cámara nacional de apelaciones del trabajo - sala vii

Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional
Poder Judicial de la Nación
CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA VII
658/2013
SENTENCIA DEFINITIVA Nro. 49085
CAUSA Nº 658/2013 -SALA VII- JUZGADO Nº 1
En la ciudad de Buenos Aires, a los 9 días del mes de junio de 2.016, para dictar
sentencia en estos autos: “GOMEZ, ASUNCION DEL CARMEN C VIDMAR IRMA y otro S/
DESPIDO”, se procede a votar en el siguiente orden:
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:
I- A fs. 4/8 la parte actora inicia la acción, en procura de la liquidación que
practica a fs. 7. Precisa que comenzó a trabajar bajo las órdenes de la demandada el 25 de
octubre de 2010 como auxiliar de enfermería, cumpliendo un horario de lunes a domingos de
15 a 20 hs., percibiendo una remuneración de $ 5.280 mensuales. Explica que desde su
ingreso se la obligó a suscribir documentación en blanco y nunca se le entregaron recibos de
haberes. Luego de constantes reclamos, manifiesta que en el mes de marzo de 2012 y ante
la falta de pago de los meses de enero y febrero, realizó reclamos para que se le regularizara
su situación laboral, obteniendo como respuesta la negación de tareas, por lo que remitió un
telegrama, solicitando la aclaración de la situación laboral, bajo apercibimiento de
considerarse despedida e indica que ante el silencio guardado por su empleadora, finalmente
hizo efectivo el apercibimiento el 22 de marzo de 2012. Por tal motivo, solicita se haga lugar
a la demanda, con costas a cargo de la parte demandada.
II- A fs. 29/35 la parte demandada contesta la acción. Por imperativo procesal
niega todos y cada uno de los hechos expuestos en la demanda que no sean expresamente
reconocidos y niega la documental agregada. Reconoce que la actora cuidaba a la Sra. Irma
Vidmar en su domicilio particular los días lunes y jueves de 16 a 19 hs., para lo cual se le
abonaba una suma de $ 25 por hora trabajada, por lo que considera que no existió contrato
de trabajo en los términos de la L.C.T., sino una mera locación de servicios plasmada en el
art. 1623 del Código Civil. Por ello y demás consideraciones que expone, solicita el rechazo
de la acción, con costas.
III- A fs. 243/245 obra la sentencia de primera instancia que rechazó la
demanda y viene apelada por la parte actora y por la parte demandada solamente en lo
atinente a las costas.
IV- A la parte actora le agravia el rechazo de la acción, por cuanto el
sentenciante tuvo por acreditado que la relación que unió a las partes fue una locación de
servicios. Considera que aun cuando no hubiera lucro o beneficio por parte de quien efectúa
la contratación, resulta aplicable la L.C.T. a los trabajadores contratados para cuidar
enfermos. Por último le agravia la imposición de costas por su orden y solicita se las
impongan a la demandada en su totalidad.
V- En el fallo en cuestión se decidió que no existió un vínculo de índole laboral
entre la accionante y las demandadas. La mencionada decisión se fundamentó en el hecho
de que la Ley 20.744 se refiere al trabajo productivo y que no se advierte que la beneficiaria
obtuviera lucro o ganancia de índole económica por su contratación, sino únicamente ser
asistida en sus necesidades y que casos como el que nos ocupa, se encuentran dentro de la
“locación de servicios”.
Ahora bien, en la presente causa debe considerarse que lo único con que la
actora contaba para brindar o “arrendar” era su fuerza de trabajo y que fue contratada por la
Fecha de firma: 09/06/2016
Firmado por: ESTELA MILAGROS FERREIROS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ROSALIA ROMERO, SECRETARIA
Firmado por: NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO, JUEZ DE CAMARA
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demandada de quien recibía directivas, cumpliendo un horario convenido para el cuidado de
una persona enferma.
Con anterioridad, he sostenido que nuestro Código Civil definía claramente el
concepto de locación de servicios “…es un contrato consensual…” tiene lugar cuando una de
las partes se obligare a prestar un servicio y a pagarle por ese servicio un precio en dinero.
Los efectos de este contrato serán juzgados por las disposiciones de este Código sobre las
“obligaciones de hacer”. Así lo establecía el art. 1623 de nuestro Código sancionado en
septiembre de 1869. Es decir que estamos hablando de una norma jurídica de más de una
centuria larga.
No obstante ello, cabe destacar que en los últimos cincuenta años ningún
civilista destacado ha aceptado la existencia de este contrato y todos han dado cuenta de su
abrogación.
Hay que recordar que en nuestro país existió un proyecto de Código Civil
unificado con Código de Comercio en el año 1995 para cuya elaboración fueron designados
los siguientes juristas: Héctor Alegría, Atilio A. Alterini, Jorge H. Alterini, Augusto C. Belluscio,
Antonio Boggiano, Aída Kemelmajer de Carlucci, María J. del Socorro Méndez Costas, Julio
C. Rivera, Horacio Roitman, Eduardo A. Zannoni, todos en funciones “ad honorem”. En dicho
proyecto eliminaron la locación de servicios en los términos del tradicional contrato de Vélez
y encararon de manera moderna el tema haciendo referencia al contrato de obra o de
servicios por el cual una persona –según el caso, el contratista o el prestador de serviciosactuando, se obliga a favor de otra llamada comitente, a realizar una obra material o
intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución.
Si bien el proyecto fue aprobado por el Poder Legislativo, luego fue vetado por
el Poder Ejecutivo, invocando razones económicas.
En la actualidad suele oírse –con frecuencia- para desechar la existencia de un
contrato de trabajo que se invoca la existencia de un contrato de locación de servicios, tanto
en el ámbito privado como en el público.
En rigor de verdad, sostener que una persona puede con su trabajo ser objeto
de una locación de servicios no es sólo dar muestras de un enorme atraso histórico y social
sino que también es “cosificar” al ser humano. Y para hacer frente a estas concepciones, se
han lanzado los más prestigiosos juslaboralistas del mundo detentando para ello las
banderas de la dignidad, concepto estrechamente ligado a los derechos humanos.
En los tiempos que corren es de vital importancia tener en cuenta los textos
internacionales de derechos humanos, que se destacan por haber puesto como eje de todo
sistema de derechos, libertades y garantías, la dignidad del hombre, o si se quiere, como
suele decir Gialdino, el hombre según su naturaleza propia, según la esencia que les es
propia.
Finalmente señalé que, si bien el contrato de locación de servicios no existe
más en ningún ámbito del derecho; si alguien intentara utilizarlo estaría desarrolando una
conducta inconstitucional ya que es principio implícito de nuestra Constitución que el trabajo
Fecha de firma: 09/06/2016
Firmado por: ESTELA MILAGROS FERREIROS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ROSALIA ROMERO, SECRETARIA
Firmado por: NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO, JUEZ DE CAMARA
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no es una mercancía y que goza de la protección de las leyes entrando ya ahora en el art. 14
bis.
Luego de todo lo expuesto, destaco que si el trabajador, ya sea en el ámbito
público o privado ha firmado un contrato de ese tipo corresponde sea considerado en la
verdadera situación jurídica que le cabe. Prevalece el principio de primacía de la realidad y
esa realidad muestra que es un trabajador en relación de dependencia, que es protagonista
de un contrato de trabajo.
La suscripción de esos contratos constituye un verdadero acto de fraude en el
sentido técnico-jurídico de la figura y por tanto son firmados tratando de burlar el orden
público laboral. Resultan por lo menos, inoponibles al trabajador debiendo ser desplazada la
legislación que se pretende aplicar, por la legislación laboral que es la que verdaderamente
corresponde (ver Ferreirós, Estela Milagros, “El contrato de trabajo y la locación de
servicios”, publicado en Doctrina Laboral y Previsional- Errepar Nro. 270, febrero de 2008).Con posterioridad el Proyecto de Código Unificado quiso enarbolar nuevamente
el abrogado concepto sin perjuicio de lo cual, tal vez advertido el legislador de la falencia
señalada ubica en el Código “el contrato de servicios”.
Tengo para mí que el legislador civil y comercial ha caído en un error de creer
que el Derecho del Trabajo está fincado exclusivamente sobre un contrato de trabajo con
dependencia.
Prueba de ello es que el nuevo Código Unificado, en su art. 1252 se refiere al
“contrato de servicios”, sin advertir que siempre la prestación de servicios, como tal, es
materia del Derecho del Trabajo más allá de la existencia o no de un concepto puro de
“dependencia”.
El trabajo, entregado de esa manera, es siempre territorio fáctico del Derecho
del Trabajo.
El art. 1º de la L.C.T. describe un contrato específico, pero el moderno Derecho
ha acogido en su seno el teletrabajo, el trabajo autónomo, el trabajo por metas, el trabajo a
domicilio y todo lo que es trabajo para otro.
Ha errado el rumbo el legislador civil al pretender que la prestación de servicios
sea objeto del Derecho Común, ya que ha quedado así estacionado en un antiguo Derecho
del Trabajo que estaba encorsetado.
Lo expuesto vale también para advertir que en el caso en examen no estamos
en presencia de un trabajador autónomo y no es sólo por la carencia en nuestro país de
legislación específica (hoy en estudio), sino por carencia de las condiciones que la figura
requiere.
De la declaración de la testigo Daza (fs. 159 vta.) surge que fue en varias
ocasiones a reemplazar a la actora en enero, febrero, abril y junio y que iba en el horario de
15 a 20 hs. de lunes a lunes y le pagaban en efectivo.
Fecha de firma: 09/06/2016
Firmado por: ESTELA MILAGROS FERREIROS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ROSALIA ROMERO, SECRETARIA
Firmado por: NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO, JUEZ DE CAMARA
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Por su parte, la testigo Marta López (fs. 161) reemplazó a la actora luego de las
vacaciones en un horario diferente de 16 a 19 hs., pagándosele por hora los días lunes y
jueves y reconoció que la actora trabajó anteriormente en los mismos días y horarios y luego
a la testigo le fueron agregando horas y días y no firmaba nada cuando le daban el dinero.
Por último Santaolalla (fs. 163) dijo que iba a buscar a la actora a su trabajo los
fines de semana y después iba variando en algún otro día de semana, siempre después de
las ocho cuando salía de su trabajo.
No me cabe entonces la menor duda de la existencia en el caso de un
verdadero contrato de trabajo. Comparto la tesis que establece que, probada la prestación de
servicios personales e infungibles a favor de otra persona que se beneficia y abona
retribución por aquéllos, independientemente del nombre con que se califique dicha
retribución –honorarios, sueldos, etc.-, se proyecta la citada presunción de que se trata de
una relación de dependencia y, en todo caso, por ser “iuris tantum”, sólo podría ser
desvirtuada por prueba en contrario, y reitero, no encuentro acreditado tal extremo.
Además de ello, debo agregar que el ejercicio de una profesión liberal no es
obstáculo para que se perfeccione un contrato de trabajo –en el caso la actora era auxiliar de
enfermería- si las tareas tienen habitualidad y continuidad, con la incorporación a una
organización de trabajo que le es ajena a quien las preste.
Cabe destacar, que si bien no es mucha la prueba aportada en autos, en caso
de duda debe estarse a favor de lo solicitado por el actor. Pero no dejo de observar,
asimismo, que el día 13 de marzo, la actora intimó a la demandada a registrar la relación
laboral (el telegrama fue recibido por la demandada el día 16 de marzo – ver informe de
Correo Argentino fs. 110), luego respondió la demandada recién el día 20 (del que no se
pudieron aportar datos por ser ilegible el número) hasta que finalmente la actora se consideró
en situación de despido indirecto ante el silencio de la empleadora el 23 de marzo de 2012.
Aclaro que la pieza postal no fue recibida por la demandada por “Cerrado con
aviso” (ver informe de Correo, fs. 110), lo que en este caso se tiene por recibido, pues la falta
de entrega es imputable solo al destinatario que ha impedido la efectividad del medio
empleado.
VI- Por las consideraciones vertidas, propongo se revoque el fallo apelado y
haré lugar a la demanda de conformidad con los datos aportados por la parte actora en su
escrito de inicio, correspondiéndole percibir las indemnizaciones derivadas de los arts. 232,
233 y 245 de la L.C.T. y los días laborados en el mes de marzo de 2012.
Los haberes correspondientes a los meses de enero y febrero de 2012, son
pertinentes, toda vez que no existe prueba de su cancelación, así como las vacaciones y
aguinaldos reclamados.
Asimismo procede el incremento dispuesto en el art. 2 de la ley 25.323, pues la
actora ha dado cumplimiento con dicho artículo en el telegrama de despido.
Por último, procederán las multas previstas por los arts. 8 y 15 de la ley 24-013,
debido a que la accionante cumplió con los requisitos previstos por el art. 11 del mencionado
plexo legal y resulta también viable la condena al pago de la multa prevista por el art. 80 de
Fecha de firma: 09/06/2016
Firmado por: ESTELA MILAGROS FERREIROS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ROSALIA ROMERO, SECRETARIA
Firmado por: NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO, JUEZ DE CAMARA
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la L.C.T. debido a que la accionante intimó a la entrega del certificado previsto en la
mencionada norma (ver informe fs. 110).
VII- Por lo tanto, la actora se hará acreedora a los rubros y montos que a
continuación se detallan:
Fecha de ingreso: 25 de octubre de 2010
Fecha de egreso: 22 de marzo de 2012
Remuneración: $ 5.280
Indemnización por antigüedad:
Indemnización sustitutiva de preaviso:
S.A.C. sobre preaviso:
Haberes adeudados enero y febrero/12:
Días trabajados:
Integración mes del despido:
Vacac. 2011
Vacac. proporcionales 2012
S.A.C. 2011
S.A.C. proporcional 2012
Multa art. 8 de la Ley 24.013
Multa art. 15 Ley 24.013
Indemniz. Art. 2 Ley 25.323
Multa art. 45 Ley 25.345.
$
$
$
$
$
$
$
$
$
$
$
$
$
$
10.560
5.280
440
10.560
4.048
1.232
2.956,80
633,60
5.280
1.320
22.440
17.512
8.756
15.840
TOTAL $ 106.858,40
A la suma así obtenida se le agregarán los intereses de acuerdo a la tasa
de interés según Acta 2601, desde la fecha del despido -22 de marzo de 2012- (cfr. art. 355
bis de la L.C.T.) y hasta el momento del efectivo pago (art. 622 del CC, hoy art. 768 del
Código Civil y Comercial de la Nación).
VIII- Por último, toda vez que la demandada no ha dado cumplimiento con la
obligación de entregar el certificado de trabajo que prevé el art. 80 de la L.C.T. y el certificado
a los fines previsionales que contenga la mención de: categoría, salarios percibidos -mes por
mes- y tiempo de trabajo cumplido; corresponde establecer que deberá entregarlo dentro del
mismo plazo que el capital de condena (art. 80 L.C.T. y art. 12 inc. "g" de la ley 24.241).
Dicho certificado se debe acompañar a partir de que sea notificada la intimación
expresa que se deberá practicar luego de devueltos los autos a primera instancia, bajo
apercibimiento de aplicar astreintes, las que -en caso de incumplimiento- serán fijadas por el
juez de grado (art. 666 bis C.C.).
IX- El nuevo resultado del juicio que propongo, me inclina a dejar sin efecto lo
resuelto en materia de costas y honorarios, siendo necesario un pronunciamiento originario,
lo que torna abstractos los recursos sobre la materia (cfr. art. 279 CPCC).
Fecha de firma: 09/06/2016
Firmado por: ESTELA MILAGROS FERREIROS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ROSALIA ROMERO, SECRETARIA
Firmado por: NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO, JUEZ DE CAMARA
#20794757#151928931#20160609081215168
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X- En tal sentido, propongo que las costas en ambas instancias se declaren a
cargo de la parte demandada (art. 68 CPCC) y sobre la base de los trabajos realizados por
los profesionales intervinientes, sugiero que se regulen los honorarios de primera instancia
en favor de la representación letrada de las partes actora y demandada en el 12% y 10%,
respectivamente, del monto de condena (comprensivo del capital e intereses) (art. 38 de la
Ley 18.345 –modificada por ley 24.635- y demás normas arancelarias).
Asimismo, sugiero fijar los emolumentos de alzada en favor de las
representaciones y patrocinios letrados de la parte actora y demandada en el 30% (TREINTA
POR CIENTO) y 25% (VEINTICINCO POR CIENTO), respectivamente, de lo regulado para
cada una de ellas por sus actuaciones en origen (art,. 14 de la Ley 21.839).
EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL BRUNENGO DIJO: Por compartir sus fundamentos,
adhiero al voto que antecede.
EL DOCTOR HÉCTOR CÉSAR GUISADO: No vota (art. 125 de la Ley 18.345 –
modificada por ley 25.635-).
Por lo que resulta del acuerdo que precede, el Tribunal RESUELVE: 1)
Rechazar el fallo apelado y condenar a la demandada a abonar a la actora dentro del quinto
día, la suma de $ 106.858,40 (PESOS CIENTO SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y
OCHO CON CUARENTA CENTAVOS), a la que se le agregarán los intereses, de
conformidad con lo dispuesto en el considerando respectivo. 2) Condenar también a la
demandada a hacer entrega del certificado previsto en el art. 80 de la L.C.T. conforme lo
dispuesto en el considerando VIII. 3) Declarar las costas en ambas instancias a cargo de la
parte demandada. 4) Regular los honorarios de primera instancia en favor de la
representación letrada de las partes actora y demandada en el 12% (doce por ciento) y 10%
(diez por ciento), respectivamente, del monto de condena (comprensivo del capital e
intereses). 5) Fijar los emolumentos de alzada en favor de las representaciones y patrocinios
letrados de la parte actora y demandada en el 30% (TREINTA POR CIENTO) y 25%
(VEINTICINCO POR CIENTO), respectivamente, de lo regulado para cada una de ellas por
sus actuaciones en origen. 6) Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la
Ley 26.856 y con la Acordada de la C.S.J.N. Nro. 15/2013.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Fecha de firma: 09/06/2016
Firmado por: ESTELA MILAGROS FERREIROS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ROSALIA ROMERO, SECRETARIA
Firmado por: NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO, JUEZ DE CAMARA
#20794757#151928931#20160609081215168