universidad regional autónoma de los andes "uniandes” facultad
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES "UNIANDES” FACULTAD JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA TEMA: “EL DAÑO MORAL Y SU INDEMNIZACIÓN CIVIL” NOMBRE: MARJHURY EVELING MICHILENA CHICA ASESOR: DR. ERNESTO GUAJÁN CLERQUE Ibarra – Ecuador UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” APROBACIÓN DE TESIS POR PARTE DEL ASESOR Dr. Ernesto Guaján Clerque, en calidad de asesor de la tesis, designado. Por disposición de Cancillería de la Universidad Autónoma de los Andes UNIANDES, certifico que la Tecnóloga: MARJHURY EVELING MICHILENA CHICA, ha culminado bajo mi dirección su informe final de la Tesis denominada “EL DAÑO MORAL Y SU INDEMNIZACION CIVIL”, cumpliendo con todos los requisitos exigidos por las disposiciones reglamentarias de la institución. Particular que dejo constancia para los fines legales pertinentes, facultando a la interesada hacer uso de la presente, a los trámites correspondientes para la aprobación de su título de Abogada de la República del Ecuador. Ibarra, 15 de febrero del 2013 Atentamente Dr. ERNESTO GUAJAN CLERQUE. ASESOR DE TESIS II UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” DECLARACIÓN DE AUTORÍA DELA TESIS MARJHURY EVELING MICHILENA CHICA, con cédula de ciudadanía Nro. 1001898236, declaro que los resultados obtenidos en la investigación que presento, como informe final, previo a la aprobación del título de Abogada de la República del Ecuador, es original, auténtico, y personal. En tal virtud, expreso que el contenido, las conclusiones y los efectos legales y académicos que se desprenden del trabajo propuesto son de exclusiva responsabilidad del autor. MARJHURY EVELING MICHILENA CHICA AUTORA 1001898236 III DEDICATORIA La elaboración de esta tesis está dedicada de manera muy especial a mi hija PAULA RAFAELA por su tiempo y cariño; a mi esposo SANTIAGO por su apoyo incondicional; a mis padres EDGAR y ADELA por ser quienes siempre me han orientado y apoyado para cumplir con mis objetivos planteados, brindándome en todo momento su amor, consejos, valor y sobre todo la constancia para continuar y cumplir con mis estudios. MARJHURY EVELING MICHILENA CHICA AUTORA 1001898236 IV AGRADECIMIENTO Ante todo a Dios por su infinito amor, creador de mi vida, quien me ha guiado por el camino de la verdad, honestidad, y sabiduría. A la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES sede en la Ciudad de Ibarra, a los distinguidos catedráticos, quienes a largo de la carrera estudiantil me han enrumbado por el camino del conocimiento y la formación en valores para convertirme en la futura profesional del derecho, capaz de combinar y aplicar lo teórico y lo práctico, apegada a los valores éticos, morales, y los servicios a la colectividad. A mi asesor el Dr. ERNESTO GUAJAN CLERQUE, honorable, respetuoso, dilecto y respetado maestro por su constante y acertado asesoramiento, apoyo, guía y compresión. MARJHURY EVELING MICHILENA CHICA AUTORA 1001898236 V ÍNDICE INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN.................................................................... 1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA .............................................................................. 1 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA................................................................................... 3 DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA ................................................................................... 3 OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN ................................................ 4 IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN................................................ 4 OBJETIVO ............................................................................................................................ 4 Objetivo general. .................................................................................................................... 4 Objetivos Específicos ............................................................................................................ 4 IDEA A DEFENDER ............................................................................................................ 5 JUSTIFICACIÓN DEL TEMA ............................................................................................. 5 BREVE EXPLICACIÓN DE LA METODOLOGÍA INVESTIGATIVA A EMPLEAR. ..... 6 RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS ............................................................ 6 ELEMENTOS DE NOVEDAD, APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA. 6 CAPÍTULO I ......................................................................................................................... 9 MARCO TEÓRICO............................................................................................................... 9 1.1 ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN ................................ 9 1.1.1 Evolución histórica del daño moral .............................................................................. 9 1.1.2 Que es el daño moral .................................................................................................. 10 1.1.3 Clases de daño ............................................................................................................ 11 1.1.4 Teorías sobre la naturaleza de la indemnización del daño moral ............................... 12 1.1.5 Cuantificación económica del daño moral.................................................................. 13 1.1.6 Cuando hay daño moral .............................................................................................. 15 1.1.7 Criterios utilizados para la estimación económica del daño moral. ........................... 15 VI 1.1.8 La prueba del daño moral .......................................................................................... 16 1.2.-EL PATRIMONIO Y EL DEMANDADO .................................................................. 18 1.2.1.- Qué es patrimonio.................................................................................................... 18 1.2.2 Clases de Patrimonio. ................................................................................................. 19 1.2.3 El Patrimonio Familiar................................................................................................ 21 1.2.4.- El Patrimonio Familiar y la Constitución ................................................................ 22 1.2.5.- El demandado. .......................................................................................................... 23 1.2.6.- Quien puede ser demandado por daño moral ........................................................... 24 1.2.7.- El demandado y la Constitución ............................................................................... 25 1.3.- ACCION CIVIL POR DAÑO MORAL ..................................................................... 27 1.3.1.- Cuando procede la acción civil por daño moral. ..................................................... 27 1.3.2.- Juicio ordinario ......................................................................................................... 28 1.3.3.- Prueba del daño moral .............................................................................................. 30 1.3.4.- Bien jurídico protegido por el daño. ......................................................................... 32 1.4.- FUENTES DEL DERECHO EN EL DAÑO MORAL ........................................ 34 1.4.1- Ley como fuente del Derecho.................................................................................... 34 1.4.2.- La costumbre como fuente del derecho .................................................................... 37 1.4.3.- La doctrina como fuente del derecho ....................................................................... 39 1.4.4.- La jurisprudencia como fuente del derecho.............................................................. 41 1.5. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación. ............. 42 1.6.- Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobe el objeto de investigación. ........................................................................................... 43 1.7.- Análisis crítico sobre el objeto de investigación. ........................................................ 43 1.8. Conclusiones parciales del capítulo. ............................................................................. 43 CAPÍTULO II ...................................................................................................................... 45 MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ................... 45 2.1 Caracterización del Sector ............................................................................................ 45 2.1.1 Método Analítico-Sintético.- ...................................................................................... 45 2.1.2 TÉCNICAS E INSTRUMENTOS. ............................................................................. 46 2.1.3 FÓRMULA ................................................................................................................. 46 2.2 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS DATOS OBTENIDOS EN LA ENCUESTA......................................................................................................................... 47 2.3 Conclusiones teórico-metodológicas de la investigación de campo. ............................. 57 CAPÍTULO III ..................................................................................................................... 58 DESARROLLO DE LA PROPUESTA ............................................................................... 58 3 Análisis de los resultados finales de la investigación. ...................................................... 58 3.1 Título .............................................................................................................................. 58 3.2 Objetivo. ........................................................................................................................ 58 3.3 Justificación. .................................................................................................................. 58 3.4.- Descripción de la propuesta........................................................................................ 59 3.5.- Desarrollo del cuerpo central....................................................................................... 59 3.6. IMPACTOS ................................................................................................................... 60 3.6.1. Impacto Social ........................................................................................................... 60 3.6.2. Impacto Jurídico. ....................................................................................................... 61 3.7. Conclusiones parciales del capítulo. ............................................................................. 61 CONCLUSIONES GENERALES. ...................................................................................... 62 RECOMENDACIONES ...................................................................................................... 63 BIBLIOGRAFÍA LINKOGRAFÍA. ÍNDICE DE TABLAS TABLA Nº 01 En referencia a la pregunta Nº 01 ........................................................... 47 TABLA Nº 02 En referencia a la pregunta Nº 02 ........................................................... 48 TABLA Nº 03 En referencia a la pregunta Nº 03 ........................................................... 49 TABLA Nº 04 En referencia a la pregunta Nº 04 ........................................................... 50 TABLA Nº 05 En referencia a la pregunta Nº 05 ........................................................... 51 TABLA Nº 06 En referencia a la pregunta Nº 06 ........................................................... 52 TABLA Nº 07 En referencia a la pregunta Nº 07 ........................................................... 53 TABLA Nº 08 En referencia a la pregunta Nº 08 ........................................................... 54 TABLA Nº 09 En referencia a la pregunta Nº 09 ........................................................... 55 TABLA Nº 10 En referencia a la pregunta Nº 10 ........................................................... 56 VII ÍNDICE DE GRÁFICOS GRÁFICO Nº 01 En referencia a la pregunta Nº 01 ...................................................... 47 GRÁFICO Nº 02 En referencia a la pregunta Nº 02 ...................................................... 48 GRAFICO Nº 03 En referencia a la pregunta Nº 03 ...................................................... 49 GRAFICO Nº 04 En referencia a la pregunta Nº 04 ...................................................... 50 GRAFICO Nº 05 En referencia a la pregunta Nº 05 ...................................................... 51 GRAFICO Nº 06 En referencia a la pregunta Nº 06 ...................................................... 52 GRAFICO Nº 07 En referencia a la pregunta Nº 07 ...................................................... 53 GRAFICO Nº 08 En referencia a la pregunta Nº 08 ...................................................... 54 GRAFICO Nº 09 En referencia a la pregunta Nº 09 ...................................................... 55 GRAFICO Nº 10 En referencia a la pregunta Nº 10 ...................................................... 56 VIII RESUMEN EJECUTIVO El Daño Moral y su indemnización, un tema bastante discutido en la actualidad, a pesar de su difícil determinación y cuantificación para su indemnización, esta debe ser reparada económicamente. La presente tesis recoge el pensamiento de tratadistas especializados en esta materia, que permitieron adquirir un mayor conocimiento referente al Daño Moral. En el primer capítulo se expone algunos de estos aspectos, así como derechos sobre la propiedad, patrimonio, bienes que pueden ser objeto de embargo, entre otros; en el segundo capítulo constan la población, muestra y los resultados de las encuestas realizadas tanto a los usuarios de los Juzgados de los Civil de la ciudad de Ibarra, específicamente en el Juzgado Tercero de lo Civil de Ibarra, como a los abogados en libre ejercicio, de lo cual se obtuvo como resultado que los abogados en libre ejercicio no tienen conocimiento de la existencia de la ley 171, que hace referencia al Daño Moral; por otro lado, los usuarios de los juzgados quienes indican no conocer sobre este tema; en el capítulo tercero consta el fundamento de la tesis, es decir la propuesta que se plantea, en la que se destaca que no existen parámetros legales dentro de los cuales el juez pueda fijar la correspondiente indemnización y cuantificación del daño moral, para evitar que se atente contra el patrimonio de las partes involucradas; y, finalmente, en el cuarto capítulo se encuentran las conclusiones y recomendaciones parciales y generales de la tesis, así como la bibliografía y los correspondientes anexos. IX EXECUTIVE SUMMARY Moral Damage and its compensation, is a topic enough discussed at the present time, although it is difficult its determination and the quantification for its compensation, it should be repaired economically. The present thesis -that has like reference the thought of several specialized commentators in this matter, which are of a lot of importance, since they have allowed to acquire larger knowledge with respect to the compensation that should have a person who has been victim of Moral Damage. In the first chapter of this thesis, an itemized way of these aspects is given to know, as well as some rights: of the property, of patrimony, the goods that can be among other seizure object. In the second chapter, the population and the sample size are shown, as well as, the results of the corresponding questions surveys carried out to the users of the Civil Tribunals in the city in a special way in the Third Civil Tribunal, the result obtained as a result that the lawyers in free exercise don't have knowledge of the existence of the law 171, which refers from a specific way to Moral Damage and their characteristics; on the other hand, the users of the diverse tribunals indicate are that they don't have any knowledge on this topic, which has taken bigger emphasis in these last years; in the chapter third consist the basic fundamentals of the thesis, that is to say the proposal planted, about standing out that legal parameters do not exist, so the judge is not able to fix the corresponding compensation and quantification of Moral Damage, and on this way to avoid that it is attempted against the patrimony of the involved parts; and, finally, in the fourth chapter: the conclusions and partial and general recommendations of the thesis are cited, as well as the bibliography and the corresponding annexes. INTRODUCCIÓN ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN El más alto deber del Estado ecuatoriano consiste en respetar y hacer respetar los derechos y garantías constitucionales por medio de sus diferentes organismos, en particular si el irrespeto se da por la violación a los Derechos del individuo. La Constitución de la República, en el Art. 66 manifiesta.- “Se reconoce y garantizará a las personas:… 3. El derecho a la integridad personal, que incluye: a) La integridad física, psíquica, moral y sexual… 18. El derecho al honor y al buen nombre. La ley protegerá la imagen y la voz de la persona”. De igual manera el Art. 75 prescribe.- “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses…”. Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso…”, Art. 82.- El derecho a la seguridad jurídica se fundamentará en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”. Con respecto al patrimonio, el Art. 69.- “Para proteger los derechos de las personas integrantes de la familia:… 2. Se reconoce el patrimonio familiar inembargable en la cuantía y con las condiciones y limitaciones que establezca la ley”. Con estas prescripciones, del texto fundamental, se desprende que quedan garantizado todos los derechos y garantías del ser humano para su normal desarrollo dentro de la sociedad ecuatoriana, sin embargo, al no existir parámetros legales que permitan fijar el monto de indemnización por daño moral, los bienes jurídicos protegidos por la Constitución se ven atentados y violentados al momento en el que el juez sin contar con las herramientas legales necesarias para realizar una efectiva administración de justicia, utiliza su prudencia, experiencia y sana critica, para determinar el monto a pagar por indemnización de daño moral, causando muchas veces afectación al patrimonio del demandado, vulnerando los derechos de las partes involucradas. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA La estimación del Daño Moral es un tema bastante discutido en la actualidad; cuantificar el perjuicio sufrido a la psiquis de una persona por la agresión a sus derechos personalísimos, a través de un agravio a la dignidad, honorabilidad, sosiego, integridad física, privacidad, o cualquier elemento que altere la normalidad facultativa mental o espiritual del individuo aparentemente es imposible. Realizar una adecuada compensación económica a la persona por daños a ella generados, resulta mucho más compleja de lo que aparenta ya que la naturaleza de este daño es íntegramente subjetiva, y va en proporción directa con la parte afectiva del ser humano. Es decir, el grado de reacción ante las mismas circunstancias puede acarrear diferentes estados psicológicos, dependiendo del sujeto puede que a una persona le ofenda lo que a otra no, por ello la apreciación económica es discrecional del juzgador. Es precisamente ahí donde existen vacíos legales, ya que si bien es cierto no se podrá determinar una cantidad económica del daño moral, a ciencia cierta, por ser un daño a derechos muy subjetivos no habrá un equivalente económico exacto que establezca a cuánto asciende el daño; ya que ello se determinará a prudencia y discreción del juez, según considere el agravio producido y la situación económica de quien lo produjo. La incorporación del daño moral a nuestra Ley fue obra jurista, doctor Gil Barragán Romero, en 1984, hoy al cabo de 28 años, la utilización del daño moral, en nuestro medio en parte, probablemente buscando dinero por medio de juicios, adquiere un rol un poco cuestionado, ya que últimamente el juicio por daño moral está de moda, alegando que al demandante se le han manchado la reputación; o que el demandado le ha causado sufrimientos físicos o síquicos, entre ellos angustia, ansiedad, humillación, etc. El problema objeto de investigación se basa en que en nuestro país no existen parámetros legales para fijar el monto de indemnización por daño moral, que permitan identificar en qué casos se admite el daño moral y cuál es la forma de determinar el quantum indemnizatorio en caso de que este proceda. Dada esta situación, el objetivo de este trabajo de investigación es determinar cuáles han sido los criterios utilizados por los Jueces Civiles, para fijar el monto de indemnización por daño moral, lo que causa alarma social es que los valores exigidos por los ofendidos en ciertas ocasiones son extremadamente altos y no están acorde a la realidad económica de las partes. Con lo expuesto se puede afirmar que existe una constante necesidad de regular el tema de la indemnización por daño moral, ya que el juez a su criterio y sana crítica decide la intensidad del dolor sufrido, siendo ello un factor variable y casuista. Debiendo considerarse, de alguna manera, el estado patrimonial de las partes involucradas, la intensidad de las lesiones, las circunstancias personales y repercusión subjetiva del daño moral en la víctima, las circunstancias en las que se produjo el daño, así como la aflicción sufrida, entre otras cosas. La Ley necesita dar satisfacción al individuo, procurando alejar de él sus sentimientos negativos y vengativos, que se van a dar si no hubiera esta acción en el Código Civil ecuatoriano, a pesar de las reformas a este Código en el cual se introdujeron importantes cambios en materia civil. Finalmente, este tema trata únicamente de un asunto de cantidad probatoria, sino de calidad e idoneidad de los medios, a fin de que las conclusiones de ellos, extraídas por los juzgadores, resulten lógicas y ajustadas a la realidad económica de las partes. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA La inexistencia de parámetros legales para fijar el monto para el pago de una indemnización por daño moral atenta contra el patrimonio familiar consagrado en la Constitución. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA ESPACIO El problema materia de la presente investigación se lo realizará en los Juzgados de lo Civil de la ciudad de Ibarra. TIEMPO Durante el período comprendido entre enero de 2010 y enero de 2011. OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN OBJETO El objeto de investigación, específicamente se refiere al Derecho Civil y Constitucional, se concreta en conocer sobre el daño moral y como la inexistencia de parámetros legales en la fijación del monto para el pago de una indemnización por daño moral, puede ocasionar daños en contra del patrimonio del demandado. CAMPO El campo de acción es la propuesta de estrategias para establecer parámetros legales para la fijación del monto de indemnización por daño moral. IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN El presente trabajo de investigación se va a realizar en el marco de la línea de investigación jurídica, dentro de la Protección de derechos y garantías constitucionales; será una herramienta que permitirá contar con una propuesta de estrategias para establecer parámetros legales en la fijación de monto de indemnización por daño moral, aportando bases legales que servirán para una administración de justicia de manera más equitativa. OBJETIVO Objetivo general. Proponer estrategias para establecer parámetros legales para fijar el monto de pago de una indemnización por daño moral, para evitar que se atente contra el patrimonio familiar del demandado consagrado en la Constitución. Objetivos Específicos Conocer desde el punto de vista jurídico sobre la fijación del monto para el pago de una indemnización por daño moral, en base al análisis de la Constitución, Convenios, Tratados Internacionales, la Ley, la doctrina y la jurisprudencia. Identificar el grado de conocimiento que tienen los involucrados y la ciudadanía sobre la fijación del monto para el pago de una indemnización por daño moral. Determinar el patrimonio familiar del demandado consagrado en la Constitución. Convalidar mi idea a defender mediante el criterio de expertos en el tema. IDEA A DEFENDER Con la propuesta de estrategias para establecer parámetros legales para fijar el monto para el pago de una indemnización por daño moral, se evitará que se atente contra el patrimonio familiar del demandado consagrado en la Constitución. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA La presente tesis tiene como finalidad dar a conocer que en la legislación ecuatoriana no se encuentra tipificado en base a qué aspectos se fija la correspondiente indemnización por daño moral, por lo que se plantea la interrogante ¿En base a qué circunstancias el juez establece la indemnización del daño moral?, en el contexto de la tesis esta interrogante se contesta que lamentablemente hasta la actualidad se establece la indemnización por daño moral de acuerdo a la sana crítica y prudencia del juez, es decir que no existen los medidas o normas que regulen una adecuada indemnización. En la aplicación práctica de este precepto han surgido grandes dificultades debido a que al no existir reglas para su interpretación, esto es, bases firmes para poder determinar la cuantía de las indemnizaciones que hayan de cubrirse, por el tema de daño moral, los jueces hacen una aplicación discrecional, ocasionando algunas veces que la indemnización sea positivamente reducida, y que en otros casos la cuantía sea extremadamente excesiva, llegando al caso de afectar la economía de una de las partes. Muchas de las veces por el supuesto daño moral en el que ha inferido una persona en contra de otra, se produce otro atentado contra el patrimonio familiar del demandado, por lo que, como se analiza en la presente investigación no existen las reglas claras sobre las indemnizaciones para la reparación del daño moral. BREVE EXPLICACIÓN DE LA METODOLOGÍA INVESTIGATIVA A EMPLEAR. Los métodos e instrumentos teóricos y empíricos que se va emplear en la elaboración de la presente tesis para así dar respuestas fundamentadas a los objetivos específicos y lograr el objetivo general de la investigación son los siguientes: Método inductivo-deductivo, analítico – sintético, histórico – lógico, con respecto a los instrumentos que se utilizan son: Encuesta, Observación, finalmente las técnicas a emplearse con: Guía, cuestionario, ficha de observación. RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS La presente tesis se encuentra distribuida de la siguiente manera: en las primeras hojas de la tesis se establecen los parámetros sobre los cuales se llevará a cabo el desarrollo del trabajo de investigación, es decir se establecen los objetivos generales y específicos, antecedentes de la investigación, planteamiento del problema, idea a defender, entre otras; consecuentemente con el desarrollo del tema en el primer capítulo se ha hecho constar el marco teórico en el cual se encuentra las definiciones de los diferentes expertos las cuales han sido de gran importancia para tener un conocimiento más preciso y especifico sobre el tema objeto de la investigación; en el segundo capítulo se hace constar el marco metodológico, en el cual se establece los métodos que se utilizan para proceder a la correspondiente obtención de las información por parte de los usuarios y expertos en la materia; finalmente, se encuentra la presentación de la propuesta la cual demuestra el grado de conocimiento que tiene de cada uno de los usuarios. ELEMENTOS DE NOVEDAD, APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA. El aporte teórico que brinda este trabajo de investigación, es de suma importancia dentro de nuestro ordenamiento jurídico ya que se puede encontrar conceptos sobre el daño moral de notables tratadistas, aportando de esta manera nociones que serán útiles en el tema investigado. Por la naturaleza del daño moral es imposible determinar específicamente las causas que pueden provocarlo, sin embargo, en la última codificación del Código Civil se incorporó la legislación sobre el daño moral, la cual consta en el Título XXXIII del Libro Cuarto, desde el Art. 2231. Para empezar con la teoría sobre el daño moral, se describe la terminología del mismo, la cual proviene de la doctrina francesa “Dommages Morales”. Dommages et interets es igual a daños y perjuicios. Arturo Alessandri, en su obra “Responsabilidad Extracontractual”, define al daño moral como “todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor”. Cabanellas manifiesta que el daño en sentido amplio es “toda suerte de mal, sea material o moral. Mas particularmente el deterioro, perjuicio o menoscabo que por la acción de otro se recibe en la propia persona o bienes”. Jurídicamente hablando el daño es un detrimento o lesión que una persona sufre en su espíritu, cuerpo o bienes, cualquiera que sean la causa y el causante; y aunque se deba al propio lesionado o a un fenómeno natural. José García Falconí al tratar sobre el daño moral, en su trabajo titulado “El Juicio Especial por Amparo Constitucional”, señala que es una especie de agravio implicado con la violación de alguno de los derechos personalísimos. También se dice, que es aquel que proviene de toda acción u omisión que puede estimarse lesiva a las facultades espirituales, a los afectados o a las condiciones sociales o morales inherentes a la personalidad humana, en último término todo aquello que signifique un menoscabo a los atributos o facultades morales del que sufre el daño. El daño puramente moral es indemnizable, pues el daño moral va unido generalmente a un menoscabo de la persona física, es por ello que en la actualidad se manda a pagar en dinero. Esta es la razón, por lo cual el legislador ecuatoriano consideró de trascendencia social, legislar sobre el daño moral e inclusive en la actual Constitución de la República, se lo ha colocado dentro de los Derechos de Libertad como consta en el Art. 66 numeral 18. Con respecto a la significación práctica se puede manifestar que al vivir en un Estado Constitucional de derechos, justicia social y garantías para poder hacer cumplir estos derechos, es importante que la aplicación de la ley sea equitativa, sin preferencias. Que los jueces cuenten con las herramientas jurídicas necesarias, que les permita formar un criterio sobre la real gravedad de las ofensas, tomando en cuenta la realidad económica de las partes y fijar en base a la ley las indemnizaciones, tomando en cuenta también que el demandante tiene la obligación de probar la cuantía de lo reclamado, que se pueda tasar en dinero el daño ocasionado por medio de las pruebas de los perjuicios. De la misma manera la presente investigación es novedosa ya que se trata de un tema que en los últimos tiempos ha dado mucho que hablar, discutir, estudiar e investigar dentro de la sociedad ecuatoriana, actualmente, no existe un trabajo similar en la Universidad Autónoma de los Andes “UNIANDES” Ibarra, por lo que es una investigación que aportará significativamente a futuros trabajos sobre este tema. investigación Este trabajo de es de gran importancia, ya que propondrá estrategias para establecer parámetros legales en la fijación del monto por daño moral, dando cumplimiento a lo que dispone la Constitución de la República. CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO 1.1 ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN 1.1.1 Evolución histórica del daño moral En relación al tema el Dr. Martínez manifiesta que: ¨El daño moral ha pasado por diversas etapas y se mantiene en constante evolución. Su historia ha sido siempre fustigada por dificultades conceptuales y sociales, estimulado por su naturaleza intangible e impasible de exacta evaluación y medición. La evolución de las costumbres aparejó la afinación de los conceptos, así, el antiguo derecho reconoció la distinción entre el hecho intencional y el que no lo es, y graduar la responsabilidad según la culpa del actor. En las legislaciones primitivas no estaban bien diferenciados los tipos de daños que existían, sin embargo, se podía precisar cuándo se realizaba un acto que afectaba a diferentes bienes jurídicos que se deseaba proteger como la personalidad física del individuo y su patrimonio, por una parte; y, la personalidad moral del mismo, por otra¨. (MARTINEZ, P., 2006, pág. 50). Desde la antigüedad el objetivo de las diversas legislaciones ha sido proteger los derechos de las personas ya sea desde el punto de vista físico como moral, ya que se consideraba que una ofensa inferida a su honor o dignidad podía dar lugar a una reparación en dinero o mediante la aplicación de las leyes del Talión, resulta sorprendente que hubiese existido una solución semejante en tiempos tan remotos. Detrás de cada norma legal, tanto antigua como actual, se reconoce un bien jurídico protegido. Como lo menciona García Falconí “El intentar estudiar la historia del derecho, nos muestra como los valores que el hombre ha querido custodiar, no han variado sustancialmente con el devenir del tiempo”. (GARCIA, Falconí, 2005, pág. 85). Efectivamente, los valores de las personas desde la antigüedad han sido objeto de cuidado por parte de los diferentes estados para así proteger la integridad personal de estas, puesto que los daños que se ocasionan en el cometimiento de un daño moral aunque no pueden ser susceptibles a simple vista son peores por cuanto se afecta los valores de las personas, los cuales en la mayoría de circunstancias las soluciones que se emiten son desastrosas. 1.1.2 Que es el daño moral Por su parte el Dr. Domínguez al respecto manifiesta que: ¨El daño moral es subjetivo, y va en proporción directa a la parte afectiva del ser humano, es el que se causa al espíritu del individuo, ya sea por dolores físicos o morales, por herir sentimientos de afección o de familia, por malas condiciones de salud a consecuencia de pesadumbres que le han ocasionado por la privación de un apoyo o de una dirección. También se dice, que es aquel que proviene de toda acción u omisión que puede estimarse lesiva a las facultades espirituales, a los afectos o a las condiciones sociales o morales inherentes a la personalidad humana, en último término todo aquello que signifique un menoscabo a los atributos o facultades morales del que sufre el daño¨. (DOMINGUEZ, C., 2002, pág. 95). En nuestra legislación se ha previsto los daños que pueden ocasionarse como consecuencia de la mala utilización en el idioma castellano, sin embargo es importante destacar que dependiendo del medio en el que se interprete, una determinada palabra puede cambiar el sentido de esta, por ejemplo: la palabra ¨ignorante¨, para muchas personas podría ser un insulto que atenta su dignidad, mientras que consultando el significado de dicha palabra, no produce ningún insulto, porque simplemente se trata de una persona desconocedora de una cierta palabra o de información, ahí la importancia del grado de educación, cultura o conocimiento que tenga un individuo. Daniel Pizarro manifiesta que: “El daño no patrimonial es llamado también en la doctrina alemana como daño inmaterial, y son todas aquellas pérdidas que afectan a una persona y que no se derivan de una lesión a su patrimonio”. (PIZARRO, D., 2006, pág. 39). De esta manera es evidente que la doctrina alemana menciona el principio de la dignidad de la persona humana, como un principio constitucional Alemán, de igual manera en la legislación ecuatoriana se respeta los derechos de dignidad de todas las personas, el cual no puede ser objeto de apreciación económica, por cuanto no constituye un bien patrimonial que puede ser objeto de comprar o vender, ya que son derechos propios de las personas, por lo que es importante mencionar el adagio popular que dice ¨se puede perder el dinero, pero nunca la dignidad¨. 1.1.3 Clases de daño Con respecto a las distintas clases el Dr. Pascual Martínez nos da a conocer que: ¨De daño, se debe indicar que existen dos clases de daño: daño material o patrimonial; y, daño moral o extrapatrimonial. El Daño material.- abarca al daño corporal, y se subdivide en daño emergente y lucro cesante, es el que sobreviene como consecuencia de la lesión de un interés económico y se puede manifestar en una disminución del patrimonio, o en la falta de aumento de ese conjunto de bienes con valor pecuniario. Daño emergente.- es el daño directo sobre el patrimonio del damnificado, es decir, la plata que tuvo que poner como consecuencia del hecho que originó el daño (reparaciones, medicamentos, traslados, etc.). Lucro cesante: es la plata que se dejó de ganar, la ganancia, utilidad o provecho dejado de percibir. Vale tanto para el comerciante que vio disminuida su ganancia como el empleado que no puedo ir a trabajar (siempre que no se lo paguen o se pierda comisiones) o el independiente que no pudo producir¨. (MARTINEZ, P., 2006, pág. 86). Una vez que se ha comprobado que existe el daño moral, su reparación no sólo va desde el campo emocional, sino que también afecta la economía de las personas que son víctimas de esta acción, por cuanto suelen presentarse varios aspectos, uno de los más frecuentes es que la victima pierda su trabajo estable, ya que la persona que provocó el daño moral lo pudo haber hecho en presencia del empleador, el cual sin pensar en las consecuencias procede a despedirle de su lugar de trabajo; otro de los casos que se puede presentar, es que como consecuencia del daño ocasionado, la persona se sienta incapaz de continuar realizando sus tareas habituales, debido a que se encuentra afectado anímicamente y no puede cumplir adecuadamente sus labores. La Dra. Carmen Domínguez indica que: ¨Se puede encontrar en la doctrina algunas teorías que están en contra de la reparación dineraria del daño moral es el fundamento en el peligro de arbitrio judicial que se corre, pues, según los partidarios de esta tesis, el juez no tiene la capacidad de evaluar con exactitud el daño efectivamente sufrido. Otra de las argumentaciones utilizadas es la inmoralidad que implica el compensar el dolor con dinero¨. (DOMINGUEZ, C., 2002, pág. 48). Es importante el punto de vista de la Dra. Domínguez, en cuanto si se practica la inmoralidad para utilizar el dolor a cambio de recibir dinero y así aprovecharse de la situación afectando a la otra parte en su patrimonio, ante este tema tan sensible es necesario concientizar a la parte afectada de que se trata de compensar el dolor o sufrimiento con un valor real que le permita volver a su vida normal, ya que si no se indemniza los daños, ¿cuál sería la forma en la que se los repare?, se debe tomar en cuenta que el campo judicial en el cual se ventila este tipo de juicio es en el civil, por lo que, no cabría pedir como sanción la privación de la libertad. 1.1.4 Teorías sobre la naturaleza de la indemnización del daño moral El Dr. Salvador Ochoa en relación al tema dice: ¨…El pago del daño moral cumple una doble función: punitiva y satisfactoria…¨(OCHOA, S., 1999, pág. 98) Cuando se obliga al causador del daño moral a repararlo, esa obligación está desempeñando una función de disminución del sufrimiento de la víctima, en razón de que la afectación a su dignidad humana será compensada económicamente, lo cual de alguna manera vendría a disminuir o hacer menos perjudicial el daño moral ocasionado. Por su parte el jurista Carlos Alberto Bosch expresa que: “Tesis Punitiva o sancionatoria.esta tesis sostiene el carácter sancionatorio de la reparación del daño moral, se basa en la persona autora del daño, se tiene en cuenta su personalidad, la gravedad de la falta cometida, y la capacidad económica del sindicado responsable para determinar la indemnización. Una vez establecida la misma a favor de una de las víctimas no puede ser condenado nuevamente en virtud del principio “non bis in idem”. De igual manera por tratarse de una pena privada se extingue con la muerte del ofensor. La tesis punitiva reputa a la reparación del daño moral como sanción al ofensor por considerar que los derechos así lesionados tiene una naturaleza ideal, insusceptibles de valoración pecuniaria y, por ello, no son resarcibles”. (BOSCH, C., 2002, pág. 45). Con estos aportes se mantiene el criterio de que la indemnización por daño moral cumple una función satisfactoria, evidentemente el dinero no puede borrar las consecuencias que acarrea este tipo de daño, pero otorga una indemnización equivalente al agravio sufrido, sin embargo no se puede establecer con precisión la cuantificación del daño ocasionado, por lo que se puede decir que existe un vacío legal, ya que el pago del daño ocasionado se establecerá de acuerdo a lo que ha presentado el abogado defensor en la presentación de su demanda, la cual va hacer confirmada o rechazada de acuerdo a la sana crítica que establezca el juez. 1.1.5 Cuantificación económica del daño moral El Dr. Hernán Corral manifiesta que: ¨La cuantificación del daño es uno de los temas más conflictivos a la hora de adoptar una solución coherente con el sistema de reparación del daño moral, la valuación del daño moral en materia civil ha sido siempre objeto de discusión y en consecuencia de variadas soluciones. La dificultad surge por cuanto el daño moral, en principio es fijado sin ningún elemento o parámetro legal que permita determinar el equivalente de este en dinero, esto debido a que, como es argumentado por algunos autores, no hay correlación entre el sufrimiento y una cantidad de dinero, por lo tanto no puede concederse una reparación exacta. La mejor valoración cualitativa del daño puede quedar desvirtuada, si no hay una razonable correspondencia con la cuantificación de la indemnización¨. (CORRAL, H., 2003, pág. 87). La cuantificación de dinero a la que hace referencia el Dr. Corral, puede ser objeto de una determinación exacta de dinero por parte del ofendido, por cuanto se toma en cuenta los daños que se ocasiona, los mismos que no van hacer percibidos físicamente sino en el estado anímico de una persona, ya que en ciertas circunstancias puede una palabra afectar mucho más que el maltrato físico, es importante determinar que este tipo de daños suelen frecuentemente ser productos de abuso de autoridad o ejercer cualquier grado de poderío sobre una persona ya sea económica o socialmente inferior. La Asamblea Nacional el 23 de marzo del 2012, difunde un proyecto de Ley Reformatoria a la Ley 171 de daño moral, en el cual se resuelve se agregue a continuación del artículo 2232 (2258) del Código Civil, las normas que regulan el daño moral, estableciéndose en el inciso 3ro. del Art. 2 de la ley antes citada que “La reparación por daño moral puede ser demandada si tales daños son el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado, quedando a prudencia del juez la determinación del valor de la indemnización atenta las circunstancias previstas en el inciso primero de este artículo.” …resuelve: “La reparación por daño moral puede ser demandado si tales daños con el resultado próximo de la acción y omisión ilícita del demandado, pudiendo el juez determinar indemnizaciones inferiores a diez salarios mínimos unificados ni mayores a cien salarios mínimos unificados”. Este proyecto de Ley de cierta forma trata regular y concordar lo que prescribe la Constitución de la República con la Ley 171, ya que se otorga al juez excesiva potestad para la fijación del monto a pagar por indemnización por daño moral al establecer que la “prudencia del juez” servirá para determinar el monto a pagar, esta tarea encomendada al juez, es evidentemente ardua, debido a que el juez no cuenta con ningún parámetro legal que le sirva como base para establecer los montos reales de indemnización, ya que como señalan varios autores, es difícil establecer con exactitud el precio del dolor, sin embargo, el juez debe valerse de criterios de razonabilidad, proporcionabilidad y equidad al momento de valuar el daño moral, utilizando siempre el principio de la sana crítica. Por otra parte la Constitución de la República en el Art. 76, numeral 6, dispone que “La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.” Es coherente que por causar un daño moral a una determinada persona se sancione de manera coherente la falta ocasionada, mas no queriendo propasarse con los montos que se sancione, por lo tanto se debe tipificar la cuantificación que se debe cancelar por los daños ocasionados, ya que la sana critica que se deja a los diferentes jueces es muy amplia, por lo tanto debe inmediatamente tipificarse este vacío legal existente. 1.1.6 Cuando hay daño moral La Ley 171 señala que existe Daño Moral, en los siguientes casos: ¨a) Quienes manchen la reputación ajena mediante cualquier forma de difamación; b) Quienes causen lesiones; c) Quienes cometan violación, estupro o atentado al pudor; d) Quienes provoquen detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios; e) Quienes provoquen procesamientos injustificados; f) Quienes provoquen: angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes¨. De lo dispuesto en la ley 171 se establece claramente las diferentes formas de daño moral, puesto que como ya se ha analizado en líneas anteriores el daño que se ocasiona no sólo se afecta la intimidad de las personas sino que puede producir efectos mayores, el daño al que se referencia en el literal ¨C¨ de la Ley 171, puede ser un tanto riesgoso, puesto que su recuperación va hacer completamente más difíciles que en los otros casos, ya que sólo el hecho del acto violento es grave, y se agudiza más cuando cualquier persona como producto de este hecho proceda a dañar ya no su parte física sino se estaría atentado a la moral y ánimo de la persona, por cuanto se está reiterando la vivencia cruel del delito del cual fue objeto. 1.1.7 Criterios utilizados para la estimación económica del daño moral. Para Carlos Alberto Boch Ghersi al respecto manifiesta que: ¨ La suma de dinero que corresponda a la indemnización, debe de tener lógica correspondencia con la magnitud del agravio o afectación moral sufrido, por lo que esa reparación patrimonial satisfará el interés del afectado en mayor o en menor grado, según fue la malicia o intenciones exteriorizadas por el agente productor del daño, en relación con la proyección de la afectación en la persona del damnificado o según haya sido el real sufrimiento de la persona perjudicada con la alteración de sus sentimientos.” (BOCH, C., 2002, pág. 52) Los criterios para estimar el daño moral deben compensar todos los perjuicios que su beneficiario o beneficiarios sufren en su vida personal ya sean estos dolores físicos, sufrimientos psíquicos, y socio familiar (al referirse el daño socio familiar se entiende como la capacidad de comunicarse o relacionarse afectivamente), pues suponen la pérdida o deterioro de bienes que se integran con signo positivo en la vida del perjudicado, de ahí la importancia de tener un panorama claro y puntual sobre los criterios que la jurisprudencia ha valorado y, de esa forma, evitar arbitrariedades en el otorgamiento de los mismos. Igual criterio es manejado por Hernán Corral al indicar que: “La indemnización que se conceda nunca debe ser simbólica, sino que debe constituir una satisfacción real y efectiva por el daño sufrido; todo, claro está, dentro del límite de lo pedido por el actor civil, ya que, con arreglo al principio de oportunidad, los Tribunales no están autorizados a conceder más, ni otra cosa, ni omitir pronunciamiento con relación a lo pedido por la parte interesada.” (CORRAL, H., 2003, pág. 41). La reparación por daño moral ofrece múltiples dificultades, esto por lo difícil de su cuantificación. Es así como en torno al tema se plantea algunas dudas, entre ellas: ¿cómo debe medirse el sufrimiento? ¿A quién corresponde la valuación del daño moral sufrido? ¿Es necesaria la utilización de peritos?¿Qué parámetros han de ser utilizados para la fijación de este valor?. Actualmente, sólo al juez le corresponde la valoración económica respectiva, la cual no debe ser inferior a la petición realizada por el actor en la presentación a la demanda y el señor juez en la apreciación que realiza no debe bajo ninguna circunstancia disminuir la cantidad de dinero establecido en la demanda. 1.1.8 La prueba del daño moral La Dra. Matilde Zavala expresa: ¨En lo referente a la prueba del daño moral existen ciertas particularidades ya que resulta difícil probar el sufrimiento psíquico, la angustia, la ansiedad, la humillación y las ofensas provocadas a una persona. En principio se debe acreditar su existencia y gravedad, carga que le corresponde a la víctima, sin embargo se ha admitido que tal prueba se puede lograr a través de presunciones de hombre inferidas de los indicios, ya que, el hecho generador antijurídico pone de manifiesto el daño moral, pues cuando se daña la psiques, la salud, la integridad física, el honor, la intimidad, etc. Es fácil inferir el daño, por ello se dice que la prueba del daño moral existe "inreipsa". (Daño presumido). Lo que significa que por la naturaleza del daño resultan evidentes las consecuencias dañosas o éstas son fácilmente presumibles de las circunstancias de los hechos¨. (ZAVALA, M., 2006, pág. 58). Es importante que en el momento de la causa prueba se establezcan los medios pertinentes para comprobar la existencia del daño moral del cual fue objeto el actor, el cual como manifiesta la Dra. Zavala es difícil de comprobar, por cuanto no se puede visibilizar el daño que se ocasiona, por lo tanto se va apreciar en estos momentos la astucia e inteligencia con la que el Abogado Defensor del actor debe actuar para de esta manera comprobar el daño moral del que fue objeto su cliente, es importante en este tipo de juicios ordinarios el testimonio que debe rendir los testigos del actor, puesto que ellos son quienes van a justificar el estado anímico que se encontraba o que se encuentra la persona producto del daño moral del que fue objeto. Fernando Fueyo manifiesta que “se ha negado la existencia de daños morales evidentes, y se han desarrollado requisitos que deberían reunirse y ser probados para que el menoscabo moral pueda ser indemnizado, entre los cuales destacan: la legitimación activa; la culpa o el dolo; la relación de causalidad; la capacidad, la existencia efectiva de un daño con características de daño moral; y por algunos las pericias psicológicas si proceden y; la adecuada fundamentación de la ponderación de pruebas indirectas.”(FUEYO F., 2000, pág. 38). Como se ha referido, el daño moral consiste en una molestia o dolor no patrimonial, en el sufrimiento moral o psíquico; no lesiona el patrimonio, no se traduce en ninguna pérdida pecuniaria en el patrimonio de la víctima que está intacto, pues consiste exclusivamente en el dolor, pesar o molestia que sufre una persona en sus sentimientos o afectación a su sensibilidad física, creencias o afectos, ya que el daño moral es aquel que proviene de toda acción u omisión que pueda estimarse lesiva a las facultades espirituales, a los efectos o a las condiciones sociales o morales inherentes a la personalidad, en último término todo aquello que signifique un menoscabo en los atributos o facultades morales del que sufre el daño. El doctor García Falconí en su obra “El juicio por daño moral”, señala que debe probarse tres cosas: ¨1.- La licitud del acto o hecho, pues en caso de que la persona que hubiere ocasionado el daño, lo hubiere hecho por mandato de la Ley o en cumplimiento de su deber, no existiría tal ilicitud y por tal no cabría sentencia condenatoria por daño moral; 2.Probar el daño ocasionado; y, 3.- Probar la relación de causalidad existente entre el acto o hecho ilícito cometido y el daño ocasionado¨. (GARCIA, F., 2006, pág. 33). De los requisitos mencionados, en el juicio ordinario por daño moral se debe probar todos estos hechos, sin embargo al referirse a la causalidad es importante destacar que debe existir causa y efecto para comprobar el daño moral del que se hace referencia, puesto que para determinadas personas una palabra no puede causar daño anímico, pero la misma palabra dicha a otra persona puede ocasionar daños que alteran totalmente su comportamiento psicológico, por lo tanto este daño al que se hace relevancia es el daño moral del que se está hablando, el cual debe ser resarcido por quien ocasiona este hecho. 1.2.-EL PATRIMONIO Y EL DEMANDADO 1.2.1.- Qué es patrimonio De acuerdo al tema el Dr. Hernán Corral manifiesta que: ¨El patrimonio es el conjunto de los bienes y derechos pertenecientes a una persona, física o jurídica. Históricamente la idea de patrimonio estaba ligada a la de herencia. Así, por ejemplo, la RAE da como primera acepción del término hacienda que alguien ha heredado de sus ascendientes. La palabra es también utilizada para referirse a la propiedad de un individuo, independientemente como sea que la haya adquirido. Desde este punto de vista, el individuo puede ser ya sea una persona natural o jurídica. Así se habla de Patrimonio empresarial: El conjunto de bienes, derechos y obligaciones, pertenecientes a una empresa, como persona jurídica y que constituyen los medios económicos y financieros a través de los cuales ésta puede cumplir sus objetivos¨. (CORRAL, H., 2003, pág., 105). De esta definición se puede apreciar que en si el patrimonio puede constituir todos los bienes que haya obtenido una persona, ya sea en vida de esta o mediante herencia que se le haya dejado el causante, así por ejemplo, se suele hablar del patrimonio como la herencia que le pertenencia a una familia, por lo que en el caso de un juicio de daño moral, una persona puede cubrir todos los daños ocasionados mediante el patrimonio que esta tiene, sin embargo es importante determinar que todos los bienes y derechos que tienen una persona dentro del matrimonio constituye bienes de la sociedad conyugal, por lo tanto en el caso en el que se deba pagar con el patrimonio de una persona en el juicio que se está ventilando se lo debe hacer de acuerdo a la parte que le corresponde al cónyuge que ha sido objeto del daño. El Dr. Carlos Boch al respecto dice: ¨Desde el punto de vista más simple, explícito en muchas legislaciones a partir del Código Napoleónico, considerando el patrimonio ya sea como la herencia de un individuo o como su propiedad, el patrimonio solamente abarca elementos capaces de ser avaluados monetariamente o de apreciación pecuniaria. Así, existen derechos extrapatrimoniales, como lo son el derecho a la vida, a la libertad, al voto, etc., que, a pesar de ser ejercidos individualmente, no son de propiedad individual propiamente tal, razón por la cual el sujeto no puede disponer de ellos como sí lo puede hacer con los bienes de su patrimonio. Desde este punto de vista el patrimonio se compone de un activo y un pasivo ¨. (BOCH, C., 2002, pág. 105). Es importante la diferenciación que se realiza en la cita antes indicada, puesto que de esta manera tenemos dos tipos de patrimonio los cuales son el patrimonio y derechos extrapatrimoniales, los cuales se diferencia, por cuanto el patrimonio constituye todos los activos y pasivos que tiene una persona, para tener mayor conocimiento se entiende que los activos son todos los bienes que forman parte de la masa avaluable en dinero, mientras que los pasivos son los que forman parte de las deudas que tiene una persona, por lo que en el momento de heredar se transmite los activos y pasivos que esta tiene. 1.2.2 Clases de Patrimonio. El Dr. Juan Pablo Robles da a conocer que: ¨El conjunto de bienes constituye el patrimonio. Las Clases de Patrimonio son: Cosas. Son los objetos materiales susceptibles de tener un valor económico. Dinero: El dinero constituye un bien que es la unidad ideal de medida de los valores patrimoniales impuesto por el Estado a través del curso legal. Se halla expresado a través de la moneda que es una cosa fungible consumible y divisible y es un símbolo que representa a aquel, su valor es concreto. Títulos Valores. En los títulos valores la titularidad del derecho se halla ligada a la posesión de un documento en el que consta la existencia de ese derecho que solo puede ser ejercido por quien tenga en su poder ese papel. Patrimonio Separado.- En ciertos casos y para fines especiales determinados bienes, se consideran preferentes sobre los generales a cuya satisfacción entre el patrimonio personal normal, la ley establece que la totalidad de las relaciones que forman el patrimonio de una persona, se separe en grupo, constituyendo con él lo que se denomina un Patrimonio Separado, que queda aislado del resto¨. (ROBLES, P., 2008, pág. 108). Es importante determinar que las partes que constituyen el patrimonio son bienes, los mismos que según el Código Civil se encuentran divididos de la siguiente manera: bienes muebles e inmuebles, de los cuales los bienes muebles se subdividen en corporales e incorporales; los bienes corporales se dividen en derechos reales, y los bienes incorporales en derechos personales, al hablar de los derechos reales se refiere a la relación existente entre cosa y persona sin perjuicio de terceros, de los cuales se generan las acciones reales, para tener un conocimiento más amplio sobre los derechos reales, el cual consiste en el dominio que se tiene sobre una cosa, se puede adquirir el dominio ya sea por accesión y ocupación, sucesión por causa de muerte, tradición, prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio, las acciones reales son los derechos que se tiene en los bienes estas son el usufructo, uso y habitación, hipoteca, servidumbre activa. Por otra parte el Dr. Fernando Fueyo expone: ¨El patrimonio se divide en: Patrimonios de destino.- La fundación es un patrimonio adscrito a un fin de interés general. Una vez constituida la fundación, ese patrimonio pertenece a la persona jurídica y, en tal sentido, pasa a ser patrimonio personal de la misma. Patrimonios colectivos.- Estaría representados, básicamente, por las masas patrimoniales pertenecientes a dos o más personas que, en cuanto componentes de un determinado grupo carente de personalidad jurídica tendrían acceso a tales bienes. Los ejemplos de mayor interés son la “sociedad de gananciales” y la herencia indivisa con pluralidad de herederos o situación de comunidad hereditaria¨. (FUEYO, F., 2000, PÁG. 108). Al hablar de la “sociedad de gananciales” no es, desde luego, una verdadera sociedad, sino una de las formas posibles de organización del régimen económico del matrimonio que se caracteriza por la necesidad de distinguir entre los patrimonios privativos de los cónyuges y el patrimonio ganancial, es decir que los bienes privativos de los cónyuges son aquellos bienes adquiridos por los cónyuges con anterioridad al matrimonio o los adquiridos posteriormente a título gratuito bien por herencia, donación, entre otros, y al referirse al patrimonio ganancial de ambos cónyuges se trata de los bienes obtenidos por los cónyuges una vez casados, mediante su trabajo, profesión, oficio e industria además de los frutos, rentas o intereses de los propios bienes privativos de cada uno de ellos. 1.2.3 El Patrimonio Familiar El Dr. Daniel Pizarro manifiesta que: ¨El concepto de patrimonio (del latín patrimonĭum) no sólo refiere al conjunto de bienes susceptibles de estimación económica que posee un individuo o persona jurídica sino que también se hace extensivo para describir a la hacienda que se ha heredado de un familiar y para nombrar a aquellas construcciones y/o sitios que son de propiedad de toda una comunidad o, incluso, de la humanidad. A raíz de la amplitud de su significado queda al descubierto que, en relación a este vocablo, surgen muchas expresiones que permiten recortar su alcance para otorgarle más precisión y proporcionarle un marco concreto¨. (PIZARRO, D., 2006, pág. 108). El patrimonio se encuentra también constituido por los bienes que se ha heredado por lo que es importante recalcar que dicha herencia se encuentra conformada por los activos y pasivos, el pasivo se encuentra respaldado por el activo que forma parte del patrimonio, esto es lo que permite que por ejemplo, en el caso de una sucesión mortis causa, los herederos del fallecido recibían el activo, pero también el pasivo y entonces en caso de existir este último, los herederos deben satisfacer y cancelar el pasivo con el activo cuando hereden el patrimonio, porque así como reciben bienes inmuebles, dinero, joyas, entre otros tipos de activos, también reciben lo menos agradable que son las deudas de todo tipo que haya contraído a quien se heredó. La definición encontrada en internet: ¨El patrimonio de una persona puede ser calculado y estimado económicamente. Generalmente, el cálculo o la presentación del patrimonio en términos económicos puede ser que se realice espontáneamente por un individuo o empresa, en caso que se refiera al patrimonio de una persona jurídica, llegado el momento de querer ingresar en algún negocio, y entonces, con esta presentación, la otra parte, ya sea los prestamistas o bien los socios inversores del mismo, pueden tener una acabada idea de los antecedentes económicos de la persona, el respaldo económico que pueda tener en caso de tener que usarlo para enfrentar algún inconveniente, por ejemplo, y si por el contrario cuenta con deudas varias, alertarnos sobre sus antecedentes de poca confiabilidad¨. (Definición de Patrimonio » Concepto en Definición http:// www.definicionabc.com/economia/patrimonio.) En conclusión se puede deducir que el patrimonio de una persona viene a constituir todos los activos y pasivos que una persona tiene, por lo tanto en caso de deudas o acciones que se presenten a una persona, estos pueden responder de las obligaciones que han adquirido con el patrimonio que tienen, en la sentencia que se ha emitido en el juicio de daño moral que es el tema objeto del presente estudio, el demandado puede pagar con los bienes que tiene, para lo cual es importante que si no cancela lo que determina el juez se puede pedir el mandamiento de ejecución para que pague o dimita vienes en el término de 24h00, sino lo hace y continúa con el respectivo trámite, se puede pedir al Señor Juez el embargo de los bienes inmuebles del demandado y si son bienes muebles se pedirá el secuestro de los mismos. 1.2.4.- El Patrimonio Familiar y la Constitución Con respecto al tema en la Constitución de la República en los título de los Derechos de libertad en el Art. 69 determina que: ¨Para proteger los derechos de las personas integrantes de la familia: ….. 2.- Se reconoce el patrimonio familiar inembargable en la cuantía y con las condiciones y limitaciones que establezca la ley. Se garantizará el derecho de testar y de heredar¨. El reconocimiento que realiza la constitución al patrimonio es importante, por cuanto permite que los miembros de la sociedad puedan obtener bienes pueden ser estos muebles e inmuebles, lo cual caracteriza a las diferentes sociedades democráticas, por otro lado el aspecto inembargable que tiene el patrimonio familiar es una garantía importante que tienen los miembros de la sociedad sin embargo esta inembargabilidad se encuentra limitada en dos casos esto es en las servidumbres preestablecidas y el de las que llegaren a ser forzosas y legales. Por otra parte en el Código Civil en el Art. 225 estipula que: ¨Las personas unidas de hecho podrán constituir patrimonio familiar para sí y en beneficio de sus descendientes. La sociedad de bienes subsistirá respecto de los restantes. Art. 835.- El marido, la mujer o ambos conjuntamente, si son mayores de edad, tiene derecho de constituir, con bienes raíces de su exclusiva propiedad, un patrimonio para sí y en beneficio de sus descendientes, quedando aquellos bienes excluidos del régimen ordinario de la sociedad conyugal y de toda acción de los acreedores. Art. 839.- Los bienes que forman el patrimonio familiar son inalienables y no están sujetos a embargo ni a gravamen real, excepto el de las servidumbres preestablecidas y el de las que llegaren a ser forzosas y legales. Art. 843.- La cuantía de los bienes que integren el patrimonio familiar, no puede exceder de cuarenta y ocho mil dólares de los Estados Unidos de América, como base, y de un adicional de cuatro mil dólares de los Estados Unidos de América por cada hijo. La cuantía del patrimonio familiar establecida por leyes especiales se imputará a las sumas fijadas en el inciso anterior. Como ya se ha dejado claro en líneas anteriores lo que constituye el patrimonio familiar, ahora se analizará el valor sobre el cual se puede determinar un patrimonio, el cual es de cuarenta y ocho mil dólares y cuatro mil dólares más por cada hijo, esta apreciación es ambigua por lo que se debe realizar las correspondientes reformas al Código Civil, por cuanto el valor establecido es muy bajo, más aún cuando se puede establecer patrimonio constituido en precios mucho más elevados, en este caso que sucedería con los excedentes de los bienes ya sean estos muebles e inmuebles, o no pasarían a formar parte del patrimonio familiar, por estos y más vacíos que existen en la actual legislación se ve la importancia de proceder a reformar dicho cuerpo legal. 1.2.5.- El demandado. Por su parte el Dr. Daniel Pizarro manifiesta que: ¨Lo comun es encontrar dos partes contradictorias dentro de los procesos; sin embargo se trata del proceso de jurisdicción voluntaria existe solo una parte que puede denominarse de manera generica como demandante, pero se acostumbra a denominársele en el foro nacional como intersado, solicitante o peticionario. En los procesos contenciosos, a diferencia de los anteriores, existen dos partes enfrentantes a quienes se les denomina como DEMANDANTE Y DEMANDADO, aún cuando puedan perseguir un mismo fin. DEMANDANTE.- es quien formula la demanda de manera personal o por conducto de un apoderado o representante. DEMANDADO.- es la persona en contra de quien se dirige las pretensiones de la demanda o frente a quien se formule. En un sentido lato ACTOR, no solo se aplica al demandante sino tambien a la persona que apela una sentencia (en este caso es mas apropiado el término recurrente). OPOSITOR.- es el que sostiene puntos de vista contrarios al demandante en la casación. Dado que el proceso es una realicion juridica de larga duracion, pueden ocurrir durante su curso modificaciones de las partes por sucesion de una o por sus herederos o cesionarios o por intervencion de terceros¨.(PIZARRO, D., 2006, pág. 171). Es importante conocer las diferentes conceptualizaciones que tiene la palabra demandado, puesto que en un litigio a falta de la persona sobre quien recae la acción que se le está persiguiendo, puede sucederle sus herederos, más aún cuando se trata de indemnizaciones civiles como es el juicio de daño moral el cual tiene como finalidad la sanción pecuniaria que se le vaya imponer, por otra parte, la utilización de los términos ¨actor¨ en segunda instancia desde el punto de vista del Dr. Pizarro, estaría mal empleado, ya que en segunda instancia el termino sería recurrente, el mismo que desde varios puntos de vista es el más acorde, porque como ya se explicó anteriormente las modificaciones de las calidades de actor y demandado pueden variar en la tramitación de la causa, y finalmente las calidades de actor y demandado que lo tenían en primera instancia en casación pueden ser otras, para lo cual el término que se debe utilizar es el de opositor, si se observa en nuestra legislación los términos actor y demandado se conserva hasta la última instancia que es el de casación, por lo tanto se debe emplear los términos indicados y erradicar el mal uso que se los da. 1.2.6.- Quien puede ser demandado por daño moral En el Código Civil en el artículo 2232 literalmente dispone: “La reparación por daños morales puede ser demandada si tales daños son el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado, quedando a la prudencia del juez la determinación del valor de la indemnización atentas las circunstancias, previstas en el inciso primero de este artículo.” El daño moral en el Ecuador, ha pasado de ser una figura desconocida y poco recurrida del Código Civil, a ser ampliamente utilizada en la actualidad con el fin de obtener una indemnización pecuniaria de terceros como reparación del daño causado por supuestas afectaciones a la honra o reputación ajena, para lo cual se debe tomar muy en cuenta los términos que pueden afectar la reputación, sobre todo cuando en una región del país la utilización de determinadas palabras pueden ser atentatorios a la honra, en otras regiones no lo son, sin embargo existe un alto grado de subjetividad hacia los jueces que se encuentran en la obligación de conocer y resolver un juicio de daño moral, los mismos que deben establecer la sanción pecuniaria de acuerdo a la sana critica. Ley 171 estipula que: ¨Las indemnizaciones por daño moral son independientes por su naturaleza, de las que, en los casos de muerte y de incapacidad para el trabajo u otros semejantes, regulan otras leyes¨. ¿Quién puede ser actor en juicio por daño moral? La Ley 171 señala que sólo puede ser actor en esta clase de juicios, en forma exclusiva la víctima o sus representantes legal, cónyuge o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad en caso de imposibilidad física de la víctima o sus derechos habientes en el caso de muerte de aquella. Cuando hay daño moral afecta a las instituciones o personas jurídicas, la acción corresponde a sus representantes legales, ¿Quiénes pueden ser demandados por la acción de daño moral? Esta acción debe ser dirigida contra aquella persona que lícitamente, hubiere ocasionado; menoscabo en la honra, reputación o buen nombre de una persona, ya sea esta natural o jurídica. El daño moral es cuando se trata de la vulneración de la honra de una persona, sin embargo cuando dichos actos producen daños físicos no se debe demandar por medio de la vía ordinario en juicio de daño moral, ya que dichos actos se lo denunciaría de conformidad con lo que dispone la ley, por otra parte en cuanto a lo que hace mención la ley 171 con respecto al buen nombre, en la actualidad ya no es tan relevante como en décadas pasadas, ya que si tomamos en cuenta en años pasados el buen nombre de una persona era lo más importante, se puede decir que este aspecto daba mayor realce a la clase social a la que pertenecía, por lo que en la actualidad los daños morales a los que más se refiere es a la reputación y honra de una persona. 1.2.7.- El demandado y la Constitución Concerniente a este tema la Constitución de la República en el Art. 75 dispone que: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley¨. La finalidad que tiene la Constitución de la República es garantizar los derechos de las ciudadanas y ciudadanos, ya que si cualquier persona ha cometido algún tipo de infracción, y en particular el presente caso que ha sido objeto de estudio, se va proteger sus derechos, puesto que la justicia que se está impartiendo debe ser justa, no se puede permitir que exista algún tipo de favoritismos a ciertos grupos económicos de la sociedad, por lo que, al aplicar la principios de inmediación, celeridad, concentración, entre otros, se evita cualquier tipo de corrupción o violación de los derechos de las personas, es importante recordar que hasta hace muy poco tiempo atrás las autoridades policiales, con el fin de obtener información violaban diferentes derechos de las personas entre ellos el derecho a la defensa, por lo que en la actualidad dicho derecho se encuentra sumamente protegido, por cuanto ninguna autoridad puede obtener información sin que se encuentra presente el abogado defensor del supuesto demandado. Por otra parte el Art. 76 del mismo cuerpo legal en su numeral 7, determina: ¨El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa; b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa. c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones. d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley; e) Nadie podrá ser interrogado, sin la presencia de un abogado particular o un defensor público; f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete; g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su elección o por defensora o defensor público; h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra. i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia; j) Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante el juez o autoridad; k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente; l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas; m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos”. Los derechos de protección citados y que son promulgados por la Constitución de la República, permiten que el demandado tenga un proceso justo, oportuno, transparente y que no se violenten los derechos y garantías básicas del ser humano, por lo que se puede establecer que nuestra legislación protege los derechos de las diferentes personas sin hacer ningún tipo de discriminación, como ya se dijo en líneas anteriores en toda la tramitación de un proceso siempre se debe contar con una abogado defensor, quien va presentar todas las pruebas necesarias para salvaguardar los derechos de sus clientes; por otro lado, es importante establecer que las diferentes autoridades tanto administrativas como judiciales antes de emitir sus sentencias o resoluciones deben analizar las diferentes pruebas e incluso el sustento legal que tienen para determinar su decisión, como se puede observar en la actualidad los diferentes jueces tienen mucha falencia, ya que por falta de conocimiento o por intimidación de cualquiera de la partes procesales emiten sus decisiones parcializándose y violan así muchos derechos constitucionales, por lo tanto una vez más queda violado los derechos de las personas, es decir es ley muerta. 1.3.- ACCIÓN CIVIL POR DAÑO MORAL 1.3.1.- Cuando procede la acción civil por daño moral. En referencia al tema el Dr. García Falconí manifiesta que: ¨Conforme se ha señalado en varias sentencias dictadas en esta clase de acciones, ni en el Art. 2258 del Código Civil, ni en ninguno de los artículos innumerados de la Ley 171, se dispone que se puede demandar la indemnización civil por daño moral solamente si ha precedido juicio penal, en que se declare probada legalmente la existencia del delito o del cuasidelito; por tal acción civil para obtener la indemnización por daño moral. Es independiente y no está sujeta al previo ejercicio de la acción penal, pues no hay prejudicialidad, ya que de haberla querido el legislador lo hubiera indicado expresamente, lo cual ha sido confirmada por varias sentencias de las Salas de lo Civil de la Ex Corte Suprema de Justicia. (GARCIA, J., 2008, pág. 50). Es importante lo establecido por el Dr. García Falconí, por cuanto se da a conocer que para que proceda el daño moral no es necesario que exista previamente una sentencia penal, ya que se lo puede presentar por existir los requisitos dados a conocer en el desarrollo de la tesis, por otra parte si para la presentación de dicha acción es necesario que previamente se establezca la acción penal los diferentes juristas hubiesen dispuesto como un requisito esencial, ahora es importante recalcar que si existe dicha sentencia y se establece la correspondiente sentencia por el delito que se comete, es sin duda alguna más fácil comprobar dicho daño moral, es fundamental establecer una diferencia se está hablando de la responsabilidad de la persona, más no que la sentencia haya sido declarada maliciosa y temeraria, ya que para cuyo caso no sería la figura legal pertinente. El último artículo sin número de la Ley 171 dispone que: ¨Las indemnizaciones por daño moral son independientes por su naturaleza, de las que, en los casos de muerte y de incapacidad para el trabajo u otros semejantes, regulan otras leyes¨. Se confirma una vez más lo manifestado por el Dr. García Falconí en la Ley 171, ya que se da a conocer claramente que la acción por daño moral se la puede presentar sin que exista previamente una sentencia penal, es decir, que esta acción es completamente independiente, por cuanto si una persona ha procedido a expresar epítetos tales como: ¨ladrona, puta, violador, entre otros¨, quien los recibo puedo presentar una acción por daño moral, sin necesidad de una sentencia judicial en materia penal, ya que efectivamente son palabras que están afectando la buena honra y reputación de una persona; por otra parte en el caso de muerte e incapacidad para el trabajo serán regulados por las leyes pertinentes, es importante aclarar un cierto detalle, que es que en el caso de producirse la muerte de quien ha establecido la pertinente acción por daño moral sus sucesores pueden continuar con la tramitación de la causa. 1.3.2.- Juicio ordinario En relación al juicio ordinario el Dr. Rafael García manifiesta que: ¨Es un procedimiento de carácter civil contencioso que puede ser declarativo, constitutivo o de condena y se aplica en todas aquellas gestiones, trámites y actuaciones que no tengan una regla especial diversa. Características: 1. Es por esencia un procedimiento escrito. 2. Es un procedimiento normalmente declarativo. 3. Normalmente admite el recurso de apelación¨. (GARCIA, R., 2001, pág. 105). Efectivamente para que proceda el juicio de daño moral es completamente necesario que exista una controversia entre las partes, es decir que exista actor y demandado, entre los cuales no existe un punto de equilibrio por lo que es indispensable que una autoridad de su veredicto para llegar a una sentencia, de esta manera se estaría cumpliendo con uno de los requisito manifestados por el Dr. García, otro requisito importante es que la figura jurídica que se reclama es declarativa, lo que significa que se declare en forma clara, precisa y concordante que se ha cometido el daño moral y finalmente procede porque no tiene una regla especial, lo que implica que no existe un procedimiento especial para la tramitación del daño moral; es de gran importancia establecer que esta clase de juicio es uno de los más largos, más aun cuando se trata de comprobar el daño moral del cual se ha sido objeto. Por otra parte el art. 396 del Código de Procedimiento Civil dispone que: ¨ Propuesta la demanda, el juez, de oficio, examinará si es clara y si se reúnen los requisitos determinados en la ley. De no ser clara o de no reunir aquéllos requisitos, mandará que se la aclare o se la complete en la forma determinada en los artículos antes citados. Una vez que el juez estime que la demanda es clara y completa, dará traslado con apercibimiento en rebeldía, simultáneamente a todos los demandados. El demandado tendrá el término de quince días para proponer conjuntamente las excepciones dilatorias y perentorias, las cuales se resolverán en sentencia. Entre las excepciones no podrá proponerse la de oscuridad del libelo. Si, al tiempo de contestar a la demanda, se reconviniere al demandante, se concederá a éste el término de quince días para contestar a la reconvención. Si la litis se hubiere trabado sobre cuestiones de puro derecho, el juez pedirá autos y dictará sentencia¨. Obviamente para que proceda el juicio de daño moral, éste debe reunir todos los requisitos establecidos por ley, entre ellos se encuentra la presentación de la demanda la cual debe ser clara, ya que si no se reúne dichos requisitos el señor juez de los civil no la aceptará por lo que mandará a que se complete de conformidad con lo que dispone la ley, es decir dentro de los términos establecidos en la misma, como ya se indicó anteriormente este es uno de los juicios más largos y difíciles; consecuentemente se califica la demanda por el señor juez, luego se procede a citar al demandado el cual tiene quince días para contestar la demanda, en la cual el demandado podrá reconvenir, lo que significa que puede presentar una contrademanda, la cual debe reunir los mismos requisitos que para la presentación de la demanda, en el presente juicio de daño moral una vez realizada la contestación a la demanda se lleve a cabo la apertura de la prueba, el cual es el momento procesal más importante, ya que de esta etapa constituye la ganancia o la pérdida del juicio, se debe destacar que el actor en el juicio de daño moral ha tenido problemas psicológicos, es decir, su honra, reputación se ha visto deteriorada; mientras que el demandado debe hacer constar que en ningún momento se ha producido el daño psicológico bajo ninguna circunstancia, es más después del supuesto hecho ella conserva una vida totalmente tranquila. 1.3.3.- Prueba del daño moral El Art. 113 del Código de Procedimiento Civil dispone: ¨Es obligación del actor probar los hechos que ha propuesto afirmativamente en el juicio, y que ha negado el reo. El demandado no está obligado a producir pruebas, si su contestación ha sido simple o absolutamente negativa. El reo deberá probar su negativa, si contiene afirmación explícita o implícita sobre el hecho, el derecho o la calidad de la cosa litigada…Art. 114.- Cada parte está obligada a probar los hechos que alega, excepto los que se presumen conforme a la ley. Cualquiera de los litigantes puede rendir pruebas contra los hechos propuestos por su adversario¨. Efectivamente, una vez que ha sido planteado un proceso le corresponde probar todo lo manifestado en la demanda a la otra parte, que vendría a constituir el demandado, y en este caso particular, es decir en el juicio de daño moral, el actor debe probar que el daño que ha percibido ha ocasionado perjuicios en su parte anímica, en el comportamiento que muestra para con el resto de las personas, los cuales como se puede observar son muy difíciles de comprobar, para lo cual debe presentar los correspondientes peritajes en los cuales el médico legista establezca, si ha sido o no objeto de daños emocionales, por otra parte al manifestar que ¨Cada parte está obligada a probar los hechos que alega¨ (copiado textualmente), significa claramente que de la misma manera la parte demanda tiene que justificar la parte falsa, maliciosa e inventada, de la demanda así como también las pruebas que ha presentado la parte actora, obviamente al constituir una prueba de puro derecho, no cabe presentar prueba en contra, las cuales pueden ser un examen de ADN, ya que si se presenta impugnación de la prueba de puro derecho, el señor juez de lo civil va interpretar que se está procediendo a dilatar el proceso. Por su parte el Dr. Jorge Pallares Rivera al respecto manifiesta que: ¨…Los jueces no pueden tomar una parte de la prueba en su apreciación, sino todo en conjunto por las relaciones de proximidad y pertenencia de una con otras: solamente de esta forma el juez podrá aplicar la sana crítica, la que es de tal importancia que faculta, incluso, al juzgado, a solicitar pruebas de oficio para su plena aplicación, conforme al Art. 118 del Código de Procedimiento Civil: ¨Potestad o de jueces para ordenar pruebas de oficio excepción de la prueba de testigos.- Los jueces pueden ordenar de oficio las pruebas que juzguen necesarias para el esclarecimiento de la verdad, en cualquier estado de la causa, antes de la sentencia. Exceptuase la prueba de testigos, que no puede ordenarse de oficio; pero si podrá el juez repreguntar o pedir explicaciones a los testigos que ya hubiesen declarado legalmente…¨. (PALLARES, J., 2009, pág. 156-157). Lógicamente el juez, para establecer la correspondiente sentencia debe proceder a analizar de manera minuciosa y en conjunto todas las pruebas que han presentado las partes procesales dentro del juicio, más aún cuando se refiere al daño moral que se ha cometido, en el caso en el que el juez de lo Civil proceda a analizar una parte de la prueba se puede observar claramente que se está parcializando a uno de los sujetos procesales, por lo que la persona que se siente agraviada puede presentar su respectiva apelación, para que en segunda instancia se proceda a presentar nuevas pruebas que sean tendientes a favorecer la sentencia de la parte que se sintió perjudicada; por otra parte, y tomando en cuenta que el juez de los Civil crea conveniente solicitar a cualquiera de las partes la práctica de las diligencias que sean pertinentes para justificar tanto la demanda como las excepciones presentadas, es importante establecer que no puede solicitar la práctica de una sola prueba que es la testimonial; dentro del juicio de daño moral la prueba que puede presentar la parte actora para el completo esclarecimiento de los hechos es el examen psicológico, el mismo que debe ser practicado por un perito previamente calificado. 1.3.4.- Bien jurídico protegido por el daño. Una vez analizada la prueba del daño moral se analizará el bien jurídico protegido, para lo cual existen diferentes acepciones de los tratadistas, que serán analizados a continuación: Con respecto al tema el Dr. Galo García Feraud manifiesta que: ¨Toda indemnización de perjuicios considera la existencia de daños materiales que se hubieren producido, y solamente una disposición legal faculta reclamar por perjuicio moral, cuando hay lesión contra la honra o el crédito de una persona". "Sin embargo numerosas situaciones de la vida provocan daños morales que, conforme a nuestra legislación, quedan sin posibilidad efectiva de reparación". "Puede causarse daño a las facultades espirituales, a los efectos o a las condiciones sociales o morales inherentes a la personalidad, como el dolor o sufrimiento de un individuo con una herida, lesión, cicatriz o deformidad; como su desprestigio por difamación o menosprecio; como el atentado a sus creencias; su detención o prisión injustificadas o su procesamiento en igual caso; el rapto, violación, estupro o seducción a una mujer, la muerte de un ser querido, que son algunas de las muchas situaciones que no ha previsto la ley para este efecto". (GARCIA, G., 2009, pág. 12). Efectivamente, lo manifestado por el tratadista tiene mucha lógica, por cuanto los daños materiales son hasta en ciertos casos fáciles de cuantificar, y como ya se ha mencionado el daño moral que se ocasiona a una determinada persona, no lo es, porque es obviamente imposible de observar el aspecto íntimo y anímico de una persona, para hacer más fácil este tipo de análisis se puede ejemplificar el daño moral, del cual puede ser objeto una persona: ¨A¨ es General del Ejercito, y procede a agredir moralmente a uno de sus subordinados diciéndole: “ladrón, maricón” y otros epítetos, que por respeto a los lectores no se pueden mencionar, dichos adjetivos lógicamente están atentando a la buena honra y dignidad de esa persona, ocasionándole baja autoestima, depresión, daño sicológico, afectando su buena honra y honorabilidad. Tratar de indemnizar a esta persona que ha sido agredida en su honor es un poco complicado para el juez ya que todavía en nuestra legislación no se cuenta con reglas claras que puedan servir de base para una adecuada sentencia indemnizatoria, debido a que no se puede determinar claramente el grado de daño ocasionado para tratar de repararlo económicamente, existen ciertas palabras que aunque vulgarmente se consideran que son mal interpretadas, de acuerdo a los análisis jurídicos pertinentes no constituirán daño moral. Por otra parte se encuentra lo manifestado por el Dr. Roberto H. Brebbia quien manifiesta: ¨A menudo se caracteriza el daño material diciendo que es el ataque a los derechos patrimoniales, y el daño moral, el ataque a los derechos extrapatrimoniales. Esta caracterización es, a nuestro juicio, errónea, la distinción no depende de la índole de los derechos que son materia del acto lesión a un derecho patrimonial puede ocasionar no solamente un daño material, sino, también uno moral, en cuanto moleste a una persona en el goce de sus bienes; del mismo modo, el ataque a un derecho no patrimonial, el honor puede producir, y a menudo produce, no solamente un perjuicio moral, sino también uno material, si el desprestigio o la deshonra del afectado determina la frustración de beneficios económicos esperados (pérdida de un contrato, etc.). Es importante, por consiguiente, no confundir esta distinción con la aludida clasificación de los derechos, a fin de no incurrir en error en otras materias vinculadas con el daño moral¨. (BREBBIA, R., 2010, pág. 67 y 68). Definitivamente, la aclaración que establece el Dr. Brebbia es muy importante por cuanto el daño moral no solamente provoca daños extrapatrimoniales, entendiéndose como tal la tendencia a afectar la parte anímica de una persona, también se puede ver afectada la parte patrimonial de la misma, ya que si se analiza detalladamente, en el momento que una persona procede agredir la honra de otra persona, puede en algunos casos desencadenar consecuencias de todo tipo especialmente sicológicas, como ya se ha mencionado el agredido moralmente no va tener los ánimos suficientes para continuar con su trabajo habitual, y el daño sería más grave cuando se trate de una persona que trabaje bajo dependencia y tras suyo este su familia, como ejemplo se puede citar: el superior procedió propiciarle malos tratos e insultos delante de los otros trabajadores, si es una persona con problemas de personalidad sensible, puede por vergüenza o baja autoestima abandonar su trabajo o incluso atentar con su vida o salud, dependiendo de la gravedad del caso, por lo que en el momento de la demanda se debe tomar en cuenta estos aspectos, y cuantificar aproximadamente el resarcimiento de los daños, es por eso que dicho acto deber ser debidamente probado. Por su parte el Dr. Gil Barragan Romero al respecto manifiesta: "Un daño estético puede ocasionar a una mujer dificultad para contraer matrimonio, para citar un ejemplo, sin que el costo de médico y la clínica por el ofensor, reparen un daño que puede durar la vida entera. Hay quienes creen que la indemnización en dinero de daños no patrimoniales es absurda, porque los bienes inmateriales y el dinero son magnitudes incorporables, y que jamás pueden indemnizarse monetariamente estos bienes, pues no se puede poner precio al dolor o los sentimientos; pero las legislaciones, cada vez más, consideran la reparación sobre daños morales. La indemnización no representa en estos casos equivalencia sino compensación o satisfacción". En el Código del Trabajo hay una extraña tarifa para resarcir a los trabajadores víctimas de accidentes de trabajo o a su familia, que no cubre nunca el daño moral. Un eminente tratadista usa una expresión popular, similar a la que es tan conocida en nuestro país, para sintetizar el significado de la indemnización por daños morales¨. "Las penas con pan son menos". (BARRAGAN, G., 1984, pág. 60). Una vez más se comprueba que como consecuencia de los daños morales que se ocasionan a las personas, pueden producir secuelas muy grandes, hasta en ciertos casos difíciles de superar, dependiendo del grado de apreciación que puede tener una persona para determinadas palabras, efectivamente estos daños en muchas circunstancias no pueden ser satisfechos con la compensación económica que la legislación ecuatoriana establece, sin embargo como se ha mencionado se trata de compensar el daño psicológico que se produce; por otra parte como dispone en el Código del Trabajo las indemnizaciones, no van a compensar el daño que se ocasiona, sobre todo cuando lamentablemente la gran mayoría de trabajadores obtienen maltratos psicológicos en sus lugares de trabajo ya sean por el propio empleador o por lo familiares de este, por lo tanto el dicho de que ¨Las penas con pan son menos¨, (copiado textualmente), es completamente aceptado en este caso por cuanto, en si el daño moral no se va a resarcir pero por lo menos en algo se compensa. 1.4.- FUENTES DEL DERECHO EN EL DAÑO MORAL 1.4.1- Ley como fuente del Derecho Gil Barragán manifiesta que: “una ley es una regla o norma. Se trata de un factor constante e invariable de las cosas que nace de una causa primera. Las leyes son, por otra parte, las relaciones existentes entre los elementos que intervienen en un fenómeno. En el ámbito del derecho, la ley es un precepto dictado por una autoridad competente. Este texto manda, permite o prohíbe algo en consonancia con la justicia y para el bien de la sociedad en su conjunto. Por ejemplo: “La venta de cocaína está penada por la ley”, “La ley prohíbe que una misma persona vote dos veces en la misma elección”, “Un hombre de bien nunca actúa de manera contraria a la ley”. (BARRAGAN, 2008, pág. 193). Se pueden encontrar varias definiciones del término ley, pero sin duda la ley es dictada por la autoridad competente, personas que tienen amplio poder de conocimiento sobre este determinado termino, cuya finalidad es establecer los parámetros dentro de los cuales los miembros de una determinada sociedad deben regirse y cumplir con todo lo estipulado, ya que si cualquier miembro de la sociedad procediera en contra de lo determinado en dichos parámetros será sancionado de conformidad con lo que se encuentra previamente tipificado. Por su parte el Dr. Berbia dice que: “Bajo un régimen constitucional, la ley es una disposición aprobada por las Cortes y sancionadas por el jefe del Estado. Aquellas acciones que violan la ley son penadas con distintos castigos según la naturaleza y la gravedad de la falta. Puede decirse que las leyes limitan el libre albedrío de los seres humanos que conviven en sociedad. Funcionan como un control externo al accionar humano que rige las conductas. Si una persona considera que está bien realizar un cierto acto pero dicho accionar está penado por la ley, lo normal es que se abstenga de hacerlo más allá de su creencia individual. La ley (como norma jurídica) debe cumplir con diversos principios como la generalidad (comprende a todos los individuos), la obligatoriedad (es imperativa) y la permanencia (son dictadas con carácter indefinida), entre otros”. (BERBIA, 1999, pág. 106). Definitivamente para que la ley tenga el carácter de prohibitiva debe cumplir todos los requisitos para proceder a la correspondiente sanción, dependiendo de la falta que se haya cometido, por parte del jefe de Estado, por haber incumplido la norma que se encuentra previamente tipificada, claramente se puede observar que la ley coarta la libertad de expresión desde un cierto punto, sin embargo, establece los parámetros dentro de los cuales los seres humanos deben comportarse dentro de la sociedad; por otro lado la ley debe cumplir ciertas características las cuales son generalidad, obligatoriedad y permanencia; al hablar de generalidad significa que una vez que la ley ha sido dictada rige para todas las personas dentro de un determinado territorio, por lo que la falta de conocimiento de la misma no implica que se dispensa a quien la haya infringido, al referirse a la obligatoriedad claramente se refiere que todas las personas deben cumplirla y por última la permanencia se refiere a que son dictadas de manera indefinida, por lo que desde este punto vista no se está tan de acuerdo por cuanto la ley se caracteriza por que constantemente se encuentra cambiando. Finalmente, se encuentra lo manifestado por el Dr. Emilio Celleri: “Una ley es un precepto que manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia. Se trata de preceptos dictados por las autoridades y que obedecen a ciertos principios, como la generalidad (afecta a todos los individuos) y la obligatoriedad (es imperativa), entre otros. Se conoce como ley orgánica a la ley que se necesita desde el punto de vista constitucional para regular algún aspecto de la vida social. Las leyes orgánicas tienen una competencia diferente a las leyes ordinarias y requieren de algunos requisitos extraordinarios, como la mayoría absoluta a la hora de su aprobación. Su origen se remonta a la Constitución francesa de 1958. Aunque depende de cada legislación nacional, suele considerarse a las leyes orgánicas como un nexo o etapa intermedia entre las leyes ordinarias y la Constitución. Las características particulares de las leyes orgánicas exigen la amplia mayoría parlamentaria (por tratarse de temas muy sensibles para la sociedad) y la mayor rigidez en la regulación (las leyes orgánicas no pueden modificarse con facilidad o por voluntad de un gobernante)”. (CELLERI, 2001, pág. 99). Sin duda la ley desde diversos punto de vista se caracteriza por que rige a todos los miembros de una determinada sociedad, y que de manera obligatoria debe ser cumplida ya que si no se cumple se sancionará de conformidad con lo que dispone la ley, ahora es importante resaltar la diferencia entre la ley ordinaria y la ley orgánica, ya que la una se refiere a tema generales, mientras que la ley orgánica se refiere exclusivamente a un interés en particular, por lo que su modificación puede darse de una manera más rápida que la ley ordinaria, por lo tanto la ley orgánica, trata del desarrollo de las libertades públicas y los derechos fundamentales de ciertos grupos que forman parte de la sociedad. 1.4.2.- La costumbre como fuente del derecho El Dr. Enrique Coello da a conocer que: “Una costumbre es un modo habitual de obrar que se establece por la repetición de los mismos actos o por tradición. Se trata, por lo tanto, de un hábito. La costumbre es una práctica social con arraigo entre la mayor parte de los integrantes de una comunidad. Es posible diferenciar entre las buenas costumbres (aprobadas por la sociedad) y las malas costumbres (consideradas como negativas). En ciertos casos, las leyes tratan de modificar las conductas que suponen una mala costumbre. Lo habitual es que las leyes concuerden con las costumbres de la sociedad. Las costumbres, de hecho, pueden constituir una fuente del derecho, ya sea de aplicación previa o simultánea a la ley”. (COELLO, 1999, pág. 100) Es importante destacar que en la sociedad antes que existan las diferentes leyes, existió primero la costumbre, la misma que se caracterizó por ser tanto buena como mala, por lo que bajo estos parámetros surge la ley para posteriormente constituirse la costumbre como una de las fuentes principales para la existencia de la ley, ya que es importante destacar que para que la costumbre se constituye ley es importante que dicho acto se lo vaya reiterando por varios años, porque de lo contrario no tendría el carácter para constituirse en ley. Por su parte la Dra. Carmen Domínguez expresa que: “Se considera costumbre a la práctica implantada en la colectividad y considerada por esta como obligatoria, es decir, es el derecho nacido consuetudinariamente. En las sociedades modernas la costumbre, fuente independiente de Derecho, es fuente subsidiaria que sólo regirá en defecto de ley aplicable. Además, del derecho y la moral, la conducta social humana está regida por otro sistema normativo, que tiene en general, hacer la convivencia más agradable de un nivel educativo superior. En función de la relación de la costumbre con la ley, cabe hablar de las siguientes clases de costumbres: Costumbre contraria a la ley o contra legem: como quedó señalado, ha de ser rechazada su aplicación; Costumbre secundum legem: aquella que se sigue de conformidad con (DOMINGUEZ, 2002, pág. 87). la ley, interpretando ésta de un modo concreto”. Se vuelve a recalcar que el derecho surge por los actos reiterados realizados por los miembros de la sociedad, para tener un ejemplo más claro se dará a conocer un ejemplo: los miembros de una determinada comunidad proceden a transitar todos los días por cuarenta años, por un camino que forma parte de una propiedad privada, por lo que es como costumbre transitar por este lugar ya que no tienen otro camino llegue a su comunidad, y uno de los dueños procede a cerrar dicho paso, por lo que los miembros de la comunidad pueden solicitar a las autoridades pertinentes que se permita seguir teniendo acceso por este lugar mediante el tramite pertinente, dicha autoridad debe conceder el paso para el beneficio de todos los miembros que forman parte de esta comunidad; por otro lado en el caso en el que no se encuentre previamente tipificado en determinado hecho y los miembros de una sociedad proceden a sancionar este acto, mediante la costumbre lo pueden seguir haciendo siempre y cuando no atente o afecto a otros derechos. Por su parte el Dr. Jorge Estrada manifiesta que “Para que la costumbre pueda ser aplicada, es necesario que resulte probada su existencia de acuerdo con los requisitos que permiten considerarla como tal. El primero es material y consiste en la repetición de un proceder o comportamiento el cual debe ser general, constante y más o menos predominantemente legislados (y por lo general codificados); a esta clase de sistemas jurídico se lo llama también continental o romanista o de filiación romana. Por lo tanto, en este sistema, la jurisprudencia y las demás fuentes del derecho, están subordinadas a la ley (en sentido amplio); y Predominantemente jurisprudenciales (o sistema del common law). El contrario del anterior, en este sistema son la ley y las demás fuentes jurídicas, las que están subordinadas a la jurisprudencia”. (ESTRADA, 2001, pág. 98) Efectivamente, lo manifestado por el Dr. Estrada es muy importante ya que para que se pueda considerar a la costumbre como una fuente principal del derecho es importante que un determinado hecho tenga ciertos requisitos, entre ellos es que un hecho sea probado, es decir que exista y no se trate de presunciones, también la costumbre de ser general, significa que debe ser practicada por los miembros de una determinada sociedad, de esta manera la costumbre viene a formar parte de la ley, así se puede observar que todos los pueblos primitivos todo el derecho que los regia era consuetudinario incluso se puede decir que en la actualidad, haya todavía pueblos que vivan en forma primitiva, y se rigen por un régimen jurídico puramente consuetudinario. 1.4.3.- La doctrina como fuente del derecho Con respecto al tema el Dr. García Falconí manifiesta que: “Es el conjunto de estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente especulativo de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación o para criticarlo y proponer nuevas normas en una labor de política legislativa. Es el conjunto de las opiniones de los jurisconsultos o estudiosos del derecho. No es ley pero es invocada por las partes en los jueces para avalar sus pretensiones. También la consultan los jueces para fundamentar la sentencia”. (GARCIA FALCONI, 2004, pág. 101) La doctrina viene a constituir uno de los aspectos más importantes que tiene tanto el juez como las partes litigantes dentro de un proceso, por cuanto es un estudio profundizado sobre un determinado punto en derecho en el cual se expresa los diferentes criterios de los grandes tratadistas, como por ejemplo un análisis pormenorizado del significado de daño moral que es el objeto de estudio de la presente tesis, en las sentencias que emiten los diferentes jueces debe existir un análisis de la decisión que van a tomar para lo cual proceden a citar la doctrina, para que dicha decisión se encuentra fundamentado y no exista dudas en la sentencia que se dicta. Con relación al tema el Dr. OSORIO MANUEL dice que: “La Doctrina Científica se realiza mediante los siguientes métodos: El Análisis: va del general a lo particular; consiste en estudiar los textos legales, su significado, alcance, aplicación, los principios generales que los imponen. La Síntesis: Va de los general a lo abstracto. Mediante ella la doctrina coordina los textos legales, los confronta, trata de indagar su evolución históricosociológica y resume las ideas orientadoras del pensamiento jurídico. También coordina las diferentes sentencias de los tribunales para establecer la orientación de conjunto de las mismas. La Sistematización: señala los principios generales y nociones superiores que explican el Derecho Positivo y los ordena haciendo de ellos un sistema. Función Práctica al exponer el Derecho Positivo e interpretar las leyes y la jurisprudencia facilita el estudio del Derecho y la tarea de su aplicación a los jueces, abogados y prácticos”. (OSORIO MANUEL, 2009 pág. 171). Para que la doctrina sea utilizada como ya se dijo anteriormente, tanto por los señores jueces como por las partes litigantes, es necesario primero conocer cuáles son los métodos que se emplean para que se forme la doctrina, para lo cual un determinada punto en derecho es analizado desde diferentes textos legales en los cuales se da a conocer el alcance que estos tienen y como se va realizar la correspondiente aplicación de los mismos, posteriormente se lleva a cabo la síntesis, que no es otra cosa que de los diferentes puntos que se han analizado se obtienen las ideas principales para de esta manera hacer uso de lo indispensable para el beneficio de dicho punto en derecho, finalmente los grandes letrados proceden a realizar el análisis de las sentencias dictadas sobre el mismo caso y así consecuentemente los señores jueces sin duda alguna van hacer uso de la doctrina para dictar sus correspondientes sentencias haciendo un análisis minucioso de la controversia que se presenta. Finalmente, se encuentra la manifestado por el doctor Abelardo Torré que expresa lo siguiente: “La Doctrina científica es necesaria para la confección de las leyes; prepara la labor legislativa ofreciendo el esquema de la organización jurídica de modo que el legislador pueda conocer la situación presente y prever la eficacia futura de una norma; señala los límites y la orientación aconsejable de las leyes, conforme a las exigencias de la justicia y de la realidad política y social y muestra el modo de que las disposiciones legales consigan exactamente sus fines. En la aplicación de las normas es función de la Doctrina determinar el verdadero sentido de cada regla jurídica dentro del ordenamiento jurídico y señalar la solución más adecuada de los casos prácticos”. (TORRÉ, 2009, pág. 101). Así se puede establecer que la doctrina científica nace como una necesidad del espíritu humano que no es capaz de ver una realidad sin pretender hacer de ella un sistema científico; pues es la elaboración científica del derecho producida por personas con capacidad técnica facultadas para ese fin; convirtiendo a la doctrina en un auxiliar de enorme utilidad por sus análisis de las situaciones que se presentan en la vida con respecto de las normas jurídicas y la sistematización y críticas de las mismas. 1.4.4.- La jurisprudencia como fuente del derecho. Con respecto al tema el Dr. Aníbal Torres Vásquez manifiesta que: “La jurisprudencia, denominada también precedente judicial, stare decises, doctrina jurisprudencial, sentencia normativa, criterio jurisprudencial, es la decisión del más alto tribunal de un país que, al resolver un caso concreto, establece un principio o doctrina jurídica vinculante para el propio tribunal supremo y para todos los órganos jurisprudenciales inferiores, mientras no sea derogada o modificada por resolución debidamente motivada del propio tribunal supremo. Así se entiende a la jurisprudencia tanto en el sistema romano germánico como en el anglosajón. En un sentido amplio se entiende por jurisprudencia a toda decisión emanada de autoridad judicial o gubernativa, independientemente de su rango y categoría, al interpretar y aplicar el Derecho. Así, por ejemplo se habla de jurisprudencia de la Corte Suprema, jurisprudencia de la Corte Superior”. (TORRES, 2009, pág. 33). El termino jurisprudencia en otras legislaciones puede ser conocido como precedente judicial, stare decises, doctrina jurisprudencial, sentencia normativa, criterio jurisprudencial, entre otros, los cuales vienen a constituir la decisión más importante que toman los diversos tribunales o cortes de un país, y que sirve como un medio de consulta tanto para los mismos que constituyeron la jurisprudencia, como para los jueces de grado inferior, ya que sirve para analizar otros casos similares y tomar la mejor decisión en el caso que se encuentra litigando; por otra parte es importante manifestar que no solo sirve para las autoridades sino también para los abogados que deseen tener mayor conocimiento para posteriormente utilizarlos en los diversos casos que se encuentren litigando. Por otra parte se encuentra lo manifestado por el Dr. García Falconí, quien dice que: “Etimológicamente, la jurisprudencia proviene del latín “ jurisprudentia”. Compuesta por los vocablos juris que significa derecho, y prudentia que quiere decir conocimiento, ciencia”, consideraba el jurisconsulto Ulpiano; definición de amplio y profundo significado al descansar, no sólo en la prudentia sino en la sapientia tanto del ius divinum como del ius humanum. De entonces a la fecha, ha venido restringiéndose significativamente su sentido, al grado tal que, De Diego, jurista español, ya se refiere a ella diciendo “es el criterio constante y uniforme de aplicar el derecho mostrado en las sentencias del Tribunal Supremo o en el conjunto de sentencias de este”. En México, Eduardo Pallares a través de su Diccionario de Derecho Procesal Civil afirma, “en su acepción general la jurisprudencia comprende los principios y doctrinas, que en materia de Derecho, se establecen en las sentencias de los tribunales”. Por su parte, Juan Palomar de Miguel por voz de su Diccionario para Juristas ofrece un concepto más acertado al asentar: “la jurisprudencia es la obligatoriedad que alcanza un asunto jurídico después de haber sido resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación o los Tribunales Colegiados, una vez satisfechos los requisitos legales”. (García Falconí, 2009, pág. 98) Es importante conocer que la jurisprudencia proviene de las palabras latinas que significan derecho y conocimientos, es decir que para que surja la jurisprudencia es necesario que cada una de las autoridades que ha dictado las correspondientes sentencias hagan un conocimiento pormenorizado del hecho que se encuentra en litigio; ya sea mediante una u otra concepción que se presenta por parte de los diversos tratadistas, es importante tener claro que la jurisprudencia no se la puede interpretar como una ley sino más bien que se puede interpretar posteriormente en casos análogos. 1.5. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación. Las posiciones que han tenido los diferentes tratadistas a lo largo del desarrollo de la presente tesis han sido de mucha importancia, por cuanto con estos conocimientos se tiene mayor obtención de información y finalmente el correspondiente aprendizaje de la materia objeto de la presente investigación; se puede establecer que mediante los diversos aspectos que se han investigado en la legislación nacional no se encuentra un ordenamiento jurídico en el cual se haga contar en que consiste en si la indemnización por daño moral, ya que incluso en la correspondiente Ley 171 al respecto no hace ninguna referencia, por lo que sería de mucha importancia sentar jurisprudencia sobre este tema. 1.6.- Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobe el objeto de investigación. Entre las diferentes investigaciones realizadas se puede establecer que a pesar de existir una ley especifica en la cual se determina claramente a que casos en particular se puede considerar como daño moral, no se encuentra la regulación de la indemnización en las sentencias por el juicio de daño moral, por lo tanto los diferentes jueces establecen dicha indemnización de acuerdo a la sana critica, sin tomar en cuenta los daños que se puede generar, por cuanto indudablemente va afectar el bolsillo del demandado y peor aún para solucionar este gran problema va satisfacer mediante la venta de sus bienes lo que estaría atentando contra su patrimonio. 1.7.- Análisis crítico sobre el objeto de investigación. Los aspectos que más se destacan en el desarrollo de la presente tesis se encuentran en: el hecho de que esta circunstancia jurídica es completamente antigua, sin embargo las las personas que han sido víctimas de este inconveniente no han demandado, ya que este aspecto se puede comprobar por cuanto en los juzgados de lo Civil de Ibarra, y de manera particular en el juzgado tercero de lo Civil de Ibarra no existe muchos casos, incluso la gran mayoría que ha demandado estos hechos finalmente han dejado abandonados, ya que su tramitación es muy larga, porque es un trámite ordinario el cual dura mucho tiempo y por la falta del recurso económico se han visto en la obligación de dejar de continuar la tramitación. 1.8. Conclusiones parciales del capítulo. De las investigaciones que se han realizado en el desarrollo de los capítulos se establece que el daño moral es uno de los aspectos legales sobre los cuales no existe parámetros legales para la cuantificación de la indemnización, por lo que se puede concluir que existe un gran vacío legal que los diversos legistas deben proceder a realizar la correspondiente tipificación. Con el presente trabajo se pretende establecer los parámetros legales en cuanto a la indemnización para así evitar que se proceda atentar contra los bienes del demandado, garantizados tanto en la Constitución de la República como en los diferentes Tratados Internacionales. Finalmente, se encuentra que existe una ley denominada la “Ley 171”, la cual fue incluida dentro del Código Civil, y no es explicita en lo que respecta al pago por indemnización del daño moral. CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 2.1 Caracterización del Sector La investigación de la presente tesis se realizará en la ciudad de Ibarra en el período comprendido de enero del 2010 a diciembre del 2011, para lo cual se tiene como población a los jueces de lo Civil de Ibarra, los abogados en el libre ejercicio profesional y la ciudadanía en general. 2.1.1 Método Analítico-Sintético. Método inductivo-deductivo.- Es el razonamiento que, partiendo de casos particulares, se eleva a conocimientos generales. La conclusión se obtiene del estudio de todos los elementos que forman el objeto de investigación. Es aquel mediante el cual se analizan conceptos y cadenas más o menos explícitas método más usado en las matemáticas y razonamiento filosófico, va de lo general fragmentando el conocimiento para llegar a un punto clave. Con este método se aportará al estudio de un tema poco examinado, con el propósito de aumentar el grado de socialización con el tema para futuras investigaciones. Método analítico-sintético.- Se distinguen los elementos de un fenómeno y se procede a revisar ordenadamente cada uno de ellos por separado; a partir de la experimentación y el análisis de gran número de casos se establecen leyes universales. Con esta base se afirma que existe una constante necesidad de regular el tema de indemnización por daño moral, en nuestro país, debido a que, del análisis que se realice de las sentencias de los Juzgados de lo Civil de Ibarra, se podrá determinar cuáles son los criterio jurídicos en los que se sustenta el juez para fijar el monto de indemnización por daño moral. Método histórico- lógico.- Está vinculado al conocimiento de las distintas etapas de los objetos en su sucesión cronológica. Para conocer la evolución y desarrollo del objeto o fenómeno de investigación se hace necesario revelar su historia, las etapas principales de su desenvolvimiento y las conexiones históricas fundamentales. Con este enfoque se podrá conocer como las sociedades primitivas establecieron ya las normas del derecho positivo, al custodiar los valores esenciales del ser humano como: la vida, la libertad, el patrimonio, la integridad personal, el honor. 2.1.2 TÉCNICAS E INSTRUMENTOS. Encuesta. La encuesta recoge información de una muestra, que usualmente es sólo una porción de la población a investigar. Es un estudio observacional en el cual el investigador no modifica el entorno ni controla el proceso que está en la observación. Los datos se obtienen a partir de realizar un conjunto de preguntas normalizadas y dirigidas a una muestra representativa de la población en estudio, con el fin de conocer estados de opinión, características o hechos específicos. El instrumento que se utiliza en la encuesta es el cuestionario. 2.1.3 FÓRMULA FORMULA: n= N (E)2 (N-1)+1 n= Tamaño de la muestra N= Población o Universo E= margen de error (0.025) n= 1200 (0.025)2 (1200-1)+1 n= 1200 (0.000625) (1199)+1 n= 1200 0.749375 n= 1200 0.749375 n= 300 2.2 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS DATOS OBTENIDOS EN LA ENCUESTA PREGUNTAS 1.- Conoce usted lo que es el juicio de daño moral? TABLA Nº 01 ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE Si 30 8 No 270 92 TOTAL 300 100 GRÁFICO Nº 01 Presentacion de prueba si no total De las respuestas a las encuestas realizadas, se desprende que el 92% de la población manifiestas que no tienen ningún conocimiento de lo que es el daño moral por lo que se ve la necesidad de dar a conocer a la población en general lo que constituye el daño moral, por otra parte el 30% de los encuestados tienen un conocimiento vano de los que es el daño moral, pero en realidad conocer lo que es y que puede producir el daño moral no lo saben. 2.- Sabía usted que se debe indemnizar a las personas que han sufrir un daño moral?. TABLA Nº 02 ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE Si 130 65% No 70 35% TOTAL 300 100% GRÁFICO Nº 02 administradores de justicia si no total El 65% de los encuestados claramente manifiestas que si se produce un daño determinado a una persona se lo debe reparar, para de esta manera evitar que se proceda a resarcir en algo el daño ocasionado a la otra persona, y el otro 35% de los encuestados establecen que sería ilógico proceder a la indemnización o mejor dicha a la cuantificación del daño que se ha ocasionado. 3.-¿ Sabía usted que el daño moral, es el daño que recibe a la parte psicológica de una persona? TABLA Nº 03 ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE Si 150 42% No 90 24% Mas o menos 60 34% TOTAL 300 100% GRAFICO Nº 03 demostración de un hecho si no nunca total El 42% de los manifestados dan a conocer que tienen un conocimiento empírico de los daños que deben ser resarcidos como consecuencia del daño moral que se percibe una persona, el otro 24% de la población manifiesta que ni si quiera tienen conocimiento que como consecuencia de afectar la parte psicológica de una persona se debe indemnizar los daños y finalmente el 34% de la población dan a conocer que sabían que se les debe indemnizar pero no saben cuánto es lo que se debe indemnizar. 4.- Sabía usted que por causa del daño moral que tiene una persona se le debe indemnizar, de acuerdo a la sana crítica del juez? TABLA Nº 04 ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE Si 70 8% No 230 92% TOTAL 300 100% GRAFICO Nº 04 si no total El 92% de los encuestados manifiestan no tienen conocimiento en absoluto que se debe proceder a la correspondiente indemnización de los daños ocasionados como consecuencia del daño moral que ha sufrido, por otra parte el 8% de los encuestados que corresponde a los abogados en libre ejercicio manifiestan que efectivamente la indemnización se fija de acuerdo a la sana critica del juez. 5.- Sabia usted lo que la acción de daño moral constituye afectar a la parte moral, psicológica de una persona? TABLA Nº 05 ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE Si 20 10% No 280 90% TOTAL 300 100% GRAFICO Nº 05 si no total El 10% de la población la cual está conformado por abogados en libre ejercicio, da a conocer claramente que en realidad la indemnización que debe realizarse en el juicio de daño moral es de acuerdo a la sana critica del juez, puesto que no se encuentra tipificado este aspecto en la legislación nacional, mientras que el 90% de la población la cual está conformado por los usuarios de los juzgados establecen que no tienen ningún conocimiento al respecto. 6.- Cree usted que se debe tipificar la indemnización que se debe obtener como consecuencia del daño moral?. TABLA Nº 06 ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE Si 280 94% No 20 6% TOTAL 300 100% GRAFICO Nº 06 Si No total El 94% de los encuestados que constituyen abogados en libre ejercicio dan a conocer que se debe proceder a la correspondiente tipificación de la indemnización por daño moral para que de esta manera no se vaya a exceder el pago que debe realizar la parte demandada, por otra parte el 6% de los encuestados no pudieron a portar en lo absoluto en esta pregunta. 7.- Conoce que en la Ley 171, con respecto a la tipificación del daño moral no existe nada al respecto? TABLA Nº 07 ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE Si 160 60% No 140 40% TOTAL 300 100% GRAFICO Nº 07 si no total El 60% de la población conformado por Abogados en libre ejercicio dan a conocer que no sabían que existía esta ley que regula el daño moral, mientras que el 49% manifiestan que si tienen conocimiento que en dicha ley no se está tipificando la indemnización por daño moral. 8.- Conoce usted que en la ley 171 se encuentra detallado específicamente que es lo que constituye el daño moral de una persona? TABLA Nº 08 ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE Si 160 60% No 140 40% TOTAL 300 100% GRAFICO Nº 08 SI NO total El 60% de los encuestados conformado por abogados en libre ejercicio expresan que no sabían que dicha ley existiese, y mucho menos que regula estos aspectos, mientras que el otro 40% conformado por usuarios no tienen ningún conocimiento al respecto sobre este tema por lo se concluye que falta socialización. 9.- Sabía usted que el patrimonio familiar no puede ser objeto de enajenación? TABLA Nº 09 ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE Si 260 80% No 40 20% TOTAL 300 100% GRAFICO Nº 09 SI NO total El 80% de los encuestados conformado por abogados en libre ejercicio, dan a conocer que sin duda los bienes que forman parte del patrimonio de una persona se caracterizan por estar excluidos de los bienes que los acreedores pueden hacer uso, mientras que el otro 20% de la población establece que no tiene conocimiento de la importancia que tiene el patrimonio de una persona 10.- Sabía usted que en la indemnización que se debe realizar en el juicio por daño moral no se puede tomar en cuenta los bienes que constituyen el patrimonio familiar. TABLA Nº 10 ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE Si 260 75% No 40 25% TOTAL 300 100% GRAFICO Nº 10 si no total Sin duda el 75% de los encuestados conformado por abogados dan a conocer que los bienes constituidos en patrimonio no pueden ser objeto de indemnización en juicio de daño moral, sin embargo si levantan el patrimonio familiar y proceden a la venta de esos bienes tiene la completa validez del acto de comercio que están realizando, mientras que el 25 % de la población dice que no tiene ningún conocimiento al respecto por lo que se puede establecer que la respuesta es negativa. 2.3 Conclusiones teórico-metodológicas de la investigación de campo. De las investigaciones que se realizaron claramente se deduce que la población en general no tiene conocimiento es absoluto en cuanto se refiere a las indemnizaciones que se debe seguir en el juicio de daño moral. Parte de la población que se encontró conformada por abogados en libre ejercicio de la profesión no tenían conocimiento que existe la ley 171 la cual da a conocer la tipificación y a ciencia cierta en que constituye el daño moral que puede tener una persona, por lo que sería conveniente proceder al correspondiente estudio de la misma. La población que se encuentra conformada por usuarios de los juzgados de los civil de Ibarra no tienen conocimiento en absoluto en cuanto a lo que se refiere al patrimonio que una persona puede constituir, el cual por sus características no puede ser objeto de ningún acto de comercio y mucho ser utilizados por los acreedores. CAPÍTULO III DESARROLLO DE LA PROPUESTA 3 Análisis de los resultados finales de la investigación. 3.1 Título “El daño moral y su indemnización civil” 3.2 Objetivo. Con la propuesta de estrategias para establecer parámetros legales para fijar el monto para el pago de una indemnización por daño moral, se evitará que se atente contra el patrimonio familiar del demandado consagrado en la Constitución. 3.3 Justificación. La falta de parámetros legales para la fijación del monto de indemnización por daño moral, hace que los jueces utilicen su sana critica y prudencia para determinar y motivar una sentencia, la prudencia va ligada con otros principios como la equidad y la seguridad jurídica, sin embargo, muchas veces el resultado no está acorde a la realidad economía del país. En la mayoría de las sentencias que contienen indemnizaciones por daño moral se puede observar que existe una falta de uniformidad, al quedar a prudencia y sana critica del juez estas sentencias no son equitativas ya que muchas veces atentan contra y atenta a la economía del demandado. No existen límites determinados para este tema, por tal motivo es importante crearlos, conocer y estudiar el significado de cada uno de ellos, para que así el juez pueda conceder una cuantía real para la indemnización por reparación del daño moral. A pesar de la naturaleza, independencia y autonomía que tiene el daño moral del daño material, no se excluyen completamente entre sí, dependen de cierta forma el uno del otro, ya que de cualquier forma afectan a las partes, de manera especial al demandado cuando los valores fijados para reparar el daño causado son demasiado elevados y atentan contra su patrimonio. Por otra parte, el menoscabo moral debe ser probado, estas pruebas deben ser válidas y lógicas, su exigencia arranca de principios de orden procesal y sustantivo, el juez no puede y no debe librar a las partes de presentarlas, no puede ser posible la existencia de daños morales evidentes, presumidos, debe probarse la legitimación activa, la existencia efectiva del daño con características de daño moral a través pruebas sicológicas, que puedan ser debidamente analizadas y ponderadas. 3.4.- Descripción de la propuesta Estrategias para establecer parámetros legales para fijar el monto para el pago de una indemnización por daño moral. 3.5.- Desarrollo del cuerpo central. Para la fijación del monto en el pago de una indemnización por daño moral, es importante tener en cuenta la situación social, socio jurídica, económica, cultural, académica y sanitaria de la persona agraviada, y realizar un estudio sicológico y social para determinar el estilo de vida que tenia la víctima antes de ser afectada por el daño moral, el conocimiento de estos datos puede decir mucho del tipo de reparación que el ofendido espera. Para calcular y establecer el monto a indemnizar se debería tomar en cuenta lo que gana la persona (actor y demandado) al año, y de ese cálculo hacer un promedio que permita reparar el daño cometido, ya que la acción por daño moral es reparativa no lucrativa, en ninguna parte del mundo la ley permite hacerse millonario por una reparación. Igualmente se debería considerar lo siguiente: que la indemnización sea simbólica; el objetivo no es el enriquecimiento injusto sino la reparación de daño; no debe afectar al patrimonio familiar del demandado; debe haber diferenciación según la gravedad del daño; la cantidad a indemnizar debe estar dentro del contexto económico del país, y del estándar de vida de los ecuatorianos. Los administradores de justicia deben remitirse a criterios utilizados por Cortes de otros países para que les sirvan de herramientas útiles para que puedan aplicar su sentencia acorde a la realidad económica del país, de esta manera se podrá ir sentando jurisprudencia real respecto del daño moral, que se vaya transformando en valiosa, que a la larga se haga obligatoria y aplicada por todo el sistema judicial ecuatoriano. En cuanto a la prueba del daño moral se refiere, la víctima debe probar que ha sufrido un daño éste tiene que ser acreditado y no presumido por el sólo acontecimiento del hecho. Debe ser requisito indispensable que se presenta de manera obligatoria por parte de quien lo alega de manera que permita comprobar la existencia del daño causado para que el juez pueda formar su convicción respecto la procedencia del daño moral. Para lo cual, al no existir una regla especial que limite los medios probatorios para este tipo de daños, caben todos aquellos señalados por la ley. Sería prudencial elaborar con la ayuda de expertos profesionales en diversas áreas médicas una lista de daños que puedan considerarse daño moral, clasificarlos y jerarquizarlos, y tratar de armonizar las reparaciones de los daños en casos semejantes. 3.6. IMPACTOS 3.6.1. Impacto Social Sería muy positivo el impacto que tendría en la sociedad ecuatoriana la fijación de parámetros legales para la indemnización por daño moral, motivaría a las personas a denunciar sus casos y demandar a los responsables, a su vez los demandados podrían cumplir con la indemnización por el daño causado, sin poner en peligro su patrimonio familiar. 3.6.2. Impacto Jurídico. El impacto jurídico que generaría la presente tesis es que al fijar los parámetros legales sobre la indemnización del daño moral, se irá sentando bases sólidas sobre este tema y a la vez creando una verdadera jurisprudencia en nuestro sistema judicial, la cual con el tiempo se volvería obligatoria para nuestro sistema y podría servir como herramienta de orientación a sistemas judiciales de otras naciones. 3.7. Conclusiones parciales del capítulo. Como se puede apreciar en las estrategias que se da a conocer se puede determinar que fijar la correspondiente indemnizacion por daño moral es muy difici, ya que como se ha dicho este es un daño interno que sufre la persona, es decir los daños a la parte moral, psicologica, por lo que su valoracion va hacer completamente dificil. Depende del medio donde se desarrollen las partes involucradas para determinar si se causó o no daño moral, ya que exite dificultad para fijar un monto de indemnizacion, por cuanto existen personas que suelen estar acostumbradas a tratos o palabras por demás irrespetuosos, por lo que el daño a sufrir no será muy significativo, como si fuera al referirse a una persona que jamás en su vida ha recibido injurias, de esta manera se puede ir identificando si es o no un caso de daño moral. Hace falta todavia en nuestro país un debido comportamiento del sitema judicial, existen algunos casos en los que se ha cuantificado el daño moral, pero realmente estos dejan mucho que decir, estas cuantificaciones no son acordes a la realidad económica de nuestro país, creando mayor desconfianza e inconformidad en el sistema judicial ecuatoriano. CONCLUSIONES GENERALES. De las sentencias que se ha podido conocer al investigar sobre este tema, el Ecuador ha recibido en varias ocasiones llamados de atención por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por violación a los Derechos Humanos y por daño moral, hechos que llaman a la reflexión a fin de mejorar nuestro sistema judicial y garantizar la seguridad jurídica. La cuantificación por daño moral es un tema de difícil solución, al no existir parámetros para su cuantificación hace que los jueces usen su facultades judiciales para determinar una cantidad monetaria y resolver estos casos, no siempre de una manera justa, lo cual de cierto modo puede ser justificable ya que los jueces son seres humanos susceptibles de cometer errores. La poca confianza en el sistema judicial ecuatoriano crea inconformidades y hace que la gente muchas veces no demande las violaciones a sus derechos. Es importante establecer que el daño moral se encuentra desde hace muchos años en nuestro sistema, pero prácticamente este fenómeno jurídico se encuentra recientemente dándose a conocer, ya que como se puedo verificar en los diferentes Juzgados de los Civil, la tramitación de este tipo de juicios es muy baja o ha prescrito, debido a que las partes no continúan con el proceso por tratarse de uno de los trámites más largos. La falta de conocimiento y capacitación sobre este tema por parte de los profesionales del derecho y la ciudadanía en general, respectivamente, hace que este tema cree confusión en la ciudadanía, ya que algunos creen que es un tema penal. RECOMENDACIONES Realizar la correspondiente tipificación de la indemnización por daño moral por los correspondientes legisladores quienes deben ser personas conocedoras de derecho, a fin de evitar la violación de los derechos de la ciudadanía, tomando en cuenta para la tipificación del pago por daño moral el medio social, economico, academico, cultural, sanitario, etc. que tiene cada una de las personas. Utilizar jurisprudencia de otros países pueden servir como herramientas guías para cuantificar el daño moral, conocer otros criterios puede ayudar a que la jurisprudencia se unifique y que las reparaciones sean más equitativas para todas las víctimas en casos similares, y de esta forma ir sentando nuestra propia jurisprudencia valiosa y obligatoria en el tema de daño moral. La idea de la reparación por daño moral, por un lado debe sancionar la conducta ofensiva del autor del hecho dañoso y, por otro, sentará precedente y servirá de ejemplo para tratar de evitar este tipo de daño en la sociedad en general, produciendo así un efecto determinante tanto para el ofensor como para el ofendido, y así ninguna de las partes intentará aprovecharse de la situación. Dar conferencias en relación a este tema, por cuanto tanto los abogados como los diferentes usuarios tienen un conocimiento muy simple sobre este tema y sus consecuencias, se debería estudiar e investigar más sobre este asunto. 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