Dictámenes del Área de Asuntos Jurídicos

DICTÁMENES
ÁREA
ASUNTOS JURÍDICOS
Oficina Nacional del Servicio Civil
Dictámenes
Área Asuntos Jurídicos
CARGOS CARRERA ADMINISTRATIVA
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MTD | Documento: 201002851
INFORME N.º 378/2014
Montevideo, 6 de junio de 2014.
El Ministerio de Turismo y Deporte remite los presentes obrados relacionados con la solicitud de transformación de cargo realizada por la funcionaria XX, al amparo de lo establecido
por el artículo 39 de la Ley n.º 18 719 de 27 de diciembre de 2010.
El artículo 8 de la Ley n.º 18 834 de fecha 4 de noviembre de 2011 dio nueva redacción al
artículo 39 de la Ley n.º 18 719, exigiendo para la transformación de cargos del Escalafón C
nuevos requisitos de estudio que la funcionaria no cumpliría.
El Área Organización y Gestión del Trabajo solicita se informe si la transformación puede operar solo con los requisitos exigidos por el artículo 39 en su redacción original, norma
vigente al momento de presentar la solicitud o es de aplicación la redacción actual dada por
una ley posterior en el tiempo.
En aplicación del principio de irretroactividad de la ley no sería correcto aplicar una norma
que cuyo efecto se limita al futuro, no pudiendo regular las relaciones y hechos pasados.
Iniciado un trámite al amparo de una norma legal, debe continuarse por la misma hasta su
finalización, aunque se haya dictado una nueva norma que exija otros requisitos.
De acuerdo al estudio realizado por Nicolás Coviello (Doctrina General del Derecho Civil,
p. 107) de los varios significados de la retroactividad de la ley, el autor expresa que en el momento en que entra en vigor una nueva ley, cesa la anterior, derogada por aquella, no cesando igualmente en la vida las relaciones jurídicas nacidas bajo el imperio de la ley precedente,
no solo en cuanto a los hechos realizados, y que han producido ya sus efectos, sino también
en cuanto tienen la capacidad de producir otros, que por la necesidad de las cosas vienen a
verificarse cuando ya impera la nueva ley.
Conforme a lo expresado, exigir el cumplimiento de requisitos que no estaban vigentes al
momento de realizar la solicitud sería contrario al principio de irretroactividad de la ley.
En consecuencia, el trámite debe continuar por la norma vigente al momento de inicio del
mismo.
Con lo informado vuelvan estos obrados al Área Organización y Gestión del Trabajo.
Onaya Lemes - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
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ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (U.E. 001) | Documento: 2014/00083
INFORME N.º 389/2014
Montevideo, 11 de junio de 2014.
El Tribunal de Concurso de Ascenso constituido para la provisión de una vacante del
escalafón “A”, serie Contador, grado 14, perteneciente a la Unidad Ejecutora 001 del Inciso
02 Presidencia de la República, consulta a esta Oficina respecto de “la viabilidad de que un
funcionario postule para ascender a un cargo en otra unidad ejecutora, del mismo escalafón
al que pertenece pero de grado inferior”.
Dicho llamado se encuentra regulado por el artículo 49 de la Ley n.º 18 719 y su decreto
reglamentario n.º 377/011 de 4 de noviembre de 2011.
La citada norma legal, modificando el que hasta ese momento había sido el principio rector de la carrera administrativa, eliminó las condiciones relacionadas con el escalafón, serie y
grado a los efectos de la postulación para los concursos de ascenso, siendo solo necesario
reunir el perfil y los requisitos del cargo a proveer.
Ahora bien, el decreto n.º 377/011 –reglamento de ejecución de la ley– en tanto definió en
su artículo 2.º el concepto de ascenso como “la promoción o adelanto en la carera administrativa del funcionario”, en su artículo 3.º estableció que “Para los ascensos se podrán postular
todos los funcionarios presupuestados del Inciso pertenecientes a cualquier escalafón, serie
y grado, siempre que reúnan el perfil y los requisitos del cargo a proveer”.
Quiere decir entonces, que para la aplicación de una norma legal existen dos normas
reglamentarias, que desde el punto de vista sustancial consagran principios de ejecución
diferentes.
Ante este escenario es necesario recurrir a la interpretación armónica de las normas en
juego, de manera que el resultado de la ejecución de la norma legal mediante la aplicación
de su reglamento, contemple o respete su principio rector.
La Suprema Corte de Justicia ha manifestado que no cabe la interpretación de una norma
superior a partir de una de inferior rango, correspondiendo el cotejo de esta última para determinar si existe o no contradicción entre ambas, agregando que si una determinada interpretación
de la ley permite conjugarla con la Constitución, es esa la que debe seguirse, presumiéndose
que el legislador conoció la norma primaria y legisló de acuerdo a ella, siendo aplicable el mismo principio de razonamiento tratándose del decreto y la ley (sentencia 400/997).
Por otra parte y en apoyo de lo que se expresa, el principio de conservación de los actos
jurídicos conduce a similar conclusión, ya que de admitirse el decreto en contradicción con la
ley, esto conduciría a aconsejar su derogación, ya que implicaría una clara contravención de
la obligación constitucional del Poder Ejecutivo contenida en el numeral 4.º del art. 168 de la
Carta, de cumplir y hacer cumplir las leyes.
La aplicación de los análisis precedentes al caso a estudio, revela que la disposición contenida en el artículo 3.º del decreto resulta plenamente concordante con el precepto legal, en
tanto a los efectos de la postulación para los ascensos solo exige que se reúna el perfil y los
requisitos del cargo a proveer.
Dicho en otras palabras, en virtud de ser esa norma reglamentaria (norma inferior) la que
recoge el concepto de ascenso consagrado legalmente (norma superior), en salvaguarda de
la coherencia normativa al momento de la aplicación del derecho, resulta jurídicamente válido
optar por la aplicación de esta en lugar de la contenida en el artículo 2.º.
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Como consecuencia de lo expuesto, corresponde responder afirmativamente la consulta
planteada por el Tribunal, siendo jurídicamente viable la postulación de un funcionario de
grado superior al correspondiente al cargo que se concursa.
Con lo informado se eleva a la Dirección de la Oficina, sugiriendo, en caso de compartir el
presente informe, evacuar la consulta en los términos expresados precedentemente.
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: DNA | Documento: 2014/05/007/5547
INFORME N.º 453/2014
Montevideo, 4 de julio de 2014.
Vienen los presentes obrados de la DIRECCIÓN NACIONAL DE ADUANAS, a efectos
que esta Oficina Nacional del Servicio Civil informe acerca de los recursos administrativos
interpuestos por XX contra la Orden del día N.° 13/2014 de 28 de febrero de 2014 de la Dirección Nacional de Aduanas, por el cual se designó a YY para cumplir la función de conducción
del Departamento de Recursos Físicos.
El recurrente se agravia expresando que el acto recurrido fue dictado violando el derecho
a la carrera administrativa, por carecer de motivos y fundamentos, ya que el mismo lleva 30
años en la Administración Pública y 20 en la DNA. Asimismo, la funcionaria YY ingresó a la
DNA. en enero de 2011 y en enero de 2014 suscribió un contrato de provisoriato, habiendo
estado la misma bajo supervisión del recurrente.
A juicio de esta Área, los recursos interpuestos no resultan de recibo compartiéndose los
informes de la Dirección Nacional de Aduanas (fojas 43 a 47) y del Ministerio de Economía
(fojas 57 a 58 vuelto) las que no se transcriben en esta instancia a los efectos de no incurrir en
reiteraciones innecesarias -Art.69 del Decreto n.° 500/991-. El Director Nacional de Aduanas
tiene la facultad de designar en funciones de conducción a cualquier funcionario (no distingue el régimen del mismo) que desempeñe efectivamente funciones en la Unidad Ejecutora
(artículo 7.° del Decreto 204/2013). Asimismo el artículo 3.° del Decreto 373/2013 establece
la facultad de incorporar a personas que se encuentren bajo el régimen de provisoriato en
tareas de mayor responsabilidad. La potestad de encomendar tareas superiores es discrecional de la Administración con el único límite del interés del servicio.
Con lo informado se sugiere -de compartirse- la devolución de estas actuaciones al organismo remitente, DIRECCIÓN NACIONAL DE ADUANAS.
Walter Sobrero - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
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ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: DGI | Documento: 2014/12118
INFORME N.º 550/2014
Montevideo, 31 de julio de 2014.
El Departamento de Recursos Humanos de la Dirección General Impositiva consulta respecto del cómputo de la antigüedad para los concursos de ascenso, en el caso de las personas contratadas bajo el régimen de provisoriato, partiendo de la base de que la cuestión
radica en la consideración de dicho aspecto a los efectos de su eventual puntuación dentro
de los factores a calificar una vez obtenida la calidad de funcionario presupuestado, ya que
quienes revistan bajo el régimen de provisoriato carecen de vocación para el ascenso por
tratarse de un vínculo contractual.
A nuestro juicio la interpretación armónica de la normativa aplicable permite distinguir dos
situaciones: a) el provisoriato originariamente resultante de lo dispuesto en el art. 50 de la
Ley n.º 18 719 y b) el provisoriato resultante de las disposiciones contenidas en los artículos
90 y 102 lit. A de la Ley n.º 19 121.
En el primer caso y por tratarse de personal al que no se le reconoció la calidad de funcionarios públicos, no procede computarles el tiempo trabajado bajo dicho régimen a los efectos
de la antigüedad en la Administración Pública.
Por el contrario en el segundo caso, habiendo resultado reconocida la condición de funcionario público a los contratados por el régimen de provisoriato a partir de la vigencia de
la Ley n.º 19 121 (art. 3.º), el cómputo de la antigüedad se verá incrementado por el tiempo
trabajado bajo dicho régimen.
A mayor abundamiento, el art. 14 de la Ley n.º 19 121 prevé sin distinciones el derecho a
un día complementario de licencia por cada cuatro años de antigüedad para “…los funcionarios (que) tengan más de cinco años de servicio…”.
Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina sugiriendo, de compartir lo expresado anteriormente, evacuar la consulta en dichos términos.
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
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COMISIÓN NACIONAL
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: BPS | Documento: 2012-000100162637
INFORME N.º 160/2014
Montevideo, 2 de mayo de 2014.
El BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL remite los presentes obrados relacionados con la
propuesta de destitución por la causal de ineptitud física para el desempeño del cargo de la
funcionaria Sra. XX.
En mérito a que la funcionaria incurrió en más de sesenta inasistencia por enfermedad
en el período de doce meses, se solicitó informe a la Gerencia de Certificaciones Médicas,
quien previa realización de Junta Médica y Dictamen Final de Comisión Técnica que concluyó
que la Sra. XX configura una incapacidad para la tarea o profesión habitual a partir del
16/11/2012 con un porcentaje de Baremo de 50 %. (fs. 2)
El artículo 42.2 del Reglamento de Licencias de Funcionarios del Banco de Previsión Social establece: “Si del informe de la Gerencia de Certificaciones Médicas surgiera que el funcionario pudiera estar incapacitado en forma absoluta y permanente para el empleo habitual,
la Gerencia de Sector Sumarios notificará al funcionario el inicio del procedimiento sumarial y
le comunicará que dispone un plazo de 30 días corridos a contar del siguiente a la notificación
para iniciar los trámites de subsidio transitorio por imposibilidad física.
De acuerdo al Dictamen Final de Comisión Técnica referido y en aplicación del artículo
42.2 mencionado, se inició a la funcionaria de marras el procedimiento sumarial estando
acreditado que en tiempo y forma inició los trámites de subsidio transitorio (fjs 20).
El artículo 24 de la Ley n.º 16 713 establece que si la incapacidad para el empleo o profesión habitual subsistiera al cumplir el beneficiario la edad mínima requerida para la configuración de la causal común, aquella se considerará como absoluta y permanente para todo
trabajo, salvo que el beneficiario opte expresamente por reintegrarse a la actividad.
En aplicación de dicho artículo el Banco de Previsión Social emitió para todos los Organismos Públicos el Comunicado n.º 293 el que establece que en la hipótesis del artículo 24 el
titular debe realizar ante el BPS declaración jurada aceptando dicha jubilación”.
En el caso de obrados, la funcionaria tendría la edad requerida para la configuración de
la causal común, pero no surge que haya otorgado el consentimiento expreso para que el
subsidio transitorio se transforme en jubilación definitiva por incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo.
En este sentido ha informado el Sector Sumarios (fjs 28 a 31 y fjs. 39) concluyendo que
corresponde otorgar un subsidio transitorio por un período de tres años, así como la reserva
del cargo por idéntico lapso, de acuerdo a la normativa vigente.
No obstante, a fojas 45 se agrega Resolución del Directorio del Banco de Previsión Social
solicitando el pronunciamiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil, previo a la destitución de la funcionaria.
En mérito a lo que surge de obrados, dicha Resolución no se ajustaría a derecho, ya
que no están acreditados los extremos que permiten concluir que el subsidio transitorio se
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transforma en jubilación definitiva por incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo,
faltando a esos efectos el expreso consentimiento de la funcionaria.
Con lo informado se eleva a la Comisión Nacional del Servicio Civil sugiriendo que el cargo permanezca en reserva hasta tanto se transforme el subsidio transitorio por incapacidad
en jubilación por incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo.
Con lo informado se eleva a la Comisión Nacional del Servicio Civil a sus efectos.
Onaya Lemes - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: TCA | Documento: 697/2012
INFORME N.º 163/2014
Montevideo, 5 de mayo de 2014.
ANTECEDENTES
Vienen a esta Área las presentes actuaciones remitidas por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) referentes a la acción impetrada por XX contra el Estado, Ministerio
de Economía y Finanzas (MEF), Dirección General Impositiva, demandando la nulidad de la
Resolución n.º 039/2012, de fecha 13 de enero de 2012, dictada por el Director General de
Rentas en ejercicio de atribuciones subdelegadas del Poder Ejecutivo.
ANÁLISIS
En cuanto al aspecto formal de la acción anulatoria, este ha sido estudiado por la
Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 83).
El cuanto al aspecto sustancial de la acción anulatoria, se analizará seguidamente.
La Resolución atacada homologó lo actuado por el Tribunal de Concurso del Área Procedimiento Administrativo Tributario respecto de la provisión de la función 20 DF -DATA- de
Encargado del Departamento de Apoyo Técnico Administrativo de la División Fiscalización.
En lo fundamental, la actora se agravia porque:
•
el Tribunal del Concurso recorrigió la prueba de conocimiento, violando, a su entender, las Bases del Concurso;
•
la prueba de competencias no fue presenciada por el Tribunal del Concurso y quien
confeccionara la puntuación fue el mencionado Tribunal (y no el psicólogo), desatendiendo
los conceptos favorables vertidos por este.
Ahora bien.
El concurso constaba de tres etapas: 1) valoración de méritos y antecedentes, 2) prueba
de conocimiento (general y específico para el área en concurso) y 3) evaluación de competencias laborales (prueba psicotécnica escrita y entrevista personal con un psicólogo de la
Facultad de Psicología de la Universidad de la República).
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Prueba de conocimiento general y específico
La elaboración y aplicación de las pruebas de conocimiento estuvo a cargo de los Profesores PC1 (prueba de conocimiento general) y PC2 (prueba de conocimiento específico).
Del acta del Tribunal de Concurso, de fecha 1.º de noviembre de 2011, resulta que la
actora fue la única concursante que aprobó la prueba de conocimiento general. La corrección
fue realizada conforme la matriz correspondiente elaborada por el Técnico especialista que
diseñó la prueba, TC1 (AA en 429 fojas, Pieza 2, fs. 316 y 317).
Conocidos los resultados, algunos concursantes se dirigieron al Tribunal del Concurso
argumentando en contra de las respuestas valoradas como correctas respecto de las preguntas 2 y 10.
La disconformidad fue trasladada por el Tribunal del Concurso, a PC1, quien expresó que
las preguntas número 2 y 10 «podrían haber generado respuestas equivocadas no previsibles», por lo que, a su criterio, «ambas preguntas deben ser consideradas como correctas
con independencia de las respuestas que en cada caso hubiera realizado el concursante»
(AA en 429 fojas, Pieza 2, f. 319).
En atención a lo señalado, el Tribunal del Concurso recorrigió las pruebas conforme al
criterio señalado, esto es, consideró las preguntas 2 y 10 como válidamente contestadas,
cualquiera fuera la opción (AA en 429 fojas, Pieza 2, fs. 322).
Cabe agregar, que las Bases del Concurso no disponían respecto de la prueba de conocimiento «Una sola de las respuesta es la correcta en cada caso». Ello resultaba del cuestionario impartido a los concursantes (AA en 49 fojas, fs. 39).
Se observa que lo propio ocurrió respecto de la prueba de conocimiento específico (AA
en 429 fojas, fs. 326).
Sin perjuicio de lo señalado, cabe relevar que la recorrección no perjudicó a la actora: esta
aprobó la prueba de conocimiento, ubicándose en el primer lugar.
Evaluación de competencias laborales
En cuanto a la evaluación de competencias laborales, cabe relevar que la prueba fue
presenciada por integrantes del Tribunal del Concurso: EC1 y EC2 (Acta de fecha 18 de noviembre de 2011, AA en 429 fojas, fs. 358).
Asimismo, las Bases del Concurso preveían la obtención de 28 puntos para su
aprobación.
El psicólogo trasladó los resultados de la mencionada prueba en términos cualitativos.
Debido a ello, el Tribunal del Concurso elaboró una tabla a efectos de cuantificar los resultados cualitativos.
Para su elaboración, el Tribunal del Concurso tuvo en cuenta el Manual de Competencias
Laborales de Encargados de Departamento de la Dirección General Impositiva, que establece: «…el nivel de desarrollo de las competencias (…) debería contemplar un grado de requerimiento alto, en el entendido que se trata de Encargados de Departamento y por tanto sus
responsabilidades se concentran en la coordinación de Equipo de Trabajo y aseguramiento
de la calidad del mismo en un puesto eminentemente ejecutivo» (AA en 429 fojas, fs. 345 v.).
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Atento a la competencia y tecnicidad de la que gozan los Tribunales del Concurso y a que
no puede tildarse de irracional la escala cuantitativa elaborada, se estima que tampoco este
objeto de agravio puede ser de recepción.
CONCLUSIÓN
Conforme a todo lo señalado, se estima que no corresponde hacer lugar a la demanda
impetrada.
María Elena Rocca - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: TCA | Documento: 278/12
INFORME N.º 164/2014
Montevideo, 5 de mayo de 2014.
I – ANTECEDENTES
Refieren estas actuaciones a la acción de nulidad promovida por XX respecto de las resoluciones RD n.os 1-27/2011 y 29-8/2011, dictadas por el Directorio del Banco de Previsión
Social (BPS) los días 26 de enero de 2011 y 14 de septiembre de 2011 respectivamente.
II – ANÁLISIS
Las actuaciones son remitidas por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo a requerimiento del Señor Procurador del Estado.
En cuanto al aspecto formal, ya se ha pronunciado dicho Tribunal a fojas 45, requiriéndose el pronunciamiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil respecto al mérito de la
causa.
Desde el punto de vista sustancial, corresponde señalar que en tanto la primera de
las resoluciones indicadas dispuso aprobar por vía de reconsideración la modificación de
las Bases del Concurso para Nivel de Supervisión de Teleconsultas Escalafón “C”, Grado
009, habilitando la participación de los funcionarios del Escalafón “D”, la segunda aprobó
lo actuado por el Tribunal interviniente en el llamado C 04/10, realizando las designaciones
correspondientes.
En cuanto a la resolución que dispuso la modificación de las Bases, el accionante alega
que carecería de motivación y publicidad, señalando también la ilicitud de tal modificación por
no ajustarse a lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley n.º 16 127, vulnerando los derechos de
los funcionarios del Escalafón “C” para quienes fue dispuesto el llamado.
Por su parte, también considera lesivo el acto administrativo (RD 1-27/2011), por cuanto a
través del mismo, son designados funcionarios ajenos al Escalafón “C”, manifestando que de
no haber sucedido así y por su ubicación en el 5.º lugar en el ranking, habría correspondido
su designación en el cargo concursado.
Por último, se agravia por cuanto a su juicio sus méritos no fueron correctamente evaluados, solicitando se disponga la anulación que promueve.
A juicio de esta Área, asiste razón al accionante por lo que se dirá.
En cuanto a la normativa aplicable, el artículo 9 de la Ley n.º 16 127, aplicable a Entes
Autónomos y Servicios Descentralizados, dispone que los ascensos “se realizarán por esca-
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lafón o grupo ocupacional y serie de clase de cargos, sin necesidad de efectuarse de grado
en grado, salvo lo dispuesto por leyes especiales…”.
La demandada fundamenta su contestación en lo dispuesto por el artículo 20 del Estatuto
del BPS, señalando que, sin perjuicio de lo dispuesto por la Ley n.º 16 127 en su artículo 9, la
Administración posee discrecionalidad para realizar llamados que permitan a funcionarios de
diferentes escalafones concursar para la provisión de un cargo perteneciente a uno de ellos,
circunstancia que en el caso se habría considerado oportuno y conveniente.
Al respecto corresponde señalar que el Estatuto referido, aprobado por Decreto
n.º 237/006, no solo no prevé tal posibilidad, sino que, su inclusión en el mismo habría resultado ilegítima; el Estatuto fue aprobado por Decreto n.º 237/006 y el artículo 9 de la Ley n.º 16
127 establece claramente que sus previsiones solo podrían ser variadas por leyes especiales
que lo dispusieran.
En consecuencia la Resolución n.º 1-27/006 resulta ilegítima, por cuanto dispuso la modificación de las Bases del Concurso para el Nivel de Supervisión de Teleconsultas, Escalafón
“C” Grado “009”, habilitando la participación en el mismo de los funcionarios del Escalafón
“D”, en contravención a lo dispuesto por el artículo 9 ya citado.
III – CONCLUSIÓN
En mérito de lo expuesto, correspondería acoger la demanda de nulidad impetrada.
Magela Pollero - Directora Adjunta
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: CODICEN | Documento: 2013-25-1-002522
INFORME N.º 165/2014
Montevideo, 6 de mayo de 2014.
El CONSEJO DIRECTIVO CENTRAL de la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA remite las presentes actuaciones relacionadas con la propuesta de destitución del funcionario, Profesor XX por falta administrativa grave.
Los presentes obrados se inician a partir de una denuncia pública, realizada por la prensa
oral y escrita (Programa televisivos “Santo y Seña”, “En la Mira” Diarios “El Observador” y
“La Diaria”) sobre presuntas irregularidades respecto a la obligación de asistir al servicio de
varios profesionales de la Unidad de Diagnóstico Integral. En su mérito se dispuso una investigación administrativa de urgencia, de la que resultó la existencia de faltas administrativas,
con la presunta responsabilidad entre otros de XX.
Por Resolución n.º 30 de fecha 1.º de julio de 2012, la Presidencia del Consejo Directivo
Central dispuso la instrucción de un sumario administrativo al funcionario de obrados, convalidando como sumariales las actuaciones contenidas en las investigaciones administrativas, disponiéndose también la separación del cargo y la retención de la mitad de haberes
(fojas 4).
Desde el punto de vista formal se cumplieron todas las instancias debidas: notificación de
inicio de sumario – (fjs. 9), declaraciones al sumariado, (fjs. 61), vista de las conclusiones –
(fjs. 138), presentando el sumariado los descargos correspondientes.
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En cuanto a la conducta del funcionario, surge de obrados que el mismo habría incurrido
en falta grave, omitiendo obligaciones administrativas que corresponden al jerarca de una
unidad, como por ejemplo el contralor de sus funcionarios en el cumplimiento de sus deberes funcionales, desconociendo, según sus declaraciones, que los mismos no permanecían
en su lugar de trabajo, sin perjuicio que de las declaraciones de los funcionarios surge que
estaba en conocimiento de las ausencias y las permitía. En cualquiera de las dos situaciones
no cumplió con sus obligaciones generando perjuicios a los usuarios del servicio, ya que la
falta de cumplimiento de horarios, hizo que los trámites tuvieran mayor demora, ya sea en su
tratamiento o en su inicio.
De los testimonios de obrados surge plenamente probada la responsabilidad del Dr. Martín en los hechos imputados. No son de recibo los descargos fundados en que su obligación
como jerarca se limitaba a la parte técnica, ya que las funciones de un director de unidad
implican tanto el contralor técnico de sus subalternos, como el contralor administrativo de
los mismos, debiendo realizar los procedimientos disciplinarios correspondientes en caso
de omisiones a los deberes funcionales, situación que se verificaba con los funcionarios que
abandonaban el servicio, lo que no fue cumplido según surge de obrados.
En consecuencia, se comparten todas las conclusiones del instructor sumariante, quedando plenamente probado que el sumariado ha incurrido en conductas que no ejemplifican
su calidad de funcionario público y ha omitido el cumplimiento de varias obligaciones inherentes a su cargo.
Con lo informado, se eleva a consideración de la Comisión Nacional del Servicio Civil
aconsejando la destitución de XX.
Onaya Lemes - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: TCA | Documento: 700/2012
INFORME N.º 173/2014
Montevideo, 12 de mayo de 2014.
I) ANTECEDENTES
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo remite -a solicitud del Señor Procurador del
Estado en lo Contencioso Administrativo- las presentes actuaciones relacionadas con la acción de nulidad promovida por XX y otra contra el Decreto del Poder Ejecutivo 475/011 de
28.12.2011 y la resolución del Directorio del Banco de Previsión Social que puso en marcha
la nueva estructura salarial aprobada por el Decreto referido.
II) ANÁLISIS
Punto de vista formal
Este aspecto fue controlado adecuadamente por el Procurador del Estado de lo Contencioso Administrativo en su dictamen de fs. 125, por lo que nos remitimos al mismo.
Punto de vista sustancial
Las actoras impetran la nulidad del Decreto del Poder Ejecutivo relacionado, que estableció la nueva estructura salarial del BPS y de la resolución del Directorio de este que la puso
en vigencia.
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Sostienen que los actos administrativos impugnados son ilegales porque se las degradó
de los cargos de Gerente de Departamento a los de Jefe de Departamento.
Entienden que se ha violado en la especie el derecho al ascenso, porque habían ascendido al cargo de Gerente de Departamento a través de un concurso de ascenso.
Consideran además que se violó el derecho al adecuado ejercicio del cargo, que comprende -dicen- los honores, prerrogativas y retribución que corresponden al mismo.
La demandada, por su parte, sostiene la legalidad de los actos impugnados.
Considera que no se ha producido una degradación. Que lo que ha sucedido es meramente un cambio en el nombre del cargo.
Se considera que asiste razón a la parte demandada y no corresponde la anulación de
los actos impugnados.
La Administración tiene la potestad de reorganizar, reestructurar los servicios a los efectos
de mejorar la prestación de sus servicios. El límite de su actuación, como el de toda actuación
administrativa, es el de no violar la regla de derecho.
En la especie no se advierte violación alguna de los derechos que las actoras dicen haberse lesionado.
La circunstancia de haber pasado de Gerentes de Departamento a Jefas de Departamento en la nueva estructura, no ha implicado retrogradación de especie alguna. Coincidiéndose
con la demandada en que meramente estamos en presencia de un cambio de nombres.
En concreto no se ha probado que se hayan alterado en menos ni los aspectos retributivos, ni las funciones, ni las responsabilidades, ni la jerarquía de las funcionarias.
En otras palabras.
Es valor entendido en la doctrina y jurisprudencia administrativista que la Administración
dispone de un marco de discrecionalidad para reorganizar orgánicamente sus servicios. No
obstante discrecionalidad no significa arbitrariedad. Por lo que las dichas reorganizaciones
institucionales deben realizarse respetando los derechos de los funcionarios.
En el presente caso, básicamente, las actoras sostienen que en la reestructura de autos
no se respetaron sus derechos, implicando una retrogradación.
Para que se verifique una retrogradación debería de haber una disminución o en el aspecto retributivo del cargo o en su aspecto jerárquico.
Desde el punto de vista retributivo, no se aprecia lesión a las actoras.
Tampoco en el aspecto jerárquico, desde que sus funciones y responsabilidades siguen
siendo las mismas según lo reconocen las propias actoras.
En lo que tiene que ver con una pretendida violación al derecho al ascenso, dicen las
actoras en su alegato, que por razón de la normativa impugnada no podrían participar en un
concurso para Gerente de Departamento por ejemplo.
Dicen textualmente las actoras:
“Surge probado de la declaración del asesor de la contraria AC1, que las comparecientes,
concretamente, fueron damnificadas en materia de posibilidades de ascenso, cuando afirma
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que sigue existiendo el “ascenso vertical”, y en el mismo: para acceder al cargo de gerente
de sector se requiere ser gerente de departamento. (fs. 102 vto.).
En consecuencia en un concurso para Gerente de Sector en el que se requiera ser Gerente de Departamento, las comparecientes no podrían participar, como consecuencia de la
normativa impugnada.”
Pero si vamos a la declaración de AC1 al que refieren, no dice lo que las actoras refieren.
Dice exactamente lo contrario, que los Jefes de Departamento pueden concursar para Gerente de Sector. A fs. 102 vta. expresa el referido profesional en relación con las exigencias
para concursar:
“Para determinados cargo se exige estudios mínimos y para cargos gerenciales se exige
también determinada jerarquía, o sea, ejemplo, para un gerente de sector se requerirá que
los concursantes sean gerentes o jefes de departamento.” (el subrayado es nuestro).
CONCLUSIÓN
En consecuencia se entiende que no correspondería hacer lugar a la nulidad impetrada, elevándose a la Comisión Nacional del Servicio Civil sugiriendo se confirme el acto
impugnado.
Miguel Larramendi - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: INAU | Documento: 2012-27-1-0014357
INFORME N.º 182/2014
Montevideo, 19 de mayo de 2014.
El Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay – Sistema de Responsabilidad Penal
Adolescente remite las presentes actuaciones referidas al sumario administrativo dispuesto
al funcionario XX a efectos que la Comisión Nacional del Servicio Civil se expida en atención
a lo dispuesto por el Artículo 7 literal C) de la Ley n.º 15 757 en virtud de su procesamiento
con prisión como autor imputable de la comisión de un delito de atentado violento al pudor
en reiteración real.
ANÁLISIS
a) Desde el punto de vista formal:
Las presentes actuaciones se realizaron conforme a derecho, habiéndosele otorgado al
sumariado las garantías del debido proceso consagradas en la Constitución de la República,
a saber: luce agregada en autos la resolución inicial del procedimiento de marras, se agregó
legajo funcional del sumariado, se diligenció prueba documental y testimonial, se agregaron
las instancias penales y del informe final del instructor sumariante se le otorgó vista al sumariado la cual fue evacuada con asistencia letrada (fojas 313 de la Pieza 3).
Se realizó la comunicación inicial del sumario al Registro General de Sumarios Administrativos que lleva esta Oficina Nacional del Servicio Civil.
b) Desde el punto de vista sustancial:
Por resolución de la Comisión Delegada del SIRPA n.° 84/2012 se dispuso la instrucción
de un sumario al funcionario XX, en virtud de haber sido procesado con prisión por el Juez
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Dictámenes
Área Asuntos Jurídicos
Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 21.° Turno, como autor imputable de la comisión
de un delito de atentado violento al pudor en reiteración real.
De la lectura de los presentes obrados y de la instrucción penal, se desprende, sin dudas,
la responsabilidad del sumariado en los hechos referidos. De la documentación aportada en
obrados, detallada en el informe circunstanciado ut supra reseñado (la que no se transcribe
en esta instancia a los efectos de no incurrir en reiteraciones innecesarias -Art.69 del Dec.
n.° 500/991-), surgen probados los hechos realizados por el sumariado. Se debe dejar constancia asimismo, que el sumariado ha sido condenado por sentencia definitiva de primera
instancia n.° 167 de 7 noviembre de 2013 como autor penalmente responsable de reiterados
delitos de atentado violento al pudor a la pena de dos años de penitenciaría.
Existió por parte del sumariado, una situación de abuso de los adolescentes privados de
libertad en el Centro de Medidas Cautelares (CEMEC). Surge de las actas en Sede Penal
que se adjuntan que internos del instituto a cambio del suministro de alimentos, cigarrillos,
refrescos o llamadas telefónicas fuera de días y horas permitidas, el sumariado les realizaba
actos diversos de conjunción carnal tales como sexo oral y manoseos en los genitales. El
manejo de bienes que realizaba el sumariado, más aún con adolescentes privados de libertad, le otorgaba una situación de poder y de dominio. A partir de esa posición de privilegio
el sumariado comenzó a mantener con los internos una desviada vinculación de proximidad
que finalizó con las conductas denunciadas. Como bien expresa el Ministerio Público y Fiscal
en el expediente Penal, (fojas 457) “…la violencia se presume cuando los actos se realizan
con personas arrestadas o detenidas, como es el caso de autos, con internos alojados en
dependencias del INAU, siendo el imputado junto a los demás funcionarios, encargado de su
guarda y cuidado…”
Siendo su conducta delictiva, es incompatible con la calidad de funcionario público que inviste. A la luz de la prueba que luce en autos, surgen elementos suficientes que nos permiten
concluir que el sumariado ha cometido falta grave administrativa.
Siendo la potestad disciplinaria discrecional del jerarca administrativo y no advirtiéndose
discordancia de la falta con la sanción o desproporción que pudiera ocasionar una desviación
o exceso de poder, se entiende ajustado a derecho, atendiendo a la grave falta administrativa, aplicar la máxima sanción disciplinaria propuesta, de conformidad con las conclusiones
arribadas en la instrucción sumarial. “La sanción disciplinaria debe ser proporcionada a la
infracción cometida y al fin del poder disciplinario, rigiendo al respecto, cuanto hemos expresado sobre las notas de razonabilidad y proporcionalidad en los capítulos I y IV. La finalidad
es la tutela del orden jurídico administrativo; la Administración busca, con la sanción disciplinaria, asegurar el correcto funcionamiento de sus servicios. Pero además, como señala
Durán Martínez, tiene un fin correctivo (que no se vuelva a cometer) y ejemplarizante para
los demás funcionarios” (Cf. Lorenzo, Susana, “Sanciones Administrativas”, p. 140, Editorial
B de F, 1996).
CONCLUSIÓN
Conforme con lo analizado precedentemente, no hay observaciones que formular a la
propuesta formulada por el Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay – Sistema de Responsabilidad Penal referidas a la destitución del funcionario XX.
Walter Sobrero - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
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ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: TCA | Documento: 620/10
INFORME N.º 220/2014
Montevideo, 11 de junio de 2014.
ANTECEDENTES
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo remite las presentes actuaciones en consulta, referentes a la acción de nulidad promovida por XXXXXX en los autos caratulados “XX
c/ Banco Central del Uruguay – Acción de Nulidad – Ficha 620/2010”.
A fojas 971, el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo solicita como diligencia para mejor dictaminar se oiga previamente a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
En autos, la actora solicita la nulidad del Acta n.° 7 de fecha 11 de diciembre de 2009,
emitida por el Tribunal de Concurso, que designa en el cargo de Jefe de Unidad I – Gestión
Jurídica, al SS, así como la Resolución de Directorio n.° 489/2009 de fecha 23 de diciembre
de 2009 mediante la cual se designa al profesional mencionado en el cargo.
ANÁLISIS
a) Desde el punto de vista formal, tanto el agotamiento de la vía administrativa como el
posterior accionamiento de nulidad, se consideran tempestivos.
b) En relación con los aspectos sustanciales del caso a estudio, la accionante expresa
que los actos administrativos que se impugnan adolecen de vicios formales y sustanciales
que determinan su ilegitimidad; y que la designación de SS vulnera su derecho subjetivo al
ascenso y lesiona su interés legítimo, personal y directo a la carrera administrativa.
A saber, la actora expresa en sus agravios que existe desviación de poder, basándose
en que:
a) Al momento de dictar resolución, el Directorio del BCU se encontraba parcialmente
desintegrado. De acuerdo a lo preceptuado por el artículo 14 de la Ley n.º 16 996 en la redacción dada por el artículo 1 de la Ley n.º 18 401, el Directorio debía integrarse con cinco miembros, de los cuales solo dos habían sido designados por el procedimiento establecido en el
artículo 187 de la Constitución. Entiende que los tres cargos restantes constituyen vacancias
definitivas. En base a ello, concluye que la desintegración del Directorio del BCU acarrea la
inexistencia del acto administrativo resistido.
b) No se ha preservado el anonimato de las pruebas, y el tribunal de concurso transgredió
las bases del mismo. Discute las bases del concurso y expresa que no se tuvo en cuenta el
perfil aprobado por el Directorio para el cargo concursado.
c) Cuestiona la objetividad de una de las integrantes del tribunal de concurso dado que
es subordinada de otro miembro; y que resultó ganadora de un concurso de ascenso cuyo
tribunal integraba su superior.
Al contestar la demanda, el Banco Central del Uruguay aboga por el mantenimiento de los
actos administrativos basándose en que:
a) Respecto a la supuesta desintegración del Directorio del BCU, no es tal. Primeramente
porque el Poder Ejecutivo por Resolución n.° 977/008 de 10 de noviembre de 2008 designó
en forma interina a la Directora de ANTEL ZZ y al Director de la ANP RR a efectos de asegurar el normal funcionamiento del organismo y hasta tanto se provean definitivamente los
cargos. Alega asimismo que la doctrina reconoce la validez de los actos dictados cuando
existe “investidura plausible”, y que el ordenamiento jurídico exige mayoría especial solo en
casos excepcionales, no siendo el acto atacado uno de ellos.
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Año 9 - n.º 56 - 2/2014 | ISSN 1688-2889 | TRANSFORMACIÓN, ESTADO Y DEMOCRACIA
Dictámenes
Área Asuntos Jurídicos
b) La actora admite en su demanda haber tomado conocimiento oportunamente del contenido de las distintas actas vía correo electrónico; que fue debidamente notificada de la
integración del tribunal de concurso y de las bases aprobadas por éste.
c) Respecto a la alegada lesión a su anonimato, ello se debió a su propia conducta ya que
utilizó el género femenino en sus expresiones, revelando así su identidad.
d) Respecto a la integrante del tribunal atacada, entiende el BCU que dicha funcionaria
integra el Tribunal en representación de los funcionarios y resultado de un acto electivo en el
que estuvieron habilitados a participar el conjunto de los funcionarios. Respecto a ser subordinada de otro miembro del tribunal, ello no es causal de recusación o excusación, ya que
solo sería por afecto, enemistad o prejuzgamiento.
Presentándose en obrados como tercero coadyuvante quien resultare ganador del concurso SS, expresa que ratifica la relación de hechos expresada por la demandada BCU y
adhiere a los fundamentos jurídicos expuestos.
A juicio de esta Área, la demanda impetrada no resulta de recibo y esto por lo que se
dirá:
La presunción de legitimidad que goza todo acto administrativo solo decae ante prueba
eficaz de quien lo controvierte, lo cual no ha sucedido en obrados. No se puede concluir que
la Administración actuó con “desviación de poder”. En efecto como lo ha sostenido la doctrina
y jurisprudencia, la desviación de poder implica en todos los casos, una persecución de fines
espurios que puede consistir: a) en desviaciones provocadas por fines totalmente ajenos al
servicio y b) en desviaciones que tienen su razón de ser en la persecución de un fin público,
pero que no es el fin del propio servicio.
En igual sentido, el Dr. Prat señala que “la desviación de poder se particulariza por trasuntar un contenido u elemento subjetivo, sicológico, caracterizado por la voluntad generalmente
encubierta o disimulada de lograr un determinado fin, por lo que no puede presumirse ni
examinarse de oficio, debiendo ser el damnificado quien la invoque y pruebe” (Prat “La desviación de poder" Ed. 1976 Pág. 77).
I. Respecto al agravio de la actora sobre la supuesta desintegración del Directorio del
BCU, se comparten los argumentos expresados por la demandada. Como antecedente la
Sentencia n.° 675/2011 del Tribunal de lo Contencioso Administrativo en un caso similar expresó que “… señaló el accionante que el Directorio, al momento de dictar el acto encausado,
no se encontraba totalmente integrado… respecto de lo primero, la Sede considera que, en
la especie el Directorio estaba correctamente conformado, habiéndose integrado para la ocasión con un Director del BHU, situación contemplada en la normativa vigente…”. Y en relación
a las mayorías especiales, la misma sentencia expresa que “…no existiendo norma que requiera para el caso la reunión de una mayoría especial, no corresponde exigir la misma. En
suma, el agravio referido a la integración del Directorio y a las mayorías especiales, también
será desestimado”. El Directorio se encontraba conformado ya que el Poder Ejecutivo actuando en Consejo de Ministros por resolución de fecha 25/11/2008 designó al Presidente de
la ANP; y mediante resolución de fecha 20/07/2009 designó a Directores de ANTEL y ANP en
forma interina. Dichas actuaciones se hallan reguladas por lo dispuesto en el artículo 187 de
la Constitución de la República y el artículo 14 de la Ley n.º 16 696 en la redacción dada por
el artículo 1 de la Ley n.º 18 401. En conclusión, dicho agravio no resulta de recibo.
II. Respecto al quórum necesario, ello tampoco es de recibo pues el artículo 12 de la Ley
n.º 16 696 (Carta Orgánica del BCU) y el artículo 4 del Decreto de 7/8/1942 dispone que las
resoluciones de Directorio se adoptarán por “simple mayoría de votos”.
III. Respecto a sus calificaciones, como sostiene el Tribunal de lo Contencioso Adminis-
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trativo en materia de calificaciones solamente procede anular el acto viciado en cuanto revela
arbitrariedad, ilegalidad o desviación de poder u otra finalidad espuria. Debe tenerse presente
que en los procedimientos de concurso, es admitido unánimemente por nuestra doctrina y
jurisprudencia que la evaluación de los Tribunales de Concurso no es procesable por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En este sentido por ejemplo se ha dicho: “La Sala
ha sostenido, en su jurisprudencia constante, que el puntaje asignado por los tribunales de
concurso “...es materia que excede la órbita de la competencia del TCA, cuya función debe
limitarse al examen de legalidad de lo actuado (art. 309 de la Constitución), sin entrar a juzgar
el mérito o las razones por las cuales cada miembro del jurado entendió que correspondía
una determinada calificación a cada uno de los concursantes (Cassinelli “El mérito y el fondo”
R. D. J. A., T. 69, p. 254, mencionado en Sentencia 72/90).” (Anuario de Derecho Administrativo, Tomo XII, p. 251). El juicio de los Tribunales de Concursos solamente es revisable en
casos probados de desviación de poder o ilegalidad (conforme Cagnoni, citado en Anuario
de Derecho Administrativo, Tomo XII, p. 251). El Tribunal de lo Contencioso Administrativo en
varias oportunidades ha sostenido que la forma o manera de asignación de puntajes por los
Tribunales Calificadores es materia que excede su órbita de competencia dado que no puede
entrar a juzgar el mérito o las razones por las cuales se entendió que correspondía otorgar
al funcionario una determinada calificación. Se ha expresado que”… respecto al contenido
técnico de esa tarea, el Tribunal del Concurso es soberano; al ser su cometido esencial
calificar aptitudes, su juicio no puede ser revisado, ya que se asienta sobre la presunción
de una competencia adecuada al fin ordenado, de la cual el Tribunal para sentar sus juicios
y, salvo el extremo probado de ilegalidad o desviación de poder, ese juicio no es revisable.”
(Sentencias n.° 269/970, 72/990, 250/995, 819/000, 661/001, 6/2007, etc.). “Ello justifica la
constante jurisprudencia del Tribunal en el sentido de que, en el caso de las calificaciones,
se considera que no cabe exigir el preciso detalle de las razones que conducen a asignar un
determinado puntaje a título significativo numérico del juicio que el calificador se forma sobre
determinados factores de la actividad funcional del interesado, por cuanto incluso la propia
doctrina señala que, en ausencia de texto normativo expreso que lo requiera como requisito
o presupuesto de validez y atendiendo a la naturaleza del acto, no es necesaria una precisa
fundamentación de la razón que determinó la asignación de cada puntaje (Sayagués Laso,
E.:”Tratado…” Montevideo, 1963, tomo I, pp. 460/461, n.º 287; Casinelli Muñoz, H.: en R. D.
J. A., t. 69, p. 326; Sentencias n.os 67/987; 269/91; 269/94; 250/95, entre muchas otras).
IV. Respecto a la supuesta ilegitimidad en el actuar de un miembro del tribunal, se entiende que al no ser una funcionaria designada por la Administración, sino haber sido electa por
los funcionarios como su representante; y no tener ninguna de las causales de recusación o
excusación, la actora no ha probado el presunto conflicto de interés de la representante del
tribunal. El solo hecho de ser subordinada de otro miembro del tribunal no afecta o pone en
tela de juicio su imparcialidad.
CONCLUSIÓN
A la luz de los argumentos expuestos esta Área entiende que las afirmaciones de la accionante no son de recibo estimándose ajustada a derecho la actuación de la demandada.
En mérito a lo expuesto, corresponde elevar estas actuaciones a la Comisión Nacional del
Servicio Civil, aconsejando se desestime la demanda de nulidad instaurada y en su mérito
se confirme el acto impugnado.
Walter Sobrero - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
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ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MI | Documento: 2013-4-17-0003069
INFORME N.º 247/2014
Montevideo, 1.º de julio de 2014.
I) ANTECEDENTES
Refieren estas actuaciones al sumario administrativo dispuesto por Resolución n.° 95/13
de la Jefatura de Policía de Rocha, respecto del funcionario Agente de 2da. XX. Dicha resolución fue convalidada por resolución ministerial de 23 de agosto de 2013.
II) ANÁLISIS
Desde el punto de vista formal, no existen observaciones que formular.
El procedimiento fue dispuesto con separación preventiva por el término de seis meses y
retención del 50 % del sueldo.
Se efectuaron las comunicaciones de estilo (fs. 19) salvo lo que refiere al Registro General de Sumarios (ONSC), si bien el mismo fue ordenado.
Citado en forma a declarar, el sumariado no compareció a ninguna de las tres audiencias
fijadas al efecto.
Según surge de fs. 90, el instructor confirió vista de lo actuado al funcionario, quedando el
expediente de manifiesto por el término de diez días. No obstante, a fs. 91 se deja constancia
que el Agente XX no formuló descargos.
En consecuencia, el sumario fue diligenciado conforme a derecho habiéndose otorgado
al sumariado todas las garantías del debido proceso.
En cuanto al aspecto sustancial el sumario que se analiza fue dispuesto como consecuencia del cúmulo de sanciones disciplinarias impuestas por la Jefatura de Policía de Rocha
(fs. 1 a 15 del principal y acordonados). Todas inconductas protagonizadas y oportunamente
sancionadas que tuvieron lugar tanto por servicio en Cárcel Departamental como en la Seccional 12.°, Las Chacras.
A fs. 11 y vto. el Director de Cárcel Departamental da cuenta a la Dirección de Coordinación Ejecutiva de los extremos referidos señalando asimismo que se trata de una persona
agresiva de difícil relacionamiento con superiores, similares y reclusos, aconsejándose la valoración por un médico psiquiatra “para que brinde su opinión respecto a la aptitud de prestar
servicio y portar un arma de reglamento”, solicitando, además, su cambio de destino ya que
“distorsiona y perjudica el normal funcionamiento del Establecimiento”.
A fs. 12 se deja constancia de que el funcionario se negó a concurrir a la evaluación psiquiátrica dispuesta “a pesar de ser notificado bajo firma”.
Ahora bien, teniendo en cuenta como se dijo, que el sumariado ya fue objeto de medidas
disciplinarias por su actuar indisciplinado, corresponde a esta área analizar si la aplicación de
una nueva sanción, en el caso el cese del sumariado, estaría vulnerando el principio “non bis
in ídem”. Si bien este principio reconoce como uno de sus fundamentos la seguridad jurídica
y es de origen penal represivo, es aceptado por la doctrina general y aplicado por el derecho
administrativo sancionatorio.
Señala Susana Lorenzo que existen dos posiciones respecto al principio referido; una
considera que se trata de un principio sustantivo que se traduce en la imposibilidad de aplicar
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más de una sanción por un mismo hecho infraccional y otra, en la que se incluye, que es un
principio procedimental: un mismo hecho no podrá ser ventilado por la Administración en más
de una oportunidad. El Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha adherido en reiteradas
oportunidades a la posición de la Dra. Lorenzo en cuanto a que, como principio de procedimiento, “no veda la aplicación de sanciones administrativas acumulativas” (Caso 185 Anuario
Der. Administrativo Tomo XII). La autora señala asimismo, que no hay ofensa al principio
general si la posibilidad de aplicar varias sanciones surge expresa o tácitamente de la norma
que atribuye competencia a la Administración.
El sumariado es un funcionario policial y como tal sometido a un Estatuto especial de
rigurosas características. El Reglamento de Disciplina (Decreto n.º 644/971), por su parte,
establece que “La disciplina, relación entre el derecho de mandar y el deber de obedecer.....
da a la Policía la cohesión imprescindible para el cumplimiento orgánico de su misión…”
(art. 2 B); en cuanto a la subordinación (art. 7) es definida como la esencia de la disciplina,
“Saber obedecer es la primera obligación y cualidad más apreciada del policía. La obediencia
debe ser pronta y respetuosa, la orden del superior se cumplirá siempre sin vacilaciones…”;
“…el único medio de hacerse acreedor al buen concepto, estimación y confianza del superior,
es cumplir las obligaciones…” (art. 16).
En el caso, se trata pues de valorar el cúmulo de faltas cometidas con anterioridad y
oportunamente sancionadas (no así cada una en particular), así como su actuar agresivo
y su negativa a someterse a valoración psiquiátrica a efectos de considerar su aptitud para
el servicio y porte de armas, como ya se expresara, no violentándose con ello el principio de
“non bis in ídem” ya analizado.
En consecuencia, a juicio de esta Área, el cúmulo de actos de indisciplina de que dan
cuenta los Asuntos 2520/13, 3069/13, 3101/13, 3188/13,3867/13 y 3871/13 acordonados y
el concepto funcional “malo” con que su superior lo calificara (fs. 11 vto) en virtud de los
reiterados incidentes con sus compañeros, demuestran clara ineptitud del Agente XXX
para el ejercicio del cargo, siendo ésta una causal de cesantía como se gestiona conforme
lo dispuesto por el artículo 26, literal B del Decreto n.° 644/71 (Reglamento General de Disciplina Policial).
Cabe resaltar asimismo la falta de colaboración prestada por el sumariado durante la instrucción del procedimiento. En efecto, notificado en forma, no compareció a ninguna de las
audiencias fijadas por el instructor a efectos de recabar su declaración y como ya fue señalado, tampoco evacuó la vista que le fuera conferida. Tal circunstancia también habrá de ser
valorada en la resolución que en definitiva recaiga, debiendo tenerse presente lo dispuesto
por el artículo 196 y 205 del Decreto n.° 500/991.
III) CONCLUSIÓN
En mérito a lo expuesto, la cesantía propuesta resulta ajustada a derecho.
Con lo informado se eleva a consideración de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Magela Pollero - Directora Adjunta
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
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CONTRATOS
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: INAU | Documento: 2013-27-1-32157
INFORME N.º 335/2014
Montevideo, 19 de mayo de 2014.
El Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay remite las presentes actuaciones relacionadas con la redacción de los contratos de personas que ingresan al organismo en
funciones contratadas.
Sin perjuicio de que los denominan contrato de función pública eventual, es menester
precisar dos extremos. El primero de ellos, es que si la tarea a realizar por las personas que
resulten contratadas es de carácter permanente, el contrato debería ajustarse a ese hecho
y no renovarse permanentemente. En segundo lugar, téngase presente que la norma que
obligaba a que las contrataciones al amparo del artículo 4 de la Ley n.º 16 127, se realizaran
con carácter eventual y por el término de un año fue derogada por el artículo 32 de la Ley
n.º 17 930.
No obstante, el hecho de ajustar la contratación a las funciones que efectivamente realizará el contratado no impide que se estipulen plazos menores que permitan la evaluación
del funcionario así como la rescisión del contrato por la sola voluntad de la administración por
razones fundadas de mejor servicio o por la no adaptación del contratado a la función pública
(calificación insuficiente en la referida evaluación) dentro de dicho plazo. Asimismo, sería
conveniente prever la rescisión del contrato por la comisión de falta grave administrativa,
rigiendo esta causal toda la vida del contrato.
Con lo informado se eleva a consideración, sugiriendo la devolución de estos obrados al
Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay.
Onaya Lemes - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MTOP | Documento: 2012/10/005/0/1704
INFORME N.º 348/2014
Montevideo, 23 de mayo de 2014.
El MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS gestiona una renovación del
contrato de arrendamiento de obra que suscribiera dicho organismo con el señor XX.
A juicio de esta Área dicha renovación no resulta procedente por lo que se dirá.
Corresponde señalar en primer término que el arrendamiento de obra, regulado por el
art. 47 de la Ley n.º 18 719 en redacción dada por el art. 3 de la Ley n.º 19 149, es aquel que
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impone al contratado una obligación de resultado en un plazo determinado, a cambio de una
contraprestación en dinero.
En el caso, el contrato original comenzó su vigencia el día 31 de mayo de 2013 (fs. 53),
estableciéndose en el mismo un plazo de 12 meses a partir de la fecha señalada y 12 pagos
mensuales de $ 48 500 contra entrega de doce productos (Cláusula QUINTA fs. 53).
A fs. 80, el Director Nacional de Arquitectura señala que “…la prórroga es necesaria debido a que la capacitación total de los funcionarios no llegó a completarse totalmente ya que
se producen continuos cambios en el avance de obras, las mismas dependen de decisiones
que involucran a varios organismos”.
No obstante lo expuesto, no existe referencia alguna a las etapas efectivamente cumplidas en el contrato anterior, ni los productos entregados en cumplimiento del contrato antes
referido; por el contrario, se remite un proyecto de contrato en términos idénticos al anterior
que no refleja, por tanto, la necesidad de su prórroga.
Se advierte asimismo una discordancia entre el proyecto de contrato, que refiere a “prórroga” y los términos del proyecto de resolución que autoriza una “renovación”, que en definitiva
estaría haciendo referencia a un contrato nuevo con idéntico plazo, objeto y condiciones que
el suscrito el 31 de mayo de 2013, desvirtuando así la naturaleza de la modalidad utilizada.
Con las observaciones formuladas se sugiere la devolución de los antecedentes al Ministerio de Transporte y Obras Públicas.
Magela Pollero - Directora Adjunta
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: INE | Documento: 2014-2-7-0000252
INFORME N.º 418/2014
Montevideo, 23 de junio de 2014.
El Instituto Nacional de Estadística consulta a esta Oficina respecto de la viabilidad de
que un funcionario provisorio (art. 5.º de la Ley n.º 18 996) desempeñe un cargo o función superiores en caso de ausencia temporaria o acefalía de su titular, por la vía de la subrogación
(arts. 68 y 69 de la Ley n.º 19 121).
En opinión de esta Área tal posibilidad no resulta jurídicamente viable por lo que se dirá.
Los citados artículos 68 y 69 integran el Capítulo VII del Título II del Estatuto del Funcionario de la Administración Central (Ley n.º 19 121), llamado “De los funcionarios de carrera”.
Dicho Título II, tal como lo anuncia su nomen juris, contiene normas de exclusiva aplicación a los funcionarios que tienen tal condición, es decir, la de ser “funcionarios presupuestados” y por ende, “de carrera”, en consonancia con el precepto constitucional (art. 60 de la
Carta).
Por tanto, cuando el art. 68 establece la obligación de subrogar y encabeza la redacción
haciendo mención a “Todo funcionario…”, no cabe otra conclusión que los únicos alcanzados
178
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Dictámenes
Área Asuntos Jurídicos
serán quienes se encuentren dentro del ámbito de aplicación del referido Título, siendo así
los funcionarios presupuestados.
Nótese, además, en apoyo de dicha conclusión, que en el art. 29 del Estatuto (“Enumeración de deberes y obligaciones”) no se incluye la obligación de subrogar al superior, siendo
esta norma de las de carácter general que alcanzan tanto a funcionarios presupuestados
como contratados.
En relación a la segunda pregunta, esto es, si adquirida la calidad de presupuestado debe
transcurrir un plazo determinado para que pueda ser subrogante, la respuesta es negativa en
la medida que la ley no impuso ningún tipo de condición adicional en ese sentido.
Con lo informado se eleva a la Dirección para que de compartir lo expuesto, conteste la
presente consulta en dichos términos.
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MDN | Documento: 2014.02057-0
INFORME N.º 654/2014
Montevideo, 28 de agosto de 2014.
Con referencia a la propuesta de designación de Médicos Residentes para la DIRECCIÓN NACIONAL DE SANIDAD DE LAS FUERZAS ARMADAS, concretamente de los
profesionales cuyos datos personales se incluyen en el proyecto de resolución adjunto, no
existen observaciones que formular.
En efecto, las Residencias Médicas se encuentran reguladas actualmente por la Ley
n.º 18 438 de 17 de diciembre de 2008, que como señala el dictamen jurídico de fojas 139 y
siguientes, establece un régimen especial cuya finalidad es la formación de médicos especialistas e implica el desempeño transitorio de funciones por un período determinado por la
referida norma.
No se comparte, en cambio, que en el caso no se trate de un ingreso a la función pública;
por el contrario, conforme a la ley citada, se trata de un sistema de formación especializada
de médicos que cumplen con los requisitos docentes y los regímenes de trabajo establecidos
por aquella, accediendo en tanto cumplan con las exigencias requeridas a cargos pertenecientes a la estructura de puestos de trabajo de la Unidad Ejecutora 033.
Según informa la División Presupuesto de la Contaduría General de la Nación a fojas 142
y vto., dichos cargos pertenecen al Escalafón “A” Profesional Universitario, Grado 4, Denominación “Residente” Serie “Médico”, surgiendo del planillado agregado a fojas 135 que se trata
de “presupuestados civiles” y su forma de ingreso resulta excepcional, teniendo en cuenta
que conforme al Estatuto del funcionario, el ingreso a la Administración se realiza a través del
contrato de provisoriato.
Corresponde señalar que el artículo 1.º de la Ley n.º 16 127, conforme lo dispuesto por
el artículo 50 de la Ley n.º 18 719, a partir de su vigencia, no resulta aplicable a los Incisos
02 al 15, debiendo tenerse presente que tal desaplicación comprende también la prohibición
incluida en el literal “E” de dicha norma; en consecuencia las designaciones propuestas po-
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drían realizarse dentro de los doce meses anteriores a la finalización del período de gobierno,
correspondiendo al organismo el control de las exigencias e inexistencias de impedimentos e
incompatibilidades establecidas por la Ley n.º 18 438, en especial las incluidas en el capítulo
III de la misma.
Por último, tampoco constituye impedimento la prohibición contenida en el artículo 97 de
la Ley n.º 19 121, en tanto refiere a celebración de contratos dentro de los doce meses anteriores a la finalización de cada período de gobierno, no siendo este el caso que nos ocupa.
Con lo informado se eleva sugiriendo devolver las actuaciones a la Secretaría de la Presidencia de la República que las remitió solicitando informe de esta Oficina Nacional.
Magela Pollero - Directora Adjunta
Gabriela Hendler - Gerente de Área
DERECHOS Y OBLIGACIONES
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MEC | Documento: 2014-11-0001-1759
INFORME N.º 3062014
Montevideo, 9 de mayo de 2014.
El MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA consulta si lo dispuesto por el Decreto
n.º 131/013 es aplicable a las situaciones previstas por el art. 102 de la Ley n.º 19 121 (Estatuto del Funcionario).
Esta Área ya se ha pronunciado al respecto en consultas similares en los términos que se
expresan a continuación.
El citado Decreto refiere al Decreto n.º 358/011, reglamentario del art. 50 de la Ley
n.º 18 719 y agrega a su redacción un literal “p” al art. 2.º. Los provisorios contratados al
amparo de esta normativa no tenían calidad de funcionarios públicos.
El Estatuto del Funcionario prevé la posibilidad de otorgar a los contratados una licencia
especial sin goce de sueldo por un plazo máximo de 6 meses y resulta aplicable no solo a
quienes a partir de su vigencia ingresen como provisorios, sino a los contratados en tal modalidad por aplicación de lo dispuesto por los artículos 5 de la Ley n.º 18 996 y 102 literal A
del mismo Estatuto, debiendo tenerse presente en los tres casos, que el provisorio ingresa
como funcionario público.
En consecuencia, no resulta de aplicación a las situaciones señaladas lo dispuesto por
el Decreto n.º 131/013 referido, requiriéndose al efecto el dictado de la reglamentación que lo
establezca, encontrándose la misma en proceso de aprobación.
Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos.
Magela Pollero - Directora Adjunta
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
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Dictámenes
Área Asuntos Jurídicos
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: DIR. GRAL. DE CASINOS | Documento: 537/2012
INFORME N.º 442/2014
Montevideo, 2 de julio de 2014.
La Dirección General de Casinos del Estado remite los presentes obrados en consulta sobre la aplicación de sanciones en oportunidad de faltas injustificadas, la causal de destitución
por 10 o más faltas injustificadas en el año y el principio de “non bis in ídem”.
A los efectos de su análisis es importante tener presente la normativa que rige cada una
de las figuras que se están estudiando.
En primer término, el inciso segundo del artículo 28 de la Ley n.º 17 930 establece la potestad de la Administración de sancionar la inasistencia injustificada al servicio, sin perjuicio
del descuento de haberes que pudiere corresponder. Téngase presente que el descuento de
haberes no es una sanción. Los haberes son una contraprestación económica al cumplimiento de las tareas inherentes al cargo. La no prestación de tareas, justifica la inexistencia de la
contraprestación. Pero a su vez, la inasistencia al servicio es considerada por la ley una falta
administrativa, ratificando la ley la facultad de sancionar las omisiones en el cumplimiento de
los deberes inherentes al cargo. Es por ese motivo que la norma establece la posibilidad de
la aplicación de las medidas disciplinarias que se estime pertinente.
Sin perjuicio de la potestad de sancionar cada falta en forma independiente, la ley, en el
artículo 73 de la Ley n.º 17 556 en la redacción dada por el artículo 45 de la Ley n.º 18 834,
previó que cuando en un año civil se acumulan diez faltas injustificadas, constituye causal de
destitución. En este caso se requiere el correspondiente sumario administrativo que verifique
los extremos legales que ameritan la destitución.
El hecho generador de la causal de destitución es la acumulación de faltas, sin perjuicio
de que cada una de ellas en forma individual haya sido sancionada.
En consecuencia, la falta pasible de sanción en cada caso son diferentes, el artículo 28
de la Ley n.º 17 930 promueve la sanción por la omisión del deber de asistencia, y el artículo
73 de la Ley n.º 17 556 sanciona la conducta contumaz del funcionario en el incumplimiento
de los deberes inherentes al cargo, no violándose en consecuencia el principio de “Non bis
in ídem”.
Con lo informado, se eleva a consideración, sugiriendo la devolución de estos obrados a
la Dirección General de Casinos.
Onaya Lemes - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
Año 9 - n.º 56 - 2/2014 | ISSN 1688-2889 | TRANSFORMACIÓN, ESTADO Y DEMOCRACIA
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ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: CGN | Documento: 2014/05/002/184
INFORME N.º 511/2014
Montevideo, 25 de julio de 2014.
La Contaduría General de la Nación remite las presentes actuaciones donde formula las
siguientes consultas:
«..a) Cómo debe procederse cuando un funcionario ha superado el plazo máximo de nueve meses de reducción de su jornada diaria laboral, pero presenta certificados médicos que
aconsejan continuar con horario reducido, y
b) si los funcionarios podrían solicitar la referida reducción en más de una ocasión durante
su vida funcional, tratándose de la misma u otra dolencia».
En cuanto a la primera, la disposición vigente prevé que la jornada diaria laboral puede
reducirse hasta la mitad por dictamen médico en caso de enfermedades que así lo requieran
hasta por un máximo de nueve meses. En consecuencia, la ley ha establecido un término que
no se puede superar: nueve meses (artículo 12 de la Ley n.º19 121). Si la situación superara
el lapso indicado, seguramente, encuadre en el supuesto de hecho editado por el artículo 15
de la Ley mencionada (licencia por enfermedad).
Respecto de lo segundo, se estima que pudiera ocurrir que un mismo funcionario padeciera a lo largo de su vida funcional distintas enfermedades que aconsejen la reducción de la
jornada laboral por un período máximo de nueve meses.
Si se tratara de una misma enfermedad pareciera que nos enfrentamos a una situación de
cronicidad que amerita la aplicación no ya del artículo 12 sino del 15 de la ley citada.
Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional, a sus efectos.
María Elena Rocca - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: DIR. GRAL. DE CASINOS | Documento: 221/2014
INFORME N.º 635/2014
Montevideo, 20 de agosto de 2014.
La DIRECCIÓN GENERAL DE CASINOS consulta si una funcionaria que usufructuó una
licencia especial sin goce de sueldo entre el 1.º de agosto y el 30 de noviembre de 2012 otorgada al amparo de lo dispuesto por el artículo 71 de la Ley n.º 17 556 (redacción dada por el
art. 25 de la Ley 17 930) tiene derecho a usufructuar una licencia de tales características al
amparo de lo dispuesto por el art. 15 de la Ley n.º 19.121 (Estatuto del Funcionario).
A partir de la vigencia de la ley citada (20 de agosto de 2013), tratándose de funcionarios
de los Incisos 02 al 15 del Presupuesto Nacional, el régimen referente a licencias especiales
sin goce de sueldo se encuentra regulado por dicho artículo 15, resultando por tanto inapli-
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Año 9 - n.º 56 - 2/2014 | ISSN 1688-2889 | TRANSFORMACIÓN, ESTADO Y DEMOCRACIA
Dictámenes
Área Asuntos Jurídicos
cable a los mismos, a partir de esa fecha, lo dispuesto por el artículo 71 de la Ley n.º 17 556.
En efecto, conforme a lo establecido por el artículo 101 de dicho Estatuto, el artículo 71 señalado se opone a la disposición contenida en el artículo 15, regulatorio entre otras licencias
especiales, de la “Licencia sin goce de sueldo” cuyo régimen actual se opone al regulado por
el artículo 71 de la Ley n.º 17 55l ya citado.
En mérito a lo expuesto, la Administración deberá tener en cuenta lo dispuesto por el
artículo 15 de la Ley n.º 19 121 a la hora de resolver si otorga o deniega la licencia solicitada
por la funcionaria XX mediante nota agregada a fojas 1.
Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos.
Magela Pollero - Directora Adjunta
Gabriela Hendler - Gerente de Área
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MTSS | Documento: 2014/00125
INFORME N.º 655/2014
Montevideo, 29 de agosto de 2014.
La Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social remite a esta Oficina una
consulta relativa al régimen de guardias que deben cumplir los inspectores de trabajo de la
División Condiciones Ambientales de Trabajo.
El asunto se plantea a partir del cuestionamiento de dicho personal a la resolución dictada
por el citado organismo en fecha 11 de agosto del corriente, mediante la cual se establecieron
medidas a los efectos de la atención de accidentes graves o con riesgo de vida que ocurrieran en días y horarios inhábiles.
Según surge tanto del informe de la titular del organismo (fs. 5) como así también de la
nota presentada por la asamblea de AITU (fs. 1), los funcionarios consideran que el citado
acto administrativo se contrapone a lo establecido por los artículos 6 y 7 de la Ley n.º 19 121,
fijando pautas diferentes tanto en cuanto a jornada laboral y descanso semanal refieren.
En opinión de esta Área el planteo de los funcionarios no resulta acorde con la normativa
que regula su régimen de trabajo.
En efecto, a partir de la Ley n.º 18 172, los artículos 240 y 243 consagraron el régimen laboral de los inspectores de trabajo bajo dos condiciones excluyentes: la dedicación exclusiva
y la permanencia a la orden, cuyo decreto reglamentario es el n.º 410/007.
Cabe aclarar que los antecedentes de estas normas legales los constituyen el art. 290
de la Ley n.º 16 226 (derogado por el art. 243 de la 18 172) y el art. 324 de la Ley n.º 17 930
(sustituido por el art. 240 de la 18 172).
Resulta claro, entonces, que el legislador quiso dar un tratamiento especial a esta categoría de funcionarios, notoriamente en virtud de la especialidad de la tarea que desempeñan,
tanto en lo sustantivo como en lo operativo.
Y es importante recordar aquí la legitimidad o más bien discrecionalidad con que cuenta
la Administración a la hora de establecer las condiciones de trabajo de sus empleados, dada
Año 9 - n.º 56 - 2/2014 | ISSN 1688-2889 | TRANSFORMACIÓN, ESTADO Y DEMOCRACIA
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la naturaleza indiscutiblemente estatutaria que rige esa relación de trabajo por tratarse del
sector público, ajena, por tanto, a la que regula las relaciones de trabajo en el ámbito privado.
No por casualidad, entonces y volviendo a la especialidad del trabajo de que se trata, en
oportunidad de aprobarse el ahora derogado Decreto n.º 319/010 que regulaba la materia
de jornada laboral y régimen de control de asistencia en la Administración Central, su art. 3.º
exceptuaba –entre otros– los servicios inspectivos del alcance de dicho cuerpo de normas y
así también fue recogido en el art. 25 del Decreto n.º 169/014.
Este último decreto, como es sabido, reglamenta las disposiciones contenidas en los arts.
6 a 12 del Estatuto de los Funcionarios de la Administración Central (Ley n.º 19 121), cuerpo
normativo de carácter general, aplicable para el conjunto de los empleados alcanzados por
su ámbito de aplicación.
En el orden de la aplicación de las normas en el tiempo y en virtud de su alcance práctico,
es claro que, salvo derogación expresa, una norma de carácter especial solo perderá vigencia frente a otra que regule la misma materia, posterior en el tiempo.
En esta materia –condiciones de trabajo– existe por un lado un régimen de carácter general que es el contenido en la Ley n.º 19 121 y por otro, el consagrado para los inspectores
de trabajo (sin perjuicio de la existencia de otros regímenes) con carácter especial, que es el
de los artículos 240 y 243 de la Ley n.º 18 172.
En función de lo expuesto entonces, entendemos que no resulta jurídicamente admisible
la aplicación conjunta de ambos regímenes, debiendo atenerse a la voluntad clara de la ley,
que para el caso reconoció la especialidad de la tarea a desarrollar, consagrando un régimen
acorde.
Con lo informado se eleva a la Dirección a los efectos de evacuar la presente consulta en
los términos expresados precedentemente, de estar de acuerdo con los mismos.
Gabriela Hendler - Gerente de Área
MOVILIDAD
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: ONSC | Documento: 2014/02008/00170
INFORME N.º 350/2014
Montevideo, 26 de mayo de 2014.
XX, funcionario del Poder Judicial en comisión desde el año 2005 en la Dirección Nacional
de Aduanas solicita ante esta Oficina su incorporación definitiva por entender que corresponde por razones de “buena administración”.
Sostiene que su situación actual es inadecuada, que hace 9 años está desempeñando
un cargo en comisión, que no pudo optar por incorporarse definitivamente al amparo de la
Ley n.º 18 046 por no tener en el año 2007 la antigüedad de tres años exigida. Que ocupa
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Año 9 - n.º 56 - 2/2014 | ISSN 1688-2889 | TRANSFORMACIÓN, ESTADO Y DEMOCRACIA
Dictámenes
Área Asuntos Jurídicos
un cargo jerárquico y ha obtenido una máxima calificación demostrando un gran sentido del
compromiso con la función y una gran idoneidad, etc.
Al respecto corresponde informar:
a) El Instituto de “Pases en Comisión” regula el traslado de funcionarios de organismos
públicos estatales y no estatales que cuenten con más de tres años de antigüedad en la
Administración, para desempeñar, en comisión, tareas de asistencia directa al Presidente de
la República, Vicepresidente, Ministros de Estado, Subsecretarios, Legisladores Nacionales
e Intendentes.
b) No es competencia de la Oficina Nacional del Servicio Civil intervenir -per se- en la
incorporación de los funcionarios públicos a otros organismos.
c) No existe norma jurídica que permita materializar la incorporación de funcionarios públicos por prestar servicio en comisión en otro organismo.
d) El funcionario de marras no es titular de cargo alguno en el organismo de destino,
ejerce tareas.
e) El período de traslado en comisión se extenderá por todo el período del ejercicio del
cargo por parte de quien lo formule. Al asumir el nuevo jerarca, éste podrá mantener hasta
90 días los funcionarios que tenía en comisión su predecesor y en caso de no considerar
necesarios sus servicios, deberá tramitar la reincorporación a la oficina de origen. Consultado
el Registro de Sistema de Gestión Humana (SGH), surge que el único traslado del Sr. XX se
encuentra registrado en el año 2005, no habiéndose comunicado confirmaciones o prórrogas
sucesivas por parte de las autoridades posteriores.
Con lo informado se eleva.
Dolores Granotich - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: INTENDENCIA DE ROCHA | Documento: 2014/00064
INFORME N.º 372/2014
Montevideo, 4 de junio de 2014.
En el marco del convenio de Cooperación Interinstitucional suscrito entre la Intendencia
Municipal de Rocha y esta Oficina Nacional, la comuna nombrada ha solicitado el asesoramiento y apoyo técnico de esta Oficina en el Proceso Concursal para la Provisión de vacantes para ascensos e ingresos a los cargos presupuestales de la Intendencia.
En mérito a dicho convenio por Oficio N.º 5 de fecha 7 de marzo de 2014 se plantearon
en estos obrados una serie de consultas y aclaraciones planteadas por el gremio de los trabajadores (ADEOM Rocha), cuya nota se agregó al mencionado oficio y que fue contestado
por esta Oficina Nacional por informe N.º 236/2014 de fecha 1.º de abril de 2014, el que se
adjunta.
En esta oportunidad se remite una nueva nota del gremio, aclarando que se padeció error
y las dudas de ADEOM son las que surgen de la nota que se adjunta a fojas 2 del presente.
Año 9 - n.º 56 - 2/2014 | ISSN 1688-2889 | TRANSFORMACIÓN, ESTADO Y DEMOCRACIA
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Las preguntas uno y dos fueron contestadas en respuesta al Oficio n.º 5, donde se informó que el artículo 8 del reglamento de Ascensos establece que cuando el ascenso implique
el desempeño del cargo en una localidad distinta en la que presta funciones el postulante,
una vez obtenido el ascenso deberá necesariamente pasar a desempeñarse en la localidad
correspondiente por un plazo no inferior a los dos años. El mismo artículo limita las facultades
discrecionales del jerarca, al establecer que no se podrá disponer el traslado del funcionario
durante el mismo período de dos años.
Asimismo establece que efectuada la promoción, el funcionario debe desempeñar el cargo asignado, otorgándole un plazo de treinta días para la toma de posesión del mismo, dándolo por renunciado al ascenso si no lo hiciera en dicho plazo.
La única excepción a este artículo es que no pudiere tomar posesión por causas no imputables al funcionario, entendiéndose por tales, licencias médicas o licencias especiales.
La pregunta cuatro refiere a la forma de ingreso al presupuesto de un funcionario eventual y en qué grado debe ingresar. A la fecha la norma que rige es el artículo 14 del Estatuto
del Funcionario que establece que para las designaciones de personal de los escalafones
Administrativo, Técnico, de Servicio, Vigilancia y Obrero no especializado en cargos del presupuesto, tendrán prioridad quienes ya se desempeñen como eventuales, designándolos
directamente de una lista al efecto, teniéndose en cuenta la antigüedad y calificación de los
mismos. Respecto al cargo de ingreso se corresponderá con aquel que sea el mínimo en el
escalafón respectivo que no tenga personas con vocación de ascenso.
En relación a la pregunta cinco, en el único caso que es posible el cambio de escalafón
es dentro de la hipótesis de lo dispuesto en el apartado b) del Art. 3 del Reglamento de Concursos, es decir, aquellos funcionarios que llegaron al “techo” dentro de su escalafón, se
pueden presentar a cargos superiores en otros escalafones, hipótesis que se encuentra más
ampliamente explicada en el informe n.º 236/2014 de 1.º de abril de 2014.
En relación al valor que se le otorga al demérito en el sistema de calificación, está establecido en el artículo 30 del Decreto 8/2007 (Reglamento de Calificaciones), sin perjuicio de
la puntuación que otorgue el Tribunal calificador al momento de ponderar cada factor en el
desempeño del funcionario.
En la pregunta 7 el funcionario está a disposición del Intendente, por lo cual su supervisor
inmediato es el propio Jerarca de la Comuna y quien deberá realizar las calificaciones de
acuerdo al Reglamento de Calificaciones.
En cuanto al tema planteado en el numeral 8 no es una pregunta ni corresponde a esta Oficina Nacional emitir opinión al respecto, sin perjuicio de lo referido en el informe n.º 236/2014
en relación a la posibilidad de modificar el Manual descriptivo de cargos.
Respecto a lo consultado en el punto 9, le corresponde la misma respuesta que a la hipótesis planteada en el numeral 5 y en todos los casos que sea de aplicación el literal b) del
artículo 3.º del Reglamento de Concursos.
En cuanto al significado de “causas no justificadas” en el artículo 19 del Decreto 07/2008
(Reglamento de Ascensos) habría que analizar cada caso concreto porque las variables pueden ser múltiples. La referida norma establece que la antigüedad computable se determinará
tomando en consideración los años de servicio efectivamente prestados desde su ingreso a
la función pública y en su inciso tercero dispone que no se tomarán en cuenta para el cómputo de la antigüedad los períodos que el funcionario no haya prestado servicios por causas no
justificadas. Es claro en la redacción de la norma que si se hubiese querido que las “causas
no justificadas” fueran taxativas las habría incluido, siendo imposible establecer todas las
situaciones fácticas abarcadas por la norma. No obstante, a modo de ejemplo se podría considerar una licencia sin goce de sueldo, o una renuncia a la función pública por un período
determinado y un posterior reingreso.
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Dictámenes
Área Asuntos Jurídicos
En cuanto a la pregunta número 11 corresponde informar que toda la actividad relacionada con el concurso (llamado, aprobación de bases, etc.) son funciones administrativas,
propias del Ejecutivo Departamental, las que de acuerdo al artículo 274 de la Constitución de
la República son atribuciones del Intendente.
Las preguntas 3, 12 y 13 corresponderían que sean respondidas por el Área Organizacíón
y Gestión del Trabajo por ser temas de su competencia.
Con lo informado, pase al área Organización y Gestión del Trabajo para que informe en
la materia de su competencia y posteriormente se eleve a la Dirección, sugiriendo su devolución a la Intendencia de Rocha.
Onaya Lemes - Asesor
Gabriela Hendler - Directora (I) de Área
SUMARIOS
ASUNTOS JURÍDICOS
Origen: MI | Documento: 2014-4-1-0000119
INFORME N.º 432/2014
Montevideo, 30 de junio de 2014.
Vienen en consulta las presentes actuaciones, provenientes del Ministerio del Interior,
relacionadas con los criterios de aplicación en la “reserva estricta en el acceso a las actuaciones respecto de los funcionarios sometidos a sumario administrativo”.
El artículo 71 de la Ley N.º 19 121 (Estatuto del Funcionario Público) dispone: “El procedimiento disciplinario será reservado, excepto para el sumariado y su abogado patrocinante.
La violación a este principio será considerada falta grave”.
El objeto de la presente consulta se enmarca en determinar si se podría considerar un
cambio de paradigma en la interpretación del procedimiento disciplinario sumarial en los sumarios administrativos instruidos a funcionarios policiales en base a los principios de “publicidad” y “debido proceso” a sabiendas de que el artículo 2 de la Ley n.º 19 121 los excluye
expresamente de su ámbito de aplicación.
El procedimiento disciplinario es un procedimiento interno y de carácter reservado que
tiene como pilar fundamental un principio rector -inherente a la persona humana- que es el
“debido proceso”.
Se comparte el criterio del organismo consultante -en cuanto a que en el Estado actual la
doctrina, la jurisprudencia y la legislación- han optado por la no reserva del sumario respecto
del sumariado. Ello en virtud de que la bilateralidad en el procedimiento no comienza con la
vista del informe final otorgada al sumariado porque de lo contrario sería solo un veedor en
el procedimiento.
En cuanto a la posibilidad de aplicar este criterio a los funcionarios policiales (escalafón
“L”) se considera que doctrinariamente no sería incompatible y podría aplicarse por analogía,
sin perjuicio de recordar que no existe marco legal regulatorio expreso.
Con lo informado se eleva.
Dolores Granotich - Asesor
Gabriela Hendler
Directora
de 1688-2889
Área
Año 9 -- n.º
56 - 2/2014 (I)
| ISSN
| TRANSFORMACIÓN, ESTADO Y DEMOCRACIA
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