (art. 74).
"Si los actos realizados por el factor recaen sobre operaciones comprendidas en el giro
ordinario de la empresa o establecimiento, se entienden hechos a nombre y por cuenta del
titular, aunque el factor no los haya hecho constar así al ejecutarlos haya transgredido sus
facultades o cometido abuso de confianza, sin perjuicio de las acciones del titular en contra
del factor.
El titular responde también de los actos ejecutados por el factor cuando, siendo ajenos al
giro ordinario de la empresa o establecimiento, hubiera obrado de acuerdo con sus
instrucciones, cuando las haya aprobado expresamente o si, por hechos positivos, se
presumen válidos" (art. 75).
Respecto del art. 74 cábenos expresar:
1) Los actos del gerente obligan al titular. La única condición consiste en que aquél actúe
dentro de las facultades que le han sido encomendadas.
2) La última parte del art. consiste en una presunción. Si el gerente ha actuado sin hacer
conocer su calidad de mandatario, utilizando inclusive su propio nombre, la responsabilidad
del titular es semejante. En todos los casos, en realidad, responde solidariamente, haya
aquél hecho conocer o no su calidad de mandatario.
3) El relieve legal sobre el particular consiste en que el preponente debe actuar dentro de
los límites del mandato.
El art. siguiente, sin embargo, pareciera que echa por tierra con el precedente cuando señala
meridianamente que los actos del gerente aun sin hacer conocer a terceros que lo hace por
cuenta y a nombre ajenos, avasallando sus facultades, es decir, extralimitándose y
cometiendo el delito de abuso de confianza inclusive, obligan al titular reservándose éste el
derecho de recurrir a la vía pertinente contra su mandatario, pero lo actuado por aquél tiene
validez legal contra el titular, de donde se establece que más que el ámbito de las facultades
subrayadas por nosotros en el precedente numeral 3), es importante que los actos del
gerente recaigan sobre las operaciones de la empresa en relación con su objeto. Si el
gerente actuara dentro de este último marco extralimitando sus facultades la
responsabilidad abarca al titular definitivamente.
El dominus negotii ha debido conferirle un poder con las facultades pertinentes; está visto,
sin embargo, que puede transgredirlas y no sólo eso sino que realizará también actos
diferentes del objeto de la empresa, conforme dice el segundo párrafo del art. 75, siempre
que hubiéralo hecho en mérito a las instrucciones de aquél. Más aún "Los actos del factor
no autorizados expresamente comprometen, asimismo, la responsabilidad del titular cuando
éste da lugar con hechos positivos u omisiones graves, a que se crea que aquél está
facultado para actuar en su nombre" (art. 87).
Las transcripciones precedentes no nos conducen sino a concluir diciendo que el gerente,
administrador o factor, está amplia y permanentemente facultado para realizar:
1) Lo que el titular hale instruido, y
2) Aun lo que no le ha facultado hacer.
En todos los casos la responsabilidad es la misma. Esto de cara a los negocios con terceros.
Otra cosa es que internamente el titular recurra a lo pertinente para el resarcimiento de
daños u efectos en el marco de la relación contractual interna, porque el gerente no puede
tampoco pese a las facultades poco menos que ilimitadas que posee, actuar con dolo, culpa
o infracción a las instrucciones recibidas, en cuyo caso es responsable de los daños. Pero
obsérvese que los efectos respecto de terceros, recaen sobre el titular fatalmente; éste luego
repetirá contra aquél por lo indebidamente realizado.
Es repulsiva la reglamentación del Código respecto a los efectos de la actuación del
gerente.
16. Pluralidad de titulares y de gerentes
Si la empresa fuera universal el titular responde totalmente por el factor. Si los titulares
fueran varios, caso en el que estaríamos frente a una sociedad, responden solidariamente
entre ellos por los actos del gerente. El Código incurre en una imprecisión cuando afirma la
existencia de varios titulares, es decir, socios -porque no podríamos imaginar otra cosa que
una sociedad- los que no pueden ser titulares en el sentido de que el titular es el dueño de la
empresa; hemos dicho más de una vez que los socios son eso nada más y que la sociedad es
otra persona pero colectiva que no tiene dueño. Debería decirse simplemente que los socios
-no titulares-responden solidariamente.
En caso de que los gerentes fueran más de uno les corresponderá actuar conjuntamente,
siempre que el mandato -el alcance de trabajo o de ilimitación de sus respectivas
actividades o facultades- señale que cada uno actuará con independencia respecto de sus
otros colegas, o por el contrario, en forma conjunta.
17. Prohibiciones
Salvo que exista determinación expresa del titular, el gerente no puede realizar los
siguientes actos:
"1) Delegar el mandato que se le haya conferido.
2) Revelar los secretos industriales o comerciales de la empresa que administra.
3) Constituir una empresa con fines análogos al de la empresa del titular.
4) Ejecutar, en nombre propio o ajeno, negocios del mismo género que los de la empresa en
que presta servicios.
En este último caso el titular puede hacer suyas las utilidades que se obtengan, sin quedar
obligado a responder de las pérdidas" (art. 80).
Presumimos que el último párrafo del art. hace referencia a una acción judicial en la que
mediará orden del juez para el efecto señalado, pues lo contrario, importaría legalizar una
expresa prohibición y constituir un cointerés dado que el titular no soportaría las pérdidas.
18. Derechos y obligaciones
El derecho fundamental del gerente consiste en la remuneración y los beneficios sociales
correspondientes, en el marco de una corriente relación entre titular y dependiente.
Sus obligaciones son:
1) Observar las leyes y reglamentos que regulan el comercio, esto es, la normativa
proveniente de leyes externas y de los diversos órganos ajenos a la empresa.
2) Cumplir las propias disposiciones, resoluciones y otras de la empresa, entre las que se
encuentra el contrato de trabajo y/o el poder notariado que se le ha conferido.
3) Rendir cuentas en la forma y tiempo que se haya convenido con el titular.
19. Terminación de funciones
"Cesarán las funciones del factor por:
1) Muerte, incapacidad, o inhabilitación para ejercer el comercio.
(Como se trata de una relación de dependencia con el titular, el contrato de trabajo preverá
estas circunstancias a efectos del pago de beneficios si corresponden).
2) Revocatoria de sus poderes.
(Esto quiere decir que el titular o el órgano administrativo de una sociedad comercial
dejarán sin efecto el mandato por causas expresamente predeterminadas en el contrato, o
por decisión unilateral, según se haya convenido. En todo caso unos y otros deben conocer
y estar conscientes de la posibilidad de la rescisión del contrato por causa alguna o sin ella
y con la posibilidad de que cualquiera de las partes pudiera retirar al mandatario del
negocio o éste retirarse por su propio interés. Esto nos ubica en el ámbito de la cesación de
la relación contractual, si bien el numeral se refiere fundamentalmente al hecho de que el
titular o la sociedad comercial pueden revocar el nombramiento del gerente.
En el contrato ha debido considerarse y estipularse que cuando llegue este momento u otro
por el que se permita al gerente retirarse de la empresa, mediará un previo aviso con plazo o
sin él a efectos de que cada parte vaya tomando sus providencias, más todavía si sobre el
particular rigen normas laborales.
El titular, desde este punto de vista, se encuentra obligado a comunicar al otro la
revocatoria del poder o mandato porque corre el riesgo de si no lo hace, los actos del
gerente son válidos frente a terceros, es decir, que débesele comunicar oportunamente la
revocatoria para que desde ese momento cese en sus funciones y no realice acto alguno.
Otra cosa, entonces, es que se háyalo retirado del cargo sin avisarle en cuyo caso los actos
del gerente son válidos y surten efectos responsabilitatorios para el titular o la sociedad para
quien prestaba funciones).
3) Disolución o enajenación de la empresa. (Se tiene dicho que como los contratos con el
personal dependiente forman parte de los elementos componentes de la empresa, es
menester cesar a aquél mediante el pago de beneficios sociales. Como el gerente no es más
que un empleado dependiente se encuentra comprendido dentro de los alcances del
precepto y será retirado como los demás. Si es compraventa dependerá del nuevo titular
contratarlo o no).
4) Renuncia, una vez aceptada.
5) Vencimiento del término pactado.
6) Quiebra de la empresa.
La muerte del titular no interrumpe las funciones del factor mientras no se revoque sus
poderes, pero éste debe ofrecer caución si así lo solicitan los herederos. La caución será
calificada por el juez competente.
Todos los casos señalados de cesación de funciones del factor deben inscribirse en el
Registro de Comercio" (art. 81).
El penúltimo párrafo tiene relación con el hecho de que el titular designó como gerente a
una persona de su confianza o previas consideraciones de su experiencia o título
profesional, o sea que el nombramiento fue intuitus personae y tuvo que ver meramente con
la voluntad del titular; por eso no es obligatorio pedir caución al gerente porque está sujeto
a la voluntad de quien contrató sus servicios. Cosa distinta es que los herederos que no
conocían al gerente ni funcionó para ellos el intuitus personae, puedan pedirle caución por
el ejercicio de sus funciones. Tiene vínculo lo dicho con la relación personal que puede
darse entre el titular y el gerente. Por eso se dice que éste elige a personas de su confianza a
las que porque conoce no juzga necesario pedir garantías por el cargo, salvo acuerdo
diferente. Los herederos, en cambio, pueden hacerlo por la impersonalidad de la relación
como se comprende fácilmente, salvo acuerdo diverso.
Como puede verse en el listado de causas de terminación de funciones ofrecido por el art.
81 no existe la posibilidad de terminación de funciones del gerente por .fraude o abuso de
confianza que éste cometiera. Esta es una de causa añadida, lógica por lo demás, porque no
podríase tolerar la comisión de delitos por parte de la persona en quien se ha depositado una
confianza para el ejercicio de actos de comercio. El administrador que en el marco del
mandato háyalos cometido termina su gestión sin perjuicio de que el titular o la sociedad
inicien la acción penal del caso.
20. Multas
Puede ser el caso de que la empresa a cargo de la administración de determinada persona
sea objeto de multas y sanciones por la infracción de normas tributarias, municipales y
otras, v. gr., debidas a la irresponsabilidad u omisión del gerente. Aun cuando así sea la
empresa tiene que pagarlas o cumplir la imposición del órgano administrativo
correspondiente, en una otra clara determinación que aun cuando haya existido una falla en
este aspecto, el último responsable es el empresario titular quien habrá de correr con los
gastos o prestaciones impuestos. Apréciese así cómo los actos del gerente, bien o mal
hechos, dentro o fuera del mandato, de buena o de mala fe obligan al titular, lo que no quita
que internamente entre éste y el gerente se realicen los ajustes pertinentes o se utilice la vía
judicial para el resarcimiento de los daños.
En el caso de las multas por culpa del gerente, la empresa paga pero el titular se reserva el
derecho de hacerse devolver con aquél la suma o prestación impuestas.
21. Extensión de los poderes
En torno al debatido alcance de trabajo del gerente, a sus facultades, responsabilidades,
características de su labor y otros tópicos que en la práctica empresarial encienden
controversias y al margen de la preceptiva que hemos estado ofreciendo, Fontanarrosa, ob.
cit., págs. 481 y 482, nos ofrece estos criterios.
"Lo que se suele llamar el contenido natural de la preposición institoria abarca el conjunto
de poderes y facultades exigidos por la dirección del establecimiento (En el uso de la
palabra establecimiento se encuentra la colición en el maestro argentino y quienes
asignamos diferente sentido al vocablo; nosotros aplicamos establecimiento al hecho de
establecer la empresa no al conjunto de elementos de ella, cual es el sentido precedente,
como tenemos dicho más de una vez. El paréntesis es nuestro). Frente a la voluntad
declarada del principal de nombrar un factor, los terceros no tienen ninguna necesidad de
indagar cual es la voluntad real del primero con relación a la esfera de poderes otorgables al
segundo, ya que, por el contrario, pueden sin más referirse a una voluntad presunta de
aquél.
Ahora bien, dentro de la extensión normal de un poder otorgado en términos generales y sin
restricciones, las facultades del factor deben determinarse de acuerdo con la naturaleza del
negocio..., entendiéndose que el representante no podría hacer más de lo que podría hacer el
representante si obrara o tratara personalmente, dentro de estas ideas generales, puede
afirmarse que el factor está autorizado a realizar todos los actos que sean inherentes y
necesarios a la explotación de la empresa, el paréntesis es nuestro) que administra.
Necesidad e inherencia: he ahí los conceptos claves para determinar en cada caso concreto
la legitimidad de la actuación del factor. No es necesario que concurran los dos requisitos:
basta que el acto sea inherente o necesario a la dirección (de la empresa el paréntesis es
nuestro) a cuyo caso frente se está puesto el factor. Actos necesarios son los que sin
constituir el objeto principal o accesorio de la explotación, resultan, sin embargo
indispensables para el provechoso ejercicio de ellas, entendiéndose la indispensabilidad con
un criterio amplio que no trabe la actividad del factor en orden a la buena marcha del
establecimiento".
22. DEPENDIENTES
Imagínese el lector la diversidad de personas que pueden concurrir en calidad de
dependiente del empresario unipersonal o del empresario colectivo. Podemos así hablar de
obreros, si bien éstos se ocupan exclusivamente de la fase productiva o de transformación
de materias primas sin la mínima posibilidad de mantener una efímera relación siquiera
otras personas que adquieren el producto acabado o que lo comercializan, de vendedores en
mostrador, de secretarios del departamento de comercialización de vendedores viajeros, de
cobradores, gerentes, subgerentes, en suma, de un sin número de personas que trabajan bajo
el régimen de un salario aunque no es lejana la posibilidad de reconocérsele un porcentaje
por ventas mayores, v. gr. Todas estas personas son dependientes del titular; dependen de él
por las instrucciones que reciben de las cuales no pueden apartarse porque deben estar a su
voluntad, a sus determinaciones, a las del contrato que ha sido impuesto por el, dependen
de el por el salario, osea que como su nombre lo expresa apropiadamente existe una
relación de dependencia total. Sólo actúan en nombre ajeno, por cuenta ajena y en interés
ajeno; este es el rasgo jurídico fundamental.
En otras palabras, "Se entiende por dependiente a la persona a quien el titular de una
empresa... encarga la realización de determinadas labores propias del giro comercial o de
una clase de negocios, en forma temporal o permanente" (art. 89).
23. Actos de los dependientes
Se tiene una figura bastante similar respecto a las funciones que debe cumplir el gerente,
que es el dependiente de más alto rango dentro de una empresa. "El titular responde por los
actos de sus dependientes cuando ha conferido expresamente la facultad de ejecutar, en su
nombre, determinadas operaciones de su giro comercial o resulten del ejercicio de las
funciones encomendadas.
(Tanto el titular como el gerente, si este se encuentra facultado para delegar funciones,
pueden conferir poderes para la realización de ciertos actos conexos sólo con la específica
labor que se encuentra a cargo del dependiente.
En el caso del gerente, así presumimos, el poder puede ser general o especial, según se vio,
más el poder para otro dependiente, salvo interés del titular tendría que ser privativo para
ciertos actos directamente relacionados con sus funciones; el gerente en cambio por la
naturaleza de su trabajo debe contar con poderes amplios para la realización de los actos
necesarios e inherentes aludidos. Los otros dependientes -dependientes en realidad del
gerente que es dependiente también- juzgamos que no tendrían que disponer de poderes que
se otorgan sólo a aquél por la naturaleza, calidad y magnitud del mandato y por la jerarquía
que la gerencia implica. Los demás dependientes no tienen el relieve técnico, representativo
ni jerárquico del gerente).
Los contratos celebrados por el dependiente con personas a quienes el titular haya dado a
conocer por escrito su autorización para que aquél ejecute algunas operaciones de su giro,
obligan también al titular; pero la autorización para firmar correspondencia, cobrar, girar,
aceptar, endosar letras de cambio, girar cheques, suscribir otros documentos que produzcan
obligación o celebrar contratos por correspondencia, deben otorgarse mediante poder
notariado que se registrará en la forma señalada en el artículo 76" (Registro de Comercio)
(art. 90).
Aquí existe una diferencia fundamental con el mandato que se confiere al gerente. El titular
tiene que hacer conocer a los terceros que su dependiente se encuentra facultado para
contratar con ellos. En el caso del gerente el titular hace conocer a éste que se encuentra
facultado a contratar con terceros indeterminados. La prescripción, así entendemos, tiende a
limitar celosamente las facultades de los dependientes -excluido el gerente- para evitar
excesos y fraudes a terceros.
24. Autorización para cobrar
Débense considerar dos aspectos. Los dependientes a quienes se encomienda el cobro de
dineros dentro del local y los dependientes que pueden cobrar fuera de la empresa. Tanto en
uno cuanto en otro caso y según las características del empleo, del negocio y de su
organización, un dependiente a quien se haya confiado determinada tarea que implique
recibir el producto de la venta no necesita poder expreso precisamente porque el tercero
sabe que puede pagar al dependiente y éste que puede recibir el pago, a menos que en sitios
visibles para el público háyanse colocado letreros que digan "Pague en caja", v. gr., en cuyo
caso el dependiente no está autorizado a recibir dinero dentro del local que atiende y en la
sección bajo su responsabilidad. Cuando uno entra a un banco, v. gr., y tiene que depositar
en cuenta corriente sabe que el dependiente recibirá el dinero sin mayor problema, sin
avisos ni poderes especiales, aun cuando el hecho mencionado no se trata de una operación
de cobro propiamente sino de depósito que vale como aplicación de un ejemplo; si se
tratara de un pago por una obligación pendiente, sucede lo mismo.
"Los dependientes encargados de vender por menor se reputan autorizados para recibir el
precio de las ventas cuando la cobranza se hace en el local del negocio, debiendo expedir,
en nombre del titular, las facturas o recibos correspondientes utilizando los formularios al
efecto.
Tienen igual facultad los dependientes que vendan por mayor siempre que las ventas se
hagan al contado y el pago se realice en el establecimiento (en el local, diríamos nosotros.
El paréntesis es nuestro) a que presten servicios.
Podrá limitarse las facultades de recibir dinero haciendo conocer tales limitaciones en lugar
visible del establecimiento (¡otra vez! El paréntesis es nuestro) o mediante una adecuada
información" (art. 91).
Existe otro caso en que el dependiente puede cobrar pero fuera del local de la empresa y sin
poder notariado. En este supuesto el titular envía al deudor la factura debidamente firmada
por él encomendando el cobro a un dependiente.
"Cuando la venta sea efectuada a plazos y el precio no se pague en el local, el dependiente
sólo podrá cobrar su importe si el documento en el cual se declara el recibo de la cantidad
adeudada está debidamente firmada por el titular o su presentante" (art. 92).
En el último caso apréciese un caso de mandato tácito en el que se faculta al dependiente al
cobro de dinero sin que éste nada más tenga que hacer que exhibir el documento. En todo
caso el tercero que realiza un pago al dependiente que trabaja en una sección de cobranza,
se presume que está pagando al titular, de igual modo que la recepción o despacho de
mercaderías que realice un dependiente que trabaja en la sección descrita, se considera que
ha sido hecho por el titular. Si el dependiente trabaja en una sección en la que usualmente él
recibe los dineros y si el titular no deseara que así fuera, tomará los recaudos para hacer
saber a terceros que no deben pagarle sino a otro dependiente o hacerlo en caja.
25. Dependiente viajero
Como no merece comentario alguno, transcribimos simplemente el art.93 del Código:
Es dependiente viajante el que se dedica a la promoción de ventas o a la colocación de
pedidos en zonas o plazas diferentes a las del establecimiento principal (El término
establecimiento está bien empleado en esta parte del art. El paréntesis es nuestro)
Cualquier otra facultad debe ser otorgada en forma expresa y por escrito, y obliga a los
titulares dentro de las atribuciones señaladas en los documentos respectivos.
El dependiente viajante podrá tener, sin perjuicio de lo prescrito precedentemente, la
calidad de dependiente común durante los períodos en que actúa en la misma plaza del
establecimiento principal, en la forma y condiciones convenidas".
26. AUXILIARES AUTONOMOS. MARCO GENERAL
Así concluimos elementalmente de describir a los dependientes del empresario o
comerciante, o auxiliares dependientes de comercio como también son denominados,
puntualizando la característica común referente a que ellos no son comerciantes porque no
actúan en su propio nombre; están sometidos simplemente a un contrato de trabajo.
En otra sección se encuentran los auxiliares de comercio denominados autónomos porque
son comerciantes, es decir, que actúan en su propio nombre si bien por cuenta ajena y en
interés común. Estos auxiliares que no tienen relación de dependencia con el titular como
los anteriores son los corredores y los martilleros o rematadores. Nuestro Código ha
consignado en el libro tercero De los contratos y operaciones comerciales como titulo sexto
algunos contratos que son el contrato de agencia y de comisiones y consignaciones, además
del mandato al que nos hemos referido anteriormente. Hemos advertido que no estamos
siguiendo la cronología del Código y en vista de que en sitio diferente del que nos
encontramos ahora existen los institutos señalados, creemos necesario abordar enseguida,
ante de llegar al libro de los contratos, los de agencia y comisiones y consignaciones porque
entendemos que son actividades auxiliares a la del comerciante o empresario o del
comercio en general, con la aclaración de que ningún autor consultado ha englobado en esta
parte a corredores, martilleros, agentes de venta, comisionistas y consignatarios como
auxiliares de comercio; hacémoslo nosotros porque a todos estos últimos los consideramos
auxiliares autónomos de acuerdo a las características que iremos apuntando por razón de
método y de parentesco legal de todos ellos. Ciertamente es así porque el art. 6 del Código
en su numeral 6) dice que son actos de comercio Las operaciones de bolsa, de rematadores,
el corretaje, las comisiones y la representación o agencias de firmas nacionales o
extranjeras", de suerte que por propia indicación de la ley y porque consideramos que son
auxiliares de comercio traemos a esta parte del texto a los contratos de agencia, comisión y
consignación pese a que el codificador nacional -siguiendo modelos externos- los consignó
en otra parte.
Diversas modalidades y características se adosan a los institutos en análisis. Son auxiliares
que no corresponden al personal de planta de la empresa porque no tienen ninguna relación
de dependencia como tenemos dicho. El que nos ocupa ahora es un personal ajeno a la
empresa o al comerciante pero con vínculos muy estrechos por el tipo de actividades que
realizan.
Se trata globalmente de que corredores o comisionistas, v. gr., realizan negocios por sí
mismos; los encaran conforme sus intereses o recurren a ellos terceros en procura de bienes
o servicios que por sí solos no podrían obtenerlos, así tenemos entonces que pueden actuar
por su propia cuenta dando a terceros su propio nombre o actuando por cuenta de éstos y en
interés de todos, en el marco de una gama de combinaciones que hacen de aquéllos
típicamente comerciantes no sólo por la forma cómo trabajan sino por mención expresa de
la ley: el aludido art. 6 del Código.
27. CORREDORES
El corretaje que ejerce el corredor es una actividad no extendida en los ambientes
comerciales del país. Corresponde a un contrato consensual, bilateral, no formal y oneroso.
El concepto del Código es claro en torno al tema: "El corredor es la persona natural o
jurídica establecida por cuenta propia que media entre la oferta y la demanda para obtener
el acercamiento de ambas, para la concreción directa del contrato por los interesados, sin
tener relación de dependencia o de representación con las partes" (art. 96).
De la lectura del concepto se desprende la característica fundamental: el corredor interviene
sólo en el acercamiento de las partes dejando a éstas concertar el negocio, característica que
distingue el corretaje de las otras modalidades de intermediación que veremos en esta parte.
Constituiría seguramente la posición ideal y más cómoda para el corredor el acercamiento
de los futuros contratantes para que éstos convengan la operación sin intervención del
corredor, lo que éste ha realizado, en realidad, es ofrecer sus servicios para que quien desee
comprar, permutar, vender algo u ofrecer un servicio concurra a sus dependencias, donde
los interesados pueden concertar lo que les interese, sin mayores complicaciones para el
corredor.
Si una persona presta dinero a otra en las oficinas del corredor o adquiere una casa
habitación de las que se encuentran en oferta en la oficina del corredor, los riesgos o
vicisitudes del contrato competen directamente a los interesados; el corredor se encuentra al
margen del contrato entre comprador y vendedor. Lo único que ha hecho el corredor es
promover el acercamiento de las partes y la conclusión del negocio entre ellas a quienes
nunca representó en base a un mandato inexistente por lo demás. El corredor recurrirá para
el éxito de su negocio a cuanto medio licito encuentre para que las partes concreten un
acuerdo.
28. Derecho a una remuneración
¿En qué momento cobra el corredor?
El corredor, en primer lugar, tiene derecho a una justa remuneración y de ello deben estar
conscientes las partes intervinientes porque es gracias a él que pudieron satisfacer sus
necesidades comunes. El corredor tiene derecho a la comisión convenida y en caso de
desacuerdo se estará a lo que determine un perito.
El corretaje en otras latitudes es una actividad tan corriente que quien desea comprar un
inmueble, v. gr., concurre directamente a las oficinas de un corredor a hacerle saber su
requerimiento. Como a la oficina del corredor concurre la oferta y la demanda no le es
difícil poner en contacto a los interesados quienes, además, han ahorrado tiempo y han
calzado -para utilizar un término corriente en la bolsa de valores que es otro sitio a donde
concurre la oferta y demanda pero de títulos-valores- la negociación, es decir, la han hecho
concuazar dentro de su recíproco interés. De este modo quien desea comprar una casa se
conduce directamente a un corredor y no se encuentra desorientado -como sucede en
nuestro medio-respecto al paso que debe dar.
Está permitido por la ley que, salvo acuerdo diferente al que hayan arribado las partes, cada
una de ellas pague en partes iguales la comisión a que tiene derecho el corredor. Es más,
algunos corredores, en plan de facilitar globalmente la operación, pueden hacer concertar el
negocio con otro corredor en aras del interés que mueve a todos ofrecer un adecuado
servicio. Y no sólo eso sino que la minuta de transferencia o el contrato que corresponda y
los trámites posteriores pueden tomarlos a su cargo en una típica gestora negocial pero
disgregando estas últimas operaciones de su objeto específico que es sólo ese: el
acercamiento entre partes.
El corredor tiene derecho a la remuneración si el negocio se concreta o ha sido convenido
entre los interesados, o sea que la comisión le será pagada sólo en el caso de que el negocio
haya sido culminado. Tiene también derecho a que le reembolsen los gastos que hayan sido
autorizados aun cuando el negocio no sea celebrado ni ejecutado.
29. Pactum proxeneticum
También el corredor celebra un contrato: el de corretaje o pactum proxeneticum, en cuya
virtud se compromete a promover o facilitar la conclusión de otro contrato (compraventa,
préstamo, permuta, etc.) que otras personas tienen interés en celebrar, adquiriendo el
derecho de cobrar una retribución por su actividad intermediadora. En consecuencia, uno es
el contrato que las partes interesadas concluyen directa y personalmente entre sí, y otro el
que esas partes celebran con el corredor, en cuya virtud éste interviene facilitando la
contratación con aquéllas" (Fontanarrosa, ob. cit., págs. 511 y 512).
30. Deberes y obligaciones de los corredores
"Son deberes y obligaciones de los corredores:
1) Comprobar la identidad y capacidad de los contratantes.
(Parece que este numeral se encuentra un tanto desquiciado. El corredor nunca es
representante ni mandatario, así se lee en el concepto que hemos transcrito. Como se le
asigna con este numeral la responsabilidad de comprobar la identidad y capacidad de los
intervinientes, se le está haciendo intervenir en un asunto en el que nada tiene que ver, es
decir, en la negociación y concertación de los interesados quienes éstos sean. Señalarle esas
atribuciones parece que resultan excesivas porque no se encuentra obligado a certificar en
su caso -podría llegarse a ese extremo en caso de juicio- la identidad de los interesados
porque no es notario de te pública ni está ejerciendo un mandato que no existe. Acercadas
las partes tendrían que cesar las responsabilidades para aquél, en caso contrario podría
verse envuelto en innúmeras pendencias judiciales, ya que no podrá jamás medir la buen o
mala fe de las personas).
2) Proponer los negocios con claridad y exactitud, absteniéndose de hacer. ofertas falsas
que puedan inducir a error en los interesados.
(La seriedad debe ser la norma común, infaltable y escrupulosamente observada por los
corredores).
3) Conservar las muestras de las mercaderías vendidas que hayan servido de base a la
negociación, mientras no las reciba a satisfacción del comprador.
(Esta es otra responsabilidad apreciable a cargo del corredor. Viene a ser una especie de
garantía que ofrece a su cliente en cuanto debe guardar la mercadería objeto de la venta o
permuta, hasta que el comprador o permutante exprese su satisfacción por lo que recibe).
4) Guardar secreto de las negociaciones que se le encarguen, salvo orden judicial, y
(Como los interesados seguramente no desearían que sus negocios sean conocidos por
terceros respecto de precios, condiciones y otras circunstancias, los detalles atinentes al
acercamiento y que son registrados por el corredor, no pueden ser divulgados salvo pedido
del juez. El libro de registro no puede estar al alcance de ningún desconocido; esta es una
responsabilidad punible a cargo del corredor correlacionada con el secreto profesional y
celo que debe observar por los intereses que le han sido confiados.
5) Dar inmediato aviso al comitente cuando no acepte su intervención en el negocio,
tomando las previsiones necesarias para la devolución de los objetos, documentos o valores
que hubiera recibido, bajo responsabilidad de resarcir daños y perjuicios" (art. 103).
Aparte de las obligaciones transcritas el corredor tiene otra vinculada con la de llevar un
"Libro de Registro" que tiene por objeto el asentamiento de los sucesivos negocios en los
que intervinieron, con orden cronológico de fechas y numeración correlativa aun de
aquellas operaciones comenzadas y no concretadas, con indicación del nombre, dirección,
cédula de identidad de las personas interesadas, así como el detalle de la cuantía, precio de
las mercaderías o bienes, con su respectiva descripción y la comisión que le fue otorgada y
si estuvo a cargo de las dos o más partes o si de una sola.
Como se comprenderá este libro será llevado con las formalidades propias de los libros de
contabilidad con el debido escrúpulo respecto de los asientos cuidando la observancia de la
prescripción correspondiente (En los libros de contabilidad se prohíbe: 1) alterar el orden
progresivo de fechas de las operaciones; 2) dejar espacios en blanco; 3) hacer
interlineaciones o superposiciones; 4) efectuar raspaduras, tachaduras o enmiendas en todo
o en parte de los asientos; 5) arrancar hojas, alterar el orden de foliación o mutilar las hojas
de los libros". Hemos querido adelantar estos requisitos que serán vistos luego cuando se
aborde el tema relativo a la contabilidad específicamente).
Débese añadir como otra obligación para el corredor el cumplimiento de los requisitos y
condiciones señalados por el reglamento para el funcionamiento del corretaje, además de su
inscripción en el Registro de Comercio.
31. Prohibiciones
Al corredor le está prohibido:
1) Comerciar por su cuenta propia y ser mandatario, factor, dependiente o agente de un
comerciante;
(Este numeral nos da la pauta de la naturaleza jurídica del corredor quien, por lo prescrito y
por las características de su trabajo, no es mandatario dado que el corredor no asume la
representación del mandante ni actúa por cuenta de él ni en nombre ajeno. En la práctica no
representa a uno y otro de los intervinientes, deja simplemente que ellos celebren el
acuerdo.
Tampoco es comisionista porque este encarna un mandato sin representación, actúa en su
propio nombre pero por cuenta ajena y celebra el acuerdo en ejercicio del mandato. El
corredor no hace nada de eso.
Ni es un locador de servicios porque, adviértase bien, no está alquilando sus servicios sino
que el único efecto que se logra es el acercamiento de las partes que finiquitarán o no un
acuerdo. Ha brindado simplemente la facilidad para que terceros convengan lo pertinente.
Agente tampoco puede ser porque el agente si bien actúa en su propio nombre, promueve la
concertación de negocios en mérito a un mandato.
Consignatario nunca puede ser porque el corredor no recibe mercaderías en depósito para
venderlas como hace aquél.
¿Qué es, entonces, el corredor desde el punto de vista de su naturaleza jurídica? Es,
simplemente, un intermediador sin mandato que facilita a terceros la concertación de
convenciones.
2) Hacerse cargo de cobranzas y pagos por cuenta ajena o cumplir o exigir el cumplimiento
de obligaciones a cargo de los contratantes.
(Esta prohibición es un efecto del numeral anterior. Como el corredor no es mandatario no
puede, de ninguna manera, realizar lo que prescribe el numeral. Es de presumir que la
realización de actos prohibidos pudiera influir en la nulidad de la convención, pero
fundamentalmente, el corredor perderá la autorización para operar).
3) Garantizar los contratos en los cuales intervenga; ser girador, aceptante, endosante o
beneficiario de los títulos-valores negociados por su conducto y, en general, contraer
obligación extraña a su función.
(Nos remitimos brevemente al primer numeral del art. 103 respecto a que es obligación del
corredor comprobar la identidad y capacidad de los contratantes. Según disposiciones y
reglamentos que consideramos superados por el continuo crecimiento de la actividad
comercial, industrial, de servicios y otros que se colocan entre la oferta y la demanda, y que
hemos apreciado en la legislación extranjera, un requisito para el ejercicio del corretaje es
que el interesado a tiempo de solicitar su inscripción debe hacer saber -cómo, no sabemosel amplio y profundo conocimiento del medio comercial en el que va a trabajar lo que es
totalmente subjetivo en su apreciación, además de verificar quiénes son los que concurren a
la mediación que él ofrece, sobre lo que hemos manifestado nuestro punto de vista en
sentido negativo cuando se abordó el mencionado numeral. Los aspectos precedentes tienen
relación con el tercer numeral en el que nos hemos detenido y que viene a ratificar la crítica
en sentido de que el corredor apenas pone en contacto a los interesados y son éstos los que
corren los riesgos pertinentes respecto a identidades, mercaderías, bienes en general motivo
de transferencia, sin que el corredor tampoco tenga que poseer un conocimiento profundo
del medio comercial -no sabemos en qué sentido- porque el corredor nunca puede
garantizar la solvencia de las partes que contratan y como seguramente son decenas las
personas que diariamente acuden a él, difícilmente podrá percatarse de características
específicas de determinado negocio. No puede garantizar los contratos, porque no
interviene en ellos, porque no conoce a las partes y si al tiempo del acercamiento el
corredor ha solicitado cédulas de identidad -suficiente para acreditar la identidad- bien
sabemos que todos los segundos del tiempo en el mundo, en cualquier latitud, se los
falsifica o altera. Cuando se pide al corredor que verifique la identidad de las partes,
pareciera que se le estuviera imponiendo certificaciones sobre ese particular que no le
compete en absoluto.
El corredor está al margen de las operaciones y no puede, en consecuencia, garantizar los
contratos y menos intervenir en la firma de escrituras u otros documentos, como se exige en
ciertas latitudes en las que es menester la firma del corredor para denotar con ello que la
convención se verificó en su oficina. Esta disposición está totalmente fuera de lugar. Si una
persona firma un documento es porque interviene en él bajo alguna calidad: comprador,
vendedor, garante caucionante. La firma del corredor está demás como está demás en los
títulos-valores que se han debido girar, aceptar, endosar y/o negociar con letras de cambio,
v. gr.).
4) Formar sociedad, salvo la de ser titular de acciones de sociedades, sin poder ser director
o administrador de ellas.
Este numeral induce a ciertas confusiones. ¿Quién puede ser corredor? Cualquier persona
que cumpla con los requisitos impuestos por el reglamento. Esa persona puede ser una
persona física o una colectiva, es decir, una sociedad comercial constituida con objeto de
dedicarse al corretaje. Se sostiene que el corredor es una persona en la que los terceros
confían en la realización de sus negocios; habría un intuitus personae, de manera que por
ese motivo no sería factible constituir una persona societaria que jamás puede ser objeto de
intuitus personae porque esa persona vive gracias al trabajo de sus administradores que
pueden ser hoy unos y mañana otros.
Nuestra ley admite expresamente la posibilidad de constituirse una sociedad comercial con
objeto de realizar actividades de corretaje, de suerte que quien sea corredor puede ser una
persona física o una persona colectiva.
El sentido del numeral se refiere a que el corredor no puede formar o ser socio de otra
sociedad del mismo objeto, pero puede ser accionista de una sociedad por acciones que
tenga por objeto el corretaje. Si así fuera no puede conformar el directorio. El numeral,
entonces, dice que puede y que no puede).
5) Comprar para sí las mercaderías, bienes o valores que se negocien por su conducto.
6) Incurrir en las demás prohibiciones impuestas por ley o el reglamento respectivo" (art.
104).
32. ALCANCE DEL CORRETAJE
Como habrá apreciado el lector hemos hollado un terreno no muy frecuentado. El corretaje
en nuestro país no es una actividad de primer orden por diversas razones que no son del
caso analizar aquí, pero que se refieren fundamentalmente a la escasa posibilidad de ahorro
de la población. Si una familia construye su casa se queda de por vida con ella y sirve
todavía a hijos y nietos que tienen asegurado un techo. Con los vehículos sucede otra cosa
parecida. En otras latitudes la compra de un inmueble vivienda se produce con tal
frecuencia que una familia adquiera una y tres o cuatro años después la vende para comprar
otra mejor y así sucesivamente. En estos casos el corretaje ofrece un servicio impecable y
útil porque es al corredor al que concurrirá el interesado y no a otra parte, porque allí se
concentra la oferta y demanda de inmuebles en este caso.
Como el hecho no es frecuente en nuestro medio, no existe la costumbre de recurrir al
corretaje que, como se desprende, ofrece una posibilidad inmejorable para concretar una
transferencia sin perder el tiempo.
Nos hemos detenido excesivamente quizás en el instituto porque el Código se ocupa de él
con algún detalle, dedicando gran parte de la regulación legal a un tipo específico de
corretaje, el de seguros.
33. Corredor de seguros
Tenemos un marco referencial apreciable. Lo dicho sobre el corretaje de inmuebles, v. gr.,
vale también para el seguro comercial que constituye una actividad de tintes no muy
expansivos por semejantes motivos y otros que serán vistos cuando se analice
específicamente el seguro comercial, actividad que en ciertas economías capitalistas,
adquiere una importancia trascendental. En países de economías estancadas -aunque
despectivamente se los llame países en vías de desarrollo, aparentemente para no
ofenderlos- el seguro comercial constituye un espejo de dicho empantanamiento. Esto muy
al margen.
No obstante lo dicho, el corretaje de seguros es una actividad legislada por el Código. El
seguro comercial como cualquier otra de la materia, requiere la cooperación de ciertos
auxiliares que son los corredores de seguros precisamente, los que como fácilmente nos
damos cuenta, promueven el acercamiento entre el cliente y la compañía aseguradora para
que ambas partes suscriban el contrato de seguro llamado también póliza, sobre los riesgos
pertinentes.
"El corredor de seguros se encarga, de manera habitual, de ofrecer seguros, promover la
celebración de tales contratos y gestionar su renovación. Se distingue del agente de seguros
en que este último se halla sujeto a una relación de dependencia con el asegurador,
conforme a reglamentación especial" (art. 105).
El corredor de seguros debe someterse a las disposiciones reglamentarias, requisitos y
demás normas que regulan su actividad.
34. MARTILLEROS O REMATADORES
El martillero o rematador es otro comerciante intermediario entre la oferta y la demanda de
bienes, que se encarga de acercar a compradores y vendedores de manera similar que el
corredor pero bajo una modalidad diferente.
Antes de abordar el detalle referente a su actividad, vale la pena decir algo sobre el instituto
del remate del cual el martillero forma parte.
35. El remate
No creemos que nadie no tenga una idea de un remate. Se llama también subasta o
almoneda y consiste en que personas interesadas concurren a un sitio para adjudicarse uno
de los bienes que otra persona transfiere al rematador, previo ofrecimiento de un precio
tope al cual no pueden concurrir otros intervinientes.
Como una curiosidad solamente daremos alguna referencia al origen de las palabras subasta
y almoneda. Cuéntase que la palabra subasta proviene del latín sub asta venditio. El asta era
una expresión de autoridad consistente más o menos en una especie de lanza que se
colocaba en ciertos sitios para denotar con la presencia de ella, la venta del botín que
obtenían los soldados de la antigua Roma. O también un asta que representaba la fuerza
pública con la que se presidían actos de venta pública de bienes al mejor postor, de suerte
que la operación se realizaba bajo el asta o subasta. La palabra almoneda vendría del árabe
munada, gritar. Colígese, entonces, que como sabemos, en un remate el rematador grita la
mercadería que se vende -si bien la ley no manda que grite sino que hable claro- para que
un tercero se la adjudique.
Hay tres clases de remate. El remate judicial que como bien sabemos, es el resultado de un
trámite procesal al cabo del cual los bienes de los que el deudor ha sido despojado, son
ofrecidos en remate para que terceros puedan adjudicárselos a los efectos de pagar con el
producto de la adjudicación las obligaciones reclamadas y no pagadas antes por el
insolvente. Ha existido una autorización judicial para procederse en esa forma.
Otro es el remate administrativo al que recurren las entidades del sector público que desean
castigar o transferir algunos bienes de su propiedad, previo trámite y autorización de los
órganos de la institución y de la entidad contralora fiscal.
El tercero es el remate comercial del que nos interesa su protagonista: el martillero.
"Martillero o rematador es la persona natural o jurídica que se dedica habitualmente a
vender en subasta pública, al mejor postor, bienes de toda especie que con tal objeto le son
encomendados (art. 110).
El rematador puede ser una persona física o una sociedad comercial constituida con tal
objeto para la venta de cualquier bien sea mueble o inmueble, corpóreo o incorpóreo.
36. Requisitos
Son tres los requisitos básicos para que el rematador pueda ejercer válida y legalmente su
actividad:
1) Inscripción en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones.
2) Inscripción en la Municipalidad de donde obtendrá la matricula correspondiente que le
autorizará el ejercicio de la actividad, y
3) Disponer de un local en el que se exhiba la mercadería y donde se verifique el acto del
remate propiamente.
Ha podido verse en este caso también que suélese exigir como requisito el conocimiento de
la plaza por parte del rematador, es decir, de la plaza donde va a realizar sus actividades.
Esta exigencia es acreditada generalmente con un certificado domiciliario que acredite que
vive en tal ciudad por lo menos un año más. Ignoramos otra forma de acreditar el
conocimiento de la plaza (certificados de la Renta, de la Alcaldía, tal vez).
37. Mecanismo
Está en el Código prolijamente descrito el acto del remate, de manera que sin entrecomillar
abordaremos los arts. 113,114,115 y 122.
Está dicho que el rematador venderá al mejor postor los bienes que le hayan sido
encomendados o entregados por quienes desean deshacerse de ellos. Estos bienes serán
expuestos con la debida anticipación describiéndose lo pertinente para despertar el interés
de los compradores. Un reglamento se ocupará de normar estos aspectos.
La persona que desee vender sus cosas más que no quisiera hacerlo personalmente por los
motivos que tenga, recurrirá al rematador y las entregará para su venta o subasta, previo
acreditamiento fehaciente de su derecho de propiedad. Por ningún motivo el rematador
recibirá los bienes ni los venderá si no se ha acreditado el derecho de disposición del
interesado. El motivo es obvio: puede tratarse de bienes robados.
Reunidos los suficientes bienes o en los términos que sean menester, previos los avisos del
caso y la publicidad que estimule a compradores a concurrir al remate, el día y hora
señalados, el rematador ocupa su sitio de manera que a la vista de los interesados
comenzará a ofrecer lo que le ha sido depositado, anunciando el estado y características de
los bienes objeto del remate. Tendrá que hacerlo de viva voz -puede usar elevadores de la
voz- y en forma inteligible, invitando al público a hacer posturas, es decir, ofertas respecto
del precio para lo que se habrá convenido una base mínima si acaso así dispuso el oculto o
visualizado titular. Hay un requisito legal sobre el particular. Si ha habido una sola postura
el remate no puede ser suspendido por ningún motivo. Si hubo sólo una postura y ninguna
otra más, el adjudicatario se hace del bien seguramente sobre la base mínima establecida. Si
por el contrario, los interesados son varios, el precio podrá subir hasta que sólo quede un
interesado. Es usual que el rematador sea una hábil persona para este tipo de operaciones de
compraventa.
El nombre de martillero viene de una prescripción legal también: que cuando se adjudica el
bien al que mejor pagó se hace saber tal circunstancia mediante el golpe de un mazo o
martillo en favor del último y mejor postor.
Adjudicado el bien, es decir, vendido -nuestro Código usa indistintamente los términos
venta y adjudicación- el comprador o adjudicatario pagará al contado la cuantía a la
conclusión del remate y el martillero le extenderá el comprobante respectivo que le servirá
como título de propiedad suficientemente legal.
El comprador puede pagar al contado o concedérsele un crédito por un tiempo máximo de
tres días establecido por la ley.
El suceso consiste en lo siguiente. Cuando el adjudicatario ha obtenido la buena pro (viene
de la mejor propuesta aceptada) ha adquirido el derecho sobre la cosa y ahora tiene que
pagar, pero si no puede hacerlo inmediatamente, la ley le permite pagar en ese momento en el del remate- el diez por ciento del valor del bien rematado, otorgándosele un plazo
fatal de tres días a partir del remate para pagar el saldo, sin que sea necesario que medie
requerimiento de ninguna clase para que lo haga en dicho término. Vencido el plazo, sin
que hubiera cumplido con su obligación de pagar, la adjudicación queda sin efecto
perdiendo el adjudicatario, sin reclamo alguno, el depósito efectuado que se consolidará a
medias entre el dueño del bien y el rematador.
Digamos de pasada lo que sucede especialmente en los remates judiciales. Hemos dicho
que puede haberse llegado al trance del remate de bienes del deudor. Este, sin embargo, no
desea perderlos por ningún motivo. Para evitar ello recurre a una tercera persona a la que se
denomina palo blanco, según las expresiones usuales de la comunidad, la que concurre al
acto del remate sin hacer saber que lo hace por cuenta del deudor. Deposita en notaría el
porcentaje estipulado -en los remates judiciales dicho porcentaje se deposita antes del
remate y no después como en el caso del remate comercial o remate privado como también
se llama- e interviene en la puja junto a otros interesados en hacerse adjudicar un inmueble,
v. gr. Si la cosa en el supuesto tiene un valor real de Bs 1.000.- algún interesado podrá
hacer subir el precio hasta Bs 1.100.- en el mejor de los casos; pujar por un precio mayor
seguramente no le convendría. Pero el palo blanco puede hacer subir el precio hasta precios
astronómicos con objeto de evitar que terceros se adjudiquen el inmueble o los bienes en
remate. Adjudicado al palo blanco el inmueble, el notario le previene que tiene tres días de
plazo para pagar el saldo. Como se trataba de evitar una venta judicial, el palo blanco no
aparece nunca más por la notaria, no paga el saldo, pierde el depósito pero ha evitado la
adjudicación lo que seguramente permitirá al deudor ganar tiempo hasta el subsiguiente
remate.
Lo dicho puede aplicarse también en el remate comercial, si bien la posibilidad no es muy
admisible; uno nunca sabe, sin embargo.
38. Obligaciones de los martilleros
Están obligados a:
1) Adjudicar el bien objeto del remate a una persona que haya hecho postura en forma
clara, apreciable y de viva voz. Si no lo hiciera el rematador será multado con una suma
igual al valor del objeto adjudicado. La sanción la impondrá la autoridad municipal, sin
perjuicio de levantarse diligencias de policía judicial.
2) Rendir cuentas al comitente en el plazo de tres días y a pagarle el saldo líquido en el
plazo máximo de cinco días. Incumplidos los plazos señalados el rematador es considerado
moroso sin que el comitente hágalo declarar judicial o extrajudicialmente, a los efectos de
que aquél pueda demandarlo ejecutivamente sin perjuicio del resarcimiento de los daños
que se hubieran ocasionado.
3) Prestar fianza ante la municipalidad en una cuantía que será fijada por esa repartición. La
fianza servirá, en su caso, para las responsabilidades a que hubiere lugar. Este aspecto será
reglamentado por las municipalidades.
4) Llevar los siguientes libros:
"1) De consignaciones, donde se anotará por orden de fechas los bienes, mercaderías o
especies que reciba, con indicación de la cantidad, peso o medida y otras características, así
como el nombre y domicilio de la persona por cuya cuenta deba rematarse y el precio
estimativo.
2) De ventas, en el cual se registrarán, específicamente, los bienes, mercaderías o especies
vendidas, indicándose que se hace por cuenta y orden del comitente, en nombre del
comprador, su domicilio y el precio, y
3) De cuentas corrientes, entre el rematador y cada uno de los comitentes. Los tres libros
mencionados tendrán el mismo valor probatorio que los libros de contabilidad, si son
llevados con los requisitos y formalidades de ley" (art. 116).
Al margen de las responsabilidades que la ley asigna al rematador, se le impone también las
prohibiciones que ella consigna para el corredor, y se aplicarán en lo conducente, en forma
supletoria, las disposiciones del mandato.
39. Honorarios
El martillero tiene derecho a una remuneración que no excederá del diez por ciento del
valor de la venta, porcentaje en el que están incluidos los gastos de publicidad, almacenaje
y otros pertinentes que como se aprecia no es un porcentaje alto si se considera que el
martillero realizará una adecuada publicidad que le permita vender lo que se le ha
encomendado que transfiera a terceros.
Tiene esto que ver con el costo del bien puesto en subasta. El interesado o titular del bien
consignará el valor base al que se añadirán los gastos precedentes por si se realice una
adjudicación sobre la base únicamente. Puede convenirse también, según los casos, que los
gastos de almacenaje, seguridad o tiempo que resulte más o menos prolongado hasta el
remate, sean de cuenta del comitente. Mientras no exista una reglamentación arancelaria se
estará a la breve prescripción anotada.
Es de considerar, además, que el remate puede fracasar por ausencia de postores, es decir,
por falta de interés en adjudicarse los bienes puestos en oferta. Como no se produce la
venta y el martillero realizó lo conveniente para su verificativo, el comitente deberá pagar
no el porcentaje señalado porque no hubo venta pero lo que se llama una falsa comisión a
convenirse entre partes. Si no hay acuerdo se recurrirá a peritaje.
40. Carácter jurídico
Tres consideraciones puédense realizar en torno al carácter del martillero, es decir, respecto
a cómo realiza su especifica función.
Puede actuar por cuenta y en nombre de sus comitentes en cuyo caso adquirirá la de
mandatario porque el respectivo procedimiento de publicidad hará conocer a terceros la
contemplatio domini, o sea, el hecho de que está actuando por cuenta de otro cuyo nombre
es invocado en el acto del remate o en los modos de publicidad adoptados.
Cuando actúa sin hacer conocer el nombre del titular -porque como se recordará el
martillero ha verificado previamente el derecho de propiedad del comitente- adquiere el
carácter de comisionista porque además, el dueño de los bienes no se encuentra en el sitio
donde se verifica el remate. En el caso diferente del mandato, el titular está presente en el
acto y su nombre es conocido por los circunstantes porque el martillero lo invoca.
A la circunstancia de que no se encuentren los dueños en el lugar de la subasta, la ley
considera también al martillero como consignatario.
Digamos finalmente que el martillero puede incurrir en cesación de pagos a los efectos de
su declaratoria judicial de quiebra. La quiebra del martillero y del corredor, se considera
fraudulenta, siempre que no se pruebe lo contrario.
41. CONTRATO DE AGENCIA
El contrato de agencia implica la existencia de un agente, es decir, de una persona que actúa
por otra en determinadas zonas promoviendo para aquélla la concertación de negocios ya
sea dejando a las partes concluir un contrato o terminándolo por su cuenta, en el marco del
contrato de agencia.
El agente es un representante de los negocios de un tercero. Su trabajo puede encontrarse
dentro de una circunscripción común o en otra ciudad o país. Corre por cuenta del agente su
instalación como comerciante -actúa en nombre propio o ajeno y por cuenta y en interés
comunes- ofreciendo el negocio establecido y registrado que tiene a su nombre como
comerciante autónomo sin dependencia de nadie, con su propio personal, oficinas y otras
dependencias gozando por ello de una retribución establecida en el contrato que constituye
generalmente una comisión o porcentaje por cada operación. Aparte de la comisión
obtenida por la concertación de un negocio los gastos de agencia corren por cuenta del
representado, quien, no obstante, habrá ahorrado algunas sumas de dinero por el hecho de
encargar sus negocios a un agente en una zona o ciudad determinadas, evitándose así
desgajar de la empresa una sucursal con el costo que ello implicaría.
Respecto a su remuneración, la ley otorga privilegio al agente y autoriza a retener los
bienes que le hayan encomendado para una finalidad determinada, en el monto equivalente
a su retribución no pagada. En el contrato ha debido consignarse lo atinente a esta
situación, porque el Código dice que puede ejercer el derecho de retención ...hasta la
cancelación del monto debido", lo que no puede ser indefinido. Para el caso se estará a lo
que el juez disponga o sobrevendrá la prescripción según la modalidad que pueda ser
aplicada.
"El agente de comercio es, como bien dice Rotondi, un productor de clientela y de
negocios. Por su forma de actuar, se asemeja al corredor; pero difiere sustancialmente de él,
en que este último está en libertad de prestar o no su propia actividad al comitente, en tanto
que el agente está obligado a prestarla en virtud del contrato de agencia que lo liga con el
comerciante en forma estable" (Fontanarrosa, ob. cit., pág. 560).
Es típica, en realidad, la actuación del agente. Es bien conocido que un comerciante
establecido en una ciudad sea agente de otro o de un empresario. El agente como tal ofrece
al público el servicio o la mercadería producidos por aquél y quien concurre a lo del agente
podrá concluir con él la operación. Es usual que al cliente, además, no interese gran cosa la
existencia del contrato de agencia o que cierto comerciante actúe por otro; lo que desea es
un buen servicio, si bien el contrato tiene efectos internos y externos. En todo caso, en
mérito al contrato el agente o representante de negocios puede concluir la operación o dejar
hacerlo a las partes interesadas culminando así su labor intermediadora.
"Por el contrato de agencia o representación de negocios, un comerciante asume, en forma
independiente y estable, el encargo de promover o explotar negocios en determinado ramo
y dentro de una zona prefijada del país, como intermediario de otro empresario nacional o
extranjero, con libertad para dedicarse a cualquier otra actividad comercial" (art. 1248).
El concepto transcrito del Código nos permite analizar algo más.
El contrato de agencia implica la existencia de un agente, es decir, de una persona que actúa
por otra en determinadas zonas promoviendo para aquélla la concertación de negocios ya
sea dejando a las partes concluir un contrato o terminándolo por su cuenta, en el marco del
contrato de agencia.
El agente es un representante de los negocios de un tercero. Su trabajo puede encontrarse
dentro de una circunscripción común o en otra ciudad o país. Corre por cuenta del agente su
instalación como comerciante -actúa en nombre propio o ajeno y por cuenta y en interés
comunes- ofreciendo el negocio establecido y registrado que tiene a su nombre como
comerciante autónomo sin dependencia de nadie, con su propio personal, oficinas y otras
dependencias gozando por ello de una retribución establecida en el contrato que constituye
generalmente una comisión o porcentaje por cada operación. Aparte de la comisión
obtenida por la concertación de un negocio los gastos de agencia corren por cuenta del
representado, quien, no obstante, habrá ahorrado algunas sumas de dinero por el hecho de
encargar sus negocios a un agente en una zona o ciudad determinadas, evitándose así
desgajar de la empresa una sucursal con el costo que ello implicaría.
Respecto a su remuneración, la ley otorga privilegio al agente y autoriza a retener los
bienes que le hayan encomendado para una finalidad determinada, en el monto equivalente
a su retribución no pagada. En el contrato ha debido consignarse lo atinente a esta
situación, porque el Código dice que puede ejercer el derecho de retención ...hasta la
cancelación del monto debido", lo que no puede ser indefinido. Para el caso se estará a lo
que el juez disponga o sobrevendrá la prescripción según la modalidad que pueda ser
aplicada.
"El agente de comercio es, como bien dice Rotondi, un productor de clientela y de
negocios. Por su forma de actuar, se asemeja al corredor; pero difiere sustancialmente de él,
en que este último está en libertad de prestar o no su propia actividad al comitente, en tanto
que el agente está obligado a prestarla en virtud del contrato de agencia que lo liga con el
comerciante en forma estable" (Fontanarrosa, ob. cit., pág. 560).
Es típica, en realidad, la actuación del agente. Es bien conocido que un comerciante
establecido en una ciudad sea agente de otro o de un empresario. El agente como tal ofrece
al público el servicio o la mercadería producidos por aquél y quien concurre a lo del agente
podrá concluir con él la operación. Es usual que al cliente, además, no interese gran cosa la
existencia del contrato de agencia o que cierto comerciante actúe por otro; lo que desea es
un buen servicio, si bien el contrato tiene efectos internos y externos. En todo caso, en
mérito al contrato el agente o representante de negocios puede concluir la operación o dejar
hacerlo a las partes interesadas culminando así su labor intermediadora.
"Por el contrato de agencia o representación de negocios, un comerciante asume, en forma
independiente y estable, el encargo de promover o explotar negocios en determinado ramo
y dentro de una zona prefijada del país, como intermediario de otro empresario nacional o
extranjero, con libertad para dedicarse a cualquier otra actividad comercial" (art. 1248).
El concepto transcrito del Código nos permite analizar algo más.
42. Agencia múltiple
Es usual que un comerciante se establezca legalmente y trabaje sólo como agente de otro u
otros de la localidad, del país o del exterior. La suscripción del contrato de agencia no
importa que el comerciante -típicamente calificado comerciante- no se dedique a otras
actividades; puede hacerlo en la más absoluta libertad, salvo que promueva o explote dentro
de la zona que se le ha asignado productos o servicios de otras empresas competidoras de
aquélla para la que firmó el acuerdo. Esto, salvo pacto en contrario, como se comprenderá.
De igual modo, salvo acuerdo diverso, el agente no puede utilizar los servicios de otros
agentes -que vendrían a ser subagentes del empresario- de la circunscripción que se
dediquen a similares actividades en el marco de la competencia empresarial o negocial.
Es habitual también que una empresa o comerciante local actúe por otro u otros extranjeros.
Basta ver para percatarse de ello los anuncios publicitarios de ciertas empresas que hacen
saber a terceros que son agentes y representantes de tales compañías extranjeras y que
pueden contratar con el agente, quien habrá suscrito el respectivo contrato previo en el que,
sea que se trate de un contrato de agencia con otros comerciantes nacionales o extranjeros,
habranse consignado las facultades respectivas, el tiempo de duración, la zona o zonas a
cargo del agente, el régimen de los precios, las condiciones en las que contratará con
terceros, la permisión, en su caso, de representar a otras empresas de ramo similar, sin
perjuicio del otorgamiento de poderes generales o especiales si el contrato no se eleva a la
categoría de escritura pública.
Para unos y otros, en todo caso, rige la ley boliviana.
Como es fácil colegir, el contrato debe ser inscrito en el Registro de Comercio y Sociedades
por Acciones.
43. Deberes del agente
"El agente de negocios está obligado al cumplimiento de los siguientes deberes:
1) Cumplir con el encargo encomendado conforme a las instrucciones recibidas.
2) Hacer conocer al representado las informaciones acerca de las condiciones del mercado
en la zona signada y las que sean útiles para que aquél pueda apreciar la conveniencia de
cada negocio.
(El numeral hay que desdoblar en dos partes. Puédese apreciar primero una oferta para la
celebración del contrato, con la que el futuro agente incita al titular de una empresa a la
suscripción del contrato para la venta de sus productos mediante el agente o para que sirva
simplemente como mediador. Apreciadas las condiciones el empresario resolverá lo
pertinente. En segundo lugar, suscrito el contrato, el agente tiene que hacer conocer
periódicamente las vicisitudes de los negocios para continuarlos o suspenderlos conforme
los términos del contrato relacionados con este numeral).
3) Cobrar los créditos del representado solamente cuando estuviera autorizado
expresamente para ello; en caso contrario, no podrá hacerlo bajo ninguna circunstancia.
(Esta es una previsión sobre todo para el cliente. Si el agente ha anunciado su calidad de tal
y vende un automóvil, v. gr., no está demás que el interesado solicite -está en su derecho- la
documentación que acredite que el agente con quien trata se encuentra facultado para
recibir dineros porque corre el riesgo de pagar dos veces. En aplicación de la última parte
del numeral, sin embargo, podrá caber la acción penal correspondiente contra el agente que
se extralimitó en delicadas funciones como las de recibir dineros).
4) Rendir cuentas de todos los negocios encomendados, dentro de las épocas previstas.
(Este aspecto debe ser meticulosamente convenido en el contrato. Es del caso detenerse a
considerar que frente a la posibilidad de que el agente disponga de mercadería para la
venta, v. gr., habrase convenido en las seguridades que el representado exija porque el
rendir cuentas no quiere decir simplemente elaborar documentos y liquidaciones sobre los
negocios, sino pagar dineros respaldados con comprobantes. En todo caso, es opción del
empresario representado exigir rendiciones de cuentas, es decir, entregas de depósitos de
dineros en el momento que requiera, sin perjuicio de realizar las verificaciones contables y
de auditoría del caso en gala de la buena fe en la ejecución de los negocios).
En todo caso le está prohibido modificarlos precios fijados por su representado, conceder
créditos, descuentos, rebajas o prórrogas de plazo, sin autorización previa (art. 1254).
44. Terminación del contrato
"Son causas de terminación del contrato de agencia:
1) El incumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato respectivo, por
cualquiera de las partes.
2) Cualquier acto u omisión del volumen de negocios encomendados al agente de acuerdo a
lo previsto en el contrato.
3) La disminución ostensible del volumen de negocios encomendados al agente de acuerdo
a lo previsto en el contrato.
4) La quiebra, muerte, incapacidad o inhabilitación, así como la cesación de actividades de
cualquiera de las partes contratantes.
5) Por vencimiento del plazo, salvo prórroga o renovación" (art. 1255).
45. DISTINCION
Cabe todavía una otra distinción respecto del término "agencia".
El agente o representante de negocios es el que ha sido descrito en sus fundamentales
actividades. Es un comerciante matriculado que recibe encargos de otros para la realización
de negocios con terceros en el marco de un contrato.
Agencia también se denomina, sin embargo, a un desmembramiento de la empresa como
cuando resuelve llevar su sitio de ventas a otra zona en la localidad o en otra ciudad, con su
propio personal dependiente. Será también una agencia pero con características diferentes
porque se trata de personal que actúa en nombre, por cuenta e interés ajenos. El uso del
término es indistinto; lo apropiado y reglamentado legalmente, sin embargo, es el instituto
que acabamos de describir.
46. COMISIONES
La comisión es una actividad de dimensiones más bien reducidas en las prácticas
comerciales. Importa igualmente la existencia del llamado comisionista.
El comisionista es un comerciante matriculado, típicamente intermediario entre la oferta y
la demanda de bienes, que actúa por cuenta ajena y en sus propio nombre. Su
intermediación generalmente no está referida el hecho de representar a otro u otros
comerciantes o empresarios -aun cuando ello no está excluido- como en los casos
precedentes, sino que acuden a él cualesquier personas que desean vender algo, sin que su
nombre figure o aparezca en la convención que el comisionista celebre con terceros
interesados, o bien personas que deseen encomendarle otra delegación o encargo como
comprar algo o realizar otro acto de comercio genérico, sin que su nombre aparezca
tampoco en la relación.
La comisión es un mandato sin representación, por el cual el comisionista contrata con
terceros a su propio nombre, pero por cuenta de su comitente, la ejecución de un acto o
negocio mercantil" (art. 1260). La precedente constituye la naturaleza jurídica de la
comisión, enmarcada en el concepto tomado del Código.
En el marco de la genérica prescripción el comisionista puede recibir cualquier encargo aun
otro diferente de la compraventa, cualquier mandato, en suma.
47. Ejecución de la comisión
La comisión es consensual; el comisionista, por ello, puede aceptar cualquier encargo
expresa o tácitamente según la peculiaridad del negocio y las instrucciones recibidas de las
que no puede apartarse por la responsabilidad de los daños y perjuicios a que puede dar
lugar. Como se trata de un contrato consensual, no obstante, y dado que no consten por
escrito algunas indicaciones pertinentes al caso, "A falta de tales instrucciones o ante la
imposibilidad de recibirlas a tiempo o si hubiera sido autorizado para obrar a su arbitrio u
ocurriese un suceso imprevisto, podrá ejecutar el encargo obrando conforme a la prudencia,
cuidando del negocio como propio" (art. 1263, párrafo tercero).
La aceptación tácita está reglamentada igualmente por el Código. El comisionista puede o
no aceptar el encargo que el comitente le haga. Si lo acepta, lo hará por escrito o
verbalmente o bien recibida la oferta o encargo se asumirá una responsabilidad por
aceptación tácita cuando háyasela recibido la comisión no la rechaza de inmediato o dentro
de los tres días siguientes al de su recepción si el comitente no reside en el lugar. El rechazo
se hará conocer por la vía más conveniente sobre todo a efectos de interpretar el rechazo
"de inmediato" porque si no lo hiciera así responde por los daños ocasionados por su
tardanza. Y "Aun cuando el comisionista rehuse la comisión encomendada, no estará
dispensado de realizar gestiones necesarias para la conservación de los efectos o valores
remitidos por el comitente, hasta que éste provea nuevo encargado, sin que esto implique
aceptación tácita de la comisión" (art. 1261, cuarto párrafo). Recibida una mercadería, en
otras palabras, y producido el rechazo inmediato, no hay aceptación tácita ni obligación de
conservarla lo que puede implicar gastos que correrán por cuenta del comitente.
48. Modalidades
Podemos considerar dos modalidades de comisión partiendo del supuesto referente a que la
relación se establece como es usual entre el comitente y el comisionista.
1 ) Una tercera persona puede actuar a nombre de otra y encargar al comisionista
determinado negocio, quien lo ejecutará previa verificación del mandato, de suerte que la
relación se establezca directamente entre el interesado y el comisionista marginándose de
ella al eventual intermediario.
2) El comisionista puede actuar en nombre o por cuenta del comitente en el marco de la
contemplatio domini, es decir, haciendo saber a terceros que lo hace por otra persona en
cuyo caso de las obligaciones y efectos el comisionista se excluye. Esta es una modalidad
que sobresale de la actividad corriente del comisionista porque es acostumbrado que
contrate en nombre propio sin declarar que lo hace por cuenta de otro, si bien su actividad
se la presume necesariamente intermediaria por la naturaleza de la comisión. En el caso que
comentamos resulta un simple mandatario comisionista con facultad expresa -así habráse
convenido en el contrato- de hacer saber que actúa por otro.
Lo que sí constituye rasgo común es que el comisionista es una especie de monitor que
debe llevar a cabo la delegación en forma personal sin recurrir a terceros para hacerlo, salvo
autorización del comitente. Otra cosa es que el comisionista cuente con personal bajo su
dependencia; lo que se quiere es que no recurra a otro comisionista o corredor, v. gr., para
verificar el trabajo. Puede, sin embargo, recurrir a rematadores o a las bolsas -mediante sus
corredores o agentes- para la venta de las mercaderías o bienes en general que le hayan sido
encomendados, en los siguientes casos:
"1) Cuando se haya producido una alteración que haga necesaria su venta para salvar parte
de su valor;
2) Cuando el valor presunto de los mismos no alcance a cubrir los gastos que deba realizar
en su devolución;
3) Si dentro de un tiempo prudencial, a partir del aviso de rechazo del encargo, no recibe
instrucciones del comitente acerca de la designación de un nuevo encargado.
En los casos citados si fuera posible y hubiera tiempo para ello, debe consultarse
previamente al comitente.
El producto líquido obtenido de la venta, deducidos los gastos legítimos y su comisión, será
remesado al comitente por intermedio de un banco o depositado a su disposición,
enviándosele el comprobante respectivo.
49. Obligaciones del comisionista
Las resumiremos.
1) Cumplir leyes, reglamentos, el mandato así como las instrucciones recibidas.
2) Informar oportunamente de los negocios para continuar, modificar o revocar el mandato.
3) Rendir cuentas documentadas conforme lo pactado. Si se demorare responderá los
intereses correspondientes.
4) Verificar las mercaderías recibidas conforme las notas de remisión.
5) Preservar los bienes recibidos evitando su pérdida. No responde si la cosa se deteriorare
o perdiere por vicio propio o caso fortuito.
6) Contratar un seguro por los riesgos a que estén expuestos los bienes.
7) Transportar bienes mediante los contratos de transporte respectivos.
8) Abstenerse de comprar lo que se le entregó para vender ni vender lo que se le encargó
comprar, salvo acuerdo diverso.
9) Diferenciar los bienes de la misma especie recibidos de distintos titulares
distinguiéndolos con una marca.
10) Asumir los riesgos de cobranza cuando sin autorización haya concedido préstamos o
ventas a plazos, salvo acuerdo contrario.
11) Indicar al comitente los nombres de los compradores, si así se hubiere pactado.
12) Actuar diligentemente en la cobranza de créditos que le haya sido encomendado.
13) Llevar cuentas separadas para el caso de recibir encargos de varios comitentes.
14) Pagar intereses si acaso diera uso distinto a los fondos recibidos del comitente, sin
perjuicio de la acción penal a que pueda someterse.
15) Verificar la autenticidad del último endoso, si hubiera, cuando se le encomiende vender
títulos-valores.
50. Derechos del comisionista
Son tres básicos:
1) Percibir un emolumento por su trabajo. En caso de desacuerdo sobre el monto se
recurrirá a un peritaje.
2) Retener los bienes recibidos o adquiridos mientras le sea pagada la comisión. No puede
ser desposeído de ellos sin el previo pago.
3) Evitar el embargo y/o secuestro de los bienes dados en comisión por parte de sus
acreedores.
51. CONCLUSION DE LA COMISION
La comisión termina por muerte o inhabilidad del comisionista. Continúa, sin embargo, a la
muerte o inhabilidad del comitente en cuyo caso sus herederos ratificarán su confianza al
comisionista o revocarán el mandato. Esta una opción atribuida a aquéllos.
Termina también por decisión unilateral del comitente en cualquier tiempo, previo
reconocimiento y pago de la comisión a que tiene derecho aquél.
52. CONSIGNACIONES
La consignación es una modalidad de la comisión con la diferencia de que en la
consignación, el consignatario se obliga específicamente a vender y no a recibir encargos
diversos como en el caso de la comisión en la que, sin embargo, la venta de bienes es un
rasgo connotado.
"La consignación es una forma de mandato por la cual una persona contrae la obligación de
vender mercaderías u objetos a nombre y por cuenta de otra, previa la fijación de su precio
o conforme se haya convenido" (art. 1290).
Según algunos autores esta figura jurídica resulta subsumida en la comisión. Nuestro
Código la ha desgajado otorgándole una categoría distinta sobre la base de la distinción
anotada referente a la venta de bienes. Las normas aplicables a la consignación, por lo
demás, son las que se utilizan en la sección destinada a la consignación.
53. DERECHO COMERCIAL
Por lo dicho atrás en relación con el pensamiento de Manuel García Morente, no hemos
abordado como es usual, la cronología del Código de Comercio porque preferimos analizar
primeramente los principales institutos de dicho compilado para detenernos posteriormente
en la consideración de qué es el Derecho Comercial. De haber procedido así, el instituto de
las sociedades comerciales habría sido colocado en otro sitio y tendríamos que comenzar
por áridas lecciones que impiden un razonamiento porque se trataría simplemente de
aprehender de memoria conceptos que pueden ser abordados de otra manera, como tenemos
dicho.
No abordamos las preguntas que seguramente han sido planteadas tiempo ha. No
responderemos por el momento, a cuestiones como ¿Qué materia jurídica es el objeto de
este manual? ¿Qué es el Derecho Comercial? ¿Qué son los actos de comercio? ¿Qué es el
Derecho Empresarial? o finalmente ¿Quiénes son los comerciantes y qué es el comercio?
Habremos de absolverlas al final cuando háyanse analizado los principales institutos
disciplinados por el Código de Comercio.
Dejamos esta explicación que la encontramos justificada realizar en este momento.
BOLSA DE VALORES
1. ESTRUCTURA
Nuestro Código ofrece en el Título Tercero el tema referente al mercado de valores, bolsas
y otros intermediarios.
Se trata de un instituto prolijamente reglamentado en otras latitudes porque constituyen un
excelente y asombroso mecanismo, el de la bolsa de valores, para facilitar el
funcionamiento de las denominadas operaciones bursátiles. Esa meticulosidad se justifica
plenamente si consideramos -tomando dos ejemplos que tenemos a la mano- que en la
República Argentina existen alrededor de cuarenta mil sociedades anónimas mientras que
en Chile su número se aproxima a las treinta mil. Como dijimos antes las sociedades
anónimas en Bolivia pueden ser contadas casi con los dedos; excluyendo a los bancos y a
las empresas de seguros, nos quedaríamos con pocas sociedades comerciales de aquel tipo.
El Código de Comercio se ocupa del tema porque es parte de la materia de comercio o, en
otras palabras, porque constituye un acto de comercio, como se verá en su momento. No
podía ser ignorado aun cuando no existan todavía en el país las condiciones apropiadas para
su desarrollo. En vista de la inexperiencia sobre el particular se ha tenido que hacer
transcripciones de otros códigos extranjeros, lo que resulta lógico, sin embargo, porque no
podríase legislar sobre hechos desconocidos en Bolivia, si bien esta actividad es
universalmente aceptada, conocida, legislada y aplicada. Las bolsas de valores nunca
podrán desarrollar en países de economías estancadas; tienen que darse previamente
circunstancias alentadas por los gobiernos para que las acciones de las sociedades anónimas
tengan un Sitio donde puedan cotizarse y transferirse, y para ello tienen que haber
sociedades anónimas y no sólo eso sino sociedades que coticen sus acciones y que hayan
sido emitidas por empresas debidamente autorizadas por la Comisión Nacional de Valores,
porque esta entidad tiene que autorizar expresamente la oferta pública que de sus acciones
realice una sociedad anónima. Desde este punto de vista no son muchas las que tienen
interés en colocar su capital en las bolsas de valores; preferentemente aquéllas que captan
los ahorros de la comunidad, sin perjuicio de que cualquier tenedor pueda negociar su
título-valor, así pertenezca a una sociedad cerrada o constituida por suscripción pública.
El Código ofrece una determinada estructura del tema. En primer lugar lo que llama
mercado de valores, dentro del cual ubica a la oferta pública, a los emisores y a los
intermediarios de la oferta pública. En segundo lugar se ocupa de la bolsa de valores y
dentro de ella legisla sobre las operaciones bursátiles y los agentes de bolsa, legislando en
tercer lugar sobre la Comisión de Valores.
El asunto central del instituto está dado por la bolsa de valores. Nos ocuparemos
preferentemente de ella pero de manera muy general, manteniendo la estructura del Código,
lo que quiere decir que comenzamos con el mercado de valores con algunas indicaciones
someras sobre el término mercado en general.
2. MERCADO
Excesivas consideraciones existen respecto al análisis de los términos mercado y mercado
de valores, así como en relación con la palabra mercado y bolsa. Unos autores otorgan
tratamientos determinados separando el significado de los vocablos o, por el contrario,
considerándoles como sinónimos. No nos ocuparemos de ese aspecto controversial y
trataremos de sintetizar las corrientes mayoritarias que sobre el particular existen.
El término mercado, económicamente, hace alusión a la existencia de grupos de personas
que compran y que venden y que aproximándose unas y otras determinan el nivel de los
precios de manera que éstos influyan en él como en otros mercados próximos o lejanos.
Nótese cómo en la noción precedente habíamos sólo de un hecho: de la venta masiva de
bienes por la existencia de grupos de personas que participan en el último ciclo económico
cual es la distribución y el consumo. A ese hecho fundamental -el intercambio de bienes de
una misma especie- se le asigna el rol fundamental en un mercado, añadiéndose a él
algunos caracteres como la determinación de precios y la influencia que dichos precios
pueden ejercer en otras latitudes próximas o lejanas, sin que interese mayormente el sitio
donde se verifiquen esas compraventas grupales.
El mercado, entonces, puede ser variado si hablamos de bienes de una misma especie o de
unos hechos de similar naturaleza.
Así, hablaremos -siguiendo a Seldon y Penance- de un mercado de capital, esto es de la
concurrencia de instituciones financieras que otorgan créditos de largo plazo a quienes
requieren de dineros para aplicarlos en recuperaciones largas, generalmente en la
constitución, ampliación o rehabilitación de empresas, de manera que podamos decir que
existe un mercado de capitales o mercado financiero allí donde se administren créditos de
largo plazo, mientras que el mercado del dinero se encuentra allí donde se opera con
créditos de vencimientos cortos ubicados ordinariamente en los bancos comerciales, aunque
no existe una línea divisoria absoluta entre uno y otro, porque un banco comercial puede
otorgar financiamientos largos como cuando opera los denominados créditos refinanciados.
Es usual también decir que el mercado financiero puede encontrarse en las bolsas de
valores donde si bien no se opera con créditos propiamente, allí se encuentra una demanda
para realizar inversiones con la perspectiva del largo plazo, es decir, que al colocar sus
acciones en la bolsa, una sociedad comercial estará adquiriendo capital que habrá de
restituirlo en el momento de su liquidación, en un plazo ordinariamente largo.
Hablaremos también de un mercado de descuento, es decir, de allí donde se negocian o se
descuentan letras de cambio preferentemente o bonos emitidos por los gobiernos que
adquieren un crédito bajo esa modalidad.
Existe igualmente un mercado de divisas, o sea, latitudes donde se compran y venden
divisas, es decir, monedas extranjeras.
O bien hablaremos de mercado de mercaderías en general y así diremos que existen
mercado de minerales, de carne, de cereales, de aparatos electrónicos, en suma, de
cualesquier tipo de bienes muebles y aun inmueble.
De acuerdo con una corriente terminamos señalando que el mercado viene a ser lo genérico
mientras que lo específico resulta ser una bolsa, de manera que hablaremos de una bolsa de
minerales, de otra de compra y venta de trigo y así otras, de donde establecemos que el
mercado efectivamente comprende las grandes agrupaciones de personas que compran y
venden, mientras que las bolsas son instituciones concretas, o sea sitios emplazados en
cierto lugar para que la gente concurra a concertar compras y ventas específicas.
Bajo esa óptica hablaremos de un mercado de valores y, consecuentemente, de una bolsa de
valores que viabilizará a aquél. Es de prevenir, sin embargo, que otros autores no
encuentran ninguna diferencia entre mercado de valores y bolsa de valores. Nosotros nos
estamos acogiendo a la estructura del Código brindando alguna distinción que existe
realmente según terceros, lo que apoyamos como se habrá apreciado.
Remitiéndonos a los conceptos que el Código brinda respecto al mercado de valores y a la
bolsa de valores, veremos que no existe una distinción terminante y categórica, salvo en el
uso del término entidad que se utiliza en el texto legal para designar a la bolsa, mientras que
cuando habla del mercado de valores "En el mercado de valores se ofrecen y demandan
títulos-valores, ya sean privados tales como acciones, bonos y obligaciones de sociedades
anónimas y de economía mixta, así como títulos emitidos por el Estado, entidades y
empresas del Estado (art. 739). Creeríamos ver en el texto el concepto universal respecto a
la compra y venta de títulos-valores por parte de quien los tiene y por parte de quien los
quiere de una manera general sin que interese una precisión geográfica. Hay mercado
donde existe oferta y demanda, en este caso, de títulos-valores. Hay bolsa de valores
cuando existe un sitio o local, que corresponde a una institución o entidad, donde se realiza
dicha compra y venta. Quien sabe habría sido mejor eliminar la sutil diferencia que existe
dejando a los tratadistas consideraciones diversas sobre este particular, de las que nos
excluimos, y englobando en el Código un concepto unitario sin resquebrajamientos
doctrinarios.
3. EMISORES
Para que exista un mercado de títulos-valores es menester que haya personas colectivas que
los emitan. Estas personas son en primer lugar el Estado a través de los diferentes órganos
que conformarlo, quienes se encuentran facultados para emitir títulos-valores en general a
los efectos de su compra por parte del público, sin especificaciones concretas.
Son, en segundo lugar y en el marco de su importancia y presencia en el mercado, las
sociedades, "Las sociedades anónimas y de economía mixta domiciliadas en Bolivia...
(quiénes, el paréntesis es nuestro) pueden ofrecer públicamente sus propias acciones, bonos
y otros títulos-valores con autorización de la Comisión Nacional de Valores, previo el
cumplimiento de los requisitos señalados en el reglamento de ésta" (art. 746).
Los bancos y las entidades financieras o de crédito con domicilio en el país, son, en tercer
lugar, quienes pueden emitir bonos bancarios, certificados de participación y cédulas
hipotecarias para su colocación en el mercado.
Las sociedades extranjeras pueden realizar emisiones de oferta pública siempre que hayan
sido debidamente autorizadas previo tratamiento recíproco de otro país respecto de títulosvalores nacionales.
Las menciones señaladas constituyen una indicación directa de cuáles son los títulosvalores que pueden ser objeto de emisión. Las acciones de las sociedades anónimas son, sin
embargo, las que suscitan la preferente atención de los que intervienen en los mercados de
valores, de ahí su trascendencia, a la par de otros documentos.
4. OFERTA PUBLICA
Apreciado quienes pueden ser los emisores resta saber en qué consiste la oferta pública de
títulos-valores. "Se considera oferta pública de títulos-valores toda invitación o propuesta
realizada al público en general o a sectores determinados, a través de cualquier medio de
publicación o difusión, tales como ofrecimientos personales, avisos periodísticos,
programas o propaganda radial, de televisión, cine, afiches, carteles, circulares, folletos y
otras comunicaciones impresas tendentes a lograr la negociación o la realización de
cualquier acto jurídico con títulos-valores" (art. 740).
Existe una distinción entre títulos privados y títulos públicos.
Los títulos privados son aquellos con los cuales se ejercen derechos de participación en una
sociedad o que acredite derechos crediticios "...emitidos en forma masiva por sociedades
anónimas, de modo que posean iguales características, otorguen los mismos derechos
autónomos y literales dentro de su clase, se ofrezcan en forma genérica y se individualicen
a tiempo de cumplirse el contrato respectivo" (art. 741).
Como se comprende fácilmente los títulos públicos son los títulos-valores de deuda pública
emitidos por cualesquier órgano del Estado y por sociedades de economía mixta.
En su momento serán vistos los bonos porque nuestro Código legisla sobre los que pueden
emitir las empresas del sector privado, los que, sin embargo, no son muy diferentes de los
que emite un gobierno para garantizar la deuda pública. El evento consiste, en pocas
palabras, en que un gobierno emite bonos, llamados también láminas de deuda pública, de
ciertos valores a los que reconoce un interés. Existen también los bonos "cero" que son
aquellos que no perciben intereses. Estos bonos son canjeados por un gobierno entre
quienes deseen adquirirlos, a menos que su adquisición sea obligatoria, por la perspectiva
del pago de intereses y por la eventual negociación de que pueden ser objeto en las bolsas
de valores especialmente los denominados bonos con interés flotante, es decir, con un
monto de interés que no ha sido fijado y que fluctuará conforme las apetencias del mercado,
de manera que según este extremo los bonos de interés flotante serán bien o mal cotizados.
Son diferentes de los bonos de interés fijo, de los bonos "ceros" y de los convertibles que
son estos últimos los que emiten los gobiernos respecto de sociedades anónimas mixtas
para su conversión ulterior en acciones de acuerdo a lo prescrito por un estatuto.
Existen sobre el tema diversidad de clasificaciones y características que pasamos por alto
por el momento. Nos daremos cuenta fácilmente por lo demás, que no sería muy tentador el
hecho de que alguna repartición del Estado emitiera bonos de deuda pública por la ninguna
credibilidad respecto de una garantía que tendríase que otorgar. Estos bonos, obviamente,
no podrían ser negociados en ninguna parte; sería simplemente una manera de pedir aportes
extraordinarios a la comunidad frente a un déficit fiscal.
5. INTERMEDIARIOS DE LA OFERTA PUBLICA
El tema tiene que enfocarse con la debida claridad porque su aprehensión puede resultar
engorrosa. Por eso insistimos en que dentro de un mercado -para que haya mercado,
además- es menester que existan las entidades que emitan títulos-valores, es decir,
documentos negociables en las bolsas de valores como son las acciones de sociedades
anónimas preferentemente, bonos emitidos por ellas o bonos del Estado como se tiene
dicho, amén de otro tipo de títulos-valores correspondientes a unas entidades públicas o
privadas interesadas en realizar emisiones de tales títulos, o sea que tienen que haber
emisores que son personas colectivas fatalmente.
Dentro del mercado existen emisores, en consecuencia. Tiene que darse un otro requisito
cual es la oferta pública o, en otras palabras, el hecho de la sistemática y habitual oferta de
títulos-valores para que un mercado pueda ser objeto de calificación incluso a los efectos de
establecer su importancia comercial.
Como dentro del mercado existen emisores y propaganda para la venta de títulos o su
ofrecimiento, cabe ahora preguntarse ¿cómo funciona propiamente la compraventa de los
dichos títulos? Tiene que haber personas colectivas debidamente autorizadas para que
asuman el papel de intermediarios, porque como bien se sabe, el comercio no constituye
sino la intermediación entre la oferta y la demanda. En el caso, en consecuencia, tiene que
haber similarmente alguien que se Sitúe entre la oferta y la demanda de títulos-valores
exactamente como en cualquier actividad comercial. Si en el caso usual el intermediario es
el sujeto denominado comerciante específicamente, en el presente asunto el intermediario
será aquel autorizado por la Comisión Nacional de Valores para facilitar una negociación y
para realizar la oferta pública propiamente.
Los intermediarios pueden ser:
"1) Bancos y entidades financieras o de crédito constituidas de conformidad con las leyes
respectivas.
2) Bolsas de Valores y sus agentes autorizados.
3) Sociedades mercantiles que tengan por objeto fundamental la intervención habitual por
cuenta propia o de terceros en la negociación de títulos-valores, y
4) Sociedades de inversión o "Fondos Mutuos" constituidas (¿?) como sociedades anónimas
que tengan por objeto exclusivo la inversión en títulos-valores autorizados por encargo de
sus asociados, con arreglo al principio de distribución de riesgos" (art. 750).
La consideración sobre el tema no concluye ahí porque no hemos llegado aún al hecho
referente al contacto entre quien quiere comprar y entre quien quiere vender. Queda sentado
que las instituciones precedentes transcritas del art. 750 del Código son las que previa
autorización, pueden intervenir en el fenómeno de la intermediación, pero como se trata de
personas colectivas que sólo actúan mediante personas físicas, existen todavía lo que se
denominan agentes de bolsa que son ahora si las personas a las que deben buscar los
interesados en comprar o en vender para pedirles que compren o vendan títulos ya que otras
personas que no sean los agentes, no pueden concurrir al recinto o rueda de compraventa
que constituye el lugar donde se producen las negociaciones pertinentes. Es de aclarar
todavía que pueden haber sociedades comerciales constituidas con objeto de realizar
actividades atinentes a los agentes de bolsa, en cuyo caso requerirán indudablemente de
personas físicas para tal fin.
Por lo dicho inferimos que los intermediarios señalados se interesan tanto como los
compradores y vendedores en la concreción de operaciones de compraventa de títulosvalores porque a través de ellas ganan la comisión prevista en el reglamento. Esto nos lleva
a considerar que los intermediarios recurrirán a los medios pertinentes para realizar el
ofrecimiento de venta u oferta pública. La ley, entonces, faculta a éstos a efectuar la oferta
pública y "A las propias entidades públicas o privadas autorizadas para emitir títulosvalores, por sí o a través de intermediarios autorizados, así como las ejecutadas por
promotores a los efectos de la fundación de una sociedad anónima..." (art. 743).
El alcance del precepto transcrito cuanto lo mencionado antes tiene por objeto dar la más
amplia difusión a la oferta pública con la perspectiva de mayores operaciones de venta,
facultando la ley hacerlo tanto a los intermediarios propiamente como a las entidades
emisoras de los títulos separada o conjuntamente.
La última parte de la prescripción transcrita tiene por objeto autorizar a los promotores de
una sociedad anónima a realizar la oferta pública para la suscripción de acciones por parte
de terceros, debiendo observarse que no se trata de una oferta pública para comprar o
vender acciones, sino, como se recordará, de invitar al público para integrar el capital
suscrito de la sociedad que es cosa diferente pero necesaria en cuanto a la autorización legal
que se requiere para ello en el marco de la calidad representativa que asume el promotor y
que la ley le confiere, como se comentó.
6. BOLSA DE VALORES
"La bolsa de valores es la entidad en la cual se negocian títulos-valores privados y públicos,
sin perjuicio de que puedan negociarse privadamente o por otros intermediarios autorizados
(art. 752). Nótese cómo este concepto puede ser el mismo a aplicarse al del mercado de
valores. La diferencia a nuestro juicio radica en que en el concepto del art. 752, como
adelantamos algo, el Código otorga una estructura institucional a las bolsas de valores
mientras confiere a los mercados un carácter totalmente genérico, deduciéndose que así
como existe un mercado de valores éste debe contar con un local -la bolsa- donde se lo
negocie, de manera semejante respecto a que donde exista un mercado de minerales habrá
una bolsa del mismo nombre, de suerte que a cada mercado corresponderá su bolsa o
recinto donde se realizan las respectivas operaciones. Este es un criterio distinto de otros
que sostienen que bolsas y mercados son la misma cosa. Por eso es que un tanto
insistentemente habíamos remarcado los diferentes elementos del mercado para concluir en
el lugar donde dicho mercado encuentra el instrumento para su viabilización. En análisis
del transcrito art. los que deseen comprar o vender títulos-valores pueden hacerlo sin
intermediarios, es decir, sin recurrir a las bolsas o más propiamente a los agentes de bolsa;
el instituto en examen es el vehículo ideal, no obstante, para ese objeto. Las bolsas,
consecuentemente, son una modalidad de mercado; éste es el género, las bolsas son la
especie o el modo de patentizarse un mercado.
7. ORIGEN DE LA PALABRA BOLSA
Los autores coinciden en señalar que hacía el siglo XIII había en la localidad de Brujas,
Bélgica, un comerciante de apellido Burse o van der Burse o Terburse, en cuyo escudo de
armas había tres bolsas. Se cuenta que en la casa de aquél se reunían habitualmente los
comerciantes del lugar para realizar intercambios de mercaderías o concertaciones de
precios. Esta actividad fue extendiéndose al punto que aquel sitio de reunión llegó a
albergar a numerosos comerciantes atraídos por la novedosa modalidad de comprar y
vender bienes que no estaban presentes en la casa de Burse, aspecto que no se ha
modificado hasta el presente, y por la perspectiva del señalamiento de precios que
comenzaron a regir como padrón respecto de otras comunidades y regiones.
La designación de bolsa provendría de ese antecedente así como el término bursátil que es
con el que se denomina a las operaciones de bolsa.
8. CONSTITUCION Y OBJETO
Una bolsa de valores debe constituirse como sociedad anónima y entregará a sus
accionistas títulos nominativos no endosables. Si se observa el esquema brindado por el
Código aparece de inmediato la cuestión respecto al porqué de la emisión de unas acciones
que no podrán circular por el hecho de ser nominativas y no endosables, lo que implica,
como se sabe, una imposibilidad material de que el título circule. Ello se debe a la
posibilidad de que sus acciones corran el riesgo de que sean objeto de negociación en su
propio seno, es decir, en la bolsa lo que atentaría el precepto relativo a la prohibición de la
adquisición de acciones por la propia entidad o sociedad que las emitió, si bien no es un
riesgo constante y fatal el extremo puede darse eventualmente.
Una bolsa de valores tiene por objeto:
"1) Promover un mercado regular y expedito y público para la celebración de transacciones
con títulos-valores,
(Este numeral es significativo desde el punto de vista de la coexistencia de los mercados y
de las bolsas; un mercado tiene su justificación en las bolsas y compete a éstas la
promoción de los mercados, es decir, su mejoramiento, expansión y visualización. El uso
del término transacción es muy propio de los economistas más que de los abogados; habría
que pensar en utilizar otro adecuado como operaciones o negociaciones).
2) Concentrar en locales adecuados, a través de los agentes de bolsa, la oferta y la demanda
de títulos-valores inscritos en sus propios registros, facilitando la realización de las
operaciones previstas en su reglamento.
3) Asegurar la efectividad de esas operaciones, su fiel cumplimiento, la exactitud de su
registro, veracidad y puntualidad en la publicación de los montos y precios resultantes de
aquéllos.
4) Fomentar la inversión en títulos-valores y procurar que el mercado de valores se
desenvuelva en adecuadas condiciones de continuidad de precios y liquidez, y
5) Velar por el fiel cumplimiento de las normas legales y reglamentarias por parte de los
emisores y de los agentes de bolsa" (art. 753).
9. CARACTERISTICAS
Los caracteres de las bolsas que apuntamos en seguida son comunes a los mercados;
corresponden a unas y a otros.
1) Los bienes objeto de las operaciones no suelen encontrarse en el recinto de las bolsas. Se
verá luego cómo la compraventa se perfecciona inmediatamente después de la concertación
de la cosa y de precio, si bien jurídicamente el contrato ya existe. Esto se explica fácilmente
porque sería inadmisible la presencia de algodón, v. gr., en una bolsa de ese producto.
2) Captan y canalizan el ahorro. El procedimiento sobre el particular será visto en las
operaciones bursátiles que se mencionan luego.
3) Facilitan la circulación de las acciones. Aun cuando la ley permite que una acción pueda
negociarse fuera de las bolsas -dentro del mercado- ¿a dónde recurriría una persona
respaldada por reglamentos a comprar o vender una acción con la rapidez y ahorro de
tiempo pertinente? A una bolsa; la respuesta, es única y clara.
4) Equilibran los precios. Si bien corresponde esta característica más propiamente a otro
tipo de bienes, su aplicación se da en los títulos-valores cuando se trata de regular mediante
mecanismos que a veces no pueden controlarse, sin embargo, emisiones u ofertas que
pueden en su caso determinar bajas en las cotizaciones o, a la inversa, demandas súbitas
que alteren extraordinariamente los precios de ciertas acciones. Los precios que se obtienen
en las bolsas son indicadores y padrones de radical importancia en las economías donde los
títulos tienen un lugar descollante.
5) Un rasgo notable es el referente a que en las bolsas concurren el libre juego de la oferta y
la demanda, en este caso, de títulos-valores. Salvo las restricciones o requisitos existentes
para el funcionamiento de las bolsas, del mercado o de los agentes, no existe ninguna otra
circunstancia que impida a quien desee comprar y/o vender sus acciones o títulos en
general, concurrir a las bolsas a través de los agentes. Como esto se encuentra engalanado
por la libre consensualidad, en las bolsas encuentran los especialistas los datos que les
permiten predecir ciertos comportamientos económicos en relación con determinados
bienes y con las perspectivas financieras empresariales, en su caso.
10. ARBITRAJE
Esta es una cuestión relevante. El arbitraje es un modo de jurisdicción comercial regulado
por la ley y de aplicación obligatoria: "Las Bolsas de Valores deben (la cursiva es nuestra)
someter a arbitraje las diferencias suscitadas entre los agentes de bolsas entre sí o con sus
comitentes, cuando así corresponda, conforme al capítulo de Arbitraje" (art. 759). El tema
será visto en su momento pero conviene adelantar que el arbitraje se encuentra impuesto
por la ley explícita e implícitamente, en el sentido de no recurrir los intervinientes en una
operación bursátil a los tribunales ordinarios, sino a un árbitro que decidirá sobré el
particular. Suponemos que en su momento se creará en el país un tribunal arbitral para la
atención de problemas sobre la materia.
11. OPERACIONES BURSATILES
Las operaciones de bolsa se llaman también contratos de bolsa.
Considerar esas operaciones implica referir brevemente el mecanismo de funcionamiento
de las bolsas donde operan preferentemente contratos de compraventa de títulos-valores.
En toda bolsa de valores existen diferentes reparticiones destinadas al funcionamiento de
ella. Los agentes cuentan con sus oficinas en las que reciben las llamadas órdenes de
compra u órdenes de venta de acciones, v. gr. por parte de sus clientes interesados en una
operación de este tipo. En los horarios previstos en el reglamento los agentes ingresan en un
recinto que suele llamarse rueda que consiste por lo general, en un ambiente amplio con
diversos servicios telefónicos, de télex y otros que permitan a los intervinientes consultas y
otro tipo de actividades, con tableros electrónicos grandes donde periódicamente se hacen
conocer requerimientos de compra, perfiles de oferta y demanda, precios de las acciones
cotizables, así como informaciones diversas sobre el particular provenientes de todas partes
del mundo. Es allí donde los agentes, en contacto con otros de similar calidad realizan las
operaciones de compra de acciones que han sido previamente autorizados para cotización.
Un agente semanero o fiscalizador se encarga de absolver problemas coyunturales.
Es posible que a un agente hayan concurrido un cliente que desea comprar ciertas acciones
y otro que desea vender unas semejantes. En ese caso no tendrá necesidad de concurrir a la
rueda porque se ha "calzado" una operación por cuya característica mencionada se llama
también de aplicación.
12. LA COTIZACION DE ACCIONES
Corresponde a un reglamento el hecho de que una sociedad que desee que sus acciones
tengan acceso a la bolsa de valores o, en otras palabras, que sean cotizables y objeto de
oferta pública.
Es usual que la sociedad interesada cumpla con unos requisitos que tienen que ver con una
descripción prolija de la sociedad a través de memorias, testimonio de su constitución o de
sus modificaciones, balances, estatuto evolución del capital, detalle de activos y
composición de su pasivo y otros datos que permitan a la Comisión Nacional de Valores
apreciar las condiciones que ofrece la sociedad para proceder a la autorización solicitada.
¿Qué ventajas reporta la cotización en bolsa? Para el accionista la ventaja es triple:
a) Obtiene una mayor fiscalización de la sociedad. A los órganos conocidos de fiscalización
internos y externos se añade la Comisión Nacional de Valores que en su caso, puede
resolver la suspensión de la autorización si acaso considera que la sociedad realiza
emisiones que signifiquen contraer deudas que no podrán ser restituidas en el momento de
la liquidación. El inversionista tiene un respaldo adicional en la fiscalización de un órgano
creado privativamente para el control de las actividades de las sociedades cuyas acciones
son cotizables.
b) Puede vender sus acciones con mayor facilidad; éstas adquieren, ello siempre que
además de cotización formal haya cotización efectiva, un valor de mercado. Pueden tener
algunas personas acciones de sociedades que no las registraron para su negociabilidad en la
bolsa, en cuyo caso su transferencia será más dificultosa.
c) Puede obtener con más facilidad créditos sobre sus acciones, ya que además de ser más
sencillo obtener dinero sobre una acción con un valor de mercado, el accionista puede
valerse del sistema de préstamos con caución o de operaciones de pase con las garantías
que ello significa.
Para la sociedad la ventaja de la cotización reside en que puede proceder más fácilmente a
la emisión de acciones nuevas. En los conceptos centrales hemos seguido en esta última
parte a Juan E. Alemann, en su obra La Inversión Bursátil, Editorial Selección Contable,
Buenos Aires, 1962, págs. 37 y 38.
13. CLASES DE OPERACIONES DE BOLSA
Seguimos ahora los conceptos de Rodolfo Fontanarrosa, págs. 422 a 431 de su obra citada,
para una revisión de las diferentes clases de operaciones bursátiles.
14.1) Operaciones al contado
Esta es una modalidad especial muy propia de los contratos de bolsa. Se conciertan para ser
liquidadas en el día o en los plazos determinados por el directorio de la bolsa, generalmente
dentro de los tres días hábiles posteriores a aquel en que se concertó la transferencia.
"El contrato es, desde luego, consensual y meramente obligatorio y de ejecución inmediata
o... de pronta ejecución. En consecuencia, la propiedad de los títulos o acciones sólo
quedará transferida cuando se cumplan los requisitos y formalidades que correspondan a su
especie: simple tradición, si son al portador; endoso, si son a la orden; endoso e inscripción
en los registros de la sociedad si son nominativos".
(Las operaciones de bolsa deben concertarse para ser cumplidas. Los contratantes no
pueden dejar de ejecutarlas alegando que su intención fue liquidarlas mediante el pago de la
diferencia entre precios vigentes al tiempo de la concertación y al de la ejecución" [art.
761]).
15. Operaciones a plazo firme
Son "...aquellas que se conciertan determinando todas sus modalidades para su efectivo
cumplimiento, pero estableciendo un término para la real ejecución de las prestaciones
convenidas (pago del precio y entrega de los títulos)... El contrato queda perfeccionado y
firme desde su celebración y sólo se difiere el cumplimiento de las prestaciones".
16. Operaciones de pase
~...Consiste en una operación mediante la cual una de las partes adquiere valores o efectos
(efectos se denominan en otras latitudes a los papeles de comercio títulos-valores. El
paréntesis es nuestro) al contado y simultáneamente los enajena a término, en tanto que la
otra realiza con la primera la operación inversa, esto es, le vende esos valores o efectos al
contado y se los readquiere a término...
Veamos un ejemplo: Juan compra a Pedro 100 acciones de una sociedad anónima, de valor
nominal de $ 10 cada una, a su precio de cotización que el día de la compra es de $ 8 cada
una. En consecuencia, el valor total de la operación es de $ 800 (a lo que deben agregarse
comisiones, impuestos, etc.). Vencido el plazo, Juan no dispone de fondos para abonar el
precio y, por otra parte, el valor de las acciones en ese momento no ha respondido a las
esperanzas del adquirente. Entonces Juan resuelve dilatar el plazo de cumplimiento y, para
ello, recurre a un tercero (Diego, llamado pasador) con quien celebra el contrato de pase
vendiéndole al contado las acciones compradas por él a Pedro. Supongamos que en el
momento de vender las acciones al pasador éstas se cotizan a $ 7.50 cada una. Juan vende a
Diego las acciones al contado a $ 7.50 conviniendo con este último que simultáneamente se
las venda nuevamente a término por un precio que incluye el precio de compra (es decir, $
7.50) más un suplemento calculado sobre la base del interés correspondiente al término
pactado (supongamos que, de este modo, el precio de venta a término sea de $ 8.30). En esa
forma Juan obtiene de Diego el día del vencimiento de su obligación con Pedro la suma de
$ 750 que le permitirá agregando a $ 50 de su peculio, pagar los $ 800 adeudados y adquirir
las acciones que inmediatamente entrega a Diego. Con eso Juan ha conseguido dilatar la
liquidación del negocio hasta el día en que deberá readquirir de Diego las acciones
abonándole $ 830. Pero puede ocurrir que, entre tanto, las esperanzas se hayan cumplido y
las acciones se hayan valorizado subiendo, por ejemplo, a $ 9, en cuyo supuesto podrá
venderlas a $ 900 realizando una ganancia. Si tal esperanza no se cumpliera, podrá repetir
la operación de pase, en espera siempre de la oportunidad favorable para liquidar
definitivamente la operación.
Como se advierte, el pasador compra al contado pagando el precio y recibiendo
efectivamente los títulos, y al mismo tiempo vende esos mismos títulos a su vendedor, a
término, por un precio mayor. Se producen pues dos compraventas de la misma cosa y
entre las mismas partes, una al contado y la otra a término; pero ambas están vinculadas por
un estrecho nexo que las convierte a una en causa de la otra y a esta segunda en condición
de la primera, lo que hace que la operación deba ser considerada unitariamente como un
solo contrato.
Desde el punto de vista de la naturaleza jurídica del pase:
"a) Préstamo a interés con prenda... Puede observarse contra esta concepción que durante el
lapso que transcurre entre las dos liquidaciones, el pasador posee los títulos no en calidad
de garantía sino como dueño de ellos, con todos los derechos inherentes a tal calidad. Dado
que los títulos y acciones son cosas fungibles, lo que el pasador debe entregar al
vencimiento del término no son los mismos papeles que adquirió al contado sino una
cantidad igual de acciones de la misma sociedad, de la misma categoría y de igual valor
nominal. Entre tanto, si durante dicho lapso se hubiera realizado alguna asamblea de
accionistas o la sociedad hubiese pagado dividendos, será el pasador quien podrá ejercer el
derecho de voto y percibirá esas utilidades.
b) Venta con pacto de retroventa. Desde luego, en el pase el tenedor de los títulos los vende
al contado al pasador y se los readquiere a término. Pero en la retroventa, la readquisición
de lo vendido es una facultad que se reserva el vendedor... y que, por consiguiente, puede
ejercer o no según su voluntad y conveniencia: en tanto que en el pase esa readquisición esa
una obligación que pesa sobre él.
c) Doble venta. Algunos autores sostienen que en el pase hay dos ventas independientes
una al contado, del titular de las acciones al pasador, y otra a término de este último al
primero. Pero esta tesis destruye la estructura y los efectos del pase y contradice la unidad
de acuerdo y voluntad de las partes, que no quieren realizar dos operaciones de
compraventa sino una única operación compleja de pase, que produce todos sus efectos
desde su concertación.
d) Contrato típico, unitario y de naturaleza especifica. Es la concepción que tiende a
prevalecer... que sigue las huellas de Vivante. Como acertadamente se ha señalado, la
realidad enseña que las partes expresan una voluntad unitaria: no quieren una venta al
contado y una venta a término sino que, simplemente, quieren hacer un pase. De ello se
sigue que tanto en lo relativo a su celebración como en lo referente a su validez, eficacia y
efectos, el pase debe ser considerado como un contrato único y específico".
17. GARANTIAS
Para realizar operaciones a plazo las partes deben constituir, en el momento de su registro,
garantías que queden depositadas en la Bolsa de Valores o en el organismo encargado de la
liquidación de las operaciones. La garantía debe constituirse en dinero y no podrá ser
inferior al 20% del precio de la transacción.
Dicho porcentaje puede ser elevado por la Bolsa de Valores con carácter general o con
referencia a determinado título-valor u operación, teniendo en cuenta la situación del
mercado.
El Banco Central de Bolivia en ejercicio de sus funciones monetarias y crediticias, puede
en cualquier momento modificar el porcentaje de garantía vigente en exceso del
mencionado 20%.
Debe reforzarse la garantía inicial, en caso de pérdida determinada por la fluctuación en la
cotización de los títulos-valores con relación al precio concertado que alcance a un 10% del
mismo" (art. 762).
Como las bolsas de valores se constituyen societariamente deben formar al margen de la
reserva legal prevista una otra reserva destinando para ella el 50 de las utilidades líquidas,
con destino a un fondo de garantía que tenga por objeto respaldar las operaciones
concertadas en su recinto.
Separadamente de la garantía precedente que involucra a una bolsa de valores, se exige otra
a los agentes de bolsa: "La Comisión Nacional de Valores establecerá el porcentaje que,
sobre sus remuneraciones, deben aportar los agentes de Bolsa para la constitución de un
Fondo de Garantía. Dicho Fondo estará destinado a hacer frente hasta el límite de su
importe, a la responsabilidad civil de los agentes de Bolsa frente a sus comitentes, derivada
de culpa, dolo o insolvencia. Será administrado por los agentes de Bolsa de acuerdo con el
reglamento respectivo, el cual deberá someterse a la aprobación de la Comisión Nacional
de Valores y sujeto a la fiscalización de un Consejo de Vigilancia designado por la Bolsa.
Este Consejo tendrá facultad de veto con respecto a las decisiones vinculadas con la
inversión de los recursos del Fondo de Garantía" (art. 765).
18. AGENTES DE BOLSA
Los agentes de bolsa son las personas físicas o colectivas que, sin actuar por cuenta propia,
operan en la promoción y acercamiento de la oferta y la demanda de títulos-valores. Sea
que se trate de personas físicas o colectivas deben acreditar como requisito su calidad de
accionistas de la bolsa en cuyo recinto habrán de operar en la transferencia de títulos, antes
de solicitar a ella su inscripción.
Está dicho que es el agente a quien tiene que recurrir el interesado para comprar o vender
una acción, porque es el único autorizado para intervenir en las operaciones de bolsa.
Separadamente de los agentes que se encuentran sometidos a un reglamento aprobado por
el Estado a través de la Comisión Nacional de Valores, podemos citar a otras partes que
intervienen en el mecanismo: el inversor, que es aquel que realiza oferta de capital para
invertir a los efectos de obtener dividendos. El especulador, que es aquel que compra
títulos-valores o mercaderías para revenderlos con la perspectiva de lucro y con la
característica de tratarse de una persona que estudia -dentro de lo posible- las diversas
vicisitudes o características de los mercados, de la demanda, de la calidad de los títulos, en
suma de los elementos que podrán determinar en su caso, un alza de los precios que le
favorecerán porque su actividad está orientada al lucro que obtiene con las diferencias de
precios como se comprende fácilmente. Su agudeza hará que transfiera títulos en el
momento apropiado. El jugador que compra y revenda a corto plazo con la perspectiva
similar de lucro pero sin la minuciosidad observada en aquél.
19. COMISION NACIONAL DE VALORES
Es la autoridad autónoma del Estado con quien se vincula mediante el Ministerio de
Finanzas, encargada de aplicar y hacer cumplir las normas relativas a operaciones
bursátiles. En la formulación de su política relacionada con aspectos monetarios y
crediticios, coordina sus actividades con el Banco Central de Bolivia.
Su personalidad jurídica la otorga el Código de Comercio y es administrada por un
directorio.
Nos limitamos, simplemente, a transcribir sus funciones:
"1) Autorizar la oferta pública de títulos-valores e inscribir los mismos en el registro
respectivo. Asimismo, podrá suspender, mediante resolución motivada, la autorización
otorgada para hacer oferta pública de cualquier título-valor.
2) Asesorar al Gobierno Nacional en lo relativo a la captación y canalización del ahorro
público a través de la inversión en títulos-valores.
3) Autorizar el funcionamiento de bolsas de valores, aprobar sus estatutos y reglamentos y
supervisar su actuación.
4) Autorizar la actuación de personas físicas y jurídicas como intermediarios de la oferta
pública, llevar el registre respectivo, reglamentar y fiscalizar e ejercicio de sus funciones.
5) Fiscalizar el cumplimiento de las normas relativas a este Título y demás disposiciones
pertinentes.
6) Asesorar a las empresas y sociedades que tengan el propósito de emitir títulos-valores de
oferta pública, en el cumplimiento de los requerimientos técnicos necesarios.
7) Suspender por causa debidamente justificada, mediante resolución motivada, la
autorización de cualquier bolsa, agente o intermediario, cancelando su registro" (art. 781).
No abordamos más el instituto. Vigente una Bolsa en el país este manual será ampliado,
entre tanto dejámoslo aquí.
20. REPORTO
"Contrato no necesariamente de bolsa (y, a lo sumo, contrato bancario) es el reporto…
Su función económica es la de permitir a quien posee títulos de crédito (títulos-valores)
(reportado), procurarse dinero por un cierto tiempo, sin enajenarlos definitivamente, y a
quien tenga dinero disponible (reportador) hacer de él un seguro y productivo empleo, a
término breve, o sea con la posibilidad de recuperar pronto, en restitución, el dinero (por los
prácticos, se lo llama, por eso mismo, reporto financiero). A tal función económica
corresponde la causa jurídica del reporto.
Jurídicamente, el reporto es concebido como contrato inmediatamente traslativo de títulos
de crédito (de un determinado género) por un determinado precio, al que se acompaña
simultáneamente la asunción de la obligación de retrocesión, al vencimiento, de otros tantos
títulos de la misma especie (no necesariamente los títulos idénticos) contra reembolso del
precio; de lo que resulta que el reportado adquiere un mero derecho de crédito a la entrega
de una cantidad de títulos del mismo género y no de un derecho real sobre títulos
determinados" (Messineo, ob. cit., pág. 139).
"El reporto puede definirse como el contrato por medio del cual el reportador,
ordinariamente el banco, adquiere de un tercero (reportado) títulos-valores mediante el
pago de un precio con la obligación de transferirle los mismos u otros de idéntica especie,
contra el reconocimiento de un precio aumentado o del mismo precio, más una prima,
comisión o interés.
En otras palabras el banco no busca la adquisición de unos determinados títulos-valores
sino la concesión de un crédito a su cliente, para lo cual los recibe en propiedad pero se
compromete al mismo tiempo a retransmitírselos en especie o por su equivalente contra el
reembolso de la suma entregada más una remuneración, que precisamente explica el interés
del reportado de disponer durante un determinado tiempo de tales recursos" (Sergio
Rodríguez Azuero, Contratos Bancarios, Biblioteca FELABAN, junio 1977, Colombia,
pág. 470).
Venciendo obstáculos notables por la estrechez de la economía empresarial en el país, la
Bolsa de Valores está abriendo terreno y consiguiendo captar la confianza del público,
cuanto no necesariamente del Estado que no brinda el apoyo adecuado para el desarrollo de
este interesantísimo mecanismo moderno de financiamiento de las empresas.
Las bolsas de valores fueron creadas –está dicho- para la negociación de acciones de las
sociedades anónimas y, en general, para hacerlo con los tradicionales títulos-valores que
son especialmente para efecto de cotización en las bolsas, las acciones, los bonos, los
pagares y, en su caso, las letras de cambio. Se han hecho en el país emisiones de los
mencionados títulos-valores a cargo de los emisores previstos por la ley, pero ha sido
necesario acudir a la inventiva para que nuestra Bolsa de Valores continúe funcionando un
tanto con oxígeno, mientras se organicen sociedades anónimas con acciones cotizables o
mientras las actuales, cumpliendo los requisitos reglamentarios, se animen a hacerlo.
Entretanto se tienen que recurrir a otros papeles negociables que son los llamados Cedes
(Certificados de depósitos), Depefes (Certificados de Depósito a Plazo Fijo), Cetes
(Certificados de Tesorería) y otros que permitan la concurrencia de capital a las bolsas.
En el caso de las acciones que circulan o de las nuevas emisiones, resulta conveniente
encaminarlas a las bolsas porque las empresas dispondrán de un modo de financiamiento a
largo plazo, distinto del que podrían ofrecer los bancos que cobran intereses
sacrosantamente mediante un préstamo de dinero. Es lo que se llama conseguir dinero
barato. No será sino una forma de prestarse dinero del público para pagarlo no se sabe
cuándo, para cobrar intereses -dividendos- no tan asegurados a menos que sean acciones
preferidas y con una garantía consistente en los activos de la empresa, dependiendo de la
empresa el ofrecimiento de intereses atractivos para que el público acceda a este préstamo
de dinero, porque no debe perderse de vista que las economías de los países en general
tienen un sustento preponderante en las tasas de interés que se ofrecen por el dinero que se
presta.
En relación directa con la compra-venta de acciones se encuentra el precio. Una
característica de las bolsas y/o mercados de valores consiste en la fluctuación de aquellos lo
que depende de numerosos factores que van desde las reservas monetarias de un país y el
índice de inflación, hasta los cambios de gobierno y las reformas constitucionales, pasando
por la relación de acciones-tasas de interés y por los factores atinentes a las propias
cotizantes.
La cuantía de las operaciones en las bolsas de Latinoamérica son pequeñas en comparación
con las de Norteamérica y Europa. Para señalar algunos ejemplos meramente, en
septiembre se llegó a los US$. 60.000.000 en la Bolsa de Valores de La Paz. En Lima
existen 260 empresas cotizantes con un promedio en el volumen de operaciones de US$.
12.000.000.- diarios en los primeros diez meses de 1993, mientras que las tres bolsas de
Colombia en julio de 1993 en pleno periodo de alza, registraron volúmenes superiores a los
US$. 100.000.000.- diarios. Si hablamos de volumen de operaciones en las bolsas
norteamericanas y europeas habría que aumentar uno o dos ceros a las cifras mencionadas.
Notable papel ofrecen en el desarrollo de las bolsas los agentes de bolsa. Pueden ser
personas físicas o sociedades comerciales, quienes cumplirán los requisitos previstos por
las disposiciones reglamentarias de la Comisión Nacional de Valores. Hasta septiembre de
1993, diez y seis empresas de este tipo funcionaban en el país: BIBSA Valores S.A., Banco
Mercantil S.A., Progolsa Ltda., Banco de la Unión S.A., Banco Nacional de Bolivia S.A.,
Banco Boliviano Americano S.A., Corredora de Bolsa Subandina Ltda., Banco Santa Cruz
S.A,, Banco Popular S.A., Saxxon Capital S.A., Banco de La Paz S.A., Banco Industrial
S.A., Inversiones Bursátiles S.R.L., Banco Hipotecario Nacional S.A., Aserfín S.A.,
Compañía Americana de Inversiones S.A. Del precedente listado se observa que todas son
sociedades anónimas, salvo dos que son de responsabilidad limitada. No existe ni una
unipersonal. Son los agentes autorizados para operar en el país.
A manera de apunte y de mención de un caso simplemente, extractamos del Boletín
mensual de la Bolsa Boliviana de Valores S.A., de octubre de 1993, una nota relativa a una
emisión de bonos cotizables que estuvo a cargo del Banco Mercantil.
"El Banco Mercantil S.A. lanzó al mercado, el pasado 29 de septiembre, una emisión de
Bonos Bancarios Bursátiles, por un total de US$. 4 millones, que cuenta con la garantía del
100 por ciento del principal por parte de la Corporación Andina de Fomento (CAF).
Según consta en el prospecto de la emisión preparado por el banco, de acuerdo a convenio
suscrito entre ambas instituciones, la CAF "garantiza a los tenedores de los bonos de pago
de la totalidad del monto de los mismos, después de la fecha de su vencimiento, siempre y
cuando el BANCO se halle en la imposibilidad comprobada de su pago".
De esta manera, el Banco Mercantil S.A. se convierte en el primer banco de los países del
Pacto Andino, y latinoamericanos en general, en recibir la garantía de la CAF.
Adicionalmente, la institución internacional otorga con esta emisión una garantía de
recompra que incluye el total de la misma, en la que se comprende solamente el capital y no
así los intereses que generen los bonos. Asimismo, los tenedores tienen la posibilidad de
vender los bonos, no sólo en el mercado secundario de la Bolsa de Valores, sino, también a
la CAF.
Los fondos captados a través de la venta de los bonos se destinarán a rubros tales como:
activos fijos, adquisición de maquinaria y equipo, ampliación de inmuebles relacionados
directamente con los bienes adquiridos, capital de trabajo permanente, destinado a financiar
inventarios de materia prima, bienes en proceso y/o bienes determinados, para nuevos
proyectos ampliaciones y/o modernizaciones, y otros.
A continuación se detallan las características más importantes de la emisión:
MONTO TOTAL AUTORIZADO US$4.000.000,00
MONTO TOTAL A COLOCARSE US$4.000.000,00
VALOR NOMINAL US$100,00
PRECIO DE EMISION A la par del valor nominal
PLAZO 5 años a partir de la fecha de emisión
TASA DEINTERES Libor a 3 meses, más 5.5% pagaderas trimestralmente
FECHA DE EMISION 29 de septiembre de 1993
PLAZO DE COLOCACION 30 días a partir de la fecha de emisión.
CONTRATOS BANCARIOS
1. CONSIDERACION PREVIA
Hemos prevenido de la composición inusual del texto presente con el que nos hemos
separado de los esquemas tradicionales. No comenzamos por el principio y tampoco
seguimos la cronología del Código. Estamos aplicando, simplemente, un criterio que
creemos adecuado a los efectos de la aprehensión de una rama del Derecho.
Cuando anunciamos el tema contratos comerciales alguien se preguntará ¿cómo contratos y
no obligaciones primero? La respuesta está ubicada en el contexto que venimos siguiendo a
lo que añadimos que lo pertinente a obligaciones y contratos ha sido visto en materia civil,
de donde se desgajan en comercial los mismos institutos pero con otra óptica: con la de la
intervención de un comerciante o de una empresa para decir más apropiadamente. En
materia civil, en consecuencia, se ha visto obligaciones, contratos y varias modalidades de
éstos como compraventa, permuta, depósito, prenda y otros que no consideramos necesario
puntualizar. Existen, entonces, contratos semejantes en una y otra materia; algunos de ellos
han sido vistos en civil sobre los que existen ciertas bases que nosotros analizaremos pero
en un momento posterior, cuando hayamos abordado los contratos privativamente
comerciales y troncales en esta asignatura sin que ello quiera decir que la compraventa, v.
gr., no sea analizada desde el particular punto de vista comercial; eso se hará al final del
programa.
Por lo dicho, dejamos obligaciones e ingresamos directamente en el terreno de los contratos
comerciales comenzando por el contrato de transporte, para seguir con los contratos
bancarios, con el contrato de seguro y los demás que se encuentran legislados. Al final, sin
sorpresas, encontraremos a los comunes en civil y comercial.
2. CONTRATO DE TRANSPORTE
Digamos previamente que gran parte de nuestra vida está conectada con un hecho externo
que es a la vez, una necesidad sobre todo ahora en que no sólo las actividades familiares
sino de todo tipo, hacen que sean menester viajar o desplazarse de un sitio a otro y junto a
una persona sus pertenencias o cosas o, desde otro punto de vista, el transporte de bienes o
cosas sin la necesidad de un viaje del interesado. En uno y otro caso estamos frente a un
hecho de alcances cada vez mayores e importantes especialmente desde la óptica de la
materia. Piénsese en que el transporte ha facilitado increíblemente la transferencia de
bienes.
Desde el punto de vista de la fluidez del comercio existen cuatro pilares fundamentales: la
empresa, el crédito, la compraventa y el transporte. Del primero nos hemos ocupado antes,
el crédito será considerado en los contratos bancarios, la compraventa se encuentra relegada
por su participación en ambas materias componentes del Derecho Privado y el transporte
que es el contrato del que nos ocupamos. Sin esos cuatro pilares no vemos cómo habría la
civilización llegado a grados tan notables si "civilización" podríamos llamar al estado de
cosas en el mundo. El transporte, no obstante, tiene una repercusión apreciable desde el
punto de vista del acercamiento de las personas, de la promoción de la cultura, del
mejoramiento social, en suma.
La referencia al transporte por parte nuestra tiene un ámbito: el de las empresas y el del
transporte no urbanos, a menos que éste se realice mediante empresas del sector privado.
La idea del transporte, aclarada así la situación, nos permite esbozar un esquema funcional
respecto al transporte de personas y al transporte de cosas. El primero supone el hecho de
que una persona viaja de un sitio a otro y el segundo de que una persona envía cosas a otro
lugar para que las reciba un tercero o aquélla.
Depende de la vía que se utilice para la designación de la clase de transporte: marítimo, por
mar; terrestres, por tierra; fluvial, por ríos, lagos o canales y aéreo, por aire.
Cabe otra distinción insinuada: el transporte a cargo del Estado como en el transporte
urbano o el de correos, que es un servicio público sin fines de lucro este tipo de transporte
no nos interesa. Nos abocaremos al otro.
3. CONCEPTO
Diseñado elementalmente el ámbito del transporte y sus clases, sabido por la experiencia
cotidiana el mecanismo que hácelo viable, al esbozar un concepto lo único que hacemos es
ordenar las ideas precedentes añadiendo la finalidad del lucro.
Por el contrato de transporte una de las partes se obliga con la otra, a cambio de una suma
de dinero a trasladar personas o cosas de un lugar a otro por determinado medio y en un
plazo fijado.
El contrato será mercantil cuando los servicios sean prestados por empresas dedicadas a
dicha actividad" (art. 927).
Del transcrito art. señalamos las características siguientes:
1) Es un contrato consensual y no solemne porque se perfecciona con el sólo
consentimiento de las partes, sin necesidad de formalidad alguna, esto es, que se trata de un
contrato que puede pactarse por escrito o verbalmente.
2) Porque se habla de la intervención de dos personas mínimamente -el interesado y el
transportador- decimos que se trata de un contrato bilateral con prestaciones recíprocas.
3) En mérito a la finalidad lucrativa se trata de un contrato oneroso.
4) El transporte implica el traslado de personas o cosas de un sitio a otro, lo que quiere
decir que esa traslación puede realizarse de una ciudad a otra o dentro de ella, y
5) Para que pueda ser objeto de la materia, el transporte debe ser ejecutado por una empresa
dedicada a lo prescrito. Si no hay empresa, sea unipersonal o societaria, no recibe la
regulación legal del Código, tendrá el transportador en este caso una legislación distinta o
gozará de un fuero diferente: cooperativas o sindicatos.
"El contrato de transporte se perfecciona por el sólo acuerdo de las partes y se prueba
conforme a las reglas legales. Puede también perfeccionarse por simple adhesión con
sujeción a las disposiciones legales y a los reglamentos oficiales sobre la materia" (art.
928).
Ocurre que las empresas deben someter a la Dirección General de Transporte, dependiente
del Ministerio de Hacienda y Desarrollo Económico, los formatos de contrato a ser
aplicados en el transporte propiamente dicho, los que serán ofrecidos a las personas para el
caso del transporte de personas y aún para el de cosas- bajo la forma de contratos de
adhesión sobre cuyas características no nos detenemos por haber sido analizadas en otra
materia. De esta manera apreciamos lo que sucede corrientemente como cuando
contratamos un pasaje para viajar, la empresa correspondiente nos entrega el boleto con los
términos impresos del contrato o como cuando despachamos cosas, nos entrega el
conocimiento de carga con los términos escritos usualmente en ese documento.
4. DIFERENCIAS CON OTROS CONTRATOS
Las decimos muy de pasada. El contrato de transporte tiene bastante semejanzas con otras
clases de contratos diferenciándose, no obstante, por las características que apuntamos.
Con el de depósito. El depositario recibe las cosas y se obliga a conservarlas y a
devolverlas en un tiempo convenido. En el de transporte existe un depósito igualmente
cuando hablamos del transporte de cosas con la característica distintiva del desplazamiento
de un sitio a otro a los efectos del establecimiento de la responsabilidad en casos de avería
o pérdida.
Con el mandato. E] mandato consiste necesariamente en la ejecución de actos jurídicos,
mientras que en el contrato de transporte el porteador se limita a ejecutar un solo hecho: el
transporte.
Con el de locación de obra. En éste existen dos personas: el que encarga la obra y el que la
ejecuta. En el de transporte hay casi siempre tres: el pasajero, el porteador o transportador y
el destinatario cuando de transporte de cosas se trata, aun en el caso del pasajero que
embarca su equipaje asume la calidad de destinatario.
El contrato de transporte tiene una propia ley que evita confusiones y que le otorga una
categoría autónoma, contando con una naturaleza y finalidad propia. Si hubiera, sin
embargo, necesidad de aplicar algún criterio conexo o de establecer una analogía con el
principio jurídico en que se basa el contrato de transporte, sería admisible conectarlo con el
contrato de locación de obra en el caso del transporte de cosas o con el de locación de
servicios, respecto del transporte de personas.
5. AUTORIZACION Y FIANZA
El art. 930 prescribe la frase del subtítulo y como bien hace notar el maestro Morales
Guillén el legislador nacional olvidó consignar en el texto del art. la reglamentación sobre
la autorización a que alude, legislando sólo sobre la fianza. Es bueno señalar, sobre el
asunto, que cualquier empresa que desee operar válidamente debe cumplir los requisitos
que el Ministerio de Hacienda y Desarrollo Económico exige para el otorgamiento de la
resolución de autorización respectiva.
Las empresas dedicadas al transporte, cualquiera sea su forma de organización, antes de
iniciar sus actividades, deben otorgar una fianza para responder por los daños y perjuicios
sufridos por las personas o las cosas transportadas, por una suma que se determine por la
autoridad administrativa encargada de regular sus actividades" (art. 930).
Como el art. precedente tiene relación directa con el que sigue, es menester transcribir el
art. 931 porque resulta un complemento de aquél; será mejor abordar ambos en el análisis.
"Las empresas transportadoras que no otorguen la fianza respectiva prevista en el art.
anterior podrán substituirla por pólizas de seguro que cubran la responsabilidad emergente
del transporte de personas o manejo de carga, en las sumas fijadas para cada caso por la
autoridad administrativa competente".
Hay tres aspectos que considerar: la autorización, la fianza y el seguro. Sobre la
autorización comentose algo en sentido de que el art. 930 la enunció pero no legisla sobre
ella. Respecto a la fianza nótese que para su legal operación una empresa debe acreditar a la
sección respectiva del Ministerio de Hacienda y Desarrollo Económico, una garantía para
responder los daños y perjuicios sufridos por las personas o cosas a su cargo. De
conformidad con el art. 918 la fianza -que es una modalidad de garantía personal, no realdebe ser otorgada por una entidad bancaria u otra financiera preferentemente, a los efectos
de que éstas corran con los gastos pertinentes en caso de aplicarse la responsabilidad a que
se ha hecho referencia.
De acuerdo con la prescripción se trata de una opción para la empresa de transporte:
concertar una fianza bancaria o bien ofrecer una póliza de garantía a cargo de otra empresa
de seguros que asumiría la responsabilidad del caso ante terceros por los riesgos que
específicamente habrán sido previstos en el contrato suscrito entre ambas empresas, por las
sumas concertadas y con el visto bueno del ministerio aludido, esto en tuición del Estado
respecto de los riegos a que se encuentran sometidas las personas y las cosas cuando
contratan con una empresa de transporte.
El que ha contratado con la empresa tiene a su turno dos opciones igualmente en relación
con algún hecho atribuible a su persona susceptible de indemnización, o la opción podrán
ejercerla sus herederos si aquélla ha fallecido como emergencia de un accidente o de un
hecho atribuible a la empresa transportadora. La ley prescribe que en este caso "el
damnificado o sus causahabientes tienen derecho a la indemnización por la empresa
aseguradora, conforme al contrato, sin perjuicio de la correspondiente acción directa contra
el transportador" (art. 934). La norma es perfectamente clara: puédese cobrar la
indemnización por el seguro o por la empresa transportadora o por los dos, o sea que el
damnificado o sus herederos pueden cobrar del seguro y de la empresa conjuntamente. Esta
previsión de la ley no busca sino proteger al pasajero y a sus familiares en el supuesto de
que la indemnización correspondiente al seguro resulte demasiado baja, en cuyo caso la
empresa tiene también la obligación de pagar. Frente al supuesto de pretensiones de cobro
excesivas acudiendo a las dos empresas en aplicación del art. transcrito, será el juez quien
resuelva sobre el particular pero es perfectamente legal recurrir a las dos al efecto indicado:
la cuantía será precisada por el juez si hay contención.
6. CADUCIDAD DE LA POLIZA
Acábase de expresar que la en presa transportadora puede contratar pólizas de seguro
respecto de los riesgos a que se encuentran sometidos sus clientes o las cosas que les han
sido confiadas. La contratación de un seguro implica, como alguien ha dicho, el tracto
sucesivo de suerte que aquélla debe renovar periódicamente la vigencia del contrato o
porque corre, a su vez, el riesgo de que por un descuido, y. gr., el contrato de seguro haya
expirado por haber vencido el término previsto, en cuyo caso la ley prescribe una multa en
razón de que la empresa incumplió su responsabilidad de ofrecer una garantía a sus clientes
no pudiendo dejar pendiente la posibilidad de resarcir daños, más aún si no constituyó
fianza bancaria habiendo optado por el seguro que ahora, en el supuesto se encuentra
caduco.
"La caducidad de la póliza de seguros por causas imputables al transportador, le obliga a su
rehabilitación dentro de los tres días siguientes del aviso que deberá darle la empresa
aseguradora. En caso de omisión, la empresa transportadora pagará, en calidad de multa, a
la autoridad administrativa correspondiente, un monto igual al uno por ciento del valor del
vehículo que operase sin fianza o seguro, por cada día de retraso, sin perjuicio de la
cancelación de autorización para operar" (art. 932).
Como el Estado en este aspecto se muestra como un celoso protector del interés colectivo,
en el sentido de que no le resulta admisible la posibilidad de que así sea en un corto período
los usuarios no cuenten con una garantía que asegure su interés y aun la vida, establece que
las compañías de seguro, cuando mantengan una relación contractual con una empresa de
transporte, "bajo su responsabilidad incluirá en las pólizas de seguro... una cláusula especial
obligándose a notificar a la autoridad administrativa competente, cualquier modificación,
reducción o suspensión del seguro" (art. 933), en clara ostentación de que el Estado desea
que las transportadoras ofrezcan permanentemente una seguridad bajo la modalidad de
fianza o de una póliza de seguro, con la perspectiva de cancelar la autorización si es del
caso.
7. OBLIGACIONES DE LA EMPRESA
Las siguientes son las obligaciones a que están sometidas las empresas de transporte
conforme las previsiones del art. 935:
1) Prestar sus servicios de conformidad con los términos estipulados en el contrato y los
reglamentos oficiales.
2) Aplicar tarifas uniformes en igualdad de condiciones con todos los usuarios.
3) Efectuar el transporte en las condiciones y plazos pactados, los cuales no podrán ser
alterados, salvo razones de interés público, peligro de descomposición, destrucción de las
cosas, casos fortuitos y/o tuerza mayor.
4) Responder por los daños causados en el retraso o incumplimiento del contrato, salvo
causa no imputable a la empresa transportadora, y
5) A no negarse a recibir pasajeros o cosas en sus oficinas principales o sucursales,
existiendo disponibilidad, excepto por razones de seguridad".
8. TRANSPORTE COMBINADO
Una corriente modalidad de transporte es la denominada transporte combinado que se da
especialmente en el comercio internacional o interno también, consistente en que puede
contratarse globalmente el transporte de cosas o un pasajero y realizarlo a través de otras
empresas diferentes de la original. En el comercio de importación y/o exportación es usual
que se contrate transporte ferroviario hasta puerto donde se procede al embarque de la
mercadería a navíos designados para el efecto. En el caso de nuestro país, el buque arribará
a puerto y la mercadería proseguirá transportada por ferrocarril, carretera o vía fluvial. Ese
es el transporte combinado.
Débese considerar que en el supuesto el importador boliviano habrá contratado con cláusula
CIF, v. gr., lo que implica la existencia de una obligación del exportador de contratar en
origen el transporte que puede ser combinado, a través de un solo y único contrato con un
transportador en origen el cual se obligará a realizar los transbordos correspondientes
asumiendo los diferentes transportadores responsabilidades solidarias. Si se hubiera
contratado en origen o el importador hubiéralo hecho directamente con diferentes
transportadores -cosa no muy habitual- cada uno de los transportadores responde de los
riesgos por el tramo que le correspondió realizar el servicio.
"El contrato de transporte a cargo de dos o más transportadores hace a cada uno
responsable por la parte que hubiera ejecutado.
El transporte combinado, cuando se pacte en documento único, los hace responsables
solidariamente por la ejecución total del contrato" (art. 936).
El transporte internacional puede tener efectos en el país cuando aquél se realice dentro del
territorio de la República, lo que resulta lógico. Ello, no obstante debe ser puntualizado
legalmente: "El transporte puede iniciarse o concluir fuera de la República y los
transportadores se hallan sometidos a las leyes nacionales y tribunales bolivianos por
hechos que comprometan su responsabilidad dentro del territorio nacional" (art. 937).
Un detalle de máxima consideración es el referente a que las acciones que los interesados
puedan realizar contra la empresa o a la inversa prescriben en el plazo de un año.
9. TRANSPORTE DE PERSONAS
Se habló antes de la opción que tenía el pasajero o sus causahabientes en sentido de
perseguir al seguro o a la empresa por el pago de la indemnización respectiva. Cuando el
Código legisla sobre el transporte de personas establece terminante y claramente que la
empresa transportadora, esté o no amparada por un contrato de seguro, responde de las
lesiones, daños corporales o muerte del pasajero ocurridos durante la ejecución del contrato
de transporte desde el momento en que se haga cargo de éste. La responsabilidad
comprende, además, tanto los daños causados por los vehículos utilizados par el
transportador como los ocurridos en los sitios de embarque, desembarque, estaciones
intermedias e instalaciones utilizadas por el transportador".
Es importante determinar el alcance del art. aun cuando ello no es difícil porque la empresa
comienza una responsabilidad legal expresamente prescrita desde el momento en que el
pasajero se pone a disposición de ella para viajar utilizando sus instalaciones en origen,
puntos intermedios o en destino, en el marco de una amplia y extensiva responsabilidad que
la ley otorga a las empresas de manera que la responsabilidad no se refiere al viaje
propiamente, sino a los momentos previos y posteriores hasta el hecho de que el pasajero
abandona las instalaciones de aquélla, sin límite de tiempo; así se infiere. Pero una
responsabilidad no podría sobrevenir por un hecho propio del pasajero en el sentido de que
concluido un viaje, v. gr., éste se quede inopinadamente en la estación terminal de la
empresa sin justificación alguna. Sobre este particular la ley no entra en precisiones como
las que estamos realizando porque frente a un daño ocurrido en sitio de desembarque, v. gr.,
puede ser atribuido a culpa exclusiva del pasajero, que implicaría la eximición de la
responsabilidad. Débese incluir en este contexto que la responsabilidad que asumen los
empleados de la empresa se sujeta a las prescripciones conocidas referentes a la relación
que se da entre titular y dependientes. De todas formas, los tópicos sobre el particular serán
resueltos por el juez respecto a la responsabilidad de la empresa.
"(La) responsabilidad cesará en el momento del desembarque del pasajero en el lugar de
destino y en cualesquiera de los siguientes casos:
1) Cuando los daños ocurran por culpa exclusiva del pasajero o por lesiones orgánicas o
enfermedad anteriores al mismo, que no hayan sido agravadas por hechos imputables al
transportador.
2) Cuando los daños sean causados por terceras personas exclusivamente.
Igualmente el transportador responde de las pérdidas o daños sufridos por el equipaje del
pasajero, conforme a contrato y reglamento oficial" (art. 939).
10. OBLIGACIONES DERIVADAS
Es en el transporte de personas donde suelen producirse situaciones conflictivas como
emergencia, v. gr., de retrasos por culpa o sin ella de la empresa. Hay un hecho troncal que
considerar y es el relativo a que el transportador toma a su cargo al pasajero, es decir, se
encuentra bajo su control; debe aquél realizar lo que la empresa disponga; si le dice que
aborde el vehículo así debe hacerlo. Si manifiesta por sus voceros que el viaje concluyó o
que se canceló, que se retrasó o desvió, al pasajero no le queda más que observar las
disposiciones de la empresa porque se encuentra bajo su control, bajo sus normas internas,
se encuentra a su cargo, en suma. Es lógico que por tal motivo la empresa asuma las
responsabilidades que la ley le asigna creando para ello entre el pasajero y el transportador
una especie de cordón umbilical; aquél depende en todo caso de un modo de tuición o
protección de que goza cual si fuera un menor o incapacitado.
Es importante por eso que los términos del contrato sean lo suficientemente claros para
evitar distorsiones, interpretaciones antojadizas y otras situaciones que debieran evitarse
para no terminar en tribunales con pleitos generalmente largos. Es una obligación de la
empresa que "El boleto o pasaje proporcionado al viajero... expresará en forma destacada y
clara la fecha y hora del viaje, plazo de validez, lugar de partida, destino y precio.
Para el equipaje, proporcionará un documento que identifique a la empresa transportadora
expresando el número y peso de bultos así como el destino" (art. 941).
"Los boletos o pasajes expedidos, deben contener las especificaciones exigidas por los
reglamentos oficiales y sólo podrán transferirse a terceros conforme a tales reglamentos
(art. 942).
Otra obligación de la empresa consiste en el transporte aéreo en atender "por su cuenta los
gastos de alojamiento, alimentación, traslado a hoteles y aeropuertos, de los viajeros
obligados a hacer paradas o desviaciones imprevistas en sus rutas y horarios, aunque fuere
sin culpa del transportador" (art. 940).
Cuando releemos el art. transcrito se nos ocurre su aplicación aun en el caso de los
secuestros aéreos.
11. CONTRATO DE ADHESION
Los pasajes que las empresas emiten constituyen el contrato; son típicos contratos de
adhesión bajo una modalidad especial. Existen algunos contratos de adhesión en los que el
interesado tiene que someterse a ellos estampando su firma como sucede en algunos
contratos bancarios y en las pólizas de seguros, v. gr. En el contrato se ha consignado,
entonces, la firma y rúbrica de las partes intervinientes sólo que una de ellas se ha adherido
simplemente. En el caso del transporte se tiene otra modalidad del contrato de adhesión en
la que el interesado, no firma el documento, simplemente recíbelo de la empresa cuando
ella le entrega el boleto; es una manera diferente de manifestar la adhesión.
Como cualquier otro contrato sujeto a las disposiciones comunes respecto a su nulidad,
puede quedar sin efecto si acaso la empresa desiste del viaje, postérgalo o cambia la ruta en
detrimento del interés del pasajero. En estos casos se impone la devolución del pasaje o la
contratación por la empresa renuente de vehículos de otra para satisfacer el contrato. O si el
viaje se retrasara excesivamente por causas propias de la empresa, ésta tiene la obligación
de devolver el importe sin descuento alguno a simple solicitud del interesado, en el marco
de una resolución del contrato.
12. BIENES NO RECLAMADOS
"Si los efectos depositados en las oficinas o lugares de embarque o desembarque u
olvidados en los vehículos, no fueran reclamados dentro de los ciento ochenta días,
computados a partir de la fecha de arribo al punto de destino, serán vendidos en pública
subasta por orden del juez, cesando desde ese momento la responsabilidad del
transportador.
La suma obtenida en el remate será aplicada al pago de deudas legítimas ocasionadas por el
procedimiento y otros, y el saldo, silo hubiera, se entregará al pasajero" (art. 945).
13. TRANSPORTE DE COSAS
"El transporte de cosas se concluye entre dos partes: remitente, que es aquel por disposición
del cual se efectúa el servicio de transporte; y porteador, que es aquel que se compromete a
efectuarlo.
Es porteador también aquel que se compromete a hacer realizar el transporte por otro
(expedicionista-porteador). Sin embargo, el expedicionista, en sentido técnico es aquel que
estipula, con el porteador, contratos de transporte en nombre propio, pero por cuenta del
remitente y, es por consiguiente, un comisionista de transportes...; porteador es, en cambio,
quien se encarga del transporte, resultando indiferente que, para la realización del
transporte, se valga él de la propia organización (vehículos y personal) o de medios ajenos.
Se llama destinatario a aquel a quien las cosas transportadas deben ser dirigidas. El mismo
es un tercero, o sea extraño al contrato, aunque se beneficie de él. El transporte de cosas, en
tal caso, asume la figura del contrato a favor de tercero; y el destinatario adquiere un
derecho propio: no el derecho del remitente" (Messineo, ob. cit., pág. 215).
Dicho de otro modo, una persona interesada ocurre a una empresa transportadora y
entrégale sus bienes para que los desplace de un sitio a otro, obligándose aquélla
entregarlos al propio remitente o a tercero ajeno. El transportador -porteador- es el
responsable del transporte sea por su cuenta o por cuenta de otro porteador a quien aquél
subcontrata. En todo caso asume la responsabilidad por las cosas entregadas para su
traslación.. Si el interesado hubiera convenido con el porteador el transporte de bienes sólo
con esa empresa y no con otra, el convenio debe ser respetado, restringiéndose así la
posibilidad de que no se subcontrate con otro.
"Por este contrato el transportador asume las obligaciones y responsabilidades emergentes
de la traslación de las cosas aunque utilizara los servicios de terceros. El transportador
puede convenir con otros el transporte de las cosas, salvo pacto en contrario" (art.. 9946).
14. EXONERACION DE RESPONSABILIDAD
El transportador es responsable de las cosas que se entregan para el efecto del
desplazamiento de ellas, desde que las recibe hasta que las entregue. Pero "Si las cosas o
mercaderías entregadas para el transporte estuvieran mal embaladas, se encontraren en
evidente estado de descomposición o el embalaje fuera insuficiente, el transportador
inscribirá en la carta de porte o en la guía con participación el remitente o despachador, con
caracteres nítidamente legibles una de las siguientes observaciones: 1) Embalaje en mal
estado, 2) Embalaje insuficiente; 3) Mercadería expuesta a perecer; 6) Otras observaciones
pertinentes.
En estos casos la responsabilidad por lo daños y perjuicios ocasionados al destinatario
recaerá directamente sobre el remitente, quedando el transportador exento de la misma"
(art. 948).
Resulta un tanto dudosa la aplicación de lo precedente porque no vemos la necesidad que
tenga el despachador de entregar mercadería o bienes mal embalados o con embalaje
insuficiente, sabiendo que ello determinará, en su caso, el perecimiento o deterioro de
aquéllos, a menos que el embalaje haya estado a cargo de otros que no sean los titulares de
las cosas a transportarse, en cuyo caso la responsabilidad recaerá sobre quienes participaron
en el embalaje. El art. hace referencia también a una mercadería en mal estado, que en
realidad viene a ser una especie de autorización a la empresa para que no la reciba porque
no tendría sentido para la empresa -aun cuando se encuentre eximida de la responsabilidadtransportar mercadería que en realidad seria estorbosa o que pudiera convertirse en
elemento que afecte -por su mal estado- a la carga que se encuentre bajo responsabilidad de
la empresa. Salvo suceso diverso, es poco factible que el remitente, presente en la
verificación de los numerales señalados, autorice el embarque de la mercadería.
La empresa, en consecuencia, puede exonerarse de su responsabilidad consignando lo
prescrito en la carga, con autorización del remitente; si éste no participa, es decir, que no
autoriza la remisión porque no estuvo presente en el acto, la responsabilidad adquiere
vigencia plena.
Si la empresa hiciera esa consignación dolosamente -como anotar embalaje en mal estado
sin participación del despachador- incurre en el delito de estafa.
15. VARIOS TRANSPORTADORES
Se adelantó algo sobre el particular. Ampliamos algo más sobre lo que se denomina
transporte combinado o varios transportadores al tenor del Código.
"Si en la carta de porte, guía o conocimiento de embarque, se hiciera constar la intervención
sucesiva de varios transportadores, todos responden, en forma solidaria, por la ejecución
total del contrato. Sin embargo, cada uno de los transportadores intermedios es responsable
de los daños ocurridos durante el recorrido a su cargo.
El transportador que indemnice el daño por el cual sea responsable otro de los
transportadores, se subroga en las acciones que contra éste existan por causa de tal daño. Si
fueran varios los culpables se prorrateará entre ellos con relación al tramo a su cargo,
exceptuándose a aquellos que prueben que en su recorrido no ocurrió el daño.
A este fin cada uno de los transportadores tiene el derecho de hacer constar en la carta de
porte, guía o conocimiento de embarque o en documento aparte, el estado de las cosas al
momento de su recepción. El silencio o falta de observación, se interpretará en sentido de
que las cosas fueron recibidas por el transportador en buen estado y de acuerdo con la carta
de porte o guía o los documentos que las amparen" (art. 950).
"Para el ejercicio del derecho de retención y privilegios a que dé lugar la ejecución del
contrato, el último transportador es considerado como representante de los demás. Si éste
fuera negligente u omitiera ejecutar el derecho de retención o los privilegios, responderá a
los demás de los daños y perjuicios" (art. 951).
La claridad con que están expuestos los arts. transcritos, nos priva de comentarios y
explicaciones adicionales.
16. OBLIGACIONES DEL REMITENTE
Toca fijar ahora los derechos, obligaciones y facultades de las partes intervinientes,
siguiendo para ello la cronología del Código así como sus transcripciones.
"El remitente o cargador está obligado a:
1) Entregar las mercaderías debidamente embaladas en el lugar y tiempo convenidos con
indicación del nombre y dirección del destinatario, lugar de entrega, naturaleza, valor
número, peso o volumen de las cosas.
2) Proporcionar los documentos que permitan el libre tránsito de la carga y los que sean
necesarios para el cumplimiento de las formalidades de policía, aduana, sanidad y otras.
(Es menester que el remitente entregue junto a la carga los documentos que acrediten la
legalidad de los bienes en transporte, porque ello determinaría, en su caso, eventuales
problemas aduaneros en relación con mercadería de contrabando).
3) Sufrir los comisos, multas y otras sanciones que se impongan por infracción de leyes e
indemnizar al transportador de los perjuicios ocasionados por violación de las mismas.
(Este numeral tiene relación con el anterior y constituye causal para que la empresa
deslindara su responsabilidad si acaso el interesado al enviar carga contraviene
disposiciones vigentes respecto a la licitud de los objetos sujetos al transporte, en cuyo
caso, como resulta lógico, la empresa porteadora no puede absorber responsabilidades por
hechos punibles, cual sería el caso del envío de substancias alucinógenas, v. gr.
Decomisada la mercadería el transportador nada tiene que hacer frente a un hecho ilegal).
4) Sufrir las pérdidas y averías de las mercaderías resultantes de vicio propio o de casos
fortuitos, salvo lo indicado en los incisos 8) y 9) del art. 954, y
(Los numerales a que hace referencia el precedente dicen: "8) Pagar las pérdidas o averías
que estuvieran a su cargo con arreglo al precio declarado de las mercaderías o, en su
defecto, a juicio de peritos, y 9) Responder al remitente o al destinatario de los daños y
perjuicios provenientes de su responsabilidad contractual").
5) Responder al transportador de los daños y perjuicios emergentes del incumplimiento del
contrato así como de los gastos necesarios que para el cumplimiento del mismo y fuera de
las estipulaciones, hubiera hecho en beneficio del remitente, cuando sean justificados" (art.
952).
17. FACULTADES DEL REMITENTE
"El remitente está facultado para:
1) Cambiar de destinatario de las mercaderías mientras estuvieran en camino, con aviso
oportuno al transportador y devolución de la carta de porte, guía o conocimiento de
embarque.
(Como hace notar el maestro Morales Guillén una facultad primera tendría que constituir la
posibilidad de que el remitente desista del envío de la carga recurriendo al transportador
para ello con el aviso del caso a los efectos del no envío propiamente o del retorno de
aquélla si comenzó el transporte, previo pago del gasto como es de colegir. El numeral
contiene una justificación de orden legal respecto al cambio de destinatario, esto es, al
cambio de la persona a quien se dirige la cosa con el cambio también del documento
acreditativo del transporte en el que se consignará otro nombre. El numeral dice que se
puede cambiar el nombre del destinatario mientras la mercadería se encuentre en camino,
como queriendo exteriorizar que no será viable el cambio una vez que las mercaderías
lleguen a destino, lo que parece no ser muy sensato porque tal cambio puede realizárselo con el aviso oportuno- hasta el momento anterior a la entrega de aquélla en destino.
Restringir la facultad de cambio sólo al momento del viaje, es atentar contra el interés del
remitente).
2) Cambiar, dentro de la ruta convenida, el lugar de entrega de la carga, avisando con la
oportunidad necesaria al transportador. En este caso pagará el valor total del flete
convenido y canjeará la carta de porte o guía primitiva con otra donde constará el nombre
del destinatario o del nuevo, silo hubiera" (art. 953).
(Aquí hay otra limitación. Ambos numerales, en realidad, debieran ser reformulados. De
acuerdo al segundo, la empresa puédese negar a entregar la mercadería en otro lugar
distinto al original si el aviso no llegó oportunamente. Creemos que si el interesado paga el
importe respectivo, la empresa puede entregarla en otro destino. Con aviso oportuno o sin
el, igual tiene que pagar el flete adicional a que hubiere lugar. Ambos tendrían que ser
reformulados o llevados a otro u otros arts., visto con las variantes señaladas, y por parte
del transportador, a modificar mediante canje, los documentos pertinentes).
18. OBLIGACIONES DEL TRANSPORTADOR
"El transportador deberá:
1) Recibir los objetos en el lugar y tiempo convenidos y extender la correspondiente carta
de porte, guía o conocimiento de embarque.
2) Iniciar y concluir el transporte dentro del plazo estipulado precisamente por la ruta
establecida en el contrato, salvo casos de fuerza mayor.
3) Realizar el viaje en la fecha convenida y si no hubiera día señalado, lo antes posible, con
la máxima diligencia.
4) Cuidar y conservar las mercaderías bajo su exclusiva responsabilidad, desde que las
recibe hasta su entrega al destinatario.
5) Entregar las mercaderías al tenedor de la carta de porte, de la guía o del documento
respectivo.
(Apréciese una insinuación acerca del modo de operar el transporte; el remitente recibe la
carta de porte y la envía por otra vía al destinatario; si éste no la exhibe no podrá retirar la
mercadería. Este aspecto al que añadimos la facultad que el remitente tiene de cambiar el
nombre del destinatario, tiene relación con el esquema que se abordará luego respecto a que
la carta de porte es un título-valor sometido a un régimen legal de especiales características,
como vimos algo en la sección destinada a las acciones y como se explicó en el texto "Letra
de Cambio" del autor).
6) Pagar, en caso de retraso que le sea imputable, la indemnización acordada y, si no se
hubiera pactado al respecto, el perjuicio que hubiera causado al remitente y que será
establecido mediante peritos.
(La intervención de peritos viene a ser fundamental en el hipotético caso de disputa sobre la
prescripción del numeral, para que las partes no terminen en dilatados pleitos -que no se
descartan si las partes no se avienen a lo que los peritos determinen- ocurriendo a terceros
que informarán sobre el hecho. Los peritos podrán ser oficiales de Tránsito o personeros de
una Cámara de Comercio).
7) Entregar las mercaderías pesadas, contadas y medidas de acuerdo a la carta de porte o
guía, a no ser que estuvieran acondicionadas en cajones, lardos, barriles u otros, caso en el
cual la entrega se hará sin daños exteriores del embalaje.
8) Pagar las pérdidas o averías que estuvieran a su cargo con arreglo al precio declarado de
las mercaderías o, en su defecto, a juicio de peritos, y
9) Responder al remitente o al destinatario de los daños y perjuicios provenientes de su
responsabilidad contractual" (art. 954).
19. DERECHO DEL TRANSPORTADOR
"El transportador tiene derecho a:
1) Cobrar la mitad del valor del porte convenido, si por negligencia o culpa del remitente o
cargador no se verificara el viaje.
(Esta es una penalidad que la conectamos con el art. 953 comentado).
2) Percibir el total del porte convenido, si por negligencia o culpa del remitente no se
efectuara el viaje, siempre que hubiera destinado un vehículo con el exclusivo objeto de
realizar el transporte de las mercaderías, descontándose lo que hubiera aprovechado por
conducción de otra carga, en el mismo vehículo.
3) Exigir al destinatario la recepción de las mercaderías que se encuentren en buen estado,
siempre que, separada de las averiadas, no sufran disminución en su valor.
4) Retener las mercaderías transportadas, mientras no se le pague el porte, y (Aquí tenemos
una gráfica expresión del principio que dice que el patrimonio del deudor es prenda común
del acreedor. En el transporte de cosas, como en el de personas, el valor del transporte se
paga antes. Si como en el caso que nos ocupa no hubiera acontecido así, es de presumir la
existencia de un crédito que la empresa ha otorgado al cliente. Se trata del perfil de una
garantía prendaria a la que habrá que someter a las prescripciones que sobre la prenda están
vigentes, porque aquí ha emergido un derecho real en favor de la empresa al que no puede
renunciar y apoyándose en él, iniciar la acción de cobro respectiva conforme el derecho
adjetivo común).
5) Dejar en depósito judicial las mercaderías previo reconocimiento de su estado por
peritos, cuando en el lugar donde deba hacer la entrega no se encuentre el destinatario o su
representante o si estándolo rehusaran recibirlas.
(El numeral debió añadir que las costas del depósito judicial y otros gastos, correrán por
cuenta del destinatario, si acaso la omisión fuera imputable sólo a quien rehusa recibir la
carga o al hecho de su ausencia).
20. CESACION DE RESPONSABILIDAD
"La responsabilidad del transportador por pérdida, daños o averías, cesa:
1) Por la recepción de las mercaderías por el destinatario, sin reclamación, una vez que éste
haya verificado su estado y declarado su conformidad.
2) Por el transcurso de un año en los contratos de transporte dentro del territorio nacional"
(art. 956).
(El numeral segundo alude a la prescripción mencionada antes respecto a que las acciones
derivadas de los contratos de transporte prescriben en un año, de semejante manera como
en la prescripción precedente: transcurrido un año la empresa no se responsabiliza en
absoluto por nada imputable a ella o a las otras partes. Complementariamente el art. 957
dice: "El término de la prescripción señalada en el artículo 938 comenzará a correr en los
casos de pérdidas, desde el día siguiente de terminado el viaje, y en los de averías, desde el
día posterior al de la entrega de los efectos").
21. OBLIGACIONES DEL DESTINATARIO
Proseguimos con esta pesada y árida carga respecto del contrato que se analiza. Tócanos
ahora referirnos a las obligaciones y derechos del destinatario con las transcripciones
pertinentes del Código.
"El destinatario debe:
1) Recibir las mercaderías sin demora, siempre que el estado de ellas lo permita y guarden
conformidad con las condiciones expresadas en la carta de
2) Otorgar constancia de la recepción de las mercaderías.
(El receptor de la carga debe extender recibo por la entrega de aquélla o como es más usual,
entregar al porteador la carta de porte contra recepción de la mercadería).
3) Pagar al transportador el porte convenido y demás gastos, sin perjuicio de las
reclamaciones que hiciera cuando éstos sean a su cargo.
4) Reclamar dentro de los 30 días siguientes a la recepción de la mercadería, sobre el estado
y condiciones de las mismas.
5) Responder de los perjuicios que por su negligencia causara al transportador, y
6) Dar aviso al remitente, sin pérdida de tiempo, de cuanto se refiera a las mercaderías
recibidas" (art. 958).
22. DERECHOS DEL DESTINATARIO
"El destinatario tiene derecho a:
1) Que se le entreguen las mercaderías consignadas a su nombre, en la dirección o sitio
convenido.
2) No recibir las mercaderías cuando éstas no guarden relación con la carta de porte o guía.
3) Que se le reembolsen los anticipos que hubiere efectuado para el transporte de las
mercaderías, y
4) Todo lo demás que estuviera previsto en las prescripciones de este Capítulo" (art. 959).
23. CARTA DE PORTE O CONOCIMIENTO DE EMBARQUE
El Código legisla sobre la carta de porte o conocimiento de embarque, agregando en
diferentes arts., como se ha leído, otro documento al que denomina guía. Es costumbre nada más que costumbre según algunos usos en diferentes latitudes-designar carta de porte
al documento acreditativo del transporte terrestre, mientras que el conocimiento de carta de
embarque se designa el transporte marítimo, sin que las legislaciones se ocupen de
establecer diferencias porque lo que interesa es el transporte correspondiente, acreditado o
amparado por unos documentos. La guía -sin que esté sometida a regulación legal expresano es sino un documento que se utiliza en el transporte de mercadería en el tráfico
doméstico, mientras que la carta de porte -usualmente con mayores precisiones en su textose emplea tanto en el comercio nacional cuanto en el internacional sin que esto sea
absoluto.
La guía suele considerársela también como un documento complementario de la carta de
porte, de manera que una empresa puede emitir carta de porte y guía de embarque o
simplemente guía de transporte. Adquiere, en su caso, relevancia cuando llega el momento
de acudir a la prueba para acreditar hechos a cargo de la empresa; se trata de un documento
de alta eficacia probatoria por disposición expresa de la ley (art. 962).
A partir de ahora utilizaremos sólo la designación de carta de porte; las otras
denominaciones las emplearemos cuando se trate de realizar transcripciones del Código.
24. Título-valor
La carta de porte es un título-valor; tiene su propia reglamentación legal en la sección
cuarta del capítulo octavo del título segundo que se llama "De los Títulos-Valores".
Lo que debió consistir en el examen de dicho título resulta desgajado porque varias
modalidades de títulos-valores son objeto de estudio en los institutos a los que se
encuentran ligados, sirviéndoles del mecanismo para su exteriorización. Así, las acciones
han sido vistas en este volumen, el cheque será analizado en el contrato de cuenta corriente
bancaria y ahora -muy brevemente- la carta de porte dentro del contrato de transporte. Las
otras modalidades serán abordadas en su momento probablemente en otro volumen
dedicado exclusivamente a ellas, una de las cuales, la letra de cambio, ha sido objeto de
estudio como un instituto autónomo.
La carta de porte es un título-valor: "Es el documento necesario para legitimar el ejercicio
del derecho literal y autónomo consignado en el mismo". Es el concepto global que el
Código ofrece de los títulos-valores en general en el art. 491. Es un concepto válido que
aprovechárnoslo.
No abundaremos mayormente porque el sentido de los títulos-valores, su eficacia y utilidad,
han sido vistos en la parte correspondiente a las acciones emitidas por las sociedades
anónimas. Tocaremos ahora un otro aspecto de la mayor trascendencia y que hace
propiamente a la naturaleza de los títulos-valores.
Hemos visto cómo una acción societaria puede circular; veremos también cómo una letra
de cambio ha de poder desplazarse de un patrimonio a otro. En ambos casos con el endoso
aquellos títulos-valores cumplen la finalidad para la que han sido creados, es decir, para que
circulen o, en otras palabras, para permitir desplazamientos patrimoniales o de créditos
representados en unos papeles muy cotizados que se llaman títulos-valores y que permiten
precisamente la adquisición de bienes o de derechos cuando uno de esos documentos pasa
al patrimonio del comprador o beneficiario del título.
La carta de porte es un documento representativo de mercaderías; la acción conocida de
nosotros y en el marco de una clasificación que no la consideramos ahora sino en otra parte
(letra de Cambio) es un título-valor corporativo o de participación (en las utilidades y en los
órganos de la sociedad); la letra de cambio, es un título de contenido crediticio (por la
obligación que se encuentra contenida en el documento a cargo de quien la suscribió),
mientras que la carta de porte es un documento representativo de mercaderías, como se ha
visto abundantemente.
"Los transportadores que explotan rutas de transporte deben extender a los remitentes o
cargadores carta de porte o conocimiento de embarque, que tendrán el carácter de títulos
representativos de las mercaderías objeto de transporte" (art. 712).
25. Mecanismo
Nos detenemos un instante en la consideración de la utilidad que brinda la carta de porte en
el comercio internacional sobre todo. Es un documento que se encuentra formando cuerpo
con otros según la modalidad de la compraventa internacional. Este aspecto corresponde a
la descripción del acreditivo dentro de los contratos o servicios bancarios y dentro de la
compraventa internacional que ha sido relegada al final del panorama de los contratos
comerciales, según el plan de lectura del presente texto.
El esquema del desplazamiento de algunos documentos entre los que se encuentra la carta
de porte -muy rápidamente- es el siguiente. Un vendedor extranjero remite dos cosas al
importador: la mercadería y unos papeles. Mientras los bienes se encuentran en viaje
generalmente por mar o por tierra -sin descartarse el avión- los documentos que
básicamente son la carta de porte, la póliza de seguro y la factura de origen -como se da en
la compraventa CIF- al margen de otros que se especificarán luego según la naturaleza de la
mercadería que se importa, son enviados por avión a destino. Obsérvese cómo dichos
documentos llegaran bastante antes que la mercadería. En ese ínterin el destinatario o titular
de ella puede transferir a terceros la mercadería que se encuentra en viaje, modificando el
nombre del destinatario pero sin la intervención de la empresa transportadora, consignando
mediante endoso el nombre del nuevo titular porque éste ha pagado el valor de la
mercadería y será a quien el transportador entregue la mercadería y así sucesivamente
puede haber varios titulares a quienes se endosó sucesivamente tanto la carta de porte
cuanto los otros documentos mencionados.
Si la importación se realiza con un crédito bancario, los documentos estarán emitidos a
nombre del banco, es decir, que será un banco cuyo nombre figure en aquéllos. Llegada la
mercadería y pagado el crédito por el importador, el banco endosará los documentos para
que su cliente recoja la mercadería con la intervención de las autoridades aduaneras.
En los renglones de arriba está descrita rápidamente la funcionalidad de la carta de porte y
su carácter fundamentalmente circulatorio, su transferencia a sucesivas manos de manera
semejante con lo visto respecto a las acciones societarias; éstas pasan de mano en mano
para la percepción de utilidades por su tenedor mientras que la carta de porte para el recojo
de mercadería.
Se comprenderá fácilmente que el comercio internacional y nacional, no pueden estar
sujetos a tan pocas líneas generales. La compraventa internacional sobre todo está sujeta a
diversas modalidades de contratación, de transporte, de pago, de diferentes modos de
intervención de los bancos, de documentos a utilizarse, etc., de manera que hemos recurrido
a esa brevísima cuanto poco exitosa descripción sólo por ubicar simplemente a nuestra
carta de porte, dejando lo relativo a lo dicho a la parte de contratos bancarios y
compraventa como hemos mencionado.
26. La circulación
¿ Cómo circula la carta de porte? Al hablar del endoso hemos señalado implícitamente la
manera de su circulación. Estos títulos no se los emite generalmente en forma nominativa o
al portador, sino a la orden: "Páguese o entréguese a la orden de..." por las dificultades
respecto de la transmisión de los títulos nominativos que implica endoso y registro en los
libros de la empresa que emitió la carta de porte y por el riesgo de emitirlos al portador en
caso de extravío.
El endoso simplemente, en consecuencia, supone la emisión de títulos-valores a la orden.
Como el endosante no podría endosar meramente, la ley señala que aun cuando exhiba
documentos acreditativos de mercaderías en depósito o en tránsito, debe responder de la
existencia de las mercaderías en el momento del endoso.
Conexo con la circulación se encuentra el hecho del nombre de la persona que figure en la
carta de porte. Diversas modalidades pueden darse. En el transporte doméstico de cosas una
empresa entrega generalmente una guía de transporte que es lo que sucede ordinariamente
en el despacho de encomiendas para que el destinatario que recibe la guía por cuerda
separada, reclame el paquete con ese documento, sin perjuicio de que la empresa enseñe, a
su turno, una copia que concuace con aquella. En la carta de porte las especificaciones son
mayores como se ha visto, tanto en uno como en otro documento puede consignarse el
nombre del despachador cuando de otra persona; a nombre del remitente si será él quien
reciba la carga en destino o el de tercero si se trata de distinta persona como resulta lógico.
La designación de la persona es una facultad que compete al remitente, así como la de
solicitar que la carta de porte sea a la orden de o al portador.
Por otra parte, tanto el despachador como el destinatario u otros que pueden ser los
causahabientes de aquéllos, pueden solicitar al transportador la emisión de copias de la
carta de porte que serán expedidas con la consignación de que son duplicadas. "El
duplicado de la carta de porte, en manos del remitente, le da derecho a la recuperación de
las mercaderías expedidas; tal duplicado, endosado y entregado a tercero, extraño al
contrato de transporte, hace de éste el destinatario de las expresadas mercaderías y el
derecho habiente a la entrega de ellas...
Tal duplicado, por tanto, trasciende la función documental probatoria para asumir función
dispositiva (o constitutiva).
Por el hecho de que el poseedor del duplicado de la carta de porte a la orden debe restituir
el título al porteador en el acto de la devolución de las cosas transportadas... y por el hecho
de que, por tanto, el porteador tiene el derecho de no entregar sino a quien exhiba y él
restituya el duplicado referido (en otro caso, entrega ilegítimamente, puede argumentarse
que la posesión del duplicado es indispensable para obtener la entrega de las cosas
transportadas y, en el caso particular, da el poseedor de él la certeza de que la entrega no se
hará (legítimamente) a persona diversa de él..." (Messineo, ob. cit., pág. 217).
La entrega de documentos duplicados importa, en consecuencia, la exhibición necesaria al
transportador para el retiro de la carga.
"La carta de porte y la guía, pueden ser expedidas a nombre del destinatario, a la orden de
éste o al portador.
Cualquier interesado puede solicitar copias que serán otorgadas con la constancia de que
son duplicadas" (art. 964).
27. CONTENIDO
Para evitar cláusulas caprichosas que generalmente las impone el transportador, la ley se
ocupa de reglamentar con acierto el contenido mínimo de la carta de porte.
"La carta de porte o conocimiento de embarque debe contener, además de los requisitos
establecidos en el art. 493 (art. 493.- Requisitos comunes. Además de lo dispuesto para
cada título-valor en particular, éstos deben llenar los siguientes requisitos: 1 ) Nombre del
título-valor de que se trate: 2) Lugar y fecha de emisión o expedición; 3) La mención del
derecho consignado en el título; 4) Lugar y fecha para el ejercicio del derecho, y 5) Firma
de quien lo emite o expide. En los títulos en serie, la firma autógrafa podrá ser sustituida,
bajo la responsabilidad del emisor del título, por un facsímil que puede ser impreso, previa
autorización del órgano administrativo que ejerza su control), los siguientes:
1) Nombre y domicilio del transportador.
2) El nombre y domicilio del remitente o cargador.
(Ambos numerales deberían consignar nombre, domicilio y dirección...).
3) El nombre y el domicilio de la persona a cuya orden se extiende.
4) El número de orden correspondiente al título.
5) La descripción pormenorizada de las mercaderías a transportarse.
6) La indicación de los fletes y demás gastos del transporte, de las tarifas aplicables y la de
haber sido pagados los fletes o ser éstos por cobrar.
7) La mención de los lugares de salida y de destino.
8) La indicación del medio de transporte, y
9) Si el transporte fuera por vehículo determinado, los datos necesarios para su
identificación" (art. 713).
"Si mediara un lapso entre el recibo de las mercaderías y su embarque, el título deberá
contener además:
1) La mención de ser recibidos para embarque.
2) La indicación del lugar donde habría de guardarse las mercaderías mientras el embarque
se realice, y
3) El plazo fijo para el embarque (art. 715).
28. CLAUSULAS RESTRICTIVAS
Habráse apreciado que en las cláusulas dichas se encuentran explicadas las formas de
participación de las partes. Ahí se encuentran descritas sus obligaciones cuanto sus
derechos y otros aspectos atinentes a la globalidad del contrato. Las partes tienen que
someterse a lo que el documento dice porque el contenido trasunta su interés y su
consensualidad; las cláusulas no pueden modificarse a menos que exista acuerdo entre
aquéllas. Entre tanto, sin embargo, la literalidad debe ser absolutamente respetada.
Las responsabilidades del transportador, en todo caso, se encuentran descritas con
precisión. Si en el documento se hubiere omitido o alterado de buena o de mala fe alguna
de las cláusulas en sentido de eximir al transportador de alguna responsabilidad legalmente
prescrita, se la tiene por no escrita, especialmente la que se refiere a la entrega de la
mercadería a quien exhiba el documento respectivo.
"Se considera como no escrita cualquier cláusula restrictiva de la obligación del
transportador de entregar las mercaderías en lugar de destino, así como aquellas que lo
liberen de responsabilidad" (art. 714).
29. PRUEBA DEL CONTRATO
El contrato de transporte es consensual. Se perfecciona por el sólo acuerdo de las partes y
se prueba por los medios que la ley brinda.
Anexamente al contrato tenemos en la especie la llamada carta de porte con la que se
prueba el contrato pero que no es el contrato, como sucede con las diversas especies de
títulos-valores que, por el contrario, repudian o ignoran a la relación contractual
adquiriendo los títulos plenaria autonomía.
La carta de porte es un documento que no puede prescindir de la causa que le dio origen,
pues es el efecto de una causa denominada contrato. Donde existe una carta de porte tiénese
que admitir la existencia de un contrato. En la letra de cambio -para acudir a un otro
documento de amplio uso- no hay tal relación directa; a la letra de cambio no le interesa en
absoluto la causa; no está ligada a ella como en el caso que anotamos, de donde apreciamos
la importancia de la carta de porte documento con el que se prueba o acredita la existencia
de un contrato de transporte, estableciéndose una simbiosis perfecta: contrato y carta de
porte coexisten.
La carta de porte es un documento de alta eficacia probatoria: La entrega de la mercadería
al transportador así como el pago y los otros detalles que le son propios, se acreditan con
aquel documento frente al caso de la pérdida total o parcial de las cosas en un hecho que
pueda ser imputable al transportador, v. gr., al margen de cualesquier otros medios de
prueba a que recurra el interesado. Con la carta de porte, en realidad, se deciden todas las
cuestiones atinentes a la intervención de las partes; es como si la carta de porte fuera la ley
entre partes cual si se tratara del contrato; no es el contrato pero con ella se decide cualquier
aspecto en relación con la ejecución y cumplimiento del contrato.
La pérdida de las cosas, imputable al transportador, hace a éste responsable por el valor que
no excederá de cien veces el monto del flete convenido, siempre que el remitente no declare
el valor de las cosas o no especifique la clase de mercaderías.
Para el caso de "la pérdida de la carta de porte o de la guía, cualquier controversia se
decidirá por las pruebas aportadas por los interesados. Incumbe siempre al remitente la
relativa a la entrega de la carga" (art. 963).
30. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD POR DAÑOS
"Las empresas de transporte no son responsables de los daños que sufran las cosas
transportadas, en los siguientes casos:
1) Si fueran resultantes de vicio propio de la cosa;
(Algunos bienes pueden resultar excesivamente delicados o susceptibles de alterarse, pues
algunos productos pueden fermentarse, otros quebrarse aun con pequeños movimientos, en
suma, puede tratarse de cosas que por su naturaleza resulten afectadas como emergencia del
transporte. Es lo que se denomina vicio propio, es decir, algo íntimamente conexo con la
estructura o naturaleza del bien que se transporta. Es permisible la comunicación del
antecedente a los efectos de que la empresa tome sus previsiones reservándose el derecho
de no recibir la carga y de no responsabilizarse como se tiene prescrito).
2) Si las cosas se transportaran a pedido escrito del remitente, en vehículos no adecuados a
la naturaleza de las cosas, sin embargo de ser advertido de este riesgo;
3) Si las cosas no estuvieran debidamente embaladas o lo estuvieran inadecuadamente a su
naturaleza, habiendo el remitente insistido en que sean transportadas. Cualquier deficiencia
en el embalaje se hará constar en la carta de porte o guía;
4) Si se tratara de cosas que por su naturaleza, por factores climatéricos o por otra causa
natural, estuvieran expuestas a sufrir merma o el porcentaje del cual no se hacen
responsables;
("En los supuestos... tiene aplicación las siguientes reglas:
- El transportador debe formular una lista o tabla de las mercaderías susceptibles de sufrir
merma, tomando en cuenta su naturaleza, la estación y demás circunstancias que puedan
influir, fijando el porcentaje o proporción de ella de cuya responsabilidad no se hace cargo.
- La empresa transportadora no es responsable, cuando la merma exceda de lo normal, en el
supuesto de que la mercadería ha sido cargada por el remitente y descargada por el
destinatario [art. 969]
- Si la carga se pierde totalmente, el transportador no podrá intentar reducir su
responsabilidad por razón y en la proporción de la merma [art. 970].
- Si el embarque y desembarque fueron hechos por el remitente y el destinatario,
respectivamente, el transportador no responde de los daños producidos en esas operaciones
[art. 967]". Morales Guillén, ob. cit. pág. 969).
5) Si las cosas a transportarse fueran sustancias explosivas, inflamables, corrosivas u otras
de naturaleza peligrosa, no declaradas en la guía o carta de porte, por omisión del
remitente" (art. 966).
A lo anterior se añade también que la empresa transportadora no asume responsabilidad por
daños ni mermas, aun cuando éstas sobrepasen el porcentaje previsto, en el caso de que
personas ajenas a la empresa procedan al embarque y desembarque de las cosas. La
prohibición respecto a la intervención de terceros comprende también al remitente o
destinatario.
Es de considerar el que la mercadería -especialmente la sometida al régimen del comercio
internacional- sea objeto de revisión aduanera, en cuyo caso "Si para el cumplimiento de la
inspección aduanera y otra legal, debiera ser abierto el vehículo o embalaje antes de llegar a
destino, los inspectores harán constar en acta el número y estado de los sellos y precintos
existentes y colocarán otros nuevos después de inspeccionada la carga, dejando constancia"
(art 968).
Dejamos el contrato de transporte que nos ha parecido una de las partes más áridas, en
razón de lo que creemos que es una deficiente sistematización y ordenamiento de los
hechos reglamentados.
CONTRATOS BANCARIOS
1. CUESTION PREVIA
Terceros llaman al tema Derecho Bancario. Sin mayores preámbulos -conforme criterio
diferente -abordaremos de inmediato los contratos a los que la ley denomina bancarios, sin
detenernos -por eso el criterio diferente- en explicaciones preliminares respecto, entre otros
temas, a las clases de bancos que existen, a las clasificaciones de las operaciones bancarias
y a las definiciones de unas y otras. Eso no nos interesa por el momento.
De un vistazo general los bancos reciben dinero de sus clientes y ofrecen a su turno a
aquéllos bajo diversas denominaciones, variados préstamos utilizando usualmente los
dineros que dichos clientes han depositado. Resulta imprescindible para un banco recibir
depósitos de terceros para colocarlos luego en manos de quienes demandan dineros para
usos que no corresponde analizar sino brevemente en su momento, lo que quiere decir que
existe un flujo monetario: dineros que un banco recibe son dineros que utiliza para
prestarlos a sus clientes, previos ciertos recaudos.
Bajo esta óptica elemental pero vigente tócanos apreciar, desde nuestro punto de vista, el
marco jurídico-legal de las operaciones insinuadas: de depósito y de préstamo, si bien las
recepciones de dineros por parte de un banco no son sino préstamos que sus clientes
realizan. Se dirá también lo aconsejable respecto de los servicios bancarios, así como del
contenido de la Ley de Bancos y Entidades Financieras.
De momento comenzamos con los depósitos que son la fuente de las disponibilidades de
los bancos.
2. DEPOSITOS EN BANCOS
Léase aquí la captura de dineros que un banco realiza en el ámbito de su actividad
intermediadora "entre la oferta y la demanda pública de recursos financieros..." (art. 6-8).
Es este el tramo en que el cliente voluntariamente o por presión (por presión: cuando el
banquero dícele que para prestarle dinero debe el solicitante, en forma previa, depositar
dineros bajo las formas que se indican a efectos de convertirse en cliente para gozar luego
de un crédito dinerario) acude al banco a realizar un depósito de dinero que viabilizará las
operaciones globales de aquel que sumará sucesivos depósitos a emplear en el tramo
siguiente cual es el del préstamo de dineros.
Cuatro son las operaciones de este tipo que el Código de Comercio legisla:
- Cuenta Corriente bancaria.
- Depósitos en cuentas de ahorro.
- Cuentas de ahorro y préstamo para vivienda.
- Depósitos a la vista y a plazo.
Hay algunas subespecies de depósitos que son el reporto pasivo, cheques y bonos
bancarios, vales bancarios y otras que no tienen virtualmente vigencia en el país. Se trata de
procedimientos que tienden a otorgar recursos a los bancos de diferente modo de aquellos
cuatro de los que nos ocuparemos preferentemente.
3. EL DEPOSITO
Es previa, sin embargo, la consideración del depósito desde el punto de vista jurídico. Si
hemos de ocuparnos de los depósitos que se realizan en los bancos es primigenia la
consideración de lo que es el depósito desde el particular punto de vista de las previsiones
de la ley. Por eso es que con carácter previo, diremos algo respecto del depósito en general
como marco del depósito bancario.
"El depósito es el contrato por el cual el depositario recibe una cosa ajena, con la obligación
de guardarla, custodiarla y devolverla al depositante" (art. 838, párr. primero, C.C.). Esa es
la noción básica de lo que es el depósito. Vemos en ella los caracteres propios del instituto
que son la entrega de la cosa, y unos hechos propios del depositario que se refieren a
guardarla, custodiarla y restituirla al depositante. Véase cómo existe una carga para este
último: guardar, custodiar y devolver la cosa. Si nos ubicamos a continuación en el
mecanismo del depósito bancario comprendido corno una provisión de fondos que realiza
el cliente para que el banco ulteriormente los utilice en préstamos, veremos que la noción
transcrita no corresponde, en realidad, al mecanismo señalado de donde salta una pregunta
referente a que si es ese el contrato que celebra el banco y el depositante de dinero, porque
como bien se sabe aquél no guarda ni custodia el dinero que se le entrega pero si lo
devuelve en los plazos convenidos con el depositante.
Existe otra forma de depósito que difiere substancialmente del señalado porque en esta
diversa categoría el depositario -con facultad especial- adquiere la propiedad del bien que
se le entrega en depósito, mientras que en el primero el depositario es apenas un tenedor
precario del bien, resaltando de inmediato por lo dicho, que en la segunda forma de
depósito al tener el depositario facultad para disponer de la cosa, se obliga a devolver cien
quintales de azúcar o diez mil bolivianos que si es comerciante -como son los bancos bien
que va a devolver diferentes cien quintales o diez mil bolivianos que no los ha guardado ni
custodiado. El depositario, por el contrario ha hecho que esos bienes ingresen en la
circulación para obtener réditos provechosos.
Esta segunda forma es la que se denomina depósito irregular para distinguirla de la otra
señalada como depósito regular o depósito ordinario. "En el depósito de dinero o de cosas
fungibles, con facultad concedida para usar dicho depósito, puede pactarse que el
depositario adquiere la propiedad de la cosa depositada, con la obligación de restituirla en
la misma cantidad, especie y calidad. en este caso, se aplican, en lo conducente, las normas
del Código Civil referente al depósito irregular" (art. 876).
La transcripción nos permite considerar la restitución de la cosa sea o no que el depositario
la usó y la consumió o la guardó o custodió, y esa cláusula que dice expresamente "...con
facultad concedida para usar dicho depósito, puede pactarse...". Si pensamos que los
depósitos en los bancos se los realiza pura y simplemente como suenan, no se pacta en
ningún contrato, o en otras palabras, no se autoriza al banco a convertirse en titular para
disponer de lo que recibe pero sí para usarlo, de donde se establece en el art. transcrito un
aspecto que no es considerado sino en el referente a que se autoriza al banco a usar del
depósito. Otra cosa es que el banco -ese es su negocio- entregue el dinero al acreditado
como si fuera el auténtico titular, lo que al deudor no interesa en absoluto, pues lo que
importa es que el banco desembolse el dinero sin analizar si el acreedor es el dueño o no del
dinero. Así, sin necesidad de un pacto previo entre depositante y depositario, el banco actúa
como titular. En aplicación del art. transcrito debería, efectivamente, consignarse en el
contrato celebrado entre el depositante y depositario cláusula expresa relativa a que el
banco use el depósito y que adquiere, además, la titularidad de la cosa depositada la
devolverá si la usó y consumió o la guardó o custodió en el marco de una calidad
legalmente otorgada cual es la de propietario de la cosa.
La frase "puede pactarse" es la conflictiva porque pudo haberse considerado la noción más
apropiada que brinda el Código Civil: "En el depósito de dinero u otras cosas fungibles, con
facultad concedida para usar de lo depositado, el depositario adquiere la propiedad del
depósito..." (art. 862). Este art. también resulta conflictivo porque si la ley adosa al
depositario la calidad de titular indiscutido, resulta demás consignar "...con facultad
concedida para usar lo depositado...", pues si es titular tiene a su alcance el ejercicio de un
derecho irrestricto de disposición. "La propiedad es un poder jurídico que permite (al
titular, el paréntesis es nuestro) usar, gozar y disponer de una cosa..." (art. 105, C.C.).
La entrega de dineros al banco por parte del cliente se denomina depósito. Con ese nombre
está consignado en el Código. Al final de la parte que se analiza se apreciará la naturaleza
jurídica del hecho que venimos apuntando, de manera que abrimos un paréntesis sobre el
particular.
Al concluir el subtítulo débese expresar que el depósito es una figura jurídica disciplinada
por el Código Civil cuanto por el Código de Comercio. "El depósito es mercantil cuando se
lo hace en almacenes generales de depósito, en hoteles, empresas similares, en bancos y
entidades de crédito.
Son aplicables al depósito mercantil las reglas pertinentes del Código Civil en todo aquello
que no se oponga a las disposiciones de este Código" (art. 869).
Como no vamos a detenernos en el capítulo referente al depósito mercantil por los rasgos
comunes que tiene con materia civil -que no abordamos- nos limitamos simplemente a
transcribir los pocos arts. que el Código de Comercio brinda sobre el instituto.
"Art. 870.- (REMUNERACION). El depósito mercantil es remunerado, salvo pacto en
contrario.
Art. 871.- (DERECHO DE RETENCION). El depositario puede retener la cosa para
garantizar el pago de las sumas líquidas que le deba el depositante, relacionadas
directamente con el depósito".
Como en materia civil existe en comercial el depósito regular y el depósito irregular.
Depósito regular: "Art. 872.- (OBLIGACION). En el depósito regular el depositario está
obligado a custodiar y conservar la cosa como la reciba y a devolverla cuando el
depositante la reclame. Se presume que la pérdida o el deterioro de la cosa se debe a culpa
del depositario, el cual deberá probar casos fortuitos o de fuerza mayor para liberarse de
responsabilidad.
Art. 873.- (SANCION PENAL). El depositario que, sin autorización expresa del
depositante, hiciera uso de la cosa depositada o no la devolviera cuando la reclame el
depositante, incurrirá en las sanciones contenidas en el Código Penal.
Art. 874.- (OTRAS OBLIGACIONES). Si el depósito tiene por objeto títulos-valores que
devenguen intereses, el depositario debe cobrarlos y, además, practicar todas las diligencias
necesarias para conservar su valor y efectos legales.
Art. 875.- (NUEVO CONTRATO). Si con el consentimiento del depositante el depositario
dispusiera de la cosa recibida en depósito, nacen los derechos y obligaciones del nuevo
contrato que, por este hecho, reemplace al depósito".
Ha sido transcrito el art. 876 relativo al depósito irregular. Este es el siguiente: "Art. 877.(PLAZO DE RESTITUCION). El depósito será restituido al depositante cuando lo reclame,
salvo que se hubiera fijado plazo en interés del depositario.
El depositario puede, por justa causa, devolver la cosa antes del plazo convenido. Si no se
hubiera fijado término, el depositario deberá avisar al depositante con una prudencial
antelación, según la naturaleza de la cosa". Hemos de abordar el art. en un momento
posterior.
4. FUNDAMENTO
Para comenzar las especies de depósito bancario, es menester apuntar como consecuencia
de lo precedente- que el fundamento que proviene de la ley para que el banco disponga de
los fondos del depósito, radica en que debe existir por parte del depositante una
autorización palpable respecto a convertir al banco en propietario de la cosa depositada y a
autorizarle, a continuación, el uso de lo entregado.
Estos aspectos en la práctica ordinariamente no se dan ni al depositante interesan
mayormente. Si éste recurre al banco por necesidad del giro de sus actividades no le
asombra el destino de su dinero, o si accede a prestarse tampoco se detendrá a pensar en el
origen del dinerario que el banco bríndale. El incógnito fundamento descansa en la
autorización que el banco se concede a sí mismo para ser titular y para disponer de la cosa,
muy al margen de autorizaciones expresas de los depositantes para quienes estos aspectos
son rutinarios e indignos de considerarlos.
5. CUENTA CORRIENTE BANCARIA
Existen preferencias por parte de los clientes de un banco respecto de asumir diferentes
calidades. Puede uno ser cliente por una cuenta corriente o por realizar depósitos en caja de
ahorro o por ambas circunstancias. Alguien tal vez prefiera efectuar un depósito a plazo fijo
o a la vista, según sus necesidades prácticas.
Un empresario unipersonal o un empresario societario quien sabe no tenga interés en
depósitos a plazo fijo, a la vista, menos en caja de ahorro y peor en cuentas de ahorro y
préstamo para vivienda, a no ser que se trate de un programa social que busque dotar de
vivienda a sus asalariados. Un empleado de cualquier sector preferirá, en su caso, ser
cliente en caja de ahorro o en depósito a plazo fijo por los intereses que el banco habrá de
abonarle. Existen apetencias diferentes, en suma. Por su peculiar modo de trabajo el
empresario se inclinará por abrir una cuenta corriente sea porque el servicio bancario le
ofrece ventajas por custodiar sus ingresos que los deposita diariamente, sea porque puede
movilizar sus recursos dinerarios a otra plaza sin riesgos personales o porque por el hecho
de ser cuentacorrentista (bien calificado por el banco) el banco le abre permanentemente las
posibilidades de préstamos a los que el dicho empresario recurre en forma indefectible por
razón de su actividad propia. Al empresario le sirve el contrato de cuenta corriente porque
le permite, además, realizar pagos a acreedores diversos por haber realizado previamente un
depósito en su cuenta corriente o porque el banco concedióle crédito abonando en su cuenta
unos dineros, a los efectos de que el titular de ella realice esos pagos utilizando los fondos
que el banco le brinda sin depósito previo a cargo del cliente.
Frente al empresario que requiere realmente del servicio de cuenta corriente bancaria por el
volumen de sus operaciones, además, puede encontrarse otra persona que sin ejercer
actividad empresarial o meramente comercial a escala reducida siquiera, se vea en la
necesidad de recurrir al banco a solicitar un préstamo de dinero para cualquier menester.
Producida la solicitud el banquero dirále que para ese efecto abra primero una cuenta
corriente a su nombre y la ponga en movimiento realizando depósitos sucesivos y girando
cheques para retirar lo depositado. Esta es una actividad poco menos que misteriosa para el
cliente así obtenido porque como se trata de un humilde ciudadano ausente del quehacer
comercial, industrial o de otros servicios, se ve de pronto convertido en cuentacorrentista
girando cheques sobre una cuenta corriente que le da un matiz social de relieve -que a veces
le agrada- maravillándose también respecto de cómo el banco sin cobrarle nada por el
servicio que le brinda, le permite depositar y retirar dineros girando cheques ignorando, sin
embargo, que el banco ha dado de inmediato colocación útil a sus depósitos.
He ahí a nuestro buen hombre convertido en cuentacorrentista presionado por el requisito
de ser tal para obtener un crédito que irá a destinarlo a pagar una deuda (los préstamos que
se obtienen para pagar deudas son el más claro indicador del empobrecimiento gradual de
una economía) seguramente.
¿Por qué el banquero hale dicho a este ciudadano no empresario que abra una cuenta
corriente con preferencia frente a los otros tipos de depósito? Existe una respuesta legal
respecto de la preferencia del banquero, como veremos después.
6. Breve procedimiento
Resuelto que débese abrir una cuenta corriente bancaria lo que en realidad ha de hacerse es
celebrar un contrato de ese nombre con el banco. Al perfeccionamiento de dicho contrato
conducen unos pasos que señalámoslos de manera muy genérica, y que son (los pasos
pueden no corresponder a la cronología que sigue):
1 Solicitud. Hay muchas maneras de hacerlo. Puede escribirse una carta, llenarse un
formulario o solicitar la cuenta corriente verbalmente. Las modalidades corresponden a
cada banco, a su diligencia y eficiencia.
2.- Suscripción del respectivo contrato en el que se hace conocer cuáles son los derechos y
obligaciones recíprocos. Se trata por lo general de un contrato impreso con antelación de
suerte que lo que el cliente hace es adherirse a él firmando en el lugar respectivo.
"El contrato de cuenta corriente entre el banco y el cuentacorrentista constará por escrito,
conteniendo los derechos y obligaciones que se deriven para ambas partes.
El banco podrá aceptar solicitudes de apertura de cuenta corriente a personas capaces para
contratar y que gocen de crédito en opinión reservada del banco" (art. 1347)
Es posible que el banco tenga algún reparo respecto de aceptar a alguien como cliente y aun
de verificar la identidad del solicitante. Imagínese el lector que suplantando a alguien un
tercero logre trabar relación con un banco en perjuicio de aquél. En este caso hay un único
responsable: el banco. "La apertura de una cuenta corriente obliga al banco a comprobar la
capacidad jurídica e identidad del cuentacorrentista y lo hará responsable de los daños y
perjuicios causados a terceros por el incumplimiento de esta obligación" (art. 1349).
3.- Registro en un kárdex o tarjeta especial de la firma o firmas si en este último caso se
tratara de una cuenta corriente que habrá de ser manejada por más de una persona, es decir,
que se trate de que los cheques que se giren deban ser firmados por más de una persona en
previsión de controles internos.
4.- Primer depósito de dinero que el cuentacorrentista realiza en el banco de acuerdo a una
suma previamente indicada. Los montos varían de banco a banco. Algunos exigen
depósitos iniciales poco menos que millonarios.
5.- Entrega del talonario de cheques los que se encuentran contenidos en diversidad de
chequeras a gusto del cliente. Los cheques contienen la clave que el banco asigna al cliente
que no es sino el número identificable de la cuenta corriente bancaria. Entregada la
chequera y realizado el primer depósito o abonado en cuenta corriente existente el monto de
un préstamo, el cuentacorrentista puede emitir cheques para que terceros o él mismo retire
los fondos de una sola vez o por fracciones. Huelga decir que los pasos señalados pueden
realizarse en un par de horas.
Esta es una de las más elementales y conocidas actividades que realiza cualquier persona.
Efectuados los depósitos por el titular de la cuenta corriente o por interpósita persona, sea
en dinero, sea en cheques o en otros valores pagaderos a la vista, puede aquél girar cheques
a la orden de cualquier persona -titular incluido- para retirar los fondos y así sucesivamente
mientras el contrato se mantenga vigente.
El banco se reserva el derecho, como se tiene dicho, de aceptar o no la solicitud del
candidato a cuentacorrentista. Es posible que de acuerdo a sus propias normas internas la
institución solicite los datos más completos respecto de aquél, los nombres de otras
personas que pueda abonar por su solvencia moral y material, una promesa respecto de no
girar bajo ningún concepto cheques sin la respectiva provisión de fondos, el registro de su
firma por ante testigos del banco después de tamizada su identificación y en suma, el banco
puede tomar sus recaudos para ulteriores responsabilidades. En el caso de personas
colectivas es posible que solicite una completa documentación sobre ella y aún sobre sus
representantes que ejercen personería por ella.
Si el banco llega a extremos tan escrupulosos el contrato quedará concluido con su
aceptación a la propuesta del cliente.
La vigencia y habilitación de la cuenta tiene relación con los depósitos que se efectúan a
cuyo efecto existen dos normas básicas de entregas de dineros, la una mediante efectivo, es
decir, mediante dinero y la otra mediante cheques bajo la denominada modalidad de
cheques propios y/o cheque ajenos. Esto quiere decir que el cuentacorrentista tiene en sus
manos dos cheques que le han girado terceras personas, el uno contra el banco en el que el
cliente conocido nuestro tiene su cuenta corriente y el otro contra banco distinto. El primero
es el cheque propio y el segundo es el cheque ajeno, hecho que tiene relación con que en el
caso del cheque propio el depositante podrá saber de inmediato si dicho cheque tiene
fondos, es decir, si para girarlo han realizado previa operación de depósito de dinero en el
banco innominado del cual nos ocupamos, lo que se conoce con la inmediata consulta en la
computadora. Si tiene fondos, no hay problema:, si no los tiene el encargado de ventanilla
consignará la constancia de que no tiene fondos o la constancia que acredite el motivo por
el cual ese cheque no podrá ser pagado, como veremos después.
En el caso del cheque ajeno vemos que el titular de la cuenta corriente presenta en
ventanilla el aludido cheque que tercero hale girado contra banco distinto y sobre cuenta
corriente de ese otro banco. Aquí el cuentacorrentista debe esperar unas horas mientras su
banco "cobre" al otro el importe del cheque. Como el banco en el que se desarrolla el
asunto no puede realizar "cobros" de cheques ajenos en cada oportunidad que sus clientes
entreguen para depósito cheques ajenos, resuelve acumular hasta el final de la jornada todos
aquellos cheques de otros bancos para realizar lo que se denomina operaciones en cámara
de compensación, que consisten en que cada banco tiene su cámara para intercambiar
información respecto de qué
cheques, y consecuentemente qué cuentas corrientes tienen o no fondos realizándose así un
intercambio de datos entre los bancos en el marco de un servicio beneficioso para los
clientes en general. De esta forma el banco depositario posterga por unas horas la
información respecto de si el cheque ajeno tiene fondos en el otro banco involucrado.
Diariamente, así, los bancos compensan las cuentas de uno y otro banco y de uno y otro
cliente. "Cuando se trata de depósitos o remesas en dinero y en cheques a cargo del mismo
banco, el cuentacorrentista podrá utilizar tales sumas de inmediato, mientras que en los
depósitos con cheques de otros bancos u otros títulos-valores, la disponibilidad estará
supeditada a la cláusula "salvo buen cobro" (art. 1348). Si el cheque ajeno tiene fondos en
el banco distinto no hay problema. En caso contrario, será devuelto por el banco ajeno con
la constancia del motivo del rechazo.
7. SECRETO BANCARIO
Tiene relación lo dicho con una expresa prescripción que autoriza a los bancos el
intercambio de información como acabamos de señalar, aun cuando sus operaciones y las
que realicen con sus clientes gozan del secreto que debe envolver el quehacer de las
actividades de quienes, a su turno, confiaron en su banco. Bajo ningún concepto un banco
puede brindar absolutamente ninguna información respecto de las cuentas y de las
relaciones que mantiene con sus clientes, salvo orden judicial, lo que implica que un juez
ante quien se ventile un asunto en el que se involucre la actividad bancaria de parte
litigante, disponga por convenir al esclarecimiento del pleito la información pertinente,
entretanto no se puede brindar información alguna por prohibición de la ley.
"Las entidades bancarias y de crédito guardarán el debido secreto acerca de las operaciones
que realicen y de la información recibida de sus clientes.
Las entidades bancarias y de crédito y funcionarios que violen esta disposición responderán
solidariamente de los daños y perjuicios ocasionados con ello, salvo que deban revelar tales
secretos por mandato del juez dentro de juicio, con los recaudos correspondientes, y por
requerimiento fundado de la autoridad administrativa de control.
La información intercambiada entre los bancos y entidades de crédito entre sí gozan
también del secreto bancario" (art. 1307).
Los bancos no sólo que están autorizados a cambiar información sino que tienen un servicio
completo de datos de las operaciones diarias que realizan con sus clientes. Tanto es esto así
que conforme voluntad de un banco éste puede informar en el momento a la red bancaria
qué cliente ha entrado en mora, de suerte que los otros bancos saben en el día que el señor
Fulano de Tal ha incumplido sus obligaciones pudiendo recibir información adicional,
además, acerca de los caracteres del prestatario que por avatares diversos no pudo pagar en
su fecha.
El poder de los bancos es extenso; la información que pueden intercambiar respecto de los
clientes está autorizada por ley; pueden clausurar cuentas frente a clientes de reprochables
antecedentes, en suma, pareciera que la ley otorga facultades aplastantes a los bancos
brindándoles la posibilidad de proceder sin misericordia contra un precalificado cliente
moroso, doloso o culposo. Esto debe ser apreciado no desde el punto de vista de excesos de
un banco autorizados por ley, sino desde el que establece -según variadas tesis- que las
actividades de los bancos en general corresponden a un servicio público de matiz especial,
dado que es ofrecido por empresas del sector privado y específicamente por sociedades
comerciales que, como sabemos, son personas colectivas que en este caso administran un
denominado servicio público del cual está ausente el Estado si bien mantiene un tutelaje
cotidiano mediante la Superintendencia de Bancos. El poder de los bancos, desde este
punto de vista, tendería a proteger el interés público -el de los otros clientes- pero
fundamentalmente el lucro que sus accionistas esperan y que eventualmente por alguna
operación no pagada no será percibida como era de desear.
"Cuando el cuentacorrentista en alguno de los casos mencionados en el art. 640 (el art. 640
será detallado posteriormente), además de las sanciones previstas en el Código Penal, el
banco procederá de inmediato a la clausura de la cuenta, dando aviso a la autoridad
administrativa competente para fines de comunicación y cierre de toda otra cuenta en el
sistema bancario del país.
El incumplimiento de esta disposición hace responsable al banco de los daños y perjuicios
ocasionados a terceros" (art.
1359).
En los arts. 1307 y 1359 se habla de "… la autoridad administrativa de control" y de la
comunicación"... a la autoridad administrativa competente que no es otra que la
Superintendencia de Bancos.
8. TITULAR O TITULARES DE LA CUENTA CORRIENTE
Es fácil comprender que una cuenta corriente bancaria puede haber sido tramitada por una
sola persona o por varias, como cuando se trata de organizaciones colectivas. Una cuenta
corriente puede haber sido abierta, así, por una o por varias personas. Si el titular es uno,
sólo éste podrá moverla; si son varios, uno o todos podrán hacerlo de acuerdo a lo pactado
con el banco.
El planteamiento tan elemental requiere, sin embargo, de consideraciones adicionales. No
interesa en el análisis la cuenta individual sino una cuenta colectiva.
9. Cuentas colectivas
Hay dos supuestos previstos por la ley.
Puede haber una cuenta colectiva en la que uno solo la mueva por él y por los demás, caso
en el que existe una titularidad solidaria, o puede haber una cuenta que requiera la firma de
todos colectivamente para moverla, aquí habrá una titularidad conjunta.
10. Titulares solidarios
Tres personas abren una cuenta corriente bancaria y convienen con el banco en que una cualquiera- sin que sea necesario que las otras dos intervengan, giren cheques y mueva la
cuenta consecuentemente. Esa persona -cualquiera de los cuentacorrentistas- puede
disponer de los fondos inclusive respecto de la totalidad del saldo. La obligación del banco
concluye cuando cualquiera de los titulares requiere el pago del saldo o de una parte
mediante el giro de un cheque. Así se convino y el banco lo que hace es respetar el acuerdo.
"El contrato es ley entre partes". Esto quiere decir que existe una solidaridad de los titulares
respecto del derecho que tienen a que el banco les reponga lo que depositaron
precedentemente. ¿A quién repondrá el banco? A cualquiera; al que gire el cheque. ¿Quién
realizó el depósito? Aquel cuyo nombre figura en la papeleta o comprobante del depósito.
¿Este podrá alegar que siendo él quien depositó una suma determinada sólo él podía
retirarla? No; creemos que no porque el modo de la convención con el banco no establece
que aquel que deposite algo podrá retirarlo como parte alícuota. En ese caso no tendría
sentido una cuenta colectiva sino una individual; en el marco del convenio el que depositó
o cualquiera de los otros puede girar y retirar ese depósito y el saldo aún.
El aspecto se encara desde el punto de vista que los cuentacorrentistas son solidarios
activos por el hecho de que cuando el banco paga a cualquiera cesa su responsabilidad. La
titularidad solidaria importa que son solidarios internos -en sus relaciones intestinas- y no
externos desde el punto de vista de exigir al banco prestaciones por cada uno aisladamente.
11. Titularidad conjunta
El otro supuesto tiene que ver con que los tres sujetos del ejemplo deben firmar el cheque;
éste no tendrá validez alguna si suscribieran sólo dos de los cuentacorrentistas. En estos
casos, la responsabilidad del banco es un tanto más cuidadosa a efectos de verificar
adecuadamente los rasgos de las firmas para dar curso a un cheque, en consideración,
además, a las responsabilidades que recaen sobre el banco como veremos luego.
Las cuentas colectivas se abren en interés de sociedades comerciales o de otras
agrupaciones donde es menester ejercer un control sobre el movimiento de fondos. Como
se trata del asunto más álgido en cualquier desempeño comercial o no, los ingresos y
egresos de dineros habrán de merecer acrisolada honradez y añadidamente funciones
contraloras respecto de quienes firmen un cheque y de otras personas o de encargados de
órganos de verificación y seguimiento.
Desde este punto de vista es usual que una cuenta corriente se abra a nombre de una
sociedad comercial cuyos fondos serán manejados por el administrador y seguramente por
otro más sea socio o no. Los que suscriban el cheque podrán cambiar pero la cuenta
proseguirá a nombre de la sociedad comercial que tiene un nombre y una personalidad
jurídica que la hace persona colectiva, como se vio. En los casos de cambio de
administrador o de otros suscriptores, habrá que realizar el registro de firmas en el banco.
"Las cuentas corrientes abiertas a nombre de dos o más personas podrán manejarse en
forma indistinta o conjunta, según lo convenido con el banco.
En las cuentas indistintas, cualquiera de los titulares por sí solo y sin necesidad de la
intervención de los restantes titulares, podrá disponer de los fondos de la cuenta, pero las
responsabilidades serán solidarias. El carácter indistinto y la forma de disponer el saldo en
caso de muerte de alguno de los titulares debe constar en el contrato. En su defecto, se
presume que la cuenta es conjunta. En las cuentas conjuntas ninguno de los titulares,
individualmente considerados, podrá ejercer tales derechos si no es con la intervención de
los restantes titulares" (art. 1352).
Conviene añadir que en caso de cuentas corrientes individuales o colectivas el titular
individual o los titulares colectivos pueden otorgar poder notariado a tercero para el giro de
cheques, en cuyo caso se seguirá la mecánica conocida: aviso al banco y registro de firma o
firmas del o de los apoderados. Para la revocatoria del poder similarmente débese efectuarla
por ante notario con aviso al banco o a cualquier otra autoridad involucrada. El poder puede
englobar el término "manejar la cuenta" que implica llevar control verificar y/u observar el
extracto bancario y otros actos conexos, además de girar cheques meramente.
12. RETENCION DE FONDOS
¿Puede ser objeto de embargo el dinero que un cuentacorrentista posee en un banco? Por
supuesto. Tendráse en el caso dos aspectos. El primero referente al embargo propiamente
que podrá mantenerse mientras dure la litis, lo que implica que en base a orden judicial lo
que el banco hace es inmovilizar los fondos que su cliente tiene, custodiándolos conforme
el sentido del contrato de depósito pero no en previsión del interés del cuentacorrentista
sino en precaución del interés de tercero acreedor. Entretanto se mantenga la orden del juez
los dineros no pueden ser dispuestos por el cliente.
Nótese aquí cómo la ley autoriza la retención de unos fondos de los cuales el
cuentacorrentista no es titular por el carácter del contrato (el censurado renglón del art. 876
que dice:
"...puede pactarse que el depositario adquiere la propiedad de la cosa depositada..."), dado
que estáse otorgando una facultad al banco para disponer de ellos. Se comprenderá que las
inmovilizaciones de cuentas ordenadas judicialmente resultan un impedimento para la
circulación de la cuantía retenida.
El segundo aspecto se refiere al embargo que podrá mantenerse hasta la conclusión del
juicio. Si la demanda resulta probada por parte del acreedor es comprensible la existencia
subsecuente de orden judicial que disponga el pago de lo retenido al demandante. En el
primero hacemos hincapié en el embargo únicamente mientras que en el segundo estamos
frente a una orden judicial de pago.
La orden del juzgador para retener fondos tiene que ser cumplida aun sobre sucesivos y
posteriores depósitos hasta completar la cuantía requerida por aquélla. Para el caso de que
el requerimiento se refiriera solamente a una cantidad inferior al saldo lo que el banco hace
es apartarla hasta ulterior orden disponga el desembargo o el pago de la retención a tercero
acreedor. El excedente puede seguir siendo utilizado por el cuentacorrentista. "La orden de
juez competente disponiendo la retención de fondos del cuentacorrentista afectará tanto al
saldo actual en la hora y fecha en que el banco reciba la notificación del juez, como a las
cantidades depositadas con posterioridad hasta el limite señalado en la orden respectiva. El
banco, en este caso, apartará de la cuenta su importe y lo pondrá a disposición del juez
ordenante. En caso de no hacerlo responde de los perjuicios ocasionados al demandante"
(art. 1358).
Diferente aspecto a considerar consiste el supuesto en el que dos o más personas son
titulares solidarios como se vio. ¿Puede el juez ordenar embargo y retención subsecuente de
todo o de una parte del saldo en un juicio contra uno de los cuentacorrentistas? No podemos
ingresar en el terreno de las definiciones porque ese es el del juez que conozca el asunto
más aún si consideramos que no existe una prescripción concreta sobre ese caso. Creemos
en principio que una retención así no podría ser tolerada porque no existe una solidaridad
entre los cuentacorrentistas respecto de sus propios acreedores; la dicha solidaridad existe
de cara al banco pero a la inversa: el banco tiene al frente a acreedores solidarios los cuales
jamás podrían ser deudores solidarios respecto de uno solo de los cuentacorrentistas. Aquí
hablamos del supuesto de dos o más titulares solidarios cuya cuenta está abierta a nombre
de los dos o más.
Intolerable sería que se disponga la retención de fondos de una cuenta abierta a nombre de
una persona colectiva cuyos cheques fueran suscritos por dos o más personas físicas, las
cuales, como se comprende, son meros sujetos pasajeros en la vida de persona ajena que es
la mencionada persona jurídica. Aquí se trataría simplemente de firmantes que lo hacen por
la titular que puede ser una sociedad comercial o una asociación diversa.
13. ESTADO DE CUENTAS
"El cuentacorrentista tiene derecho a ser informado del movimiento y saldo de la cuenta en
cualquier momento por lo menos semestralmente, mediante el extracto de cuenta que
contenga el movimiento del semestre anterior el cual deberá enviarse dentro de los diez
primeros días de terminado el semestre. El cuentacorrentista podrá presentar su
conformidad o reparos dentro de los diez días siguientes a su recepción. Transcurrido este
plazo, se presumirá la exactitud del estado de cuenta, sin que esto excluya la facultad de
impugnarla en caso de errores de anotación u omisiones" (art. 1354).
14. PRUEBA DE LA CUENTA CORRIENTE
No se trata sino de tomar en cuenta los pasos y documentos subsecuentes que emergen
cuando nos detenemos a considerar cómo tendríase que probar la celebración y vigencia de
una cuenta corriente desde el punto de vista instrumental, eventualmente para valimiento en
estrados. Recapitulando simplemente lo dicho para obtener papeles a los que la ley les da
eficacia probatoria, tenemos:
1.- Solicitud de apertura de la cuenta.
2.- Cartón donde se registró la firma del cuentacorrentista.
3.- Registro de la emisión de la chequera con el número de cuenta.
4.- Papeletas de depósito de fondos cuyo original devuélvese al titular o a quien realizó el
depósito, mientras la copia queda en el banco.
5.- Cheques propiamente.
6.- Notas de crédito y débito.
7.- Extracto de cuenta.
8.- Contrato.
A este propósito el Código señala: "Los depósitos y los retiros de la cuenta corriente se
probarán mediante los registros llevados por el banco y, principalmente, con los recibos de
depósito o notas de abono y cheques o notas de cargo, respectivamente" (art. 1356).
15. COMPENSACION DE DEUDAS
Existe una autorización de la ley para que el banco proceda a compensar, es decir, a
intercambiar cuentas, substituirlas y extinguir obligaciones que uno o varios
cuentacorrentistas tengan entre sí en un mismo banco o respecto de un cliente que
tenga varias cuentas corrientes en un mismo banco, si bien el concepto tiene relación
igualmente con semejante concepto vertido antes respecto de las cámaras de compensación
que los propios bancos poseen internamente en aplicación del hecho de comprobar saldos
en las cuentas corrientes de sus clientes que han girado cheques propios o ajenos. Estas
cámaras de compensación cumplen similar función entre bancos, de suerte que sea que se
trate de las compensaciones internas o de las externas, se procede a extinguir obligaciones
mediante registros contables sin necesidad de observar dinerario, sino considerando
simplemente los saldos vigentes.
La operación consiste en que un banco quita o adiciona fondos de una cuenta corriente para
compensar obligaciones exigibles que el cliente posea con terceros en el marco de la
prescripción del Código Civil que dice: "Cuando dos personas son recíprocamente
acreedoras y acreedoras, las dos deudas se extinguen por compensación" (art. 363).
Realizada por el banco la operación "la compensación se produce de pleno derecho al
quedar definitivamente incorporada la partida en la cuenta".
(Jorge N. Williams: Contratos de Crédito, Tomo 2A contratos bancarios, Editorial A'baco
de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1986, pág. 319). Del mismo autor he aquí una
referencia ilustrativa: "Ocurre a veces -afirma Garrigues- que una misma persona desea ser
titular de varias cuentas que funcionan de manera independiente, asignando cada una de
ellas a un sector distinto de sus actividades. Estas diversas cuentas suelen llevar un rótulo o
denominación especial aparte de su propio número. Cuando esto ocurre se entiende que los
saldos de las cuentas acreedoras sirven de garantía a los saldos de las cuentas deudoras.
Pero este criterio de considerar aisladamente las cuentas puede traducirse en un perjuicio
para el banco, al impedir la compensación de los saldos entre si (así, cuando se embarga o
se retiene un saldo acreedor o se declara en quiebra el titular de las cuentas, cosa que
obligará al banco a entregar a los síndicos los saldos activos y a insinuar en la quiebra los
saldos pasivos, sometiéndose a la ley del dividendo)- A fin de evitar estos inconvenientes,
el banquero suele exigir de su cliente la firma de una declaración, en el sentido de
considerar todas las cuentas unificadas, formando un todo indivisible, como si en realidad
se tratara de una sola cuenta". (Ob. cit., págs. 321 y 322).
Parece que en alguna oportunidad se ha confundido esta permisión a compensar con el
traspaso de fondos que un banco realiza cuando su cliente débele dinero y no pagó en la
fecha fijada. No hay posibilidad de tal confusión porque ningún banco se encuentra
autorizado por la legislación sustantiva a realizarse a sí mismo los pagos correspondientes
con los recursos que el cuentacorrentista los tenga. Cuando el banco así opera existe una
autorización expresa en el contrato de préstamo de dinero mediante una cláusula
consignada en tal sentido. Como se trata de contratos de adhesión el cliente firma
autorizando al banco a realizar el pago con el traspaso de sus fondos, que es cosa diferente
del contenido del subtítulo.
Salvo en los casos de compensación de cheques propios o cheques ajenos, el banco debe
avisar al o a los interesados el verificafivo de la operación.
16. TERMINACION Y CONCLUSION DEL CONTRATO
"Las partes pueden poner término al contrato en cualquier tiempo. En todo caso, el
cuentacorrentista está obligado a devolver al banco los formularios de cheques no utilizados
y, además, a tiempo de retirarse el saldo a su favor, dejará en cuenta los importes necesarios
para cubrir los cheques girados pendientes de pago.
En caso que el banco opte por terminar unilateralmente el contrato, debe, sin embargo,
pagar los cheques girados mientras exista provisión de fondos y no haya transcurrido el
plazo para su presentación. El banco, en este caso, tendrá la obligación de dar aviso con la
debida oportunidad al cuentacorrentista.
Transcurridos los plazos para el cobro de los cheques, el depositante podrá retirar cualquier
otro saldo resultante a su favor" (art. 1355).
"El retiro del total del saldo de la cuenta no implica la conclusión del contrato, sino después
de un año sin hacer nuevos depósitos salvo rehabilitación de la cuenta" (art. 1357)
Un cliente puede retirar todo el saldo de su cuenta corriente sin dejar un centavo sin que por
ello concluya el contrato. Es impertinente la actitud de quien oblígale a dejar un saldo así
sea mínimo.
Conviene hacer notar que en base a las reglamentaciones vigentes internas aprobadas por la
autoridad administrativa correspondiente puede poner fin al contrato, es decir, resolverlo,
en caso de que se trate de un cliente que incumpla sus obligaciones como la de mantener la
cuenta con la suficiente provisión de fondos para pagar los cheques por él girados. Es
posible que el banco pase por alto algunas omisiones en este sentido pero seguramente
optará por concluir el contrato con un indeseable cliente, clausurando la cuenta. El cierre de
la cuenta, sin embargo, puede corresponder también a una orden judicial o de la autoridad
competente conforme reglamentación.
17. CONCEPTO
Leído lo anterior no corresponde sino abreviar ahora el desarrollo y funcionamiento de una
cuenta corriente en un concepto y privativamente en el que nos brinda el Código de la
materia. "Por el contrato de cuenta corriente el cuentacorrentista entrega por sí o por medio
de un tercero, a un banco autorizado al efecto, cantidades sucesivas de dinero, cheques u
otros valores pagaderos a su presentación, quedando éste obligado a su devolución total o
parcial cuando se la solicite por medio del giro de cheques. Asimismo, puede prestar
servicios de caja.
Cualquier depósito a la vista que efectúe el cuentacorrentista se entenderá entregado en
cuenta corriente, salvo indicación distinta" (art. 1346).
No hace falta añadir nada más.
EL CHEOUE
1. CONSIDERACION PREVIA
Convertido en cliente, por necesidad o por presión), el interesado se encuentra ahora con un
depósito realizado en el banco y con una chequera. Tiene fondos en esa institución y
requiere disponerlos. Sea comerciante, industrial o no, tócale utilizar su dinero. No
entramos en el terreno de la necesidad de aquél respecto de poseer una cuenta corriente
bancaria, es decir, de sus conveniencias respecto de realizar periódicos depósitos en un
banco para retirarlos luego con diferentes destinos, o sea, para distribuir por diversos
motivos sus recursos no custodiados en su casa sino ubicados en un banco. Este, en otras
palabras, dará curso a las órdenes que reciba de su cliente para entregar dinero a terceras
personas indicadas por el cuentacorrentista. Ingresamos así en terreno distinto en el que se
encuentra un papel que contiene el pedido del cuentacorrentista para que el banco
desembolse dinero en favor del propio cliente o de ajena persona, contra presentación y
retención del dicho papel por parte del banco.
¿Para qué sirve el dinero? Para pagar por los servicios que uno recibe o para pagar la
adquisición de bienes. Esto significa que una persona debe tener a su alcance dinerario
suficiente para pagar lo que desea adquirir. (Como es de presumir estamos realizando
consideraciones muy elementales atinentes al tema porque el estudio del dinero, desde el
punto de vista económico y jurídico, comprende otros capítulos). Si ese dinero no está
consigo y se encuentra en depósito en un banco, el cliente tiene que pedir u ordenar a él la
entrega de dineros a efectos de pagar por servicios, por compra de bienes o para extinguir
obligaciones contraídas por diversa causa.
Hay aquí un presupuesto fundamental en la relación que se establece entre el
cuentacorrentista y tercera persona, que se refiere a que aquél debe haber depositado
previamente dineros para pedir al banco que pague lo que el cuentacorrentista ordene. Si no
se ha hecho esa provisión piénsese en la gravedad del hecho; el tercero a quien se ofrece un
pago quédase con la ilusión de recibir unos dineros que el banco no entregará porque el
cuentacorrentista no depositó con antelación. Este es el esquema básico respecto de las
acciones judiciales que pueden emerger como se verá. "El girador debe tener,
necesariamente, fondos depositados y disponibles en el banco girado o haber recibido de
éste autorización para girar cheques en virtud de una apertura de crédito" (art. 602).
El papel que contiene la orden o pedido del cuentacorrentista para que el banco entregue
dinero a quien exhiba dicho papel, es el denominado cheque tan conocido y utilizado por
todos, especialmente por quienes tienen necesidad -e interés- de que un banco custodie sus
dineros.
2. CONTENIDO DEL CHEQUE
Es una atribución expresa y privativa a cargo del banco entregar a su cliente los cheques
respectivos para su utilización por parte de éste. Lo que hace el banco es facilitarle sus
actividades preveyéndole de cheques en las denominadas chequeras que contienen varias
unidades o formularios impresos con anticipación. Tienen un costo que el banco se
descuenta por lo general del o de los depósitos efectuados. No se considera la posibilidad
de que el cliente los elabore; es el banco exclusivamente quien debe hacerlo mandando a
imprimir los cheques en las aludidas chequeras sea mediante formas usuales o en
computadoras u otros procedimientos que le permitan consignar los números, series y, en
suma, llevar el control de estos documentos que serán entregados al cliente en orden a
garantizar un adecuado servicio de cuenta corriente utilizando cheques cuya utilización
corresponde regular al banco.
"Los cheques sólo pueden ser expedidos en formularios a cargo de un banco autorizado y se
entregarán al titular de la cuenta bajo recibo.
El documento que en forma de cheque se expida en contravención de este artículo, no
produce efectos de título valor.
Los cheques pueden ser impresos en máquinas especiales, siempre que contengan los datos
necesarios para su validez" (art. 601).
Entregado el conjunto de cheques al titular de la cuenta éste puede expedirlos conforme su
interés. El cheque entregado al cuentacorrentista debe contener el número y serie y la clave
o código que el banco hale asignado, de manera que el banco tenga un panorama respecto
de esos detalles asignados a cada cliente para su propio control, verificación y registro.
Debe contener también la orden incondicional de pagar el monto indicado en el documento
a quien lo exhiba y el nombre y domicilio del banco. Estos detalles han sido impresos por
el banco en los cheques extendidos al interesado. Vale decir que el cuentacorrentista recibe
su chequera con esos datos que los consigna el banco. Corresponde ahora al cliente
completar el contenido de dicho documento. Está a su cargo consignar el lugar y fecha del
giro del cheque y subsecuente expedición, escribir el nombre de la persona quien entrega el
cheque o consignar simplemente al portador y debe, finalmente, firmar el cheque cuyos
rasgos, como se dijo, serán cotejados por el banco cuando el tenedor lo presente para cobro.
El contenido del cheque, en consecuencia, corre a cargo 7 del banco y del cliente.
Repasamos la prescripción legal:
"El cheque debe contener:
1) El número y serie impresos. En su defecto, la clave o signo de identificación o caracteres
magnéticos.
2) El lugar y fecha de su expedición.
(Este numeral a cargo del titular de la cuenta tiene importancia porque es a partir del
señalamiento de la fecha que corre el término que el tenedor tiene para cobrarlo).
3) Orden incondicional de pagar a la vista una determinada suma de dinero.
(El numeral encierra el fundamento del concepto del cheque; es una orden de pago por la
cual el girador ordena al girado pagar al beneficiario la suma de dinero consignada. El
girador es el titular de la cuenta corriente; el girado es el banco y el beneficiario es aquel
que debe cobrar el importe, sea un tercero o el propio cuentacorreritista). Si el documento
va a circular aparecerán endosantes y endosatarios, como se verá con más amplitud cuando
se aborde el instituto del endoso en el capítulo destinado a los títulos-valores, parte del cual
es el cheque; ha sido separado de él por su directa relación con el contrato de cuenta
corriente.
4) El nombre y domicilio del banco girado. (Hay que descomponer el numeral en dos
aspectos: el nombre y domicilio y las partes que intervienen en la operación.
Existe confusión respecto del domicilio del banco. Es común que se interprete la mención
con la residencia y/o la dirección de una persona. Como se apuntó antes el domicilio es la
circunscripción geográfica o límite de una ciudad o población en general, mientras que la
dirección es específicamente la calle tal número cual. Es un error consignar como domicilio
la calle tal número cual. La mención del domicilio es lacónica, como debe ser, limitándose
a señalar una ciudad. El error se observa cuando consignase, v.gr., banco tal, calle Bartolina
Sisa Nº 50. Imagínese el lector que en cumplimiento de la prescripción y en el supuesto que
el banco tal no tuviera edificio propio y viérase en la necesidad de cambiar con frecuencia
su dirección, veríase obligado a realizar ediciones de cheques con la misma oportunidad de
su cambio de dirección. Se decía lo propio a propósito de consignar domicilio la calle tal
número cual en la constitución de una sociedad comercial. ¡Cuántas minutas de
modificación tendríanse que otorgar por cada cambio de dirección! En el supuesto se puede
aplicar el mismo criterio porque apreciamos cómo los bancos anotan banco tal, calle y
número. Debe entregarse la imprenta simplemente el nombre y la ciudad sin adiciones que
incitan a una confusión.
El segundo aspecto se refiere al número de partes que intervienen en el asunto. Como
fácilmente se aprecia hay dos partes contractuales: el cliente o cuentacorrentista que se
llama también girador o librador y el banco llamado también girado. Extraconvención
aparece un tercero que es el beneficiario que resulta aquella persona a quien el librador
entrególe el documento para que pueda cobrarlo en las oficinas del girado. Esta tercera
persona puede ser, a la vez, la misma que el girador como se dijo).
5) La indicación de si es a la orden de determinada persona o al portador, y (Importa la
prescripción apreciar brevemente que el cheque es un título a la orden para distinguirlo de
los otros que son nominativos y al portador. Recuérdese que el carácter de cada uno de
ellos radica en el modo de su circulación; es decir, que son títulos a la orden, nominativos y
al portador en conexión del hecho de cómo pueden ser transferidos. Como esto se vio antes
sintéticamente esbozamos la conjunción de caracteres que se agrupa en el cheque. Es, en
efecto, un título a la orden en el sentido de que dicha orden la efectúa el girador y ordena al
girado pagar al tenedor, o el sentido que se pague a la orden de quien el tenedor disponga
pues puede ser a su nombre o a nombre de otro sujeto. Lo cierto es que la citada orden
constituye una forma de mandato estricto y expreso para que sea cumplida por el
destinatario de ella. Es título calificado a la orden, además, porque lleva inserta la cláusula
"a la orden", pero por su modo de exteriorización comparte los caracteres de los otros
títulos en el sentido de que puede ser a la orden del portador o a la orden de una persona
cuyo nombre haya consignado específicamente, distinción de los títulos nominativos y al
portador que no pueden tomar recíprocamente sus caracteres. De esta suerte un cheque
puede ser a la orden -del portador y a la orden- nominativo. Circula por endoso y tradición).
6) Firma autógrafa del girador" (art. 600).
El sentido del art. señala el hecho de que el cheque debe contener lo descrito
precedentemente para que surta el principal efecto cual es el pago, sea para extinguir
obligaciones, sea para adquirir bienes o pagar por servicios. Iremos viendo paulatinamente
las diversas consecuencias respecto de la omisión de algunas de las cláusulas dichas o de
las circunstancias atinentes a su adulteración.
3. LA CIRCULACION DEL CHEQUE
En directa relación con las apreciaciones vertidas (numeral 5 precedente) y respecto a los
modos de circulación de los títulos-valores de los que se habló, el cheque es un título con
una adosada característica atinente a su naturaleza cual es la referente a que se trata de un
documento que puede circular, o sea, que puede pasar de mano en mano, si bien más
restringidamente respecto a los otros títulos-valores entre los que la letra de cambio
adquiere definitivo relieve porque la cambial ha sido creada -además de sus especificas
funciones- especialmente para circular, mientras que otros títulos-valores como el cheque
privativamente tienen restringida esa posibilidad por dos razones: por su corta vida y
porque se trata de un instrumento de pago, diferente en ello de la letra de cambio.
De todos modos incorporado el cheque al ámbito de los títulos-valores no puede substraerse
de la anunciada circulación común a los títulos-valores de la misma especie. Como se sabe
los títulos-valores nominativos (acciones nominativas, v.gr.) pueden ser transferidos a
cualquier título mediante el conocido trámite referente al endoso, registro de la
transferencia en los libros de la sociedad y tradición. Los títulos al portador son transferidos
a cualquier título sin trámite alguno porque el perfeccionamiento de la operación radica en
la tradición meramente. Los títulos-valores a la orden circulan mediante endoso y tradición.
El cheque es un título-valor a la orden, como se dijo y puede adquirir la característica de los
nominativos cuando a la cláusula "a la orden" sigue el nombre del tenedor, pero no por ello
se convierte en título-valor nominativo; es un título a la orden que puede llevar un nombre
simplemente, sin que ello implique registro alguno respecto de la transferencia. En todos
los casos el cheque se transmite con endoso y entrega.
Si el girador ordena en el cheque que el girador pague el monto al beneficiario, este no
tiene más que ir al banco a cobrar. En el ínterin, sin embargo, el beneficiario -sea
nominativo, sea al portador- tiene, a su turno, necesidad de realizar la misma operación que
el girador en el sentido de extinguir una obligación o de pagar por la adquisición de bienes
o por los servicios que contrata. Como el cheque representa dinero -o es un subrogado de la
moneda (Messineo)- el beneficiario procede a pagar con el aludido cheque endosándolo
mediante el acto que implica "trasladar" al dorso la cláusula "a la orden" que el propio
beneficiario consigna de su puño y letra para escribir seguidamente el nombre del nuevo
tenedor legitimado, perdiendo el endosante esa calidad.
El párrafo quiere decir que si el cheque tiene un nombre debe ser endosado; si es al
portador no es necesario endosarlo. O bien si tiene un nombre el tenedor puede firmarlo en
el dorso simplemente dejando que el ulterior tenedor -el último-consigne su nombre. Ha
circulado así, en realidad, al portador sin que esta frase haya sido consignada. No vamos a
detenernos en el asunto porque nos ocuparemos nuevamente de ello.
La estructura jurídica del cheque impónele un carácter peculiar: el de documento de pago,
distintamente en alcance y estructura de la letra de cambio que es el típico título-valor que
se utiliza para anunciar un pago bastante diferido -o en garantía, como sostienen algunos
equivocadamente-. El cheque no puede -no debe so pena de fuerte sanción penal- ser
empleado para garantizar el pago de una obligación o de diferirla pues para ello existe la
letra de cambio. Mientras en la letra de cambio los endosos pueden resultar sin límite -por
el pago diferido y por su carácter obligacional- en el cheque es dudosa la existencia de
sucesivos pero varios endosos. Si es un instrumento de pago consecuencia directa de su
naturaleza es el cobro casi de inmediato. Estos son los aspectos que restringen -bastante- la
perspectiva de su circulación. Por ser un título-valor, no obstante, puede circular.
4. Limitación de la negociabilidad
El destino de los títulos-valores en general es la circulación. Para eso han sido creados. El
cheque participa de ello en la medida expresada. Por convenios recíprocos, sin embargo,
girador y beneficiario pueden admitir el hecho de que el cobro del cheque sea efectuado
única y exclusivamente por el beneficiario, en el marco de unas razones de orden personal,
comercial o de otra índole. Aún el girador sin convenir con el beneficiario puede
determinar que el cheque a expedirse no sea cobrado por otro sino por esa persona
específicamente. En tal caso, por consentimientos bilaterales o unilaterales, puede anularse
la posibilidad de circulación del cheque obligándose al beneficiario al cobro directamente
en el banco. Hay que aclarar, respetando criterios de otros autores (Messineo) que el títulovalor, en realidad, ha empezado a circular desde el momento en que el librador se
desprendió de él.
"El girador o cualquier tenedor puede limitar la negociabilidad del cheque estampando en el
mismo la expresión "no negociable" o "intransferible", en cuyo caso estos cheques y los no
negociables por disposición de la ley, sólo pueden ser endosados para su cobro a un banco"
(art. 603).
Habráse notado que la cláusula restrictiva puede ser consignada también por cualquier
endosatario; no corresponde insertaría sólo al girador.
Apréciese también cómo en los cheques girados por el Tesoro General de la Nación
destinados al pago de haberes al sector público -cheques especiales no negociables por su
naturaleza, además- se consigna la antedicha cláusula innecesaria pero justificable porque
no se trata de cuentas corrientes emergentes de contrato, sino de cuentas de ajuste o de
depósitos que se viabilizan mediante esos "cheques" que deberían recibir cualquier otro
nombre, mas no hacer alusión a un instrumento de pago cuya característica natural es la
circulación y la existencia de una cuenta corriente. La limitación a que se hace referencia es
excepcional.
Cuando por razones especialmente de compensación de cuentas entre el girador y el banco
o entre el tenedor con el banco, se convenga pagos contables, nivelaciones de cuentas u
otras formas de ajuste, se puede girar cheques con el banco girado como beneficiario o
como el endosatario, en cuyo caso la negociabilidad o posibilidad de circulación se reduce
a cero. No puede así ingresar o continuar en el proceso porque el pago debe hacerse
privativamente al propio girado para equilibrios internos de cuentas.
5. PAGO DEL CHEQUE
Extendido el cheque, entregado al tenedor o beneficiario, no corresponde a éste sino
hacerlo ingresar en un proceso circulatorio, es decir que se apersone al banco a cobrarlo. El
hecho del pago del cheque por parte del girado importa presentarlo porque se trata
precisamente de un título de ostentación, es decir, de exhibición sin cuyo requisito el
receptor de la orden de pago u ordenatario, aun cuando medien gimos o amenazas, no
puede pagar por la ausencia del requisito de la presentación del documento.
Para efectos de pago los bancos suelen pedir que el tenedor endose el documento al propio
banco. Se trata de un endoso con una estructura un tanto diluida porque el endoso importa
fundamentalmente la traslación del título para que pase de mano en mano, legitimando al
titular para la realización de actos de dominio y de desprendimiento del derecho de
propiedad que sobre él posee. En este caso se trata de un endoso-comprobante con el que se
pone de manifiesto que el banco es el tenedor legitimado para efectos de pago y la
constancia del beneficiario de haber recibido el importe, sin posibilidad de circulación del
cheque por la omisión de la cláusula "a la orden". Es un endoso porque ha sido escrito en el
dorso; de ahí su estructura diluida de aspecto legitimatorio simplemente y de comprobación
de entrega y recepción de dineros, respectivamente. Aquí se trunca la posibilidad de
circulación del cheque; sus efectos y subsecuentemente su naturaleza resultan afectados
terminando su vida útil y perdiendo su calificativo de título-valor porque ya no circula.
6. Pago a la vista
Exactamente igual que el dinero el cheque surte sus efectos cuando se lo ve, es decir,
cuando adquiere visualización. El dinero asume trascendental importancia cuando se lo ve;
cuando se realizan con él los diversos actos deseables. Entretanto no se lo vea su validez es
lírica y sirve para la formulación de promesas, de venta, v.gr., que se perfeccionan cuando
el dinero hace su aparición.
Visualizando el cheque adquiere la importancia del caso para el propósito de pago que
venimos apuntando. Por eso se dice que es a la vista, de manera que el banco cumplirá con
su obligación de pagar cuando observe la orden de pago, semejantemente como sucede con
otros títulos-valores a la vista como veremos después cuando digamos un par de palabras
respecto de los depósitos a la vista precisamente.
La preeminencia del requisito de su ostentación tiene que ver con que se trata de un título
que legitima a su tenedor para que el banco pague dinero. Como es un instrumento de pago
-ha sido creado para pagar- no es admisible que se lo utilice en otros menesteres que
afectarían gravemente su calidad documental de pago. Como, además, tiene que ver con el
hecho de que representa dinero -o es su substituto- cabe analizar que el dinero es el típico
instrumento de circulación de la riqueza a la que representa en la medida del respaldo de su
emisión; su movimiento es otro de los caracteres de esa representación del valor de las
cosas que se llama dinero. Un documento que lo substituye o que lo represente y que en el
fondo constituya la tal orden de pagarse una suma de dinero, no puede -no debe- tener sino
una vida corta porque su destino no es el anquilosamiento de la medida de los valores, sino
todo lo contrario en el sentido que dinero que no entra en el proceso de la dinamicidad de la
economía, no puede llamarse tal. El fundamento de la orden de pago llamada cheque tiene
connotaciones diversamente jurídicas; en todo caso lo que la ley hace es asimilar la
circunstancia de que el documento puede parangonarse -sin serlo- con el dinero y como éste
adquiere relieve cuando se lo ve, es fácil llevar al texto de la ley un marco legal que
determine que debe tratarse de un pago a la sola vista del cheque tratándose en todo caso,
de una ostentación irrestricta sin condición alguna.
"El cheque es pagadero a la vista. Cualquier anotación en contrario se tendrá por no escrita"
(art. 606).
7. TERMINO PARA LA PRESENTACION
Ha sido esbozado el motivo por el cual el cheque es un instrumento de pago a la vista y
como su expedición y presentación tienen, a su turno, acercamiento con la mecánica de los
depósitos y retiros de dineros, es acertado apreciar que bajo esa consideración generalizada
-la circulación del dinero es fundamental en los quehaceres diversos- los depósitos no
puedan permanecer demasiado tiempo como una forma de atesoramiento improductivo para
el titular de la cuenta -pero productivo para el banco- siendo menester su rápida -en lo
posible- circulación. Concomitantemente con ello los cheques no tienen una vigencia
extensa -no pueden tenerla por su equiparación formal -no de fondo- con el dinero. Esa es
la razón por la cual se prescribe que tienen un término de presentación de treinta días desde
la fecha de su expedición y de tres meses para su cobro en el país si el cheque hubiera sido
girado en el exterior contra un banco nacional. Semejantemente un cheque emitido en
Bolivia para que se cobre en el exterior tendrá un término de vigencia conforme la
legislación de ese país; en el nuestro es de tres meses como se tiene apuntado.
"Los cheques deben presentarse para su pago:
1) Dentro de los treinta días corridos a partir de su fecha si fueran expedidos en el territorio
nacional;
2) Dentro de los tres meses si fueran expedidos en el exterior para su pago en el territorio
nacional" (art. 607).
"El hecho de que el cheque bancario sea instrumento de pago, pero no instrumento de
crédito (como lo es, en cambio, de ordinario, la cambial), explica que el mismo es siempre
pagadero "a la vista"...; y explica la brevedad de su vida.
Por la misma razón, no está previsto que el cheque bancario pueda constituir objeto de
prenda, mientras puede ser tal... la cambial...". (Francesco Messineo: "Manual de Derecho
Civil y Comercial". Ed. EJEA, Buenos Aires, tomo IV, pág. 398, 1971).
Es común que el tenedor no haya presentado el cheque para cobro dentro del término
mencionado. Es posible, en tal caso, prolongar la vida del documento volviéndolo a girar
seguramente en el dorso porque en el anverso tal vez no haya posibilidad de hacerlo por los
caracteres impresos en él. El hecho consiste en que el cuentacorrentista consigna
nuevamente la cláusula "páguese a la orden de". Si en el anverso se escribió el nombre de
alguien, en la nueva emisión del cheque puede consignarse "al portador" o a la inversa. Es
lo que se denomina revalidarlo. Los treinta días previstos para el cobro, tienen un nuevo
término de otros treinta días y así sucesivamente pues no hay coto respecto del número de
revalidaciones. Se trata de un nuevo giro, en realidad. Es más, pueden hacérselas en una
simple prolongación con la que puede extenderse el cheque, prolongación en la que se
consignarán los datos que le conciernan para que la elongación corresponda a dicho cheque.
El girador debe volver a firmar.
"El cheque no presentado en los términos del art. 607 requiere para su pago de la
revalidación efectuada por el girador en el
mismo cheque, cuya validez será de un período igual al de la presentación" (art. 610).
8. PAGO TOTAL O PAGO PARCIAL
Tenemos ahora unos arts. del Código que guardan cercana y perfecta relación. Los
transcribimos. "El banco girado debe exigir, al pagar el cheque, que le sea entregado
cancelado por el tenedor. El banco girado está en la obligación de cubrir el importe de los
cheques hasta el agotamiento del saldo disponible, salvo disposición judicial o
administrativa que lo libere de tal obligación.
Si los fondos disponibles no fueran suficientes para cubrir el importe total del cheque, el
banco debe ofrecer al tenedor el saldo disponible. El tenedor puede rechazar dicho pago"
(art. 609).
"Si el tenedor admite el pago parcial del cheque, firmará recibo por la cantidad cobrada. El
banco en este caso anotará tal circunstancia en el reverso del propio cheque, el cual quedará
en poder del tenedor para los efectos consiguientes" (art. 612).
Este aspecto legislado será abordado en el subtítulo siguiente.
"Cuando sin justa causa el banco girado se niegue a pagar un cheque o no haga el
ofrecimiento parcial previsto en el art. 609 resarcirá al tenedor los daños y perjuicios
ocasionados a éste" (art. 611).
Nótese una obligación fundamental para el banco: presentado el cheque para cobro sobre
una cuenta corriente que no tiene fondos suficientes, el banco está obligado por la ley a
ofrecer el saldo que exista. Si no lo hace el tenedor podrá accionar judicialmente contra él.
9. PROTESTO
El protesto en general es un acto que acredita la constancia de un hecho y que adquiere la
calidad de certificación cuando es practicado como la ley dispone. El protesto bancario se
realiza por los funcionarios encargados de la sección que corresponda y se practica en el
propio banco. Consiste simplemente en el acto que acredita que un cheque fue presentado
para cobro y que no pudo ser cubierto por las causas previstas por la ley. Se trata, en
realidad, de un informe del banco para hacerlo valer según las previsiones del interesado,
especialmente en estrados judiciales.
El protesto bancario es, en consecuencia, una certificación puesta en el propio cheque,
expedida por el banco y suscrita por el funcionario autorizado al efecto, con la mención de
la causa por la que no fue pagado.
El cheque protestado denominado ahora cheque certificado negativo para distinguirlo del
cheque certificado positivo que por el contrario, acredita la existencia de fondos, como se
verá luego, se encuentra listo para las acciones de cobro extrabanco que el tenedor
seguramente realizará.
"La constancia puesta por el banco en el cheque de haber sido presentado en tiempo y no
pagado total o parcialmente, surte efectos de protesto. La constancia se anotará en el mismo
cheque o en hojas adheridas a él, señalando los motivos de la negativa del pago, la fecha y
hora de presentación" (art. 615).
10. Cheque postdatado
El giro de cheques con fecha diferida es casi un hecho corriente que encubre algunas
finalidades. Hase dicho que el cheque tiene una vigencia de cobro o pago según se vea del
punto de vista de alguna de las partes, de treinta días de suerte que si hoy 11 de mayo es
girado por el girador deben contarse treinta días corridos para cobrarlo dentro de ese plazo.
En el ejemplo deberá ser cobrado el día 10 de junio inclusive por el hecho de que mayo
tiene treinta y un días. Utilizando la misma fecha del ejemplo, hoy 11 de mayo se gira un
cheque pero con fecha posterior, es decir, con fecha 11 de agosto, v.gr., observándose así
que el tenedor tiene en las manos hoy 11 de mayo un cheque donde se lee 11 de agosto
como fecha de giro. Este cheque diferido, postdatado o de fecha ficticia ha sido expedido
por el librador en la forma dicha por algún motivo que comentaremos brevemente.
¿Está permitido emitir cheques con fecha diferida habida cuenta que se trata de un título de
pago de corta duración? No sólo que está permitido sino legislado, colocándose el
legislador frente a un hecho inocultable respecto a la existencia de cheques postdatados de
uso en plaza. Como se trata de un hecho común y como el espíritu del cheque radica en que
es un instrumento de pago, de circulación del dinero y que substituye a éste, según
apreciaciones anteriores, no se podía eludir la posibilidad de legislar el hecho del giro de
cheques con fecha posterior a la fecha real de su expedición, permitiendo al tenedor
cobrarlo el propio día 11 de mayo aun cuando figure como fecha de expedición la
mencionada fecha del 11 de agosto, apreciándose de inmediato cómo el documento en el
caso del ejemplo, tiene una vida más prolongada -de cuatro meses- respecto de los treinta
días de la prescripción.
¿En qué fecha, entonces, puede cobrar el tenedor un cheque postdatado? En el marco del
ejemplo puede hacerlo en cualquiera de las fechas que se encuentren entre el 11 de mayo y
el 11 de septiembre. La respuesta, sin embargo, puede ser objeto de observación por el
hecho mencionado de que el cobro puede ser realizado en el plazo de treinta días. Es
recomendable observarse que los plazos legales, salvo indicación contraria, corren de
momento a momento, es decir, que en el caso que se comenta es de treinta días corridos
debiendo cobrárselo no el 11 de septiembre sino el 10 de septiembre por lo dicho: agosto
tiene treinta y un días. Este es un aspecto que debe tenérselo en cuenta para efectos de
cómputo y para evitar desagradables sorpresas cuando el plazo expira y no hay posibilidad
de revalidación del cheque.
Es recomendable presentar de inmediato el cheque postdatado para cobro así exista
convención diferente en sentido de que el tenedor deba retenerlo sin presentarlo para cobro
hasta el día 10 de septiembre. Este es el mecanismo al que se recurre para prestar dinero.
En el caso del ejemplo habríase tratado de un préstamo de dinero por cuatro meses, de
suerte que el deudor entrega el cheque para que sea cobrado al término del pacto del
crédito. Así visto el asunto estaríamos dentro del marco de utilizar el cheque como
instrumento de pago para cobrar el crédito al cabo de los cuatro meses convenidos.
De acuerdo al esquema podría ser permitido a una persona que se presta dinero a cuatro
meses el día 11 de mayo, proceder, en realidad, con fecha diferida a un pago utilizando para
ello el cheque. Desde este punto de vista parecería irreprochable la actitud del deudor de
entregar un cheque asegurando así el pago dentro de cuatro meses, para contentamiento del
acreedor. La contravención, sin embargo, radica en que como el instrumento tiene treinta
días de vigencia para cobro, se está recurriendo a un esquema artificial, eventualmente
doloso, al prolongar la vida del cheque que de acuerdo a ley es de los mencionados treinta
días y nada más. La sanción, en consecuencia, corresponde aplicar por la violación de la ley
y por alterarse el espíritu del documento que tiene un destino prefijado, amén por la
presunta intencionalidad de engañar al acreedor.
Se está utilizando así el cheque como una expresión de garantía por parte del deudor, quien
protesta seguramente pagar lo que debe en poco tiempo. En los dos casos, en el del
préstamo de dinero o en la entrega del cheque para pagar una obligación con un pedido de
cobrarlo dentro de pocos días utilizando en ambos casos un cheque con fecha postdatada, el
legislador presume que el documento se está utilizando para un hecho diverso del
naturalmente asignado al cheque y dispuso, en consecuencia, el cobro el propio día 11 de
mayo para desvirtuar de esta manera, el distinto sentido que preténdese dar al cheque,
además de que con ello el acreedor se pone a cubierto de ulteriores probanzas que le
perjudiquen respecto de haber recibido el cheque como garantía, sabiendo que se trata de
un instrumento de pago. "En igual sanción (uno a cuatro años) incurrirá el que girare
cheque sin estar para ello autorizado, o el que lo utilizare como documento de crédito o de
garantía. En estos casos los cheques son nulos de pleno derecho" (art. 204, párr. segundo
del Código Penal). El párrafo tiene perfecta aplicación en lo que viene diciéndose. Nótese
cómo en estos casos los cheques son nulos por disposición expresa de la ley; no surten
efectos sino para el enjuiciamiento criminal del que giró y del que recibió el cheque.
"La situación que induce al librador a la postdatación, es la actual falta de provisión y la
esperanza de poderla hacer en un momento próximo, evitando, así, la emisión del cheque
en descubierto". (Messineo, id., págs. 399 y 400). Está configurado así el hecho que hoy 11
de mayo el deudor acosado por el acreedor exprésale que va a pagarle el día 20 de mayo,
pero que como hoy no tiene fondos habrále de girar hoy un cheque con fecha 20 de mayo,
con el ruego de no cobrarlo antes. Aquí se está garantizando provisión para el día 20. En el
otro supuesto de los cuatro meses se está concediendo un crédito y garantizando a la vez el
pago de la obligación. Los dos casos son sancionados penalmente. A ello débese
incrementar el hecho de que aún cuando no se garantizara el pago o no se concediera
crédito, la circunstancia del giro de cheque en descubierto, es decir, sin que hubiera fondos
en la cuenta corriente constituye delito. Este es el primer párrafo del dicho art. 204 del
Código Penal: "El que por cualquier concepto girare un cheque sin tener la suficiente
provisión de fondos o autorización expresa para girar en descubierto, fuera del caso
previsto en el art. 335, será sancionado con privación de libertad de uno a seis años y multa
de treinta a cien días". El art. 335 del Código Penal, dice: (Estafa). El que induciendo en
error por medio de artificios o engaños, sonsacare a otro dinero u otro beneficio o ventaja
económica, incurrirá en privación de libertad de uno a cinco años y multa de sesenta a
doscientos días".
Se ha dicho machaconamente que el portador de un cheque postdatado según su arbitrio,
puede concurrir al banco a cobrar un cheque postdatado en la propia fecha del giro. Sea en
uno o en otro caso -crédito o garantía- el titular del cheque puede encontrarse con que el
cuentacorrentista tiene en su Cuenta los suficientes fondos para cubrir su importe, porque
no debe perderse de Vista que en ambos hechos se viene suponiendo que el titular de la
cuenta no posee dineros en ella habiéndose visto precisado al giro de un cheque
presumiblemente sin fondos para cubrir el crédito o la garantía. La pretensión del acreedor
es concurrir al banco para hacer protestar el cheque por el motivo a que haya lugar a efectos
de colocarse a buen recaudo respecto de acreditar que aun siendo postdatado no lo recibió
como garantía ni como respaldo de un crédito. Puede suceder como decimos, que existan
fondos en la cuenta. Si se tratara realmente de un crédito-garantía o de una garantía, mal
haría el acreedor en incumplir su pacto respecto de presentarlo para cobro en fecha
posterior a la postdatación, esto para ponerse a buen recaudo como quedó expresado, pero
no tiene más remedio. Si a la presentación resulta que hay fondos en la cuenta el banco
tendría que cubrir el cheque con lo que la operación convenida quedaría sin efecto y con un
acreedor sin palabra pero feliz con su dinero en el bolsillo. El crédito, así, no habríase
viabilizado. No debe perderse de vista este aspecto porque presentado el cheque para cobro
habiendo fondos en la cuenta sin que el tenedor haya aceptado el pago -en otro supuesto-,
bastará una certificación en favor del deudor en tal caso, y en tal sentido para los efectos
pertinentes.
"El cheque postdatado es pagadero a su presentación aun antes de que llegue su fecha y el
banco no puede rechazar el pago por esta causa, bajo su responsabilidad conforme el
artículo 611" (art. 606, segundo párr.).
Suele suceder que presentado un cheque postdatado al banco el funcionario se niegue a
certificarlo en sentido de no tener fondos, expresando que el tenedor vuelva a cobrarlo entre
el 11 de agosto y el 10 de septiembre -siguiendo con el ejemplo-. Estamos así en la
pertinente aplicación del aludido art. 611 que volvemos a reiterarlo para proseguir con la
ilación del tema: "Cuando sin justa causa el banco girado se niegue a pagar un cheque o no
haga el ofrecimiento de pago parcial previsto en el art. 609 (transcrito antes), resarcirá al
tenedor los daños y perjuicios ocasionados a éste".
Por causa alguna, en consecuencia, el banco puede negarse a pagar antes de la postdatación
o a certificar la inexistencia de fondos u otro aspecto que será mencionado luego.
11. Cheque antedatado
Así como el cheque postdatado tiene por objeto -entre otros aspectos- expandir el tiempo de
vida del cheque aumentando su término de cobro de treinta días, el cheque antedatado tiene
el objeto inverso: reducir su vigencia de manera que hoy 11 de mayo puede girárselo con
fecha anterior para que el tenedor disponga de un tiempo menor para cobrarlo.
El extremo no está legislado pero puede ser un hecho tolerado. Podría deberse la situación a
que al girador le convenga acreditar que el cheque número tal girado en fecha 30 de abril,
v. gr., cuando en realidad fue librado el día 11 como se tiene dicho no fue cobrado sino a
partir de esta última hasta el día 30 de mayo, días en los que tenía fondos. Puede ser esa una
circunstancia. Los motivos competen a los interesados.
No debe perderse de vista el hecho de que terceras personas suscriban por el
cuentacorrentista que acaba de fallecer, un cheque para debitarlo como si hubiera sido
girado con fecha anterior al deceso porque "La muerte o incapacidad sobreviniente del
girador no son causas para que el banco rehúse pagar el cheque" (art. 614). Véase el
cuidado que debe tenerse en un caso semejante.
12. CHEQUES ESPECIALES
Las comunes operaciones de cuenta corriente se identifican con los depósitos que el titular
de ella realiza y con el título -el cheque- que utiliza el propio cuentacorrentista o tercero
ajeno para retirar todo o parte del dinero existente en la cuenta. Quiere esto decir que el
cheque emitido por el librador adquiere el carácter de cheque común o general para denotar
las operaciones de semejante tipificación. A su lado existen otros denominados cheques
especiales que pueden utilizarlos los propios cuentacorrentistas que los emiten, o bien
terceras personas que no mantienen relaciones contractuales con el banco, como sucede con
los cheques que se utilizan para efectuar remesas de plaza a plaza. Estos cheques
corresponden generalmente a servicios bancarios que se prestan al cuentacorrentista o a
personas que no tienen tal calidad. Poseen características peculiares.
13. Cheque para abono en cuenta
Las modalidades de cheques especiales suponen ordinariamente restricción o prohibición
para que los títulos circulen. Este cheque es uno de ellos.
El tenedor del documento puede en este caso, Consignar la cláusula "Para abono en cuenta"
de suerte que cuando entregado al banco no cobra el dinero y autoriza a él a que realice un
traspaso contable a efectos de que se abone o se cargue en su propia cuenta corriente. Se
trata, como se vio, de un pago mediante un asiento contable simplemente de manera que el
titular de la cuenta puede girar de inmediato un cheque sobre ella y el banco no podrá
negarse a pagar porque el abono se ha producido al momento, facilitándose la operación
actualmente por el uso de medios computarizados.
Es, en realidad, un depósito de dinero representado, sin embargo, por un cheque.
"El girador o el tenedor puede impedir el pago del cheque en efectivo insertando en el texto
la expresión "para abono en cuenta" u otra equivalente. En este caso, el banco sólo abonará
el importe del cheque en la cuenta que lleve o abra el tenedor. La expresión no puede ser
suprimida ni borrada. Si el tenedor no tuviera cuenta y el banco rehusara abrirla, negará el
pago del cheque" (art. 626). El precepto alude también al hecho de que consignado el tenor
dicho se trata de una orden irrevocable.
La última parte del art. transcrito se retiere a que es facultad del banco -según deseecelebrar un contrato de cuenta corriente sin un primero depósito en efectivo, sino con un
depósito de cheque girado a la orden del cliente que pretende abrir cuenta corriente con un
abono a transferencia de fondos de cuenta distinta a la propia que está concertando con el
banco.
14. Cheques de Caja
Esta es otra modalidad de cheque especial, por la que se asigna a un banco la posibilidad de
librar cheques a su propio cargo. No se trata de una facultad de creación o de giro a cargo
del titular, sino de utilizar un servicio.
Se tipifica el título porque el banco es a la vez girador y girado. No se da aquí el hecho
conocido de ser el cuentacorrentista el que ordena a su banco pagar, sino que el propio
banco ordena a sí mismo hacerlo en favor de su cliente sea cuentacorrentista o no y aún a la
orden de terceros distintos.
Como en el caso anterior son cheques para uso contable preferentemente al margen de
haber sido utilizado realmente por el beneficiario de la orden de pago. Es el caso, v.gr., de
los llamados también cheques visados que utiliza un viajero quien para no llevar dinerario
consigo con el riesgo que ello implica, deposita la cuantía en un banco el que gira a la
orden del depositante un cheque visado o de caja para cobro en una sucursal del interior a
donde esa persona está trasladándose, o bien puede tratarse de un pago a distancia en el que
una persona deposita dinero en el banco y éste ordena a su propia dependencia de otra
latitud hacer el abono correspondiente en la cuenta de tercero ajeno, sea en el propio banco
o en banco distinto.
La mecánica de la emisión de cheques válidos es la misma en el fondo; debe haber
provisión de fondos previamente para que pueda girarse un cheque. Esto en relación con la
submodalidad que señalamos en el párrafo que sigue.
A los cheques de caja suele denominárselos en algunos países cheques de gerencia. Los de
caja no son negociables. Los cheques de gerencia son títulos de uso interno en los bancos.
Consisten en órdenes de pago que una sección del banco realiza a otra para ajustes internos
de cuentas. No se giran en beneficio de terceras personas ni tienen provisión efectiva, sino
que son operaciones contables de ajuste. En épocas de anormalidad económica los cheques
de gerencia son emitidos por el Banco del Estado de un país para reemplazar el dinero,
especialmente en épocas de auge inflacionario emitiéndose cheques de gerencia de diversos
cortes y colores con los que se representa una cantidad que ejemplifica la ascensión
inflacionaria y que representa dinero sin valor alguno porque nunca ha habido provisión
previa de fondos, ni moneda fuerte, divisas u oro que respalde esa emisión totalmente
artificial "de dinero" que por paladas alimenta la voracidad de la inflación en el descontrol
de una economía. Así, se ve circular como moneda cheques de gerencia que obedecen a la
desesperación de cuando se los emite en momentos sociales de angustia. Habráse notado la
diferencia con los cheques de caja, aun cuando tiende a persistir la indistinta denominación
de uno y otro modo de cheque.
Los fenómenos inflacionarios, en realidad respecto a la utilización de cheques como dinero
sin respaldo alguno de valor, encuentran una perfecta identificación con esa figura delictiva
que es llamada "giro en descubierto" que consiste en que una persona, titular de una cuenta
corriente, gira un cheque sin haber hecho la previa provisión de fondos en plan de engañar
eventualmente al tenedor o beneficiario. El que gira cheques en esa forma es sancionado
con privación de libertad.
Para concluir: "Sólo los bancos pueden expedir "cheques de caja" que no son negociables, a
cargo de sus propias dependencias, los mismos que serán en favor persona determinada.
Estos cheques pueden ser en cuenta bancaria" (art. 627).
15. Creación de moneda
Continuando con una ilación de ideas tal vez sería éste el momento en el que se tenga que
decir algo respecto de la creación de la moneda.
La moneda se crea de dos formas. La una se encuentra a cargo del Estado y se llama
creación primaria. Es la moneda circulante conocida de todos. La otra corresponde a la
creación secundaria.
Con motivo de la realización de los depósitos en los bancos éstos emiten títulos que
acreditan que dichos documentos se encuentran respaldados por dinero, es decir que el
banco los emite garantizando con ello que el título que acaba de expedir representa dinero,
de manera que el depósito puede permanecer estático mientras que el documento que
representa; se encuentra en su apogeo circulatorio -mientras tenga vigencia- pasando de
mano en mano extinguiendo obligaciones o pagando su tenedor por servicios o por bienes
que adquiere. Lo que circula en el caso señalado es el documento y no el dinero que se
encuentra en reposo. Por eso se dice que los comprobantes de depósito que el banco otorga
representan dinero y que de esta manera mientras más depósitos tenga -preferentemente en
cuenta corriente- más títulos susceptibles de circular habrá emitido. Está creando, así,
moneda sin serlo.
En eso consiste la creación secundaria de dinero que adquiere importancia si en un
determinado momento se estimara el volumen de dinero que encontrándose depositado en
los bancos, estuviera "circulando" en el mercado.
16. Cheque Certificado
Por los continuos avatares en los negocios o en otras relaciones ordinarias, por los
antecedentes que existen sobre el particular o por hechos que le ocurrieron personalmente,
el que recibe un cheque tiene en el fondo de su pensamiento la duda referente a que si el
girador está entregándole un cheque a cobrarlo sin dificultad. Puede tener el pensamiento
puesto en que corre el riesgo de no disponer de los fondos suficientes conforme su deseo.
La ley ha previsto esta situación.
El que recibe el cheque puede pedir que el cuentacorrentista acredite previamente que el
título-valor que recibe será pagado sin problema. El titular de la cuenta en vista del pedido
o por sí puede solicitar al banco, a su turno, la verificación o garantía de que el beneficiario
cobrará el importe sin riesgo alguno. Este es un procedimiento corriente cuya característica
radica en que desde el momento de la certificación el banco se obliga de oficio, a reservar
la cuantía verificada para el pago de ese cheque específicamente cuando el tenedor requiera
la cancelación del importe. Se está garantizando así con ese hecho previo que el cheque
tiene fondos y que cuando el tenedor requiera habrá de serle pagado el importe a cuyo fin
tomará nota del número de cheque, del monto y del nombre del tenedor puesto que no
puédese girar para certificación un cheque al portador. En la práctica es usual también que
el tenedor concurra al banco con un cheque sin certificación previa, lo haga certificar y
demore unos días su cobro. El sentido de la certificación, en consecuencia, es el de
mantener separada la cuantía del cheque hasta su cobro.
"El girador de un cheque puede exigir que el banco girado certifique la existencia de fondos
disponibles para el pago del cheque. Las expresiones "certificado", "visado", "visto bueno"
u otra equivalente, suscritas por el banco, se tendrán por certificación.
La certificación no puede ser parcial ni extenderse en cheques al portador" (art. 629).
Nótese cómo un cheque de caja visado puede corresponder también a esta modalidad con el
añadido de que el cheque de caja visado no es negociable mientras este otro puede serlo,
pudiendo el cheque certificado ser enviado para cobro en una agencia del banco de otro
distrito. Son matices diversos sobre un hecho referente a órdenes de pago con ribetes de
seguridad para todos.
"La certificación hace responsable al banco girado frente al tenedor, de que durante el plazo
de presentación el cheque será pagado a su presentación oportuna" (art. 630).
"El banco mantendrá apartada de la cuenta la cantidad correspondiente al cheque
certificado. El girador no puede revocar el cheque certificado antes de que transcurra el
plazo de presentación" (art. 631).
17. Cheque Cruzado
Nos detenemos un poco en este cheque especial tocando sólo aspectos generales.
El girador de un cheque entrega el documento al beneficiario. Se dirige al banco y pide a
éste que proceda al cobro de ese cheque, es decir que le encomienda o le otorga un mandato
para que dicho cheque sea cobrado por ese banco en esta o en plaza distinta, a efectos de
que ese banco realice una gestión en provecho del beneficiario para que efectivamente
cobre el cheque y para que con el monto el banco gestor cumpla el pedido dando al monto
el destino que convengan entre beneficiario y banco.
No es necesario que el girador otorgue poder notariado en favor del banco a quien está
confiando la misión del cobro del cheque. Lo único que hace es cruzarlo, es decir que de un
extremo a otro en el anverso del cheque "de diagonal a diagonal" como se hace
corrientemente, consigna dos líneas paralelas separadas entre sí por un espacio suficiente
para que en dicho espacio el girador -si así desea- escriba el nombre de un banco. Véase en
el supuesto que el girador habrá expedido el cheque a la orden de una cierta persona
cruzando el cheque a continuación. Lo que ocurre enseguida es que el beneficiario entrega
el documento a un banco para que pueda cobrarlo entregando éste luego el dinero al
beneficiaria o realizando la gestión que hubiesen convenido entre dos o entre los tres.
Si entre líneas del cruzamiento el girador hubiere escrito el nombre de un banco
específicamente -puede ser el propio banco del cual es cuentacorrentista- sólo ese banco y
no otro es el autorizado a cobrar la suma. Si en el espacio del cruzamiento no se hubiere
escrito nombre de banco alguno y se mantuviere en blanco, el cheque podrá ser presentado
a cualquier banco para esa acción de cobro, en el marco de los requerimientos y
necesidades de los interesados. El cruzamiento puede ser realizado también por el último
tenedor.
"Bouteron, por su parte, ...considera al tenedor de un cheque cruzado en la situación de un
incapaz, que posee el derecho al cobro pero que no puede ejercitarlo sino por intermedio de
un Banco o del Banco designado, cuyo derecho (el del Banco) para hacer el cobro emana
de la ley. La propiedad del cheque pertenece al tenedor legítimo del mismo, esto es, a la
persona a quien haya entregado el girador o a quien se haya endosado legalmente; el banco
que lo recibe para ponerlo al cobro tiene la posición jurídica de un apoderado, de un
representante para el cobro y la obligación de su presentación al cobro por conducto de un
Banco no altera la regla de que la propiedad del cheque corresponde a su titular legítimo, y
por eso, si ocurre la quiebra del Banco encargado, por ejemplo, los cheques cruzados deben
ser devueltos a sus legítimos dueños (Rodríguez)". (Carlos Morales Guillén: Código de
Comercio, Gisbert & Cía., S.A. (¡!¿? [Las interrogaciones y admiraciones son nuestras], La
Paz, Bolivia, 1981, pág. 669).
"El cheque que el girador o tenedor crucen con dos líneas paralelas diagonales trazadas en
el anverso, sólo podrá ser cobrado por un banco y se llama cheque cruzado" (art. 623).
"Si entre líneas del cruzamiento aparece el nombre del banco que debe cobrarlo, el
cruzamiento será especial y el cheque sólo podrá ser cobrado por ese banco. Será general, si
entre líneas, no aparece el nombre de un banco. En este caso, el cheque podrá ser cobrado
por cualquier banco" (art. 624).
"No se podrá borrar o tachar el cruzamiento ni el nombre del banco inserto en él. Los
cambios o supresiones que se hicieran contra lo dispuesto en este artículo se tendrán por no
puestos" (art. 625).
El cruzamiento es un mandato irrevocable.
Hase convertido en costumbre el cruzar un cheque sin mandato de cobro por un banco. Esto
sucede así. El girador expide el cheque consignando como beneficiario al señor Fulano de
Tal. Como el cheque no ha de llegar de inmediato a las manos del beneficiario y por el
contrario se encontrará en diversas manos de terceros (una persona a quien el girador pida
entregue el documento a Fulano de Tal, v.gr.), es usual que el girador o el tenedor crucen el
cheque de manera que sólo la persona indicada para que cobre -Fulano de Tal- pueda
hacerlo y no otra. Esto para otorgar una especial seguridad en favor del beneficiario y aun
del girador, porque si diferentes personas pudieran tenerlo en sus manos de manera
meramente circunstancial, el cheque podría ser objeto de cobro indebido mediante la
falsificación de una firma, v.gr. De ahí que el girador -o el tenedor- disponen cruzarlo para
impedir que terceros ajenos puedan cobrarlo permitiendo que sólo el beneficiario y no otro
lo haga.
18. Cheque de Viajero
Se llaman también cheques turísticos o traveller's cheks. Son emitidos por un banco a su
propio cargo, es decir que un banco es el girador y girado a la vez, a efectos de que puedan
ser cobrados en el territorio nacional o en otros países. Los cheques así son pagados en el
exterior por la red de corresponsales que el banco girador-girado tiene fuera, de ahí es que
quienes acuden a este tipo de servicio prefieren contratar con un banco grande que tenga
conexiones con todo el mundo, especialmente en los países a donde el viajero desee
trasladarse.
"Los 'cheques de viajero' deben ser expedidos únicamente por los bancos autorizados al
efecto y a su cargo. Serán pagaderos por su establecimiento principal, por las sucursales o
los corresponsales del girador en el país o en el exterior" (art. 632).
El esquema del cheque de viajero comienza cuando el interesado concurre al banco
autorizado y realiza el depósito de los dineros que habrá de utilizar sucesivamente por los
lugares por donde transite. Recibe la chequera generalmente con su nombre impreso en
cortes fijos de 10, 50,100 bolivianos. "El medio de legitimación a que está subordinado su
pago, que pone en práctica esta especie de cheque es singularmente ingenioso (Messineo):
consiste en que el tomador estampa en el momento de la emisión y en presencia del librador
(del banco librador), con el objeto de identificación de su persona, su firma sobre el cheque
en un ángulo destinado al efecto y que, en el momento del pago, ponga una segunda firma
que el banco girado (o el banco pagador) tiene la obligación de confrontar con la primera
para comprobar la conformidad de las dos y, por ese medio, la identidad del legitimado,
todo lo cual hace fácil la legitimación y ahorra los problemas de la identificación. El peligro
de que un indebido tenedor del cheque, hábil imitador de firmas o que se haya entrenado
para imitar la auténtica o primera firma, se sortea con la exigencia, en su caso, de la
identificación ordinaria (documentación personal)" (Morales Guillén, ob. cit., pág. 677).
Véase cómo el tenedor o viajero firmó antes el cheque y lo propio hizo el banco, de manera
que lo único que tiene que hacer es presentarlo para cobro sea por ante el propio banco, sea
por ante otro corresponsal. Cuando así lo haga y en señal de conformidad volverá a firmar
delante del banquero quien verificará el extremo y procederá a pagar. Con estas
comprobaciones es un tanto difícil que un tercero ajeno proceda a cobrarlo más todavía si el
banco se reserva el derecho de recurrir a todos los medios de identificación que considere
conveniente, y aún más si con los medios técnicos modernos se puede realizar una consulta
inmediata con respuesta inmediata al banco emisor. El viajero dispone, en consecuencia, de
los cheques y de la lista de bancos donde puede cobrarlos.
"El beneficiario de un cheque de viajero deberá firmar al recibirlo y nuevamente al
negociarlo en presencia del que pague, en el espacio del título al efecto destinado.
El que pague o reciba el cheque debe verificar la autenticidad de la firma del tenedor,
cotejándola con la firma puesta ante el banco girador" (art. 633).
"El girador entregará al beneficiario una lista de los corresponsales o sucursales donde el
cheque pueda ser cobrado" (art. 635).
El conocido esquema se altera de alguna manera porque el que depositó dineros no es el
girador, calidad que asume el banco. El cliente en este caso es el beneficiario quien tiene el
perfecto derecho de accionar contra el banco principal o contra la sucursal cuando no
puedan abonarle el importe del cheque. Se tienen así dos obligados al pago: el banco donde
se depositó y el corresponsal; aquél adquiere la calidad de obligado directo mientras que
este último la de avalista, si bien que por esta última designación es igualmente un obligado
igualitario respecto del banco principal, difiriendo eso sí el plazo que el tenedor posee para
iniciar la acción pertinente de cobro cuanto la del abono por los daños y perjuicios
ocasionados por la falta de pago. Diez años en el uno y cinco años en el otro.
"La falta de pago del cheque de viajero da lugar a la acción ejecutiva por el tenedor para
exigir al banco, además de la devolución de su importe, una indemnización de daños y
perjuicios" (art. 636).
"El corresponsal que ponga en circulación los cheques de viajero adquiere la calidad de
avalista del girador" (art. 637).
"Prescriben en diez años las acciones contra el banco que expida cheques de viajero. Las
acciones contra el corresponsal que ponga en circulación los cheques prescriben en cinco
años" (art. 638).
19. ACCIONES DERIVADAS DEL CHEQUE
Poniendo de lado las responsabilidades del banco -como se verá luego- abordamos
solamente la relación procesal que pueda darse entre el librador y el tenedor o tenedores si
hubiesen endosatarios.
De entrada debemos prevenir que el cheque es un título ejecutivo que sirve para accionar
por esa vía preferente contra el girador o contra los endosantes, si acaso ha cumplido con la
condición que impone el art. 616 que será mencionado enseguida. Antes nos ocupamos del
art. 617 y de su interpretación.
Es menester, previamente, recordar conceptos respecto de dos clases de acciones prescritas
por la ley así como algunas observaciones atinentes que se aplican al caso. Cuando habla de
los títulos-valores en general, la ley prescribe que existen dos acciones ejecutivas: directa
contra aceptantes y avalistas del aceptante y de regreso contra el girador y/o los sucesivos
endosantes.
O sea que si el primer tomador o el último endosatario eligen a los unos, accionarán
directamente; si se inclinan por los otros, lo harán por la de regreso.
Ese el esquema que a juicio nuestro, se ha adoptado para la utilización de dos sistemas
procesales, lo que viene a confundir, indudablemente, la comprensión del tema, cuando se
trata, en realidad, de una misma estructura cambiaría -respecto de una sola obligación- pero
a cargo de dos o más personas, como trataremos de explicar en el desarrollo de ésta parte
del texto.
Preferimos designar a la segunda como lo que en realidad es: como una acción de
repetición antes que de regreso, porque no se tiene que retornar por un tramo recorrido
anteladamente para volver a un punto de partida en el que se encuentra el girador. La
acción es directa contra cualquiera de los suscriptores de la letra de cambio; contra
aceptantes, giradores, avalistas, endosantes, en suma, contra todo aquel que ha intervenido
en ella, colocando su propia firma como constancia. Esa es la directa en concreto,
resultando ineficaz e innecesario prescribirla sólo para o contra aceptantes y sus avalistas,
porque el tenedor (premier beneficiario o último endosatario), puede accionar
ejecutivamente... contra el sujeto cambiario que desee, reposando en su propia voluntad y
en su certero criterio, el hecho de aquel a quien elija y pida el pago, así haga de inmediato,
sin importar -como se ha redundado antes- que sea efectivamente el deudor... (o un
garante)... La acción ejecutiva directa debe entenderse en sentido irrestricto en el marco de
la comunidad de obligados que existe, sin efectuar distingos de ninguna clase, porque se
otorga a los intervinientes una sola calidad: la de obligados...
Se puede llegar a extremos mayores para destruir el criterio referente a que con la acción
cambiaria directa, sólo puede atentarse contra aceptantes y sus avalistas. Con ella se
engloba no sólo a éstos sino a todos porque "...El tenedor del título puede ejercitar la acción
contra los obligados, o contra uno o algunos de ellos, sin perder, en este caso, la acción
contra los otros y sin obligación de seguir el orden de las firmas en la letra" (art. 585).
Frente a esa irrestricta facultad, no hay necesidad de clasificar las acciones en directa y de
regreso. Hay una sola acción: la directa con la modalidad especial -que es también directareferente a la repetición del pago porque... el mismo derecho tendrá todo obligado que haya
pagado la letra en contra de los firmantes anteriores" (art. 585, segundo párr.)
Recalcamos el esquema en el sentido de que hay una sola acción que es la ejecutiva
(deseable y recomendable, por supuesto), con dos subvariedades: ejecutiva propiamente y
ejecutiva de repetición a cargo del que pagó y contra el que debiéndolo hacer no lo hizo, y
en el sentido también que no tiene apreciación práctica ni teórica la escisión en acciones
ejecutivas directas y de regreso.
En el caso del cheque, como se ha apreciado y admitiendo provisoriamente el esquema del
Código -que es el utilizado en todas las legislaciones- no puede en él haber posibilidad de
acción directa porque no hay aceptante; queda entonces sólo la de regreso que, como se ha
dicho es contra el girador y otros. A esta acción de regreso la denominamos -así debiera
denominarse simplemente- acción ejecutiva y nada más.
Debe verse el aspecto desde el anverso y desde el reverso del cheque para adecuarnos a los
conceptos del Código y para demostrar, una vez más, cómo resulta simplemente teórico susceptible de cambio- el hecho jurídico del regreso cuando hablamos de endosantes.
Habiendo sido girado el cheque a la orden de alguien que no pudo cobrarlo éste puede
iniciar la acción ejecutiva contra el girador, aclarando que no lo cobró por cualquier motivo
pero fatal y necesariamente habiéndolo presentado en ventanilla para cobro. Requisito
absolutamente esencial entonces por lo que se dirá luego también, es presentarlo para
recoger la cuantía descrita en el documento dentro del plazo legal de treinta días. Estamos
señalando que en el caso presente hay sólo dos intervinientes -excluyendo al banco-:
girador y beneficiario; aquél giró el cheque que no pudo ser pagado y éste inicia a
continuación una acción civil de cobro judicial, v.gr., giró sin que haya fondos la alternativa
del tenedor es demandarlo judicialmente, si bien ello es totalmente facultativo de éste.
Dando la vuelta el cheque podemos observar que el tenedor -por los motivos que fuerenendosó el cheque en favor de otra persona. Esta a su turno -en el supuesto- hizo lo mismo
de donde tenemos un tercer tenedor o endosatario. Si el cheque no tiene fondos ¿a quién
inicia la acción ejecutiva el último endosatario? Seguimos excluyendo la vía penal. A la
persona que desee, esto es, a uno de los endosantes, a los dos o al girador o a todos en su
conjunto, en suma, a quien pueda pagarle, como resulta lógico. Por anverso o por reverso,
en consecuencia, se llega al girador, sea que se ejecute o no a los endosantes. Esa es la
llamada acción de regreso- no hay directa porque no existe aceptante o avalistas de éste.
Como resulta opcional para el tenedor accionar contra el que desee, puede no interesarle
saber que hay una clasificación insubstancial que separa a las acciones en ejecutiva directa
y ejecutiva de regreso, dado que procesalmente se llega a lo mismo.
El fundamento legal respecto de algo que seguramente llama la atención cuando enseñamos
que el último endosatario puede ejecutar a uno solo de los endosantes -según su opcióncuando el endosatario ni tenía conocimiento que la cuenta del girador se encontraba
exangüe, radica en que existen medulares artículos en el Código de Comercio que dicen:
"Todo suscriptor de un título-valor se obliga autónomamente..." (art. 499). No es necesario
sobre el particular realizar distingos en sentido de que uno es aceptante, girador, endosante
o avalista; lo único que importa es que firmó el documento. Eso basta y sobra. "El que
suscribe un título quedará obligado en los términos literales del mismo..." (art. 500). Hay
que recordar el concepto de un título-valor: "...es el documento necesario para legitimar el
ejercicio del derecho literal y autónomo consignado en el mismo" (art. 4891), para destacar
la fundamental característica jurídica de la literalidad.
El endosatario -si desea- puede "saltar" la precedencia respecto de los dos sucesivos
endosantes, o sea que no está obligado a seguir el "regreso", esto es a demandar a los
endosantes necesariamente antes que al girador porque éste "...es responsable del pago..."
(art. 548 en conexión con el art. 541).
Después de lo dicho ¿es necesaria la clasificación en acciones directas y de regreso? Más
todavía si el art. 583 es categórico, concluyente y definitivamente claro al prescribir que "El
obligado en vía de regreso que pague la letra, podrá exigir por medio de la acción ejecutiva:
1) El reembolso de lo pagado...". Se trata inequivocamente de una acción ejecutiva de
repetición.
Creemos qué la primera parte del art. 617 del Código se constriñe demasiado al punto de
vista de la acción de regreso e induce en una confusión que es menester aclararla. "El
endosatario podrá ejercer acción ejecutiva contra el o los endosantes inmediatos anteriores,
cuando presentado el cheque al banco no hubieran fondos en la cuenta o ellos fueran
insuficientes…". De este esquema véase cómo está ausente el girador. Parecería que se lo
excluyó y que no tendría que ser tomado en cuenta porque la referencia al endosatario nos
ubica necesariamente en el ámbito de la circulación del cheque; éste pasó a diferente mano
por acción del endoso -cosa distinta es el endoso- comprobante que el banco pide al tenedor
a tiempo de cobrar el cheque; es un endoso anómalo que acredita, cual un simple recibo, el
pago del cheque- de modo que para aplicar el art. tendríamos que estar indefectiblemente
frente a la presencia de un endosatario lo que entraba la comprensión y sentido del instituto
que va más allá, porque si se tratara sólo del anverso del cheque no existe endosatario. Por
esa terminante prescripción parecería que sólo aquél podría utilizar la acción ejecutiva, lo
que no es así por las disposiciones transcritas poco antes.
La primera parte del art. cuyo sentido apreciamos debería decir simplemente que el tenedor
del cheque puede iniciar acción ejecutiva. Lo que si existe como requisito imposible de
trastocar y de ser objeto de interpretaciones diversas es la prescripción clara y contundente
del art. respecto a que la acción ejecutiva contra cualquiera de los suscriptores -endosantes
o girador- precede única y exclusivamente cuando se trata de un cheque sin fondos o con
fondos insuficientes. Si el cheque hubiera sido rechazado por otras causas que impidan su
pago -tenga o no fondos la cuenta- se abre la vía penal como insistiremos enseguida, mas
no la civil.
La segunda parte del art. está mejor concebida. No merece comentario alguno. "Asimismo,
el tenedor o endosatario de un cheque no pagado a su presentación por iguales causas,
habiendo fallecido el girador o sobrevenido su interdicción, puede también ejercer acción
ejecutiva contra los herederos o representantes del fallecido o interdicto".
20. PERDIDA DE LA CALIDAD DEL TITULO-VALOR DEL CHEQUE
La mayoría de los títulos y subtítulos que analizamos son tomados del Código de Comercio
lo que resulta recomendable porque se trata de su estudio precisamente. El subtítulo que
precede corresponde al enunciado del art. 616, el que consideramos que está mal
formulado.
Cuando el Código en su sección tercera destinada al cheque se refiere a las "Acciones
Derivadas del Cheque" ingresa en un terreno típicamente procesal, en el marco de su
ambivalencia porque se trata de un compilado sustantivo y adjetivo a la vez. Al abordar este
último terreno prescribe las características que deben rodear tanto al título cuanto a las
acciones jurisdiccionales y establece el alcance de ambas. Mientras no haya sido extinguida
la declaración unilateral de voluntad que representa el cheque, éste continúa siendo un
título-valor. A lo que se refiere el art. 616 es al hecho de que el cheque pierde su aptitud
para utilizarlo en la vía ejecutiva sino se cumple con los requisitos implícitos en él, porque
sino ha sido empleado en esa vía puede tener validez en otras que el interesado desee hacer
valer, sin que por ello haya perdido su calidad de título-valor. Lo que ha perdido es su
calidad de documento con fuerza ejecutiva más no su carácter de título-valor: "El cheque
no presentado o no protestado dentro de los términos señalados en los artículos 607 y 615
(607: "Los cheques deben presentarse para su pago: 1) Dentro de los treinta días corridos a
partir de su fecha, si fueran expedidos en el exterior para su pago en el territorio nacional".
615: "La constancia puesta por el banco en el cheque de haber sido presentado en tiempo y
no paga lo total o parcialmente, surte efectos de protesto. La constancia se anotará en el
mismo cheque o en hojas adheridas a él, señalando los motivos de la negativa del pago, la
fecha y hora de su presentación". El paréntesis ha sido intercalado para facilitar la lectura),
pierde su condición de título-valor, salvándose los derechos del tenedor en la vía
correspondiente" (art. 616).
A lo dicho, la última parte del transcrito art. prescribe expresamente que el cheque sigue
teniendo validez por la facultad que concede a su tenedor de recurrir a la vía que desee,
porque el documento continúa siendo un título-valor con ciertos efectos si bien desde el
punto de vista procesal, se ha visto sin fuerza de ejecución pero con un valimiento eficaz
aún en otros medios diferentes -penales, sumarios y extrajudiciales- de donde establecemos
que ese art. no puede mientras se extingan derechos y obligaciones emergentes del cheque,
quitarle esencialmente su valor; que éste se halla restringido, es cierto, pero continúa siendo
un título de tal carácter con legislación propia.
21. Requisitos
Desde el punto de vista del ejercicio causídico, el art. transcrito tiene valor fundamental.
Hemos dicho que el cheque constituye título con fuerza de ejecución -en directa relación
con el art. 487-3) del Pdto. Civil que a veces resulta colusivo porque algunos documentos
legislados por el Código de Comercio son objeto de calificación como documentos con
fuerza ejecutiva sea por las partes cuanto por los jueces, sin tomar en consideración si
realmente lo son, es decir, si son tales porque el Código de Comercio debe pronunciarse
previamente; si éste los califica así y los somete fundamentalmente a formalidades y/o
registros, son títulos ejecutivos, entretanto no lo son- Su carácter de tal descansa, sin
embargo, en el cumplimiento de dos requisitos:
1) Su presentación para cobro dentro de los treinta días, y
2) Su protesto por falta o por insuficiencia de fondos.
Si estos dos requisitos no han sido cumplidos no existe cheque con fuerza ejecutiva, de
donde se concluye que para demandar judicialmente el Pago el cheque debe llevar en él o
adherida la constancia que no había fondos o que éstos no alcanzan para pagar la orden de
desembolso. Si la constancia se refiriera a otra causa para la omisión respecto del pago,
quedará abierta la posibilidad de otra vía generalmente penal, como tenemos dicho. Si
dijera, v.gr., "rechazado por cuenta clausurada" no ha lugar a la vía judicial ejecutiva de
cobro. Sobre este particular la ley es terminante, recordando así una sentencia a propósito
del art. 617 analizado precedentemente.
En todos los casos el banco debe certificar o protestar por las causas previstas por la ley de
las que nos ocuparemos en un momento y no puede -no debe, además- certificar otros
hechos curiosos como uno que dice "rechazado por caducidad de fecha" (¡!¿?). Ese cheque
no sirve para la vía ejecutiva ¿por qué? Por el art. 616. Si fue presentado fuera de término
no hay necesidad, en absoluto, de rechazarlo porque se lo presentó fuera de término y
menos utilizar esa certificación para emplearla en proceso de ejecución.
22. Fundamento jurídico
Hay dos aspectos que considerar. El del tenedor y del obligado. Respecto del primero ha
sido transcrita la conceptualización del art. 491 ("título-valor es el documento necesario
para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo consignado en el mismo".) que
corresponde a la facultad que tiene el tenedor de hacer cumplir la literalidad del documento
en el marco del ejercicio de su derecho.
Desde el punto de vista del girador del cheque como obligado que es y sometido
genéricamente a la legislación comercial, han sido transcritas igualmente las disposiciones
del caso: "El suscriptor de un título-valor se obliga autónomamente..." (art. 499); "El que
suscribe un título quedará obligado en los términos literales del mismo..." (art. 500), que
son las más importantes y fundamentales al margen de la existencia de otras conexas. Todo
este esquema del lado del girador -endosantes, en su caso- así como la estructura jurídica
del instituto desemboca derechamente en otro que es fuente de obligaciones donde los
títulos valores encontraron la inspiración para su naturaleza, para su utilidad y esencialidad,
cual es el de la promesa unilateral de voluntad. Por eso es que se sostiene -que sostenemosque todo título-valor contiene una o varias declaraciones de voluntad o promesas del
cumplimiento de una obligación, por el sólo hecho de haber firmado el documento, con la
específica aclaración recordatoria que no son contratos porque existen únicamente
declaraciones unilaterales de voluntad, suficientes por sí solas para constreñir al firmante al
cumplimiento de una obligación. Aquí radica la riqueza jurídica del instituto, en que las
declaraciones unilaterales de voluntad son fuente de obligaciones sujetas a un régimen
comercial que las enriquece para que surtan efectos apetecidos.
23. TERMINO DE PRESCRIPCION DE LA ACCION EJECUTIVA
Hay que considerar dos supuestos. Primero que el endosatario pagó el cheque y segundo
que el banco no lo pagó. En el primer caso el beneficiario del anverso u otro endosante,
cambió el cheque por dinero con otra persona en favor de quien se endosa el cheque para
que el endosatario, en tal calidad, proceda a presentar a cobro al banco o resuelva continuar
haciendo circular el cheque utilizándolo sea para extinguir obligaciones sea para recibir
dinero por él. En este caso existe un endosatario porque el cheque circuló en ejecución de
su específica función circulatoria.
En el segundo no hubo endoso. En el primero hablamos de un tomador –beneficiarioendosatario-tenedor legitimado. En el segundo de un tomador o tenedor y/o beneficiario,
quien presentó al banco el cheque sin que tenga los suficientes fondos. En ambos casos
existe una persona que no pudo cobrar el importe, que presentó el documento dentro de los
treinta días y que lo hizo protestar de inmediato. Con esos requisitos, dicho está, hay título
ejecutivo. Ahora bien ¿en qué plazo puede el tenedor iniciar juicio ejecutivo? "La acción
ejecutiva referida en el artículo anterior, prescribe a los seis meses a contar de la fecha en
que el endosatario pague el cheque o desde la fecha de presentación al banco, según sea el
caso" (art. 618).
24. FALTA DE PAGO IMPUTABLE AL GIRADOR
El girador de un cheque se obliga a que el banco pague el importe y si éste no lo hace, a
resarcir los daños y perjuicios ocasionados.
El librador es el responsable directo del pago del cheque "El girador es responsable del
pago del cheque. Toda cláusula que lo exima de esta responsabilidad, se tendrá por no
escrita" (art. 605), de semejante manera como es igualmente responsable el girador de una
letra de cambio.
Al margen del pago tiene que resarcir los daños y perjuicios que ocasione por su conducta.
"El girador de un cheque presentado en tiempo y no pagado por causa imputable al propio
girador, resarcirá al tenedor de los daños y perjuicios ocasionados por ello,
independientemente del pago del importe. del cheque" (art. 619).
25. CASOS EN QUE EL BANCO DEBE RECHAZAR EL PAGO DEL CHEQUE
Iremos transcribiendo y comentando el art. 620.
"Él banco girado debe rechazar el pago del cheque en los siguientes casos:
1) Cuando no hubiera fondos disponibles en la cuenta o no hubiera autorizado
expresamente al cuentacorrentista para girar cheques en virtud de concesión de un crédito,
sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 609 (segundo párrafo del art. 609: "Si los fondos
disponibles no fueran suficientes para cubrir el importe total del cheque, el banco debe
ofrecer al tenedor el pago parcial hasta el saldo disponible. Empero el tenedor puede
rechazar dicho pago".);
2) Si el cheque no reúne los requisitos señalados en los artículos 600 y 601, salvo las
omisiones subsanables;
("Se admiten como omisiones o irregularidades subsanables, por ejemplo, si se incluye una
cláusula condicional (art. 600, 3), que se considera no puesta; la contradicción entre las
cantidades consignadas en números y en letras en el texto: se paga la escrita en letras, y si
apareciera escrita en letras dos veces, la de menor cuantía (art. 496); la falta de nombre del
beneficiario, hace que se considere el cheque como girado al portador. La falta de los otros
requisitos determinados por ley, se estima insubsanable y hace nulo el cheque" (Carlos
Morales Guillén: ob. cit., pág. 663).
No existe un listado expresamente consignado respecto de cuáles sean las omisiones
subsanables o insubsanables, dejándose el asunto a la naturaleza de los títulos-valores y a la
interpretación de la ley cuanto, a veces, a reglamentaciones emanadas de organismos
estatales.
Según diverso criterio respecto del tratadista Morales Guillén, omisiones subsanables serían
también la falta de fecha y la cantidad en números, constituyendo las demás insubsanables,
es decir, que quedan en manos del librador expresarlas por escrito constituyendo cláusulas
ineludibles de consignarlas por el cuentacorrentista y no por otra persona en aplicación del
art. 600 respecto del contenido del cheque.
En una nueva y rápida apreciación respecto de lo dicho cuando se observó el mencionado
art., tenemos que algunas cláusulas las consigna el banco y las hace imprimir entregando la
chequera con cheques que contienen impresa anteladamente cláusulas inalterables y que
son: "El número y serie impresos. En su defecto, la clave o signo de identificación y
caracteres magnéticos; Orden incondicional de pagar a la vista una determinada suma de
dinero y el nombre y domicilio del banco girado". Es corriente que el banco incluya en los
caracteres impresos el nombre del girador. No se podría hablar de omisiones insubsanables
o subsanables cuando se trata de cláusulas impresas con anticipación. Si consideramos
subsanables "El lugar y fecha de su expedición y La indicación de si es a la orden de
determinada persona o al portador..." el único requisito insubsanable sería el que falta
mencionar: "La firma autógrafa del girador".
Si un cheque se emitiera con omisiones subsanables ¿a cargo de quién corre corregir las
dichas omisiones? El tema es hartamente conflictivo porque importa hablar del cheque
expedido con espacios en blanco y firmado únicamente para que el tenedor los llene
eventualmente, que es un caso corriente. ¿Está el tenedor autorizado para llenar los
espacios a título de omisiones subsanables? Hay quien ve en ello un típico delito a
calificarse judicialmente. Creemos que sobre el asunto deberá estarse a la común intención
de las partes de suerte que no corresponde en este momento expresar con precisión si frente
a un cheque -o a una letra- llenados por el tenedor legítimo, se estaría en una plataforma
lista para el enjuiciamiento respectivo. Es de acudir para el caso a la ilustración que nos
brinda otro fundamental art. del Código de Comercio en torno al asunto que nos detiene.
"Si en el título se dejan espacios en blanco no esenciales a su naturaleza, cualquier tenedor
legítimo podrá llenarlos antes de presentar el título para ejercer el derecho que en él se
consigne, siempre que no se altere el acuerdo entre el creador y el primer tomador" (art
495).
Es un art. troncal susceptible de interpretación en cada caso porque su disposición alude a
todos los títulos-valores con esa pertinente aclaración respecto de los espacios "...no
esenciales a su naturaleza..." que debe ser tenida en cuenta en cada caso concreto. Si una
persona ha prestado dinero con letra de cambio y no se la llenó firmándosela simplemente o
pagó dinero con un cheque girado pero sin que se haya llenado la cantidad ¿podrá el
tenedor legítimo consignar la cantidad? Llenar la cantidad ¿es esencial o no a su
naturaleza? Diferentemente a este aspecto en el propio art. al final encontramos una
permisión que se enmarca en la buena fe pues el título pudo no haber sido llenado
simplemente por descuido o por una convención entre partes, de manera que ulteriormente
el tenedor legítimo puede verse en la necesidad consentida de llenar el espacio sin que se
viole el acuerdo entre partes, sea respecto a una cantidad, sea respeto a una fecha. Si hay
acuerdo y no se perturba la convención en sus términos originales el título podrá ser llenado
por el tenedor. La prueba será la que conduzca a la verdad.
La ilación que nos ofrece el maestro Morales Guillén añade: "...La doctrina (según
Rodríguez) distingue al efecto entre títulos abstractos y causales.
Tocante a los primeros no existe una exigencia legal de un orden cronológico en la
formulación de los requisitos y es suficiente que ellos estén debidamente cubiertos en el
momento en que vaya a ejercitarse los derechos que confieren, principio válido
particularmente para la letra de cambio, el cheque y el pagaré. El mismo texto legal, sólo
tiene en cuenta para este fin, los títulos aceptables, que generalmente dan origen a una
prestación en dinero y no a los que constituyen representación de mercadería o
participaciones, cuando se refiere a los espacios no esenciales a la naturaleza del títulovalor. Y el mismo texto legal señala que la persona que en su oportunidad debe llenar los
espacios en blanco, no es el emisor sino cualquier tenedor legitimo del documento" (Carlos
Morales Guillén, ob. cit., págs. 549 y 550).
El problema radicaría en el supuesto que el tenedor legítimo del documento lo llene
extraconvención del acuerdo original, es decir, en términos diferentes y tan distintos que
constituyan una arbitrariedad en detrimento del que expidió el título. Trátese del juicio que
sea la prueba concurrente será la que acredite si hubo o no violación del acuerdo original,
entretanto, es presumible la viabilidad del pedido porque se cumpla la obligación
consignada en el documento.
3) Si el cheque estuviera tachado, borrado, interlineado o alterado en cualquiera de sus
enunciaciones o si mediara cualquier circunstancia que hiciera dudosa su autenticidad;
(La existencia de cualquier elemento que denote siquiera mínimamente la intención ajena o
propia de alterar la consensualidad respecto del acuerdo del pago entre partes, invalida el
documento y vuélvelo estéril en cuanto al cobro de la cantidad. Las alteraciones en general,
importan entonces modificar el consentimiento lo que resulta inadmisible en títulos-valores
donde la literalidad expresada libremente es uno de sus caracteres fundamentales).
4) Cuando el girador o beneficiario del cheque notifiquen oportunamente y por escrito al
banco, bajo su responsabilidad, que no se pague el cheque por haber mediado violencia al
girarlo, al transmitirlo, o por haber sido sustraído o extraviado, bajo protesta de cumplir con
las formalidades de los artículos relativos a la cancelación y reposición; (Existe
previamente un principio cardinal. Por motivo alguno el girador puede revocar la orden de
pago, es decir que si entregó el cheque al beneficiario para cobro, no puede seguidamente a
sabiendas o no del tenedor, disponer que el banco no pague el monto. El beneficiario se
encuentra así seguro en el marco de la seriedad de las convenciones, de cobrar conforme la
orden que el girador acaba de expedir contra el banco correspondiente y en el terreno
también de la regularidad de las relaciones que el cuentacorrentista mantiene con el banco y
con otras partes con quienes contrata sus actividades. Existe una terminante prohibición, en
consecuencia, para que el girador revoque la orden indicando al banco que no dé curso al
pago del cheque en cuestión. "Mientras no haya transcurrido el plazo legal para la
presentación del cheque, el girador no puede revocarlo ni oponerse a su pago, salvo lo
dispuesto sobre cancelación o reposición de títulos-valores o por alguna de las causas
comprendidas en el inciso 4) del artículo 620, o por orden judicial" (art. 613).
Al precepto transcrito le corresponden entonces las expresiones que acabamos de exponer
en el numeral cuarto precedente).
5) Cuando tuviera conocimiento de la muerte o declaración de incapacidad del girador y el
cheque llevase fecha posterior a esos hechos;
(El problema radica en que el banco no tenga conocimiento de los hechos puntualizados.
Alguien podría así recurrir al artificio de suplantar la persona del cuentacorrentista
falsificando su firma. Este es un aspecto de excesivo cuidado a cargo del banco
fundamentalmente).
6) Desde su notificación por autoridad judicial competente o tuviera noticia cierta de la
declaración de quiebra, concurso de acreedores o cesación de pago del girador".
26. RESPONSABILIDAD DEL BANCO EN EL PAGO DE UN CHEQUE
El subtítulo hace una remisión en realidad a las obligaciones que tiene el banco cuanto
responsable de la ventanilla de pago, de las verificaciones que deben ser realizadas por el
encargado quien en conexión con lo dicho en el subtítulo precedente, debe apreciar los
extremos mencionados así como los que se indican a continuación a efectos del
establecimiento de las responsabilidades del banco que quieren decir, que se puede ingresar
en un terreno especialmente pedregoso si acaso el banco -el encargado- hubiera dado curso
al pago de un cheque con una firma hábilmente falsificada y es más, con un carnet de
identidad pulcramente alterado o en el marco de un error humano con omisiones de
requisitos señalados por la ley.
"El banco responde de las consecuencias del pago de un cheque, en los siguientes casos:
1) Cuando la firma del girador fuese notoriamente falsificada;
2) Cuando estuviera visiblemente alterada, haciéndose dudosa su autenticidad;
3) Cuando el cheque no reuniera los requisitos señalados en el artículo 600;
4) Cuando el cheque no correspondiera a los talonarios o formularios proporcionados al
girador de conformidad a lo dispuesto por el artículo 601;
5) Cuando habiendo recibido aviso oportuno del titular y por escrito pagara cheques
extraviados o robados" (art. 621).
27. RESPONSABILIDAD DEL CUENTA CORRENTISTA EN EL PAGO DE UN
CHEQUE
Similarmente a lo dicho -en cercana conexión- no existe sólo un responsable -el banco- por
los supuestos transcritos, sino que el cuentacorrentista asume, a su turno, semejante
responsabilidad por la negligencia que tuviera en el manejo de la cuenta, es decir, que si el
banco diera curso a un cheque con firma falsificada- con una firma muy bien falsificada,
v.gr., puede desligarse de una eventual acción porque el cuentacorrentista es básicamente el
obligado a observar la prudencia y cuidado del caso en el manejo de la chequera -y de la
cuenta- dado que no debe perderse de vista según cláusula contractual inserta en el contrato
de cuenta corriente, que el cliente es el único y total responsable de la guarda y custodia de
la chequera a efectos de que el banco, en su defecto, se desprenda de semejante
responsabilidad ya que se supone que el cuentacorrentista está permitiendo la falsificación
de su firma porque tercero pudo haber la chequera teóricamente bien guardada por aquél.
La entrega de los formularios o chequeras por parte del banco a su cliente pareciera
expresar que éste debe observar escrupulosamente la aplicación de la ley en cuanto a
separar esos documentos de la posibilidad respecto a que terceros pudieran utilizarlos en
típicos actos delictivos.
De acuerdo a lo dicho hay dos subespecies: responsabilidad del banco cuando da curso a un
cheque con firma notoriamente falsificada o visiblemente alterada, y responsabilidad del
cuentacorrentista cuando la falsificación no fuese visiblemente manifiesta para el banco. Al
final, sin embargo, todo descansa en que un documento apareció en manos ajenas fortuita o
premeditadamente.
La culpa y descuido son los ingredientes para que se adose al cuentacorrentista la
responsabilidad que emerge de la ley.
Sobre el particular el Código dice: "El titular de la cuenta corriente responde de los
perjuicios ocasionados, en los siguientes casos:
1) Si su firma fuese falsificada en algunos de los cheques pertenecientes a los formularios o
chequeras proporcionados por el banco y la falsificación no fuese visiblemente manifiesta;
Si la cantidad fuera alterada y ésta no sea notoria a simple vista, por haber dado lugar a ello
por su propia culpa o descuido;
3) Si el cheque fuera firmado por dependiente o persona que use su firma y cuya facultad
hubiera sido revocada sin darse aviso oportuno al banco;
4) Si habiendo perdido o sufrido robo de los formularios o chequeras proporcionados por el
banco, no hubiera dado aviso oportuno a éste.
El girador que maliciosamente arguya la pérdida o robo de los cheques para evitar el pago
de los legítimamente expedidos, será sancionado conforme a ley penal" (art. 622).
28. ACCIONES Y SANCIONES PENALES
El mal uso del cheque puede derivar en diversas responsabilidades civiles y penales. El
abuso en su empleo ha dado lugar a que se sancione al titular de la cuentacorriente o a
terceros por otorgarle carácter distinto de la orden de pago que es.
El Código Penal sanciona los siguientes delitos:
1) el giro de cheque sin fondos;
2) el giro sin contar con autorización del banco para emitirlo sin fondos, lo que implica que
debe existir previamente por parte de éste, autorización expresa para su giro en mérito a un
crédito para que el cuentacorrentista utilice el dinero girando cheques;
3) el giro de cheque por persona diferente del titular sin que éste haya autorizado a tercero
su emisión que como se sabe, debe ser comunicada al banco;
4) el uso como documento que acredite la concesión de un crédito dinerario o una garantía
por el mismo motivo;
5) la omisión de los requisitos que el cheque debe contener (las omisiones insubsanables), y
6) la orden del cuentacorrentista al banco a quien instruya que no se pague el cheque
después de haber sido girado.
Lo único que hacemos ahora es consignar los arts. del Código Penal en los que se ha
introducido los hechos punibles precedentes.
"Art. 204.- (Cheque en descubierto). El que por cualquier concepto girare un cheque sin
tener la suficiente provisión de fondos o autorización para girar en descubierto, fuera del
caso previsto en el art. 335, será sancionado con privación de libertad de uno a cuatro años
y multa de treinta a cien días.
En igual sanción incurrirá el que girare cheque sin estar para ello autorizado, o el que lo
utilizare como documento de crédito o de garantía. En estos casos los cheques son nulos de
pleno derecho".
Vale la pena transcribir también el aludido art. 335 del Código Penal que tiene innegable
relación con el uso del cheque en vista de que no siempre constituyen delito de estafa los
dichos precedentemente, dependiendo en cada caso la apreciación de la prueba a cargo del
juzgador y de acuerdo a las características que el legislador ha otorgado a la estafa. "El que
induciendo en error por medio de artificios o engaños, sonsacare a otro dinero u otro
beneficio o ventaja económica, incurrirá en privación de libertad de uno a cinco años y
multa de sesenta a doscientos días".
"Art, 205.- (Giro defectuoso de cheque). En la misma sanción del artículo anterior incurrirá
el que a sabiendas extendiere un cheque que, por falta de los requisitos legales o usuales, no
ha de ser pagado, o diere contraorden al librado para que no lo haga efectivo".
El Código de Comercio por su parte, ofrece semejante listado de hechos a los que considera
punibles remitiendo al cambio penal el panorama que sigue pero expresando previamente
que aquel que incurra en este terreno debe "saber" que está cometiendo delito, es decir, que
le asiste la intención de hacerlo; en caso contrario, no habrá delito.
"Art. 640.- (Sanciones al girador). Incurre en las sanciones previstas en el Código Penal
quien expide cheques sabiendo que el girado no los pagará en el plazo de presentación por
alguna de las siguientes causas:
1) No haber sido autorizado para girar cheques;
2) Falta o insuficiencia de fondos en la cuenta;
3) Haber dispuesto de los fondos después de haber girado cheques y antes de que transcurra
el plazo para la presentación;
(Este numeral apártase de los delitos tipificados por el Código Penal pudiendo colegirse
que se trataría de un caso de estafa por la característica del hecho).
4) Si la cuenta estuviera clausurada o cerrada;
5) Si el giro de los cheques se hiciera con omisiones insubsanables por el tenedor a menos
que demuestre que no hubo intención de causar daño.
Asimismo, se aplicará las disposiciones del Código Penal a quien utilice el cheque como
documento de garantía, sabiendo que no existen fondos para su pago".
Corresponde privativamente al banco la decisión de clausurar cualesquier cuenta de su
cliente por el motivo que sea, en cuyo caso debe comunicar el hecho al Banco Central para
que mediante la sección que corresponda se tome registro del hecho a los efectos de que
este mismo órgano estatal sea el que ulteriormente autorice la rehabilitación de aquella
desaparecida la causal de la clausura. Se trata ésta de una opción a cargo del banco si bien
la ley expresa claramente que "toda" rehabilitación será ordenada por el Banco Central. La
rehabilitación será ordenada igualmente por el juez en un asunto penal y en el que se
hubiera involucrado a una determinada cuenta bancaria.
"Toda rehabilitación de cuentas clausuradas será ordenada por la autoridad administrativa
competente, o en caso de acción penal por el juez. La orden de rehabilitación se comunicará
al sistema bancario del país para los fines consiguientes" (art. 1360).
29. DEPOSITOS EN CUENTAS DE AHORRO
El depósito en los bancos es uno de los destinos del ahorro. Desde un punto de vista
diferente, el ahorro debiera tener prefijado un rumbo: la inversión en el sentido de que ésta
se constituya en elemento de radical importancia en el movimiento de las economías
regionales o nacionales. La conducción del ahorro hacia los bancos en procura del pago de
intereses, importa proveer a éstos de fondos para destinarlos a los préstamos de sus clientes,
en una tendencia no muy atractiva respecto a conducir el ahorro a empleos no fructíferos, es
decir, a la concesión de créditos de corto plazo que el usuario de ellos habrá de destinar a
un circuito económico de trastienda, cuando lo recomendable resulta el empleo del ahorro
en la colocación en inversiones de largo plazo para el financiamiento de empresas diversas
útiles en el marco del ofrecimiento de fuentes de trabajo.
Destinado el ahorro a los bancos toca reglamentar la relación que se da entre las partes
intervinientes. El banco es la persona colectiva que se beneficia con el empleo de los
fondos que su cliente entrega, obligándose a reconocer en favor de éste un interés que tiene
la característica de que es capitalizable cada seis meses, resultando ello una excepción al
principio general en sentido de que la capitalización de intereses está prohibida, salvo que
se den las características que la propia ley determina en materia comercial. "Los depósitos
de ahorro devengan intereses capitalizables cada treinta días de junio y treinta y uno de
diciembre de cada año, salvo que se autorice un plazo menor para la capitalización de
intereses. Las tasas serán establecidas por la autoridad administrativa competente teniendo
como base los mínimos y máximos señalados en la disposición legal correspondiente" (art.
1365).
La otra parte interviniente es el ahorrista -persona física o colectiva- que efectúa los
depósitos en ventanilla. Los menores de edad pueden ser titulares de una cuenta. "Los
menores de edad pueden mantener cuentas de ahorro pero los retiros de fondos sólo pueden
ser hechos por los padres o tutores del menor. Los que hubieran cumplido dieciocho años
de edad podrán disponer de los fondos depositados, salvo oposición de sus padres o tutores"
(art. 1364).
30. MECANISMO
Es elemental el mecanismo conocido de todos generalmente. Convenida la cuenta el banco
-sea o no mediante contrato escrito- entrega al ahorrista la libreta de ahorro en la que se irán
consignando los abonos y retiros de fondos. El titular de la cuenta o tercero con mandato
suficiente y debidamente acreditado, puede efectivamente realizar depósitos y retirarlos en
cualquier tiempo siempre que se trate de retiros de cuantías pequeñas que no afecten al
destino de dichos fondos que el banco ha destinado usualmente al préstamo a sus clientes.
Si se tratara de retiros de cantidades importantes débese avisar al banco con el suficiente
tiempo -conforme la reglamentación interna que generalmente está consignada en la libreta
de ahorro- para que éste acopie los dineros suficientes a tal efecto.
"En las cuentas de ahorro, el ahorrista podrá hacer depósitos sucesivos y retirar fondos de
su cuenta a la vista o con previo aviso de acuerdo a la importancia de los pedidos y con
sujeción a la reglamentación respectiva.
Estos depósitos son de plazo indeterminado y gozan de los beneficios citados en el art.
1366 hasta la cantidad máxima de dinero que, para cada titular, señala el reglamento
respectivo" (art. 1362).
31. LIBRETA DE AHORROS
"Fuera de los comprobantes de contabilidad, los depósitos y los retiros se anotarán en una
libreta que el banco deberá proporcionar gratuitamente al depositante, los mismos que
deberán guardar conformidad con el movimiento de abonos y cargos de registros llevados
por el banco".
"La libreta de ahorro se expedirá en forma nominativa y contendrá el reglamento
respectivo. No es transferible y constituye título ejecutivo contra el banco a favor del titular
de la cuenta o de quien éste designe como beneficiario o, en su caso, de sus herederos, sin
necesidad de reconocimiento de la firma ni otro requisito previo".
"En caso de extravío o robo de la libreta se dará inmediato aviso al banco depositario para
evitar cualquier pago indebido. En la expedición del duplicado de la libreta se seguirá el
mismo procedimiento que el establecido para los títulos-valores nominativos" (arts. 1363,
1367 y 1372, respectivamente).
Las libretas de ahorro no son títulos-valores pero se las encuadra en el capítulo relativo a la
reposición de los títulos-valores por las seguridades que debe rodearse respecto de un hecho
jurídico de efectos obligacionales especialmente para el banco, que puede verse compelido
a pagar dos veces si acaso no toma los recaudos que se mencionan. "Los títulos
nominativos pueden ser repuestos por el emisor sin necesidad de autorización judicial,
siempre que los solicite aquel a cuyo nombre están registrados.
Con carácter previo a la reposición, el emisor deberá publicar un aviso por tres veces
consecutivas en un diario de circulación nacional con todas las características necesarias
para identificar los títulos-valores respectivos, indicando claramente su reposición. No
procede la reposición hasta transcurridos treinta días de la fecha de la última publicación.
Si durante los treinta días indicados en el párrafo anterior alguien se opusiera a la
reposición presentando el título-valor que se presume perdido, éste sólo podrá realizarse si
se ordena judicialmente" (art. 726).
32. EXENCION DE IMPUESTOS E INEMBARGABILIDAD
Existe un interés por parte del Estado respecto de proteger al ahorrista cuanto de estimular a
la colectividad a realizar depósitos en los bancos, con la perspectiva dicha de contribuir al
financiamiento de actividades económicas especialmente destinadas a la concesión de
créditos de largo plazo gracias a los depósitos que se los mantiene por términos igualmente
prolongados. Por esta breve descripción se ha buscado de manera mas o menos sistemática
el ahorro de la comunidad en los bancos, con resultados a veces insatisfactorios porque el
ahorrista pierde confianza cuando las economías se ven agredidas por procesos
inflacionarios especialmente, cuyos resultados son graves para el ahorro interno.
En ese plan la ley prescribe que:
a) los dineros del ahorrista más los intereses que devenguen no pagan impuestos;
b) están excluidos igualmente de la posibilidad del pago del impuesto por la sucesión. Es
bien sabido que el Estado aplica dicho impuesto a los herederos legales para que puedan
acceder a la titularía que corresponda. Aquellos dineros están exentos del pago del
impuesto mencionado;
c) no son embargables existiendo, sin embargo, una salvedad que señala la reglamentación
interna en sentido de que en mérito a ésta no es susceptible de embargo un porcentaje o
cantidad preestablecido; si existe una cantidad superior o un porcentaje predeterminado, el
embargo procede por el saldo lo que quiere decir que de todas maneras se protege cierto
porcentaje o cantidad mínimos. Se tiene también otra salvedad referente a que puede
proceder un embargo en el caso de haber solicitado por quien reclama asistencia familiar en
el específico rubro de una obligación alimenticia. Conforme la prescripción es de presumir
que dicho embargo no corresponde a los otros modos de asistencia familiar, debiendo
aplicarse sólo si se trata de alimentos.
Otro aspecto que tiene que verse es el referente a que el banco puede -con orden judicialretener un saldo o la cantidad demandada hasta que al término del proceso el juez ordene en
definitiva el traspaso de los fondos del deudor. Débese partir del supuesto respecto a que el
ahorrista es deudor del banco quien hale concedido crédito -al margen de las garantías
aceptadas- por la calidad que posee. Si no paga es factible que el demandante -el bancopida el embargo de la cantidad necesaria -o de todo el saldo- reteniéndola, es decir,
conservándola al margen de apetencias de terceros y aún del propio ahorrista que desearía
eventualmente retirar su dinero antes de la orden de embargo del juez. En ejecución de
sentencia se podrá ordenar el traspaso de los fondos. El banco puede también oponer, frente
a terceros acreedores del ahorrista, el beneficio de compensación por deudas que su cliente
tenga con el propio banco.
"Los fondos depositados en cuenta de ahorro, intereses producidos y su transmisión
hereditaria, están exentos de toda clase de impuestos y tasas en la forma señalada en el art.
1362.
No son embargables hasta la cantidad máxima señalada en el reglamento respectivo, a
menos que se trate de obligaciones alimenticias o contraídas directamente en favor del
banco depositario, el cual, en su caso, deberá retener el saldo ordenado por el juez u oponer
el beneficio de compensación" (art. 1366, primero y segundo párrafos).
33. CONCLUSION DEL CONTRATO
"Cada una de las partes puede poner término al contrato en cualquier tiempo. Si fuera el
ahorrista, éste retirará el saldo a su favor con los intereses devengados y devolverá la libreta
para su inutilización".
"Las cuentas de ahorro inactivas por más de cinco años serán clausuradas y el saldo será
puesto a disposición del ahorrista, con abono de los intereses ganados".
"En caso de muerte del ahorrista, el saldo podrá entregarse a un beneficiario señalado
expresamente en la libreta o, en su defecto, a los herederos llamados por ley". (arts.
1368,1369 y 1366, tercer párrafo, respectivamente).
34. BONO O CERWICADOS DE AHORRO
El mecanismo de las cuentas de ahorro es el dicho. Se trata de periódicos y voluntarios
depósitos que realiza el cliente. De semejante manera puede retirar los fondos, es decir,
periódica y voluntariamente. Existe una forma de ahorro en la que el cliente realiza
generalmente un solo depósito más bien de cantidad alta, recibiendo del banco no una
libreta sino un certificado que acredita el depósito al que se le da el carácter de ahorro, de
semejante manera como sucede con los depósitos a la vista pero con obligación del cliente
en el caso que nos ocupa de mantener el depósito -el ahorro- por períodos más bien largos,
tal vez de más de un año, como sucede también en los depósitos a plazo fijo en los que
como en el presente supuesto, se otorga un interés en favor del cliente. La diferencia radica
en que en ninguno de los depósitos mencionados -ahorro, depósitos a la vista y a plazo fijoel banco entrega un documento al que la ley asigna el carácter de título-valor como en el
presente caso, pues corresponde al depósito efectuado por una vez y por tiempo más bien
prolongado, un certificado denominado también bono de ahorro que posee las
peculiaridades de los títulos-valores que poseen específica y característica legislación. El
ahorrista, así, puede negociar el bono o certificado de ahorro transfiriéndolo a terceros en el
proceso peculiar de la circulación de semejantes documentos. Estas operaciones no son
usuales en nuestro medio.
"Los bonos o certificados de ahorro extendidos por los bancos autorizados, son títulosvalores que no podrán devengar un interés superior al señalado por la autoridad
administrativa competente. Las modalidades de giro, derechos, obligaciones del titular y del
banco emisor, características y otros, serán regulados por el reglamento respectivo" (art.
1370).
35. DEPOSITOS A LA VISTA Y A PLAZO
Por la simplicidad de los depósitos del subtítulo, no hacemos sino transcribir los tres arts.
del Código.
"El depósito de dinero a la vista es restituible a simple pedido del titular del depósito, con la
sola presentación del certificado de depósito.
El depósito de dinero a plazo fijo es restituible una vez transcurrido el plazo convenido, con
la sola presentación del certificado de depósito.
Los depósitos a plazo fijo, por su naturaleza, devengan intereses.
Tanto el depósito a la vista como el depósito a plazo fijo deben ser documentados mediante
la expedición por el banco depositario de certificados nominativos o al portador, con los
datos necesarios para su identificación y condiciones convenidas. Estos certificados pueden
ser negociables".
Los certificados de depósito constituyen título con fuerza ejecutiva contra el banco a favor
del titular o del beneficiario del mismo, sin necesidad de reconocimiento de firma ni de otro
requisito previo" (arts. 1383, 1384 y 1385, respectivamente).
36. CUENTAS DE AHORRO Y PRESTAMO PARA VIVIENDA
En el capítulo destinado a los depósitos el Código ha incluido curiosamente una sección
que es de préstamo de dinero. El hecho tiene explicación porque se trata efectivamente de
una operación de préstamo de dinero pero con un presupuesto respecto a que el cliente debe
realizar depósitos sucesivos de dinero con carácter de ahorro para destinarlo a vivienda.
Como se trata, entonces, de un sentido social que quiere darse al ahorro cuanto al crédito de
largo plazo generalmente, y por
la protección que quiere otorgarse a este ahorro préstamo, el legislador ha querido incluir la
operación en el capítulo que norma los depósitos. La claridad con que está reglamentada la
sección, nos priva de comentarios adicionales.
"Por el contrato de préstamo diferido, un banco o entidad de crédito autorizado se obliga a
poner una determinada suma de dinero a disposición de una persona, titular de la cuenta,
después de que ésta haya constituido un fondo de ahorro mediante entregas periódicas y
constantes a aquél, establecidas en función de la suma total y del plazo convenido, con
destino exclusivo a la adquisición, construcción, terminación o mejoras de su vivienda o
para liberación de un gravamen que pese sobre su propiedad.
La falta total o parcial de las entregas para constituir el fondo en los plazos convenidos,
retrasará por el mismo tiempo el plazo de utilización del crédito" (art. 1373).
37. DERECHOS DEL AHORRISTA
1.- "El ahorrista tendrá derecho a elegir el inmueble a adquirirse o el contratista que ha de
ejecutar la construcción o mejoras donde se invierta el préstamo; pero en ningún caso la
suma del fondo ahorrado más el importe del préstamo y el de los otros préstamos
hipotecarios que pudieran existir, serán superiores a la suma necesaria para la compra,
construcción, terminación o mejora" (art. 1375).
2.- Tiene derecho a cobrar intereses. "El fondo de ahorro y préstamo devengará intereses a
las tasas establecidas en el reglamento respectivo, sin poderles recargar con gastos
adicionales, salvo los de constitución y cancelación de la garantía y, en su caso, los del
seguro.
La garantía consistirá en la hipotecaria del inmueble adquirido, construido o mejorado.
Independientemente, la entidad de crédito contratará por cuenta del ahorrista una póliza de
seguro de desgravamen hipotecario para el caso de fallecimiento o invalidez.
Hasta la cancelación del préstamo no se podrá enajenar la vivienda ni alterar su destino
originario, salvo pacto en contrario" (art. 1374).
Este numeral debe ser desdoblado en los aspectos que regula: el derecho del ahorrista
preanunciado pero a la vez la obligación que pese sobre él respecto a pagar la tasa de
interés que corresponda por el préstamo una vez que éste háyasele concedido, así como la
garantía que girará sobre el inmueble objeto del contrato.
3.- A exigir la concesión del préstamo cumplido que haya sido el requisito previsto. "Una
vez completado el monto propuesto de ahorro por el titular en el plazo convenido, éste
podrá solicitar al banco o entidad de crédito la concesión del correspondiente préstamo para
la finalidad señalada.
A la solicitud se acompañará testimonios de la titulación del inmueble que desee adquirir o
mejorar y, en su caso, el contrato para la realización de la obra" (art. 1376).
4.- A iniciar la acción que el ahorrista viera por conveniente en caso de negativa del banco
de conceder el préstamo no obstante el cumplimiento de lo previsto en el numeral y artículo
precedentes, a cuyo efecto se produce la mora legal y automática en caso de omisión. "La
entidad de crédito incurrirá en mora cuando pasados los treinta días de recibida la
documentación que indica el art. anterior, no ponga la suma pactada a disposición del
ahorrista que ha cumplido con sus obligaciones o no fundamenta su negativa" (art. 1377).
38. RESCISION DEL CONTRATO
La ley considera la eventualidad de la rescisión del contrato partiendo de dos supuestos,
correspondiendo el uno al ahorrista y el otro al banco. "Si aún no fue dispuesto el crédito, el
ahorrista podrá rescindir el contrato y obtener, en el plazo que al efecto se estipule, la
devolución del importe de su ahorro más los intereses devengados" (art. 1380).
"Si el ahorrista no deposita tres cuotas sucesivas de ahorro, a pesar del requerimiento
escrito que se le haga, el banco o la entidad de crédito podrán rescindir el contrato sin
necesidad de declaración judicial.
Rescindido el contrato, el banco o la entidad de crédito, mediante comunicación dirigida al
ahorrista, harán conocer su decisión y pondrán a disposición del titular el saldo resultante a
su favor" (art. 1381).
Está legislada la posibilidad de la transformación del contrato si acaso el ahorrista se viera
en la necesidad de disponer de los fondos en otros menesteres diferentes de la construcción
de una vivienda. "Si el titular de la cuenta opta por retirar parcialmente el fondo ahorrado,
la cuenta perderá el carácter de ahorro para vivienda y se considerará, a todos los efectos,
como cuenta de ahorro ordinaria, caso en el que se ajustarán los intereses por la
transformación anotada" (art. 1378).
Huelga decir que "El pago del crédito se realizará por el sistema de amortizaciones
constantes, conforme el reglamento respectivo" (art. 1379).
39. EXCLUSION DE LOS DEPOSITOS
"En caso de liquidación de un establecimiento bancario o entidad de crédito, los depósitos
en cuentas de ahorro y ahorro para la vivienda, se excluirán de la masa de liquidación y se
procederá, antes de dar comienzo a la misma, a la devolución íntegra de los saldos e
intereses devengados a los titulares que acrediten su derecho.
Los depósitos en cuenta corriente bancaria, a la vista y a plazo en las mismas
circunstancias, tendrán preferencia en su devolución siguiente en prelación a los depósitos
señalados en el párrafo anterior, una vez conocida la masa distribuible" (art. 1386).
40. PRESCRIPCION
Existe una disposición concreta y general sobre el subtítulo. "Los depósitos en cuenta
corriente, en cuentas de ahorro y a la vista, prescriben en favor del Estado en el plazo de
diez años desde la última operación realizada y siempre que hayan sido abandonados por
sus titulares durante dicho lapso. En los depósitos a plazo, dicho término se computará
desde la fecha de su vencimiento" (art. 1308).
41. DEVOLUCION DE LOS DEPOSITOS EN MONEDA EXTRANJERA
Un aspecto a considerar es el referente a la devolución de los depósitos efectuados en
moneda extranjera, esto es, de aquellos realizados principalmente en depósitos a la vista y a
plazo fijo ya que no es usual efectuarlos en las otras formas de depósito. Ha sucedido sobre
este particular que en épocas de grave crisis dineraria, en etapas de inflaciones más o menos
importantes el público ha visto de pronto desaparecer virtualmente su dinero si no efectuó
depósitos con la suficiente garantía respaldada por moneda fuerte. Es parte de las
promociones que efectúan los bancos inducir a los clientes realizar depósitos a plazo fijo
indistintamente en moneda nacional o extranjera, de suerte que una comunidad concurra a
esas instituciones con la seguridad de que su dinero se encontrará a buen recaudo respecto
de vicisitudes futuras que no desea confrontarlas, para no encontrarse un día con que su
dinero es devuelto sin valor alguno.
Pareciera por ello que la solución sea realizar depósitos a plazo fijo en moneda foránea.
Sucede que aún en estos casos córrense riesgos determinados cuando un gobierno cualquier
atingido por deudas externas, por tener que pagar sueldos o por nivelar sus diversas
balanzas -comercial, de pagos, de encajes, etc.- recurre al ahorro interno para encarar sus
problemas diversos. Si los depósitos son efectuados en dólares como corresponde a la
tendencia actual cualquier gobierno a su turno, no tiene el menor escrúpulo en "pedir
prestados" dichos depósitos con la promesa de su devolución o de prestaciones adicionales
generalmente muy beneficiosas para la banca por el favor realizado. Por eso es que -no
siempre- resulta azaroso por parte del cliente lograr la devolución de sus dineros
especialmente -hay que puntualizar- en épocas de economía anormal. Entretanto este último
ámbito transcurra sin nortes dudosos, no hay problema alguno en que los bancos -objetos
de confiscación, a veces, de los depósitos por parte de los gobiernos en épocas durasreciban y devuelvan dineros sea en moneda nacional, sea en moneda extranjera.
Son controversiales las posiciones respecto de la interpretación de la ley en torno a la
devolución de depósitos en moneda extranjera, habida cuenta especialmente del interés de
una de las partes que no desea o no puede restituirlos por razones propias o extrañas. La
ley, de hecho, puede prestarse a interpretaciones diversas dado el sentido lato que se le ha
dado.
Dos aspectos considera la ley. La devolución del depósito en la moneda estipulada y en
caso contrario, en moneda boliviana de acuerdo a la cotización regulada por el Estado en el
momento del pago. La controversia se suscita cuando el banco tiene que devolver moneda
fuerte sin tenerla por innúmeras situaciones pese a que anteriormente la recibió y la perdió
por razones propias o ajenas. Existiendo control fiscal sobre la circulación de divisas o
excesivo circulante de moneda nacional sin respaldo conveniente, se producen coliciones
entre el interés del banco que puede ver mermadas sus ganancias y el de los ahorristas que
aprecian -y no quieren tolerarlas- desvalorizaciones que pueden ponerlos virtualmente en la
calle. Acuerdos entre los bancos y el Estado, al final, son los que permiten que aquéllos
puedan seguir trabajando; los pleitos pueden quedar para los clientes.
Cuando el Código prescribe que "Los créditos otorgados por los bancos en moneda
extranjera y los depósitos que reciban también en la misma moneda se cubrirán y
devolverán, respectivamente, conforme se prescribe en el art. 795" (art. 1304). La
interpretación del mencionado art. no es fácil en épocas de crisis financieras en un Estado.
Resulta lógico, sin embargo, que si una persona depositó en dólares tenga que restituírsele
en la misma moneda. Por algo se estipula en los contratos semejantes entre particulares de
conformidad con el sacrosanto espíritu del art. 519 del Código Civil que alude a que el
contrato es ley entre partes. Así debiera ser en este ámbito igualmente; en realidad así es a
menos de la existencia de una frase incómoda que origina juicios largamente tramitados y
que dice: "...cuando fuera legalmente posible..." porque la ley -supuestos de hechos lógicosprescribe que el deudor -el banco si recibió depósitos en divisas o el cliente que se prestó
igualmente en moneda extranjera- pague usualmente en la moneda que se recibió o en otra
moneda extranjera si así previó el contrato, pero esto "...cuando fuera legalmente posible..."
de donde se establece que si el banco recibió depósitos en moneda extranjera tiene que
restituirlos en la misma moneda o en otra -también extranjera presumiblemente- estipulada
"si le es posible" en realidad porque no es desacostumbrado que el Estado en comunión con
la banca y mediante un instrumento legal de urgente promulgación ha podido dispensar a
los bancos de devolver divisas. Como al banco, así, no le es "legalmente" posible
devolverlos se ha producido un grave conflicto entre las partes. Fácil es deducir la
seguidilla de pleitos sobre el particular.
El art. 795 no sólo brinda al que tiene que devolver -al banco- vericuetos legales sino que
presuntamente no permite al cliente gozar de una protección que evite el virtual despojo de
su dinero otrora con valor apreciable, porque aún para devolverle tiene que someterse el
asunto a las regulaciones monetarias y cambiarias vigentes a cargo del Banco Central de
Bolivia que tiene que adoptar previsoras, estructurales y hasta urgentes medidas que
precautelen el Sistema Bancario que cuenta con un régimen estatal sino de protección
estricta por lo menos de comprensión frente a problemas que pueden dejar exangües a los
bancos, en el marco de este mecanismo de recibir dineros ajenos para destinarlos a los
préstamos de sus clientes. Si éstos no pueden devolver por razones ajenas a su mejor
voluntad, el banco tiene graves problemas, a su turno, para restituir los depósitos. Por eso
es que la ley -en este aspecto- resulta un tanto ambigua, lo que se justifica si se tienen en
cuenta los criterios dichos en tan pocas líneas. Leyes específicamente claras pueden, más
bien, ocasionar perjuicios a unos y otros. El panorama finalmente contribuye a que el
público reste su confianza a los bancos con el grave detrimento que ello implica para el
Sistema en general y para la economía del sector.
"Las obligaciones contraídas en moneda extranjera se cubrirán en la moneda estipulada
cuando fuera legalmente posible. En caso contrario, se cubrirán en moneda nacional
boliviana conforme las regulaciones monetarias y cambiarias vigentes en el momento de
hacerse el pago" (art. 795).
42. EL ENCAJE LEGAL
Vista la actividad de los bancos así como el mecanismo de su funcionamiento sacamos
como conclusión que sus funciones están basadas en la confianza que el público tiene para
entregarle sus dineros sabiendo que los destinará a préstamos a terceros. Desde otro punto
de vista los depósitos no son sino créditos que los clientes otorgan al banco con la
prevención de que en el caso de los depósitos en cuenta corriente y a la vista, puede el
depositante retirarlos aun a las pocas horas, lo que quiere decir que se trata de préstamos
por corto tiempo, valiosos, no obstante, para el banco.
Así como el banco exige a su cliente garantías respecto del dinero que está otorgando en
préstamo, es lícito que quien deposita en él pida igualmente garantías que respalden la
devolución de sus dineros. Aun cuando no existe estipulación expresa en ese sentido,
previsoramente el Estado establece, no sólo respecto de aquellos clientes, sino en relación
con las operaciones que globalmente realizan los bancos, que dichas garantías existan
realmente para respaldar la confianza que el público tiene depositada en los bancos. Esa
garantía se llama Encaje Legal y consiste en cantidades de dinero que un banco transfiere a
título de depósito al Banco Central de Bolivia, de los depósitos efectuados por los clientes.
Esas cuantías dinerarias están dadas por porcentajes que con alguna periodicidad establece
el propio Banco Central, especialmente en momentos de crisis en los que el Estado requiere
de fondos urgentes para pagar sueldos, v.gr., situación en la que puede recurrir al Sistema
Bancario a efectos de proveer sus arcas, excepcionalmente bajo la forma de préstamos a la
Administración Pública compensando a los bancos con una reducción -o elevación en
fenómeno diverso- de los encajes por el favor de haberle permitido utilizar dineros del
público para gastos estatales de emergencia. El porcentaje de los encajes varia según las
circunstancias pero existe un mínimo porcentaje que actualmente es del 10% para depósitos
a la vista y del 4% para depósitos a plazo hasta de un año. Los depósitos a más de un año
están exentos de encaje legal. Para el caso que un banco no observara la previsión anterior.
La Superintendencia de Bancos impone multas porcentuales.
En épocas en las que era usual la emisión de bonos por parte del Estado que un banco
hubiéralos adquirido, se disponía que el monto de dichos bonos compensara los porcentajes
vigentes.
Considerado ese porcentaje mínimo es posible que el Banco Central regule e imponga otros
porcentajes según el momento que atraviese el país. En alguna circunstancia especial de
grave coyuntura social y económica, se fijó en 100% respecto de todos los depósitos, de
suerte que no se puede expresar que existan montos fijos sobre el particular; depende de las
previsiones del Estado mediante el Banco Central, ya que el encaje es, además, un
mecanismo que regula la política monetaria y cambiaria del país.
PRESTAMOS
1. NOCION GENERAL
Como hasta ahora, hemos de utilizar indistintamente los términos crédito y préstamo para
expresar con ellos las denominadas operaciones activas que realizan los bancos.
El préstamo de dinero está reglado por los Códigos Civil y Comercial. Nos ocupamos de
éste sin desmentir la semejanza y parentela que el instituto tiene entre ambos. La distinción
básica radica en que los préstamos en materia comercial tienen como a uno de sus
protagonistas o parte contractual a un banco. No admitimos como distinción el uso
exclusivo de títulos-valores en la materia que nos ocupa porque ellos -cheques, letras de
cambio, pagarés y otros- son de uso distinto por parte de bancos o de personas físicas
regidas estas últimas en sus actos por el Código Civil, si bien pueden utilizar
tranquilamente: los llamados documentos mercantiles o títulos-valores.
Hemos de alterar la estructura que sobre los prestamos ofrece el Código de Comercio Nos
ocuparemos, en primer lugar, del mutuo. Luego de los documentos que se utilizan para
viabilizar un préstamo de dinero y finalmente de las diversas operaciones previstas por el
Código.
2. PRESTAMOS DE DINERO (O MUTUO)
El Código de Comercio se ocupa en dos partes del mutuo. En la primera el mutuo está
dentro del Título 11 "De los Contratos Mercantiles en particular". En la segunda se ubica en
el Título VII "Operaciones y Contratos Bancarios". ¿Por qué el legislador se ocupa de lo
mismo en dos partes? ¿Hay o no razón para ello? Creemos que sí. Cuando a partir del art.
972 el Código legisla sobre el mutuo lo hace tomando ese contrato como un acto en virtud
del cual una de las partes puede entregar a la otra cualquier bien fungible, dinero -que es
igualmente bien fungible- o títulos-valores para que la otra devuelva lo mismo en
aplicación de los términos del contrato. Este precepto, en consecuencia, se refiere a bienes
genéricos entre los que puede encontrarse el dinero. A partir del art. 1330 el Código se
refiere exclusivamente a préstamos de dinero y no a otros bienes fungibles -100 quintales
de azúcar, v.g..-. Por eso se explica que el mutuo genéricamente haya sido legislado como
cualquier otro contrato en una primera parte, para ocuparse el codificador luego del
préstamo de dinero específicamente -como una forma o variedad de mutuo- cuando
prescribe sobre las operaciones de los bancos entre las que descollan estas operaciones sin
las cuales virtualmente no habría bancos. Es de añadir que para el caso de encontrar una
distinción entre el mutuo genérico y el mutuo bancario, se aprecia de inmediato que el
genérico legisla sobre relaciones entre cualesquier comerciante bancos incluidos-, mientras
que en el bancario una de las partes -cuando no las dos- fatalmente es un banco existiendo
una segunda distinción formal relativa a que el mutuo genérico puede celebrarse
verbalmente mientras que el otro de manera absolutamente necesaria se hará por escrito. No
podemos -ciertamente- pasar por alto otras consideraciones sobre el mutuo en un paréntesis
en este campo concreto de los préstamos de dinero. De manera que abrimos un paréntesis.
El préstamo, en general, es un contrato por el cual el prestador entrega una cosa al
prestatario para que éste la use y/o consuma y devuelva o restituya su equivalente después
de cierto tiempo. Hay dos especies de préstamo: el de cosas fungibles y el de cosas no
fungibles; el primero se llama mutuo o préstamo de consumo o simplemente préstamo; el
segundo, comodato o préstamo de uso.
El comodato es el préstamo gratuito -sin costo alguno-- de cosas no fungibles, muebles o
inmuebles. Comodatario es el prestatario y comodante es el prestamista. En el mutuo el
mutuario está obligado a devolver al mutuante las cosas que recibió en igual género,
cantidad y calidad. Las cosas que se entregan en mutuo pasan a propiedad del mutuario. Es
permitido en el préstamo de dinero, productos u otras cosas muebles fungibles, estipular
intereses sobre el valor principal. Hay dos clases de mutuos: gratuito llamado también
simple préstamo y oneroso cuando existe obligación de pagar intereses, en cuyo caso se
llama también préstamo a interés. El primero es de naturaleza civil y el segundo, comercial.
Cerramos el paréntesis. El préstamo de dinero, como una forma del mutuo, es una
operación primaria en los bancos. De ella dependen todas las demás actividades en tal
sentido con diferentes nombres y con el empleo de distintos documentos.
Es la operación activa fundamental "... es un contrato por el cual el prestatario se obliga a
devolver al banco prestamista una suma igual a la recibida de éste en los plazos estipulados
y además a pagarle los intereses convenidos" (art. 1330). La sección cuarta de la que nos
estamos ocupando se encarga de señalar las prescripciones comunes para todos los demás
préstamos que se las aplica en los casos en que en los diversos contratos no hubiéranlas
consignado. "El contrato de préstamo (en general, el paréntesis es nuestro) no se
perfecciona sino con la entrega del dinero al prestatario en la cantidad convenida y deberá
constar por escrito. Cuando el préstamo se convenga para que sea por entregas parciales,
éste se perfecciona con la primera entrega que haga el banco prestamista y que igualmente
constará por escrito" (art. 1331). "Si no se ha estipulado acerca del plazo o lugar de la
entrega, ésta debe hacerse luego que la reclame el prestatario, pasados diez días de la
celebración del contrato y en el domicilio del banco. Asimismo, si se ha omitido el lugar
del reembolso del préstamo a su vencimiento, éste se hará en el lugar donde se recibió el
mismo" (art. 1332). "Los préstamos bancarios devengarán los intereses autorizados. En los
préstamos por tiempo indeterminado, no podrá exigirse al deudor su devolución sino
pasados quince días a contar de la fecha de requerimiento escrito que se le hubiera hecho"
(art. 1333). "Es aplicable al préstamo de dinero lo dispuesto en el artículo 1326" (art. 1334).
El art. 1326 dice: "Vencido el plazo sin haberse efectuado el reembolso al banco
descontante, correrán los intereses moratorios hasta la fecha del pago".
El Código de Comercio se ocupa en dos partes del mutuo. En la primera el mutuo está
dentro del Título 11 "De los Contratos Mercantiles en particular". En la segunda se ubica en
el Título VII "Operaciones y Contratos Bancarios". ¿Por qué el legislador se ocupa de lo
mismo en dos partes? ¿Hay o no razón para ello? Creemos que sí. Cuando a partir del art.
972 el Código legisla sobre el mutuo lo hace tomando ese contrato como un acto en virtud
del cual una de las partes puede entregar a la otra cualquier bien fungible, dinero -que es
igualmente bien fungible- o títulos-valores para que la otra devuelva lo mismo en
aplicación de los términos del contrato. Este precepto, en consecuencia, se refiere a bienes
genéricos entre los que puede encontrarse el dinero. A partir del art. 1330 el Código se
refiere exclusivamente a préstamos de dinero y no a otros bienes fungibles -100 quintales
de azúcar, v.g..-. Por eso se explica que el mutuo genéricamente haya sido legislado como
cualquier otro contrato en una primera parte, para ocuparse el codificador luego del
préstamo de dinero específicamente -como una forma o variedad de mutuo- cuando
prescribe sobre las operaciones de los bancos entre las que descollan estas operaciones sin
las cuales virtualmente no habría bancos. Es de añadir que para el caso de encontrar una
distinción entre el mutuo genérico y el mutuo bancario, se aprecia de inmediato que el
genérico legisla sobre relaciones entre cualesquier comerciante bancos incluidos-, mientras
que en el bancario una de las partes -cuando no las dos- fatalmente es un banco existiendo
una segunda distinción formal relativa a que el mutuo genérico puede celebrarse
verbalmente mientras que el otro de manera absolutamente necesaria se hará por escrito. No
podemos -ciertamente- pasar por alto otras consideraciones sobre el mutuo en un paréntesis
en este campo concreto de los préstamos de dinero. De manera que abrimos un paréntesis.
El préstamo, en general, es un contrato por el cual el prestador entrega una cosa al
prestatario para que éste la use y/o consuma y devuelva o restituya su equivalente después
de cierto tiempo. Hay dos especies de préstamo: el de cosas fungibles y el de cosas no
fungibles; el primero se llama mutuo o préstamo de consumo o simplemente préstamo; el
segundo, comodato o préstamo de uso.
El comodato es el préstamo gratuito -sin costo alguno-- de cosas no fungibles, muebles o
inmuebles. Comodatario es el prestatario y comodante es el prestamista. En el mutuo el
mutuario está obligado a devolver al mutuante las cosas que recibió en igual género,
cantidad y calidad. Las cosas que se entregan en mutuo pasan a propiedad del mutuario. Es
permitido en el préstamo de dinero, productos u otras cosas muebles fungibles, estipular
intereses sobre el valor principal. Hay dos clases de mutuos: gratuito llamado también
simple préstamo y oneroso cuando existe obligación de pagar intereses, en cuyo caso se
llama también préstamo a interés. El primero es de naturaleza civil y el segundo, comercial.
Cerramos el paréntesis. El préstamo de dinero, como una forma del mutuo, es una
operación primaria en los bancos. De ella dependen todas las demás actividades en tal
sentido con diferentes nombres y con el empleo de distintos documentos.
Es la operación activa fundamental "... es un contrato por el cual el prestatario se obliga a
devolver al banco prestamista una suma igual a la recibida de éste en los plazos estipulados
y además a pagarle los intereses convenidos" (art. 1330). La sección cuarta de la que nos
estamos ocupando se encarga de señalar las prescripciones comunes para todos los demás
préstamos que se las aplica en los casos en que en los diversos contratos no hubiéranlas
consignado. "El contrato de préstamo (en general, el paréntesis es nuestro) no se
perfecciona sino con la entrega del dinero al prestatario en la cantidad convenida y deberá
constar por escrito. Cuando el préstamo se convenga para que sea por entregas parciales,
éste se perfecciona con la primera entrega que haga el banco prestamista y que igualmente
constará por escrito" (art. 1331). "Si no se ha estipulado acerca del plazo o lugar de la
entrega, ésta debe hacerse luego que la reclame el prestatario, pasados diez días de la
celebración del contrato y en el domicilio del banco. Asimismo, si se ha omitido el lugar
del reembolso del préstamo a su vencimiento, éste se hará en el lugar donde se recibió el
mismo" (art. 1332). "Los préstamos bancarios devengarán los intereses autorizados. En los
préstamos por tiempo indeterminado, no podrá exigirse al deudor su devolución sino
pasados quince días a contar de la fecha de requerimiento escrito que se le hubiera hecho"
(art. 1333). "Es aplicable al préstamo de dinero lo dispuesto en el artículo 1326" (art. 1334).
El art. 1326 dice: "Vencido el plazo sin haberse efectuado el reembolso al banco
descontante, correrán los intereses moratorios hasta la fecha del pago".
3. PAGOS A CUENTA Y DEVOLUCION ANTICIPADA DEL PRESTAMO
Hay un error del que participa el público en general. Es corriente escuchar que quien debe
dinero a un banco desearía pagarle a cuenta amortizando al capital primero para liquidarse
posteriormente la cuantía de los intereses, esto principalmente cuando hay mora en el pago
y cuando los intereses hanse vuelto estratosféricos. Supónese así la factibilidad de hacer
abonos a cuenta para pagar capital primero y lograr alguna reducción en la liquidación de
los aludidos intereses. Esta consideración, lamentablemente, está equivocada porque la ley
prescribe el preferencial pago de intereses antes que la amortización a capital, de manera
que el deudor se encuentra reatado a pagar primero intereses y luego el capital en los casos
en que deba realizar pagos a cuenta. "Los pagos a cuenta, cuando no resulte expresa su
aplicación, se imputaran en primer término al pago de intereses, por orden de vencimiento,
y después al capital (art. 1336). Lo que sí está perfectamente permitido es el pago
anticipado de una obligación bancaria "El prestatario puede, libremente, devolver por
anticipado al banco prestamista la suma prestada y pagar los intereses por el tiempo corrido
desde la utilización del préstamo hasta la fecha de devolución. El prestamista no puede
pedir la devolución del importe sino después del vencimiento del plazo estipulado" (art.
1335). Es usual, además, que en los contratos que se suscriben se incluya una cláusula en la
que se consigna que al incumplimiento de una cuota, le será permitido al banco ejecutar por
el saldo. Esta previsión que pareciera abusiva está permitida por la ley por el hecho de que
el legislador tiene en cuenta que los dineros entregados en el préstamo son ajenos,
corriendo para el banco términos pactados o no de devolución. Si el deudor no ha pagado
una cuota es posible -se trata de una presunción- que tampoco abone por otra u otras,
tratándose la cláusula de una medida que busca precautelar el interés de terceros "Cuando
se pacten cuotas de amortización periódicas, la simple mora del deudor en el pago de una
cuota dará derecho al acreedor para exigir la devolución del importe en su integridad, salvo
pacto en contrario (art. 1337). Las precedentes han sido las prescripciones transcritas
comunes a los préstamos de dinero que adoptarán diversos nombres como veremos
enseguida.
Queremos enfatizar, otra vez, el hecho de que el mutuo es la designación genérica de los
préstamos de dinero; es el nombre que se utiliza para denotar la entrega de dineros por parte
del banco a sus clientes. Lo que resta por expresar es que no sabemos por qué en el Código
se legisla el préstamo de dinero (o mutuo) como una operación específica de crédito
dinerario; el mutuo es el acto genérico. Formas de mutuo son: el anticipo, la apertura de
crédito y en realidad todos -todos- los demás préstamos que están regidos por un contrato
tipo y general que los cobija cual es el reiterado mutuo o préstamo de dinero, o al revés,
como hace el Código. Con esa prevención que importa alterar un tanto el esquema que nos
brinda el compilado de la materia, porque estamos sacando de él el mutuo para colocarlo
como expresión genérica de los demás préstamos de dinero, proseguimos con el panorama
propuesto.
4. LOS DOCUMENTOS
Todos los mutuos bancarios previstos por el Código designados como apertura de crédito,
anticipo, descuento, cartas de crédito y crédito documentado, en su caso -si mediara un
préstamo de dinero en este último caso-, son préstamos de dinero que se celebran y
perfeccionan por escrito. Así se denominen también sobregiros o avances en cuenta
corriente, modalidades éstas no legisladas pero corrientísimas en las actividades bancarias.
Todas -insistimos otra vez- son formas de mutuo bancario o formas de préstamos de dinero.
Estos préstamos son otorgados mediante específicos documentos que son:
Se hablará después del warrant también;
1) Documentos privados reconocidos, en todos los casos en que sea suficiente garantía
personal. El establ