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MARIA DEL MAR PADRÓS RIBAS
LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA DE LOS HIJOS EN EL ESTADO
ESPAÑOL.
DE LA TEORÍA A LA PRÁCTICA.
TRABAJO FINAL DE POSTGRADO EN NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO
Dirigido por el Doctor ISAAC RAVETLLAT BALLESTE
Universidad de Barcelona
Facultad de Derecho
AÑO 2014
ÍNDICE DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN………………………………………………………………….…………...1-2
CAPÍTULO I: ASPECTOS GENERALES DE LA GUARDA Y CUSTODIA…………….3-20
1.1. CONCEPTO Y TERMINOLOGÍA………………………………………………...3
1.1.1. Concepto de patria potestad………………………………………………...4-9
1.1.2. Concepto de guarda y custodia en su forma compartida……................10-17
1.2. PRINCIPIOS BÁSICOS DE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA…..17-18
1.3. TIPOS DE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA…………………………..19-20
CAPÍTULO II: REGULACIÓN ESTATAL DE LA GUARDA COMPARTIDA……………21-29
2.1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS……………………………………………...21-24
2.2. SITUACIÓN ACTUAL DE LA LEGISLACIÓN ESTATAL………………………24-29
2.2.1. La regulación de la guarda compartida previa aprobación de la Ley
15/2005………………………………………………………………………………..24-25
2.2.2. La regulación de la guarda compartida tras la aprobación de la Ley
15/2005……………………………………………………………………………….25-29
CAPÍTULO III: DESARROLLO AUTONÓMICO DE LA GUARDA COMPARTIDA……30-43
3.1. COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ARAGÓN………………………………………30-32
3.2. COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CATALUÑA……………………………………32-34
3.3. COMUNIDAD AUTÓNOMA DE NAVARRA……………………………………..34-36
3.4. COMUNIDAD AUTÓNOMA DE VALENCIA…………………………………….36-39
3.5. REQUISITOS DE LA GUARDA COMPARTIDA EN LA REGULACION
AUTONÓMICA……………………………………………………………………..40-43
CAPÍTULO IV: LA JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA………………………….44-50
CAPÍTULO V: LA CUSTODIA COMPARTIDA EN OTROS ESTADOS........................51-64
5.1. EL CASO DE ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA……………………………..51-61
5.2. EL CASO DE SUECIA…………………………………………………………….62
5.3. EL CASO DE BRASIL……………………………………………………………..62-64
5.4. EL CASO DE FRANCIA…………………………………………………………...64
CAPÍTULO VI: CONCLUSIONES. ANÁLISIS PRÁCICO DE LA GUARDA Y CUSTODIA. UN
CASO REAL…………………………………………………………………65-100
BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………………….101-103
AUTORES……………………………………………………………………………..101-102
RECURSOS ELECTRÓNICOS……………………………………………………..103
“La infancia tiene sus
propias maneras de ver, pensar y sentir; nada hay más insensato que
pretender sustituirlas por las nuestras.”
Jean Jacques Rousseau
A la familia, a mis amigos y, en especial a esa persona que
diariamente está a mi lado apoyándome incondicionalmente en esta
profesión.
En especial también al Dr. Ravetllat, por su tiempo y dedicación.
SIGLAS Y ABREVIACIONES UTILIZADAS
AP
Audiencia Provincial
APB
Audiencia Provincial de Barcelona
Art.
Artículo
BOE
Boletín Oficial del Estado
CC
Código Civil
CCC
Código Civil de Cataluña
CDFA
Código Derecho Foral Aragón
CDFN
Compilación Derecho Foral Navarra
CP
Código Penal
DF
Decreto Foral
DLeg
Decreto Legislativo
INE
Instituto Nacional de Estadística
L
Ley
LEC
Ley de Enjuiciamiento Civil
RD
Real Decreto
RDL
Real Decreto Ley
RDLeg
Real Decreto Legislativo
SAP
Sentencia Audiencia Provincial
SATAF
Servei d’Assessorament Tècnic en l’Àmbit
de Familia.
ST
Sentencia
STS
Sentencia Tribunal Supremo
TS
Tribunal Supremo
TSJ
Tribunal Superior de Justicia
INTRODUCCIÓN
Una de las decisiones más complejas cuando sobreviene la crisis matrimonial o la
ruptura de una pareja, es la relativa al cuidado de los hijos y todo lo que ello conlleva. En
concreto, podemos afirmar que es vital para el desarrollo de los menores la tan difícil y
problemática elección que deberán adoptar los progenitores en cuanto al sistema de
ejercer la guarda y custodia. Pero ello se complica aún más, cuando entre adultos no
existe consenso y es la autoridad judicial, con ayuda de un complejo entramado
procedimental, quien debe decidir el futuro de los hijos. Esta discrecionalidad judicial
convierte a los procedimientos de familia en un campo de batalla donde en numerosas
ocasiones hay un claro ganador y un infortunado perdedor.
Es mi experiencia laboral la que me ha hecho replantearme el contenido de este trabajo,
por cuanto me he dado cuenta que las intenciones legislativas se quedan en eso, en meras
declaraciones de voluntad, siendo muy diferente lo que luego resultará de la propia
práctica judicial. Es decir, ¿qué debemos decirles a los progenitores que acuden al
despacho cuando preguntan por la viabilidad de la guarda compartida? Caen así mismo,
en el terrible error de creer que tanto en el conjunto del estado español, como en la
normativa autonómica se adopta de forma automática la custodia compartida, aunque sólo
lo solicite uno de ellos. Por ello, es una tarea muy difícil para el profesional del derecho
hacerle ver a un progenitor que no siempre lo va a conseguir, que en todo caso dependerá
de lo que el Juez determine, que en definitiva, aun teniendo los mismos derechos por ser el
tratarse del progenitor, no existe una preferencia real por la misma.
Debemos, entre otros, ser los abogados, psicólogos, jueces, etc. los que consigamos
hacer de los procedimientos de familia más llevaderos si cabe para los progenitores y, en
definitiva evitar tanto sufrimiento. Debemos con ello intentar llegar a acuerdos para evitar
procedimientos contenciosos, puesto que obviamente, consideramos que el bien jurídico
que debe protegerse es el menor y, su interés. Pero esto es tarea absurda e inútil, cuando
en numerosos casos los progenitores no piensan de la misma manera, sino que por el
contrario, les puede más el sentimiento de rencor, impotencia o simple venganza que usan
en los Tribunales, disponiendo como arma de ataque y defensa a sus hijos.
Adicionalmente, para comprender quizás esta figura jurídica debemos realizar una
aproximación a su evolución histórica, siempre sin perder de vista el punto social, cultural,
religioso y, político que la envuelve.
1
Así mismo, mediante las definiciones de patria potestad y guarda y custodia,
intentaremos solucionar el problema terminológico por el cual provoca que muchos
progenitores a la práctica confundan ambas figuras. Con ello también, determinaremos los
principios rectores que debe perseguir la guarda compartida.
Es decir, el objetivo final del trabajo es establecer las conclusiones en relación con los
motivos y causas por los cuales a priori las custodias compartidas concedidas en el Estado
español son tan desproporcionalmente bajas, en comparación con otros países que
también disponen de regulación propia al respecto. Todo ello, con la intención de proponer
qué tipos de mejoras podrían desarrollarse en la legislación actual que no fueran tan
perjudiciales para uno de los progenitores. Con este fin, analizaremos la regulación de
Estados Unidos, Suecia, Brasil y Francia, las cuales tienen implantada una guarda y
custodia compartida, así como mecanismos de control tendentes a evitar conductas
desestabilizadoras por parte de cualesquiera de los progenitores en un procedimiento.
Mejoras que quizás deberían ser aplicadas de manera inminente para cortar el
sufrimiento con el que lidian muchos progenitores en nuestra sociedad y, como muestra de
ello, hemos querido incorporar al trabajo un caso real que a modo práctico nos dará una
visión de cómo puede llegar a ser tan duro preservar los vínculos que se tienen con los
hijos previamente a la ruptura.
2
CAPÍTULO I: ASPECTOS GENERALES DE LA GUARDA Y CUSTODIA
1.1. Concepto y terminología
No podemos hablar del término “compartida”, sin previamente determinar a qué se
refiere el concepto de guarda y custodia en la totalidad de sus modalidades, para
comprender los temores que sobrevienen en los progenitores inmersos en este tipo de
procedimientos judiciales. Y, ello implicará dar también una explicación del concepto de
patria potestad.
Estos miedos probablemente surjan por cuanto existe una patente confusión entre los
conceptos de patria potestad, guarda y custodia o, custodia compartida tanto en su
vertiente positiva como negativa. No podemos olvidar, que los progenitores que acuden a
un profesional del derecho lo hacen para conseguir las mejores condiciones a la hora de
regular las relaciones paterno-filiales tras la crisis matrimonial o de pareja y, debemos en
consecuencia, dar un amplio apoyo moral a los mismos, basándonos siempre en una
absoluta sinceridad, evitando con ello causar costes emocionales al progenitor que acude
a nosotros y, que en determinadas ocasiones ya somos conocedores por desgracia de su
desfavorable posición ante los Tribunales, por el simple hecho de solicitar la guarda
compartida.
La falacia en la que numerosos progenitores caen a la hora de solicitar la custodia
compartida de sus hijos probablemente, se deba a la tan carente definición que la
legislación estatal hace al respecto, solucionándose en determinados casos con la lectura
de la norma autonómica y, ya no sólo por la variedad de términos que pueden llegar a
darse para la misma, sino también en el marco de su ejecución práctica. Induce al terrible
error de creer que la custodia compartida se concederá de forma preferente y, en
consecuencia automática si alguno de los progenitores la solicita, configurándose en
consecuencia, en el seno interno de los mismos como un derecho adquirido que por el
contrario parece a veces tan difícil de conseguir.
Entrando propiamente en la materia que ocupa este apartado, analizaremos la
definición de patria potestad y, guarda y custodia en todas sus modalidades según la
legislación estatal, autonómica de aplicación directa en territorios con normativa propia así
como daremos algunos apuntes que ofrece la jurisprudencia y la doctrina.
3
1.1.1. Concepto de patria potestad
En primer lugar, para determinar el concepto de patria potestad, debemos partir del Art.
154 del CC1, que si bien es cierto que la L 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el
CC y la LEC en materia de separación y divorcio, no lo modificó, sí que ha incidido en
determinados aspectos de la misma, la cual deberán regirla:
a)
Su objeto es procurar la mejor realización del interés de los hijos.
b)
Se configura como una función en beneficio de los hijos y, que tiene un carácter
inexcusable, más que un poder de los progenitores.
c)
Debe ejercerse de acuerdo con la personalidad de los hijos.
d)
La responsabilidad de los padres se intensifica al añadir a las obligaciones de los
cónyuges del Art. 68 del CC, la de compartir las responsabilidades domésticas y el
cuidado y atención de descendientes. La responsabilidad de los padres en
consecuencia, no se modifica por la separación o el divorcio.
e)
Mayor libertad de los padres para que puedan pactar el modo de ejercer la patria
potestad, aunque dicho pacto quedará bajo la supervisión del juez.
f)
Cualquier medida restrictiva o limitativa de esta función deba ser motivada y
siempre tender a la mejor protección del menor.
g)
Se reconoce la importancia de la mediación como método de resolución de
problemas.
Este mismo precepto, recoge las obligaciones/derechos que tienen los progenitores
para con los hijos siendo los mismos, el velar por ellos, tenerlos en su compañía,
alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral así como representarlos y
administrar sus bienes
Pero, ¿qué significa patria potestad? Es acertado, MANUEL ALBALADEJO2 cuando
manifiesta que mientras los hijos son menores de edad los padres tienen muchos deberes
hacia ellos, para su protección y formación. Y para cumplirlos y decidir según la
conveniencia de cada momento, necesitan amplias facultades sobre la persona y bienes
1
El Artículo 154 del CC, literalmente establece que: Los hijos no emancipados están bajo la
potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo
con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los
siguientes deberes y facultades: 1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos,
educarlos y procurarles una formación integral. 2.º Representarlos y administrar sus bienes. Si los
hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les
afecten. Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad.
2
ALBALADEJO, Manuel. Curso de Derecho Civil IV. Derecho de Familia. Editorial Librería Bosch,
Barcelona, 2002. Pág. 267.
4
de sus hijos. Llamándose patria potestad al conjunto de éstas, o poder global que la ley
otorga a los padres sobre los hijos.
Se refiere en definitiva, al poder de los progenitores sobre sus hijos o descendientes,
cuya máxima culminación es la intransmisibilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad y,
que obviamente nada tiene que ver con la residencia o convivencia física de los menores
tras determinar la guarda de los mismos. Por ello, no cabe duda que en caso de no mediar
separación o divorcio, el ejercicio material de la patria potestad no induce a problema
alguno, por cuanto la misma se ejecuta de forma igualitaria entre ambos progenitores.
Pero veamos qué menciones hace la legislación sobre esta figura jurídica cuando
sobreviene la crisis matrimonial o de pareja.
Es el Art. 92.4 del CC el que con términos si más no confusos, establece que los padres
podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos,
que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.
Es en este primer momento que, los progenitores pueden cuestionarse lo siguiente:
¿Sino tengo la guarda y custodia de mis hijos, perderé la patria potestad sobre los
mismos? ¿Podré decidir sobre cómo y dónde educarlos? ¿Puede irse a residir el otro
progenitor a otra ciudad sin mi consentimiento? Ante este tipo de preguntas que pueden
surgir a lo largo del procedimiento, cabe contestar que la forma de tomar decisiones sobre
las necesidades vitales o fundamentales de los menores debe ser igual que cuando eran
adoptadas en el seno del matrimonio o de la pareja, por cuanto la patria potestad no se
pierde en caso de divorcio o separación, sin perjuicio que sobrevenga causa grave que lo
impida. Es decir, ambos por igual deberán decidir sobre las cuestiones religiosas,
educativas o residenciales, entre otros aspectos.
Para ello, hagamos un inciso para determinar las limitaciones que pueden surgir,
debiéndonos remitir al Art. 92.3 del CC3, en el cual se establece que sólo cabe privar de la
patria potestad cuando en el propio proceso o, en un momento posterior al mismo
sobreviniere causa para ello y, éste en concordancia con lo regulado en el Art. 170 del
CC4, el cual determina que, el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente
3
El artículo 92.3 del CC establece que: En la sentencia se acordará la privación de la patria
potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
4
Artículo 170 del CC: El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad
por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en
causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la
recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.
5
de esta patria potestad, siempre y cuando la ST determine el incumplimiento de los
deberes inherentes a la misma. Es decir, tiene que existir una resolución firme dictada en
procedimiento civil o penal que lo justifique.
Así mismo, uno podrá quedar excluido de la patria potestad cuando se den los
requisitos del Art. 111 del CC5, el cual también faculta a la jurisdicción penal para
determinar la suspensión de la misma, siendo el Art. 189 del CP6, el que regula los delitos
contra menores que llevaran aparejada esta pena de privación entre otras.
Ahora bien, veamos cómo define la normativa autonómica esta figura jurídica.
En primer lugar el legislador catalán, en el Art. 233.8 del Libro II del CCC, aprobado por
la L 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la
persona y familia, establece que:
La nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las
responsabilidades que los progenitores tienen con sus hijos de acuerdo con el Art.
236-17.1. En consecuencia estas responsabilidades tienen el carácter de
compartido y, en la medida que sea posible, lo han de ejercer conjuntamente.
5
La redacción del artículo 111 del CC establece que: Quedará excluido de la patria potestad y
demás funciones tuitivas y no ostentará derechos por ministerio de la Ley respecto del hijo o de sus
descendientes, o en sus herencias, el progenitor:
1.ºCuando haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación,
según sentencia penal firme.
2.ºCuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición. En ambos
supuestos el hijo no ostentará el apellido del progenitor en cuestión más que si lo solicita él mismo o
su representante legal.Dejarán de producir efecto estas restricciones por determinación del
representante legal del hijo aprobada judicialmente, o por voluntad del propio hijo una vez alcanzada
la plena capacidad.
Quedarán siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos.
6
En relación a la condena como hecho para privar la patria potestad, será de ver lo establecido en
el artículo 189 redactado por el apartado quincuagésimo del artículo único de la L.O. 5/2010, de 22
de junio, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del CP («B.O.E.» 23
junio).Vigencia: 23 diciembre 20101, el cual en su apartado quinto y siguientes esteblecen que:
5. El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento a un menor de edad o incapaz y
que, con conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir su
continuación en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si carece de
medios para la custodia del menor o incapaz, será castigado con la pena de prisión de tres a seis
meses o multa de seis a 12 meses.
6. El ministerio fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria
potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en
alguna de las conductas descritas en el apartado anterior.
6
Probablemente, tras la lectura de este apartado surjan dudas en relación a qué significa
que estas responsabilidades tienen el carácter compartido y en la medida que sea
posible las han de ejercer conjuntamente, puesto que puede parecer que no estemos
hablando de la simple patria potestad, sino de un paso más hacia el cuidado diario de los
menores. Y, probablemente surja el primer error a la hora de considerar que puesto que la
normativa establece el ejercicio conjunto, debe otorgarse preferentemente la guarda
compartida.
No obstante, desde un punto de vista terminológico, debemos entender que las
responsabilidades compartidas son las inherentes a las de la patria potestad, en tanto y
cuando ya veremos que posteriormente determina que la forma de ejercer la guarda se
debe ceñir al carácter conjunto de las obligaciones parentales. Con lo cual se desgranan
en consecuencia dos términos: responsabilidad parental y, guarda.
Pero ciñéndonos únicamente a la definición y contenido de la responsabilidad parental,
no es hasta el Art. 236-17 del CCC, el cual determina las funciones que la misma
comprende:
1. Los progenitores, en virtud de sus responsabilidades parentales, deben cuidar de
los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos,
educarlos y proporcionarles una formación integral. Los progenitores tienen también
el deber de administrar el patrimonio de los hijos y de representarlos. 2. Los
progenitores determinan el lugar o lugares donde viven los hijos y, de forma
suficientemente motivada, pueden decidir que residan en un lugar diferente al
domicilio familiar. 3. Los progenitores y los hijos deben respetarse mutuamente. Los
hijos, mientras están en potestad parental, deben obedecer a los progenitores,
salvo que les intenten imponer conductas indignas o delictivas. 4. Los progenitores
pueden corregir a los hijos en potestad de forma proporcionada, razonable y
moderada, con pleno respeto a su dignidad.5. A los efectos de lo establecido por los
apartados 3 y 4, los progenitores pueden solicitar excepcionalmente la asistencia e
intervención de los poderes públicos.
Así mismo, el Art. 64 del CDFA aprobado por el DLeg. 1/2011, de 22 de marzo del
Gobierno de Aragón, define con la expresión autoridad familiar, a la función inexcusable
que se ejerce de forma personal, sin excluir la colaboración de otras personas, y siempre
en interés del hijo. Sigue manifestando el Art. 65 de dicho cuerpo legal que la autoridad
familiar se refiere a:
7
La crianza y educación de los hijos comprende para quienes ejercen la autoridad
familiar los siguientes deberes y derechos: a) Tenerlos en su compañía. El hijo no
puede abandonar el domicilio familiar o el de la persona o institución a que haya
sido confiado, ni ser retirado de él por otras personas. b) Proveer a su sustento,
habitación, vestido y asistencia médica, de acuerdo con sus posibilidades.
c) Educarlos y procurarles una formación integral. Corresponde a los padres decidir
sobre la educación religiosa de los hijos menores de catorce años. d) Corregirles de
forma proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad y sin
imponerles nunca sanciones humillantes, ni que atenten contra sus derechos.
Adicionalmente, para encontrar la definición de patria potestad en Navarra, debemos
remitirnos a la L 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la CDFN y, concretamente
su Art. 63 establece que la patria potestad sobre los hijos menores no emancipados y,
sobre los incapacitados corresponde conjuntamente al padre y a la madre y, comprende
los siguientes deberes y facultades, manteniendo en consecuencia el término patria
potestad:
1) Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, corregirlos
razonable y moderadamente y procurar su debida formación. 2) Representarlos en
cuantos actos les conciernan y no puedan legalmente realizar por sí mismos, salvo
que guarden relación con bienes cuya administración no corresponda a los padres y
sin perjuicio de lo dispuesto en la ley 64. 3) Administrar y disponer de sus bienes en
las condiciones que establece la ley 65 y usufructuarlos dando a los frutos
percibidos las aplicaciones que demanden el interés de los hijos a quienes
pertenezcan los bienes y el de la familia a cuyo sostenimiento han de contribuir en
la proporción adecuada.
Finalmente, la LC Valenciana 15/2011, de 1 de abril de la Generalitat, de relaciones
familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, encontramos la referencia
autoridad parental, cuando manifiesta que
La presente ley tiene por objeto regular las relaciones familiares de los progenitores
que no conviven, con sus hijos e hijas sometidos a su autoridad parental, y las de
éstos y éstas con sus hermanos y hermanas, abuelos y abuelas, otros parientes y
personas allegadas.
Es decir estar sujetos a la autoridad parental es sinónimo de estarlo a la patria potestad.
No obstante, probablemente el legislador autonómico haya querido superar mediante su
8
modificación el término patria potestad, por cuanto el mismo procede del derecho romano
con todas las connotaciones que ello conllevaba de la figura del padre como único con
absolutas facultades sobre los hijos.
Debemos llegado este punto hacer un paréntesis para analizar qué sucede en el ámbito
europeo, puesto que es importante tener en cuenta que el término responsabilidad parental
no tiene el mismo significado que patria potestad.
El Rgto CE/2201/2003, en su Art. 2.9 define la responsabilidad parental como aquellos
derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una
resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en
relación con la persona o los bienes de un menor de edad. Se define en consecuencia,
como titular de la responsabilidad parental, cualquier persona que tenga la responsabilidad
parental sobre un menor. En cambio, en España, la patria potestad sólo se predica de los
padres, sin perjuicio de poder existir guardadores, tutores y curadores. Por ello, es
importante que todas las STs que regulen estas medidas concreten con claridad qué
poderes y funciones tienen los adultos responsables, puesto que las diferencias
terminológicas pueden ocasionar problemas en la ejecución de resoluciones extranjeras.
Es decir, se aplique la legislación que se aplique, con todo lo visto sobre la patria
potestad, podemos concluir que la misma no se ha de ver nunca alterada por la separación
o divorcio, en primer lugar puesto que es un derecho favorable e inherente a los
progenitores y, en su aspecto negativo, es una obligación para los mismos de acuerdo con
el propio Art. 92.1 del CC, el cual establece que la separación, nulidad o el divorcio no
eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. No obstante, a pesar de tener
la titularidad conjunta así como normalmente su ejercicio, el derecho o deber de tener al
menor en la compañía del padre o la madre, será el único que no podrá ejercerse
propiamente al mismo tiempo por no convivir los progenitores.
Para ello, en caso de incumplimiento del ejercicio inherente a la patria potestad por
parte de uno de los progenitores, sea en el territorio que sea, deberemos activar el
procedimiento judicial relativo a la controversia en el ejercicio de la patria potestad, por
cuanto será la autoridad judicial quien decida en caso de desacuerdo sobre algunas de las
medidas analizadas que conforman la misma. Desacuerdo que en muchas ocasiones lleva
a adoptar una decisión unilateral sobre estas cuestiones. Entonces para volver a la
situación inicial deberemos también acudir a dicho procedimiento.
9
1.1.2. Concepto de guarda y custodia en su forma compartida
En primer lugar, en el Art. 92.5 del CC, aparecen dos términos: patria potestad, guarda y
custodia compartida y, guarda conjunta7. No obstante, debemos recordar con ello, que con
anterioridad a la reforma legal realizada en el año 2005, el Art. 92 del mismo CC,
denominaba la guarda con el término cuidado.
Tras la lectura del Art. 92.4 y su apartado quinto, pueden surgir dudas prácticas para el
progenitor, cuales son las relativas a la decisión final que deberá adoptar la autoridad
judicial. ¿Decide sobre la patria potestad?, ¿Decide sobre la guarda y custodia
compartida? ¿O sólo es en caso de mediar acuerdo? Y, entonces, ¿Qué es la guarda
conjunta?
Aclarado el término patria potestad y, siguiendo con la literalidad del precepto, podemos
entender que se habla de guarda y custodia compartida cuando medie consenso entre
ambos progenitores, refiriéndonos en caso contrario, a guarda conjunta cuando sea el
Tribunal quien así lo determine. Probablemente ante esta variedad de términos, de una
solución la Doctora en Derecho, FABIOLA LATHROP:
El legislador se refiere de manera indiscriminada a la guarda, escogiendo vocablos
que adquieren diversos significados según la materia en que son utilizados8. No
creemos que el legislador haya querido distinguir entre estas dos situaciones,
tratándose en consecuencia de una terminología aleatoria9.
A efectos prácticos el Art. 91 del CC da como solución en caso de no mediar acuerdo
entre progenitores, que sea el Juez quien resuelva las medidas en relación con los hijos10.
Adicionalmente, el Art. 92.2 del indicado cuerpo legal, tampoco define qué es la custodia
de un menor y, en el contexto literal del mismo, parece que pretenda diferenciar la
7
Artículo 92.5 del CC: Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos
cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos
lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda
conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz
cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
8
LATHROP GÓMEZ, Fabiola. La custodia compartida de los hijos. Editorial La Ley, Madrid, 2008.
Pág. 45.
9
LATHROP GÓMEZ, Fabiola. La custodia compartida de los hijos. Op. Cit. Pág. 283.
10
Artículo 91 del CC: En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las
mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo,
determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de
sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos (…).
10
custodia, con el cuidado y la educación11. Entendemos que si bien la educación es una
función inherente a la patria potestad de los progenitores, debería la custodia haberse
unificado con el concepto cuidado, por cuanto si la misma no es compartida, el progenitor
que no tiene habitualmente consigo al menor no dispone ni de la custodia ni en
consecuencia del cuidado habitual que conlleva dicho concepto.
Todo ello en concordancia además con la redacción del Art. 96 del mismo cuerpo legal,
puesto que este precepto, además de adicionar un nuevo término, cual es compañía, no
facilita la definición de la figura que estamos analizando, así como tampoco incide en la
diferenciación entre custodia y cuidado del Art. 92, dando a entender además que en caso
de no mediar consenso mutuo entre progenitores, tiene una preferencia clara hacia la
custodia monoparental en perjuicio de la custodia compartida, por cuanto la vivienda se
atribuirá al cónyuge en cuya compañía queden12.
Tampoco aparece definición alguna del concepto de guarda y custodia en el Art. 103 del
CC, el cual de nuevo manifiesta una clara preferencia por la guarda monoparental,
estableciendo que en caso de no mediar acuerdo entre cónyuges, el Juez deberá
Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los
sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de
acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el
cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de
velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y
tenerlos en su compañía.
Siguiendo con el análisis del Art. 158 del CC, tampoco lo vendría a solucionar puesto
que regula la facultad de la autoridad judicial para dictar lo más apropiado en caso de
cambio de titularidad de la potestad de guarda, no definiendo tampoco en que consiste la
expresión “lo más apropiado”.
Sucede lo mismo, en la redacción del Art. 159 del CC, el cual se señala que si los
padres viven separados y no mediare acuerdo entre ambos, el Juez decidirá en beneficio
de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los menores, sin mencionar cómo
valorará este extremo. De nuevo con estos preceptos se infiere una clara preferencia por la
11
Artículo 92.2 del CC: El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el
cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser
oídos.”
12
Artículo 96 del CC: En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la
vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en
cuya compañía queden
11
custodia individual y no compartida, sin determinar concepto tanto teórico como práctico
alguno.
Sorprendente es que el legislador español no ofrezca una definición clara y concreta del
término guarda y custodia y los derechos y deberes inherentes a esta figura, sino que
únicamente provoca en muchas ocasiones una confusión de términos y conceptos por el
abuso de los mismos, siendo sinónimos tendentes a obtener una misma finalidad, cual es
determinar el sistema de relaciones paterno-filiales tras la crisis matrimonial o de pareja.
En cuanto a la normativa autonómica, veamos en primer lugar lo que establece la
legislación catalana y, recurriremos para ello al Art. 233.-10 del CCC, sin poder apreciar
definición alguna de esta figura jurídica:
La guarda debe ejercerse de la forma convenida por los cónyuges en el plan de
parentalidad, salvo que resulte perjudicial para los hijos.
La autoridad judicial, si no existe acuerdo o si este no se ha aprobado, debe
determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las
responsabilidades parentales, de acuerdo con el Art. 233-8.1. Sin embargo, la
autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si
conviene más al interés del hijo.
En cuanto a la regulación aragonesa, el Art. 80 expresa lo siguiente:
Cada uno de los progenitores por separado, o ambos de común acuerdo, podrán
solicitar al Juez que la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados sea
ejercida de forma compartida por ambos o por uno solo de ellos. En los casos de
custodia compartida, se fijará un régimen de convivencia de cada uno de los
padres con los hijos adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que
garantice a ambos progenitores el ejercicio de sus derechos y obligaciones en
situación de igualdad.
Entendemos con esto, que esta legislación sin determinar de forma explícita una
definición sobre guarda y custodia, expresa que se fijará un régimen de convivencia
cuando se determine la custodia. Es decir, convivencia y custodia no pueden separarse
entre si.
12
En cuanto a la normativa navarra, el Art. 3.1 de la LF navarra 3/2011, de 17 de marzo,
sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres,
establece que:
En el caso de ruptura de la convivencia, cada uno de los padres por separado, o
ambos de común acuerdo, podrán solicitar al Juez que la guarda y custodia de los
hijos menores o incapacitados sea ejercida por ambos o por uno de ellos.
Determina en consecuencia, que la guarda y custodia podrá ser ejercida por uno o
ambos progenitores, sin ir más allá ni dar definición alguna al respecto.
Envidiable es la normativa valencia, por cuanto establece un verdadero elenco de
definiciones en su Art. tercero:
a)
Por régimen de convivencia compartida debe entenderse el sistema dirigido a
regular y organizar la cohabitación de los progenitores que no convivan entre sí con
sus hijos e hijas menores, y caracterizado por una distribución igualitaria y racional
del tiempo de cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos e hijas
menores, acordado voluntariamente entre aquéllos, o en su defecto por decisión
judicial.
b)
Por régimen de convivencia individual debe entenderse una modalidad
excepcional de régimen de convivencia, consistente en la atribución de la
cohabitación con los hijos e hijas menores a uno sólo de los progenitores de
manera individual, sin perjuicio del derecho del otro progenitor a disfrutar de un
régimen de relaciones con sus hijos o hijas menores adaptado a las circunstancias
del caso.
c)
Por régimen de relaciones debe entenderse el sistema dirigido a regular y
organizar el contacto, las estancias, visitas y comunicaciones entre los progenitores
y sus hijos e hijas menores, cuando no exista convivencia.
Ahora si, después de ver la normativa tanto estatal como autonómica, debemos
dirigirnos a la doctrina para encontrar definiciones más amplias tanto de la guarda como de
la custodia compartida.
13
CRISTINA GUILARTE MARTÍN, sostiene que:13
Puede definirse la guarda como aquella potestad que atribuye el derecho de
convivir de forma habitual con los hijos menores o incapacitados, bien de forma
permanente hasta que recaiga nuevo acuerdo o decisión judicial (atribución
unilateral a un progenitor), bien de forma alterna en los períodos prefijados
convencional o judicialmente (guarda compartida o alterna) y abarca todas las
obligaciones que originan en la vida diaria y ordinaria de los menores: la
alimentación, el cuidado, la atención, educación en valores, formación, vigilancia y,
desde luego, la responsabilidad por los hechos ilícitos provocados por los menores
interviniendo su culpa o negligencia.
Podemos continuar con las definiciones que la doctrina establece para este término
jurídico, en tanto y cuanto, ya hemos visto que la legislación no ayuda en nada al respecto,
pudiendo hacerlo de forma muy sencilla como lo simplifica ECHARTE FELIÚ, cuando
define a la misma como “la convivencia física habitual con el menor”14.
En definitiva, el ejercicio del derecho y deber que lleva aparejada la guarda y custodia
de los hijos, se debe referir al cuidado y atención que diariamente se ejerce a través de la
convivencia habitual con el menor15, debiendo en este sentido, distinguir entre las
situaciones de normalidad familiar y las situaciones de crisis de pareja, por cuanto en el
primer supuesto, el deber de guarda y custodia queda subsumido dentro de los deberes
que configuran la patria potestad, que generalmente se lleva a cabo por ambos
progenitores en un plano de igualdad. Por el contrario, en caso de crisis matrimonial o de
pareja, la guarda y custodia debe ser desgajada de la patria potestad, transformándose en
un derecho-deber independiente que tiene la particularidad de arrastrar o atraer otras
funciones, como los alimentos, la educación y la formación16. Por ello, quizás no sea
acertada hablar tras la crisis matrimonial de custodia compartida sino de custodia alterna,
13
GUILARTE MARTÍN-CALERO, Cristina. Comentarios del nuevo artículo 92 del Código Civil. En
GUILARTE GUTIÉRREZ, V. (Dir.). Comentarios a la reforma de la separación y el divorcio (Ley
15/2005, de 8 de julio. Editorial Lex Nova, Valladolid, 2005.
14
ECHARTE FELIÚ, Ana María. Patria potestad en situaciones de crisis matrimonial. Editorial
Comares, Granada, 2000. Pág. 64.
15
PORCEL GONZÁLEZ, Isabel. La guarda y custodia compartida de los hijos, comentarios a la Ley
15/2005 de 8 de Julio por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en
materia de separación y divorcio. Recercat.net, 2011. Pág. 10.
16
LATHROP GÓMEZ Fabiola. La custodia compartida de los hijos. Op. Cit. Pág. 205
14
por cuanto únicamente se tiene la primera si ambos progenitores la comparten, esto es
sino han roto la convivencia familiar.
Concluiremos afirmando que la guarda implica una convivencia habitual, siendo la
misma parte de la patria potestad, cuyo ejercicio se refiere al aspecto personal e inmediato
del menor, a diferencia de la patria potestad que abarcaría la responsabilidad integral del
mismo. Por ello, no comprendemos la diferenciación que el CC realiza a la hora de separar
custodia con cuidado, puesto que ambos términos en el contexto en el cual nos
encontramos son inseparables por su propia naturaleza.
Con todo lo visto, podríamos arriesgarnos a definir esta figura jurídica, no siendo posible
hacerlo sin determinar previamente el concepto “habitualidad”, el cual se refiere al ámbito
de aplicación temporal y espacial, en función de las estancias o relaciones que los
menores dispongan con cada uno de los progenitores producidas tras la crisis matrimonial
o de pareja.
Diferente de todas las demás es la legislación valenciana, la cual sí que da un sentido a
esta expresión de convivencia compartida:
Debe entenderse el sistema dirigido a regular y organizar la cohabitación de los
progenitores que no convivan entre sí con sus hijos e hijas menores y caracterizado
por una distribución igualitaria y racional del tiempo de cohabitación de cada uno de
los progenitores con sus hijos e hijas menores, acordado voluntariamente entre
aquéllos, o en su defecto por decisión judicial.
A nivel doctrinal, probablemente una de las mejores definiciones por su claridad y
concreción la da ORTUÑO MUÑOZ, el cual manifiesta que:
Puede definirse la custodia compartida como aquella modalidad de ejercicio de la
responsabilidad parental, tras la crisis de la relación de pareja, en la que ambos
progenitores convienen en establecer una relación viable entre ellos, basada en el
respeto y la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más
frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir, de
forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos,
con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que
puedan surgir en el futuro”. El propio autor aclara que “nada tiene que ver esta
15
modalidad de custodia con la guarda por períodos repartidos, pues repartir es un
concepto muy distinto al de compartir.17
También la define detalladamente CRUZ GALLARDO, cuando expresa que:
La custodia compartida es un modelo de custodia que no consiste en un simple
reparto de períodos de tiempo de convivencia de los hijos. Implica un proyecto
educativo común, reflejado en la participación de ambos progenitores en el cuidado
y atención del hijo menor de edad (principios de igualdad y responsabilidad
material), poniendo fin a la figura del progenitor no custodio, mero receptor de los
hijos en el domicilio los fines de semana y los períodos de vacaciones.18
En estas primeras definiciones que a nivel doctrinal hemos facilitado, ya observamos
que aparecen reflejados los principios de corresponsabilidad y coparentalidad, mediante el
uso del término compartida. No obstante, y como hemos indicado, existe otra tendencia
doctrinal que prefiere no emplear este término, por cuanto considera que el mismo implica
simultaneidad y, ello es un error, puesto que sobrevenida la crisis matrimonial o de pareja
nada queda por compartir. Por ello, prefieren destacar este régimen como la alternancia de
la convivencia de los menores con los progenitores y, emplean en consecuencia términos
como alterna, alternada o sucesiva.
Así por ejemplo, DE PÁRAMOS ARGÜELLES, define este concepto jurídico como:
El ejercicio de la guarda y custodia compartida consiste en establecer un régimen
alternativo de convivencia de los hijos con uno u otro progenitor, por semanas,
meses, o número de días alternos, en una y otra vivienda19.
Y, GUILARTE MARTÍN-CALERO señala que.
La guarda y custodia compartida consiste en la alternancia de los progenitores en la
posición del guardador y visitador (propios de la guarda exclusiva), lo que les coloca
en pie de igualdad y garantiza el derecho del menor a ser educado y criado por sus
dos progenitores a pesar de la ruptura de pareja20.
17
ORTUÑO MUÑOZ Pascual. El nuevo régimen jurídico de la crisis matrimonial. Editorial Aranzadi,
Navarra, 2006, Pág. 60.
18
CRUZ GALLARDO, Bernardo. La guarda y custodia de los hijos en las crisis matrimoniales.
Editorial La Ley, 2012. Pág. 424.
19
DE PÁRAMO AGÜELLES, Matilde. La guarda y custodia compartida: ¿Una medida excepcional
en nuestro derecho positivo?. Revista de Derecho Vlex num 75, Diciembre 2009. Pág.3.
20
GUILARTE MARTÍN-CALERO, Cristina. Comentarios al nuevo artículo 92 del Código Civil. Op.
Cit. Pág. 156.
16
En todo caso, y quizás la definición que culmina con ambas tendencias doctrinales, es
la que realiza LATHROP GÓMEZ:
Comprendemos por guarda y custodia compartida, alternada o sucesiva, aquel
sistema familiar posterior a la ruptura matrimonial o de pareja que, basado en el
principio de corresponsabilidad parental, permite a ambos progenitores participar
activa y equitativamente en el cuidado personal de los hijos, pudiendo, en lo que a
residencia se refiere, vivir con cada uno de ellos durante lapsos sucesivos más o
menos predeterminados21.
En conclusión a todo lo expuesto, debemos plantearnos la improbable incapacidad del
progenitor para determinar con la legislación en la mano, a qué se refiere la custodia
compartida o alterna y, menos aún qué consecuencias prácticas debe tener la misma, así
como el desconocimiento de la forma de proceder ante la autoridad judicial para poder
lograr la obtención de la misma. No obstante, acertada es la postura la cual determina la
custodia como convivencia habitual.
1.2. Principios básicos de la guarda y custodia compartida
El progenitor que lucha para obtener la guarda compartida lo hace en la gran mayoría
de casos, por el sentimiento y la necesidad para conservar los mismos vínculos que tenía
con sus hijos previa ruptura del matrimonio o de la pareja. Esta institución pretende
defender los principios básicos del interés superior del menor, el principio de igualdad entre
ambos progenitores y, el principio de coparentalidad.
En primer lugar, con la figura de la guarda compartida se busca en teoría el
sostenimiento del principio de igualdad y equidad absoluta entre ambos progenitores,
por cuanto se protege su participación de manera equitativa, no sólo en las decisiones
vitales que afecten al menor, resultantes ya de la propia patria potestad, sino en el cuidado
personal de los hijos mediante una convivencia continuada con ambos progenitores. No
obstante, en nuestra práctica jurídica hemos observado que dista mucho el cumplimiento
de este principio por ser el mismo vulnerado por ejemplo, por razón de sexo.
Así mismo, el principio de corresponsabilidad parental, que busca la igualdad en el
ejercicio de las obligaciones concernientes al menor. Es de ver, como con este principio
tampoco se protege esta institución por cuanto los progenitores por el mero hecho de serlo,
ya gozan de la responsabilidad parental compartida.
21
LATHROP GÓMEZ, Fabiola. La custodia compartida de los hijos. Op. Cit. Pág. 285-286.
17
El principio de coparentalidad, o el derecho del menor a relacionarse en igualdad de
condiciones con ambos progenitores, sería a priori un medio de naturaleza más fuerte a la
hora de determinar la guarda compartida. No obstante, al configurarse como un derecho de
los menores y no de los progenitores no se le concede al mismo esta fuerza que debería
amparar por igual a ambos.
En último lugar, pero siendo el principio más importante de esta institución es el dirigido
a proteger el interés superior del menor, el cual si no existen situaciones excepcionales
debe culminar mediante la aplicación de estos tres principios ya indicados. Es por ello que,
este principio viene reconocido como criterio preferente en prácticamente todas las
legislaciones nacionales e internacionales, aunque en las mismas este regulado de forma
diferente como ya veremos.
Este principio fue reconocido en la Convención Internacional de los Derechos del Niño,
concretamente en su Art. 3.1, en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea del año 2000 y, en su Art. 24.2; en la Cata Europea de Derechos del Niño del
parlamento Europeo Principio mínimo 15 y, en el Reglamento CE/2201/2003, relativo a la
competencia, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales en materia
matrimonial y responsabilidad parental (Art.s 12.1.b y 3.b, 15.1 y 5 y 23).
De nuevo, un punto criticable al respecto es no configurar la guarda compartida como
punto de partida dando por hecho si no median circunstancias que lo impidan, que el
mismo se ve cumplido dando en primer lugar preferencia a la guarda compartida, siendo la
guarda monoparental subsidiaria de la misma.
Analizaremos como en el caso de Estados Unidos de América o Brasil, estos cuatro
principios están dotados con una absoluta protección judicial, para dar ante todo
cumplimiento a la no discriminación por razón del sexo de los progenitores, regulándolo ya
para empezar de forma más extensa y concisa.
Así mismo, consideran que el interés superior del menor pasa por acordar
preferentemente la guarda y custodia compartida siendo subsidiariamente la custodia
monoparental.
18
1.3. Tipos de guarda y custodia
Finalizaremos este apartado con las diversas tipologías de guarda y custodia, cuyo
estudio de nuevo cabe realizarlo a través de la jurisprudencia y la doctrina obrante sobre la
misma, sin extendernos demasiado en tanto y cuanto en la actualidad somos
suficientemente conocedores de las mismas.
a)
La guarda exclusiva ejercida sólo por uno de los progenitores.
Es aquella mediante la cual se atribuye la convivencia permanente de los menores a
uno de los progenitores. No obstante, el progenitor no custodio dispondrá de un periodo de
tiempo en el cual disfrutará de la compañía de los hijos o hijas, salvo que medie causa
legal suficiente para que le sea privado este derecho, llamado régimen de estancias y
comunicaciones. A pesar de disponer de un régimen más acotado de compañía del no
custodio con los menores, la patria potestad en todo caso se mantiene compartida, salvo
también que la misma se suspenda o se prive por causa legal, debiendo en este caso el
progenitor privado de prestar igualmente alimentos así como velar por el menor.
b)
La guarda y custodia distribuida o alterna.
Como establece PORCEL GONZÁLEZ:
Se trata de los supuestos en los cuales el ejercicio de la guarda y custodia de los
menores se distribuye entre ambos progenitores, asignándose el cuidado de uno de
los hijos la padre o la madre y, el del resto de menores al otro progenitor22.
No obstante, esta modalidad de custodia es absolutamente excepcional, por cuanto
supone la separación de hermanos. La SAP de Madrid, Sección 24, de 22 de enero de
200923, aclara que se refiere a la no separación de los hermanos que previamente vivían
juntos a la fecha de la ruptura familiar, pero no de aquellos que no lo hacían ni habían
convivido previamente.
En consecuencia, únicamente se podrá optar por esta modalidad de forma excepcional,
única y exclusivamente cuando sea la única manera de dar cumplimiento al interés
superior del menor, como por ejemplo, en casos de cambio de domicilio de residencia de
uno de los progenitores, siendo más beneficioso para los hermanos dar cumplimento a
esta separación, porque la diferencia edad de los mismos, así lo faculta.
22
PORCEL GONZÁLEZ, Isabel. La guarda y custodia compartida de los hijos, comentarios a
la Ley 15/2005 de 8 de Julio por la que se modifica el Código Civil y la Ley de
Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. Op. Cit. Pág. 14
23
Sentencia núm. 53/2009, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, de 22 de enero de
2009. Ponente Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández.
19
Esta decisión, en último lugar, debe quedar perfectamente especificada en los
Convenios Reguladores, interviniendo en tal caso los servicios técnicos del Juzgado, y
escuchando la autoridad judicial a los menores afectados. Deberán en todo caso, aportar
los medios de prueba necesarios para acreditar la conveniencia de esta medida. En caso
de procedimientos contenciosos, el Juez lo adoptará sino queda opción mejor para dar
cumplimiento al interés supremo del menor.
Por último, en caso de aceptarse esta medida, es fundamental establecer regímenes de
estancias entre los hijos, que aseguren no sólo la relación paterno y materno filial, sino
también la fraternal.
c)
Guarda atribuida a un tercero.
Se prevé específicamente teniendo un carácter excepcional en los supuestos que
ninguno de los progenitores pueda asumir el cuidado de los menores.
d)
-
La guarda conjunta o compartida o sucesiva
Guarda compartida simultánea: Sigue la convivencia de todo el núcleo familiar
bajo el mismo techo.
-
Guarda compartida a tiempo parcial sin cambio de domicilio por parte de los
menores: Son los padres los que entran y salen de un único domicilio (casa nido).
-
Guarda compartida a tiempo parcial con cambio de domicilio: Los hijos
permanecen parte del tiempo con uno u otro progenitor. Dentro de esta tipología
podemos contemplar diferentes modalidades:
1.- Alternancia por días: la semana se divide en dos mitades (lunes, martes y
miércoles, jueves), estando los viernes integrados dentro del fin de semana los
cuales se alternan también.
2.- Alternancia por semanas: Los menores permanecen en un entorno estable
durante siete días consecutivos.
3.- Alternancia por meses: Esta forma es menos habitual. Realmente no
hablaríamos de guarda conjunta sino de guarda exclusiva alternada.
4.- Alternancia por años o cursos escolares: Generalmente van vinculados a
factores externos como la residencia alejada de los progenitores. Es recomendable
únicamente para menores ya adultos, es decir, adolescentes.
20
CAPÍTULO II: REGULACIÓN ESTATAL DE LA GUARDA COMPARTIDA
2.1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
En primer lugar, es fundamental realizar un análisis evolutivo de esta figura jurídica para
comprender, dentro del marco de un procedimiento de crisis matrimonial, los cambios que
la misma ha ido sufriendo. Modificaciones que han ido acorde con los cambios sociales,
religiosos y culturales de la sociedad, así como la evolución del papel de la mujer en la
misma, en detenimiento probablemente del hombre.
Si nos remontamos a la regulación de la guarda y custodia de los hijos en el derecho
romano, encontramos que hasta los emperadores Diocleciano y Maximiano, la regla
general era atribuir la patria potestad y la guarda y custodia al padre, salvo casos que
justificaran hacer lo propio a favor de la madre. No obstante, a partir de estos Emperadores
quedaba al arbitrio judicial esta decisión, sin criterios que lo justificaran, hasta la llegada de
Justiniano quien lo reguló tanto en los divorcios culpables como en los de mutuo acuerdo,
de acuerdo con el principio de culpabilidad y el de mayor riqueza de los progenitores.
Posteriormente tanto en la Glosa y en los comentaristas de los Siglos XIII y XIV, se
determinan los criterios a tener en cuenta en caso de divorcio para resolver con quien
deben quedar los hijos y quien debe educarles. Los menores de tres años debían ser
educados por la madre y, los mayores por el padre, así como era fundamental el criterio
culpabilísimo para determinar con quien residirían los hijos, siempre con el reconocimiento
que entonces tenía el arbitrio judicial para determinar cosa distinta. Es decir, si el divorcio
se produjo por culpa de la mujer, los hijos permanecerán con el padre, siendo alimentados
a expensas de determinar la riqueza de la madre. Será ella misma quien tendrá en su
compañía y alimentará a los hijos, en cualquier caso, durante los tres primeros años. Si la
disolución del matrimonio se produjo por culpa del marido, los hijos quedarán en compañía
de la madre, con los gastos a cargo del padre.
Posteriormente, en las Partidas24 se establecía una regla general en materia de guarda
y custodia basada en el criterio de la edad, de tal forma que se mantenía que los menores
de tres años debían permanecer bajo la custodia de la madre y, los mayores de esta edad
bajo la custodia del padre. Adicionalmente, establecía que el cónyuge culpable de partir el
matrimonio estaba obligado a dar de lo suyo para que se críen los hijos, si fuere rico, bien
24
LÓPEZ DE TOVAR, Gregorio. Las siete Partidas del muy noble rey Don Alfonso El Sabio,
glosadas por el Lic. Gregorio López, del Cosejo Real de Indias de S.M. Madrid, 1844.
21
sean mayores o menores de tres años y, el cónyuge inocente, debe criarlos y tenerlos bajo
su guarda.
Es con la llegada del movimiento codificador en España, cuando se elaboran diferentes
Proyectos Legislativos.
El primero de ellos en 1821, reguló en su Art. 348 los efectos de la separación respecto
a los hijos comunes, adoptando también el criterio de culpabilidad25.
El Proyecto Legislativo de 1836 y, concretamente en su Art. 251 consagraba el derecho
que se otorga al cónyuge inocente para llevarse consigo a los hijos nacidos en el
matrimonio, manteniendo igualmente ambos las obligaciones en beneficio de aquellos.
También se facultaba al Juez para decidir el destino de los menores de tres años. Así
mismo, el Art. 189 regulaba la obligación de los hijos de seguir al padre o estar a su
disposición si fueren mayores de tres años, pero hasta entonces deberían estar al cuidado
de la madre. Todo ello, con la correspondiente pérdida de la patria potestad para el
cónyuge culpable.
Con el Proyecto de Código Civil de 1851, probablemente se llegue por primera vez a
una regulación más extensa de los efectos del divorcio en relación con los hijos:
a)
Los hijos quedarán bajo el poder y protección del cónyuge no culpable. Si ambos lo
fueran, se proveerá a los hijos de un tutor.
b)
Los menores de tres años se mantendrán, hasta que cumplan esa edad, al cuidado
de la madre, si el Tribunal no dispusiera de otra cosa26.
c)
Tanto el padre como la madre quedan sujetos a todas las obligaciones que tienen
para con sus hijos, aun perdiendo la patria potestad.
d)
Posibilidad de regulación por el mutuo consenso de los cónyuges.
e)
Introducción de las medidas provisionales consiguientes a la demanda de divorcio:
al admitir la demanda de divorcio o con anterioridad si hubiese urgencia, se podían
adoptar provisionalmente, y solo mientras durase el juicio, las disposiciones
relativas al cuidado de los hijos por parte de uno de los cónyuges, o de los dos, así
25
Artículo 348: Verificada la separación del matrimonio, los hijos comunes, de cualquier sexo,
quedan bajo la potestad patria del cónyuge inocente”. Así mismo, el artículo 350 establecía que “la
ley priva a la madre de la potestad patria en la parte directiva de educación de sus hijos y en la de
administración y usufructo de sus bienes, desde que contrae segundo matrimonio.
26
GARCÍA GOYENA, Florencio. Comentarios al Código Civil. Pág.98.Este autor indica que si la madre
no criase el hijo a sus pechos, la lactancia entrará en la clase general de alimentos y seguirá su
condición.
22
como señalar alimentos a la mujer y a los hijos que no quedasen en poder del
padre.
f)
Posibilidad de otorgar tanto una custodia exclusiva a uno de los cónyuges o una
custodia compartida.
Este Proyecto fue transcrito literalmente en el Proyecto de Código Civil de 19 de mayo
de 1869 y, con ello previo a la redacción de un nuevo Código Civil, se promulgó la Ley
Provisional de Matrimonio Civil en 1870.
El Anteproyecto de Código Civil (1882-1888), se ocupó también de los efectos que
producen tanto la nulidad como el divorcio respecto a los hijos comunes, destacando “el
poner a los hijos al cuidado de uno de los cónyuges, o de los dos según proceda”. Así
mismo, los hijos mayores de tres años quedarán al cuidado del padre y las hijas con a
madre, si de parte de ambos cónyuges hubiera habido buena fe. En caso de solo mediar
buena fe por parte de uno de los cónyuges, quedarán bajo su poder los hijos de ambos
sexos, siempre respetando el límite de tres años de edad, que estarán al cuidado de la
madre.
Finalmente, el CC español aprobado por RD de 24 de julio de 1889, disponía medidas
parecidas que la anterior normativa:
a)
En las medidas provisionales podía determinarse una guarda exclusiva o
compartida, sin establecer criterio específico de atribución.
b)
El Juez debía utilizar los criterios de la edad para la atribución de la guarda,
quedando al cuidado de la madre los menores de tres años.
c)
Si ha existido buena fe en ambos cónyuges, se utiliza el criterio de la edad y sexo,
de tal forma que los varones mayores de tres años quedaban bajo la guarda del
padre y, las hijas al de la madre. En caso de haber buena fe por parte de uno de los
cónyuges, los hijos, sin distinción de sexo quedaban bajo su poder y compañía. en
caso de mala fe por ambos, el tribunal resolverá sobre la suerte de los hijos.
Estas normas sufrieron importantes modificaciones desde su redacción hasta la
actualidad, por cuanto se vieron marcadas por la Ley del Divorcio de 11 de septiembre de
1932, la Ley de 24 de abril de 1958, la Ley de 7 de julio de 1981 y, la más reciente Ley
15/2005, de 8 de julio.
Es la Ley de 24 de abril de 1958 la que realiza una importante modificación ampliando el
criterio de la edad de tres a siete años, en la cual los hijos debían ser atribuidos a la madre
y, se reconocía al cónyuge no custodio un derecho de visitas, estancias y comunicaciones.
23
El Art. 70 de esta Ley, establecía que los hijos mayores de siete años quedaban al cuidado
del padre, y las hijas al de la madre, si ambos hubieran obrado de buena fe. En caso de
haber procedido de esta manera uno sólo de los cónyuges, los hijos quedarían bajo su
poder y cuidado. También sería en el momento de la muerte del cónyuge inocente, cuando
el culpable recobraría la patria potestad.
Es la llegada de la Ley de divorcio de 1981, la que realiza la distinción entre titularidad
de la patria potestad, correspondiendo la misma a ambos progenitores y, la atribución de la
guarda que puede hacerse no solo a uno de los padres, sino también a otros miembros de
la familia. Recoge también el derecho de visitas, comunicación y estancia de los hijos con
el progenitor no custodio, siendo el primer precedente legislativo la Ley de divorcio de 1932
y, en la reforma de Código Civil de 1958. Se abandona también el criterio de culpabilidad,
por el del beneficio de los hijos para la adopción de las medidas que les afectan. Aparece
también la no separación de hermanos, acabando probablemente con el criterio de
distribución de los hijos por razón de sexo. No obstante, se mantenía la preferencia
materna para la guarda y cuidado de los hijos e hijas menores de 7 años siendo un criterio
claramente discriminatorio contra los padres de hijos e hijas menores de esa edad y, por
ello se aprobó de la Ley 11/1990, de 15 de octubre, de reforma del CC, pretendiéndose
aplicar el principio de no discriminación por razón de sexo ni de la edad.
2.2. SITUACIÓN ACTUAL DE LA LEGISLACIÓN ESTATAL
2.2.1. La regulación de la guarda compartida previa aprobación de la Ley 15/2005
En tanto y cuanto el CC no establecía nada al respecto sobre esta medida y, más
concretamente su Art. 92, en la gran mayoría de ocasiones se denegaba acordar esta
medida, por cuanto se alega que el legislador era contrario a la misma al no haberla
incluido en la legislación de aplicación. Pero contrariamente, tampoco se manifestaba su
prohibición abiertamente, puesto que en alguna ST se puede observar como el Juez
acuerda esta medida, justificando que debe ser atendida y analizada en cada caso
concreto.
A pesar de ello, lo cierto es que no se encuentran STs judiciales a favor de adoptar esta
modalidad de guarda, siendo en consecuencia una medida excepcional. Todo ello sin
perjuicio que, predominaba no sólo el ejercicio compartido de la responsabilidad parental,
sino el de la voluntad de los progenitores, aceptándose en consecuencia su viabilidad legal
en caso de estar ante un procedimiento de mutuo consenso.
24
Un dato de interés es que el que manifiesta RIVERO HERNÁNDEZ27, cuando señaló
que existían escasos casos de guarda compartida concedidos en Cataluña, situándose los
mismos entre el 1,53% y el 3,35%, con lo cual los Jueces de Primera Instancia
consideraban que había más inconvenientes que ventajas en relación a esta figura jurídica.
2.2.2. La regulación de la guarda compartida tras la aprobación de la Ley 15/2005
En tanto y cuanto, la gran mayoría de resoluciones judiciales atribuían de forma
unánime la custodia a la madre, por entender que el interés del menor así como su
beneficio así lo aconsejaba, ello provocó el descontento general de la sociedad la cual veía
privada en casi todos los procedimientos sus derechos a obtener una custodia compartida.
A priori, fue motivo suficiente para aprobar esta modificación legislativa, la cual quiso
establecer la posibilidad de otorgar la custodia compartida de mutuo acuerdo entre
cónyuges o, en su defecto acordada con carácter excepcional por el Juez. Veremos que
esta medida no ha solucionado la crispación social de los padres los cual ven denegadas
sus pretensiones en este sentido en muchas ocasiones como las estadísticas demostrarán.
Entrando en materia, el CC diferencia tras la reforma las siguientes exigencias formales:
a) Solicitud de la guarda conjunta por los dos progenitores: El Juez podrá
acordarla una vez cumplidos los requisitos de audiencia si es necesario del menor,
informe del Ministerio Fiscal, etc.
No obstante, cabe destacar en relación con el procedimiento de mutuo acuerdo que:
-
El Juez no está vinculado por la petición común de los progenitores.
-
La audiencia del menor está sujeta a dos condiciones: capacidad y madurez
del mismo y, que sea necesario por así estimarlo el juez de oficio o tras la petición
del Ministerio Fiscal, de las partes, miembros del equipo técnico o del propio menor.
-
El Juez no está vinculado por el informe del Ministerio Fiscal.
-
El Juez debe procurar no separar a hermanos.
-
El Juez acordará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del
régimen de guarda. Aunque el legislador no aclara a qué cautelas se refiere.
Con todo lo expuesto, se modificó el Art. 92.5 del CC, el cual evidencia que la guarda y
custodia compartida se otorgará cuando así lo soliciten los padres en su propuesta de
convenio regulador.
27
RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. Efectos de la crisis matrimonial respecto de los hijos. Estudio
Judicial (Juzgados de Cataluña). Revista Jurídica de Cataluña, núm. 3, 2003. Pág. 674.
25
b) Falta de acuerdo de los progenitores sobre la guarda conjunta: Y para ello
debemos remitirnos al Art. 92.8 del CC28, el cual regula con excepcionalidad la
posibilidad de establecer una custodia compartida en procedimiento contencioso, a
instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal,
fundamentando en que sólo de esta manera se protege adecuadamente el interés
del menor.
En consecuencia, este Art. impone tres limitaciones:
-
Que sólo se pueda acordar la guarda conjunta ante circunstancias
excepcionales.
-
Es necesario la petición, como mínimo, de una de las partes.
-
Y, el Fiscal debe informar favorablemente.
En primer lugar y, en relación con la excepcionalidad indicada en el Art. 92.8 del CC, el
TS interpreta este término en su ST de 25 de abril de 201429, cuando establece que:
La STS 579/2011, de 22 julio (RJ 2011, 5676), ha interpretado la expresión
"excepcional", contenida en el art. 92 CC en el sentido que "La excepcionalidad a
que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el
párrafo cinco del propio Art. que admite que se acuerde la guarda y custodia
compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del
otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este
caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se
protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta
necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art.
92.8 CC , ya que en la redacción del Art. aparece claramente que viene referida a la
28
El artículo 92.8 del CC establece que: Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos
del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe
favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en
que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
El inciso «favorable» contenido en el apartado 8.º del artículo 92, según redacción dada por la Ley
15/2005, de 8 de julio, ha sido declarado inconstitucional y nulo por STC (Pleno) de 17 de octubre
de 2012.
La Providencia TC (Pleno) de 30 de noviembre 2010, admite a trámite las cuestiones de
inconstitucionalidad 5755/2010 y 6817-2010, en relación con el artículo 92.8 del CC, en la redacción
dada por Ley 15/2005, de 8 de julio, por posible vulneración de los arts. 117, 24.1, 14 y 39 CE
(«B.O.E.» 13 diciembre). Cuestión de inconstitucionalidad 5755/010 (en relación con el art. 92.8
del Código Civil) Cuestión de inconstitucionalidad 6817/2010 (en relación con el art. 92.8 del
Código Civil)
29
Sentencia del Tribunal Supremo núm. 200/2014, Sala de lo Civil, Sección 1ª, de 25 de abril de
2014. Ponente Excmo. Sr. José Antonio Seijas Quintana.
26
falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan
circunstancias específicas para acordarla.30
También el TS en la misma línea, manifestó que la redacción de dicho Art. no permite
concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería
considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos
tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que
ello sea posible y, en tanto y cuanto lo sea.
En relación a la necesidad de que una de las partes haya solicitado la guarda
compartida, es de ver como antes de la reforma del 2005 nada impedía al Juez acordarla
de oficio. Es más, veremos como en nuestro Capítulo VI cuando analizamos un caso
práctico, sin haberlo solicitado ninguno de los dos progenitores, el Juez la tiene en cuenta
aunque sea para rechazarla.
En cuanto a la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, debe tenerse en
cuenta que en los procedimientos matrimoniales o en los de pareja es preceptiva la
intervención de dicho órgano, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento
sea meno, incapacitado o en situación de ausencia legal. No obstante, la mayor parte de la
doctrina ha criticado esta redacción y, también se concluyó en el II y III Encuentro
Institucional de Abogados, Jueces, Fiscales y Secretarios de Familia, celebrado en Madrid
en noviembre de 2005 y, octubre de 2008, que el informe no debía ser vinculante.
Podemos determinar en primer lugar con la legislación española analizada a lo largo de
las diferentes épocas legislativas que:
a)
Los Tribunales españoles siguen teniendo en la actualidad una clara tendencia a
otorgar la guarda exclusiva a la madre según la edad de los hijos, puesto que es
numerosa la jurisprudencia que determina que la edad del menor no recomienda la
separación de los mismos de su madre, por cuanto puede procurarle los cuidados
necesarios. Es decir, no hemos superados la doctrina de los años tiernos en contra
de lo que han hecho numerosos países en su desarrollo normativo. Simplemente se
ha eliminado la concreción numérica de los tres o siete años.
b)
También podemos determinar que aun habiendo superado los criterios de
culpabilidad anteriores, encontramos resquicios aún al respecto para determinar la
guarda compartida, por cuanto los cuestionarios realizados por los servicios
psicológicos de los juzgados a veces parecen más tendentes a encuadrar a uno de
27
los progenitores como el culpable con la finalidad de justificar la denegación de la
guarda.
c)
El CC español no favorece la custodia compartida en tanto y cuanto la tiene como
una forma excepcional de repartir el tiempo con los progenitores.
La reforma operada por la L 15/2005, introdujo la llamada custodia compartida y,
con ello ya hemos visto modificó el Art. 92 del CC. No obstante, reiterar que el mismo es
de aplicación a todas las decisiones que puedan tomarse sobre la guarda del menor, y
no sólo a la guarda compartida. Cabe definir cuáles son las pautas o requisitos
procesales que deben respetarse en todo procedimiento, a la hora de determinar el
ejercicio de la guarda:
a)
Derecho del menor a ser oído: El Art. 92.2 y en su apartado sexto inciden en este
hecho que ha de considerarse de especial relevancia por cuanto interviene un
menor en el procedimiento. Esta audiencia se deberá realizar previamente a que el
Juez tome su decisión final y, siempre y cuando los menores dispongan de juicio
suficiente para hacerlo y, sea necesario.
b) Informe del Ministerio Fiscal: que la intervención del Ministerio Fiscal en este tipo
de procedimientos es preceptiva lo sabemos por cuanto es el Art. 749 de la LEC el
que lo establece. No obstante, en los procedimientos contenciosos no se prevé
dicho trámite siendo práctica habitual que este órgano lo evacúe tanto en las
conclusiones de las medidas provisionales como en las definitivas.
¿Qué sucede en caso de incomparecencia del Ministerio Fiscal? Ante esta pregunta
curiosa es la respuesta, por cuanto si en el procedimiento de mutuo acuerdo se
obvia el informe del Ministerio, el mismo será nulo. En cambio, en los
procedimientos contenciosos y, en caso de su incomparecencia la autoridad judicial
puede recabar informe previo por escrito o, contrariamente estimar que si el Fiscal
no comparece, los autos deben seguir adelante y dictarse ST.
c)
Dictamen de especialistas cualificados: El Juez puede recabar el dictamen de
especialistas cualificados para determinar la idoneidad sobre el modo de ejercer la
patria potestad o la guarda de los menores.
La referencia a los especialistas debe vincular a los Servicios Psicosociales
adscritos a los juzgados de familia o, designar perito de los listados de los colegios
profesionales.
d) Valoración de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada: Es en
principio fundamental atender a estas alegaciones de parte así como a las pruebas
por cuanto el Juez tiene el deber de motivar sus resoluciones judiciales, dando
cumplimiento con esta obligación al derecho a obtener una tutela judicial efectiva.
28
De especial consideración ha de tener el régimen regulador de los procedimientos en
los cuales aparezcan elementos de violencia de género, por cuanto tanto las legislaciones
autonómicas como el CC han matizado prohibiciones respecto de la atribución de la misma
cuando concurre este tipo delictivo.
El Art. 92.7 del Código es claro cuando establece que no procede la guarda conjunta,
cuando en primer lugar, cualquiera de las partes esté incursa en un proceso penal
iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la
libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.
Así mismo, también establece tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las
alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados
de violencia doméstica.
Pero, ¿a qué se refiere el término estar incurso en un procedimiento penal?
Aportaremos las tres teorías existentes al efecto:
a)
La primera va encaminada a determinar que es suficiente que se haya acordado la
apertura de un proceso penal, es decir, la admisión a trámite de una denuncia y,
citación del denunciado/a en calidad de imputado/a. No obstante, de ser así tiene
consecuencias letales para el progenitor únicamente denunciado, son que se haya
culminado con un proceso con todas las garantías para el mismo.
b)
La segunda teoría establece que, es necesario que se produzca una imputación
formal a fin de salvaguardar el principio de presunción de inocencia, es decir con un
auto de procesamiento en un sumario, o de apertura de juicio oral, etc.
c)
Es necesario que después de haber tomado declaración en calidad de imputado, el
juez ordene la práctica de nuevas diligencias de modo que el procedimiento penal
siga para adelante.
Pero es que más grave consideramos que es, que el Juez puede apreciar la
existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
29
CAPÍTULO III:
COMPARTIDA
DESARROLLO AUTONÓMICO DE LA GUARDA
3.1. Comunidad Autónoma de Aragón
En primer lugar, fue la Comunidad Autónoma de Aragón la que desarrolló el régimen
preferente por la custodia compartida, mediante la aprobación de la L 2/2010, de 26 de
mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los
padres, la cual fue integrada en el CDFA mediante el DLeg. 1/2011, de 22 de marzo y,
concretamente el Art. 8031, ya citado, cuando manifiesta la preferencia por la custodia
compartida por encima de la monoparental.
Señala el Preámbulo de la Ley aragonesa, que la preferencia por la custodia compartida
se debe a una importante demanda social, suponiendo un cambio del esquema tradicional,
al configurar la custodia compartida frente a la individual. Sigue manifestando que:
La custodia compartida se acepta mayoritariamente como un sistema progresista
que fomenta la corresponsabilidad de los padres en el ejercicio de su autoridad
familiar en el marco de una sociedad avanzada, que promueve la igualdad de
ambos sexos en todos los sectores y en la que el desarrollo profesional de la mujer
y el deseo de los hombres de una mayor implicación en el ámbito familiar imponen
un cambio en el esquema tradicional de atribuir la custodia en exclusiva a la madre.
La custodia compartida favorece la distribución igualitaria de los roles sociales entre
hombres y mujeres.
En la normativa aragonesa, no se exige el informe favorable del Ministerio Fiscal.
Es decir, la finalidad del legislador autonómico es promover, en los casos de ruptura de
la convivencia de los padres con hijos a cargo:
a)
Que los hijos y los padres mantengan relaciones continuadas.
31
El artículo 80 de la Ley aragonesa establece que:
1. Cada uno de los progenitores por
separado, o ambos de común acuerdo, podrán solicitar al Juez que la guarda y custodia de los hijos
menores o incapacitados sea ejercida de forma compartida por ambos o por uno solo de ellos.En los
casos de custodia compartida, se fijará un régimen de convivencia de cada uno de los padres con
los hijos adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos progenitores
el ejercicio de sus derechos y obligaciones en situación de igualdad. En los casos de custodia
individual, se fijará un régimen de comunicación, estancias o visitas con el otro progenitor que le
garantice el ejercicio de las funciones propias de la autoridad familiar.2. El Juez adoptará de forma
preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual
sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares (...).
30
b)
Que los padres se relacionen con sus hijos en el ejercicio de su autoridad familiar
desde la óptica del principio de igualdad entre los progenitores y, el de participación
responsable y compartida.
Esta norma dispone de terminología propia como ya hemos visto: “autoridad familiar”,
en vez de patria potestad; “pacto de relaciones familiares”, en lugar de convenio regulador;
“plan de relaciones familiares” y, “custodia compartida” y “régimen de convivencia”, frente a
custodia individual y régimen de comunicación, estancias o visitas.
En cuanto a la regulación de la violencia de género, excluye la atribución de la guarda y
custodia, ya sea individual o compartida, cuando uno de los progenitores esté incurso en
un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la
integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos, y se
haya dictado una resolución motivada de imputación en la que se constaten indicios
fundados y racionales de criminalidad.
Limita la alegación de la excepción al exigir ya con claridad no sólo el inicio del proceso
penal, sino también un acto de imputación formal en la que se constaten indicios de
criminalidad.
Adicionalmente, también recoge la posibilidad de advertir el Juez la existencia de
indicios fundados de violencia de doméstica o de género de las alegaciones formuladas
por las partes y de las pruebas practicadas.
Las estadísticas que el INE publicó en relación con las custodias concedidas en los
años 2007, 2010 y, 2012, son las siguientes:
AÑO
TOTAL MADRE PADRE
AMBOS OTROS NO PROCEDE SUBTOTAL32
2007
2.799
1.114
91
147
2010
2.341
928
90
174
2012
2.326
798
116
309
1.447
1.352
7
1.142
1.192
17
1.086
1.223
Es decir, en porcentajes, resultan los siguientes datos:
32
Debemos en todo caso realizar el subtotal de los casos analizados, por cuanto ha habido
Tribunales que no han contestado al cuestionario del INE y, se desconoce este dato para ese
ejercicio. Así mismo, habiendo descontado este dato numérico, también descontaremos los
supuestos de custodia que se otorgan a un tercero diferente a los progenitores.
31
AÑO
MADRE
PADRE
AMBOS
2007
82,40%
6,73%
10,88%
2010
77,85%
7,55%
14,60%
2012
65,25%
10,37%
25,26%
Habiendo analizado los datos que disponemos para Aragón, es de ver, como
efectivamente tras la entrada en vigor de la Ley 2/2010, el número de custodias
compartidas que se han concedido ha aumentado en once puntos en un periodo de dos
años.
3.2.
Comunidad Autónoma de Cataluña
La segunda Comunidad Autónoma que reguló la custodia compartida fue Cataluña,
mediante la aprobación del CCC y, concretamente es el Art. 233-1033 el que regula de
forma más neutral que la anterior legislación aragonesa la citada dicha figura.
En el Preámbulo de esta Ley, se indica como novedad el abandono del principio general
según el cual la ruptura de la convivencia entre los progenitores significa automáticamente
que los hijos deben apartarse de uno para ser encomendados individualmente al otro. Se
establece en el propio preámbulo que las responsabilidades de los progenitores sobre los
hijos no deben ser alteradas tras la nulidad, el divorcio o la separación, manteniéndose las
mismas compartidas. En todo caso, será la autoridad judicial en caso de no mediar
acuerdo, quién determinará como deben ejercerse estas responsabilidades, en particular,
la guarda del menor. Para ello, se atenderá al carácter conjunto de estas y al interés
superior del menor. Pero cuando habla el texto legal de responsabilidades parentales, se
refiere a la patria potestad que ya es de ver como sólo si mediare causa grave que la
suspendiera o privada, la misma siempre será compartida.
Por ello vemos como no se determina que la igualdad entre progenitores deba ser
reflejada en la concesión de la guarda compartida, por cuanto únicamente indica que se
favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos. Se estima
que en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales
33
Artículo 233-10 del CCC: 1. La guarda debe ejercerse de la forma convenida por los cónyuges en
el plan de parentalidad, salvo que resulte perjudicial para los hijos.2. La autoridad judicial, si no
existe acuerdo o si este no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda,
ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo
233-8.1. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo
individual si conviene más al interés del hijo.
32
compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una
relación estable con los dos progenitores.
Se introdujeron las siguientes novedades legislativas:
a)
La necesidad de aportar a toda demanda y/o contestación un plan de parentalidad,
en el cual los progenitores deben concretar cómo proponen el ejercicio de la
responsabilidad parental y los compromisos asumidos en relación con la guarda, el
cuidado y la educación de los hijos.
b)
Se abandona el concepto por el cual el cese de la convivencia provocaba que
automáticamente los hijos se tuvieran que apartar de uno de los progenitores, no
alterando en la actualidad las responsabilidades de los progenitores en relación con
los hijos.
c)
Corresponde a la autoridad judicial determinar la forma de proceder con las
responsabilidades parentales y, la guarda, en caso de no mediar acuerdo.
d)
No se fija la guarda compartida como modelo legal preferente, aunque el mensaje
legislativo sea el de favorecer la coparentalidad.
De nuevo, el poder discrecional de la autoridad judicial en caso de ser solicitada por uno
de los progenitores será el que juegue un papel determinante a la hora de conceder la
guarda compartida, máxime si tenemos en cuenta que la ley catalana no establece
preferencia alguna al respecto.
Tampoco exige el informe favorable del Ministerio Fiscal.
Como ya hemos indicado, la terminología usada es de “responsabilidad parental”, como
concepto de potestad; “Plan de parentalidad”, como equivalente al plan de relaciones
familiares de Aragón y, “ejercicio de la guarda conjunta e individual”. Sólo menciona
“guarda compartida o distribuida”, cuando regula la atribución del uso del domicilio.
En cuanto a las limitaciones, la norma catalana establece la prohibición de atribuir la
guarda a un progenitor contra el que se haya dictado una ST firme por actos de violencia
familiar de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. Con
ello, da un paso más al exigir la ST firme y no la mera incoación del procedimiento penal o
la imputación formal. Sin embargo, mantiene por el interés de los hijos, que tampoco pueda
atribuirse la guarda al progenitor mientras hayan indicios fundamentados de que ha
cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan
ser víctimas directas o indirectas.
33
Las estadísticas que el INE publicó en relación con las custodias concedidas en los
años 2007, 2010 y, 2012, son las siguientes:
AÑO
TOTAL MADRE PADRE
AMBOS OTROS NO PROCEDE SUBTOTAL34
2007
23.833 9.990
594
1.383
2010
19.488 7.970
499
1.696
2012
18.712 6.155
1.081
2.634
11.866
11.967
77
9.246
10.165
91
8.750
9.871
Es decir, en porcentajes, las custodias concedidas a cada progenitor o a ambos, son las
siguientes:
AÑO
MADRE
PADRE
AMBOS
2007
83,48%
4,96%
11,55%
2010
78,40%
4,90%
16,68%
2012
62,35%
10,95%
26,68%
En el caso de Cataluña las custodias compartidas aumentan en diez puntos en
comparación con el año 2010.
3.3.
Comunidad Autónoma de Navarra
Hizo lo propio la Comunidad Autónoma de Navarra, la cual mediante la aprobación de la
Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la
convivencia de los padres, no establece la prioridad de la guarda y custodia compartida, en
su Art. 335.
En el Preámbulo de esta Ley se manifiesta la voluntad de corregir los errores que según
la misma dispone el CC español por cuanto la concesión de la custodia compartida es
34
Debemos en todo caso realizar el subtotal de los casos analizados, por cuanto ha habido
Tribunales que no han contestado al cuestionario del INE y, se desconoce este dato para ese
ejercicio. Así mismo, habiendo descontado este dato numérico, también descontaremos los
supuestos de custodia que se otorgan a un tercero diferente a los progenitores.
35
Artículo 3: 1. En el caso de ruptura de la convivencia, cada uno de los padres por separado, o
ambos de común acuerdo, podrán solicitar al Juez que la guarda y custodia de los hijos menores o
incapacitados sea ejercida por ambos o por uno de ellos. 2. En el caso de que la solicitud se realice
por uno sólo de los padres, el Juez podrá acordar la guarda y custodia compartida o la custodia
individual, oído el Ministerio Fiscal y previos los dictámenes y audiencias que estime necesarios
recabar, cuando así convenga a los intereses de los hijos.
34
excepcional, respetando la igualdad entre el hombre y la mujer. Concretamente al respecto
establece que la Ley Foral pretende:
Corregir estos supuestos, en línea con la realidad social actual, apostando porque
la decisión que se adopte sobre la custodia de los hijos menores, cuando no exista
acuerdo de los padres, atienda al interés superior de los hijos y a la igualdad de los
progenitores.
No obstante, del texto legal se desprende que tampoco esta Comunidad Autónoma
impone la custodia compartida como modalidad preferente de guarda de los hijos después
de la ruptura, a pesar que su objetivo sea superar la excepcionalidad con la que está
regulada la custodia compartida en el CC.
Tampoco exige el informe del Ministerio Fiscal.
En cuanto a la violencia doméstica, la legislación navarra establece que no procederá la
atribución de la guarda o custodia a uno de los padres, ni individual ni compartida, cuando
se den dos requisitos conjuntamente: Estar incurso en un proceso penal iniciado por
atentar contra la vida, integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e
indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos. Y, haberse dictado resolución judicial
motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad.
Adicionalmente, las medidas adoptadas en estos dos supuestos son revisables a la
vista de la resolución firme que, en su caso, se dicte al respecto en la jurisdicción penal,
abriendo una posibilidad de una modificación de efectos.
La denuncia contra un cónyuge o miembro de la pareja no es suficiente por si sola para
determinar o concluir de forma automática la existencia de violencia, daño o amenaza. Con
ello, se intenta desalentar las denuncias dirigidas a obtener pronunciamientos favorables
en el procedimiento civil.
Las estadísticas que el INE publicó en relación con las custodias concedidas en los
años 2007, 2010 y, 2012, son las siguientes:
AÑO
2007
2010
2012
TOTAL
1.309
1.164
1.183
MADRE
561
468
440
PADRE
32
36
74
AMBOS OTROS NO PROCEDE
38
678
8
117
535
1
73
596
36
SUBTOTAL36
631
621
586
Debemos en todo caso realizar el subtotal de los casos analizados, por cuanto ha habido
Tribunales que no han contestado al cuestionario del INE y, se desconoce este dato para ese
ejercicio. Así mismo, habiendo descontado este dato numérico, también descontaremos los
supuestos de custodia que se otorgan a un tercero diferente a los progenitores.
35
Es decir, en porcentajes, las custodias concedidas a cada progenitor o a ambos, son las
siguientes:
AÑO
2007
2010
2012
3.4.
MADRE
88,90%
75,36%
75,08%
PADRE
5,07%
5,80%
12,62%
AMBOS
6,02%
18,84%
12,45%
Comunidad Autónoma de Valencia
Otra Comunidad que en el mismo año 2011 aprobó la regulación sobre la materia fue
Valencia, quien mediante el Art. 537 de la L 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares
de hijos e hijas y no sin tener polémica constitucional, estableció como regla general la
atribución a ambos progenitores el régimen de convivencia compartida.
Dicha polémica fue debida por el recurso de inconstitucionalidad presentado por el
Consejo de Ministros por considerar que esta norma excedía de las competencias
autonómicas. Aún admitiendo a trámite el alto Tribunal el recurso, se levantó la suspensión
por entender que no está acreditada la gravedad e irreversibilidad en la aplicación de sus
artículos.
El Preámbulo de esta Ley, define más rigurosamente el principio de igualdad entre
progenitores, así como la manera que debe el juez proceder en caso de no mediar acuerdo
entre ambos, por la creciente demanda social tan pedida en casos de ruptura familiar,
haciendo compatible el principio fundamental del interés del menor, con el principio de
igualdad entre los progenitores, respetando el derecho del menor a convivir con ellos.
Establece las siguientes definiciones:
1. Principio de coparentalidad: Los poderes públicos velarán por la protección del
principio de coparentalidad en el cuidado y educación de los menores, y
garantizarán el derecho de estos a que ambos progenitores participen por igual en
la toma de decisiones que afecten a sus intereses.
37
Artículo 5: 1. A falta de pacto entre los progenitores, será la autoridad judicial, previa audiencia del
Ministerio Fiscal, la que fijará los extremos enumerados en el apartado 2 del artículo 4 de esta
ley.2. Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de
convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de
uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.
36
2. Derecho de cada menor a crecer y vivir con sus padres, si ambos manifiestan
voluntad y aptitud para la crianza, procurándose en los casos de separación de los
progenitores una convivencia igualitaria con ambos.
3. Derecho de cada menor, separado de un progenitor, a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular.
4. Derecho de cada menor a mantener relación con sus hermanos, abuelos y
demás parientes próximos o allegados.
5. En la observancia de estos derechos prevalecerá siempre el mayor interés de
cada menor y la incidencia en su desarrollo psicológico y social.
Sigue el propio texto manifestando que para alcanzar estos principios y poder
garantizarlos adecuadamente, considera necesario hacer conscientes a los progenitores
sobre la necesidad e importancia de pactar, en caso de ruptura o de no convivencia, un
régimen equitativo de relaciones con sus hijos e hijas menores en lo que se ha
denominado el «pacto de convivencia familiar y, cuando no sea posible alcanzar ese pacto,
establecer la convivencia con los hijos e hijas menores, compartida por ambos
progenitores, como criterio prevalente en caso de que sea la autoridad judicial la que deba
fijar las condiciones de dicho régimen.
Gran avance también es el hecho relativo a que no será motivo para negar su
concesión, la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.
Tampoco se exige el informe favorable del Ministerio Fiscal.
En cuanto a la regulación de la violencia en el ámbito familiar, la norma valenciana
establece que no procederá la atribución de un régimen de convivencia a uno de los
progenitores cuando este incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la
integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro
progenitor o de los hijos. Y, se haya dictado resolución judicial motivada en la que se
constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Siempre y cuando, a tenor de
dichoso indicios, la aplicación del régimen de convivencia pudiera suponer riesgo objetivo
para los hijos o para el otro progenitor.
Con este último matiz, faculta a otorgar atribuciones de régimen de convivencia
compartido incluso al condenado por violencia de género, quedando pendiente de valorar
por la autoridad judicial la valoración del riesgo.
Junto con Aragón esta legislación si que determina la preferencia de un sistema de
guarda compartida en caso de falta de acuerdo, puesto que será preferentemente otorgado
37
el régimen de convivencia compartida, claro está no obstante, según la decisión arbitraria
del tribunal que conozca.
Las estadísticas que el INE publicó en relación con las custodias concedidas en los
años 2007, 2010 y, 2012, son las siguientes:
AÑO
TOTAL MADRE PADRE
AMBOS OTROS NO PROCEDE SUBTOTAL38
2007
15.511 6.509
373
1.047
2010
12.087 5.525
344
588
2012
12.057 4.646
572
1.219
7.582
7.929
34
5.596
6.457
27
5.593
6.437
Es decir, en porcentajes, las custodias concedidas a cada progenitor o a ambos, son las
siguientes:
AÑO
MADRE
PADRE
AMBOS
2007
82,09%
4,70%
13,20%
2010
85,56%
5,32%
9,10%
2012
72,17%
8,88%
18,93%
En el caso de Valencia, las custodias compartidas se duplican en el 2012 en relación
con el ejercicio 2010.
Así mismo, otras Comunidades Autónomas como País Vasco o Galicia han mostrado su
intención parlamentaria para aprobar que la custodia compartida sea la opción preferente
tras un proceso de separación o divorcio.
Veamos el ejemplo de una comunidad autónoma sin desarrollo normativo propio, como
ha evolucionado la concesión de guardas compartidas, como es Andalucía, basándonos
también en los años 2007, 2010 y, 2012:
38
Debemos en todo caso realizar el subtotal de los casos analizados, por cuanto ha habido
Tribunales que no han contestado al cuestionario del INE y, se desconoce este dato para ese
ejercicio. Así mismo, habiendo descontado este dato numérico, también descontaremos los
supuestos de custodia que se otorgan a un tercero diferente a los progenitores.
38
AÑO
TOTAL MADRE PADRE
AMBOS OTROS NO PROCEDE SUBTOTAL39
2007
21.601 10.739
446
1.188
2010
18.338 9.060
529
673
2012
19.044 9.081
921
756
9.228
12.373
45
8.031
10.307
57
8.228
10.816
Es decir, en porcentajes, las custodias concedidas a cada progenitor o a ambos, son las
siguientes:
AÑO
MADRE
PADRE
AMBOS
2007
86,79%
3,60%
9,60%
2010
87,90%
5,13%
6,53%
2012
83,96%
8,51%
6,99%
Y, de forma global para los mismos años, en todo el Estado español, ha evolucionado
de la siguiente manera:
AÑO
TOTAL MADRE PADRE
AMBOS OTROS NO PROCEDE SUBTOTAL40
2007
125.721 55.630
3.113
6.249
2010
102.690 45.284
3.076
5.685
2012
103.854 41.564
5.384
8.079
60.729
64.992
356
48.279
54.055
315
48.512
55.027
Es decir, en porcentajes, las custodias concedidas a cada progenitor o a ambos, son las
siguientes:
AÑO
2007
2010
2012
MADRE
85,60%
83,77%
75,53%
PADRE
4,79%
5,69%
9,78%
AMBOS
9,61%
10,51%
14,68%
39
Debemos en todo caso realizar el subtotal de los casos analizados, por cuanto ha habido
Tribunales que no han contestado al cuestionario del INE y, se desconoce este dato para ese
ejercicio. Así mismo, habiendo descontado este dato numérico, también descontaremos los
supuestos de custodia que se otorgan a un tercero diferente a los progenitores.
40
Debemos en todo caso realizar el subtotal de los casos analizados, por cuanto ha habido
Tribunales que no han contestado al cuestionario del INE y, se desconoce este dato para ese
ejercicio. Así mismo, habiendo descontado este dato numérico, también descontaremos los
supuestos de custodia que se otorgan a un tercero diferente a los progenitores.
39
3.5.
Requisitos de la guarda compartida en la regulación autonómica
De todo lo analizado, únicamente podemos ver que son las Comunidades Autónomas
de Aragón y Valencia las que determinan un régimen de convivencia o de guarda
compartida preferente por encima de la exclusiva. Y ello es así, por cuanto aunque en
Aragón no se exija un reparto idéntico en el tiempo de estancia de los menores con los
progenitores, si que debe ser equitativo. Y en la Comunidad Valenciana parece que si que
se exige un reparto en el tiempo de estancias igual para los progenitores.
Por el contrario, ya hemos analizado que tanto Cataluña como Navarra únicamente
muestran declaraciones de voluntad, por cuanto establecen que el Juez podrá adoptar la
guarda compartida, pero sin inclinarse a favor de la misma como lo hacen las otras dos
regulaciones. Es decir, no lo adopta como medida preferente.
Así mismo, y en todas ellas, establecen que será la autoridad judicial quien, habiendo
comprobado unos determinados requisitos optará por la guarda exclusiva o la compartida.
Pero veamos qué criterios son los relevantes para estas Comunidades Autónomas a la
hora de determinar el régimen de custodia.
En cuanto al factor de la edad de los hijos, tanto Aragón como Navarra lo establecen
como principio a tener en cuenta. Valencia, además, hace especial referencia a los
menores lactantes, estableciendo un régimen provisional de convivencia a ser ampliado
progresivamente cuando finalice esta situación y así lo solicitare uno de los progenitores.
En consecuencia, cabe preguntarse si estas legislaciones tienden más a la doctrina que
posteriormente explicaremos para el caso de Estados Unidos, relativa a los “tiernos años
de los niños”, puesto que si es así, en caso de disponer los hijos de una notoria corta edad,
tendría preferencia la madre sobre el padre. Es de ver, como en este aspecto parece que
la legislación actual no haya superado aquello que la del Siglo XIX establecía para los
menores en un principio de tres años y, posteriormente hasta siete años de edad.
En segundo lugar, las cuatro Comunidades Autónomas tienen en común el factor del
arraigo social, en cuanto consideran vinculante la relación o acogimiento social y familiar
de los hijos con los progenitores y demás familiares de los mismos. No obstante, este
principio no suele tenerse en cuenta en la jurisprudencia actual, puesto que aun teniendo
los menores buenas relaciones con sus padres o los abuelos de los mismos, priman más
otros requisitos los cuales van encaminados a otorgar la idoneidad de la madre por encima
del padre.
40
La totalidad de Comunidades Autónomas analizadas, mantienen como situación a
analizar la aptitud y actitud de los progenitores, matizando que también será relevante
la cooperación entre ambos progenitores para garantizar la estabilidad de los menores. En
este punto cabe hacer una reflexión que en numerosas ocasiones puede plantearse. Nos
encontramos en muchos procedimientos judiciales que se intenta desacreditar la figura del
padre como tal para con el cuidado de sus hijos. No obstante, es incomprensible o si más
no cuesta entender porque decidimos tener hijos con determinadas personas si ya
tenemos la opinión formada que no dispone de aptitud para ser padre. ¿O únicamente
surge esta falta de carácter en los procedimientos contenciosos? Quizás de ser así, sería
óptima la medida que en algunos estados se ha propuesto, cual es dar formación e incluso
aconsejar y guiar a la hora de tener un hijo.
Importante también es el factor de la dedicación pasada, en atención al tiempo que
cada uno de los progenitores ha dedicado a la atención de los hijos con anterioridad a la
ruptura, sólo son Catalunya y Valencia las que lo recogen. En cuanto este aspecto es de
ver que en parte no es del todo justo que valoremos con la variante temporal cuál de los
progenitores ha pasado más tiempo con los menores previa ruptura de la familia. Y ello es
así, porque en primer lugar, vivimos en una sociedad en la cual suelen trabajar los dos
progenitores, superando la circunstancia que era sólo el padre quien traía el salario
mensual a su casa. Pero claro está que cuando nace un hijo la familia cambia. Muchas
mujeres, y decimos mujeres porque suele ser el colectivo que así lo ejecuta, se acoge a la
reducción de jornada por el cuidado de un hijo o, solicita excedencia para estar al cuidado
del mismo. Obviamente y, con la finalidad de no ver reducidos los ingresos de la familia
sólo uno de los miembros así lo realiza. No obstante, no es de justicia que resoluciones
judiciales se inclinen por la guarda exclusiva por cuanto la madre solicitó excedencia y en
consecuencia estuvo más tiempo al cuidado del menor, máxime cuando esta decisión se
adopta en un marco del mutuo consenso familiar.
Todas las Comunidades Autónomas consideran vinculante la opinión de los hijos. No
obstante, siempre y cuando los menores tengan madurez o juicio suficiente. Así en primer
lugar, Aragón establece como edad los doce años con especial consideración a los
mayores de catorce años para que la misma en todo caso deba ser escuchada. Hace lo
propio Navarra y, Valencia, en todo caso a partir de únicamente los doce años.
En cuanto a la conciliación, Aragón considera vinculante las posibilidades de
conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores, haciendo lo propio Navarra y
Valencia. En cambio Cataluña, hace lo propio con la situación de los domicilios de los
progenitores y los horarios de las actividades de los hijos y los mismos.
41
Finalmente, Cataluña y Navarra tienen en cuenta los acuerdos adoptados previos a la
ruptura.
También es importante mencionar el conjunto de prohibiciones que están reguladas en
la normativa de cada Comunidad Autónoma, habiendo analizado que en el Derecho Civil
español lo son las causas penales contra la vida, integridad física o moral, la libertad e
indemnidad sexual del cónyuge o de los hijos que convivan con el mismo y los indicios de
violencia doméstica que pueda la autoridad judicial apreciar de las pruebas practicadas.
Las Comunidades Autónomas han regulado también estas prohibiciones. En primer
lugar, son rotundas cuando eliminan la opción de guarda individual o compartida en caso
de sobrevenir violencia de cualesquier tipo.
La Comunidad de Aragón, en su Art. 80.6, establece la prohibición de atribuir la guarda
y custodia en caso de haber resolución judicial motivada en la cual se constaten indicios
fundados y racionales de criminalidad.
Lo propio hace Navarra en su Art. 3.8, quien además añade que las medidas adoptadas
en un procedimiento de familia serán en todo caso revisables a la vista de una resolución
firma penal condenatoria. No obstante, matiza que, no será suficiente la denuncia contra
un cónyuge o miembro de la pareja.
La previsión legal que hace Cataluña al respecto está regulada en su Art. 233.11.3, el
cual prohíbe la atribución de la guarda a un progenitor, en caso de haber ST firme por
casos de actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o hayan
podido ser víctimas directas o indirectos. No obstante, también se basa esta normativa en
los indicios fundamentados.
Más exigente es la normativa valenciana, en tanto y cuanto exige que estos indicios
fundamentados de criminalidad recogidos en resolución judicial motivada, deberán suponer
un riesgo objetivo para los hijos e hijas o para la o el otro progenitor en caso de
establecerse un régimen de convivencia. Culmina la norma que en caso de disponer la ST
efectos absolutorios, se podrá revisar de oficio o a instancia de parte, la ordenación de las
relaciones familiares.
Estas prohibiciones no caben sino con las disposiciones legales que adicionalmente
tienen efectos sobre la guarda y custodia compartida que en la actualidad están vigentes
en el estado español y que son la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de
mujeres y hombres y, la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral
contra la Violencia de Género.
42
Creemos que estas prohibiciones no se deben librar de algunas críticas, por cuanto en
numerosos casos las denuncias existentes en el ámbito familiar son falsas y, las mismas
siempre las encontramos en un marco de separación de pareja o divorcio.
Quizás lo regula algo mejor la normativa valenciana a la hora de establecer que esta
violencia familiar deba afectar o disponer de un riesgo objetivo para los hijos e hijas. Es
complicado regular esta materia por cuanto obviamente, no deben pagar justos por
pecadores como suele decirse. Pero tampoco debemos ser la sociedad verdugos de los
padres que únicamente pretenden regular de forma compartida las relaciones paternofiliales.
Algunas de las mejoras que podría hacerse al respecto, y en comparación a la
regulación de otros países pueden ir encaminadas a regular la materia de la siguiente
manera:
a)
Vinculación absoluta de las STs penales en las decisiones del juez de familia. Y ello
es así, en el aspecto que las mismas deberían ir encaminadas a determinar la
guarda y custodia en función del progenitor que haya sido absuelto, ya sea por no
haberse probado el maltrato y, ello favorezca al inocente o bien, en el sentido de
condenar al maltratador condenado.
b)
Regulación más exhausta del concepto “indicios fundados”, por cuanto estamos de
nuevo condenando a una persona a no ver a sus hijos de forma habitual sin haber
determinado mediante una fase probatoria exhausta la credibilidad de los hechos.
c)
Penalización o criminalización de todas aquellas denuncias que resulten falsas, por
cuanto de esta manera probablemente evitaríamos duplicidad de procedimientos y
a su vez, reduciríamos los mismos.
43
CAPÍTULO IV:
LA JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA
En todo litigio iniciado por una de las partes, el juzgador tiene una tarea difícil cual es
intentar ser objetivo a la hora de aplicar su poder discrecional, por cuanto la legislación
sobre la materia ya hemos visto que es completamente vaga. Debe ponderar unos
requisitos y, depende de la Comunidad donde se conozca el caso aplicar la
excepcionalidad de la guarda compartida todo ello con la finalidad de proteger el interés
superior del menor.
No es objeto de este trabajo hacer una recopilación exhausta de STs por cuanto no
podríamos limitar el espacio del mismo. Pero sí que en función de los requisitos que se
piden a la hora de otorgarse la guarda compartida, es interesante ver lo que resuelven los
Tribunales en función de lo alegado por las partes.
En primer lugar, en cuanto a la ubicación de los respectivos domicilios, horarios y
actividades de unos y otros, es claro el Ilmo. Sr. Don Pascual Ortuño Muñoz, quien a
través de la SAP de 9 de abril de 201441, manifiesta determinados puntos al respecto. En
primer lugar sobre la proximidad de domicilios:
Es de resaltar que en modo alguno en la ST impugnada, ni tampoco en los
argumentos de la parte actora, se descalifica al padre respecto a su capacidad
de ejercicio de sus funciones parentales, sino que se limita a excluir la pretensión
del actor por el problema de la distancia entre los domicilios, y de su actividad
laboral, imponiendo con ello un requisito que no se desprende del texto legal ni
de la configuración jurídica de la institución (…). La proximidad o lejanía de los
domicilios es un factor a ponderar con otros muchos, pero no es
determinante ni excluyente, puesto que lo esencial es que tal diferencia sea
compatible con el ejercicio conjunto de la custodia. En este caso la
proximidad de ambos domicilios, especialmente respecto al centro escolar, es
notoria.
Debe tenerse en cuenta que el TS ha rechazado el criterio de la deslocalización de os
niños para no aplicar la guarda compartida, por ser los cambios de domicilio una
consecuencia inherente a este tipo de guarda, que hay que decidir precisamente cuando
los padres han acordado no vivir juntos.
41
Sentencia núm. 264/2014 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, de 9 de abril de
2014. Ponente Ilmo. Sr. Don Pascual Ortuño Muñoz.
44
En cuanto a la actividad laboral de alguno de los progenitores. ORTUÑO MUÑOZ,
establece en la misma ST indicada que:
Por otra parte, y de lo que resulta de los hechos nuevos alegados en la alzada,
resulta que el demandado ha cesado en el trabajo que desempeñaba
anteriormente y en la actualidad dispone de mayor flexibilidad para
dedicarse a las hijas, tanto si permanece en desempleo, como si ha de
buscar un nuevo trabajo, puesto que en tal caso será responsabilidad del
mismo permanecer con las hijas cuando le corresponda.
En este caso inicialmente se desestimaba la solicitud de guarda y custodia compartida a
favor de la custodia única para la madre. No obstante, la AP mantuvo que el interés
superior del menor no se analizó adecuadamente. Además debe tenerse en cuenta la
prueba practicada sobre circunstancias reales y no a proyectos o posibilidades no
concretadas que constituyen mera hipótesis.
En cuanto al criterio de la dedicación de cada progenitor a la atención y cuidado de
los hijos antes de la ruptura, podemos determinar que es un criterio que actualmente
tiene mayor peso. También se conoce como el criterio del cuidador primario.
La SAP de Barcelona42, de 3 de diciembre, modificó la ST de Instancia la cual denegaba
la custodia compartida solicitada por el padre, atribuyéndole un régimen de permanencias
de los hijos con el mismo, desde la tarde del viernes hasta la mañana del lunes y, una
tarde entre semana con pernocta que en defecto de acuerdo sería el miércoles. No
obstante, el padre apeló solicitando la guarda compartida la cual sería de fines de semana
de viernes a domingo y, martes y jueves con pernocta. Ante esto, la AP, expresó que:
La ST es muy parca en la motivación pues se limita a hacer consideraciones de
carácter general sin relación alguna con el caso concreto que se está
enjuiciando, no valora ninguna de las pruebas practicadas en relación a esta
medida limitándose a concluir que considera poco adecuada la modalidad de
guarda solicitada y que no se ajusta al interés de los menores, sin explicar las
razones o el proceso que le ha llevado a tal conclusión, lo que limita claramente
el derecho de defensa de las partes y obliga a la Sala a resolver sobre el fondo
de la cuestión pues no se ha solicitado por la parte la nulidad de la ST.
42
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, de 3 de diciembre de 2013.
Ponente Ilma. Sra. María Dolores Viñas Maestre.
45
Sigue manifestando la ST:
Que cuando hablamos de guarda o custodia compartida nos referimos en parte
al ejercicio compartido de las funciones parentales. El elemento cuantitativo tiempo de convivencia- también es importante pero no puede hablarse de guarda
compartida si no hay coparentalidad. La medida sobre la guarda se ha de
acordar atendiendo al carácter conjunto de las responsabilidad parental, así lo
establece nuestro CCCat en su Art. 233-10, y el ejercicio de las funciones será
más o menos compartido según sea el grado de corresponsabilidad, de
comunicación y de intercambio de información de los padres, por lo que la
denominada guarda compartida no exigirá siempre un reparto igualitario del
tiempo de convivencia pues es necesaria esta intercomunicación. Y a su vez
tampoco será posible alcanzar un grado de corresponsabilidad en el ejercicio de
las funciones parentales si no existe una atención cuantitativa importante de
cada progenitor respecto a sus hijos. La convivencia diaria o frecuente es la que
proporciona a cada progenitor el conocimiento de las necesidades cuotidianas
de los menores y de su personalidad y ello facilita el ejercicio de las funciones
parentales.” “El Art. 233-11 del CCCat, establece los criterios para determinar el
régimen y la manera de ejercer la guarda con la clara finalidad de que por parte
del juez pueda determinarse o concretarse el interés del menor o menores en
cada caso en función de determinadas circunstancias fácticas que configuran la
realidad de la organización familiar, las necesidades afectivas de los hijos y su
satisfacción después de la ruptura y la posible organización futura de la familia
desde la perspectiva siempre del interés y necesidades de los hijos. No
determina el precepto un orden de preferencia entre los criterios que deben ser
valorados en su conjunto aunque del preámbulo pueda desprenderse una clara
preferencia por los criterios de la vinculación psicológica (apartado a)) y
del cuidador primario (apartado d)).
De todas las pruebas practicadas -informe pericial psicológico, interrogatorio, y
documental- se desprende que ambos progenitores han dedicado tiempo al
cuidado, atención y educación de los hijos, aunque la madre ha tenido una
dedicación mayor, dedicación que obedece a una distribución de roles
mutuamente aceptada durante la convivencia y a la situación de paro que
ha atravesado durante un tiempo lo que le ha permitido mayor
disponibilidad. Esta mayor dedicación no implica en este caso que el padre
no haya participado de forma activa en el cuidado de los niños. En el
informe pericial se afirma que de las sesiones de juego realizadas con los
46
menores se desprende que ambos progenitores se ocupan de los menores en
los hábitos cotidianos y que los menores interactúan correctamente con ambos
padres, por lo que la circunstancia de que la madre haya ejercido un rol de
cuidadora principal no ha implicado en este caso que constituya la única figura
de referencia para los niños o la figura de referencia predominante. Ambos hijos
mantienen vínculos de afectividad con los dos progenitores y no se
cuestiona la capacidad parental de ninguno de ellos. En cuanto a las
dificultades de comunicación, información o consenso entre los padres
que se han podido apreciar en este procedimiento no se estima excedan de
las propias de cualquier procedimiento contencioso en el que todavía está
latente el efecto emocional de la ruptura. Se estima y así lo afirma el perito
que tanto el padre como la madre tienen capacidad de ejercer la coparentalidad
aunque se aprecie cierta desconfianza en la madre que no le impide por el
contrario actuar en beneficio de los hijos. De hecho la ST ha acordado un
régimen de permanencias mucho más amplio que el solicitado en su demanda y
no se ha opuesto al mismo. No se ha objetado por la actora que exista problema
en cuanto a la organización de la convivencia de los hijos de forma alterna en el
domicilio materno y paterno por lo que cabe afirmar que es posible una
organización de convivencia familiar de los menores con uno y otro progenitor de
forma paritaria que les permita crecer con la presencia de ambas figuras
parentales.
Amplio es el principio que establece la jurisprudencia, en relación a las aptitudes de
cada progenitor en relación a dicho cuidado. Es un principio que engloba dos variantes,
la salud de los progenitores y, sus respectivas habilidades parentales.
En primer lugar y, en cuanto a la salud, se deben diferencias la existencia de
discapacidades físicas, las enfermedades mentales o los hábitos tóxicos.
a)
Discapacidades físicas: la jurisprudencia entiende que no es determinante por sí
sola, sino que debe valorarse si esta afecta al cuidado de los hijos.
b)
Enfermedades mentales: dependerá de la gravedad y la naturaleza de la misma, la
evolución, la conciencia de enfermedad y, el entorno familiar.
Diversas resoluciones judiciales manifiestan que cuando uno de los progenitores
padece una enfermedad mental que no ha sido tratada, de evolución negativa, no
existe conciencia de enfermedad o no está garantizada su mejore o estabilidad,
debe denegarse la custodia o incluso suspender el régimen de visitas.
c)
Los hábitos tóxicos: Este caso su que determina la limitación de la guarda sobre los
menores en tanto y cuanto pueden llevar al progenitor a tener conductas de
ausencia de control y cuidado de los menores a su cargo.
47
En último lugar, las habilidades parentales deben ser analizadas de acuerdo con los
estilos de crianza, la adopción de pautas educativas correctas, capacidad negociadora,
capacidad para poner límites, capacidad para generar relaciones de apego y afectos, de
comunicación y control o, la capacidad de adaptación.
No obstante, aunque a nivel muy teórico es importante la capacidad de no introducir
a los hijos en los conflictos, o no manipularles, no se lleva prácticamente nunca a cabo
el efecto sancionador que en caso de darse estas situaciones deberían tener para con
el progenitor culpable.
Otro principio es el de los deseos manifestados por los menores competentes.
En relación con la protección del interés superior del menor:
En base a lo analizado en el fundamento precedente se ha de concluir que la
resolución recurrida incumple el mandato legal de adoptar las medidas que
sean más favorables al interés de las hijas menores, con la consecuencia
inmediata de que estas personas, todavía menores de edad, se ven privadas
de una relación más frecuente y cercana con uno de los progenitores,
olvidando que tienen derecho a crecer y desarrollar su personalidad
recibiendo el afecto los cuidados y la educación tanto de su padre como de
su madre (…).El principio legal que rige esta materia y que ha de orientar la
interpretación de los tribunales es que el divorcio no altera el desempeño de
las responsabilidades que ambos progenitores tienen hacia sus hijos y, en
consecuencia, se han de compartir y, en la medida de lo posible, se han de
ejercer conjuntamente.
Sigue la jurisprudencia estableciendo más requisitos para determinar la guarda
compartida. Esta misma ST establece que en el ámbito de Catalunya la jurisprudencia del
TSJ en sus ST de 31.7.2008 (RJ 2009, 643), 5.9.2008 y 3.3.2010, entre otras, y la línea
jurisprudencial que se ha consolidado en esta materia, viene delimitando sus requisitos,
basados esencialmente en el análisis de la realidad de cada caso concreto, y teniendo
en cuenta esencialmente la propia dinámica de la familia anterior a la crisis, los
deseos de los menores, el respeto mutuo, el cumplimiento de las obligaciones por
los progenitores o la ubicación de los domicilios.
Es de ver también, en algunas STs como las consecuencias penales por presuntos
malos tratos en el ámbito familiar son letales, en la gran mayoría de casos contra los
48
hombres. Así por ejemplo, lo manifiesta la SAP de 12 de enero de 200743, en la cual
también se discutía sobre la decisión apelada de la custodia compartida:
Es evidente que todavía existen tensiones entre los litigantes impeditivas de un
trabajo común con la hija, como lo pone de manifiesto la reciente ST (de
26.6.2006), dictada por el juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona, que condena
al demandado por un delito de malos tratos en el ámbito familiar. Aun cuando la
ST fue de conformidad, y el hecho denunciado un leve empujón (al discutir
con motivo de la entrega de la niña al domicilio materno), las consecuencias
penales previstas por la ley han sido severas, y entre ellas, la prohibición
de aproximación a la actora por el plazo de un año, así como la prohibición
de comunicarse con la misma por ningún medio, en el mismo periodo.
Así mismo, al respecto de su concesión, sigue manifestando la ST que:
En el caso de autos, las circunstancias en que se encuentran el actor y la
demandada son, parcialmente, favorables para el establecimiento de la
custodia compartida respecto de la hija menor. Ambos progenitores han
cuidado a la niña de forma responsable y con especial dedicación, desde
que nació, y Xenia mantiene fuertes vínculos afectivos con los mismos. La
edad de la niña, cinco años, es también idónea, pues está acostumbrada a la
relación con uno u otro e, incluso después de la separación, a que ambos
atendiesen sus obligaciones de forma repartida. Tanto la demandante como el
demandado ofrecen a la niña sus respectivos núcleos familiares estables,
con las nuevas parejas con las que conviven. La dificultad principal que ha
existido, y que fue valorada en la primera instancia, ha desaparecido,
puesto que, como resultado de las negociaciones que han mantenido, han
procedido a vender de común acuerdo la vivienda familiar durante la tramitación
del recurso de apelación, renunciando la esposa a mantenerse en el uso de la
vivienda que se le había otorgado en primera instancia, con lo que ha
desaparecido la principal carga económica que pesaba sobre los litigantes, y
también el foco de conflictos más importante, que impedía cualquier solución
razonable.
En esta ST se van cumpliendo los requisitos establecidos para la concesión de la
guarda compartida: han estado ambos por igual al cuidado de la menor desde que nació.
Mantienen fuertes vínculos con ambos progenitores y sus núcleos familiares: Ha
43
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 36/2006, Sección 12, de 12 de enero de
2007. Ponente Illmo. Sr. Don Pascual Ortuño Muñoz.
49
desaparecido la tensión entre progenitores sobrevenida por motivos económicos. La edad
de la niña es idónea. No obstante, y a pesar de darse cumplimiento a los requisitos que
van encaminados a proteger el interés superior de la menor, no se concede la guarda y
custodia compartida a favor del padre por cuanto no obstante lo anterior, el informe emitido
por la psicóloga Sra. Lidia , cuya calidad técnica es de elogiar, tras el pormenorizado
análisis de las circunstancias que concurren y de las características más relevantes de la
personalidad de la niña y de ambos progenitores, concluye que a pesar de la valoración
positiva de la aptitud de ambos progenitores, y de la preocupación común por el bienestar
de la hija, los momentos de profunda conflictividad que han vivido durante el
proceso de separación, les ha impedido incorporar pautas educativas comunes y
adecuar sus respectivas reorganizaciones familiares a las necesidades de la menor.
Señala el informe psicológico que en la actualidad, y a pesar de la intención que expresan
ambos litigantes de alcanzar acuerdos, se detectan determinadas contradicciones en sus
respectivos discursos, y evidentes dificultades para establecer una comunicación
abierta y flexible, que al entender de la referida especialista, es necesaria para
compartir la custodia de forma que pueda quedar garantizada la estabilidad de la hija
menor, en especial en cuanto a los criterios educativos y al tratamiento en común de
los problemas que se detectan en la niña.
La autoridad judicial desestima la pretensión de guarda compartida en base a un
informe psicológico el cual sigue teniendo presente los conflictos de los progenitores ya
superados. Con lo cual aunque el tribunal no tiene porque tratar como vinculante el
informe, parece que el mismo lo valora positivamente siendo derrumbado por el mismo.
El criterio a tener en cuenta relativo a la conflictividad de los progenitores, fue
durante un tiempo elemento esencial para impedir la guarda compartida. A priori, los
Tribunales han ido matizando la relevancia de las relaciones entre los progenitores.
50
CAPÍTULO V.
5.1.
LA CUSTODIA COMPARTIDA EN OTROS ESTADOS
EL CASO DE ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA
Analizaremos en este apartado y, de forma global, los principios básicos que regulan la
guarda y custodia compartida en Estados Unidos de América, en tanto y cuanto, debe
considerarse la multitud de textos legales en relación con cada Estado que forma ese país.
Con ello, pretendemos dar a ver cuáles son los puntos más débiles de la regulación
española.
Hasta mediados del Siglo XX en la gran mayoría de Estados, cuando se batallaba por la
custodia de los hijos tras la crisis matrimonial o de pareja, la madre partía con ventaja. Era
la época en la cual dominaba la doctrina conocida como “Tenders Years doctrine” o
“doctrina de los años tiernos”, Esta asumía que los menores de tres años debían
permanecer al cuidado de su madre, puesto que la misma, por el simple hecho de serlo
gozaba de más capacidad que el padre para mantener y garantizar el cuidado y la
protección a favor de los mismos.
No obstante, esta doctrina se va superando a raíz de una ST dictada el 8 de agosto de
1973, por la Jueza de Familia de Nueva York, Ms. Sybil Hart Kooper, en el caso Watts v.
Watts. Esta ST expresó que en caso de seguir aplicando la doctrina de los años tiernos, se
estaría violando claramente la catorceava Enmienda de la Constitución norteamericana, la
cual debía tener el padre igual derecho de protección que la madre. Así mismo, otras STs
confirmaron el carácter discriminatorio de la preferencia de género, por ejemplo el caso
King v. Vancil, en Illinios en 1975 o Devine v. Devine, en Alabama en 1981. Tras estos
cambios, en Estados Unidos, exceptuando algún estado, pasó a primar “el interés superior
del niño”, para determinar la custodia de los mismos, estableciéndose en los códigos
legislativos la no discriminación por razón de raza o sexo de los progenitores para resolver
la misma.
Llegado a este primer extremo, debemos reiterar la pregunta relativa a si en nuestro
país se ha superado la doctrina de los años tiernos, por cuanto entendemos que en
numerosos fallos se estaría aplicando de forma implícita.
Tras la superación de esta doctrina ya mencionada, prácticamente en la totalidad de
legislaciones de los estados que componen el país, definen y diferencian dos tipos de
custodia: Legal Custody y Physical Custody.
La Legal Custody (o custodia legal), se refiere al poder de decisión de los padres en las
cuestiones que afectan a los niños en su desarrollo. Debemos asemejar este término con
51
el concepto de responsabilidad parental o el de patria potestad regulado en nuestra
legislación, por cuanto se refiere a las decisiones relativas a la educación del menor, centro
escolar dónde acudirá, religión y creencias, etc. Así mismo, diferencia esta figura en dos
subcategorías adicionales: La Sole Legal Custody (o custodia legal exclusiva) y, la Joint
Legal Custody (o custodia legal compartida).
La Physical Custody (o custodia física), se refiere con cuál de los progenitores estarán
los niños la mayoría del tiempo. Por ello, en alguna legislación la denominan Residential
Custody (o custodia residencial). En este supuesto también existen dos maneras de
ejercerla, ya sea de manera individual, Sole Physical Custody o de manera compartida,
Joint Physical Custody. En este último supuesto determinadas legislaciones la denominan
Shared Custody, Shared Parenting o Dual Residence. También está regulada la Bird’s
Nest Custody, o lo que en España se denomina casa nido cuando existe custodia
compartida.
Es de ver como esta legislación aclara términos que en la española o autonómica son
en la actualidad ciertamente vagos. Es decir, hay una clara diferencia entre la custodia
legal del menor y la física o residencial, no sabiendo en muchas ocasiones a qué se refiere
el legislador cuando habla de responsabilidad parental, custodia alterna, custodia
compartida, patria potestad, etc.
Los criterios para determinar la custodia compartida por parte de un Juez
norteamericano estarán a lo establecido en las legislaciones de aplicación en cada Estado,
respetando en todo caso, el mejor interés del menor. A continuación detallaremos algunos
de estos criterios haciendo una breve crítica con la forma de proceder en nuestro país.
a)
Los deseos de cada padre de obtener la custodia compartida:
b)
La relación de cada hijo con cada progenitor: Es de ver, como tienen en cuenta esta
relación entre hijos y padres y, no por el contrario como criterio determinante la
relación que mantienen entre si ambos progenitores. Ya se verá como en casos de
conflictos entre los mismos, no será determinante para la elección de la guarda
compartida en tanto y cuanto no los tengan con el menor.
c)
La salud, tanto física o psíquica, de cada progenitor, así como de los hijos.
d)
La disposición de cada padre para facilitar la relación de los hijos con el otro
progenitor. Se considera vital analizar la disposición de cada padre para facilitar la
relación de los hijos con el otro progenitor. Es decir, lo que en Estados Unidos se
denomina el principio de progenitor más generoso. Este principio, tiene otra
finalidad de gran importancia en caso de custodias exclusivas, cual es la asignación
de la misma al progenitor que muestre más voluntad frente al otro de favorecer el
52
contacto tanto afectivo, como residencial y continuado del niño con el otro
progenitor. Es decir, es un tanto impensable en la normativa de numerosos estados
plantear procedimientos contenciosos tendentes a establecer tan sólo 6 días al mes
de visita o residencia a favor del progenitor que no disponga de la guarda, porque
entienden de una manera muy acertada, que el padre o la madre tienen más
derechos sobre sus hijos tras la crisis.
Ya es de ver a simple vista, que esta figura jurídica no existe en nuestra legislación.
No obstante, y a la vista de las estadísticas analizadas, podría ser un punto de
inflexión en la misma para reducir considerablemente los procedimientos
contenciosos de nulidad, divorcio o separación, por cuanto es fundamental la
negociación de los progenitores para determinar el futuro de los hijos,
compensándose con ello al progenitor que resulte más flexible con el otro en
relación a las medidas a adoptar.
Las consecuencias en caso de aplicación de este principio en nuestro país serían
absolutas, por cuanto los progenitores que iniciaren el procedimiento contencioso
de guarda y custodia no podrían presentar un plan de relaciones paterno filiales
proponiendo tan sólo los fines de semana alternos al mes a favor del otro
progenitor. Estarían vulnerando esta flexibilidad o generosidad por cuanto no
respetaría el principio que intenta protegerse de procurar al menor un régimen
continuado para con el progenitor no custodio y, en consecuencia mostraría al Juez
una imagen de pretender desarraigar fuertemente al menor en contra del padre o la
madre. Con ello, la presentación de este tipo de procedimientos probablemente se
redujere y, optaríamos por la mediación familiar obligatoria para solventar las
controversias existentes.
e) Si ambos progenitores han estado al cuidado de sus hijos.
f)
La posibilidad de procurar un entorno estable.
g) La vivienda y acomodación de cada progenitor.
h) La posibilidad de cada progenitor de proveer a los hijos los cuidados físicos,
emocionales o médicos.
i) De qué forma les afectará a los menores la decisión tomada: Tampoco se hacen
estudios exhaustivos tras el inicio de procedimientos contenciosos, sobre la forma
en que afectará a los menores la decisión tomada. En cambio, se basa la autoridad
judicial en la realización de test psicológicos a los progenitores para determinar su
validez, cuando por el simple hecho de serlo, ya deberían en un primer momento
suponer que lo son.
j) Los deseos de los menores si lo pueden expresar.
53
k) Evidencias confirmadas de violencia doméstica, abusos o el abandono de la familia:
Importante también es la regulación que numerosos Estados hacen sobre los malos
tratos en el ámbito familiar. por ello en primer lugar establece como principio a tener
en cuenta las evidencias confirmadas de violencia doméstica, abusos o el
abandono de la familia y, no simplemente los indicios fundados.
l) Si existen falsas alegaciones de abusos o abandono de la familia entre o contra uno
de los progenitores: En último lugar, analizan la existencia de falsas alegaciones de
abusos o abandono de la familia entre o contra uno de los progenitores. Determina
la legislación que, en caso de acreditarse que la misma ha sido falsa, el progenitor
que la haya realizado podrá perder determinados derechos sobre los hijos si así lo
determina un Juez. Es de ver, como nuestra legislación no prevé nada al respecto
cuando regula las relaciones de los hijos con los padres tras la ruptura del
matrimonio o la pareja, hecho que complica y dificulta numerosos procedimientos
iniciados mayoritariamente por las madres, con la finalidad de privar in so facto al
padre de la guarda y custodia compartida.
Nos podemos remontar a más de tres décadas para encontrar estadísticas realizadas
que sorprenden si más no por cuanto tratan de acusaciones de malos tratos realizadas en
el marco una crisis matrimonial o de pareja, hecho que ha conllevado a regularlo de la
manera ya indicada con las correspondientes penalizaciones en caso de ser falsas.
Analicemos en primer lugar, los estudios ya realizados en la década de los 80.
a) Año 1986. Margretta Dwyer44. Demostró mediante la elaboración de un Programa
de Sexualidad Humana realizado por la Universidad de Minnesota, que el 77% de
las acusaciones relacionadas con el divorcio resultaron ser falsas.
b) Año 1984. Brant y Sink45. Constataron que 3 de cada 4 acusaciones estudiadas,
eran falsas.
c) Año 1985. Benedk y Schetky46. Constataron que de 18 casos de denuncias de
abuso sexual en procedimientos judiciales concernientes al régimen de guarda y
44
DWYER, Margretta. Sex Abuse 'Hoax' Cases Linked to Divorced, Marriage and divorce today.
August 12, 1985.
45
BRANT, S.T. & SINK, F. Dilemmas in court-ordered evaluation of sexual abuse charges during
custody and visitation proceedings. Paper presented at the 31st Annual Meeting of the American
Academy of Child Psychiatry. Toronto, Canada. 12 de octubre de 1984.
46
BENEDEK, Elissa P. & SCHETKY, Diane H. Allegations of sexual abuse in child custody and
visitation disputes. In D. Schetky & E. Benedek (Eds.), Emerging Issues in Child Psychiatry and the
Law. NY: Brunner/Mazel, 1985. Pág. 145-56.
54
custodia, 10 de ellas (es decir, en un 55%), eran falsas. Los acusados por abusos
eran todos hombres exceptuando dos de los casos.
d) Quizás mención especial sea el estudio realizado por Green47, el cual pretendía
determinar un método de diferencias entre verdad y mentira en casos de denuncias
por abusos sexuales dentro del marco de un procedimiento judicial de custodia.
Todo ello en relación con el dato de que el 36% de las denuncias presentadas son
falsas, sucediéndose las mismas las siguientes situaciones:
(i)
Al hijo se le “lava el cerebro” por una madre reivindicativa que fabrica el
supuesto incesto para castigar al ex cónyuge.
(ii) El hijo está influenciado por una madre desilusionada quien proyecta sus
propias fantasías sexuales en el ex cónyuge.
(iii) El hijo hace denuncias basadas en sus propias fantasías sexuales.
(iv) El hijo acusa falsamente de incesto al padre como venganza o represalia.
Ofrece además en el estudio algunas de las características de las falsas denuncias, por
cuanto: (a) Se obtienen fácilmente detalles de actividad sexual. (b) El menor no se
defiende, y habla de sus actos sexuales, sin cambios emocionales importantes y, (c) El
menor usa terminología de adulto para describir el abuso.
Green apunta que en un pequeño porcentaje de casos, incluso los expertos mas
cualificados son incapaces de dar una opinión sobre si ha existido o no el abuso.
e)
Año 1988. Rostain y Nathanson48. Analizaron sistemáticamente los casos enviados
a un hospital a la consulta privada de uno de los autores. Las acusaciones de
abusos realizadas en el contexto de litigios de divorcio o custodia (39%) se
compararon con los casos en que no existían esos litigios. Los casos planteados en
contextos de divorcio y custodia afectaban a niños más pequeños (5,4 años como
promedio) que los demás casos (7,8 años como promedio). La veracidad de las
acusaciones se comprobó en la mitad de los casos, aproximadamente, aunque en
menor proporción cuando mediaba un conflicto por divorcio.
Siguen siendo abrumadores los datos analizados para la década de los 90.
47
GREEN, A.H. True and false allegations of sexual abuse in child custody disputes. Journal of the
American Academy of Child Psychiatry, 25(4), 1986. Pág. 449-56.
48
PARADISE, J. E., ROSTAIN, A.L., & NATHANSON, M. (1988). Substantiation of sexual abuse
charges when parents dispute custody or visitation. Pediatrics, 81. 1988. Pág. 835-839.
55
a) Año 1990. Hlady y Gunter49. Examinaron 370 casos de niños evaluados por los
Servicios de Protección de la Infancia del Hospital Infantil de Columbia Británica
(Canadá) en contextos de divorcio. De ellos, 34 casos estaban relacionados con
acusaciones de abuso sexual formuladas en el contexto de litigios por la custodia.
Esos exámenes se compararon con los de 219 niños examinados durante el mismo
periodo de un año y no relacionados con litigios por la custodia. Los investigadores
registraron porcentajes similares de indicios físicos de abuso sexual en ambos
grupos: 17,6% en los casos relacionados con el divorcio y la custodia y 15% en los
casos no relacionados con el divorcio y la custodia. Es decir, los porcentajes de
abuso real son similares en ambos grupos. Sin embargo, los porcentajes de
acusaciones son abrumadoramente superiores en los contextos de divorcio.
b) Año 1990. Thoennes y Tjaden50. Concluyeron que en los 129 casos de abuso
sexual estudiados,
se consideraron fundadas el 50% de las acusaciones,
infundadas el 33% y sin suficientes elementos de valoración el 17%.
c) Año 1990. Wakefield y Underwager51. Estudiaron las personalidades de 73
progenitores acusadores en falso y de 103 progenitores acusados en falso, todos
ellos involucrados en procesos de divorcio y custodia, y las compararon con las de
otros 67 progenitores igualmente inmersos en ásperos litigio de divorcio, pero sin
acusaciones de abuso sexual. La inmensa mayoría de los progenitores acusadores
eran mujeres, y sólo en cuatro casos eran hombres. Entre los progenitores
acusadores había un número mucho mayor de trastornos de la personalidad
(histrionismo, límite con la anormalidad, pasividad-agresividad, paranoia, etc.). Se
estimó que el 77% de los progenitores acusadores padecían trastornos de la
personalidad, y que sólo el 23 por ciento restante no presentaban signos de
psicopatologías. Sin embargo, ese porcentaje de normalidad llegaba al 70% en el
grupo de acusados y al 66% en el grupo de control. En consecuencia, a falta de
datos fehacientes, cuando el progenitor que realiza la acusación padece algún
trastorno y el progenitor acusado es psicológicamente normal, debe preverse la
posibilidad de que se trate de una falsa acusación, concluyen Wakefield y
Underwager. Según estos autores, no hay respuestas fáciles para estos problemas.
Los profesionales deben conservar su objetividad y mantener despierta su atención.
Deben examinar cuidadosamente cada acusación y no desechar inmediatamente
49
HLADY, L.J. & GUNTER, E.J. Alleged child abuse in custody and access disputes. Child Abuse &
Neglect, 14, Pág. 591-593. In re T.M.W, 553 So. 2d 260 (Fla. Dist. Ct. App. 1989).
50
THOENNES, N, & TJADEN, PG. (1990). The extent, nature, and validity of sexual abuse
allegations in custody and visitation disputes. Child Sexual Abuse & Neglect, 14(2). Pág. 151-63.
51
Los enlaces de referencia están indicados en el apartado de Recursos electrónicos.
56
una acusación como falsa porque los padres se hallen inmersos en una batalla
judicial. Pero deben estar también en guardia contra toda presunción de
culpabilidad y toda tentación de ponerse de parte de la parte acusadora.
d) Año 1992. McGraw y Smith52. Analizaron y concluyeron que en una primera fase,
de 18 casos de acusaciones de abuso sexual formuladas durante el proceso de
divorcio, sólo una se consideró fundamentada. En un segundo análisis con nuevos
criterios, el equipo llegó a la conclusión de que 8 casos (44%) podían considerarse
fundados.
e) Año 1992. Dvorchak53.Estudió para la Asociación de Tribunales de Familia y
Conciliación concluye que la tercera parte (66%) de las acusaciones de abuso
sexual en el contexto de divorcios son falsas.
f) Año 1996. Wakefield y Underwager54. Analizaron 500 casos relativos a acusaciones
de abusos sexuales en los que actuaron como consultores a lo largo de cinco años
(1990-1996), el 40% de las acusaciones se realizaron en un contexto de divorcio.
En el 75% de esos casos relacionados con divorcios, el sistema judicial no llegó a
determinar culpabilidad alguna (por retirada de la acusaciones o retractación,
absolución en el tribunal penal o no constatación de abuso en el tribunal de familia).
g) Año 1998. Thoennes y Pearson55. Determinaron que el 33% de los casos, se
consideró que no había habido abuso sexual. En el 50% de los casos, el abuso se
consideró probable. En el 17% de los casos no se pudo establecer ninguna
conclusión válida.
h) Año 1999. Nicholas Bala y, John Schuman56. Ambos profesores de la Queen's
University (Canadá), examinaron 196 causas judiciales de divorcio con disputa por
la custodia de los hijos. La investigación demostró que el 71% de las acusaciones
de abuso sexual fueron realizadas por las madres, frente al 17% interpuestas por
los padres, y el resto por otros parientes, personal docente o médico, etc. En 46
casos (23% del total), los tribunales hallaron indicios suficientes de abuso. En los
150 casos restantes (76% del total) no se hallaron indicios de abuso. En 45 casos
52
MCGRAW, J.M. & SMITH, H.A. Child sexual abuse allegations amidst divorce and custody
roceedings: Refining the validation process. Journal of Child Sexual Abuse, 1(1), 1992. Pág. 49-61.
53
DVORCHAK, R. Sex abuse charge, "ultimate weapon" in custody cases. Houston Chronicle. 1992.
54
HOLLIDA, Wakefield & UNDERWAGER, Ralph. Assessing Violent Recidivism in Sexual
Offenders. In: ipt, volume 10, 1998.
55
THOENNES, N. & PEARSON, J. Summary of findings from the sexual abuse allegations project.
In E. B. Nicholson (Ed.), Sexual Abuse Allegations in Custody and Visitation Cases (pp. 1-36).
Washington, DC: American Bar Association. 1998.
56
BALA, N. & SCHUMAN, J. Allegations of sexual abuse when parents have separated. Canadian
Family Law Quarterly, 17. 2000. Pág. 191-241
57
(23% del total), los jueces consideraron probado que las acusaciones fueron
deliberadamente falsas.
Para concluir, el Centro Nacional de Maltrato Infantil (National Center for Child Abuse)
indicó que las acusaciones falsas, que en 1975 representaban el 35% de los casos,
habían aumentado al 60% de los casos en 1993 (FMSF Newsletter, 1993).
Así mismo, en los informes anuales sobre maltrato infantil publicados por el
Departamento de Salud y Servicios Sociales de los Estados Unidos sobre la base de los
datos suministrados por los distintos estados, la cifra de casos de acusaciones de maltrato
no probadas nunca es inferior al 50%57.
Según señalan los psicólogos Hollida Wakefield y Ralph Underwager en su
artículo Sexual Abuse Allegations in Divorce and Custody Disputes, una acusación falsa no
es necesariamente una historia urdida expresamente para obtener la custodia o vengarse
del cónyuge. A veces, la influencia de los medios de comunicación y de los programas de
prevención del abuso infantil pueden hacer que uno de los cónyuges se vuelva
hipersensible ante la posibilidad de abusos en los niños. Así predispuesto, en medio de
una áspera batalla legal de divorcio, ese progenitor puede fácilmente sacar conclusiones
prematuras ante los indicios o síntomas más insignificantes.
En otros casos, uno de los progenitores puede inventar deliberadamente una falsa
acusación para solventar su proceso de divorcio por la vía más rápida. El sistema
recompensa esas falsas acusaciones. El ex cónyuge es castigado. La acusación goza de
aprobación social. La custodia del niño se atribuye automáticamente a la parte acusadora,
mientras que a la parte acusada se le prohíbe todo contacto con él. La parte acusadora se
beneficia de la atención y ayuda de agentes sociales, psicólogos, amigos, familia y
vecinos.
Gardner señala que una acusación de abuso sexual es un arma poderosa en un litigio
de divorcio. El progenitor vengativo puede exagerar una historia sexual inexistente y
convertirla en un caso de abuso sexual. El niño, para ganarse la aprobación de acusador,
puede cooperar. Sobre la base de estas observaciones, Gardner describe el "síndrome de
alienación parental", en virtud del cual el niño se identifica con los propósitos del progenitor
atacante y participa en su odio contra el otro progenitor.
57
Departamento de Salud y Servicios Sociales de los Estados Unidos. (Child Maltreatment Reports
from the States to the National Child Abuse and Neglect Data System - U.S. DEPARTMENT OF
HEALTH AND HUMAN SERVICES 1996; 1997, 1998, 1999).
58
Concluimos las estadísticas y los estudios realizados al respecto, con las importantes
conclusiones elaboradas por Blush y Ross, en 1987, los cuales han establecido una serie
de características que suelen estar presentes en las situaciones de falsas acusaciones de
abuso infantil:
a)
Las acusaciones se producen después de empezar las acciones legales de
separación y custodia.
b)
Existen antecedentes de disfunción familiar con conflicto de divorcio aún por
resolver e intereses subyacentes.
c)
La mujer (la acusadora) suele tener una personalidad histérica y limítrofe con
comportamientos anormales, o ser colérica y beligerante.
d)
El hombre (el acusado) suele ser pasivo, afable y carente de las características
típicas del "macho".
e)
El menor suele ser una niña de edad no superior a ocho años.
f)
El progenitor custodio (la madre) es el que plantea las acusaciones.
g)
La madre lleva al niño a un "experto" que confirma el abuso e identifica al padre
como perpetrador.
h)
El tribunal reacciona ante el informe del "experto" poniendo fin al régimen de visitas
o limitándolo.
Con todo lo analizado, debemos concluir que son importantes otras medidas que
determinados Estados adoptan a la hora de conceder la guarda y custodia a uno de los
progenitores, con independencia de las ya analizadas.
En el Estado de Arizona, se ha diseñado un programa el cual tiene como finalidad
educar a los padres respecto el impacto que tiene el divorcio, la reorganización familiar y
los niños. Todos los padres con hijos menores deberán atender a este Programa
Educativo. En caso de no ser realizado por alguno de los progenitores pueden los mismos
perder determinadas peticiones (ARS 25-351). En este Programa se explicarán: 1. Los
efectos emocionales, psicológicos, financieros, físicos y otros a corto plazo y largo plazo
del divorcio en los niños y adultos. 2. Opciones disponibles como alternativas al divorcio. 3.
recursos disponibles para mejorar o fortalecer el matrimonio. 4. El proceso legal de divorcio
y las opciones disponibles para la mediación. 5. Recursos disponibles después del
divorcio. Con ello, la mediación regulada en nuestro Estado es totalmente laxa en
comparación a la obligatoriedad que este Estado impone tras la crisis matrimonial o de
59
pareja, teniendo consecuencias negativas a la hora de determinar los derechos de los
progenitores en caso de no acudir al mismo.
Adicionalmente, Arizona, adoptará las medidas de guarda y custodia en concordancia
con determinados principios. Es de destacar, que este Estado analizará el principio de
progenitor más generoso. Así mismo, en relación con la violencia de género, es claro
cuando establece que determinará la medida en función del engaño que uno de los
progenitores pueda provocar al Tribunal intencionalmente para causar un retraso
innecesario, aumentar el coste del procedimiento o persuadir a la Corte para dar una
preferencia relativa al cuidado del menor a favor de uno de los progenitores. También
tendrá en cuenta si cualesquiera de los padres fue declarado culpable en un acto de falsa
denuncia de abuso infantil o negligencia.
En el Art. 3010 de la Ley del Estado de California, manifiesta claramente que tanto el
padre como la madre son iguales ante la Ley para obtener la custodia de los hijos. En
cuanto a los abusos sexuales a los menores, la Ley establece un sistema más rígido previo
a la denegación de la custodia contra el culpable. Ante todo, como requisito previo a la
consideración de la denuncia, el Tribunal puede requerir una corroboración independiente
sustancial, incluyendo, pero sin limitar, informes escritos por los organismos encargados de
hacer cumplir la ley, los servicios de protección a los niños u otras agencias de bienestar
social u otras agencias públicas o sin fines de lucro privado. Mantiene también el principio
del progenitor más generoso.
En el Estado de Montana, se establece claramente que las medidas adoptadas en
relación con los menores tras la separación de los padres pueden ser modificadas en caso
uno de los padres se haya negado a permitir que los menores tengan contacto con el
progenitor no custodio, o si más no intentaron frustrar o negar el contacto con los niños y el
otro progenitor. También se recoge la facultad de modificación en caso que uno de los
padres haya cambiado o tenga intención de cambiar de residencia del niño significando
ello que el progenitor no custodio pierda el contacto con el otro.
En el caso de Iowa, el Tribunal considera la denegación por uno de los progenitores del
contacto máximo y constante del niño con el otro progenitor sin causa justificada como un
factor significativo para determinar el régimen de custodia. En caso de custodia exclusiva,
es el propio órgano judicial quien deberá citar pruebas claras y convincentes por las cuales
la custodia compartida carece de fundamento y no redunda en el mejor interés del niño.
En el Estado de Oklahoma, en caso de que uno de los progenitores lo solicite, el
tribunal proporcionará a ambos progenitores un acceso sustancialmente igual al hijo menor
60
de edad, a menos que considere que tal régimen de coparentalidad resultará perjudicial
para los hijos. La carga de la prueba de que tal régimen de coparentalidad es perjudicial
para el niño recaerá en el progenitor que solicite la custodia exclusiva.
En el caso de Kansas, en ningún caso se considerará que uno de los progenitores
tiene derechos adquiridos respecto de la custodia o residencia de un hijo en perjuicio del
otro progenitor, con independencia de la edad del niño, y no existirá presunción de que la
adjudicación de la custodia o residencia de la madre coincide con el mejor interés del niño
menor de un año o del niño de corta edad.
Missouri, establece la custodia compartida como la prioritaria. Tampoco se otorgará
preferencia a uno de los progenitores por razones de edad, sexo o la situación financiera
de ese progenitor, ni en función de la edad o sexo del niño.
Nevada considera que la custodia compartida coincide con el mejor interés del niño.
Para con el estado de Wisconsin, el Tribunal fijará un calendario de residencia que
permita al niño disfrutar de periodos regulares y significativos de convivencia física con
cada uno de los progenitores, sin poder otorgar un nivel de preferencia para un solo
progenitor.
Tejas va más allá en su Código de Familiar, el cual delimita con gran detalle el periodo
de convivencia de los niños con cada progenitor. El tiempo mínimo de convivencia que
puede ordenar un Juez representa el 42% de cada periodo anual. Además que la custodia
compartida implica el mejor interés del menor. Así mismo, si una parte realiza en el curso
del procedimiento de divorcio falsas acusaciones de maltrato infantil o contra la otra parte,
siendo las mismas pruebas de falsas acusaciones admisibles en un procedimiento entre
las partes con los efectos de obtener la custodia compartida.
Similares disposiciones a las anteriores se incluyen en las legislaciones de los
siguientes Estados: Idaho, Illinois, Pensilvania, Mississipi, Florida, Alabama, Michigan.
Podemos afirmar que, si algo tienen claro las numerosas legislaciones norteamericanas
es que, en caso de duda, la primera preferencia que deberá asumir el Juez es la guarda
compartida, teniendo en caso residual que adoptar la exclusiva.
61
5.2. EL CASO DE SUECIA
Fue el 1 de octubre de 1998, cuando en Suecia se modificaron las disposiciones del
Código de los Niños y los Padres relativas a la custodia y al contacto.
El objetivo de la modificación fue subrayar la importancia de lograr soluciones por mutuo
acuerdo entre ambos progenitores.
Otro objetivo consistió en facilitar una mayor aplicación de la custodia compartida e
insistir en el principio del mejor interés del niño. Así mismo, definen claramente qué debe
considerarse como el mejor interés del niño, siendo la consideración fundamental sobre
cualquier decisión relacionada con la custodia y según la cual el niño ha de compartir su
tiempo de residencia y contacto con ambos progenitores.
Es por ello que, con arreglo a esta legislación, la responsabilidad parental conjunta o
custodia compartida, es el punto de partida natural. Esta norma se ha establecido con una
finalidad: la necesidad del niño de establecer un contacto estrecho y satisfactorio con
ambos progenitores, con independencia de que éstos vivan juntos o no.
Asimismo, las normas parten del supuesto de que ninguno de los progenitores es más
idóneo que el otro para obtener la custodia simplemente en razón de su sexo, con lo cual
no cabe esta discriminación. Y, para ello también parten del ya citado principio del
progenitor más generoso, por cuanto si debe confiarse únicamente a uno de los
progenitores la misma, será aquel que en principio, favorezca mejor el contacto estrecho y
adecuado entre el niño y el otro progenitor.
5.3.
BRASIL
El Presidente de Brasil, Don Luiz Ignacio Lula Da Silva, promulgó el año 2008, la
Ley de custodia compartida de los hijos en caso de divorcio o ruptura de la pareja.
El texto, aprobado por el Congreso brasileño viene a recomendar a los jueces que
en caso de divorcio, opten preferencialmente por este sistema, que permite que el padre y
la madre sigan compartiendo las responsabilidades en la totalidad de los campos que
afectan a la vida de sus hijos.
Con
anterioridad
a
la
aprobación
de
esta
Ley,
los
jueces
otorgaban
preferencialmente la custodia de los hijos a las madres, defiendo periodos cortos en cuanto
a la convivencia con el progenitor no custodio.
Es sumamente importante la aprobación de la legislación relativa al fenómeno de la
Alienación Parental, en el año 2010. Siendo más radicales que en Estados Unidos, esta ley
62
pretende castigar a los padres que intentan o pretenden poner a sus hijos contra el otro
progenitor, siendo este comportamiento conocido como el de alienación parental,
proveyéndose contra estas actitudes multas que fijará la autoridad judicial o incluso la
pérdida de custodia de los hijos.
Se define el término Alienación Parental, como un acto de interferencia de
alienación parental con el entrenamiento psicológico del niño o adolescente promovido o
inducido por un padre, abuelo o haciendo que el niño o adolescente bajo su autoridad,
custodia o supervisión tan desdeñoso padres o lesiva de la creación o el mantenimiento de
los lazos con ella.
En caso de mediar denuncia de alienación parental, el Juez será quien ordene se
practique un informe psicológico a los menores para corroborar la existencia de dicha
manipulación. En caso de ser positivas las afirmaciones denunciadas, el Juez podrá
ampliar el sistema de vida familiar en favor del progenitor alienado.
El Presidente vetó un artículo de esta Ley, el cual establecía una pena de prisión de
6 meses a 2 años contra el familiar que presentare información falsa, puesto que consideró
que iría contra el interés superior del niño y, podría disuadir a las denuncias falsas de
malos tratos.
Establece la Ley, que son formas de alienación parental:
a)
La apertura de la campaña de descalificación de la conducta de los padres en el
ejercicio de la paternidad.
b)
Obstaculizar el ejercicio de la patria potestad.
c)
Impedir el contacto con los niños o los padres durante la adolescencia.
d)
Obstaculizar el derecho de la vida familiar.
e)
Omitir deliberantemente por parte de los progenitores información relevante sobre
su persona, niño o adolescente, incluyendo educación, medicina y el cambio de
domicilio.
f)
Por presentar denuncia falsa contra el padre, la familia en contra de este o en
contra de los abuelos, por obstruir o impedir su enfrentamiento con el niño o
adolescente.
g)
Cambiar la dirección en el sitio remoto, sin justificación, con el fin de dificultar la
convivencia del niño o adolescente con el otro padre, con esta familia o abuelos.
63
¿Podríamos imaginar una regulación estatal o autonómica diferenciada sobre esta
conducta, que a la vez es tan practicada por numerosos padres y madres en nuestro país?
Pues bien, probablemente sería una medida encaminada también a evitar falsas denuncias
y, que provocaría que la custodia compartida fuera el régimen natural a adoptar tras la
crisis matrimonial o de pareja, debiendo antes de acudir a los Tribunales asistir a sesiones
de mediación obligatorias.
5.4.
FRANCIA
En el caso de Francia, se aprobó la custodia compartida en marzo del año 2002. La
misma fue impulsada por la Ministra de entonces de Familia e Infancia, Segolène Royal.
Son palabras de la propia ministra: "Las expectativas de un niño respecto de sus padres no
deben depender del vínculo de la pareja". "Cada hijo tiene el derecho a ser educado por su
padre y por su madre, con independencia de la situación familiar... Hay que reafirmar el
papel del padre cuando está marginado por el divorcio"." No es necesario seguir siendo
pareja para seguir siendo padre y madre al cien por cien". "La fórmula de compartir el
tiempo del hijo entre sus dos padres a partes iguales, según un ritmo general de una
semana cada dos, es la que mejor puede responder a las necesidades del niño".
El texto de la ley francesa estipula que: "La residencia del niño podrá fijarse en el
domicilio de cada uno de los progenitores, con carácter alterno, o en el domicilio de uno
de ellos.
Si uno de los progenitores lo solicita, o en caso de desacuerdo entre ambos respecto al
modo de residencia del niño, el juez podrá ordenar con carácter provisional una residencia
alterna durante un plazo determinado. Al término de este plazo, el juez emitirá un fallo
definitivo sobre la residencia alterna del niño en el domicilio de cada uno de los
progenitores o la residencia en el domicilio de uno de ellos."
Igualmente: "En caso de desacuerdo, el juez tratará de conciliar a las partes. Al efecto
de facilitar la búsqueda por los progenitores de un ejercicio consensuado de la patria
potestad, el juez podrá proponerles una solución de mediación y, tras haber obtenido su
conformidad, designar un mediador familiar al efecto.”
Asimismo, podrá ordenarles que se dirijan a un mediador familiar para que les informe
sobre el objeto y el desarrollo de esta medida.
64
CAPÍTULO VI:
CONCLUSIONES. ANÁLISIS
GUARDA Y CUSTODIA. UN CASO REAL.
PRÁCTICO
DE
LA
Con la finalidad de dar una mejor visión de todo lo expuesto, analizaremos un caso
práctico el cual ha tenido implicaciones en los Tribunales tanto civiles como penales y que
se ha ido desarrollando en España desde el año 2005 y que continúa en la actualidad.
Con ello y, con independencia de poder analizar lo costoso en todos los niveles que
puede ser un procedimiento de familia en nuestro país, analizaremos qué mejoras
mediante las observaciones que haré al respecto podrían ser introducidas en nuestra
legislación y, si cabe, concluir de esta manera el trabajo realizado, con el cual espero
haber proporcionado una visión global de la problemática existente en la actualidad en
nuestro país sobre, ya no sólo la guarda y custodia compartida, sino también de la lucha
por conseguir la convivencia habitual de unos progenitores que deciden separarse con los
hijos que tengan en común los mismos.
Para ello, analizaremos los hechos que fueron acaeciendo en el procedimiento de
separación del Sr. Alonso y la Sra. Álvarez58. Merece especial consideración, las
resoluciones judiciales que va adoptando, en este caso el Juzgado de Primera Instancia
núm. 14 de Barcelona, así como el Juzgador penal al respecto. Además intentaremos con
ello plantearnos la hipótesis de cómo hubiera resuelto alguno de los Tribunales
extranjeros en base a los principios ya explicados que deben regir a la hora de otorgar la
guarda y custodia a un progenitor, para determinar qué posibles mejoras le hubieran
podido ser de aplicación
Debemos en primer lugar, poner en antecedentes al lector.
La relación del Sr. Alonso y de su pareja la Sra. Álvarez se inició en el año 1.997 y,
fruto de esta convivencia tuvieron dos hijas, nacidas las mismas en junio de 1999 y,
marzo de 2001, respectivamente. Es decir, en el momento de la separación, contaban con
4 y 6 años de edad. Esta relación se rompió en el año 2003, cuando la madre decidió
poner fin a la misma. En consecuencia, el padre tuvo que abandonar el domicilio familiar,
separándose con ello de sus hijas, por cuanto el inmueble era de propiedad de la Sra.
Álvarez. La única condición que puso el padre para irse del domicilio, fue seguir viendo a
las menores con “fluidez”, es decir, encargándose diariamente de sus hijas como hasta la
fecha había venido haciendo. En otras palabras, pactaron una custodia compartida.
58
El nombre de Sra. Álvarez sustituye al real.
65
Veremos que este caso real, puede ayudar a comprender la situación de los hombres
en esta sociedad cuando sobreviene una ruptura, ya sea del matrimonio o de pareja,
puesto que veremos el laberinto por el que pasará el Sr. Alonso, el cual tras años de lucha
por conseguir la guarda de sus hijas, ha sacrificado su vida a nivel personal, emocional,
laboral y obviamente, por no hablar del gasto económico que todo el procedimiento ha
supuesto.
1º)
FASE PREVIA: Denuncia ante la Policía por agresión. Abril 2005.
Denunciante: El padre interpone denuncia
Denunciante:
ante la Policía en abril de 2005.
mismo día (6 horas más tarde).
Situación: Tras llevar a las hijas al
Situación: El padre se personó llamando
Colegio se dirigió al domicilio de las
insistentemente en el interfono de la finca,
mismas para recoger su bicicleta, como
bajando la denunciante para manifestarle
cada día hacía.
que esta situación no podía seguir así.
Motivos: la madre gritó que no iba a salir
Motivos: Ella le manifestó que debía
del vestíbulo sino le pagaba más dinero de
dejado de abonar determinados conceptos
manutención, obstaculizándole la salida de
económicos concernientes al a pensión de
la finca.
alimentos y, que debía dejar de subir a su
casa
para
La
madre
recoger
a
denuncia
las
el
menores,
debiéndolo hacer en la portería.
El
delito:
Agresión:
La
madre
se
El delito: Agresión: A la salida del padre
abalanzó encima suyo golpeándole en la
de la finca empujó a la denunciante la cual
cabeza y cara. Posteriormente ella cayó
cayó encima de la bicicleta y, cuando esta
encima de la bicicleta.
se levantó se defendió dándole in bofetón.
Declaración de la testigo: fue la madre quien abofeteó al padre, tropezando ella sola
con la bicicleta del demandado, lo cual provocó su caída. Reconoce que los motivos de la
discusión fueron por el dinero que supuestamente el padre le adeudaba.
66
ST de mayo de 2006. Juzgado de lo Penal, núm. 4 de Barcelona
Responsable penal: la madre.
Tipo: delito de lesiones en violencia
familiar del Art. 153.2 del CP.
Pena: prisión de tres meses y, la pena
Absolución del padre: por ser su relato
accesoria de prohibición de comunicación
más creíble y, halla su refrendo en la
por cualquier medio y de prohibición de
documental
acercamiento en radio inferior a 1000
practicada, quien de nuevo en el acto de la
metros de la persona del Sr. Alonso, de su
vista confirmó que la madre de las
domicilio lugar de trabajo por el tiempo de
menores
un año y, un día.
mínimo dos veces, sin que el padre hiciera
le
médica
había
y
la
testifical
abofeteado
como
lo mismo. De nuevo reitera que la
discusión vino motivada por el tema
económico. Y, duda de la credibilidad de la
denuncia de la madre por cuanto se
produjo cuando se enteró que tenía que ir
a declarar a la comisaría por haber sido la
misma denunciada.
Observaciones y posibles mejoras:
 Notoria presencia de motivos económicos en la figura de la madre, por cuanto los
mismos aún ni se habían regulado judicialmente y, que causarán las principales
disputas en el procedimiento. Será en el momento procesal oportuno cuando el
padre efectivamente acredite que está al corriente de todos los pagos.
 Los hechos sucedidos en abril de 2005, se resuelven en mayo de 2006, es decir,
un año más tarde y, sin que el Juez de familia haya podido obtener ST penal en
aras a adoptar una decisión sobre las menores, no resolviéndose definitivamente
en el 2007, puesto que la madre interpone recurso contra la ST dictada (ello le
supuso la condena en costas).
 Ello probablemente creara la duda al Tribunal y, con ella un prejuicio negativo
contra la figura del padre.
67
2º)
PROCEDIMIENTO CIVIL: Demanda de medidas provisionales y de medidas
definitivas.
No entraremos por una cuestión de espacio, a diferenciar exhaustivamente lo alegado en
la vista de medidas provisionales y, en la de medidas definitivas, sino que interesa resumir
estos hechos y, la decisión que tanto la autoridad judicial como los demás intervinientes
realizan al respecto.
Actora: La Sra. Álvarez
Demandado: El Sr. Alonso
Observaciones y posibles mejoras:
 Como hemos analizado, el Estado de Arizona, establece un Programa Educativo
Obligatorio, el cual la finalidad de educar a los padres respecto el impacto que
tiene la separación, la reorganización familiar y los niños. Ya hemos visto en qué
consistía el mismo. En caso de no acudir uno de los padres a esta programa, se
le restan derechos sobre su petición.
 La madre se niega a acudir a mediación o terapia familiar, así como a la totalidad
de entrevistas concertadas por el padre con psicólogos con ánimo de culminar
con las observaciones que el Tribunal hace al respecto. Cabe plantearnos en este
supuesto, si en caso de poder restarse derechos al progenitor el cual se niegue
acudir a este Programa, si finalmente se iniciaría el procedimiento contencioso.
 Una posible solución para evitar procedimientos contenciosos, sería imponer en
nuestra legislación la mediación obligatoria. Y, ello en base a:
-
Posible solución a los miles de casos de separación y divorcio.
-
Evitar tragedias humanas acaecidas por los largos procesos judiciales.
-
Las leyes de mediación que disponen determinadas Comunidades
Autónomas, no cumplen con la finalidad por lo que fueron creadas: evitar la
ruptura mediante conciliación o, terminar con el matrimonio o la pareja de
forma razonable para dar cumplimiento al interés de los menores.
-
El fracaso de estas leyes: la voluntariedad de las partes y, la
confidencialidad de las mismas.
-
El Tribunal en la actualidad, no puede conocer cuál es el progenitor que ha
tenido buna voluntad para arreglar la solución de una forma consensuada,
68
puesto que la mediación al no ser obligatoria se hace en muchos casos
innecesaria para el progenitor.
 Podría ser una solución óptima también y, así lo recogía el Proyecto presentado
por el Gobierno francés, ayudar a los padres antes del nacimiento y, durante el
primer año, con la finalidad de prever las rupturas causadas en muchos casos por
el nacimiento de un hijo.
Pretensiones de la actora:
Pretensiones del demandado:
Patria potestad conjunta para ambos
Patria potestad conjunta
progenitores.
progenitores.
Guarda y custodia a favor de la madre.
Guarda y custodia a favor del padre.
para ambos
Observaciones y posibles mejoras:
 Ninguno de los dos progenitores solicita la guarda compartida. No obstante el
Tribunal de instancia, la tiene presente, por cuanto la considera al argumentar los
motivos por los cuales la deniega.
 En este caso, podemos plantearnos si la defensa del Sr. Alonso, hubiera podido
solicitarla, en tanto y cuanto, quedaría solventado el principio del progenitor más
generoso ya explicado. No obstante, en comparación con las pretensiones de la
madre, es el padre quien se asemeja más a esta figura, como ya se verá en el
ofrecimiento del régimen de visitas.
 Es decir y, centrándonos en el principio del progenitor más generoso, ¿qué
factores deberían haberse tenido en cuenta en este procedimiento en caso de
resolverse hipotéticamente por los Tribunales norte-americanos?
-
Disposición de cada progenitor para facilitar la relación de los hijos con el
otro progenitor.
-
En caso de otorgarse la guarda exclusiva, asignación de la misma al
progenitor que muestre más voluntad frente al otro de favorecer el contacto
tanto afectivo, como residencial y continuado, en este caso de las menores.
Veremos quién de los dos se acerca más a dar cumplimiento a este
requisito, aun habiéndolo avanzado con anterioridad.
-
No se fomenta la negociación entre progenitores, punto tan importante en
69
otras legislaciones.
 En definitiva, probablemente en los estados más progresistas los cuales
consideran que el interés superior del menor pasa por acordar la custodia
compartida de forma preferente, ya no se hubiera presentado este tipo de
solicitudes en los Juzgados.
 En relación con la patria potestad y, la forma de ser ejercida, propondremos
posibles mejoras:
a) Disponer de un doble libro de familia.
b) También es fundamental proteger a los progenitores la igualdad de ambos
frente a la escolaridad de sus hijos: ficha informativa con ambas direcciones,
boletín de notas duplicado de forma obligatoria, etc.
c) Esta obligación de información, debería ampliarse a los centros hospitalarios
u otras instituciones en que se origine tal información o datos, así como a
ambos padres, salvo obviamente, que una decisión judicial recomiende lo
contrario.
d) Inscribir en el pasaporte del menor la prohibición de salir del territorio
nacional, sino consta autorización expresa firmada por ambos.
e) Vinculación absoluta del domicilio familiar hasta que por el procedimiento de
modificación de medidas y, únicamente si medien causas justificadas de
cambio de localidad del progenitor custodio, no permita el traslado a otra
ciudad sin consentimiento expreso de ambos.
Pensión
de
alimentos
solicitada
Pensión
de
alimentos
solicitada
(actora):
(demandado):
700 €/mes por cada hija.
225 €/mes por cada hija.
JUSTIFICA
JUSTIFICA
Gastos de las menores: €
Gastos de las menores: 904,01 €
Gastos de la madre: 460,18 €/mes +
Gastos del padre: 1.274,22 €
suministros + gastos de las menores.
Salario de la madre: 1.347,29 euros.
Salario del padre: 1.244,01 €
Salario del padre:
Salario de la madre: 1.571,85 € (incl.
Pagas extras).
70
Observaciones y posibles mejoras:
 Es de ver, que la diferencia de pensión de alimentos que cada parte solicita para
las menores es abismal. Pero es que en el procedimiento, en vez de encuadrar
definitivamente cuales son los gastos reales de las menores, se inició una lucha
contra el padre para que el mismo reconociera, a pesar de haberlo hecho, cuáles
eran sus ingresos de acuerdo con su trabajo, entrando el propio Tribunal hacer
consideraciones sobre el presunto carácter manipulador del padre en cuanto a
este aspecto.
 Debería quizás establecerse un sistema automático a la hora de determinar la
pensión de alimentos, que fuera real y, conocido por ambas partes, el cual
estuviera encaminado a determinar los gastos que generan los menores a lo largo
de los meses y, hacer su justa distribución entre progenitores. Y, ello es así,
porque ya existen otras figuras jurídicas que compensan tanto al hombre como a
la mujer en las desigualdades económicas que haya causado el matrimonio o la
relación de pareja y, que en consecuencia pueden ser compensadas. Pero desde
una óptica progresista, no es de justicia que la pensión de alimentos deba
determinarse también en base a la proporcionalidad de los ingresos de los
progenitores, por cuanto esto lo único que produce es que la solicitud de la
guarda exclusiva o compartida, en ambos progenitores, se convierta en
numerosos casos como un arma destinada a la obtención de un complemento
salarial adicional para quien finalmente la ostente.
 Es decir, debe valorarse la opción de determinar la pensión de alimentos en base
a los gastos reales de los menores y, no de la capacidad económica de quien
tenga la guarda para evitar luchas innecesarias en los Tribunales. Una de las
maneras que también podría salvarse esta opción es, por ejemplo, que el
progenitor con más ingresos en vez de ingresarle la pensión al custodio, haga lo
propio pero directamente al menor, ya sea procurándole de vestido cuando éste
tenga el régimen de comunicaciones, ya sea abonando directamente a quien
corresponda las actividades extraescolares, etc.
 Y, todo ello en base al motivo que presentó la Ministra Delegada de Familia
francesa en el año 2001, Ségolène Royal, el cual determinaba que una de cada
cinco
pensiones
alimenticias
(en
esa
época,
habiéndose
ampliando
probablemente esta estadística en la actualidad), quedaba sin pagar, teniendo
mucho que ver el sentimiento de marginación del padre.
71
 También debería tenerse en cuenta para fijar esta pensión, que en numerosos
casos se otorga a favor del padre un régimen de visitas amplio, el cual el Tribunal
no menciona como custodia compartida, pero que si más no implica
prácticamente la mitad de días de un mes de pernocta con dicho progenitor,
debiendo abonar no obstante la misma cuantía de pensión de alimentos. Cabría
con ello determinar en porcentajes el régimen de visitas o de estancias y
pernoctas con el cual a la vez también se moldeé la pensión de alimentos.
 Por ejemplo, en el caso de Suecia se establece que en caso de estar el hijo con el
progenitor no custodio o con el obligado a pagar pensión de alimentos por un
periodo no inferior a 5 días consecutivos con sus noches o, de mínimo 6 días con
sus noches también en el espacio de un mes, podrá el mismo hacer la deducción
correspondiente de la pensión de alimentos.
Régimen de visitas propuesto a favor
Régimen de visitas propuesto a favor de
del padre solicitado por la actora
la madre solicitado por el demandado
Miércoles semanal (la madre sabe que los
Martes o jueves semanal (días en los
miércoles las menores realizan actividades
cuales las menores no realizan actividad
extraescolares).
extraescolar alguna).
Dos fines de semana alternos al mes:
Fines de semana alternos al mes: Desde la
Desde las 10 horas del sábado hasta las
salida del colegio del viernes hasta la
21 horas del domingo.
entrada al mismo el lunes.
Los días festivos entre semana.
La mitad de vacaciones escolares.
La mitad de vacaciones escolares.
Los cumpleaños y santos de las hijas se
alternarán entre progenitores.
Observaciones y posibles mejoras:
 La madre ofrece los miércoles, a sabiendas que las menores están realizando
durante esas horas actividades extraescolares, en comparación con el
ofrecimiento que hace el padre de los martes y jueves, días en los cuales las
menores no hacen actividad alguna.
 También ofrece la madre en comparación con el padre, los fines de semana pero
72
iniciándose los mismos en sábado y, finalizando el domingo, cuando el otro
ofrecía no sólo la integridad del mismo sino que finalizara el lunes.
 Con ello, es de ver, que atendiendo al progenitor más generoso, es de nuevo el
padre quien lo cumple en su integridad, puesto que ofrece un régimen de
pernoctas más lógico que no la madre, quien pretende que las menores
únicamente duerman con su padre prácticamente dos días al mes.
 Adicionalmente e hipotéticamente, los Tribunales de varios Estados norte
americanos, determinarían la guarda exclusiva al progenitor que más favorezca el
contacto con el otro, y ha quedado evidenciado por el número de días ofrecido en
relación con las visitas, que ha sido el padre de las menores.
 No obstante, valga matizar que este supuesto probablemente en dicho país no se
hubiera realizado de esta manera, por cuanto es muy arriesgado solicitar
judicialmente un régimen que conlleva únicamente pernoctas con el padre o la
madre tan limitadas como son las de este supuesto. Probablemente, hubieran
visto con mejores ojos al progenitor que lo hace de forma más amplia.
 Se debería partir y, hablamos siempre de casos en los cuales no hayan
situaciones graves que lo impidan, de un porcentaje mínimo de estancias de los
menores con cada progenitor.
 Otro aspecto importante viene expresado en el ejemplo de ST dictada en
aplicación de la Ley Ségolène Royal de 4 de marzo de 2002, por el Tribunal de
Apelación de Amiens para conceder la residencia alterna de un niño de 18 meses,
a pesar de la oposición de la madre, cuando ordena con carácter provisional y,
por el periodo de un año, al residencia alterna del niño en el domicilio de cada uno
de sus padres.
Justificación guarda exclusiva
Actora
Demandado
Guarda y custodia para la madre tal y
Lo inicialmente pactado es la guarda
como ha venido realizándose durante este
compartida
año y medio de ruptura.
guarda exclusiva del padre).
(siendo
prácticamente
una
Observaciones y posibles mejoras:
 Quedó demostrado en el procedimiento que era el padre quien diariamente
73
despertaba a las menores, les daba el desayuno, las vestía y las llevaba al
colegio. Posteriormente las recogía tanto del mismo centro escolar como del lugar
donde hacían actividades extra escolares. Es decir, se encargaba diariamente de
ellas. Es por ello que, si atendemos al principio ya analizado sobre si ambos
progenitores han estado al cuidado de los hijos, es de ver, que por el horario de la
madre necesitaban las hijas obligatoriamente cuidados de terceras personas,
pudiéndolo hacer el padre por sí mismo.
 La normativa actual catalana establece como un requisito el tiempo de dedicación
de los progenitores con los hijos. En consecuencia, ¿hubiera cabido la custodia
compartida?
 En cuanto al requisito legalmente establecido sobre el tiempo que cada progenitor
ha pasado con sus hijos previamente a la ruptura, cabría plantearse la posibilidad
de establecer un permiso de paternidad mayor que el actual, por cuanto
determinados estudios suecos han demostrado la presencia de vínculos más
fuertes en los padres que se han ocupado del bebé.
Justificación guarda exclusiva
Actora
Demandado
Han existido unas normas mínimas para
Fue aceptada por la madre, ante la
regular el derecho del padre para poder
imposibilidad e incapacidad de la madre
ver y estar con sus hijas, han sido
para hacerlo.
múltiples los incidentes ocasionados, por
el carácter del padre.
- El padre cada día acudía al domicilio
familiar
a las 8:00 horas y, tras
Puesto que se marcha a las 7:30 horas
arreglarlas y darles el desayuno, las
deja a las menores con la canguro y, esta
llevaba al colegio.
las debía bajar a la calle para que el padre
- Lunes y miércoles las recogía del
se las llevara al colegio.
colegio (y las llevaba a danza).
- Martes y jueves se quedaban con él
hasta que a las 19 o 20 horas las
reintegraba en el domicilio materno a la
canguro, puesto que la madre llegaba a
las 20:30 horas.
- Fines de semana alternos de viernes a
74
lunes.
El único día que la madre las recogía era
el viernes puesto que por la tarde no
trabajaba.
Observaciones y posibles mejoras:
 No sólo quedaron en palabras lo que el padre intentaba hacer ver al Tribunal, sino
que el mismo aportó como pruebas para justificar que era él quien pasaba más
horas al día siendo una guarda compartida, puesto que no pernoctaban con él,
entre otras, a) el certificado de la escuela de danza de las menores en el cual
consta que el mismo es quien las llevaba siempre y, es cariñoso y afectivo con
ellas; b) Una grabación en la cual la madre reconoce que es el padre quien las
lleva y recoge al colegio, reconociéndole que no sabe manejar a su hija mayor.
 Una posible mejora al respecto en la legislación actual debería ir encaminada a no
contabilizar el tiempo de estancia de los hijos con el progenitor que se haya
quedado con la guarda unilateral de los menores hasta dictarse ST.
Justificación guarda exclusiva
Actora
Este
Demandado
hecho
ha
ocasionado
múltiples
Carácter agresivo, violento y conflictivo de
incidentes, por el carácter imperativo y
la actora, sufriendo humillaciones y malos
dominante del padre.
tratos. En consecuencia, esa actitud es
reflejada en las menores.
Las menores suponen para la madre una
auténtica carga.
Observaciones y posibles mejoras:
 Ante lo manifestado por ambas partes, es la representación del padre quien
acredita mediante fase probatoria los hechos explicados al Tribunal sobre el
carácter de la madre. Así por ejemplo, aporta en primer lugar como prueba, un
parte médico por haber sido la madre ingresada en el Hospital de una crisis de
ansiedad. La misma fue llevada por la Policía. Estaba en tratamiento
75
farmacéutico. Es decir, cabría haber analizado con más profundidad el estado
psicológico de la madre para determinar la custodia exclusiva.
 Ello además si tenemos en cuenta la otra prueba documental que aporta la
representación procesal del padre, siendo una carta remitida por los vecinos de la
madre en la cual constatan que no podían dormir debido a los gritos y discusiones
que la madre mantenía por las noches con las menores. Otro aspecto que
acredita este extremo es, la denuncia de la canguro de las menores contra la
madre por amenazarla de muerte, insultarla y vejarla (cabe decir, que la canguro
declaró en la vista judicial, dudando el Tribunal del interés de esta y,
posteriormente la misma fue despedida por la madre).
 No acredita la madre mediante prueba alguna el carácter imperativo y, dominante
a excepción de adjuntar en la demanda el parte de lesiones y la denuncia de los
hechos del 2005.
Justificación guarda exclusiva
Actora
Demandado
Sigue justificando esta solicitud, por así
requerirlo el propio bienestar e interés de
las hijas.
Observaciones y posibles mejoras:
 A diferencia de la representación procesal de la madre, hace bien la del
padre cuando intenta hacer valer su pretensión para proteger el bienestar e
interés de las menores. Y para ello, aporta un dictamen emitido por una
psicóloga el cual acredita que el cambio de relación actual del padre con sus
hijas les podía perjudicar la salud mental de las menores. Y, en definitiva que
sobre todo la hija mayor del matrimonio tiene gran preferencia por el padre,
demostrando un rechazo explícito contra la madre. Con ello también se
confirma el certificado realizado por la profesora de danza el cual manifiesta
que la fuerte vinculación del padre con las hijas.
 Es decir, es el padre quien acredita mediante una amplia frase probatoria,
muchos de los principios los cuales determinan la guarda en EUA y, lo hace
para determinar que: Su relación con cada una de las hijas es absolutamente
normal y favorable. Es decir, observan la relación entre padres e hijos, y no
la conflictividad entre padres. Acredita su perfecto estado psíquico, como
76
también pone de manifiesto alguna desviación en la de la madre, la cual está
sufriendo de ansiedad y angustia. También lo prueba mediante la descripción
de cuál será el entorno de las hijas.
 Como posible mejora, debería la regulación ser más exhaustiva en relación
con la defensa de los menores en un procedimiento. Por ejemplo, en casos
de existir menores en un procedimiento de divorcio o separación, como
sucede en este caso, que manifiesten cualesquier tipo de dificultad, deberá el
Tribunal designar a una tercera parte interesada para defender los intereses
del menor y, representarlo en el procedimiento.
 Designación de un abogado para los menores cuando así sea necesario para
representar los intereses de los menores.
 En último lugar, probablemente, deberían hacerse más estudios a los hijos
sobre la forma en que afectará la decisión adoptada por el Juez, en vez de
realizárselos a los padres, probablemente, porque por el mero hecho de
serlo, ya debería presumirse su aptitud.
Justificación guarda exclusiva
Actora
Demandado
Por la edad de las menores 5 y 4 años, las
mismas disponen de plena autonomía
personal y no requieren de ningún cuidado
materno.
Observaciones y posibles mejoras:
 Intenta hacer valer la representación del padre que no debe tenerse en
cuenta en el presente procedimiento la tan recurrida por los tribunales de la
doctrina de los años tiernos. Como ha sido ya valorado, esta doctrina debe
quedar atrás en las aplicaciones judiciales.
 En caso de estar el niño con la lactancia materna, establecer periodos
temporales de visitas durante el día a favor del progenitor.
77
Justificación guarda exclusiva
Actora
Demandado
Flexibilidad
horaria
puesto
que
es
autónomo y trabaja en su propia casa,
pudiendo
dedicar
más
tiempo
a
las
menores.
Observaciones y posibles mejoras:
 Defiende el horario laboral del padre como profesional liberal a diferencia del
de la madre, como un hecho a tener en cuenta en relación con el extremo
relativo que en caso de ser la madre quien ostente la custodia deberá recurrir
a terceras personas ajenas al progenitor para procurarles el cuidado
necesario, puesto que quedó acreditado que trabaja todos los días de
mañana y, tardes, exceptuando el viernes por la tarde.
Justificación guarda exclusiva
Actora
Demandado
Que el simple hecho de ser hombre y no
mujer no debe suponer ningún obstáculo o
impedimento
para
constituirse
progenitor custodio
Observaciones y posibles mejoras:
 Debería estar regulado en cada legislación el principio de no discriminación
por razón de sexo para evitar resoluciones judiciales tales como es la madre
quien mejor puede procurarle al menor los cuidados, la figura materna debe
estar presente en los primeros años del menor, etc.
 Cabría adicionalmente, establecer como lo hacen numerosos Estados de
EUA, la custodia conjunta como la forma preferente por encima de la
exclusiva y, que existiera la presunción salvo prueba en contra que la
custodia compartida coincide con el mejor interés del menor.
78
en
Ambos hacen alusión a la agresión del 5 de abril sin que la misma hubiera estado
resuelta.
Observaciones y posibles mejoras:
 En relación con este detalle, es de ver como la normativa americana
prácticamente es unánime cuando regula las evidencias confirmadas de
violencia doméstica. Así por ejemplo, con la mera declaración de la testigo
del procedimiento penal del Sr. Alonso, la cual confirma la agresión que le
propinó la madre, serviría en numerosos Estados como evidencia confirmada
de delito contra la familia.
 También, en el Estado de Arizona, se hubiera penalizado a la madre por
haber aportado como prueba en su demanda inicial el parte de lesiones con
la finalidad de causar un engaño al Tribunal acerca de la figura del padre o,
pretender demorar el procedimiento.
 Debería examinarse en relación con este aspecto, el CP en lo que respecta a
las acusaciones que sean intencionadamente falsas en cuanto al maltrato.
Auto de 19 de mayo de 2005, por el que se resuelven las medidas provisionales:
RESOLUCIÓN
ARGUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL
Guarda y custodia favorable
Madre e hija conviven en el domicilio familiar.
a la madre
Sería sumamente traumático y arriesgado acceder al
cambio de custodia.
Necesita examen del SATAV, por cuanto la madre alega
que el padre es una persona de carácter violento y
manipulador y, el padre manifiesta que la madre es a su
vez igualmente violenta en sus relaciones con las hijas y
descuida su mantenimiento.
El régimen de comunicación
Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del
paterno filial
colegio, hasta su entrada el lunes; un día intersemanal,
los miércoles; y la mitad de vacaciones escolares.
Manifiesta que, las entregas de los días intersemanales y
las recogidas o entregas correspondientes a aquellas
otras fechas en las que no esté abierto el colegio se
79
efectuarán en la portería del domicilio familiar.
Pensión de alimentos
Proporcional a los ingresos de los progenitores, por lo
que se establece una pensión inicial de 600 € mensuales
por las dos niñas.
Observaciones y posibles mejoras:
 No queda acreditado el extremo relativo al riesgo y trauma que puedan tener
las niñas con el cambio de guarda y custodia, puesto que según lo
acreditado en la fase probatoria no habría tal cambio. Hay que recordar que,
estamos en fase de medidas provisionales, las cuales van prácticamente
encaminadas a determinar las definitivas a no ser que sucedan hechos
significativos que motiven un cambio en las mismas.
 No valora, aun pudiéndolo hacer sin haberse solicitado, la opción de
establecer una guarda compartida, máxime cuando era la forma de proceder
hasta la fecha. Es decir, no tiene en cuenta el régimen de compartida
realizado hasta el momento.
 Podríamos aplicar el régimen provisional regulado en Francia de intentar
provisionalmente durante un periodo de un año establecer la guarda
compartida, por cuanto es la mejor forma de ver si realmente resulta más
traumático para las menores el quitarle el régimen de compartida que se
estaba llevando a cabo hasta el momento, o por el contrario, y como puede a
simple vista parecer, separar radicalmente a las hijas del entorno del padre.
 Argumenta que necesita valoración por parte del SATAF.
Informe del Equipo de Asesoramiento Técnico Civil (SATAV). 30 de agosto de 2005.
Ante la solicitud del Tribunal, cabe realizar en este momento, una breve explicación sobre
la metodología que este Organismo utiliza para acabar ponderando cuál es el mejor
sistema de guarda a favor de las menores. En su caso, se realizaron las siguientes
pruebas a las menores: Test proyectivo gráfico HTP; Test proyectivo gráfico de la familia;
Test de colores de Max Lüscher y, la familia de figura de títeres.
80
En cuanto a las pruebas realizadas por los padres, se les practicó el MCMI.II.
Con anterioridad a ver los resultados, cabe indicar que el SATAF en sus informes debe59:
-
Proporcionar información objetiva, sintética, global e integradora de las
informaciones recogidas.
-
Del conjunto de información que se haya recogido, únicamente debe constar la
que sea relevante en relación con la finalidad que se persigue en el marco del
procedimiento.
-
Se deben destacar, preferiblemente, los aspectos positivos de los litigantes en
cuanto su función parental, así como los aspectos relacionales positivos de estos
con sus hijos y, de sus hijos con estos y con otros familiares.
Conclusiones respecto a las hijas
- En relación con el test proyectivo gráfico, así como del test de colores de Max
Lüscher, únicamente se describen extremos del carácter de las menores.
- En relación a la hija mayor y, en concordancia del test proyectivo gráfico de la familia,
se dice que magnifica la figura materna en busca de elementos de identificación, pero
dotando de un peso importante de la figura paterna.
- Ambas hijas tienen una buena vivencia asociada a ambos referentes paternales.
- Rol concesivo del padre; rol normativo de la madre.
- De continuar el litigio: Podría darse una importante vulneración psicológica.
- Modificar los patrones relacionados entre los diferentes miembros de la familiar y,
hacer más patente la figura paterna.
- Puesto que las hijas mantienen los lazos afectivos con las menores, sería contrario
restringir el régimen de visitas al padre.
59
Información obtenida del documento de trabajo “Impacte dels Informes del SATAF en les
resolucions judicials”. DOMINGUEZ, RAQUEL. GAMERO, MERCE. GONZÁLEZ, MATI. ROCA,
ANNA. Centre d’Estudis Jurídics i Formació especialitzada. Noviembre 2009.
81
- Es de remarcar que, en este informe siempre ha faltado una página la cual a nivel
práctico el padre no ha conseguido obtener en la actualidad, siendo la misma
relevante por cuanto habla de su hija mayor.
Conclusiones relativas a los progenitores
- Padre: No es posible extraer con fiabilidad a partir de las pruebas realizadas, la
situación en la cual se encuentra el mismo, atendiendo a su perfil cuestionable.
- Madre: Destacar la presencia de un estado de angustia y sintomatología en la esfera
afectiva. Adicionalmente, se evidencia un horario laboral amplio, motivo por el cual
necesita la ayuda de terceras personas (canguro), o bien hacer uno de una hora
complementaria escolar por la mañana, ante la dificultad de llevarlas a la escuela a
primera hora.
- Se valora la positivamente la capacidad “d’insight” de la madre en beneficio de ella
misma y de las hijas.
- Es más importante regular otros aspectos que aconsejar un cambio de guarda. Es
urgente regular la situación económica, ya que actúa de substrato en la relación
interparental.
Conclusiones Globales:
- La situación actual no reúne los requisitos propios para acogerse a un proyecto de
guarda compartida, puesto que existen criterios básicos de mejora: la comunicación, el
propio proceso contencioso, etc.
- Recomiendan mediación.
- No obstante, la psicóloga de parte se ratifica en su valoración de la figura del padre.
- Así mismo, el SATAF recoge información externa y, de una psicóloga la cual debería
haber entrevistado a ambos progenitores, no compareciendo la madre de las menores
y, que el padre adjunta como prueba documental en su demanda.
Observaciones y análisis:
 Es de ver, en primer lugar, como la entrevista realizada con el SATAF se
realizó el último día de vacaciones de las menores con su madre y,
manifiesta el mismo al respecto que las menores esperaban con un cierto
anhelo reunirse con su padre.
82
 No se observan preferencias reales de las menores por la figura paterna o
materna.
 Se evidencia de nuevo la imposibilidad de la madre de ocuparse de las
menores sin ayuda de terceras personas por el horario laboral que tiene.
 El SATAF cae también en dar peso a las cuestiones económicas,
encontrándolas prioritarias a la hora de ser reguladas que no la propia
guarda de las menores, accediendo con ello a la pretensión materna, sin que
la misma en realidad fuere problema para la misma, por cuanto disponía de
recursos económicos suficientes.
 Duda de la validez de los tests practicados a los progenitores, pero resuelve
únicamente al respecto y, de forma negativa en cuanto al carácter del padre
y, no de la madre. Confunde perfil cuestionable con supuestos defectos
negativos de la personalidad del padre.
 No tiene en cuenta, el informe realizado por la psicóloga el cual se adjunta en
la propia contestación a la demanda.
Informe del Ministerio Fiscal de 22 de septiembre de 2005
RESOLUCIÓN
MOTIVOS
La guarda y custodia no
Ya que no se dan los requisitos mínimos que garanticen
puede ser compartida.
la estabilidad de los menores.
Parece oportuno que se
Basándose en el SATAV. Y que a su vez, en estos
otorgue a la madre.
momentos es más importante regular otros
aspectos que aconsejar un cambio en la función
guardadora de los hijos.
Confirmación del amplio
régimen de visitas del padre
(el otorgado en las medidas
provisionales).
Pensión de alimentos no
inferior a 1.000 €.
83
Observaciones y posibles mejoras:
 En cuanto al régimen de guarda compartida que interesa, es de ver como en
la regulación estatal sigue siendo casi excepcional por cuanto otra traba que
encontramos en el CC es la intervención no sólo necesaria del Ministerio
Fiscal sino que cabe concederla únicamente en caso de informe favorable
del mismo, a diferencia de los procedimientos en los cuales no se solicite que
entonces sólo cabe requerir informe.
 En consecuencia, debemos plantearnos si el Juez, ¿únicamente puede
acordar la guarda compartida, en caso de que sólo uno de los progenitores la
pida y, además tener el informe favorable del Ministerio Fiscal? ¿El Ministerio
Fiscal, por tanto, en el divorcio contencioso, va a ser el que, en definitiva,
permita o no la guarda y custodia compartida? ¿Qué ocurre si en el divorcio
contencioso el Ministerio Fiscal sí que interesa la guarda compartida, es
vinculante y obligatorio para el juez?
 Y, por último, habiendo analizado que en las Comunidades Autónomas con
regulación propia sobre la materia, no es obligatoria la figura del Ministerio
Fiscal, ¿Cómo debemos valorar en caso de participar en la decisión su
informe?
 El Ministerio Fiscal no define esos requisitos mínimos alegados que deben
darse para asegurar la estabilidad de las menores, por cuanto únicamente
hace referencia al informe del SATAF sin haber tenido en cuenta ni uno de
los factores o hechos probados indicados en los escritos de demanda o
contestación a la misma.
Sentencia 3 de noviembre de 2005
RESOLUCIÓN
MOTIVOS DEL TRIBUNAL
Guarda y custodia
No se han patentizado aquellos indicios de una falta de idoneidad
favorable a la
y desestabilización emocional que sin base alguna para ello
madre
discutía el padre.
El padre últimamente tenía una estrecha relación con las hijas,
pero antes se halló solo muy intermitentemente presente en sus
84
cuidados.
Alto nivel de tensión entra ambos progenitores, para rechazar la
custodia compartida.
Ambas menores necesitan unas referencias claras en cuanto a
quién detenta su custodia y, con quien deben disfrutar las visitas:
lo que señala a la madre.
El padre manipula tanto los datos económicos como su perfil de
cuidador totalmente absorbido por el cuidado de las menores. Él
es quien introduce elementos desestabilizadores.
Observaciones y posibles mejoras:
 Manifiesta el Tribunal de forma gratuita que no se manifiesta la falta de
idoneidad o desestabilización emocional de la madre alegada por el mismo.
Decimos de forma gratuita porque cabe recordar el conjunto de pruebas
aportadas al respecto:
a) Declaración de la testigo de las agresiones sufridas en abril de 2005 por parte
del padre.
b) La copia del parte de asistencia médica de la madre cuando la Policía tuvo
que llevarla al hospital para que la misma fuera asistida por un ataque de
ansiedad. Tampoco tuvo en cuenta que la misma se estaba medicando por
este motivo.
c) Carta remitida por los vecinos donde constatan los gritos de la madre a las
hijas de manera constante.
d) Grabación telefónica de la madre en donde se califica a la hija mayor de
repipi y repelente, reconociendo que no las sabe manejar.
 El Tribunal no tiene en cuenta el informe de la psicóloga que aporta el padre,
sin que la madre hubiera querido entrevistarse con ella, el cual entre otras
cosas concluye que:
85
a) La hija mayor percibe a la figura paterna como uno de los personajes más
importantes de la familia omitiendo a la figura materna. En cuanto a la hija
menor, pone de manifiesto que padre e hija tienen buen entendimiento.
b) Pero también manifiesta la tutora de la hija mayor, la cual manifiesta que al
misma tiene gran preferencia por el padre, siendo el mismo una persona
dedicada íntegramente a sus hijas.
c) La tutora de la hija menor, manifiesta que la madre nunca ha hablado con
ellas de temas relacionados con la parte educativa, sino de logística.
d) Además, la psicóloga en cuestión, realiza bastante más pruebas tanto al
padre como a las hijas (recordemos que la madre no quiso acudir), siendo las
siguientes:
e) Padre: MMPI-2, Cuestionario factorial de personalidad; Inventario Clínico
Multiaxial de Millon; Inventario de depresión de Beck y, cuestionario de
ansiedad Estado-Rasgo. El SATAF únicamente le realizó un prueba teniendo
escasos diez minutos para finalizarla.
f)
Hijas menores: Escala de maduración infantil (Escala de desarrollo de
Gessell); Escalas de maduración neuropsicológica (Escala Global de
screening neuropsicológica); Test de evaluación del lenguaje (El Test de
Peabody); Test de evaluación global (Escala McCarthy de Aptitudes y
Psicomotricidad para niños y, Test de Retención Visual de Benton); Test de
Proyectivos (Test del dibujo de la familia; HTP; Fábula de Düss; CAT-A, Test
de apercepción infantil y, Test de Pata negra) y, finalmente Sesiones de juego
diagnóstico.
g) Con ello llegamos a la conclusión del informe, el cual confirma que la madre
no debe interrumpir el ritmo familiar y, que un cambio de custodia podría
perjudicar la salud mental de las menores.
 En consecuencia, justifica implícitamente el Tribunal la idoneidad de la
madre, no por méritos propios, sino por motivos contrarios que dispone hacia
la figura paterna.
 El Tribunal manifiesta una opinión totalmente subjetiva cuando resuelve que
el padre con anterioridad se halló muy intermitentemente presente en el
86
cuidado de las hijas.
De nuevo no aprecia ninguna de las pruebas aportadas tales como:
a) Mails de la madre reconociendo que es el padre quien lleva la totalidad de las
mañanas a las menores a la escuela así como las recoge, etc. Así como
grabación telefónica que acredita también este extremo.
b) Certificado emitido por la directora de la guardería, la directora del Colegio y,
la de la escuela de danza que acredita que es el padre quien las lleva y
recoge diariamente.
 Aún o habiendo solicitado la guarda compartida, es de ver como el Tribunal
resuelve de la misma forma que el Ministerio Fiscal y, este a su vez que el
SATAF, puesto que la rechaza por el alto nivel de tensión entre progenitores.
En relación con ello, cabe expresar que:
a) No debería observarse la conflictividad entre padres, puesto que es claro que
si no la hubiera siempre y en la totalidad de procedimientos se llegarían a
acuerdos entre padres. No obstante, es posible que aun existiendo, se
conceda la misma.
b) Debería en consecuencia, el Tribunal observar si existe esta conflictividad de
los padres contra sus hijos, hecho que únicamente se da con la madre y, no
el padre.
c) No hace valoración propia el Juez, sino que toma literalmente como válidas
las manifestaciones del Ministerio Fiscal y, el SATAF.
d) No tiene en cuenta el Juzgador que es la madre quien provoca la tensión
inicial entre ambos, únicamente por motivos económicos.
 Hace referencia a que las hijas necesitan tener claro quién tiene la custodia
y, quién el régimen de visitas, señalando para el primer caso a la madre,
pero sin hacer argumentación alguna del por qué no puede serlo el padre.
Máxime cuando ambas menores asumen el rol de los dos progenitores como
cuidadores.
 Manifiesta el Tribunal y, desde un punto de vista subjetivamente
desacertado, que es el padre quien manipula tanto los datos económicos
como su perfil de cuidador totalmente absorbido por el cuidado de las
87
menores. Él es quien introduce elementos desestabilizadores.
a) No cabe en un procedimiento de familia introducir elementos tendentes a
desacreditar la figura de un padre a no ser que medien obviamente,
elementos de conducta grave, hecho que no se da en este procedimiento, por
cuanto la madre en este caso, va a disponer de un arma eficaz contra el
mismo en futuras ocasiones.
b) Además no queda acreditado que elementos desestabilizadores utiliza el
padre.
c) En último lugar de nuevo, aparecen elementos económicos como los más
importantes que no la propia guarda.
 No es posible intentar introducir la mediación ya comentada en un momento
posterior a la resolución comentada, si los propios organismos que tienen
que resolver no son absolutamente imparciales y, desacreditan a uno de los
progenitores como tales. Es decir, hay claramente un progenitor positivo y
uno negativo en este procedimiento, uno que tiende a ganar y, el otro a
perder.
 En el ejercicio de la función parental no se ha considerado en este caso con
independencia absoluta las cuestiones de igualdad entre sexos.
 No se tiene en cuenta tampoco la dificultad de la madre sin delegar a
terceras personas el cuidado de las hijas, por su trabajo, por el contrario, el
padre tenía libertad horaria absoluta. Ante esta alegación, el Juez le llama
manipulador.
 El Juez en todo caso, podría o debería haber solicitado un contra informe
pericial, puesto que el SATAF se basa en el de un psiquiatra de parte
aportado por la madre, el cual no informa ni se reúne con el padre, teniendo
menos aún en cuenta el que realiza el padre con una psicóloga que
efectivamente tiene voluntad de reunirse con ambos.
 No se presume en ningún momento que la guarda compartida que hasta
ahora venía realizándose es la forma que coincide con el mejor interés de las
hijas, por cuanto no aprecia la prueba que acredita que se ha estado
realizando de esta manera en la totalidad de los días de separación.
 El Juez por sigue apreciando la figura de la madre como quién tiene que
cuidar a las menores, por una clara referencia a la doctrina de los años
tiernos aunque esta se haya dado de forma implícita.
88
Pensión de alimentos
Es evidente que los ingresos del
de
padre son muy superiores a los
1.200
euros
mensuales
que manifiesta el mismo.
Observaciones y posibles mejoras:
 El Juez únicamente se fija en los ingresos brutos del padre y, no en la
cantidad que percibe la madre y, más aún en los gastos que generan las
menores mensuales. Con ello ha provocado que la madre como se ha visto a
lo largo de la exposición, se salga absolutamente con sus intenciones,
puesto que únicamente eran económicas.
 Es una pensión muy elevada y, máxime cuando en el procedimiento se
aportó un mail de una letrada la cual manifestó a la madre este mismo
hecho.
 No argumenta el porqué de esta pensión, sino que cabe relacionarla con
manifestación que hace el propio Tribunal de su carácter manipulador.
 No aprecia la prueba que se aporta.
Relaciones paterno-
Fines de semana y festivos
filiales
intersemanales
alternos,
de
viernes a domingo.
Acompañar diariamente a las
menores a la entrada del
centro escolar.
Mitad de vacaciones
escolares.
Observaciones y posibles mejoras:
 No concede al padre la prolongación del fin de semana hasta el lunes a la
entrada del colegio. No obstante, sí que las podrá acompañar al colegio ese
mismo día. No explica el motivo de eliminar una pernocta. Tampoco concede
una pernocta semanal.
 Uno de los principales problemas que tenemos en la actualidad es la
absoluta discrecionalidad de los Jueces. Y ello es así, puesto que quizás en
89
un supuesto parecido el Tribunal de al lado está siendo más permisible que
no el que ha conocido de tu procedimiento. Esto evidentemente, encamina
desigualdades para los progenitores provocados por la Administración de
Justicia, como punto de culminación de la regulación actual. Por ello
podemos proponer las soluciones ya comentadas, como puede ser
establecer siempre un punto de salida de por ejemplo el 40% de visitas
concedidas al progenitor no custodio.
TERCERO.- DENUNCIA CONTRA LA MADRE: INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE
VISITAS
Denunciante: El padre interpone denuncia ante la Policía el 13 de octubre de 2005.
Situación: El padre, según lo acordado en ST de medidas provisionales fue a recoger a
sus hijas al domicilio materno el día 12 de octubre de 2005, siendo el mismo festivo
nacional.
Motivos: Impedimento por parte de la
Declaración de la madre: Comparece la
madre, del derecho de visita reconocido al
madre ante la Policía manifestando que el
padre, durante la tarde de los miércoles.
padre le comunicó vía email la posibilidad
de recoger a las menores el martes 11 de
Consecuencias: El padre únicamente
disfrutó de la hija mayor durante un tiempo
notablemente inferior al estipulado.
octubre para devolverlas el jueves 14. La
madre contestó que esto no estaba
previsto y, que no le correspondía el día
festivo por haberlas tenido en su compañía
el día 23 de septiembre también festivo.
No obstante, el padre el día 12 de octubre
llamó a la madre para recoger a las
menores.
En
este
caso,
la
menor
manifestó que no quería con su padre
mientras lloraba, accediendo la mayor a
dar un paseo con el mismo.
La madre, prosiguió manifestando hechos
relativos a las amenazas que ese mismo
90
día el padre había realizado y, que el
mismo había influenciado a la hija mayor
diciéndole
que
su
madre
era
una
mentirosa y, que tenía que tomar pastillas.
Y de nuevo reitera, que se siente asustada
debido al carácter agresivo del padre.
Agravante: La madre implicó a las niñas en la discusión, teniendo que escuchar las
mismas como se insultaba al padre y le negaba su derecho a verlas, ocasionando
presuntamente la angustia y el pánico en ambas hijas (fue la madre quien aportó la
grabación en el proceso).
ST de 25 de octubre de 2005. Juzgado de Instrucción 21 de Barcelona
Hechos probados: Hechos probados, el relativo a la pertinencia del derecho de visitas
los miércoles a favor del padre sea o no festivo.
Responsable penal: la madre.
Sanción: 300 € de multa.
Tipo: falta del Art. 618.2 del CP. Cabe
recordar
establece
que
que:
el
“El
indicado
que
precepto
incumpliere
obligaciones familiares establecidas en
convenio
judicialmente
aprobado
o
resolución judicial en los supuestos de
separación legal, divorcio, declaración de
nulidad del matrimonio, proceso de filiación
o proceso de alimentos a favor de sus
hijos, que no constituya delito, será
castigado con la pena de multa de 10 días
a dos meses o trabajos en beneficio de la
comunidad de uno a 30 días.”.
Es importante ver como lo califica el juzgador penal, cuando manifiesta que:
a)
La denunciada tenía conciencia o debía haberla tenido de que ese día le
corresponda visita con el padre y no haber hecho planes basándose en que el día 23 de
91
septiembre (si ello fuera cierto), también festivo había dejado a su padre estar con sus
hijas, concesión graciosa y voluntaria que en nada debe afectar, al régimen pactado.
b)
Consta que se produce una discusión entre la pareja pero lo que de ningún modo
resulta admisible es que la madre pusiera el altavoz del teléfono para que las menores
escucharan la discusión, puesto que fruto de ello es que la menores de las hijas se
puso a llorar manifestando a su padre que no quería irse con él.
c)
Se desprende la actitud manipuladora de la madre consiguiendo algo contrario a
derecho y es que el cumplimiento de una resolución judicial quede al arbitrio de los
menores, cuando lo que se pretende es lo contrario.
Se pone de manifiesto la intención obstaculizadora de la denunciada al cumplimiento del
régimen de visitas incumpliéndolo injustificadamente, con el consiguiente perjuicio para el
padre, haciéndose acreedora del reproche culpabilísimo.
Observaciones y análisis:
 Y, llegados a este extremo, es cuando apreciamos claramente la manipulación
que conlleva a la Alienación Parental provocado por la madre, contra los intereses
del padre. Es de ver que se da cumplimiento a los siguientes factores que lo
componen y, basándonos para ello con la normativa que dispone Brasil al
respecto:
a) La madre consigue inferir en el estado psicológico de la hija menor mediante
los gritos que esta propina contra el padre, provocando que es día no quiera
ir con el mismo.
b) Induce en consecuencia a una conducta lesiva de la hija contra el padre.
c) Descalifica la madre al padre en relación con el ejercicio de su paternidad y,
son testigos de ello las hijas puesto que deja el altavoz del teléfono
conectado.
d) Obstaculiza en consecuencia, el derecho de visitas reconocido por ST,
impidiendo el contacto de sus hijas en la fase de crecimiento.
 ¿Qué mejoras cabe proponer en este aspecto?
a) Que la ST penal sirva como resolución definitiva en el procedimiento civil,
92
para evitar demorar esa situación, pudiendo como consecuencia contra la
madre por su actitud ampliar automáticamente el sistema de visitas a favor
del progenitor alienado.
b) Se debe valorar si la solicitud de informes psicológicos serán útiles.
CUARTO.- RECURSO DE APELACIÓN ANTE LA APB.
Actor: El padre de las menores contra la ST de instancia dictada en noviembre de 2005.
Guarda y custodia favorable al padre
Pensión alimentos favor padre: 247,64
€.
Pensión alimentos a favor de la madre:
371,46 €.
Régimen de visitas a favor de la madre o, subsidiariamente a favor del padre:
Fines de semana y festivos intersemanales alternos (desde el viernes a la salida
del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo).
Un día intersemanal, martes o jueves, puesto que no realizan actividades
extraescolares con pernocta hasta la entrada al colegio el día siguiente.
Acompañamientos y recogidas del colegio consensuados por ambos progenitores.
Mitad de vacaciones escolares.
Hechos importantes: El padre acompaña la ST penal dictada en octubre de 2005 por el
Juzgado de Instrucción 21 de Barcelona, con todo lo que ello implicaba.
93
SAP DE BARCELONA.27 DE OCTUBRE 2006
RESOLUCIÓN
MOTIVOS
Confirma la ST de instancia, atribuyendo a
Manifiesta la Audiencia que, del conjunto
la madre la guarda y custodia de las
de
menores, pues su tranquilidad y equilibrio
acreditado que en el año 2003 las partes
debe imperar sobre cualquier otro interés
se separaron de hecho, saliendo el
en juego.
demandado
prueba
practicada
del
ha
domicilio
quedado
familiar
y
quedando las hijas comunes bajo la
guarda y custodia de la madre, por lo que
debe
entenderse
que
ambos
consideraban que este sistema era el
más adecuado para los menores.
Que este sistema organizativo duró hasta
que se produjeron ciertas fricciones entre
las partes, pero evidencia que el cuidado
y vinculación entre padre e hijas ha sido
siempre muy estrecho.
Reconoce
y
amplia
el
régimenb) de
Fines de semana alternos desde el
comunicaciones paterno-filiales.
viernes a la salida del colegio hasta el
siguiente día lectivo que las llevará al
a)
centro escolar.
c)
Festivos alternos desde la noche
anterior hasta la hora de entrada al
colegio el siguiente día lectivo.
d)
Una tarde semanal con pernocta. A
escoger de mutuo acuerdo o por el
Juez
de
Primera
Instancia
en
ejecución.
e)
Padre podrá acompañar a las menores
94
al colegio.
Mitad de vacaciones escolares.
Pensión de alimentos de 900 euros
La Audiencia finalmente fija los gastos de
mensuales por ambas hijas.
las menores en 1.261,40 euros. admite la
retribución mensual de la madre de
1.347,29 euros y, acepta la declaración
de renta del año 2004 del apelante.
Observaciones y posibles mejoras:
 No es acertado manifestar que el padre considere el sistema de guarda para la
madre el más adecuado para las menores. Es más hace y aporta todo lo posible
para desmontar ese sistema de atribución por cuanto alega con hechos fundados
su aptitud como padre y, potencial cuidador de las mismas. No es una aceptación,
sino una necesidad.
 Tampoco argumenta que la tranquilidad y el equilibrio de las menores se cumpla
con el acuerdo de otorgar la guarda a la madre.
 No obstante, mejora sustancialmente el régimen de visitas a favor del padre, por
entender básicamente que deben mantener una relación estrecha.
 Valora, a diferencia de la instancia, los gastos reales de las menores y, la
verdadera capacidad económica de los progenitores.
 No obstante, no tiene en cuenta la ST del Juzgador penal donde queda
acreditada la desestabilidad que sufría la madre para dar una nueva resolución.
 Cabe plantearse si: en vez de haber sido una mujer la condenada en ST penal
hubiera sido un hombre, ¿hubiera habido una penalización contra el mismo en la
reducción del régimen de visitas? O, ¿Incluso negarle cualquier relación o
aproximación con sus hijos?
95
QUINTO.- DEMANDA DE EJECUCIÓN DE ST PARA LA FIJACIÓN DE MEDIDAS
DEFINITIVAS
Parte Actora: Sr. Alonso
Parte ejecutada: Sra. C.A.
Antecedentes: La ST de apelación confirmó un día entre semana en el cual el padre
podría recoger a las menores a la salida del colegio y, disfrutando de la pernocta. Las
devolvería en el propio centro escolar. Ese día debía ser consensuado entre ambos. No
obstante, en febrero de 2008, aún no se había consensuado nada al respeto.
Argumentos del padre:
Oposición de la madre:
Ha hecho cuanto ha podido para alcanzar
Ha sido imposible pactar un sistema de
un
pernocta intersemanal que no perturbara a
acuerdo
con
la
madre
para
la
determinación del día (aportó como prueba
las
menores,
motivo
que
apoyó
las diversas comunicaciones mantenidas
psiquiatra que atendía a las menores.
el
en este extremo con la madre, aportando
también el informe de destrucción de los
mismos sin lectura. Por ello aporta también
Decía que esa materia debía resolverse en
un procedimiento de modificación de
medidas que ella instaría.
burofax).
Propone la tarde y pernocta del jueves por
cuanto es el único día junto con el martes
Las hijas se oponían a modificar su
sistema de pernocta.
que las menores no realizan actividades
extraescolares.
INFORME SATAF 28 DE NOVIEMBRE DE 2008
A pesar de recoger la ST de apelación la
Observaciones: téngase en cuenta que la
obligación
establecer
ST de apelación es de octubre de 2006;
consensuadamente un día semanal con
por la falta de acuerdo se interpone
pernocta, el mismo Juez que conoció el
ejecución en febrero de 2008, pero el
procedimiento inicial de separación acordó
Juzgador solicita el 31 de julio de ese año
que de nuevo el SATAF realizara un
la intervención del SATAF, resolviendo el
informe sobre la conveniencia de las
mismo, en fecha 28 de noviembre de
de
2008. Es decir, 9 meses más tarde desde
96
visitas solicitadas en ejecución.
la interposición de la demanda.
Oposición parte ejecutada: Los motivos de oposición son la sintomatología presentada
por las menores durante este tiempo.
Valoración familiar: No se entrevistan a las menores por cuanto ya se ha obtenido
información indirecta obtenida a partir de los discursos parentales y, de las
coordinaciones telefónicas con los dispositivos intervinientes con las hijas (psiquiatra que
visitaba a las menores y, la psicóloga la cual inicialmente realizó informe favorable del
padre).
Padre:
Madre:
Expresa, enojado, su desacuerdo con la
Tiene temor y desconfianza de la figura
decisión de la primera instancia judicial.
paterna.
Se siente incomprendido e indefenso. No
El padre la maltrata psicológicamente
entiende la actitud materna puesto que la
durante y después de la convivencia.
responsabiliza del incumplimiento de la ST
Describe al padre como una persona
de apelación.
obsesiva,
Tampoco
identifica
responsabilidades
controladora,
extremadamente
invasiva
exigente
y
sobre
su
persona y sus hijas.
personales que, pudieran promover la
actitud de desconfianza de la madre.
Permisibilidad del padre ante la conducta
Se le han recriminado situaciones en
de terceras personas a las cuales él
exceso por la interpretación maliciosa de la
delega los cuidados, dudando de su
madre, como el hecho de dormir con las
capacidad para proteger y garantizar el
menores, aclarando el padre que era así
bienestar de las hijas.
por la propia voluntad y petición de sus
Insiste de nuevo la sorpresa por ampliar
hijas.
el régimen por cuanto no demostró un
Explica el desacuerdo con el estilo de
interés real por sus hijas durante mucho
atención y cuidados que la madre proyecta
tiempo, sobre todo a nivel económico.
a las hijas. No asume una responsabilidad
Percepción que el padre únicamente se
respecto a la parte académica de las hijas.
moviliza por su necesidad de controlar,
Recrimina la dificultad de la madre de no
dominar o invadir, sintiéndose en la
preservarlas del conflicto con el padre.
97
Debido al odio que le tiene la misma.
actualidad asediada psicológicamente.
Capacidad
de
tergiversación
para
incriminar a la madre por parte del padre.
Psiquiatra contratado por la madre quien exploró a las menores:
-
En ninguna de ellas emerge una clínica de relevancia psicopatológica.
-
En la hija mayor se observa un perfil de base ansiosa, haciéndola más vulnerable.
-
Manifiesta que la hija mayor durante la intervención expresa una serie de
actuaciones paternas que no cumplen con sus expectativas.
-
La hija menor expresa su opinión la cual va encaminada a criticar la gestión
interparental, exponiendo que la introducción de cambios probablemente no es lo
más adecuado.
Entorno escolar:
-
Que en la hija menor no se han detectado incidencias de conducta y emocionales,
siendo el rendimiento escolar normal. Comportamiento adaptativo y tono anímico
positivo.
-
En cuanto a la mayor, es más introvertida y tiende a demostrar una imagen
agradable. Probablemente por su edad y vivencias, esté más afectada
emocionalmente que su hermana.
Valoración del SATAF:
-
Valoración positiva encaminada a realizar terapia familiar.
-
Resulta más viable mantener los parámetros que están funcionando en ese
momento, introduciendo los mínimos cambios posibles, por los posicionamientos
de desconfianza recíproca de ambos progenitores.
-
Propone los fines de semana y festivos intersemanales alternos, de viernes hasta
el lunes al inicio de las clases. Acompañar a las menores cada mañana al centro
escolar y, la mitad de las vacaciones escolares.
Decisión inicial del Juez: Quedan suspendidas las visitas intersemanales de las
menores, de acuerdo con el Art. 34 del Código de Familia.
98
AUTO DE 7 DE MAYO DE 2009. JUZGADO DE 1ª INTANCIA 14 DE BARCELONA.
RESOLUCIÓN
MOTIVOS
No se acuerda día intersemanal de visita, el
Ni el SATAF ni el Ministerio Fiscal lo
cual la SAP había dejado a resultas de
aconsejan.
pacto entre las partes o a determinación del
Lo dejan a expensas de la mejora en el
Juez de Instancia.
clima entre ambos y, a la evolución de la
terapia.
No
alterar
momentáneamente
ningún
extremo que pueda desequilibrar el difícil
sistema de relación entre todos los
miembros de la familia.
Observaciones y posibles mejoras:

De nuevo aparece el fenómeno de Alienación Parental, por cuanto la madre a
pesar de ser conocedora de la ST conseguida en apelación, no quiere llegar a
ningún tipo de acuerdo con el padre para hacer efectivo el día entre semanal con
pernocta. Priva en consecuencia, de un ejercicio correcto de la paternidad,
debiendo adicionar las descalificaciones que de nuevo recibe el progenitor en su
papel de padre.

Es el padre de nuevo quien demuestra su papel de progenitor más generoso.

El Tribunal en su fallo no aprecia la voluntad del padre para estar un día más con
sus hijas, voluntad que nace de una ST dictada por Órgano judicial superior. No
obstante, justifica su arbitrariedad por la expresión de la Audiencia relativa a la
decisión del día por la vía de la ejecución de ST. Decisión en positivo y, no como
limitadora de derechos.

De nuevo el Juzgador, se limita a reproducir lo manifestado por el SATAF y el
Ministerio Fiscal.

El SATAF se basa en comunicaciones que mantiene con terceras personas. No
entrevista ni analiza la voluntad de las menores.

En cuanto al psiquiatra que intervino en la vista, valga decir que, este Doctor actuó
como médico familiar de parte, siendo considerado por el Tribunal como si el
99
mismo fuere un perito judicial, siendo estas dos figuras excluyentes según el
Código de Deontológico de Medicina. Seguimiento que no es igual a tratamiento,
reuniéndose en varias ocasiones con la madre y ninguna con el padre (ya había
redactado los informes de 2006 y tras el juicio de 2008).

A lo largo del procedimiento y, ante la pregunta del Juez, de cómo diría que es el
estado de las menores respecto a las visitas con el padre, el psiquiatra contesta
que una de las hijas, la que más le preocupa es de mayor vulnerabilidad
emocional, en definitiva que tiene en la actualidad una clara base ansiosa. No
obstante, no menciona nada ni contesta claramente la pregunta del tribunal sino
que por el contrario, hace una afirmación implícita que es por las visitas del padre
con la menor por lo que la misma tiene ansiedad. Ante la pregunta de la adversa,
es cuando recomienda para la hija mayor, no dar un paso adelante con
modificaciones.

El psiquiatra en la vista introduce gratuitamente un elemento totalmente
desestabilizador, cual es la afirmación que la hija mayor hace de no querer dormir
más con el padre.

Ante esta afirmación realizada por el Doctor, el cual no visitó al padre de las
menores, cabe inducir del mismo unos presuntos abusos a menores por parte del
padre.

Ante el recurso de apelación la AP lo desestima por cuanto es facultad del Juez de
Instancia en relación con el Art. 134 del antiguo Código de Familia adoptar
cualesquier medida oportuna para evitar perjuicios a la figura y persona de los
hijos. Cabe plantearse en consecuencia, que si debemos acabar de nuevo en la
instancia para ejecutar las decisiones adoptadas por un superior jerárquico y, éste
a su vez puede denegarlas, ¿por qué cabe demorar tanto un procedimiento?
100
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