toda la revista en un archivo - Ministerio de Empleo y Seguridad
Anuncio
Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Seguridad Social DIRECTOR Javier Cepeda Morrás SUBDIRECTOR Francisco Javier Andrés González COORDINADORES DE LA SERIE José María Marín Correa Francisco Gómez Ferreiro SECRETARÍA Subdirección General de Publicaciones del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Agustín de Bethencourt, 11 28003 Madrid Telf.: 91 363 23 45 Fax: 91 363 23 49 Correo electrónico: [email protected] Internet: http://www.mtas.es COMITÉ DE REDACCIÓN Fernando Castelló Boronat Carmen de Miguel y García Lucía Figar de la Calle José Marí Olano Antonio Luis Martínez-Pujalte López Elena Sánchez Pérez La Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales no se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores en la redacción de sus artículos. Se permite la reproducción de los textos siempre que se cite su procedencia. RET: 04-2.118 Edita y distribuye: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Subdirección General de Publicaciones Agustín de Bethencourt, 11. 28003 Madrid NIPO: 201-04-003-2 ISSN: 1137-5868 Depósito legal: M-12.168-1998 Diseño cubierta: CSP Diseño interior: C & G Imprime: Solana e Hijos, A.G., S.A. Telf. 91 610 90 06 Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Seguridad Social SUMARIO EDITORIAL, José María Marín Correa, 7 I. ESTUDIOS La Seguridad Social en la nueva Ley Concursal, Aurelio Desdentado Bonete y Elena Desdentado Daroca, 13 La nueva acción protectora del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, Francisco Javier Torollo González, 35 La contratación abusiva o fraudulenta temporal y el reintegro por el empleador de la prestación contributiva por desempleo en la Ley 45/2002, Mariano Sampedro Corral, 61 El aseguramiento voluntario en el Sistema de la Seguridad Social (la nueva regulación del Convenio Especial), José Antonio Panizo Robles, 83 La Seguridad Social en el XXV Aniversario de la Constitución, Francisco Javier Fernández Orrico, 127 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 3 II. JURISPRUDENCIA Jurisprudencia en materia de Seguridad Social del Tribunal Supremo. Sala Cuarta. Septiembre 2002 a julio 2003, María Luz García Paredes, 171 III. RECENSIONES Y DOCUMENTACIÓN RECENSIONES La extinción de la relación laboral por jubilación del trabajador, Lourdes Mella Méndez, 233 La Europa Social, Marta Magadán Díaz y Jesús Rivas García, 236 DOCUMENTACIÓN Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social, 241 Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de empleo, 273 Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, por el que se regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal para los trabajadores por cuenta propia, 289 Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social, 299 4 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 Editorial Editorial JOSÉ MARÍA MARÍN CORREA* E l transcurso del tiempo desde la publicación del núm. 44 de la Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, último de los correspondientes a la serie de Seguridad Social, ha llevado consigo muy profundas novedades en el ordenamiento de esta rama jurídica. No sólo por la promulgación de normas de rango jerárquico de Ley e inferiores, directamente referidas a dicho ordenamiento específico (Ley 52/2003 de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social; Ley 56/2003 de Empleo; la acostumbrada Ley «de Acompañamiento», y la intervención de la Ley de Presupuestos del Estado en materia de la Seguridad Social) sino las múltiples aparecidas en el BOE en este período y que tienen incidencias relevantes en el ordenamiento y funcionamiento de la Seguridad Social. La Ley 40/2003 de Familias Numerosas, que viene a ampliar los supuestos de prestación por hijo a cargo; la Ley 55/2003 Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud; incluso la Ley 59/2003 sobre la Firma Electrónica, tendrán una incidencia muy importante en el amplísimo campo de la documentación propia de las múltiples relaciones que conforman el Sistema de la Seguridad Social. Bajando al rango normativo de los Reales Decretos, el 1539/2003 de 5 de diciembre, que reduce la edad de jubilación en determinados supuestos de minusvalía; el RD 2505/03, que incorpora al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos al nuevo Cuerpo de Notarios (Notarios y Corredores de Comercio), etc. Pues bien, este número de la Revista, sin embargo, se ocupa de novedades en el ordenamiento de la Seguridad Social anteriores a las mencionadas. No es posible preparar comentarios urgentes, ni es conveniente acudir a los que estarían regidos forzosamente por una gran dosis de improvisación. Por eso, ofrecemos estudios anticipados en sus respectivas materias a las novísimas fuentes legales arriba reseñadas. El Magistrado del Tribunal Supremo D. Aurelio Desdentado y la Profesora Desdentado Daroca vuelven a nuestras páginas esta vez con sus reflexiones y esclarecimientos sobre la incidencia que la Ley Concursal (aún no vigente, sino en vacatio legis) va a tener sobre la Seguridad Social. Obviamente y, como en todo su ámbito de aplicación, con las dos proyecciones propias de la regulación de una ejecución general: El procedimiento, y los créditos. Así dividen los autores su interesante y esclarecedor trabajo, del que, en el ámbito procesal cabe destacar la nota de «desla- ** Magistrado del Tribunal Supremo (Sala de lo Social). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 7 EDITORIAL boralización» del recurso contra el Auto del Juez del Concurso en materia de créditos de la Seguridad Social, que sigue el cauce del núm. 1 del artículo 197 de la Ley Concursal, y no el Laboral a que remite el núm. 7 de este mismo artículo 197. En materia sustantiva o relativa a los créditos, es muy valiosa la sucesiva consideración de los créditos «públicos» como cotización, capitalcoste de renta, etc. Y muy seria la observación sobre la omisión de los créditos contra el concursado que puedan tener los beneficiarios del Sistema público de Seguridad Social como tales. A continuación, el lector se encuentra con una panorámica de cual es el ámbito protector y como se regula en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos. El Profesor de la Complutense y Abogado en ejercicio D. Francisco Javier Torollo González nos ilustra con sistemática y claridad las diferentes relaciones (afiliación, cotización y protección), que son núcleo general del Sistema. Pero, sin duda, hay que poner especial atención en la nueva regulación (RD 1273/2003) de la protección frente a los riesgos profesionales. Sabido es que, tradicionalmente, nuestro legislador ha mantenido una especial cautela contra los posibles fraudes en estas contingencias, indudablemente más proclives al error involuntario y, también, a la tentación de obtener una protección inmerecida. El estudio se hace eco de la relación de «causalidad» definitoria del accidente de trabajo, y su ineludible problemática. La necesidad de que el elemento causal responda a una relación directa e inmediata, que venga a excluir las causalidades derivadas de la actividad «marginal o conexa» puede ser la clave de la rigidez cautelar, que es forzoso mantener. También es lugar común un cierto recelo por la justificación casuística de la condición de beneficiario de la protección pública de los desempleados. Si la sociedad apoya la protección de quien realmente sufre en sí mismo la condición de desempleado involuntario, hay una reacción instintiva contra un cierto sentimiento, más o menos fundado, de existencia de fraude. Uno de los supuestos más que dudosos de la voluntariedad del desempleo ha venido consistiendo en el cese voluntario por parte del trabajador en un contrato fijo y por tiempo indefinido, que daba lugar a una situación de imposible protección como desempleado, sustituida por un paro «involuntario» derivado de la extinción de un contrato claramente temporal, establecido ad hoc, es decir sin otra finalidad que crear la aparente involuntariedad del cese. Conducta que contaba con la doctrina tuitiva del TS que, desde hace muchos años había declarado que el trabajador cesado por extinción de un contrato temporal, no tenía que demandar contra esta extinción para que su desempleo se valorara como involuntario. Esta doctrina, mantenida hasta un tiempo muy próximo (Vid. STS de 7 de mayo de 1994, Ar. 4006) fue abandonada cuando el fraude quedó patente, y así la STS de 24 de febrero de 2003, Ar. 3788 niega la protección porque califica como fraudulenta la conducta arriba enunciada; y ello pese a que se había reiterado –como no podía ser menos– la exención de la demanda contra la extinción del contrato por causas objetivas (Vid. STS de 13 de febrero de 2002, Ar. 3788). Pero la materia tratada por el Magistrado del Tribunal Supremo D. Mariano Sampedro Corral analiza la modalidad procesal especial introducida mediante el nuevo art. 137 bis de la LPL, cuyo objeto es que el Desempleo recupere las prestaciones satisfechas indebidamente a un trabajador sujeto de sucesivos contratos temporales, cuya temporalidad no haya tenido cobertura legal. La conclusión más transcendental, si tenemos en cuenta el fraude arriba enunciado, es la limitación del objeto del procedimiento y de la acción ejercitada mediante tal cauce. Delimitado por el tiempo, por el objeto y por la causa, tal vez quede privada de justificación la introducción de la modalidad procesal, salvo que el legislador compruebe la extensión de las ocasiones en que el Ente Gestor podría recuperar de un deudor subsidiario corresponsable del fraude, cuando se haya producido, con una autoría perfecta por indispensable. 8 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 EDITORIAL D. José Antonio Panizo Robles, a quien por su autoridad científica se abren frecuentemente las páginas de la Revista, nos ilustra sobre las novedades que han sido introducidas en la regulación del cauce establecido para mantener la relación de afiliación y de cotización con el Sistema protector, cuando falte la cualidad esencial condicionante de dicha vinculación, enunciada en el art. 7 de la LGSS como ejercer una de las actividades que también enuncia este precepto. Se trata del «convenio especial», que, claramente, ve ampliadas sus posibilidades en extremos muy significativos, tales como acomodarse a las medidas de la llamada «jubilación flexible», modalizar, ampliándolo, el plazo hábil para la suscripción del convenio, ampliar las posibilidades en orden a la fijación cuantitativa de la base de cotización, e, igualmente, el posible mantenimiento de la base cuantitativa de cotización que se tenía antes de verse precisado a la suscripción del propio convenio. Tan valiosos estudios se cierran con el ofrecido por D. Francisco Javier Fernández Orrico, con el que este número de la Revista se une al 25º aniversario de la Constitución. Muy importantes publicaciones han visto la luz con motivo de la efeméride, por lo que nuestra aportación singular puede tildarse de sencilla; pero está cargada de significado y hemos de agradecer al autor el desgranar tantos y tan significativos apuntes de la relación entre el Sistema protector y el Texto Constitucional. Si hubiera que resaltar alguno, muy actual, debería ser el del Principio de igualdad, entre todos los españoles, en su protección pública. Con claridad el estudio afirma la necesidad de que a la igualdad formal responda una igualdad real. Extensa en cuanto resulta necesario la noticia jurisprudencial preparada por la Magistrada Dª María Luz García de Paredes, completada con las notas legislativas y las siempre interesantes noticias de libros, que completan el contenido de este número 49. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 9 I. Estudios La Seguridad Social en la nueva Ley Concursal* AURELIO DESDENTADO BONETE** ELENA DESDENTADO DAROCA*** 1. UN PANORAMA GENERAL L a nueva Ley Concursal1 entrará en vigor el 1 de septiembre de 2004 y con ella se producirá un cambio notable * * Un estudio más amplio de las repercusiones de la Ley Concursal en la Seguridad Social puede consultarse en los comentarios de los autores al art. 91.4º y disposición adicional 16ª de la Ley Concursal en AA. VV. (V. GUILARTE, coord.) , «Comentarios a la Ley Concursal» de próxima publicación por Lex Nova. ** Magistrado del Tribunal Supremo. *** Profesora Asociada de Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad de Castilla-La Mancha. 1 En adelante, LC. Para la situación anterior a la reforma de la LC, vid. A. DESDENTADO BONETE, «Los privilegios de los créditos de Seguridad Social» en AA. VV (B. R ÍOS SALMERÓN, coord.), «Preferencias de créditos», CGPJ, Madrid, 2000, pp. 449-490 vid. A. DESDENTADO BONETE, «Los privilegios de los créditos de Seguridad Social» en AA. VV (B. RÍOS SALMERÓN, coord.), «Preferencias de créditos», CGPJ, Madrid, 2000, pp. 449-490. Son básicos los trabajos de J.R MÍNGUEZ BENAVENTE, «La preferencia de los créditos de la Seguridad Social. Análisis de la concurrencia con los restantes créditos privilegiados», Marcial Pons, Madrid, 1998, y J.L. LÓPEZ-TARAZONA ARENAS, «El privilegio de los créditos de la Seguridad Social, sus antecedentes y situación actual», en AA. VV., «Análisis de diversas cuestiones sobre el Pacto de Toledo», MTAS, 1997. en la posición de los créditos de Seguridad Social en los procesos concursales, aunque también, de manera algo más limitada, en otros puntos del régimen jurídico de la Seguridad Social. En una primera aproximación podríamos distinguir entre los cambios en el marco estricto de la posición de los créditos de la Seguridad Social en el concurso y los cambios indirectos que afectan a determinadas regulaciones de la Seguridad Social que pueden tener conexión con la materia concursal. En el ámbito de las modificaciones directas hay que hacer una distinción fundamental entre las que afectan a los aspectos procesales y las que se proyectan sobre materias de carácter sustantivo. En el ámbito procesal el punto más importante es el que se refiere a la fuerza atractiva del concurso sobre las pretensiones de Seguridad Social, con repercusiones importantes tanto sobre las ejecuciones administrativas en materia de Seguridad Social, como sobre el ejercicio de acciones ejecutivas de Seguridad Social en el proceso social. Pero no es la única modificación, porque habrá que tener en cuenta todo el régimen jurídico de la posición del crédito de Seguridad Social en el concurso, desde la consideración de estos créditos en los presupuestos que se tienen en cuenta para la declaración del concurso hasta su tratamiento procedimental en la fase común del concurso y en REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 13 ESTUDIOS el marco de las fases del convenio y la liquidación. La modificación directa de carácter sustantivo se refiere al régimen de la preferencia de los créditos de Seguridad Social. Aquí nos encontramos ante un sistema dual, pues la Ley ha regulado el concurso como institución civil, mercantil y procesal, pero no ha abordado una reforma que alcance de forma global a todo el régimen de concurrencia y prelación de créditos. Esto se advierte con claridad en la disposición derogatoria única, en la que se derogan los arts. 1912 a 1920 y los apartados A y G del art. 1924 CC, pero se mantiene la vigencia de los arts. 1921 a 1925 CC, salvo las derogaciones parciales ya mencionadas en el art. 1924, con lo que continúa rigiendo todo el régimen civil de preferencias de los créditos. Esta norma se aclara a la vista de lo previsto en la disposición final primera, que modifica el art. 1921 CC para hacerle decir que «en caso de concurso, la clasificación y graduación de los créditos se regirá por lo establecido en la Ley Concursal». Se establece así un doble sistema de preferencias del crédito: el concursal, regulado en la LC, y el extraconcursal, que se contiene en el CC. Para este último se prevé en la disposición final 31ª que en el plazo de seis meses el Gobierno presentará a las Cortes «un proyecto de Ley reguladora de la concurrencia y prelación de créditos en caso de ejecuciones singulares». Esta dualidad explica que la disposición final 16ª haya modificado el art. 22 LGSS y que se mantenga la subsistencia del art. 121.2 LGSS, con su remisión al también modificado art. 32 ET. Estamos aquí en un régimen extraconcursal de preferencias, que ha quedado fuera del sistema de la LC, pero que ha sido afectado por ella. Junto a este sistema la LC introduce un régimen concursal de preferencias dentro del concurso, que es el que se regula en los arts. 89 a 92 LC, en especial en el art. 91.4, que es el precepto central en esta materia. En el ámbito sustantivo la LC mantiene la división entre los créditos de la Administración de la Seguridad Social, que se 14 mencionan en el apartado 4º del art. 91 LC, y los créditos de los beneficiarios de la Seguridad Social, que no aparecen relacionados de manera específica, planteando así el problema interpretativo más grave de la reforma. Pero la reforma no se limita a estos puntos esenciales relativos a la posición –sustantiva y procesal– de los créditos de la Seguridad Social en el concurso. Hay además una serie de repercusiones indirectas que se recogen en la disposición adicional 16ª LC. Ya hemos visto que el art. 22 LGSS –convertido ahora en un precepto extraconcursal– ha sido modificado con ajustes limitados, aparte de la drástica reducción de su ámbito de aplicación y de la referencia a la concurrencia entre la ejecución administrativa y la concursal. También se ha modificado el art. 24 LGSS para adaptar la norma que permite a la TGSS las transacciones en los procesos concursales. Por último, se reforma también el art. 208 LGSS para ajustar la definición de la situación legal de desempleo a los cambios en las instituciones concursales. 2. LA FUERZA ATRACTIVA DEL CONCURSO SOBRE LAS PRETENSIONES DE SEGURIDAD SOCIAL Y EL TRATAMIENTO PROCESAL DE ESTAS PRETENSIONES EN EL CONCURSO 2.1. La fuerza atractiva del concurso sobre las pretensiones de Seguridad Social Desde una perspectiva procesal el concurso puede definirse como el conjunto de actos destinados a satisfacer a la generalidad de los acreedores de un sujeto en crisis patrimonial grave2. Es un proceso complejo en el que se combinan medidas cautelares, elementos 2 A. DE LA OLIVA, I. D ÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ y J. VEGAS MARTÍNEZ, «Derecho Procesal. Ejecución forzosa y procesos especiales», Ceura, Madrid, 2000, p. 516. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 AURELIO DESDENTADO BONETE Y ELENA DESDENTADO DAROCA propios del proceso declarativo y de la ejecución, y en el que hay además la fuerte presencia de un elemento transaccional que se manifiesta en el convenio. La complejidad del concurso se pone de relieve también en sus distintas fases. Hay una fase común que comprende la declaración, el establecimiento de la administración concursal, la determinación de la masa activa y el reconocimiento y clasificación de los créditos. Y a esa fase siguen una fase de convenio y, en su caso, otra de liquidación, aparte de la calificación. Pero, esta estructura general, ya en sí misma bastante compleja, se complica como consecuencia de una serie de incidentes a través de los cuales hay que abordar la resolución de múltiples cuestiones conexas que van planteándose a lo largo del concurso desde la impugnación de la lista de acreedores a la resolución de las cuestiones laborales individuales3. La finalidad fundamental del concurso es lograr en la medida de lo posible una satisfacción general de los acreedores ante una situación patrimonial del deudor que hace poco probable un pleno cumplimiento de sus obligaciones y más plausible una comunidad de pérdidas. Lo que caracteriza al concurso, es, por tanto, el establecimiento de un sistema coordinado de satisfacción de los acreedores que sustituye al sistema «anárquico» y «hobbesiano» de las ejecuciones separadas. La coordinación se produce a través de la garantía del principio de igualdad (par conditio creditorum), con las únicas excepciones que derivan del principio de jerarquía (privilegios y garantías reales aplicables a determinados bienes), frente a la prioridad temporal de las ejecuciones separadas. Esto explica la llamada fuerza atractiva del concurso sobre los procesos de contenido patrimonial que se dirijan contra el deudor, como vía para lograr un tra- 3 Sobre el ámbito del incidente concursal vid. F. CORM ORENO, «Las normas procesales en el Proyecto de Ley Concursal y, en especial, el incidente concursal», Actualidad Jurídica, Aranzadi, nº 561 /2003. DÓN tamiento ordenado de las distintas pretensiones con respeto al principio de igual condición de los acreedores y a los privilegios legales. La fuerza atractiva tiene una intensidad distinta para cada tipo de pretensiones. En los procesos declarativos la atracción es plena para los procesos civiles con contenido patrimonial que se encomiendan al juez del concurso y con menos intensidad para algunas pretensiones laborales (arts. 8.1 y 2, 50.1 y 51.1 LC). Pero esta regla no juega para las pretensiones declarativas en materia de Seguridad Social. Para los créditos de la Administración de la Seguridad Social la denominada autotutela declarativa de ésta determina que la deuda se declare mediante el correspondiente acto administrativo (p.e.: el acta de liquidación o la reclamación de deuda) y, por ello, no hay referencia a las pretensiones contenciosoadministrativas en el art. 8 LC cuando éste relaciona las competencias del juez del concurso. Por su parte, el art. 50.2 LC se limita a prever que los jueces del orden contenciosoadministrativo ante los que se ejerciten, con posterioridad a la declaración del concurso, acciones que pudieran tener transcendencia sobre el patrimonio del deudor citarán a la administración concursal y la tendrán como parte en la defensa de la masa. En cuanto a los juicios de este carácter pendientes al declararse el concurso, el art. 51 dispone que continuará su tramitación hasta dictarse sentencia. Es interesante tener en cuenta la regla del art. 87.2 LC, a tenor de la cual los créditos de Derecho Público recurridos en vía administrativa o jurisdiccional se reconocen como condicionales, de forma que gozan del reconocimiento y de la calificación que les corresponde con la reserva de que podrán anularse si el recurso prospera. Por su parte, el art. 53 LC aclara que las sentencias que se dicten en esos procesos –antes o después de la declaración del concurso– vinculan al juez de éste, el cual tendrá que dar a estas resoluciones el tratamiento concursal que corresponda. Las mismas consideraciones pueden hacerse con alguna matización para las pre- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 15 ESTUDIOS tensiones declarativas deducidas por los beneficiarios de la Seguridad Social. Estas pretensiones no quedan incluidas en la competencia del juez del concurso, por lo que pueden iniciarse después de declarado aquél; las ya iniciadas no suspenden su tramitación, sino que continúan hasta la sentencia (arts. 8, 50 y 51 LC). La situación es muy distinta para las pretensiones ejecutivas. Para ellas rige la regla del art. 55 LC, a tenor del cual «declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares..., ni seguirse apremios administrativos... contra el patrimonio del deudor». Las actuaciones de ejecución que se encuentren en tramitación quedan en suspenso desde la fecha de declaración del concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los correspondientes créditos, que, por tanto, entran en el orden de satisfacción del concurso. Pero por excepción, pueden continuarse los procedimientos administrativos en los que se hubiera dictado providencia de apremio antes de iniciarse el concurso. Esta regla incorpora el principio de prioridad temporal que ya contenía el art. 108. 3 RGRSS. Para los créditos de los beneficiarios hay que tener en cuenta que se tratará normalmente de ejecuciones laborales y que éstas pueden continuar, tras la declaración del concurso, si en las mismas se hubieran embargado ya bienes. Ahora bien, en ambos casos la continuidad de la ejecución administrativa o laboral se subordina a que «los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor». Estas normas no rigen para la ejecución de garantías reales, que se regula por el art. 56 LC, previendo la paralización de la ejecución cuando ésta verse sobre bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor. La paralización dura hasta que se apruebe un convenio o transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se hubiera iniciado la liquidación. 16 Las medidas cautelares de contenido patrimonial también entran en la fuerza atractiva del concurso (art. 8.4º LC). 2.2. Los créditos de Seguridad Social en el proceso concursal: declaración del concurso, reconocimiento de los créditos, convenio o liquidación El crédito de Seguridad Social tiene que entrar, por tanto, en el concurso para lograr su satisfacción. Pero puede también provocar el concurso o actuar para que éste se declare. En relación con esta posición «activa» del crédito de Seguridad Social en el concurso hay que hacer referencia, en primer lugar, al presupuesto objetivo del concurso4, en la medida en que los créditos por las cuotas de la Seguridad Social y por otros conceptos de recaudación conjunta5 tienen un tratamiento privilegiado, pues conforme al art. 2.4.4º LC el incumplimiento generalizado de estas obligaciones por un período de tres meses permite declarar el concurso, sin necesidad de tener que probar la proyección general de la situación de insolvencia del deudor. Esto facilita notablemente la acción de la Administración de la Seguridad Social y además le permite con facilidad acceder al tratamiento que se deriva de la condición de solicitante del concurso (art. 91.6º LC). La solicitud del concurso habrá de atenerse a lo dispuesto en los arts. 3 y 7 LC, sin más especialidades que las que se derivan, en materia de representación y defensa, de la remisión que el art. 184 LC realiza a la LPL. La entrada del crédito de Seguridad Social requiere la comunicación del mismo en el 4 En relación con el presupuesto subjetivo del concurso, baste aquí indicar que la Administración de la Seguridad Social está comprendida en la exclusión del art. 1.3 LC: la Seguridad Social no puede ser declarada en situación de concurso. 5 No los créditos de la Seguridad Social derivados de otros conceptos (infra....). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 AURELIO DESDENTADO BONETE Y ELENA DESDENTADO DAROCA plazo de un mes desde la última publicación del auto de declaración del concurso (art. 85 en relación con el art. 21.1.5º LC), lo que ha de hacerse identificando al acreedor y al propio crédito en la forma que indica el art. 85. La falta de comunicación en plazo no impide que el crédito se reconozca, porque, como dice el art. 86, la administración concursal debe realizar la inclusión o exclusión en la lista de acreedores de los créditos puestos de manifiesto en el procedimiento, tanto si se han comunicado expresamente6 como si resultaren de los libros o documentos del deudor7. En el art. 87 se contiene una norma especial a la que se ha aludido sobre el reconocimiento de los créditos públicos que deriven de actos administrativos recurridos. La comunicación extemporánea del crédito puede, sin embargo, determinar la exclusión definitiva de éste, si no se subsana, o su tratamiento como crédito subordinado en otro caso (art. 92.1º LC). El resultado del reconocimiento y clasificación de los créditos por la administración concursal se refleja en la lista de acreedores, que, referida a la fecha de solicitud del concurso, comprenderá «una relación de los incluidos y otra de los excluidos». La lista de acreedores acompaña al informe que la administración concursal tiene que presentar conforme al art. 74 LC; es objeto de notificación y puede impugnarse en el plazo 6 No se olvide que el deudor tiene que acompañar a la solicitud del concurso la relación de acreedores (art. 6 LC). 7 El reconocimiento de los créditos de la Administración de la Seguridad Social no planteará normalmente dificultades porque suelen estar reconocidos en resoluciones administrativas con fuerza ejecutiva a efectos del art. 86.2 LC. En los créditos de los beneficiarios el reconocimiento puede ser más problemático. Si el crédito está reconocido en sentencia o resolución administrativa, se incluirá aunque no se trate de resoluciones firmes. Pero si no tiene este reconocimiento debe acreditarse su existencia por cualquier otra vía, en especial en atención a «los libros o documentos del deudor», aunque estos tendrán que ser completados con la información que acredite que se ha causado la prestación y la responsabilidad del empleador. de diez días y a través del incidente concursal8. Con la resolución que proceda y la adaptación en su caso de la lista termina la fase común del concurso y se abren las de convenio o liquidación (art. 98 LC)9. El convenio es una vía de terminación del concurso mediante un acuerdo entre los acreedores y el deudor común aprobado judicialmente, por el cual se establece una quita o espera en el pago de los créditos o una acumulación de ambas. El concurso no termina hasta el cumplimiento del convenio (art. 141 LC), pero cesan ya todos los efectos de la declaración del concurso que quedan sustituidos por lo que establece el convenio y cesa también la administración concursal (art. 133 LC). La propuesta de convenio se vota en la Junta de Acreedores10, en la que los créditos de Seguridad Social tienen la posición que deriva de su clasificación. El nuevo art. 24.2 LGSS11 permite a la TGSS suscribir o adherirse a los convenios o acuerdos previstos en la LC, pero señala que su crédito no podrá someterse a condiciones más favorables para el deudor que las convenidas para el resto de 8 La impugnación plantea un problema de concurrencia de acciones declarativas en los supuestos en que el crédito de Seguridad Social –normalmente, el crédito del beneficiario– no esté reconocido por sentencia o resolución administrativa. El beneficiario iniciará un pleito ante el orden social para lograr el reconocimiento de su derecho a la prestación, pero mientras tanto tendrá que incluir su crédito –todavía no reconocido formalmente– en el concurso, planteando en su caso el incidente concursal. Las sentencias que resuelvan los dos litigios pueden no ser coincidentes. 9 Puede haberse presentado antes una propuesta anticipada de convenio (art. 104 LC), pero para aprobarse este convenio de tramitación anticipada tiene que haberse fijado de forma definitiva la lista de acreedores bien por falta de impugnaciones o por haberse formulado éstas después de terminado el plazo para la revocación de las adhesiones a la propuesta (art. 109 LC). 10 Salvo que se haya aprobado una propuesta anticipada por adhesiones (art. 109 LC). 11 En la redacción de la disp. ad. 16ª LC. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 17 ESTUDIOS los acreedores, lo que plantea delicados problemas de interpretación, porque el convenio no se suscribe como un contrato entre dos partes, sino que es un mecanismo de regulación colectiva que se aprueba por una votación mayoritaria12. El convenio se aprueba por sentencia, tras la tramitación de las oposiciones que hubieran podido suscitarse en los términos previstos por los arts. 128 a 131 LC. En cuanto a los efectos del convenio sobre el crédito de Seguridad Social, éstos dependerán de que se haya ejercitado el derecho de abstención. Si hay abstención, el crédito de Seguridad Social quedará fuera del convenio y podrá satisfacerse mediante una ejecución extraconcursal, administrativa o judicial. Si se acepta el convenio o si éste resulta aplicable, aunque no se haya aceptado, el abono del crédito de Seguridad Social se ajustará a lo dispuesto en él. El cumplimiento del convenio determina la terminación del concurso (art. 176.1.2º LC) El concurso puede reabrirse en caso de incumplimiento del convenio y en este supuesto se pasa a la liquidación (art. 143 LC). La fase de liquidación se abre cuando se solicita por el deudor, cuando no hay propuesta de convenio, ésta no se aprueba o aprobada se anula y cuando el convenio aprobado no se cumple. Se parte de un plan que ha de elaborar la administración concursal, que, sin embargo, puede no aprobarse, aplicándose entonces las reglas supletorias del art. 149 LC, en las que hay una preferencia por la transmisión en conjunto de los establecimientos empresariales. Con el producto de la liquidación se procede al pago de los acreedores en la forma que deriva de la clasificación de los créditos. El pago de la totalidad de los créditos o la comprobación de la inexis- 12 Vid. nuestro comentario a la disp. ad. 16ª LC en AA. VV., «Comentarios a la Ley Concursal», cit.. Allí sostenemos que el precepto del art. 24.2 LGSS debe interpretarse como una autorización a la TGSS para votar o adherirse a un convenio que reúna las condiciones de trato no peyorativo mencionadas. 18 tencia de bienes con los que satisfacer a los acreedores determina la conclusión del concurso. Dentro del concurso la tramitación de numerosas controversias que pueden surgir al hilo de su desarrollo general se realiza a través del denominado incidente concursal, que se concibe como el aplicable para sustanciar todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y que no tengan específicamente prevista otra forma de tramitación (art. 192.1 LC). Se mencionan expresamente como objeto del incidente, entre otras, las cuestiones relativas al reconocimiento de los créditos, la impugnación de la lista de acreedores, la oposición a la aprobación del convenio, la solicitud de declaración del incumplimiento del convenio y la impugnación de la declaración de la conclusión del concurso. La LC prevé también, junto a este incidente concursal general, otro incidente laboral destinado a tramitar las acciones a que se refiere el art. 64.8 LC. Quedan, por tanto, fuera de este incidente laboral y dentro del incidente general o del procedimiento especial correspondiente, las cuestiones que puedan plantearse en materia de Seguridad Social13. Lo mismo sucede en materia de recursos. Los que puedan plantearse en materia de Seguridad Social dentro del concurso seguirán las reglas del sistema civil de recursos (reposición, apelación, casación y extraordinario de infracción procesal en los términos del art. 197.1 LC) y no el sistema laboral del art. 197.7 LC, que se aplica sólo para la impugnación de las sentencias dictadas en el incidente laboral y del auto dictado por el Juez del Concurso en los expedientes de modificación sustancial de condiciones de trabajo, suspensión y extinción colectiva de las relaciones laborales. 13 F. HERRERO ALARCÓN y J. A. REVILLA GONZÁLEZ, «Las acciones laborales ante el Juez Concursal» en AA. VV., «Memento de Procedimiento Laboral», de próxima publicación en Ediciones Francis Lefebvre. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 AURELIO DESDENTADO BONETE Y ELENA DESDENTADO DAROCA 3. EL TRATAMIENTO SUSTANTIVO DE LOS CRÉDITOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL CONCURSO: LOS PRIVILEGIOS 3.1. Los créditos de la Administración de la Seguridad Social 3.1.1. La clasificación general y las reglas comunes La posición material de un crédito en el concurso depende no sólo de su reconocimiento, sino de su clasificación. La clasificación está ligada al tratamiento sustantivo del crédito en el concurso. Determina, en primer lugar, si el crédito entra en el concurso (créditos concursales) o queda fuera de él (créditos extraconcursales o deudas contra la masa) y fija también su orden de preferencia en el pago y, en su caso, su posición política dentro de la Junta General a efectos del convenio (derecho de participación, de voto, de abstención...). Hay, como se ha visto, dos tipos de créditos de Seguridad Social: los créditos de la Administración de la Seguridad Social y los créditos de los beneficiarios de la Seguridad Social. En este epígrafe nos referiremos a los primeros que, a su vez, siguen la clasificación de los créditos concursales y pueden ser créditos ordinarios, créditos con privilegio especial, créditos con privilegio general, y los créditos subalternos. El privilegio general se aplica, por el total de su importe, a las cantidades correspondientes a retenciones de Seguridad Social debidas por el concursado y comprende también el importe normal de los créditos de la Seguridad Social hasta el 50% del total del crédito. El otro 50% será, en principio, un crédito ordinario. Pero también pueden existir privilegios especiales, si se ha recurrido a algunas de las garantías enumeradas en el art. 90 LC, y puede tratarse de créditos subordinados si se da alguna de las condiciones del art. 92 LC, singularmente la comunicación tardía o tratarse de créditos correspondientes a intereses y recargos que antes, sin razón, estaban privilegiados. Al regular el privilegio general, tanto el número 2º como el 4º del art. 91 LC se refieren a la Seguridad Social. Se trata de créditos de la Seguridad Social y, por ello, cabe preguntarse qué hay que entender por Seguridad Social a estos efectos, aclarando que, aunque la expresión se utiliza para definir el privilegio general, resulta también aplicable a los restantes (ordinarios, especiales y subordinados) y, desde luego, a las deudas de la masa. La Seguridad Social es una institución 14, que cumple una función pública de protección social y que jurídicamente actúa a través de un patrimonio único (art. 80 LGSS)15 y de diversas entidades gestoras, servicios comunes y entidades privadas que colaboran en la gestión. Los créditos a los que se concede el privilegio son, salvo los que se mencionarán más adelante, créditos del patrimonio de la Seguridad Social y no de los organismos gestores o colaboradores de ésta. Pero hay un organismo, la Tesorería General de la Seguridad Social, que mantiene una posición especial, ya que es el titular del patrimonio de la Seguridad Social (art. 81 LGSS), sin perjuicio de las adscripciones que correspondan a los restantes organismos gestores y colaboradores (art. 12, art. 23 y concordantes del RD 1221/1992). Es también el encargado de la recaudación de los recursos del Sistema (art. 18 LGSS). La TGSS es, por tanto, la encargada del cobro de los créditos y la beneficiaria directa de los eventuales privilegios, en cuanto titular del patrimonio único, aunque en realidad actúa también en nombre de los restantes gestores de la Seguridad Social –beneficiarios indirectos de los privilegios–, a los que tiene que transferir los recursos precisos para su funcionamiento de acuerdo con los presupuestos o con los conve- 14 M. ALONSO O LEA y J. L. T ORTUERO PLAZA, «Instituciones de Seguridad Social», Civitas, Madrid, 2002, pp. 19 y 20. 15 M. F. MIJARES GARCÍA PELAYO, «El patrimonio único de la Seguridad Social», Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 66/1994. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 19 ESTUDIOS nios de asociación vigentes en el caso de las Mutuas16. Mención especial merecen los capitales coste de renta y cantidades asimiladas que, según el art. 4.1 d) RGRSS, deben ingresar en la TGSS las Mutuas de Accidentes de Trabajo y empresarios declarados responsables por resolución administrativa del abono de una prestación de la Seguridad Social. La función de este ingreso es atender al pago por parte de la TGSS de la prestación, con lo cual el verdadero destinatario de este ingreso es el beneficiario de esa prestación. No obstante, si se trata de una prestación que la Seguridad Social tiene la obligación de anticipar o de garantizar en caso de insolvencia del responsable17, la TGSS acabará asumiendo la titularidad del crédito por el mecanismo de la subrogación que prevé el art. 126.3 LGSS. Pero si no hay anticipo ni garantía de la insolvencia, se produce una situación ciertamente anómala, pues figura como crédito de la Seguridad Social un crédito que es en rea- 16 Hay, sin embargo, algunos créditos de cuya cobranza se encarga la TGSS que requieren algunas precisiones. En primer lugar, están las denominadas exacciones de recaudación conjunta, que, según el art. 4.2 RGRSS son las cuotas de desempleo, del Fondo de Garantía Salarial y las de formación profesional. Las cuotas de desempleo no son propiamente una exacción externa al Sistema, sino un recurso afectado a una prestación normal de la Seguridad Social, que debe seguir el régimen general, aunque la gestora del recurso es el INEM. Las cuotas al Fondo de Garantía Salarial y las de formación profesional sí son exacciones externas de recaudación conjunta (disp. ad. 21ª LGSS). Es dudoso que estas exacciones estén comprendidas dentro de la noción de créditos de la Seguridad Social (infra 3.2.2.), pero en todo caso la TGSS será, mientras se mantenga la recaudación conjunta, el gestor del crédito a efectos del concurso, aunque los acreedores reales serán el propio Fondo de Garantía Salarial y los destinatarios de la cuota de formación profesional (disp. ad. 16ª de la Ley 49/1998). 17 Sobre el anticipo vid. M. J. HERNÁNDEZ MARTÍN, «La responsabilidad de las prestaciones de la Seguridad Social», en AA. VV. (A. Desdentado Bonete, coord.), «Seguridad Social. Manual de Formación», CGPJ, Madrid, 2002, pp. 600-606. 20 lidad de un particular y que la TGSS sólo estaba encargada de recaudar en una ejecución administrativa. Lo paradójico de la situación se advierte si se examina el caso en el que la responsabilidad de la Mutua o del empresario haya sido declarada mediante sentencia. En ese caso el responsable tiene que ingresar también el capital coste de renta en la TGSS como consecuencia de una ejecución judicial (art. 286 LPL), pero ya no se tratará de un crédito de la Administración de la Seguridad Social, sino del crédito de un beneficiario. En la LC no hay una determinación de lo que debe entenderse por crédito de la Seguridad Social a los efectos que ahora nos interesan. En la regulación anterior del art. 22 LGSS se distinguía entre los privilegios de los créditos por cuotas y conceptos de recaudación conjunta, por una parte, y los privilegios de los demás recursos, por otra18. Ahora, el art. 91 LC, que otorga el privilegio general a los créditos de la Seguridad Social, sólo contiene dos menciones. La primera se refiere a las cantidades correspondientes a retenciones de Seguridad Social debidas por el concursado, que como veremos comprende un determinado crédito por cuotas; la segunda mención es la del art. 91.4º LC que se refiere a los créditos de la Seguridad Social. El problema consiste en determinar cuáles son esos créditos, lo que no afecta sólo al régimen del art. 91.4º LC (créditos con privilegio general), sino también a los créditos de Seguridad Social con privilegio especial y a los ordinarios o subalternos. Hay que aclarar que nos referimos ahora a los créditos de Seguridad Social de los que es titular la Administración y no a los que corresponden a los beneficiarios, y que pueden existir créditos de la Administración de la Seguridad Social que no sean créditos de Seguridad Social19. Esta es 18 La misma distinción se contiene en la nueva redacción del art. 22 LGSS, que contiene la disp. ad. 16ª LC. 19 Estos créditos siguen el régimen común de los arts. 89, 90, 91 y 92 LC, pero no están comprendidos en REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 AURELIO DESDENTADO BONETE Y ELENA DESDENTADO DAROCA la clase que ahora nos interesa: los créditos de Seguridad Social de los que es titular la Administración de la Seguridad Social. La línea de delimitación ha de tener en cuenta dos preceptos. El primero es el art. 86 LGSS. En él encontramos una distinción fundamental que diferencia tres tipos de recursos de la Seguridad Social: 1º) recursos de Derecho Público afectados a la financiación de la modalidad no contributiva de la Seguridad Social, 2º) recursos de Derecho Público afectados a la financiación de la modalidad contributiva de Seguridad Social y 3º) recursos de Derecho Privado. Los recursos destinados a la financiación de la Seguridad Social no contributiva están constituidos por las aportaciones del Estado y, para la asistencia sanitaria transferida a las Comunidades Autónomas, por los que se prevén en las normas de financiación autonómica20. Se trata de recursos que no entran dentro de los créditos de la Seguridad Social a el privilegio general, como créditos de Seguridad Social. Podrán estarlo por otro concepto (p. e.: los créditos a favor de la Seguridad Social derivados de una responsabilidad extracontractual). 20 Vid. art. 86.2 LGSS en relación con el art. 82 de la LGS, ambos en la redacción de la Ley 21/2001. El art. 10 de la Ley 16/2003, sobre cohesión y calidad del Sistema Nacional de la Salud, dispone que las prestaciones que establece esta Ley son responsabilidad financiera de las Comunidades Autónomas. Dentro de los recursos de la asistencia sanitaria hay algunos de origen privado que no quedarán incluidos en el privilegio general. Entre ellos están los ingresos que se relacionan en la disp. ad. 22ª LGSS (ingresos por la asistencia prestada a usuarios que no tienen la condición de beneficiarios, venta de materiales de deshecho de los centros sanitarios, ingresos por servicios de naturaleza no asistencial, ingresos procedentes de convenios, ayudas y donaciones para la realización de actividades investigadoras y docentes y en general todos los procedentes de atenciones o servicios sanitarios que no constituyen prestaciones de la Seguridad Social). El nº 3 de esta disposición establece el destino de estos recursos y el nº 4 prevé que «serán reclamados por el Instituto Nacional de la Salud (hoy por el organismo gestor que proceda) en nombre y por cuenta de la Administración General del Estado para su ingreso en el Tesoro». efectos del concurso, porque son consignaciones presupuestarias o transferencias entre entes públicos, que están excluidos del concurso por el art. 1.3 LC. Por el contrario, los recursos destinados a la financiación de la modalidad contributiva pueden tener la consideración de créditos de la Seguridad Social, aunque con dos precisiones. La primera es que no todos los recursos que enumera el art. 86.1 LGSS tendrán esta consideración y ello por diversas razones. En primer lugar, habrá que eliminar los de carácter privado21, pues el privilegio general sólo afecta a créditos de Derecho Público, entendiendo por tales los que están sometidos a un régimen de este carácter, sin comprender los créditos de Derecho Privado, como se deduce claramente de la referencia inicial del art. 91.4º LC, que menciona los créditos tributarios y de Derecho Público y como se desprende también de la propia naturaleza del privilegio que recae sobre créditos de naturaleza pública 22. De esta forma, hay que excluir los créditos que deriven de «los frutos, rentas intereses y cualquier otro producto» de los recursos patrimoniales de la Seguridad Social [art. 86.1.d) LGSS]. En segundo lugar, también hay que eliminar los créditos derivados de la imposición de sanciones administrativas [art. 86.1.c) LGSS], que tienen la consideración de créditos subordinados en virtud del art. 92.4º 21 Para la distinción entre recursos de Derecho Público y recursos de Derecho Privado vid. J. MARTÍN Q UERALT y C. LOZANO S ERRANO , «Curso de Derecho Financiero y Tributario», Tecnos, Madrid, 1994, p. 50. La distinción afecta al régimen jurídico aplicable, pues en relación con los primeros rigen las prerrogativas propias de la posición de supremacía de los entes públicos, mientras que en los segundos priman los principios del ordenamiento privado que regulan relaciones entre iguales. Por su objeto los recursos públicos se refieren a los tributos, monopolios y deuda pública, y los privados a los ingresos derivados de la explotación de los bienes patrimoniales incluidos los derivados de explotaciones mercantiles e industriales realizadas por entes públicos. 22 El privilegio del Estado se justifica únicamente como medio para proteger el interés público. Para sus defensores, este privilegio es necesario para el correcto desempeño de las funciones públicas. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 21 ESTUDIOS LC. Más problemática resulta la calificación de las cantidades recaudadas en concepto de recargos, que en este contexto alude a los recargos de mora o de apremio (arts. 27 y 28 LGSS) y no al recargo de prestaciones del art. 123 LGSS. Es dudosa la calificación del recargo, que, por una parte, opera como un interés de mora de carácter resarcitorio, pero en la medida en que excede el interés legal aplicable puede considerarse también como una sanción indirecta 23. En cualquier caso hay que excluirlo, porque –«medida disuasoria» o interés por mora– entra dentro del ámbito de los créditos subordinados por la vía del nº 3º (intereses) o por la del nº 4 (sanciones). Por último, hay que eliminar las aportaciones del Estado que son transferencias que proceden de consignaciones presupuestarias, que tendrán su origen en ingresos tributarios y que por su naturaleza quedan al margen del privilegio y del concurso. De esta forma, los créditos de Seguridad Social se identificarían con los créditos por cuotas [art. 86.1. b) LGSS]. Las cuotas son las aportaciones que están obligados a realizar los sujetos incluidos directamente en el campo de aplicación de forma directa o a través de otros sujetos con los que mantienen una relación de servicios. Las cuotas quedan comprendidas en el privilegio en todas sus modalidades y en los distintos regímenes, incluidas las primas de accidentes de trabajo, que tienen consideración de cuotas (art.17 LGSS) y se incorporan al patrimonio de la Seguridad Social, aunque se abonen en el marco de una relación de cobertura establecida con una Mutua de Accidentes de Trabajo y con destino a ésta (art. 68.4 LGSS)24. A las cuotas se asimilan, con 23 Vid., sin embargo, la STC 164/1995 que considera que la parte del recargo que supera el interés legal no es una sanción administrativa. Dice esta sentencia en conclusión polémica que «la figura aquí examinada cumple, aparte un cometido resarcitorio, una función eminentemente disuasoria, lo que no es bastante para conducirla al campo de las sanciones dada la ausencia de finalidad represiva». 24 A las cuotas se asimilan con toda probabilidad las aportaciones de las empresas colaboradoras a los Servi- 22 alguna duda, las exacciones de recaudación conjunta (art. 4.2 RGRSS), a las que ya se ha hecho referencia. La segunda precisión consiste en que hay créditos de la Seguridad Social que no están enumerados en el art. 86 LGSS, por lo que hay que recurrir al art. 4.1 RGRSS. En este precepto, aparte de los que ya han sido examinados, se relacionan los siguientes recursos: 1) las aportaciones que, por cualquier concepto, deban efectuarse a favor de la Seguridad Social en virtud de norma o concierto que tenga por objeto la dispensación de atenciones o servicios que constituyan prestaciones de la Seguridad Social, 2) las aportaciones para el sostenimiento de los Servicios Comunes y Sociales de la Seguridad Social y de contribución a los demás gastos generales y a la satisfacción de las exigencias de la solidaridad nacional, a efectuar por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, 3) los capitales coste de renta y otras cantidades que deban ingresar las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y las empresas declaradas responsables de prestaciones por resolución administrativa, 4) los reintegros de prestaciones indebidamente percibidas, 5) los reintegros de los préstamos que tengan el carácter de inversión social, 6) el importe a que asciendan las aportaciones en concepto de descuentos, general y complementario, de la industria farmacéutica a la Seguridad Social y, en su caso, el importe de las sanciones económicas previstas en el correspondiente Convenio, 7) los premios de cobranza o de gestión que se deriven de la recaudación de cuotas u otros conceptos para Organismos y Entidades ajenos a la Seguridad Social, 8) las aportaciones por ayudas equivalentes a jubilaciones anticipadas o cios Comunes [arts. 4.1.c) y 88 RGRSS] y las aportaciones por ayudas a la jubilación anticipada cuando se recauden conjuntamente con las cuotas (art. 100 RGRSS). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 AURELIO DESDENTADO BONETE Y ELENA DESDENTADO DAROCA para ayudas previas a las jubilaciones ordinarias, cuando no se recauden conjuntamente con las cuotas, y 9) cualesquiera otros ingresos de Seguridad Social distintos de los especificados en los apartados anteriores, que tengan el carácter de ingresos de Derecho Público, siempre que no sean objeto de recaudación conjunta con las cotizaciones. Hay algunos de estos recursos que suscitan dudas en cuanto a su carácter de Derecho Público. No puede entrarse aquí en un análisis detallado, pero cabe formular algunas observaciones. Los reintegros de préstamos afectan más bien a un negocio jurídico privado de las gestoras25 y en cuanto a los premios de cobranza habrá que estar al sentido de cada regla de establecimiento. Los descuentos de la industria farmacéutica difícilmente pueden considerarse como créditos de Derecho Público y, desde luego, el importe de las sanciones económicas previstas en el convenio no queda comprendido en el privilegio general y será un crédito subordinado. Los capitales coste de renta e ingresos asimilados ya se ha visto que plantean problemas específicos de calificación cuando la gestora pública no asume el pago de la prestación subrogándose en la posición del beneficiario frente al responsable. supone, por una parte, una situación de conflicto entre los acreedores en orden al cobro de sus créditos ante la insuficiencia del patrimonio del deudor y, por otra, la admisión de un sistema de preferencias como excepción al principio de par conditio creditorum. Estas preferencias se han articulado en nuestro Derecho mediante la combinación de dos criterios de distribución: los créditos amparados por una garantía real (hipoteca, prenda, anticresis...) y los créditos amparados por un privilegio en sentido estricto27. Esta división se mantiene en la LC, a través de la distinción entre el privilegio especial del art. 90 y el privilegio general del art. 91 frente a los que existen los créditos ordinarios sin privilegio y otra serie de créditos –los subordinados–que tienen un tratamiento inferior en el marco del concurso (art. 92). El privilegio consiste en una facultad que se concede a determinados acreedores para cobrar con preferencia a otros sobre un bien o sobre todos los bienes del deudor26, lo que El art. 91 LC concede el privilegio general a dos créditos de la Seguridad Social. El primero, recogido en el número 1 de este artículo, beneficia a las cantidades correspondientes a retenciones de Seguridad Social debidas por el concursado en cumplimiento de una obligación legal28. Estas cantidades son créditos por cuotas y, por tanto, créditos de la Seguridad Social en sentido amplio. Es un concepto que surge en el procedimiento de recaudación. La cuota es el resultado de aplicar un tipo de cotización a una base, pero en los regímenes de trabajadores por cuenta ajena hay dos aportaciones –la del empresario y la del trabajador– que se determinan aplicando a la misma base dos fracciones del tipo. El empresario está obligado al pago de su fracción, pero debe también –como un sustituto 25 Las inversiones de la Seguridad Social se regularon por el D 2382/1963, modificado por el D 1177/1972, en el que se fija un reparto proporcional de los fondos destinados a la inversión, en virtud del cual deben destinarse a inversiones sociales un máximo del 40%. 26 A. GULLON BALLESTEROS, Comentario al art. 921 del CC, en AA. VV. «Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales», T. XXIV, Edersa, Madrid, 1984, p. 681. 27 A. DE COSSÍO, «Instituciones de Derecho Civil 2», V. 1, Alianza, Madrid, 1975, pp.334 y 335. 28 Para los antecedentes vid. supra 2.2. Era entonces un supuesto de separación de la masa activa absolutamente atípico, que introdujo la Secretaría en la versión de 5 septiembre 2001. Vid. también M. PÉREZ PÉREZ, «La gestión recaudatoria de la Seguridad Social a la luz de la reforma del régimen concursal de las empresas», Temas Laborales, nº 66/2002, pp. 355-356. 3.1.2. El privilegio general: ámbito, orden de la preferencia y derecho de abstención REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 23 ESTUDIOS del contribuyente– descontar la fracción de cuota del trabajador en el momento de abonarle su retribución mensual e ingresar su importe al practicar la liquidación del mes29. Desde el momento en que practica ese descuento el empresario se convierte en deudor frente a la TGSS de la fracción de cuota del trabajador, porque éste ya ha pagado y si aquél no ingresara la fracción de cuota podría incurrir en apropiación indebida. La particularidad de este crédito consiste en que goza del privilegio general en todo su importe, sin aplicación de la limitación del número 4 del art. 91 LC. El segundo grupo de créditos incluido en el art. 91.4º LC es el que se refiere genéricamente a los créditos de la Seguridad Social. Ya hemos determinado cuáles son esos créditos. Pero hay que introducir algunas precisiones adicionales. En primer lugar, hay que excluir los créditos de la Seguridad Social que tengan reconocido un beneficio especial, conforme al art. 90 LC, es decir, los créditos con garantía específica sobre un determinado bien, y los créditos por retenciones del art. 91.2º LC. En segundo lugar, los créditos de Seguridad Social incluidos en el privilegio general del nº 4 del art. 91 LC tienen además un límite cuantitativo: la cantidad incluida en el privilegio no puede superar el 50% del conjunto de los créditos de la Seguridad Social. En el conjunto entran únicamente los créditos con privilegio general sin incluir los especiales, los subordinados ni las retenciones30. Hay que insistir en que se trata de un límite. Por otra parte, como indica su nombre, el privilegio del art. 91 LC es un privilegio general en el sentido de que la preferencia recae, en principio, sobre la totalidad del patrimonio del deudor (art. 88.2 LC). El contenido del privilegio viene determinado por 29 Art. 104 LGSS, art. 9 RGRSS y art. 22 RGCL. 30 Esta es la interpretación que parece más lógica, pues en otro caso se amplia la preferencia. 24 la preferencia que concede y por el derecho de abstención. La preferencia se contiene en el art. 156 LC, relativo al pago de los créditos con privilegio general en la liquidación del concurso. Dice el precepto citado que «deducidos de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra la masa y con cargo a los bienes no afectos al privilegio especial o del remanente que de ellos quedase una vez pagados estos créditos, se atenderá al pago del privilegio general, por el orden establecido en el artículo 91 y, en su caso a prorrata dentro de cada número». Esto supone que la preferencia de los créditos de la Seguridad Social cede, de forma total, ante las deudas de la masa y, de forma específica, en el importe garantizado por el bien sobre el que recae el privilegio especial en los créditos que gozan de este privilegio. Dentro del conjunto de bienes con privilegio general, la preferencia se encuentra en el segundo y el cuarto grado. Las retenciones van por detrás de los créditos por salarios y asimilados y los demás créditos de la Seguridad Social quedan en un nivel inferior a los salarios, las retenciones y los créditos por trabajo personal no dependiente o por cesión de la explotación de los derechos de autor. Preceden, sin embargo, estos créditos a los derivados de responsabilidad extracontractual y a los créditos del acreedor que solicitó la declaración del concurso y se encuentran al mismo nivel que los créditos tributarios –con el mismo límite del 50%– con los que se abonarán a prorrata en caso de concurrencia. Se ha dicho que esto supone un tratamiento peyorativo con respecto al régimen anterior contenido en el art. 22 LGSS, en especial si se tiene en cuenta que la preferencia afecta sólo al 50% de los créditos y que una parte no desdeñable de éstos desciende a la categoría de créditos subordinados31. Pero ello no obsta a que, en atención 31 M. PÉREZ PÉREZ, op. cit., p. 359. Este autor considera que la solución adoptada tiene cierta racionalidad, al limitar el importe protegido por la preferencia y al relegar a una posición secundaria a los créditos que tie- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 AURELIO DESDENTADO BONETE Y ELENA DESDENTADO DAROCA al objetivo de la «poda de privilegios» y a las tendencias existentes en orden a la limitación de los privilegios de los créditos públicos, el resultado final de la reforma sea en realidad modesto, manteniendo un tratamiento de los créditos difícil de justificar32. El privilegio general permite además a la Tesorería General ejercitar el derecho de abstención en los términos del art. 123 LC y con los efectos del art. 134 de la misma Ley. Como acreedor privilegiado y con el alcance de este privilegio, la Seguridad Social no quedará vinculada por el contenido del convenio, salvo que hubiera votado a favor de la propuesta o hubiera firmado o se hubiera adherido a ésta. Desde el momento de la aprobación del convenio y conforme al art. 133 LC cesa la prohibición de iniciar ejecuciones o la suspensión de éstas conforme al art. 55 LC y el crédito privilegiado podrá realizarse por esta vía independiente, continuando o reabriendo la ejecución administrativa. Naturalmente, esto no impide que los créditos ordinarios y subordinados de la Seguridad Social queden afectados por el convenio. nen un carácter accesorio (intereses y sanciones). No obstante, el aumento del porcentaje preferente desde el inicial 10% establecido en el Anteproyecto al 50% del Proyecto de Ley ha sido muy criticado por la doctrina mercantil. En la actualidad se cuestiona el privilegio de los créditos públicos (vid. nota siguiente). 32 Vid. en este sentido las críticas de A. ROJO («La reforma del Derecho concursal español») y J. M. GARRIDO, «La graduación de los créditos»), en AA. VV. (A. ROJO, director), «La reforma de la legislación concursal», Marcial Pons, Madrid, 2003, pp. 126,127, 234 y 235. En general, se afirma que los privilegios de los créditos públicos hacen recaer un peso desproporcionado de la crisis del deudor sobre los acreedores privados cuando los acreedores públicos cuentan con más medios (recaudación ejecutiva, información, medios de control...) para la defensa de sus intereses y tienden a propagar las crisis como consecuencia del denominado «efecto dominó». 3.1.3. La posición de los créditos con privilegio especial y de los créditos ordinarios y subalternos El art. 20 LGSS y el art. 31 RGRSS prevén que, como garantía de los créditos de la Seguridad Social, en los casos de aplazamiento y fraccionamiento de pago y en otros supuestos podrán constituirse a favor de la Tesorería determinadas garantías, entre ellas, la hipoteca, inmobiliaria o mobiliaria, y la prenda con o sin desplazamiento. En este caso los créditos garantizados tendrán la consideración de créditos con privilegio especial conforme al art. 90 LC con las consecuencias que de ello se derivan. La primera es la preferencia que recoge el art. 155 LC, a tenor del cual « el pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes y derechos afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva». La preferencia, aunque con la limitación derivada de la especialidad del bien objeto de su satisfacción, es la más fuerte en el nuevo sistema, pues no sólo prevalece sobre el privilegio general33, sino también sobre las deudas de la masa, pues las deducciones para su pago tienen que hacerse sobre bienes o derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial (art. 154.3 LC)34. No obstante, de los arts. 56 y 155 se derivan algunas limitaciones, que se refieren, en primer lugar, al periodo de espera que se impone a la realización de la garantía real en la que consiste el privilegio especial, pues cuando aquélla recaiga sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o a una unidad productiva no podrá iniciarse la ejecución o reanudarse la ya iniciada hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte a la 33 El art. 156 LC precisa que el pago de éstos ha de realizarse con cargo a bienes no afectos a privilegio especial o al remanente que de ellos quedase. 34 Al contrario que en el Anteproyecto de 1983 y la Propuesta de 1995, en la Ley Concursal no existe un superprivilegio salarial que pueda satisfacerse a cargo de bienes afectos, cuando el resto es insuficiente. La garantía real se encuentra, pues, en el nivel más alto de la graduación. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 25 ESTUDIOS garantía o hasta que transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se haya producido la apertura de la liquidación, y, en segundo lugar, a la posibilidad de que se ejercite dentro del plazo que se deriva del art. 56 la opción del art. 155.2 LC consistente en la atención del pago inmediato con cargo a la masa sin realización de los bienes afectos. La segunda consecuencia del privilegio especial consiste en el derecho de abstención en los términos ya examinados para el privilegio general. Los créditos ordinarios de la Seguridad Social se definen negativamente como los que no se encuentran calificados como privilegiados, ni como subordinados (art. 89.3 LC). Son créditos que no tienen ninguna preferencia y se abonan de acuerdo con las normas del art. 157 LC: el pago se efectúa con cargo a los bienes y derechos de la masa activa que resten una vez satisfechos los créditos contra la masa y los privilegiados, satisfaciéndose a prorrata, conjuntamente con los créditos con privilegio especial en la parte de éstos que no hubiere sido satisfecha con cargo a los bienes o derechos afectados. Los créditos ordinarios no tienen derecho de abstención y, por tanto, quedan vinculados por el convenio y ello aunque no hubieran sido reconocidos (art. 134.1 LC). Tienen, sin embargo, derecho de asistencia a la Junta y de voto en ella (arts. 118 y 122 LC) y para instrumentar estos derechos el art. 24.2º LGSS –en la redacción de la disposición final 16ª LC– modera para la TGSS, como ya se ha visto, la prohibición de realizar transacciones, autorizándola a suscribir o adherirse a los convenios o acuerdos previstos en la Ley Concursal35. En cuanto a los créditos subordinados, se definen por su incorporación a una lista de créditos que contiene seis criterios de calificación: la comunicación tardía, la calificación contractual, el versar sobre intereses o sobre sanciones y la vinculación personal del titular y la concurrencia de mala fe en caso de créditos afectados por rescisión concursal36. A efectos de Seguridad Social, los grupos más importantes son los intereses y las sanciones, en los que hay que incluir los recargos. Estos plantean un problema nada fácil de calificación, porque, como ya se ha dicho, el recargo incorpora a la función resarcitoria propia del interés una función disuasoria próxima a la sanción, por lo que caben dos opciones:1ª) afirmar la prevalencia de una función u otra a efectos de la inclusión de todo el recargo en el grado 3º o en el 4º, 2ª) dividir el recargo en dos partes, una correspondiente al interés que se incluiría en el apartado 3º y otra correspondiente a la sanción que estaría en el 4º. Los créditos subordinados tienen un status inferior al resto de los créditos tanto en orden a su abono, como en lo que afecta a su posición política en el sistema de decisiones del concurso. Los créditos subordinados no se abonan hasta que no hayan quedado íntegramente satisfechos los créditos ordinarios y se realiza siguiendo el orden de graduación del art. 92 y, en su caso, a prorrata dentro de cada número (art. 158 LC). En el plano político tienen derecho a asistencia a la Junta (art. 118 LC), pero carecen de derecho al voto (art. 122.1.1º LC), lo que no impide que la Seguridad Social pueda ejercitar el derecho al voto que le corresponda por otros créditos (art.122.2 LC), con lo que su posición en la Junta puede ser compleja: abstención por unos créditos, voto por otros y sin él por los créditos subalternos. Los créditos subordinados quedan afectados por las mismas quitas y esperas establecidas en el convenio para los créditos ordinarios, pero se precisa que «los plazos de espera se computarán a partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto a estos últimos» (art. 134.2 LC), con lo que su situación se agrava. 35 Vid. el comentario a esta disposición final; en especial sobre el último inciso del párrafo 2º del nuevo art. 24 LGSS. Cfr. PÉREZ PÉREZ, op. cit., pp. 365- 367. 26 36 Sobre la clasificación vid. J.M. G ARRIDO, «La graduación de créditos....», cit. p. 240 – 243. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 AURELIO DESDENTADO BONETE Y ELENA DESDENTADO DAROCA 3.1.4. Los créditos de la Administración de la Seguridad Social como deudas de la masa La noción de deudas de la masa surge en el concurso en el que se distingue entre una masa pasiva integrada por las deudas del concursado y unas deudas de la masa, cuya característica es su «prededucibilidad» de esa masa pasiva antes de la satisfacción de los acreedores concursales. Esta distinción aparece en el art. 84 LC que diferencia entre créditos concursales y créditos contra la masa, que son los que se relacionan en el número 2 del art. 84, cuya característica común, salvo alguna excepción, como la del apartado 1º, es la de ser créditos vinculados por el propio funcionamiento del concurso o a la gestión del patrimonio del concursado. Dentro de la lista del art. 84.2. LC las deudas de la Administración como deudas contra la masa se relacionan en el apartado 5º que se refiere a los créditos generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso, pues aunque el precepto incluye expresamente los créditos laborales a ellos se unen necesariamente los de Seguridad Social por cuotas en la medida en que la obligación de abonar éstas surge como consecuencia del simple desarrollo de una actividad incluida en el campo de aplicación de la Seguridad Social de conformidad con los arts. 1537, 103 y 106 LGSS38 y preceptos concordantes de los regímenes especiales39, con 37 «La obligación de cotizar nacerá desde el momento de la iniciación de la actividad correspondiente». 38 «La obligación de cotizar nacerá con el mismo comienzo de la prestación de trabajo» y «se mantendrá por todo el período en el que el trabajador esté en alta o preste sus servicios». 39 P ÉREZ P ÉREZ (op. cit., pp. 355 y 356) considera que la calificación de las obligaciones de Seguridad Social pueden derivarse también del apartado nº 9 del actual texto (antiguo 10º), que se refiere a las obligaciones válidamente contraidas durante el procedimiento por la administración concursal o, con la autorización o conformidad de ésta, por el concursado. Pero las obligacio- lo que, en realidad, la continuidad de las obligaciones de Seguridad Social se liga a las decisiones generales sobre el mantenimiento de la actividad empresarial o profesional del deudor (art. 44 LC); materia en la que la regla general es la continuidad salvo que, como excepción, se acuerde el cese o suspensión de actividades conforme al art. 44. 4 en relación con los arts. 64 y 65 LC. Las cuotas pueden referirse tanto a los trabajadores al servicio del deudor, como a las de éste mismo en cuanto trabajador por cuenta propia si continuase desarrollando su actividad. Lo decisivo será que el período de devengo sea posterior a la declaración del concurso. Por otra parte, hay que aclarar que, aunque la partida más importante de deudas contra la masa en materia de Seguridad Social serán las cuotas, los créditos de este carácter no se limitarán a este concepto, pues se extenderán, en principio, a todos los susceptibles de ser calificados como créditos de la Seguridad Social, según los criterios ya examinados y que se devenguen después de la declaración del concurso. Un concepto típico será el de los capitales coste de renta [art. 4.1.d) RGRSS] que el deudor debe ingresar en la Tesorería por la responsabilidad en materia de prestaciones. Se trata de un concepto que plantea problemas de calificación, dado que los incumplimientos determinantes de la responsabilidad pueden ser anteriores a la declaración del concurso y su declaración administrativa posterior. El criterio más lógico es atender para su calificación como crédito contra la masa o como crédito concursal a la fecha del hecho causante de la prestación correspondiente, aunque en algunos supuestos el art. 84 LC parece seguir el criterio formal de la declaración, como en el caso de los alimentos o las indemnizaciones. nes de Seguridad Social nacen de los supuestos de hecho ordenados por la Ley sin que sea necesario un acto de reconocimiento o asunción por parte de los interesados. El supuesto del art. 5º es suficiente, por tanto, para la calificación. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 27 ESTUDIOS Los créditos contra la masa son prededucibles y se abonan «antes de proceder al abono de los créditos concursales» (art. 154.1 LC). En principio, su pago no queda afectado por el concurso, pues han de satisfacerse «de forma inmediata» a sus respectivos vencimientos cualquiera que sea el estado del concurso». Sin embargo, hay limitaciones importantes que restringen este principio general. En primer lugar, el segundo inciso del nº 2 del art. 154 LC, después de indicar que «las acciones relativas a la calificación o al pago de estos créditos se ejercitarán ante el juez del concurso»40, establece que «no podrán iniciarse ejecuciones41 para hacerlos efectivos hasta que se apruebe un convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos», lo que supone que la satisfacción no es tan inmediata. En segundo lugar, hay que tener en cuenta que el nº 3 del art. 154 LC prevé que las deducciones para atender el pago de los créditos contra la masa se harán sobre los bienes y derechos no afectos al pago de los créditos con privilegio especial y si el importe de esos bienes y derechos 40 Esta regla plantea problemas importantes, pues parece ampliar la competencia del juez mercantil a todas las acciones sociales declarativas sobre deudas de la masa, pues la calificación y el pago apuntan al conocimiento sobre el ejercicio de acciones de condena, lo que amplía esa competencia muy por encima de la que fija el art. 8.2º LC. En relación con los créditos de la Administración de la Seguridad Social, las consecuencias son menos graves por las facultades de autotutela declarativa de los organismos gestores, pero esas consecuencias pueden ser más inquietantes para los créditos de los beneficiarios y los créditos laborales en general. La solución consiste en entender que esta reserva de competencia tiene que moverse dentro de la atribución general del art. 8.1 LC. 41 También resulta cuestionable determinar de qué ejecuciones se trata y, en concreto, si pueden seguirse ejecuciones administrativas para el cobro de las deudas de Seguridad Social contra la masa o si han de seguirse ante el juez mercantil de conformidad con el art. 8.3º LC. Esta última posición es la que se impone a la vista de la prohibición general del art. 55 LC y del propio tenor literal del art. 8.3º en relación con el art. 154. 2 LC. 28 resulta insuficiente, «lo obtenido se distribuirá entre todos los acreedores de la masa por el orden de sus vencimientos». De esta forma, en la práctica, el crédito con privilegio especial prevalece sobre el crédito contra la masa42. 3.2. Los créditos de los beneficiarios de la Seguridad Social en el concurso, ¿un olvido del legislador? 3.2.1. El problema y las distintas interpretaciones Los créditos de Seguridad Social son de dos clases: los créditos de la Administración de la Seguridad Social y los créditos de los beneficiarios. También se ha señalado que los dos tipos de créditos tenían reconocida por la LGSS una posición preferente en los procedimientos concursales. Sin embargo, en la LC ha desaparecido cualquier mención expresa de los créditos de los beneficiarios de la Seguridad Social en la regulación de los distintos privilegios. No están, obviamente, en el art. 90 LC, pero tampoco en el art. 91 de la misma Ley, donde sin duda deberían estar y, aunque el art. 121. 2 LGSS no ha sido derogado, se trata de una norma que rige sólo fuera del concurso. Ante esta situación se abren varias vías interpretativas. La primera consiste en afirmar que los créditos de los beneficiarios no ostentan ningún privilegio en el concurso. Esta conclusión se funda en el criterio estricto que domina la creación de privilegios y que se recoge ahora en el art. 89.2 LC: «no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocida en esta Ley»43, por lo que si los créditos de los benefi- 42 M. PÉREZ PÉREZ (op. cit., p. 372) dice que la garantía del pago inmediato queda deteriorada y la regla del pago al vencimiento es meramente teórica. 43 La norma, sin duda vinculada al principio de unidad de regulación, resulta algo ingenua en su proyección de futuro, pues el principio de modernidad determina que cualquier ley posterior pueda establecer un REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 AURELIO DESDENTADO BONETE Y ELENA DESDENTADO DAROCA ciarios no son créditos con privilegio especial ni general, serán necesariamente créditos ordinarios de acuerdo con la definición residual del art. 89.3 LC. Esta conclusión sorprende, pero podría explicarse por un «olvido» del legislador. Este ha pensado que los créditos de los beneficiarios por prestaciones de la Seguridad Social son créditos contra la Seguridad Social o, más exactamente, contra sus organismos gestores, de acuerdo con el principio de que la Seguridad Social tiene una garantía pública que deriva del art. 41 CE. Así, sucede, desde luego, en la mayoría de los casos, incluso en aquellos en los se aprecia una responsabilidad empresarial en el pago de la prestación conforme al art. 126.2 LGSS, porque aun en esos casos funcionan los mecanismos específicos de garantía pública44 y el crédito del beneficiario se convierte en crédito de la Administración de la Seguridad Social. Pero no sucede en todos los casos, pues hay supuestos en los que no juegan estos mecanismos45 y la gestora, aunque asuma el crédito a efectos de la recaudación [art. 4.1.d) RGRSS]46, no paga la prestación al beneficia- privilegio, aunque no se trate nominalmente de una ley concursal. Pero hacia el pasado resulta claro que no subsiste en el concurso ningún privilegio que no haya sido recogido en la LC y ello aunque la norma que hubiera establecido ese privilegio no hubiese sido incluida en la disposición derogatoria de la LC. Por ello, el art. 121. 2 LGSS como el 32 ET continúa vigente, pero sólo para la concurrencia de créditos que se produzca fuera del concurso. 44 Sobre estos mecanismos vid. A. DESDENTADO BONETE, «La acción protectora de la Seguridad Social. Régimen jurídico, garantías y responsabilidades en materia de prestaciones», en AA. VV., «Derecho de la Seguridad Social», Tirant lo blanch, Valencia, 2002, pp. 344 y 345. 45 A. DESDENTADO BONETE, op. cit., p. 345, y M.J. HERNÁNDEZ VITORIA, op.cit., pp. 604-606. 46 También puede ocurrir que la prestación del beneficiario y la responsabilidad del empresario se hayan reconocido por sentencia. En ese caso el crédito del beneficiario se convierte en crédito de la Seguridad Social si ésta asume el pago de la prestación a su costa y se subroga en la posición del beneficiario frente al empresario conforme al art. 126.3 LGSS. Pero si no es así, el crédito debe hacerse valer por el beneficiario en la ejecución. Si ésta es singular, el crédito tendrá el privile- rio, que tendrá que hacer valer el crédito contra el empresario responsable y si lo hace fuera del concurso tendrá el privilegio del art. 121.2 LGSS, pero si tiene que hacerlo en el concurso, el crédito tendrá la consideración de ordinario. Esta solución es poco satisfactoria, por lo que podría considerarse otra consistente en asimilar el crédito del beneficiario al crédito de la Seguridad Social y entender que se trata de un crédito con privilegio general incluido en el apartado 4º del art. 91 LC. Desde una perspectiva de interpretación literal, esta solución tiene bastante consistencia, porque el precepto citado se refiere a «los créditos de la Seguridad Social» y es claro que el crédito del beneficiario lo es al menos en cuanto a su contenido, que está constituido por una prestación de Seguridad Social. Por otra parte, el resultado al que conduce esta solución es menos absurdo que el de la anterior, porque al menos reconoce al beneficiario un privilegio. Pero también pueden formularse objeciones importantes a esta segunda solución, pues el privilegio del apartado 4º del art. 91 LC es un privilegio concedido a créditos de carácter público y el crédito del beneficiario no lo es. Esta caracterización subjetiva es esencial en la configuración del privilegio, como se desprende del contexto de su regulación (la referencia al crédito de la Seguridad Social se encuadra sistemáticamente en la norma dedicada a los «créditos tributarios y los de Derecho Público») y de un elemento fundamental de su regulación –el límite del gio del art. 121.2 LGSS, pero en el concurso este privilegio ya no se aplica. El problema también existe para la entidad gestora en caso de subrogación, porque ésta tiene que actuar en el marco de una ejecución judicial y el art. 4.1.d) RGRSS sólo rige en la ejecución administrativa. Así que si la gestora, como subrogada del beneficiario, tiene que ejecutar el crédito frente al empresario en el concurso, se encontrará en la misma situación en que estaría éste, es decir, sin la preferencia del art. 121.2 LGSS. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 29 ESTUDIOS 50%– que no tiene sentido respecto a los beneficiarios. La solución más correcta, por tanto, es incluir los créditos de los beneficiarios en el apartado 1º del art. 91 LC, que se refiere al privilegio general de los créditos por salarios sin privilegio especial, las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo, las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional y los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral47. La inclusión se justifica porque no cabe entender que la LC haya querido excluir del privilegio las prestaciones de la Seguridad Social que han de abonarse en régimen de responsabilidad empresarial. Esta premisa es clara, porque no tendría sentido en relación con el fundamento último de los privilegios sociales, proteger las rentas salariales y no proteger las prestaciones de la Seguridad Social que son sustitutivas de éstas y que reflejan una situación más necesitada de cobertura por parte de sus beneficiarios, como también sería absurdo proteger los créditos de Seguridad Social fuera del concurso y no hacerlo dentro de él o dar cobertura a las indemnizaciones y a los recargos, que otorgan una protección complementaria en relación con la que proporciona la Seguridad Social, y excluir de esa cobertura a las prestaciones de ésta que constituyen la forma de protección fundamental en términos de eficacia social48, como también carece de racionali47 Se trata del recargo del art. 123 LGSS en relación con el art. 42.3 LPRL. El nombre correcto no es el que emplea la LC con referencia al incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral, sino el recargo de las prestaciones de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que utiliza el art. 123 LGSS. Sobre la naturaleza sancionadora o indemnizatoria del recargo existe una amplia controversia, cuyo estado actual en la doctrina científica y en la jurisprudencia puede verse en A. DESDENTADO BONETE, «El recargo de prestaciones de la Seguridad Social y su aseguramiento. Contribución a un debate», Revista de Derecho Social, nº 21/2003. 48 Sobre el carácter complementario de la protección otorgada a través de las indemnizaciones civiles a cargo del empresario y del recargo vid. A. DESDENTADO BONETE y A. DE LA PUEBLA PINILLA, «Las medidas comple- 30 dad proteger los créditos de la Administración de la Seguridad Social, que tienen un carácter instrumental en orden al logro de las finalidades públicas de protección social y no proteger las situaciones de necesidad a las que directamente se vinculan esas finalidades. La tesis del «olvido del legislador concursal», que, quizá por la complejidad de la regulación49, no ha advertido que hay supuestos patológicos en nuestro Sistema en los que las prestaciones de la Seguridad Social se abonan por el empresario o no se abonan50, no impide superar ese «olvido» mediante una interpretación finalista y sistemática. Pero para hacerlo no hay que recurrir a la vía literal del art. 91.4º LC, porque tratar el crédito del beneficiario como un crédito de la Administración de la Seguridad Social no se ajusta a las exigencias del primero: en términos de mentarias de la protección del accidente de trabajo a través de la responsabilidad civil y el recargo de prestaciones», en AA. VV., «Cien años de Seguridad Social», Muprespa /La Fraternidad, Madrid, 2000, p. 639 y ss, y «La responsabilidad del empresario por los accidentes de trabajo y el recargo de prestaciones por infracción de normas de seguridad», Tribuna Social, mayo 2001. Es cierto que esa protección complementaria se limita a las prestaciones derivadas de las contingencias profesionales, pero ello no desvirtúa el argumento, porque esa falta de protección complementaria lo que hace es agudizar la situación de necesidad que el privilegio tiene que proteger. 49 La complejidad es evidente. El art. 126 LGSS remite a una regulación reglamentaria que no se ha dictado desde 1972, en que se encomendó esta tarea al Gobierno por la Ley 24/1972. La disposición transitoria del D 1645/1966 remitió provisionalmente a la aplicación de las normas derogadas de la Ley Articulada de la Seguridad Social de 21 abril de 1966 y en esa situación provisional continuamos. Quizá es exigir demasiado que el legislador concursal de 2003 conozca este laberinto. El «desbocamiento» de las leyes del que habla el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA («Justicia y seguridad en un mundo de leyes desbocadas», Civitas, Madrid, 1999) ha llegado a tal punto que ni el propio legislador puede controlar sus criaturas. 50 Claro que cabría cuestionar la constitucionalidad de esta situación, como se hace en el voto particular a la STS 1-2-2000 (RJ 1416), pero de momento las normas sobre responsabilidad con sus vacíos de cobertura pública siguen aplicándose. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 AURELIO DESDENTADO BONETE Y ELENA DESDENTADO DAROCA necesidad de protección la situación del beneficiario no es comparable con la de la Administración y además para el beneficiario el límite de la protección no puede estar en el importe total de la deuda acumulada, como sucede en el art. 91.4º LC, sino en un tope de renta garantizada que debería ser el mismo que rige para las rentas salariales. 3.2.2. La protección del beneficiario por la vía del art. 91.1º LC El privilegio del crédito del beneficiario debe ser el del apartado 1º del art. 91 LC. Pero la delimitación de la regla aplicable dentro de este grupo plantea un problema adicional, porque hay en realidad dos supuestos: uno, relativo a los salarios y a las indemnizaciones por extinción de los contratos de trabajo sobre los que opera un límite en la base de cálculo del triple del salario mínimo interprofesional multiplicado por los días de salario pendientes de pago o por los días de cálculo de la indemnización por extinción 51 y otro, relativo a las indemnizaciones y recargos por accidentes de trabajo, que no tienen tope. La asimilación es dudosa porque, en principio, la similitud es mayor con el recargo de prestaciones52, que 51 El modelo de cálculo es la indemnización por despido de 45 días por cada año de servicio. Pero hay módulos inferiores de 20 días. 52 En caso de accidente de trabajo funcionan tres vías de reparación: 1ª) las prestaciones de la Seguridad Social, que operan como un seguro público obligatorio de la responsabilidad del empresario, 2ª) el recargo de prestaciones, que aumenta las anteriores en un porcentaje (del 30 al 50%) para penalizar la culpa del empresario en la producción del accidente, cuando éste se ha producido como consecuencia de la infracción de una medida de seguridad y 3ª) la responsabilidad civil adicional que, según la última jurisprudencia, cubre la diferencia entre el importe total del daño y las prestaciones de la Seguridad Social, sin deducir el recargo (STS 2-102000, RJ 9673). Pero hay divergencias de criterio en relación con la concurrencia de estas distintas vías de reparación. Vid. sobre ello los trabajos citados de A. DESDENTADO BONETE y A. DE LA PUEBLA P INILLA, y la STS 1-22000 (RJ 1416). actúa simplemente como un incremento de la prestación de la Seguridad Social 53 . Pero mientras que el recargo no tiene ninguna limitación, los salarios sí que están limitados por el importe del triple del salario mínimo interprofesional. Este tope debería ser también aplicable a las prestaciones de Seguridad Social en la medida en que éstas son sustitutivas del salario, por lo que parece en principio más razonable la asimilación a éstos de las prestaciones a efectos del privilegio. No obstante, debe prevalecer la asimilación al recargo no sólo por el peso de la mayor proximidad conceptual (el recargo es el incremento de una prestación), sino por la lógica del devengo. En efecto, los salarios entran en el privilegio en función de los días de salario devengados y no abonados con anterioridad a la declaración del concurso, mientras que las prestaciones tienen un tratamiento más complejo. Así las pensiones entran en el privilegio por los valores del capital coste de renta54, a los que ya no tiene sentido aplicar el tope del salario mínimo interprofesional, porque cubren un periodo de percepción futuro en el que ese tope no estará vigente. Las prestaciones consistentes en cantidades a tanto alzado están constituidas por valores fijados directamente por la Ley (lesiones permanentes no invalidantes, auxilio por defunción) o mediante conexiones con la base reguladora (incapacidad parcial y muerte) en las que se pierde la función de sustitución del salario, aparte de que no se devengan por días. En estos dos tipos de prestaciones –pensiones vitalicias e indemnizaciones– la asimilación con el recargo es más clara. Entran en el privilegio en su importe total siempre que se hayan devengado antes de la declaración del concurso, 53 De un 30% a un 50% del importe de la prestación. Normalmente, ésta se fija, a su vez, en un porcentaje aplicado a una base que se determina en función del salario del accidentado. 54 Vid. art. 89 RGRSS en relación con el art. 78 del RD 2064/1995. El capital coste se aplica sólo a las pensiones. Para el resto de las prestaciones –cantidades a tanto alzado o prestaciones periódicas que no son pensiones– se toma el importe total de la prestación reconocida. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 31 ESTUDIOS entendiéndose producido el devengo en el momento del nacimiento del derecho, que suele coincidir con el hecho causante de la prestación. El caso de las prestaciones periódicas que no tienen la condición de pensiones por no ser vitalicias –prestaciones por desempleo, incapacidad temporal y asignaciones familiares– la situación es distinta, pues se van devengando por días, con lo que deberían asimilarse a los salarios y sería fácil aplicar el tope del triple del SMI. Por otra parte, hay que tener en cuenta que las prestaciones que se calculan sobre bases de cotización ya tienen un tope incorporado, pues su base de cálculo está limitada por el tope máximo de cotización aplicable en cada momento a las bases de cotización55. Un problema adicional se relaciona con la exigencia de que las prestaciones se hayan devengado antes de la declaración del concurso. También aquí la solución es compleja, pues mientras que las pensiones –por su transformación en capitales coste56– y las indemnizaciones a tanto alzado se han de entender normalmente devengadas en el momento del hecho causante, no sucede lo mismo con las prestaciones periódicas que no son pensiones que se devengan día a día, aunque su reconocimiento se realice de una sola vez con una condena de futuro condicionada a la subsistencia de la situación protegida dentro de sus límites temporales. El orden de preferencia será en cualquier caso el que deriva de su inclusión en el apartado 1º del art. 91 LC, con lo que las prestaciones se pagarán en la forma prevista en el art. 156 LC y los créditos tendrán el derecho de abstención con los efectos ya examinados (supra 3.1.4.). 3.2.3. El crédito del beneficiario como crédito contra la masa Menos problemas suscita la posición del crédito del beneficiario como deuda contra la masa. Su inclusión en el art. 84.1.5º LC no plantea, en principio, ninguna duda en la medida en que se tratará de créditos vinculados a responsabilidades derivadas de hechos causantes producidos después de la declaración del concurso que han de ligarse al mantenimiento del ejercicio empresarial del deudor. Algún problema puede, sin embargo, surgir en relación con la determinación de la posición temporal de estos créditos cuando, aunque se refieren a prestaciones causadas con posterioridad a la iniciación del concurso respondan a incumplimientos anteriores. Es cierto que como tal surge con el hecho causante de la prestación y no con el incumplimiento, pero no se trata de un crédito generado por la continuidad del ejercicio empresarial después del concurso, aunque nazca después de iniciado éste. Estos créditos seguirán para su abono las reglas del art. 154 LC. 55 Ciertamente este tope es en la actualidad muy superior al SMI. Este es para 2003 de 451,20 ? al mes, lo que multiplicado por tres da un tope mensual de 1.353,6 ? mensuales, mientras que el tope máximo de las bases de cotización es de 2.652 ? . Pero la dispersión del cómputo de la base reguladora de las pensiones en un largo período de tiempo reduce la diferencia. 56 Vid. en este sentido el art. 286.1 LPL, a tenor del cual «en los procesos seguidos por prestaciones de pago periódico de la Seguridad Social, una vez sea firme la sentencia condenatoria a la constitución de capital, se remitirá por el Juzgado copia certificada a la entidad gestora o servicio común competente». 32 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 AURELIO DESDENTADO BONETE Y ELENA DESDENTADO DAROCA RESUMEN: El artículo aborda un estudio de las repercusiones de la Ley Concursal en la Seguridad Social. Para ello se distinguen dos planos fundamentales: el procesal y el sustantivo. En el procesal, la consecuencia más importante se relaciona con la denominada fuerza atractiva del concurso. Esa atracción, a diferencia de lo que ocurre en materia laboral, va a quedar limitada a la ejecución y a las medidas cautelares de carácter patrimonial. En este sentido tanto los procedimientos administrativos de declaración de obligaciones en materia de Seguridad Social como los procesos judiciales de este carácter podrán continuar iniciándose después de la declaración del concurso, aunque la ejecución deberá realizarse dentro de éste. La segunda parte del trabajo se dedica al tratamiento sustantivo de los créditos de la Seguridad Social en el concurso y, en concreto, a la clasificación de estos créditos y del régimen de privilegios. La Ley concede un privilegio general, que se extiende a las retenciones por todo su importe y a los créditos de la Administración de la Seguridad Social hasta un 50%, con lo que se ha moderado el propósito reformista inicial que tendía a una reducción drástica de los privilegios públicos. Pero los créditos de la Administración de la Seguridad Social podrán también calificarse como créditos con privilegio especial y como créditos ordinarios o subordinados. Con todo, el problema más importante que plantea la reforma es el relativo al tratamiento de los beneficiarios de la Seguridad Social en el concurso. No se han incluido estos créditos en el privilegio general y esto constituye un olvido que puede tener consecuencias graves en los supuestos de responsabilidad empresarial no cubiertos por el anticipo de las gestoras, si no se supera mediante una interpretación integradora que incluya estos créditos en el nº 1 del art. 91 LC. El trabajo examina también la calificación de los créditos de Seguridad Social como deudas de la masa. Fuera del concurso los créditos de la Seguridad Social mantienen los privilegios de los arts. 22 y 121 de la LGSS. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 33 La nueva acción protectora del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ* 1. EL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL: RÉGIMEN GENERAL Y REGÍMENES ESPECIALES L a Ley de Bases de la Seguridad Social de 28 de diciembre de 1963 (en adelante LBSS) y, en su posterior desarrollo normativo, el Texto Articulado de la Ley de Seguridad Social, de 21 de abril de 1966, articularon el actual Sistema de la Seguridad Social a través de un Régimen General (en adelante RGSS) y, en torno a él, una serie de Regímenes Especiales 1 . Así pues, la LBSS, pese a su intención unificadora y de protección única e indiferenciada, también admitió la posibilidad de coexistencia del RGSS con los distintos Regímenes Especiales, admitiendo, en definitiva, la instauración de distintas acciones protectoras. Pluralidad de Regímenes que se fraguaron, una vez vigente el citado Texto articulado de 1966, con la promulgación de los reglamentos ** Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid. 1 Con todo, esta pluralidad de acciones protectoras cuenta con antecedentes anteriores, específicamente, las que configuraron las diversas Mutualidades Laborales. Sobre ellas, véanse las primeras ediciones de las Instituciones de Seguridad Social, de 1963 y ss., de M. ALONSO OLEA. con los que se constituyó el régimen jurídico de cada uno de los Regímenes Especiales. Razones de muy diversa índole justificaron esta heterogeneidad protectora de la Seguridad Social. A muchas de ellas aún se recurre para justificar la pervivencia de los desiguales niveles de protección aun vigentes en el Sistema público de la Seguridad Social. El motivo más invocado ha sido las siempre presentes dificultades de naturaleza económica-fianciera2. A éste acompañan otros de técnica jurídica y de gestión (v.gr., sujetos 2 Dificultades superadas en opinión de la Comisión no permanente para la valoración de los resultados obtenidos por la aplicación de las recomendaciones del Pacto de Toledo, pues en su sesión de 30 de septiembre de 2003 (BOCG núm. 596, de 2 de octubre de 2003), tras estimar que debe impulsarse la labor de simplificación en cuanto a la acción protectora de la Seguridad Social en todos sus regímenes, aboga por la implantación de mecanismos legales y financieros que favorezcan la redistribución de renta entre activos de distintas profesiones o sectores. Para ello, tras invocar el principio de solidaridad, concluye apuntando que «los superávits en el balance positivo de determinados regímenes de la Seguridad Social se aplicarán para mejorar la acción protectora en los regímenes especiales donde la cobertura es inferior». A tales efectos es importante tomar en consideración la Ley 28/2003, de 29 de septiembre, reguladora del Fondo de Reserva de la Seguridad Social en cuya Exposición de Motivos se apunta que la cuantía del mismo supera los seis mil millones de euros. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 35 ESTUDIOS obligados a la formalización de la relación jurídica con la Seguridad Social) y otro difícil de soslayar: la noción del trabajo por cuenta ajena que constituye el objeto del Derecho del Trabajo y en torno a su núcleo conceptual se delimita el ámbito subjetivo del Régimen General. Todos estos motivos son las causas que constituyen el argumento central del discurso justificativo de las desiguales prestaciones de naturaleza contributiva que la Seguridad Social articula ante unos mismos riesgos. Como acertadamente advirtió Bayón Chacón «Régimen Especial es aquél en el que las prestaciones de los trabajadores incluidos en él son diferentes de las previstas en el Régimen General de la Seguridad Social»3. Y son diferentes, como es sabido, porque la protección pública que se dispensa en estos Regímenes especiales, hoy al amparo del art. 41 de la CE, aún continua siendo inferior a la del Régimen General. Es precisamente esta heterogeneidad protectora de nuestro Sistema de la Seguridad Social uno de los temas que con mayor intensidad se han debatido, no sólo dentro de la doctrina científica y judicial4, también, obviamente, dentro del estamento político5. Y es 3 Cfr. G. BAYÓN CHACÓN, «El elemento de pluralidad en la Seguridad Social Española: Régimen General y Regímenes Especiales», en AA. VV. Diecisiete lecciones sobre regímenes especiales de la Seguridad Social, Madrid, 1972, p. 10. 4 Son muchas las sentencias del Tribunal Constitucional que han avalado la compatibilidad de la pluralidad de Regímenes de la Seguridad Social con la Carta Magna, así, se estima que el principio de igualdad no se quebranta con la exigencia de requisitos diferentes en los diversos Regímenes, (STC 38/1995, de 13 de febrero) ni ello es discriminatorio (STC 184/1993 de 31 de mayo). También en las SSTS de 12 de junio de 1992 (RJ 8276) y de 10 de marzo y 23 de octubre de 1993 (RJ 1848 y 8061). 5 Son muchos también los informes que se pueden traer a colación. Así, la Ponencia que analiza los problemas estructurales de la Seguridad Social y los principales que deberían acometerse, como la reducción paulatina de los Regímenes Especiales (BOCG de 12 de abril de 1995, núm. 134). Tendencia armonizadora también reflejada en la Disposición adicional 1ª de la Ley 36 que, como ya apunto Alonso Olea, «la primera característica común a todos los regímenes especiales es, llamémosla programática o tendencial: los Regímenes especiales deben tender a aproximarse al régimen general en todos sus aspectos»6. En efecto, esta obligada tendencia a la unificación ha sido durante muchos años objeto de inquieto debate y comprometida reflexión7. Tras aisladas acciones normativas en este sentido8 , el legislador, instado por los interlocutores sociales, ha mostrado en los últimos años una especial sensibilidad al res- 24/1997, de 15 de julio, de consolidación y racionalización del Sistema de la Seguridad Social, que dispuso que el Gobierno en el plazo de ocho meses debía presentar ante la Comisión de Política y Empleo del Congreso de los Diputados, un estudio técnico y económico sobre este Régimen Especial que contemplase la mejora de prestaciones y su aproximación al Régimen General. También se han realizado distintas proposiciones no de Ley en este sentido; v.gr., la realizada por el Grupo Socialista en la sesión de control de la acción del Gobierno, recogida en el BOCG, Congreso, serie D, núm. 79, de 20 de octubre de 2000. 6 Cfr. M. ALONSO O LEA, «Características comunes y clasificación de los regímenes especiales», en AA. VV. Diecisiete lecciones sobre regímenes especiales…», cit., p. 26. 7 Así, en el debate de política general en torno al estado de la Nación, recogido en el BOCG núm. 389, de 24 de julio de 2002, en la Propuesta de Resolución núm. 39 se insta al Gobierno para la creación de un Estatuto para el trabajador autónomo que en materia de protección social propicie una paulatina equiparación del RETA al RGSS «que aborde y resuelva problemas tan urgentes y acuciantes como: la enfermedad profesional y los accidentes laborales, la incapacidad permanente, la cobertura económica por pérdida del trabajo debida a causa ajena a su voluntad y la jubilación anticipada». Demandas que también se reiteran en las Propuestas de Resolución núms. 85 y 111. 8 Al amparo de la Disposición adicional segunda de la Ley 26/1985, de 31 de julio, de medidas urgentes para la racionalización de la estructura y de la acción protectora, el Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre, como se recordará, integró en el Régimen General, suprimiéndolos, los Regímenes Especiales de ferroviarios, jugadores de fútbol, representantes de comercio, artistas y toreros y en el RETA integró al Especial de los escritores de libros. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ pecto y en las últimas reformas ha acortado, de un lado, las grandes diferencias existentes entre los propios Regímenes Especiales y, de otro, las diferencias existentes entre los trabajadores que prestan su trabajo por cuenta ajena en sectores adscritos a los Regímenes Especiales con el RGSS, así como, del Régimen Especial de trabajadores autónomos o por cuenta propia (en adelante RETA) frente a éste. Ciertamente, cada día estamos más cerca del objetivo: constituir un sistema dual de protección pública9. Voces autorizadas afirman que el RETA se perfila «como el único de los Especiales cuya existencia se encuentra verdaderamente justificada»10. Para ello queda aún mucho camino por andar. No obstante, no es mayor ni presenta más dificultades que el andado. Identificar el mismo y describir la nueva acción protectora del RETA constituye el objeto del presente trabajo. 2. LA IMPORTANCIA DEL RETA: BREVE REFERENCIA A LAS MEDIDAS INCENTIVADORAS DEL AUTOEMPLEO Desde su constitución con el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, el RETA se ha convertido en el instrumento más valioso para integrar en el Sistema de la Seguridad 9 Este proceso de convergencia y simplificación de regímenes, como apuntó el CES en su Memoria sobre la situación socioeconómica y laboral de España en 2001, aprobada en sesión extraordinaria el 29 de mayo de 2002, CES, 2002, pág. 719, debe iniciarse por la inclusión de los trabajadores por cuenta propia del Régimen Especial Agrario en el RETA y seguirse sucesivamente respecto de los trabajadores autónomos incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, «sin perjuicio de mantener las especialidades que procedan y de instituir los sistemas que se consideren precedentes en materia de afiliación, altas, bajas, cotización y recaudación». 10 Cfr. A. V. S EMPERE NAVARRO en su Prólogo a M. C. LÓPEZ ANIORTE, Ambito subjetivo del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, cit., p. 30. Social a colectivos muy heterogéneos de trabajadores cuya prestación de servicios ha sido desarrollada al margen de la ajenidad propia del Derecho del Trabajo11 y en la práctica a supuestos de dependencia difusa12. En el RETA encuentran su protección el 16,5 por 100 del total de trabajadores afiliados en el Sistema13, cuya participación en el PIB supera el 13 por ciento del total14. Con tales datos la importancia del RETA dentro del Sistema de la Seguridad Social y, por extensión, dentro de nuestro sistema de relaciones laborales, es indiscutible. Como también lo es por el hecho de que bajo este Régimen encuentren su protección contributiva más de 900.000 pensionistas, cifra que se verá sensiblemente incrementada en los años venideros. El RETA también ha absorbido una gran parte de los nuevos afiliados al Sistema de la Seguridad Social, cuyo número ha aumentado en los dos últimos años15 y en este aumento ha tenido una participación relevante el autoempleo de las mujeres, cuya evolución es a todas luces ascendente y diversificada hacia una mayor pluralidad de sectores productivos con un aumento de la titularidad 11 Con detalle, M. C. LÓPEZ ANIORTE, Ambito subjetivo del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, Aranzadi, 1996. Las disposiciones concretas que obligan a la afiliación en este Régimen a los distintos colectivos de profesionales, en A.V. SEMPERE NAVARRO y G. RODRÍGUEZ INIESTA, Código de la Seguridad Social, Aranzadi, 2003, págs. 1887 y 1888. 12 Realidad también reconocida por el Consejo Económico y Social, Memoria sobre la situación socioeconómica y laboral de España en 2001, cit., pág. 467. 13 El Boletín Mensual de Estadística del INE de agosto/setiembre de 2003, indicaba que el número de trabajadores afiliados al RETA era de 2.751.289 y el número total de afiliados al Sistema de la Seguridad Social era de 16.660.731. 14 Cfr. BOCG núm. 389, de 24 de julio de 2002, p. 39. 15 Cfr. Consejo Económico y Social en su Memoria sobre la situación socioeconómica y laboral de España en 2001, cit., pág. 259. Aumento que, como reconoce, pág. 262, «se produjo después de seis años de casi continuo descenso». REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 37 ESTUDIOS femenina en el ámbito empresarial. Así, durante el año 2002 el incremento de afiliados representó un 10,97 por ciento, siendo el de las mujeres, sensiblemente superior, pues alcanza el 16,30 por ciento. Son muchos los factores que explican esta tendencia al alza en la afiliación de trabajadores en el RETA. Uno de ellos, muy significativo, se encuentra en la STS de 29 de octubre de 1997 que dotó al requisito de la «habitualidad» de una naturaleza estrictamente económica, entendiendo que ésta concurre cuando los ingresos que se obtienen por la actividad que se desarrolla superan el umbral del Salario Mínimo Interprofesional. Esta nueva concepción, posteriormente reiterada, «profesionaliza» trabajos hasta entonces prestados sin cobertura protectora pública alguna y obliga al alta y a la afiliación obligatoria en el RETA a una pluralidad de colectivos de diferentes sectores productivos16. Tal decisión judicial avala la actitud política decididamente fiscalizadora de los «trabajos irregulares» cuyo alumbramiento provoca su canalización hacia este Régimen Especial. Por todos también es conocido el reto al que se enfrenta el Derecho del Trabajo ante la huida que del mismo permite el amplio campo de desenvolvimiento que las nuevas tecnologías y los nuevos cambios de producción y organización empresarial facilitan a la prestación de servicios allende de sus fronteras. Precisamente por ello dentro de la Unión Europea la política orientada al fomento del empleo ha encontrado acomodo la promoción del trabajo autónomo como fórmula adecuada a la demanda de servicios en los denominados nuevos yacimientos de empleo. Las previsiones más optimistas auguran para el futuro un incremento paulatino de esta prestación de servicios en la que el pro16 Como es sabido, el art. 2 del Decreto 2530/1970 define al trabajador por cuenta propia o autónomo a «aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo». 38 pio «trabajador» asume la responsabilidad de su empresa y su trabajo. Conscientes de los beneficios de esta tendencia en el empleo y en sintonía con la indicada política comunitaria han aparecido recientemente en el ámbito interno de los Estados miembros de la Unión Europea normas de fomento del trabajo autónomo. Dentro de nuestras fronteras han sido muy numerosas las intervenciones legislativas en orden al fomento del autoempleo 17. Entre ellas podemos situar la Ley 35/2002, de 12 de diciembre, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible. Norma que, con la modificación de la Disposición adicional trigesimosegunda de la LGSS18, permite a los trabajadores mayores de sesenta y cinco años o más, si acreditan al menos treinta y cinco años de cotización efectiva a la Seguridad Social, que durante su permanencia en el RETA en este período extra de su vida laboral, (o en otros Regímenes), estén exentos de cotizar a la Seguridad Social salvo, en su caso, por incapacidad temporal y por contingencias profesionales. Así mismo, la nueva Disposición adicional trigesimoquinta de la LGSS, en la redacción dada por el art. 5 del Real Decreto-ley 2/2003, reconoce a los trabajadores que tengan treinta años o menos y a las mujeres que tengan cuarenta y cinco años o más, que ante su alta inicial en el RETA puedan elegir durante los tres primeros años la base de cotización que se integre dentro del 75 por ciento de la base mínima y la cuantía de la base máxima19. 17 J. L UJÁN ALCARAZ, «Los incentivos al autoempleo», AS, núm. 8, 2000, pp. 10 y ss; S. DEL REY GUANTER y C. GALA D URÁN, «Trabajo autónomo y descentralización productiva: nuevas perspectivas de una relación en progresivo desarrollo y dependencia», RL, 2000-I, pp. 445 y ss. y B. GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, «La política de empleo autónomo», RMTyAS, núm. 33. 18 Disposición adicional, posteriormente modificada por el art. sexto del Real Decreto-ley 2/2003, de 25 de abril, de medidas de reforma económica. 19 Previsión que se mantiene sin modificación alguna en el Proyecto de Ley de Medidas de Reforma Eco- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ También ya es una realidad la capitalización parcial de la prestación de desempleo como aportación necesaria para constituirse en socio, o como pago periódico para abonar las cotizaciones a la Seguridad Social de aquellos que quieran constituirse en trabajadores autónomos. Estos, además, podrán capitalizar el 20 por ciento de su prestación si se destina a afrontar los gastos de inicio de su actividad profesional. Capitalización que comprenderá el importe total de la prestación de desempleo de nivel contributivo si la pretensión de constituirse en trabajadores autónomos deriva de personas con minusvalía igual o superior al 33 por ciento (Disposición final tercera del Real Decreto-ley 2/2003). de alta si no presentaban oportunamente los documentos de declaración de baja. Por supuesto, las medidas incentivadoras del autoempleo no son sólo de naturaleza económica. Conjuntamente con éstas se han articulado muchas otras que han acercado la cobertura del RETA a la del RGSS y, lógicamente, le han hecho aparecer más atractivo y justo a los ojos de los trabajadores por cuenta propia ante la disminución de la infraprotección que siempre le ha caracterizado. A las normas que han procurado este acercamiento del RETA al RGSS, obviamente, haremos referencia en las líneas que siguen, así como a las medidas mismas. 3. LA ACCION PROTECTORA DEL RETA También la intervención judicial, dotando de una interpretación acorde a los postulados de la Carta Magna de distintos aspectos del RETA, facilita que su gestión sea menos dañina a los intereses de sus afiliados. La STS de 10 de febrero de 2003, Sala 3ª, ha declarado la nulidad de los artículos 10.3 y 13.2 del Decreto 2530/1970, en la redacción introducida por el Real Decreto 497/1986, pues considera que vulneran las exigencias derivadas del principio de legalidad. Como se recordará, estos preceptos disponían la obligación de cotizar de los trabajadores autónomos pese al cese de los presupuestos que dan lugar a la situación nómica, véase BOCG, Senado, núm. 153, de 26 de septiembre de 2003, p. 10. En fin, previamente, también se flexibilizó en sede normativa el requisito de «estar al corriente de pago» de las cotizaciones a la Seguridad Social anteriores a la fecha del hecho causante, para que los afiliados a este Régimen puedan disfrutar de las prestaciones contributivas. El mecanismo de la obligada «invitación al pago» en los cinco días siguientes a su notificación, permite a estos profesionales reparar este descubierto y así disfrutar íntegramente las prestaciones reconocidas. 3.1. Introducción El obligado proceso de convergencia con el que se constituyeron los Regímenes Especiales de la Seguridad Social y del que obviamente participaba el RETA ha llevado a reconocer a éste una cobertura muy cercana al del RGSS. El proceso ha sido lento, han transcurrido más de treinta años desde que se promulgó el citado Decreto 2530/1970, para poder afirmar que la infraprotección del RETA. Salvo acciones normativas aisladas, la firma del Pacto de Toledo, aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados el 6 de abril de 1995, ha tornado el proceso de convergencia en un compromiso político del Gobierno en el que participan los interlocutores sociales20. 20 Compromiso posteriormente reiterado, primero, en el Acuerdo sobre Consolidación y Racionalización del Sistema español de Seguridad Social (cláusula I), firmado el 9 de octubre de 1996 por el Gobierno con las confederaciones sindicales UGT y CC OO y, posteriormente, en el Acuerdo para la Mejora y Desarrollo del sistema de Protección Social, firmado el 9 de abril de 2001 por el Gobierno, CC OO y las asociaciones empresariales CEOE y CEPYME. Acuerdo éste que no sólo optaba por la simplificación de regímenes para construir un sis- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 39 ESTUDIOS La última intervención normativa que ha incidido con relevancia sustancial en la constitución de la cobertura actual que protege el RETA ha sido el Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre. Con este reglamento, que constituye el desarrollo normativo del que pendía la Disposición adicional trigésimo cuarta de la LGSS incorporada por la Ley 53/2002 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, desaparece la característica más significativa de este Régimen Especial: la no diferenciación entre el carácter común o profesional de los riesgos21. El camino seguido hasta la actual configuración de la acción protectora del RETA ha sido largo y tortuoso y ha reflejado una característica común a todas las reformas de la Seguridad Social desde su implantación como sistema: el ámbito parcial de las mismas en una línea que ha sido definida como política de parcheo. Sin un ánimo exhaustivo y, a los solos efectos de su presentación, las normas que con mayor trascendencia han afectado al régimen jurídico de este Régimen Especial han sido las siguientes: • Real Decreto 43/1984, de 4 de enero, por el que se amplía la acción protectora de cobertura obligatoria en el Régimen Especial de trabajadores autónomos. • Real Decreto 691/1991, de 12 de abril sobre cómputo recíproco de cuotas entre Regímenes de Seguridad Social. • Real Decreto 2110/1994, de 28 de octubre, que modifica determinados aspectos de la regulación de los Regímenes tema público de protección dual, alrededor del RETA y del RGSS, sino que, además, recogió el compromiso de incluir dentro de la acción protectora del RETA las contingencias profesionales, previo el establecimiento de las correspondientes cotizaciones sociales. 21 Sobre este aspecto, véase la STS de 26 de enero de 1998 (RJ 1057) y las sentencias que cita. 40 Especiales de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta propia, autónomos, agrario y empleados del hogar. • Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. • Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla, en materia de incapacidades laborales del Sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. • Ley 47/1998, de 23 de diciembre, que dicta las reglas para el reconocimiento de la jubilación anticipada del Sistema de la Seguridad Social en determinados casos especiales. • Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. • Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo. • Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible. • Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre, de desarrollo de determinados preceptos de la Ley 35/2002. • Ley 53/2002, de 30 de diciembre, por la que se aprueba la Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. • Real Decreto-ley 2/2003, de 25 de abril, de medidas de reforma económica. • Real Decreto 463/2003, de 25 de abril, sobre reconocimiento del incremento de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual para los trabajadores por cuenta propia». REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ • Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, por el que se regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal para los trabajadores por cuenta propia. La interacción de todas estas normas ha conformado la acción protectora del RETA, que es la que la sigue: 3.2. La incapacidad temporal En su primera versión el Decreto 2530/ 1970 no preveía una protección económica para la incapacidad temporal. Esta posibilidad se abrió a los trabajadores afiliados al RETA con el Real Decreto 1774/1978, de 23 de junio. Protección que se diseñó bajo el principio de voluntariedad. Desde entonces su régimen ha sufrido distintas modificaciones. Primero fue con el Real Decreto 43/1984, de 4 de enero, que tornó en obligatoria la inclusión de la incapacidad temporal dentro de su cobertura protectora. Posteriormente, con el Real Decreto 2110/1994, de 28 de octubre, que permitió que la protección de dicha contingencia fuera nuevamente voluntaria. Voluntariedad que, como es sabido, aun permanece. Por lo tanto, sólo si el trabajador autónomo opta por su protección en el momento del alta inicial o una vez transcurridos tres años naturales completos desde la misma, éste percibirá una prestación económica por incapacidad temporal. 2/2003, que prevé para todos los trabajadores afiliados en todos los Regímenes Especiales de la Seguridad Social que la prestación económica por incapacidad temporal se percibirá a partir del cuarto día de la baja en la correspondiente actividad si ésta deriva de riesgos comunes. Obviamente, se requiere que el trabajador voluntariamente haya optado por esta contingencia y cotice por ella. El citado Real Decreto-ley 2/2003, entró en vigor el día siguiente de su publicación en el BOE, por lo tanto, el 27 de abril de 2003. Obviamente, si la incapacidad temporal deriva de riesgos profesionales, ésta se percibirá desde el día siguiente al de la baja laboral. Para ello se requiere que el trabajador autónomo tenga cubierta la prestación económica por incapacidad temporal y haya optado también por la cobertura de estos riesgos. No obstante, esta prestación será real con la entrada en vigor del Real Decreto 1273/2003 prevista para el día 1 de enero de 2004. El período de espera para la percepción de la indicada prestación económica desde su origen ha sido de quince días. Período de espera que, sin duda, se antojaba excesivo frente al de cuatro días que rige en el Régimen General y al de tres días de espera que prevé el Convenio 102 de la OIT. La percepción de la prestación económica propia de la incapacidad temporal a tenor de lo dispuesto en el artículo octavo del citado Real Decreto-ley 2/2003 «se producirá en los términos y condiciones que reglamentariamente se establezcan». Pues bien, tal desarrollo reglamentario se ha llevado a cabo con el Real Decreto 1273/2003 que establece en su artículo noveno que la prestación económica por incapacidad temporal de los trabajadores por cuenta propia, con independencia del riesgo en que traiga su causa, se rige por lo previsto en el Capítulo II «y en lo no regulado en él, por lo establecido en el Régimen General, sin perjuicio de las peculiaridades previstas con respecto a las situaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional». Con todo, los demás aspectos que configuran el régimen jurídico de esta prestación, pese a su nueva regulación llevada a cabo por el citado Real Decreto 1273/2003, no han sufrido modificaciones sustanciales de relevancia. Este período de espera ha sido modificado por el artículo octavo del Real Decreto-ley Las principales novedades ya han sido indicadas: se ha reducido el tiempo de espera REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 41 ESTUDIOS para percibir la prestación económica por incapacidad temporal y se permite la protección voluntaria de los riesgos profesionales. La base reguladora continuará siendo la base de cotización del trabajador correspondiente al mes anterior a la de la baja médica, dividida entre treinta. El tipo aplicable no difiere del que se reconoce en el RGSS. Así, si la incapacidad temporal deriva de riesgos comunes el autónomo percibirá el sesenta por ciento de la base reguladora desde el cuarto día de la baja hasta el vigésimo día y a partir de éste el setenta y cinco por ciento y si deriva de riesgos profesionales el tipo es del setenta y cinco por ciento desde el día siguiente al de la baja médica. Para el percibo de la prestación económica se requiere que el trabajador se halle al corriente en el pago de las correspondientes cuotas a la Seguridad Social. Si no es así el descubierto podrá cubrirse en los cinco días siguientes a la invitación al pago que se le realice. Así mismo, el trabajador autónomo durante la baja médica vendrá obligado a presentar ante la correspondiente entidad gestora o colaboradora declaración sobre la persona que gestione directamente el establecimiento del que sea titular o, en su caso, el cese temporal o definitivo en la actividad. La forma en que se ha de presentar esta declaración, así como la periodicidad con la que ha de hacerlo la determinará «la entidad gestora (no, pues, la colaboradora) del régimen en que estén encuadrados» (artículo duodécimo del Real Decreto 1273/2003). En caso de incumplimiento de este requerimiento se suspenderá cautelarmente el abono de la prestación económica hasta que se verifiquen si se cumplen los requisitos condicionantes del acceso y percibo de la misma. La protección de este riesgo se dispensa obligatoriamente por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social para los autóno- 42 mos que se den de alta o se hayan dado con posterioridad a enero de 1998. Para los trabajadores que se dieron de alta con anterioridad a la fecha indicada y optaron por la entidad gestora se les seguirá respetando dicha opción. 3.3. La prestación por maternidad La Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social incluyó, dentro de las Disposiciones adicionales de la LGSS una nueva, la undécima bis, por la que se reconoce a los trabajadores autónomos de todos los Regímenes Especiales del sistema «la prestación de maternidad con la misma extensión y en los mismos términos y condiciones que los previstos para los trabajadores del Régimen General». Posteriormente, el Real Decreto 1251/2001, por el que se regulan las prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo reconoció la aplicación de la prestación de maternidad a los afiliados al RETA. También prevé este reglamento que si se da el supuesto de que la madre no tiene cubierto el período de cotización previo (ciento ochenta días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores), la prestación por maternidad pueda disfrutarla el padre, excepto las seis primeras semanas, siempre que ésta derive de un nacimiento por parto. Por supuesto, los períodos de excedencia se abren a los trabajadores autónomos, reconociéndoseles dichos períodos como situación asimilada al alta, a efectos de todas las prestaciones de la Seguridad Social. Con el ánimo de procurar que este colectivo de trabajadores pueda compatibilizar esta prestación, en la proporción que voluntariamente estimen adecuada, con la actividad profesional que habitualmente desempeñan, permite el disfrute del período de descanso REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ por maternidad en régimen de jornada a tiempo parcial22. poralmente el mismo, durante el tiempo en que concurra esta situación de riesgo. Por otra parte, para el disfrute de la prestación por maternidad a la trabajadora autónoma titular de un establecimiento no se le exige una declaración de actividad al modo en que se exige para la incapacidad temporal o, como veremos, para la protección del riesgo durante el embarazo. Lógicamente, la declaración empresarial de inexistencia de riesgos viene sustituida por una declaración de la propia trabajadora sobre la actividad desarrollada, así como sobre la inexistencia de un trabajo o función en tal actividad compatible con su estado que pueda ser llevado por aquella. 3.4. La protección del riesgo durante el embarazo 3.5. Incapacidad permanente La protección del riesgo durante el embarazo se reconoció a las trabajadoras autónomas con la Ley 39/1999, de 5 de noviembre. Previsión posteriormente desarrollada con los arts. 22 y siguientes del citado Real Decreto 1251/2001. Son numerosas las reformas articuladas en torno a la contingencia de incapacidad permanente del trabajador autónomo. Estas reformas han afectado a los requisitos exigidos para su reconocimiento y, ya con las últimas, también, a los distintos grados de incapacidad a los que pueden acceder. En este caso, se precisa también que los servicios médicos certifiquen que la actividad profesional de la trabajadora autónoma genera un peligro en su salud o en el feto. Tras este reconocimiento, ésta podrá suspender su prestación de servicios con derecho al disfrute de la prestación económica propia de las trabajadoras protegidas por el RGSS, esto es, el setenta y cinco por ciento de la base reguladora del mes anterior al día de la baja. Por supuesto, el disfrute de esta prestación es totalmente incompatible con el ejercicio de la actividad profesional. De ahí que se exija que la beneficiaria justifique mediante una declaración de actividad que ha sido sustituida por otra persona en la gestión de su establecimiento o, bien, que ha cerrado tem- 22 Con el ánimo de que la maternidad no suponga el cese definitivo del negocio el Proyecto de Ley de ampliación de derechos que posibiliten una real conciliación de la vida familiar de trabajadores y trabajadoras, prevé en su articulado la bonificación íntegra de las cotizaciones de los trabajadores interinos celebrados con desempleados para sustituir a trabajadores autónomos, véase BOCG, de 15 de noviembre de 2002, p. 8. Como se recordará, la redacción originaria del art. 37 del Decreto 2530/1970, exigía a los trabajadores autónomos dos requisitos previos para el reconocimiento de una invalidez: un período mínimo de carencia de sesenta meses dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante y, para el reconocimiento de la prestación económica propia de la incapacidad permanente total, otro de índole cronológica: que el trabajador tuviera cumplidos cuarenta y cinco años. No obstante, aun siendo las más importantes, éstas no eran las únicas peculiaridades gravosas de este colectivo de trabajadores, también el régimen jurídico del RETA fijaba un procedimiento específico para la determinación de la Base Reguladora. Una vez que por el Real Decreto 9/1991 fueron derogados los dos requisitos indicados, el régimen jurídico de la contingencia de la incapacidad permanente de los trabajadores autónomos continuaba siendo muy diferente de la del Régimen General, fundamentalmente, en cuatro aspectos de relevancia sustancial. Veámoslos: REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 43 ESTUDIOS a) Uno, referente a la contingencia que origina la incapacidad permanente que, hasta la reciente integración de los riesgos profesionales dentro de su acción protectora, sólo podía derivar de riesgos comunes. b) Dos, la originaria y tradicional imposibilidad de reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de parcial y en el grado inferior de lesiones permanentes no invalidantes (art. 36 RD 2530/1970 y art. 74.1 de la Orden de Desarrollo). c) Tres, las mayores dificultades tenidas por el trabajador autónomo en el proceso de reconocimiento de una incapacidad permanente total y, una vez reconocida ésta, la imposibilidad de que se le reconociese en el grado de cualificada, prestación a la que sí podían acceder los trabajadores por cuenta ajena del RGSS (art. 139.2 LGSS y art. 6.2 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio). d) Cuatro, la imposibilidad de reconocimiento de una incapacidad permanente al trabajador autónomo al que se le agravaran lesiones previas a su afiliación al RETA. Los Tribunales siempre han avalado esta política restrictiva en la protección de los trabajadores autónomos. Para ello, en sus argumentaciones jurídicas han recurrido, tras la referencia a la ausencia de una previsión normativa expresa (argumento más que suficiente para desestimar toda pretensión contraria a la voluntad del legislador)23, a explicaciones, sino ociosas, sí evidentes. Por lo pronto, que en el trabajo autónomo hay dos perspectivas profesionales a considerar: una, 23 STS de 26 de julio de 1993 (RJ 1993\5985), dictada para la unificación de doctrina, según la cual no es aplicable a los trabajadores autónomos el incremento que prevé el artículo 6 del Decreto 1646/1972, que desarrolla las previsiones del artículo 11 de la Ley 24/1972. 44 de dirección u organización y gestión del negocio, empresa o explotación y, otra, la propia de la actividad profesional a desarrollar en la que puede resultar necesario el empleo de esfuerzo físico24. Además, se ha considerado que la actividad profesional del trabajador autónomo puede desarrollarse en régimen de autoorganización, sin sujeción, pues, a la disciplina, horario, y rendimiento propio de los trabajadores por cuenta ajena. De ahí que la prestación profesional del servicio siempre podrá desarrollarse con el ritmo y la frecuencia que permita las capacidad física limitada del autónomo, impidiendo una merma de las labores fundamentales del oficio. Tal consideración se distancia del parámetro más utilizado para el reconocimiento de las incapacidades permanentes del trabajador por cuenta ajena que, como es sabido, es aquel que estima que las lesiones le deben impedir el ejercicio de su profesión habitual, con un mínimo de normalidad, continuidad y eficiencia25. 24 Como aspecto bifronte ha sido calificado por la STSJ de Castilla-La Mancha de 20 de septiembre de 2001 (AS 3424). 25 SSTS de 7 de junio de 1985 (RJ 1985\3366), 9 de junio de 1987 (RJ 1987\4322), 21 de abril de 1988 (RJ 1988\3011) y 5 de octubre de 1988 (RJ 1988\7537) y STSJ del País Vasco de 20 de enero de 1998 (Ar. 5107), y las sentencias que ésta cita. Por otra parte, no ha sido aplicable a los trabajadores autónomos la doctrina reiteradísima que considera, acertadamente, que «la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe man- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ También los trabajadores autónomos encuentran mayores dificultades en la compatibilidad de la pensión por incapacidad permanente con el ejercicio de otra actividad profesional. Fundamentalmente esta restricción se aplica cuando en el autónomo se suman, en la línea de la doctrina indicada, las labores de administración y dirección de un negocio y las labores propias de éste. Y es que, si se le reconoce la incapacidad permanente total, ésta afectará a ambas actividades, pues «esa suma de tareas configuraba la actividad económica que desarrollaba y constituía su profesión habitual»26 y, por lo tanto, ni podía trabajar, ni podía realizar labores de administración y dirección. Con la nueva reforma parece que tales incompatibilidades pueden diluirse, pues la realización de las tareas de gestión y administración que acompañan habitualmente a la titularidad del negocio sólo tendrán el efecto de impedir que al trabajador autónomo que le ha sido reconocida una incapacidad permanente total devenge la prestación propia de la misma en el grado de cualificada. Asimismo, se ha tenido en cuenta que el trabajador autónomo puede contar con el servicio remunerado de otros trabajadores para la recepción o prestación de servicios, permitiéndose el «privilegio» de no desarrollar personalmente la actividad profesional. De ahí la compatibilidad de la pensión de incapacidad permanente y de la jubilación con la titularidad del establecimiento. El acceso de los autónomos al reconocimiento de las incapacidades permanentes totales cualificadas ha sido una de las reivindicaciones clásicas del colectivo de trabajadores autónomos27. No se le reconocía no sólo tener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias», cfr., STSJ de la Rioja de 25 de junio de 1998, (AS 2010). 26 Cfr. STSJ de Cataluña de 8 de octubre de 2001 (AS 4666). 27 Si al trabajador autónomo se le reconocía la pensión de incapacidad permanente derivada de enferme- por cuestiones de mera legalidad, esto es, por no estar prevista dicha contingencia, sino también porque se tenía la convicción de que «la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual a la anterior, no cabe referirla a quien ofrece una actividad, por cuenta propia»28. El Acuerdo para la mejora y desarrollo del sistema de previsión social de 9 de abril de 2001 se hizo eco de estas demandas y adoptó el compromiso de un reconocimiento futuro de las incapacidades permanentes cualificadas. Éste se ha producido con los arts. 41 y 42 de la Ley 53/2002, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. No obstante, tal reconocimiento se produjo exclusivamente para los trabajadores por cuenta propia incluidos en los Regímenes Especiales Agrario y de los Trabajadores del Mar. Aunque como la aplicación de esta mejora se supeditaba a la aprobación de un reglamento de desarrollo, que ha sido realizado por el Real Decreto 463/2003, de 25 de abril. Reglamento que cumplió con las expectativas de extensión de este beneficio a los trabajadores autónomos del RETA29. Ahora bien, el reconocimiento sólo se realiza, tal como adelantó la Ley 53/2002, respecto a los trabajadores cuya incapacidad permanente sea reconocida «a partir de la entradad común al amparo del Régimen General por las cotizaciones en él realizadas, no le era extendible [STS de 12 de diciembre de 2001, (RJ 10163) y STJ de Cataluña de 11 de enero de 2001, (AS 97892)]. 28 Cfr. SSTS de 9 de febrero y 17 de mayo de 1982 (RJ 716 y 3171), de 26 de julio de 1993, (RJ 1705) y de 25 de junio de 1998 (RJ 5704) y las que citan. Además, como nos recuerda la citada sentencia es oportuno señalar que esta misma doctrina es la aplicada por la Sala a los trabajadores autónomos de la agricultura [STS de 25 de noviembre de1991 (RJ 1991\8268), 16 de junio, 8 de julio, 5 y 28 deoctubre de 1992 (RJ 1992\4586, RJ 1992\5595, RJ 1992\7612 y RJ 1992\7846), y 8 de mayo y 22 demayo de1993 ( RJ 1993\1717 y RJ 1993\4115)]. 29 Así fue demandado por J. A. PANIZO ROBLES , «La Seguridad Social en el año 2003 (modificaciones introducidas en las Leyes de Presupuestos y de ‘Acompañamiento’»), RTSS, núm. 239, 2003, p. 31. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 45 ESTUDIOS da en vigor» de la citada Ley, esto es, el 1 de enero de 2003. Limitación que es criticable pues por un criterio temporal excluye del disfrute de este incremento en las prestaciones a un colectivo de trabajadores autónomos al margen de criterios de objetividad e igualdad frente a unas situaciones de necesidad sustancialmente iguales. La exclusión depende exclusivamente de cuál ha sido la fecha del hecho causante. Limitación, en fin, que frustra las expectativas de muchos autónomos incapacitados que veían la posibilidad de ver incrementada su pensión. Motivo por el que los efectos de tal discrecionalidad legislativa podrían haberse reducido previendo un período de retroactividad limitada, tal como se dispuso para el aumento de los coeficientes en las pensiones por muerte y supervivencia. Con medidas de esta índole aparece cada vez más clara la necesidad del laboralista de proceder a la lectura y al estudio de los proyectos normativos y, en atención a su contenido, decidir si al interesado le conviene agilizar o retrasar la reivindicación de determinados derechos o, en este caso, la evaluación de las lesiones por el equipo de valoración de incapacidades del INSS. Con todo, el balance es positivo y la contingencia de incapacidad permanente de los autónomos ha sufrido una profunda transformación. Ha tendido, también, hacia su obligada convergencia con el RGSS. Con el concepto de accidente de trabajo del trabajador autónomo desaparece la tradicional imposibilidad de reconocimiento de una incapacidad permanente al trabajador autónomo por el mero hecho de que las lesiones padecidas eran previas a su afiliación al RETA. Anteriormente se consideraba que este hecho era el relevante y no que las lesiones se hubieran agravado como consecuencia del ejercicio profesional. Los requisitos que la citada Ley 53/2002 estableció para el reconocimiento de la incapacidad permanente total a los trabajadores autónomos en nada se diferenciaban de los 46 exigidos para los trabajadores por cuenta ajena: que el trabajador haya cumplido 55 años y no realizase trabajo remunerado alguno por cuenta propia o ajena que diera lugar a su inclusión en cualquiera de los Regímenes de la Seguridad Social. Posteriormente, desarrollando la citada norma legal, el Real Decreto 463/2003, establece un nuevo requisito, que sería el tercero: que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo. Consiguientemente, la percepción de la prestación de la incapacidad permanente no cualificada es compatible con el ejercicio de las funciones inherentes a la titularidad del establecimiento, tal como las entiende la Circular núm. 5.028, de 14 de octubre de 1999, del INSS, esto es, con funciones de mero administrador con control de la sociedad y allende a las que se refiere la Disposición adicional vigesimoséptima de la LGSS. Las prestaciones previstas para sufragar la carencia económica que provoca la incapacidad permanente total en el trabajador autónomo son las siguientes: «o una pensión vitalicia en los mismos términos en que se reconoce en el régimen general» o, a elección del beneficiario, «la entrega de una cantidad a tanto alzado equivalente a 40 mensualidades de la base reguladora» que corresponda a la fecha del hecho causante. Así mismo, el artículo cuarto del Real Decreto 1273/2003, ha reconocido el beneficio de la incapacidad permanente parcial y el derecho a las indemnizaciones a tanto alzado por lesiones permanentes, derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, que no causen enfermedad. La concepción de la incapacidad permanente parcial es mucho más restrictiva que la que se dispone en el RGSS. Mientras que para este Régimen incapacidad permanente REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ parcial para la profesión habitual es «la que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales»30, para el RETA se considera tal «la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 50 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquélla». 3.6. La jubilación del trabajador autónomo La jubilación «obligatoria» se prevé para los trabajadores autónomos que hayan alcanzado la edad de 65 años y cumplan con el período de carencia exigido. Por supuesto, la percepción íntegra de la prestación de jubilación es incompatible con el ejercicio de cualquier actividad profesional, ya sea por cuenta propia o por cuenta ajena. No obstante, la jubilación parcial, esto es, la percepción parcial de la prestación por vejez, es compatible con la prestación de servicios a tiempo parcial (Disposición adicional octava de la LGSS, redactada por la Ley 35/2002). La jubilación anticipada también ha sido un beneficio al que no podían acceder los trabajadores autónomos, sencillamente, porque no se contaba con previsión normativa alguna31. Esta posibilidad se hizo viable con la promulgación del Real Decreto-ley 5/1998 y, posteriormente, la Ley 47/1998, de 23 de diciembre. Estas normas abrieron la puerta de la 30 Definición que se contenía en el art. 137.3 de la LGSS hasta su derogación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de consolidación y racionalización del Sistema de la Seguridad Social. 31 SSTS de 11 de junio de 1992 (RJ 4568) y de 27 de mayo de 1996 (RJ 4681). jubilación anticipada a estos trabajadores si concurrían las siguientes circunstancias. Que el trabajador autónomo hubiera cotizado a distintos Regímenes de la Seguridad Social, necesariamente en alguno al menos con anterioridad al 1 de enero de 1967 y no reuniera todos los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación en ninguno de ellos, pero al menos la cuarta parte de las cotizaciones totalizadas se hayan efectuado a regímenes que reconozcan el derecho32. El Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre, como es sabido, otorga el derecho a la jubilación anticipada con carácter general, excepto para los empleados de hogar y los trabajadores del RETA y del régimen especial agrario. No se precisa como era exigible anteriormente que los trabajadores estuviesen afiliados a la Seguridad Social en fechas anteriores al 1 de enero de 1967. Sólo se requiere que la jubilación tenga lugar a partir de los sesenta y un años y siempre que, además de estar en un Régimen de la Seguridad Social que contemple el derecho a la jubilación anticipada, se reúnan determinados requisitos33. Al igual que ocurría antes de la promulgación de esta norma, el trabajador autónomo sólo podrá acceder a la jubilación anticipada a tenor de lo dispuesto en la citada Ley 47/1998 (Disposición adicional segunda RD 1132/2002). La jubilación del trabajador autónomo sigue siendo compatible con la mera titularidad de un negocio y con el ejercicio de funciones inherentes a dicha titularidad en los términos previstos en la Resolución de la TGSS de 14 de octubre de 1999. 32 Salvo que el total de las cotizaciones a lo largo de la vida laboral del autónomo sea de treinta años o más, pues en este caso es suficiente con acreditar un mínimo de cinco años en los regímenes que reconozcan tal derecho, como el Régimen General. 33 Un período de carencia previo de, al menos, treinta años. Involuntariedad en el cese en el trabajo y, en el supuesto de despido colectivo, sujeción al correspondiente expediente de regulación de empleo. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 47 ESTUDIOS 3.7. Estudio particularizado de los riesgos profesionales de los trabajadores autónomos Los arts. 27 y 36.2 del Decreto 2530/1970 y el art. 74 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 no preveían dentro de la acción protectora de este Régimen Especial la protección específica por accidente de trabajo y enfermedad profesional. Han sido múltiples y variadas las razones argüidas para fundamentar la tradicional exclusión de los riesgos profesionales en el RETA. Una de ellas, suficientemente conocida, fue la que se asentaba en el hecho de que los autónomos que se accidentasen en el ejercicio de su profesión no estaban desprotegidos, pues en todo caso se les reconocía la prestación económica de incapacidad temporal. Prestación que era única e indiferenciada para todos los riesgos profesionales o comunes34. Otras razones que ampararon la exclusión fueron de naturaleza económica (fundamentalmente, la crisis económica de la Seguridad Social) y de técnica jurídica (la heterogenidad de colectivos, de las actividades profesionales, que protege el RETA impide, se decía, una protección homogénea de los riesgos profesionales35) y ya, finalmente, la concurrencia de un obstáculo insalvable: la evidente ausencia o dificultad extrema de fiscalización de los accidentes de trabajo que sufren estos trabajadores y las consiguientes posibilidades de fraude ante la inexistencia del control empresarial36. 34 Por todas, STS de 26 de enero de 1998 (RJ 1057). A «la heterogeneidad de características laborales y económicas del sector», entre otros criterios, hacía referencia el Preámbulo del Decreto 1167/1960, de 23 de junio, que ordena la extensión de los beneficios del Mutualismo laboral a los trabajadores independientes. Sobre esta norma, véase, A. MONTOYA MELGAR, «La Seguridad Social de los trabajadores autónomos», RISS, 1963, pp. 1065 y ss. 36 Pero esta posibilidad de fraude no es privativa de los trabajadores protegidos en el RETA. Así se pone de manifiesto por la Comisión no permanente para la valo35 48 Tal como se adelantó por la Ley 53/2002, la voluntariedad en la protección de los riesgos profesionales permanece, de tal manera que es el propio trabajador el que decidirá si este riesgo lo protegerá o no en el Sistema público de la Seguridad Social. Y si así lo decide y opta por la cobertura de los riesgos profesionales, se le exigirá que cumpla con dos requisitos: uno, que previamente haya optado por la protección de la incapacidad temporal y, otro, que cotice con el porcentaje correspondiente (entre el 1,20 y el 8,95 por ciento) la cuota complementaria que para estos riesgos ha fijado el Anejo 2 del Real Decreto 2930/1979, de 29 de diciembre, sobre la base de cotización elegida por el interesado, en la actualización producida por el Real Decretoley 2/2003, de 25 de abril de medidas de reforma económica, también en su Anejo 237. Esta voluntariedad en la protección económica de los riesgos profesionales no impide que si el trabajador no opta por la misma no se le proteja por estos riesgos. Tal como venía realizándose hasta que se le ha reconocido esta posibilidad, la protección se dispensará bajo la cobertura propia de los riesgos comunes siempre que, claro está, el trabajador autónomo haya optado por la misma. La opción de los trabajadores afiliados al RETA por la protección de los riesgos profe- ración de los resultados obtenidos por la aplicación de las recomendaciones del Pacto de Toledo. Esta Comisión «insiste en la necesidad de seguir avanzando en la adopción de medidas destinadas a mejorar el control de las prestaciones de incapacidad temporal e invalidez al objeto de evitar prácticas abusivas en relación con las mismas», cfr. BOCG de 2 de octubre de 2003, p. 95. 37 El Proyecto de Ley de los Presupuestos Generales del Estado para 2004, prevé un tipo de cotización para los trabajadores autónomos de un 29,80 por ciento. Si el trabajador no se acogiese a la protección por incapacidad temporal el tipo sería de un 26,50 por ciento. Y para las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional, establece que «se aplicarán los porcentajes de la tarifa de primas incluidas en el Anejo 2 del Real Decreto 2930/1979, de 29 de diciembre, sobre la base de cotización elegida por el interesado», cfr. BOCG de 2 de octubre de 2003, p. 79. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ sionales sólo está abierta para los que hubieran optado previamente por la cobertura de la prestación económica de incapacidad temporal. Estos trabajadores son sólo los que podrán tomar esta decisión dentro de los dos meses siguientes a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 1273/2003, esto es, desde el 1 de enero hasta el 29 de febrero de 2004, ambos inclusive. Realizada la opción, ésta tendrá efectos el día que se realice la misma y vinculará a los trabajadores durante los tres años naturales siguientes. La Disposición transitoria primera del Real Decreto 1273/2003 impide a los trabajadores autónomos que en su día no optaron por incluir en su cobertura la prestación económica de incapacidad temporal que puedan optar a la protección de los riesgos profesionales en fecha anterior a la que abra el nuevo plazo de opción, esto es, hasta que transcurran los tres años naturales siguientes a los que se extienden la eficacia de su anterior decisión sobre la protección o no de la incapacidad temporal. La renuncia a la cobertura de la prestación por incapacidad temporal afectará también a la protección por contingencias profesionales. La renuncia a la cobertura de esta última prestación no afectará, salvo que se exprese lo contrario, a la prestación económica por incapacidad temporal. de esta contingencia o la de adicionar a ésta la de los riesgos profesionales o, en su caso, decidiera cambiar de entidad colaboradora, los efectos de tales opciones sólo producirán efectos al día primero del mes siguiente a aquel en que se produzca el alta médica y la renuncia surtirá efectos el último día del mes en que dicha alta haya tenido lugar. 3.7.1. El accidente de trabajo del autónomo Como es sabido, una de las notas que han caracterizado la infraprotección que tradicionalmente se ha dispensado a los afiliados al RETA ha sido la ausencia de una cobertura específica de los riesgos profesionales. El accidente de trabajo y la enfermedad profesional para estos profesionales sólo ha contado con la cobertura propia de los riesgos comunes. No obstante, en el proceso obligado de convergencia del RETA con el RGSS el art. 40.4 de la Ley 53/2002 introdujo una nueva Disposición adicional en el articulado de la LGSS, la trigésimocuarta, con una rúbrica que describe perfectamente su contenido: «extensión de la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos». Tal como dispone el artículo octavo del Real Decreto 1273/2003, el reconocimiento del derecho y el pago de las prestaciones derivadas de contingencias profesionales se llevará a cabo «en iguales términos y en las mismas situaciones que en el Régimen General de la Seguridad Social». Por su parte, para «las prestaciones de incapacidad permanente e indemnizaciones por lesiones permanentes no invalidantes, se estará a lo dispuesto en el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, y en sus normas de aplicación y desarrollo». La aplicación de esta medida quedó supeditada a la aprobación posterior de un reglamento de desarrollo. Esta obligación se ha ejecutado a través del Real Decreto 1273/2003. Reglamento que conserva el concepto de accidente de trabajo de los trabajadores autónomos que se recoge en la citada Disposición adicional trigésimocuarta de la LGSS y que coincide sustancialmente con la limitada concepción que del mismo se diseñó para los trabajadores por cuenta propia de los Regímenes Especiales Agrario y del Mar. Éste es el siguiente: Cuando un trabajador esté en proceso de incapacidad temporal y decida optar por incluir dentro de su cobertura la protección «Se entenderá como accidente del trabajador autónomo el ocurrido como consecuencia directa e inmediata del trabajo que REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 49 ESTUDIOS realiza por su propia cuenta y que determina su inclusión en el campo de aplicación de dicho Régimen Especial»38. En este concepto coexisten los tres elementos propios del tradicional accidente de trabajo: lesión o enfermedad, trabajo que se presta, en este caso por cuenta propia, y relación de causalidad. De los tres elementos indicados, el tercero, la relación de causalidad es el más problemático dada la concepción claramente restrictiva que con él se diseña39, pues dentro del concepto de accidente de trabajo sólo incluye a los que tienen una relación directa e inmediata con el trabajo prestado. Así pues, excluye de su manto protector a los accidentes que acaecen «con ocasión» del trabajo profesional prestado por el autónomo. Específicamente, excluye a los accidentes que son consecuencia de actividades marginales o conexas con la propia actividad profesional prestada por cuenta propia. La exigencia de que el accidente para ser calificado de trabajo sea «consecuencia directa e inmediata» de la actividad profesional desarrollada exige la misma relación de causalidad exigida para que la enfermedad del autónomo (y también del trabajador por cuenta ajena) sea calificada como laboral (esto es, que el trabajo sea causa exclusiva). 38 Repárese en que el legislador no regula el accidente de trabajo del trabajador autónomo, sino «el accidente del trabajador autónomo». El legislador evita en una primera concepción calificar el accidente, seguramente para no tener que reformar el concepto clásico de accidente de trabajo que se recoge en el art. 115 de la LGSS para los trabajadores afiliados al RGSS. Como se recordará, «se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra por ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena». 39 Conclusión unánimemente apuntada por la doctrina. Por todos, M. R. MARTÍNEZ BARROSO, «Extensión de la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos», Estudios Financieros, núm. 240, 2003, p. 37. 50 Los términos con los que está definido el accidente de trabajo del autónomo, a diferencia del concepto de accidente de trabajo del RGSS (art. 115 de la LGSS), no amparan interpretaciones extensivas, éstas han de ser estrictas y rigurosas. El legislador impide desde sus orígenes la expansión de su ámbito de cobertura, al modo en el que ocurrió para los trabajadores asalariados. Problemas de fiscalización y verificación parecen ser que justifican esta concepción restrictiva. No obstante, esta originaria concepción restrictiva de accidente de trabajo diseñada por la Ley 53/2002, ha sido atemperada por el desarrollo que del concepto ha realizado el citado Real Decreto 1273/2003 en su artículo tercero. En efecto, tras la transcrita definición genérica y rígida de accidente de trabajo del trabajador autónomo, se especifican una serie de siniestros a los que puede extenderse esta calificación, a saber: a) Al accidente acaecido durante el tiempo y lugar de trabajo «cuando se pruebe la conexión con el trabajo realizado por cuenta propia» (artículo tercero 2.b). Tal como viene redactado, sorprende que se haya diseñado un concepto de accidente de trabajo del autónomo, con miras a incluir en su seno a accidentes que no se producen con ocasión directa e inmediata con el trabajo prestado, sino que, se producen por el ejercicio de actividades que tan solo presentan alguna conexión con éste. Es indiferente que la conexión de las lesiones con el trabajo sea directa o indirecta, mediata o inmediata. Es suficiente conque la conexión exista. No estamos, obviamente, ante la presunción de laboralidad que el art. 115.3 de la LGSS establece para los trabajadores por cuenta ajena, pero se acerca mucho a ella. El profesional autónomo, en todo caso no se ve liberado de la carga de la prueba orientada a demostrar que el accidente se produjo en el REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ tiempo y lugar de trabajo y que tiene conexión con éste. La duda interpretativa que se suscita no es otra que la de preguntarse si la carga de la prueba del trabajador autónomo ha de dirigirse a acreditar una conexión directa e inmediata de las lesiones con el trabajo desarrollado, en sintonía con la concepción estricta que precede a este supuesto o, si por el contrario, la prueba sólo ha de soportar, como de una interpretación literal se desprende, que las lesiones sufridas por el trabajador tienen «conexión con el trabajo realizado por cuenta propia». Ciertamente, el término «conexión» es confuso por difuso. Pero, precisamente por ello, vemos que la ratio legis que le mueve es la intención del legislador de proteger bajo esta calificación todos los accidentes que se producen durante el tiempo y el lugar en el que éste se presta. Entendemos que éstas coordenadas reflejan la conexión exigida reglamentariamente entre accidente y trabajo. Por ello estimamos que la segunda interpretación es la adecuada. Lo contrario llevaría a pensar que su previsión normativa es ociosa e intrascendente, lo que no parece ser el caso. Por ello consideramos que para que exista conexión es suficiente conque se dé una relación de causa a efecto en grado tenue o indirecta, no es necesario, porque no se exige, una relación de causalidad estricta, directa e inmediata. No parece que existan dificultades en identificar como lugar de trabajo los que están próximos al mismo, ni para englobar dentro de esta amplia concepción a los desplazamientos que se padecen al lugar (centro de trabajo de otra empresa o domicilio del cliente) en el que en concreto se van a realizar los servicios, v. gr., de instalación, mantenimiento y reparación. La diversidad heterogénea de actividades profesionales que engloba el RETA hacen que la judicialización del conflicto sea inevitable, dada la imposibilidad de ofrecer una respuesta genérica para todos los supuestos de hechos que pueden concurrir. Naturalmente, toda decisión será necesariamente causalizada y, en atención a cada caso concreto, se irá construyendo una doctrina judicial que complementará el ordenamiento, al modo en que se realizó con el concepto de accidente de trabajo del RGSS. En el RETA será determinante la prueba testifical de las empresas proveedoras o de los clientes de los trabajadores autónomos, según el caso. Así pues, serán estos testigos los que, ante conflicto de calificación, realizaran un sucedáneo de control del accidente, al modo en el que el empresario lo realiza para los trabajadores asalariados. Por supuesto, existen una serie de sectores económicos en los que la calificación del accidente al amparo de esta concepción amplia será muy problemática. Fundamentalmente en las actividades propias de los abogados y escritores de libros habida cuenta que estos profesionales realizan su trabajo en numerosas ocasiones en su domicilio familiar, constituyendo éste, no sólo a efectos fiscales, lugar de trabajo. Es más, en casi todas las actividades profesionales de naturaleza eminentemente investigadora o intelectual el trabajo se confunde muy habitualmente con el ocio (o durante el tiempo de ocio también se trabaja, incluso en vacaciones). Con todo, estas realidades, pues se comparten, creemos que no serán difíciles de valorar en sede judicial dada la razonabilidad y naturalidad de sus planteamientos. Otros sectores son menos problemáticos dado que se pueden importar los razonamientos vertidos por los Tribunales sobre el concepto de accidente de trabajo del RGSS. Así, en el sector de transportes por carretera de ámbito internacional o nacional, son suficientemente conocidas las singularidades de sus horarios y jornadas laborales, así como que el camión o el autocar constituye el lugar de trabajo de estos profesionales. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 51 ESTUDIOS Ahora bien, considerando, tal como se ha realizado en los pleitos de incapacidad permanente del trabajador autónomo, que éste no se ve sometido a una subordinación de horario y jornada en la prestación de sus servicios, parece claro que la carga de la prueba del autónomo no sólo deberá dirigirse a acreditar la indicada conexión entre las lesiones y los hechos acaecidos, sino a demostrar cuál es su lugar habitual de trabajo y el tiempo en que se presta. Respecto al tiempo de trabajo, si en el RGSS el tiempo de descanso para el bocadillo se ha configurado como tal a los efectos de calificar como laboral el accidente sufrido en el mismo, no creemos que haya inconveniente en extender esta calificación, al amparo del presente apartado, a los profesionales que prestan sus servicios por cuenta propia. Sobre la cuestión de si pueden considerarse «lugar y tiempo de trabajo» los de celebración de actos o reuniones en los que asiste el trabajador por su propio interés profesional (específicamente, el de la empresa en la que presta servicios), como es sabido, ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo afirmativamente cuando de trabajadores por cuenta ajena se trata 40 . Afirmación que también podrá extenderse si estas actividades se realizan por un trabajador autónomo. Máxime cuando estas son calificadas fiscalmente como «de representación» dada la conexión que guardan con la profesión del beneficiado. Tampoco vemos especiales dificultades en subsumir dentro de este tipo a los denominados «accidentes en misión» de los trabajadores autónomos, esto es, a los sufridos en un lugar distinto al del centro de trabajo si el desplazamiento, obviamente, se realiza por motivos profesionales. Estos constituyen conexión suficiente para que la laboralidad 40 Por todas, STS de 18 de diciembre de 1996 (RJ 9727). 52 del accidente sea reconocida 41. Ahora bien, tal como se ha pronunciado el Tribunal Supremo en estos supuestos para el Régimen General, debemos tener en cuenta que «por estar desplazado un trabajador no ha de calificarse de laboral cualquier padecimiento que sufra durante las veinticuatro horas del día; sólo será laboral el que sufra trabajando, no el que sufra fuera del horario laboral»42. En fin, la interpretación de esta tipología de accidentes de trabajo del autónomo ha de ser amplia, pues sólo se exige una conexión, no una relación de causalidad directa e inmediata entre las lesiones y el accidente. Por ello han de incluirse dentro de su ámbito protector todo el tiempo en el que el trabajador por cuenta propia esté en disponibilidad de actuar en interés de su empresa. Así ocurre, cuando uno de los socios, v. gr., es el responsable de atender los servicios que se demanden por los clientes (sectores de mantenimiento y reparación) y permaneciendo en situación de «guardia» o «espera» y no necesariamente en el domicilio de la empresa, sufre un accidente. Por supuesto, el fraude es una tentación dadas las amplias posibilidades que ofrece este apartado en la calificación como de trabajo de muchos accidentes que al amparo del concepto genérico y estricto quedarían fuera de su manto protector. b) «Los acaecidos en actos de salvamento y otros de naturaleza análoga, cuando unos y otros tengan conexión con el trabajo». En un primer momento se pensó, tras el análisis de la nueva Disposición adicional trigesimocuarta de la LGSS, que el concepto de accidente del trabajador autónomo no se extendería en su desarrollo reglamentario a 41 Para los trabajadores por cuenta ajena véanse las SSTS de 27 de diciembre de 1995 y de 18 de diciembre de 1996, (RJ, 9846 y 9727, respectivamente). 42 STSJ de Murcia de 22 de enero de 2001 (AS 133). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ los actos de salvamento. No obstante, como se ha visto, ello no ha sido así. Y tal posibilidad constituye una manifestación de laboralidad del accidente sufrido con ocasión del trabajo, es decir, por la concurrencia de unos hechos que sólo guardan una relación indirecta con éste y no directa ni inmediata, tal como se exige en su concepción genérica. Consideramos que los actos de salvamento a los que cabe incluir dentro de este apartado no se ciñen sólo a aquellos que ha de realizar el trabajador autónomo para que no se le declare responsable en un delito de omisión de socorro ex art. 195 del Código Penal. Ante los bienes jurídicos que pretende salvaguardar el salvamento que pretende el trabajador accidentado, será suficiente en una concepción genérica que éste pruebe que el salvamento tuvo lugar en el lugar y el tiempo de trabajo. Estos elementos aparecerán como conexión suficiente. c) «Las enfermedades no incluidas en el apartado 5 de este artículo, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución de aquél». Este tipo de accidente de trabajo es idéntico al que prevé la LGSS en su art. 115.2.e) para el RGSS. Consiguientemente toda la doctrina y jurisprudencia que se ha formado al respecto podrá ser trasladada, salvando las peculiaridades derivadas de la prestación de servicios por cuenta propia, al RETA. No será aplicable, por el contrario la presunción de laboralidad que para los trabajadores por cuenta ajena el Tribunal Supremo ha extendido a estos supuestos43, provocando 43 STS de 27 de diciembre de 1995 (RJ 9846) y las que en ella se citan. No obstante, constituye jurisprudencia reiteradísima del Tribunal Supremo (por todas, Sentencias de 30 de mayo y 11 de diciembre de 2000, RJ 5891 y 2001/807) que en los supuestos de accidentes la inversión de la carga de la prueba para el interesado en evitar la calificación de accidente44. Como en el RETA no se prevé esta presunción, el trabajador autónomo no se verá liberado de la carga de la prueba de que, efectivamente, la enfermedad padecida tiene su causa exclusiva en la realización de su trabajo. Carga que soportará incluso, en supuestos en los que concurran enfermedades de etiología laboral45 e, incluso, a sabiendas de que «es de conocimiento común que el esfuerzo de trabajo es con frecuencia factor desencadenante o coadyuvante en la producción del infarto de miocardio»46. El trabajador autónomo deberá probar que la enfermedad es de las consideradas laborales y que ésta se ha manifestado en el trabajo y que en éste tiene su causa exclusiva. Sobre él o sus herederos pesara la difícil tarea de acreditar que el esfuerzo, dedicación y concentración que le exige su trabajo es la causa única de la manifestación de su dolencia o enfermedad. Incluso, podemos pensar que toda enfermedad de etiología laboral que se manifieste durante la prestación de servicios no será calificada como profesional si se conocen antecedentes de la misma o defectos genéticos no detectados hasta entonces. vasculares no opera la presunción del art. 115.3 de la LGSS. 44 Como es sabido, para excluir la presunción de dicho precepto la prueba en contrario ha de evidenciar de forma inequívoca la ruptura de la relación de causalidad entre el trabajo y la enfermedad, y por ello es preciso que se trate de enfermedades que no sean susceptibles de una etiología laboral o que esa etiología pueda ser excluida mediante prueba en contrario, cfr. STS de 11 de diciembre de 1997, (RJ 9475). 45 Por tales se han identificado la crisis cardíaca (STS de 18 de octubre de 1996, RJ 7774), la hemorragia cerebral (STS de 18 de diciembre de 1996, RJ 9727), la cardiopatía isquémica derivada de angina de pecho (STS de 18 de junio de 1997, RJ 4762). 46 Cfr. STS de 27 de septiembre de 1995 (AS 9846). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 53 ESTUDIOS Menos problemas plantea considerar que el fallecimiento del trabajador deriva de enfermedad común si la lesión cardiaca o cerebral de la misma se produce fuera del trabajo y, ello, aunque el trabajador no tuviera antecedentes previos de la dolencia47. Además, al utilizar el legislador el verbo «contraer» y no el de «sufrir», parece que este tipo legal se orienta a la subsunción de las enfermedades que no acaecen repentinamente sino más lentamente. El término contraer denota una gestión temporal más o menos dilatada. Sin duda, es accidente de trabajo el estrés profesional 4 8 motivado por la atención, esfuerzo, la prisa o bien cuando deriva, como es habitual, de una situación de ansiedad y preocupación por el ejercicio de la actividad profesional49. Con todo, no podemos sino apuntar que son en ocasiones insalvables las dificultades que tiene saber cuál fue el elemento que desencadena los óbitos producidos por lesiones cardiovasculares. d) «Las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente». Para el RGSS se prevé este supuesto de accidente de trabajo en el art. 115.2.f). La previsión en el RETA es a todas luces positiva habida cuenta que hasta este momento tal calificación en estos supuestos era imposible. 47 Pues entonces, como apunta la STSJ de Cantabria de 21 de febrero de 2001 (AS 12952) en relación al fallecimiento de un trabajador autónomo, «se llegaría al absurdo de calificar como accidente no laboral cualquier fallecimiento que se produjera súbitamente, abstracción hecha del medio y circunstancias que le rodearan». 48 STSJ del País Vasco de 7 de octubre de 1997, (AS 3163). 49 SSTS de 10 de noviembre de 1981, (RJ 4396). 54 Habrá que entender que si el trabajador autónomo antes del accidente ejercía su profesión con habitualidad y eficacia constituye el accidente el elemento desencadenante de la enfermedad padecida que hasta ese momento no le impedía la prestación de servicios50. Naturalmente, el trabajador autónomo deberá acreditar que el ejercicio de la actividad profesional ha sido la causa del accidente y éste ha provocado la agudización o manifestación de la dolencia o enfermedad que, aun siendo congénita51, hasta este momento estaba latente y no le impedía trabajar52. Es necesario, pues dos relaciones de causalidad: una, entre el trabajo por cuenta propia y el accidente y, otra, entre éste y la manifestación de la enfermedad padecida con anterioridad. Ambas deberá probar el trabajador. Dentro del accidente de trabajo deben incluirse supuestos muy variopintos, a los que para el RGSS los Tribunales han extendido anteriormente esta calificación. V. gr., los derivados de una especial tensión emocional del accidentado53, o los derivados por las sustancias disueltas en el ambiente en el que se presta el trabajo54, así como los traumatismos sufridos por el trabajador directamente en la zona enferma55. e) «Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, 50 Esta es una interpretación del art. 115.2.f) de la LGSS realizada por la STSJ de Cataluña de 15 de noviembre de 2000. 51 Así deberá ser en supuestos de artrosis (STSJ de Navarra de 8 de septiembre de 1999, AS 3057) y de infarto de miocardio (STSJ de Cataluña de 29 de octubre de 1998, AS 7255). 52 Cfr. STSJ de Murcia de 13 de abril de 1999, (AS 1418). 53 STS de 10 de noviembre de 1981, (RJ 4396). 54 STSJ de Cataluña de 12 de abril de 2000, (AS 2163). 55 Sobre este supuesto existe una considerable doctrina judicial, por todas, SSTSJ de Cataluña de 29 de octubre de 1998 (AS 7255) y de 30 de mayo de 1997 (AS 2241). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado al paciente para su curación». Este tipo de accidentes vuelve a ser idéntico al establecido por el art. 115.2.g) de la LGSS. Por lo tanto, también deben ser extendidas al RETA las conclusiones judicialmente alcanzadas en torno al mismo. Una de las más importantes es la que considera que en la calificación de éstas es imprescindible que exista una relación de causalidad inmediata entre el accidente de trabajo inicial (que deberá ser calificado como tal, obviamente, al amparo de cualquiera de los supuestos precedentes) y la enfermedad derivada del proceso patológico iniciado por aquél. El concepto reglamentario del accidente de trabajo finaliza, tal como ocurre en el RGSS, con la exclusión expresa de determinados supuestos, específicamente, los mismos que se prevén en los apartados 4 y 5 del art. 115 de la LGSS. Estos son los siguientes: a) «Los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo». Tras la concepción estricta que del accidente de trabajo construyó la Ley 53/2002, unánimemente se consideró que éste sería uno de los supuestos que, lógicamente, quedarían excluidos. No parecería necesaria, entonces, una exclusión expresa al respecto. No obstante, el legislador sí la ha realizado. Y creemos que acertadamente dada la amplitud de miras que facilita la posibilidad de calificar como accidente de trabajo a todo aquél que se produzca durante el tiempo y lugar de trabajo si «se prueba la conexión con el trabajo realizado por cuenta propia» (artículo tercero.2.b). Y es que, si para el trabajador por cuenta ajena queda claro que la jornada laboral se inicia cuando éste se encuentra en su puesto de trabajo (art. 34.5 ET) tal consideración no puede trasladarse cuando la prestación de servicios se realiza por cuenta propia. Sencillamente, porque el desplazamiento del trabajador autónomo al lugar de trabajo en muy diversas profesiones se cobra al cliente, valorando el tiempo y la distancia. A ello hay que unir la realidad de que en ocasiones, como adelantamos, no es fácil diferenciar claramente si el autónomo trabaja o se traslada al centro de trabajo o si, por el contrario, se encuentra en su tiempo libre (cuantas veces se confunden ambos). Confusión que se incrementa cuando el desplazamiento se produce para ir a prestar el primer servicio o cuando el último se ha prestado. ¿Quién identifica ambos?. Pensemos en el hecho común de traslado del autónomo a su domicilio para verificar si cuenta en él con el material que necesita para el desarrollo de su actividad profesional o, en caso negativo, para reponerla. ¿Sería conexión suficiente para calificar el accidente como de trabajo y no in itinere?. La solución no está nada clara desde una perspectiva amplia y pro operario dada la susceptibilidad que genera las amplias posibilidades de fraude. b) «Los que sean debidos a fuerza mayor extraña al trabajo, entendiéndose por ésta la que sea de tal naturaleza que ninguna relación guarde con el trabajo que se ejecutaba al ocurrir el accidente. En ningún caso se considera fuerza mayor extraña al trabajo la insolación, el rayo y otros fenómenos análogos de la naturaleza». Existe fuerza mayor extraña al trabajo cuando ésta no guarda relación o conexión alguna con éste en el momento en que sobreviene el accidente. De esta exclusión los Tribunales realizan una interpretación restrictiva. Sobre estos riesgos, hay que entender que, tal como ocurre en el RGSS, «en ningún caso serán objeto de protección… los riesgos decla- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 55 ESTUDIOS rados catastróficos al amparo de su legislación especial» (art. 119 LGSS). c) «Los que sean debidos a dolo o imprudencia temeraria del trabajador». Sólo la voluntad dolosa y la imprudencia temeraria del trabajador evitan la laboralidad del accidente del autónomo. Y, a sensu contrario, la imprudencia profesional no. Como no hay más posibles imprudencias, estaremos siempre en presencia de una u otra. La definición de la imprudencia profesional, siguiendo el art. 115.5.a) de la LGSS, es aquella «que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira». Imprudencia temeraria es toda aquella que no es profesional. Con todo, su concreción causal se ha llevado a cabo por numerosos pronunciamientos judiciales cuya exportación al RETA no es forzada ni problemática. Por lo tanto, siguiendo jurisprudencia consolidada concurre la imprudencia temeraria en toda actividad que se realiza con desprecio del instinto de conservación y clara conciencia y patente menosprecio del riesgo. En el autolesionismo para percibir la prestación económica existe dolo56. En el suicidio si deriva de un trastorno mental motivado por el trabajo prestado no existe ni dolo ni imprudencia y, por lo tanto, es accidente de trabajo57. Aunque el legislador no se haya referido a la posible participación de un tercero en las lesiones que sufra el trabajador autónomo, ésta no impedirá la calificación del suceso como accidente de trabajo siempre que exista alguna conexión con el trabajo o, tal como ocurre con el RGSS, siempre que guarde 56 Cfr. C. MIÑAMBRES PUIG, «Acción protectora de la Seguridad Social», en A. M ONTOYA M ELGAR, (Coord.), Curso de Seguridad Social, Madrid, 1998, p. 307. 57 V. gr. STSJ de Cataluña de 30 de mayo de 2001 (AS 2602). 56 alguna relación con éste. No obstante, la calificación como tal vendrá dada por su subsunción en el apartado a). 3.7.2. La enfermedad profesional del autónomo Desde un punto de vista cualitativo, se nos presenta como mucho más importante la ampliación de la cobertura del RETA con la protección de la enfermedad profesional del trabajador autónomo. Ello, porque, como es sabido, hasta su expresa inclusión como riesgo específico protegido dentro de la acción protectora de este Régimen Especial, la enfermedad que el autónomo contraía por el ejercicio de su profesión tenía consideración de enfermedad común. Consiguientemente, no le era aplicable la Disposición adicional décimotercera.dos del Real Decreto 9/1991, de 11 de enero, por el que, como se indicó, dejó de ser exigible un período de carencia previo para la contingencia de incapacidad permanente derivada de accidente, exigiéndose éste, por tanto, en caso de enfermedad. La definición que de la enfermedad profesional ha articulado el Real Decreto 1273/ 2003 difiere en su redacción, que no en su concepción ni en sus efectos, de la que adelantó el legislador con la Ley 53/2003. El citado Real Decreto 1273/2003 en el apartado 5 de su artículo tercero, diseña el siguiente concepto de enfermedad profesional: «La contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta propia, en la actividad en virtud de la cual el trabajador está incluido en el campo de aplicación del Régimen Especial, que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias y en las actividades que se especifican en la lista de enfermedades profesionales con las relaciones de las principales actividades capaces de producirlas, anexa al Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el Sistema de la Seguridad Social». REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ Al igual que sucede en el RGSS, los elementos que conforman el concepto de enfermedad profesional en el RETA son los siguientes: a) la prestación de un trabajo, en este supuesto, por cuenta propia; b) que esté provocada por la acción de determinados elementos y sustancias, y c) que se geste o se desarrolle en alguna de las actividades identificadas en la lista de enfermedades profesionales. Como es sabido, una de las peculiaridades del RGSS en materia de prevención de riesgos laborales es la obligación empresarial de reconocimientos médicos previos y periódicos para evitar la actualización de las enfermedades profesionales (art. 196.1 LGSS). Obviamente, ante la inexistencia de empresario en la prestación de servicios por cuenta propia, no queda otra posible solución que la de exigir tal obligación a las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social que a voluntad del trabajador asuman la cobertura de los riesgos profesionales. Identificada la actividad con la que se da de alta el trabajador en el RETA se identificarán también los riesgos de enfermedades profesionales que el ejercicio de la misma conlleva y no habrá dificultad alguna para que nazca, si así se estimase, la obligación de reconocimientos médicos, al menos periódicamente. 4. EL FUTURO DEL RETA: EXPECTATIVAS Tal como se ha indicado, la Seguridad Social tiende hacia la implantación y consolidación de un sistema dual de regímenes: el RGSS y el RETA. Así se pronunció expresamente la Comisión no permanente para la valoración de los resultados obtenidos por la aplicación de las recomendaciones del Pacto de Toledo, en su sesión de 30 de septiembre de 200358. En ésta se reiteró la necesidad de agilizar el establecimiento de una protección 58 BOCG, núm. 596, de 2 de octubre de 2003, p. 42. social equiparable entre los diferentes regímenes «en orden a la existencia futura de dos grandes regímenes en los que queden encuadrados, por un lado, los trabajadores por cuenta ajena y, por otro, los trabajadores por cuenta propia». Por lo tanto, el futuro del RETA está garantizado y no desaparecerá, ni se integrará a sus afiliados con los trabajadores por cuenta ajena en un mismo Régimen de Seguridad Social. Parece claro, pues, que la igualdad entre ambos regímenes no se alcanzará nunca. Quizá los obstáculos técnicos-jurídicos existentes impiden el establecimiento de una protección contributiva única, indiferenciada y universal para todos los trabajadores. No obstante, se ha avanzado mucho en la armonización del RETA con el RGSS. Tanto es así que el único riesgo profesional que aún no se reconoce a los trabajadores autónomos es el paro forzoso. Conscientes de esta realidad, en ocasiones injustificada, la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, contempla en su Disposición final sexta, el compromiso de estudio, específicamente, de elaboración de un informe por parte del Gobierno, sobre la posibilidad de creación de un fondo de garantía que compense el cese de actividad por causas objetivas en los casos en que los autónomos (dependientes) desarrollen su actividad para sólo un empresario. El fin no es otro, obviamente, que el de proporcionar cobertura económica durante un tiempo determinado a quienes, por causa ajena a su voluntad, pierdan la empresa que les demandaba la prestación de servicios con los que subvenían sus necesidades y del que dependía exclusivamente su negocio. Aun no se conoce el estudio ni si se ha producido tentativa alguna de su contemplación futura en el RETA, pero seguramente se alcanzará, dada la razonabilidad de su protección, únicamente demorada por cuestiones de índole económica59. 59 Previamente, la Comisión de Economía y Hacienda por la que se aprueba el informe de la Subcomisión REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 57 ESTUDIOS Por otra parte, si anteriormente apuntábamos el incremento que puede tener el RETA con la incorporación de los nuevos afiliados que pretendan alargar parcialmente su vida laboral, percibiendo, asimismo, la prestación parcial de vejez que les corresponda, debemos estar atentos a las futuras reformas de este régimen porque en una de las recomendaciones de la Comisión no permanente para la valoración de los resultados obtenidos por la aplicación de las recomendaciones del Pacto de Toledo, se insta la modificación de la regulación de la jubilación flexible, retomando la fijación de una fecha de jubilación obligatoria en aras a paliar las nefastas consecuencias que tal medida conlleva para la incorporación de nuevas personas al mercado laboral. Aunque tal sea la recomendación indicada, también es cierto que tal modo de pensar desatiende los postulados que marca la Unión Europea en torno a la necesidad de alargar la vida laboral de los trabajadores habida cuenta el envejecimiento tan alarmante de la población y sus nefastas consecuencias al mantenimiento de un Sistema de Seguridad Social con los niveles actuales de cobertura. Dos cuestiones más permanecen abiertas a futuras reformas: a) Una, si se continuará restringiendo a estos trabajadores el acceso de los trabajadores autónomos a la jubilación para impulsar el estatuto de la microempresa, del trabajador autónomo y del emprendedor, así como votos particulares presentados al mismo, adoptó un Acuerdo el 6 de junio de 2002 (BOCG, núm. 369, de 13 de junio de 2002) por el que la Subcomisión que se crea en su seno deberá «realizar un estudio sobre el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, en el que se contemplen una serie de actuaciones de futuro al objeto de equiparar el actual régimen de protección al vigente en el Régimen General, haciendo especial hincapié en las prestaciones por incapacidad y en la protección por desempleo, todo ello dentro del marco de las conclusiones de la Comisión no permanente para la valoración de los resultados obtenidos por la aplicación de las recomendaciones del Pacto de Toledo». 58 anticipada y, en su caso, si se les aplicaran los mecanismos compensadores que se reconocen al colectivo protegido en el RGSS y b) otra, si se procederá en el futuro al mecanismo de la integración de las lagunas de cotización de los períodos en los que no existió obligación de cotizar a efectos de determinar la base reguladora de determinadas prestaciones económicas. Al margen de estas consideraciones estimo necesario que respecto al trabajo autónomo, y no ya estrictamente ya en el ámbito de la Seguridad Social, son necesarias activar dos acciones normativas que deben afrontarse ineludiblemente: a) La primera, para un mayor éxito en el fomento del autoempleo, debe promocionarse eficazmente la inclusión de los trabajadores autónomos a los planes de Formación Profesional Continua y b) en el ámbito de la siniestrabilidad laboral, en el que es sobradamente conocido que los trabajadores autónomos constituyen el colectivo que sufre un mayor número de accidentes, dados los sectores de alto riesgo en los que desarrollan su actividad profesional, consideramos que es no sólo posible sino necesario60 perfeccionar la Recomendación del Consejo de la Unión Europea, de 18 de febrero de 2003, relativa a la mejora de la protección de la salud y la seguridad en el trabajo de los trabajadores autónomos61. Y es que, en el 60 Véase M. CARDENAL CARRO, «Mucho ruido y pocas nueces en la salud laboral de los autónomos», AS, núm. 2, 2003, pp. 35 y ss. 61 Publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 28 de febrero de 2003. El CES en su Memoria sobre la situación socioeconómica y laboral de España en 2001, cit., pág. 467, recomienda la puesta en marcha de una de las medidas del Plan de Acción contra la siniestrabilidad pendiente de realización: la mejora del siste- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ 2002 falleció una media de un autónomo cada día62. Social mucho más atractivo que en años ante- En fin, la infraprotección del RETA aun existente ha disminuido considerablemente, haciendo de éste un Régimen de la Seguridad mente ésta una de las medidas que con mayor riores. Por ello, entendemos que es precisaeficacia incentivará el autoempleo en los próximos años. ma de información respecto a determinados colectivos, entre ellos, los autónomos. 62 Según señalo el Coordinador General de la Federación Nacional de Trabajadores Autónomos (ATA) en diciembre de 2002. Como apuntó, el número de accidentes laborales de trabajadores autónomos ascendió hasta el 30 de noviembre de 2002 a 195.598, lo que representa un aumento del 3,1 por ciento en relación a 2001. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 59 ESTUDIOS RESUMEN: El RETA en los últimos años ha sido objeto de una profunda reforma. El estudio de cómo se ha desarrollado la misma y cuáles son los riesgos que actualmente integran la acción protectora de este Régimen Especial constituyen el núcleo central de este estudio. En él se realiza, por otra parte, una análisis más detenido del accidente de trabajo y de la enfermedad profesional recientemente regulados por el Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, cuya entrada en vigor se producirá el 1 enero de 2004. 60 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 La contratación abusiva o fraudulenta temporal y el reintegro por el empleador de la prestación contributiva por desempleo en la Ley 45/2002 MARIANO SAMPEDRO CORRAL* 1. INTRODUCCIÓN 1. Ha sido habitual, en el ordenamiento jurídico laboral, que una modificación de su derecho sustantivo sea acompañada de una reforma equivalente en su derecho procesal, siguiendo, así, la postura doctrinal de configurar el derecho procesal no sólo como instrumento de actuación del derecho sustantivo, sino también como reforzamiento de los fines que el mismo pretende conseguir. Sirva de ejemplo la Ley 11/1994 de 19 de mayo. Esta ley que, como declara su preámbulo, se inscribe dentro de las coordenadas de adaptabilidad y flexibilidad de la relación laboral en orden a una mejora de la competitividad, y, al mismo tiempo, de garantía del derecho de los trabajadores, trató de conseguir un sistema equilibrado en el que tales garantías no puedan «llegar a dificultar hasta el extremo de imposibilitar la adopción de medidas que resulten necesarias». Conforme a esta finalidad, la principal innovación de la Ley 11/1994 fue la regulación de la modifica- * Magistrado. Sala IV del Tribunal Supremo. ción de las condiciones sustanciales del trabajo (art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, en adelante ET) y la movilización geográfica determinante de cambio de residencia (art. 40 ET), reconociendo al empleador, en ambas materias, la facultad de modificar la relación laboral por las causas legalmente tasadas: económicas, técnicas, organizativas o productivas; paralelamente, se concedió, a los trabajadores, las garantías, concretadas en trámites de notificaciones y consultas, que varían según la medida sea individual o colectiva, y los derechos de impugnar la decisión modificativa, aunque esta fuera adoptada de conformidad con los representantes de los trabajadores, y, también, de optar entre esta impugnación o de extinguir la relación laboral, percibiendo la indemnización legal correspondiente. Fue, pues, la modificación legal, que supuso la sustitución del anterior control administrativo de cambio de condiciones de trabajo por un control judicial, lo que determinó, en el orden procesal laboral, la instauración de un procedimiento urgente y de tramitación preferente, basado en los mecanismos de causalidad y control judicial, así como en la partici- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 61 ESTUDIOS pación de los órganos colectivos –de diferente intensidad según la naturaleza individual o colectiva de la medida– en las decisiones modificativas. El procedimiento, al efecto, se reguló en el Capítulo V, del Título II, rotulado «De las modalidades procesales», del Libro II de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), mediante la adicción de una nueva sección 4ª, en la que se incluyó el art. 137 bis (hoy 138 LPL/1995) único precepto normativo del nuevo procedimiento. 2. La referida conexión causal entre modificación de derecho sustantivo y variación simultánea del derecho procesal no se atisba ni en el Real Decreto-ley (RDl) 5/2002 –que introdujo una primera redacción del precepto que examinamos– ni en la Ley 45/2002 de 12 de diciembre, que sustituyó, conforme al art. 86.3 de la Constitución Española (CE), la anterior legislación de urgencia; Ley que conservó la misma denominación «de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad», aunque modificando, en forma sustancial, aquella norma procesal. Ningún razonamiento incluye la Exposición de Motivos del RDl, ni de la propia Ley, sobre la necesidad o razonabilidad de instauración de la nueva modalidad procesal laboral. La Ley calla, y el silencio tampoco es fácil cubrir acudiendo a la Exposición de Motivos, que proclama, como principio general, «que los países de la Unión Europea deben organizar la protección por desempleo de manera que, junto con las prestaciones económicas necesarias para afrontar las situaciones de paro ..... den oportunidades de formación y empleo que posibiliten que los desempleados puedan encontrar trabajo en el menor tiempo posible», y que señala «como objetivos .... de acuerdo con el principio general», bajo las letras a) a d), «facilitar oportunidades de empleo para todas las personas que deseen incorporarse al mercado de trabajo» (a); «mejorar el funcionamiento del mercado de trabajo» (b); «corregir disfunciones observadas en la protección por desempleo (c); y 62 «ampliar la protección a colectivos que actualmente carecen de ella» (d); Quizá, esta falta de motivación, en la doble reforma, esté en consonancia con la, a nuestro juicio, poco afortunada redacción del precepto en sus dos y sucesivas versiones y con los difíciles problemas aplicativos que su redacción va a plantear. 3. Probablemente, el fundamento de la norma debe inscribirse en el área de coordinación de la protección por desempleo y la mejora de la ocupabilidad, y consecuentemente en el «objetivo» más específico de «corregir disfunciones observadas en la protección por desempleo», de modo que su nacimiento persiga una mayor estabilidad en el empleo, mediante un singular y específico control de la contratación abusiva o fraudulenta en la línea de robustecimiento de la causalidad del contrato de trabajo. Causalidad contractual, propia, en general, de nuestro ordenamiento laboral, que fue recordada y asumida más rigurosamente en la Ley 11/1994 de 19 de mayo, profundizada en la Ley 63/1997 de Medidas Urgentes para la reforma del mercado de trabajo y de la contratación indefinida, y normalizada, en la ley 12/2001, ley última, orientada hacía el fomento de un empleo más estable y de mayor calidad. Esta última Ley, conforme al apartado final de su Exposición de Motivos, incorpora al ordenamiento interno el contenido de la Directiva 1990/70 CE sobre el trabajo de duración determinada, estableciendo una serie de medidas tendentes a disuadir de la utilización abusiva de la contratación temporal, como son la «penalización» de aquellos contratos más propicios al fraude –cuál son los de «obra o servicio determinado» y los eventuales por circunstancias de la producción, en los que se establece el abono de una indemnización a su término– y el fomento de la contratación indefinida. Pero son tantos los problemas que plantea la sustanciación de la nueva modalidad pro- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARIANO SAMPEDRO CORRAL cesal, que, quizá, hubiera sido preferible dejar el control de la contratación temporal abusiva a los mecanismos, ya existentes, como el proceso de revisión de la Seguridad Social del artículo 145 LPL, o los procesos de oficio de los apartados b) y c) del art. 146 LPL; aparte, naturalmente, del derivado de la intervención de la entidad gestora en la fase administrativa de reconocimiento de la prestación, cuya resolución puede ser impugnada por el beneficiario a través de la vía procesal de los arts. 139 a 144 LPL. 2. ORIGEN DEL PRECEPTO 1. El origen del precepto se encuentra en la Disposición adicional tercera del RDl 5/2002, de 24 de mayo, bajo el rótulo «Reiteración en la contratación temporal». A su tenor literal: «Cuando la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo considere que puede no existir una situación legal de desempleo por entender que la reiteración de contratos temporales entre una misma empresa y un mismo trabajador pudiera ser abusiva o fraudulenta, lo podrá comunicar a la autoridad judicial, demandando la declaración de la relación laboral como indefinida y la readmisión del trabajador. En estos supuestos se reconocerán, provisionalmente, las prestaciones por desempleo por extinción del contrato temporal, si se reúnen los requisitos exigidos y en el caso de declaración en sentencia firme de la relación laboral como indefinida con obligación de readmitir al trabajador será de aplicación lo previsto en la letra b) del apartado 5 del artículo 209 de la Ley General de la Seguridad Social». 2. La configuración legal del precepto difícilmente puede ser más desafortunada y únicamente la premura, con que debió ser redactado, justificaría su nacimiento. Entre otras, y sin ningún ánimo exhaustivo, señalamos las siguientes deficiencias: 1) Se concede, al parecer, una acción de iniciativa al ente gestor –legitimado, quizá, en el concepto de sustitución del trabajador– frente al empresario cuyo objeto es la «declaración de la relación laboral como indefinida y la readmisión del trabajador», en el sólo supuesto de que «la reiteración de contratos temporales entre una misma empresa y un mismo trabajador pudiera ser abusiva o fraudulenta». Quedan, pues, fuera del ámbito del proceso especial, otros casos de ilicitud de los contratos no debidos a abuso de derecho o fraude de ley, así como la contratación temporal realizada por el trabajador con diferentes empresas. 2) El objeto del proceso, así delimitado, parece acumular, contra la prohibición contenida en el art. 27 LPL, dos acciones: una declarativa de reconocimiento de fijeza de la relación laboral, y otra, propia del proceso de despido, cuál es la readmisión por la empresa del trabajador. Este último pronunciamiento no guarda la debida simetría con la situación causada en el supuesto de que sea el trabajador quien impugne, por igual causa de abuso de derecho o fraude en la contratación temporal, el cese en el trabajo, pues, en este caso, el despido habría de ser calificado de improcedente y correspondería al empresario la facultad de optar entre la readmisión o la indemnización legal (art. 56.1 ET), dado que el efecto de readmisión inmediata del trabajador únicamente procede en los supuestos de violación de derechos fundamentales y normas protectoras de la maternidad y de las trabajadoras embarazadas, (art. 55.5 y 6 ET). 3) Si la acción es de despido, esta sometida al plazo de caducidad de 20 días del art. 59.3 ET, y ello dificulta el ejercicio de la acción, pues aunque el día inicial del plazo se fije –lo que no se determina REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 63 ESTUDIOS legalmente– en el momento de la solicitud de desempleo, difícilmente el ente gestor, en tan corto periodo de tiempo, puede hallar pruebas para acreditar, o al menos relatar, en la demanda, la abusiva o fraudulenta contratación temporal sucesiva. 4) No establece la norma adicional adecuadamente los rasgos generales del procedimiento en que se ha de ejercitar la pretensión del ente gestor, ni sus requisitos o presupuestos subjetivos, objetivos y de actividad, limitándose, como se ha dicho, a afirmar la iniciación del proceso por comunicación del ente gestor a la «autoridad judicial», sin aludir, siquiera, a la intervención del empresario, quien, sin duda, ostenta la cualidad de parte legitimada pasivamente, en cuanto posible obligado a la readmisión, ni a la del trabajador, cuya posición procesal, bien pudiera depender de la postura que asuma en el proceso, sea adhiriéndose a la pretensión del ente gestor, ya manteniendo la tesis del empresario demandado. 5) Quizá, y en definitiva, las deficiencias y dificultades que plantea la aplicación de la repetida Disposición adicional comentada, ha determinado que, según nuestro conocimiento, la entidad gestora no haya promovido acción alguna, en la esfera de esta modalidad procesal laboral, mediante la «comunicación» de referencia, en el tiempo transcurrido entre la vigencia del RDl 5/2002 (26 mayo 2002) y la entrada en vigor de la Ley 45/2002 (12 de diciembre de 2002). 3. LA NUEVA MODALIDAD PROCESAL EN LA LEY 45/2002, DE 12 DE DICIEMBRE La Ley 45/2002, de 12 de diciembre ha ofrecido, en ubicación más adecuada y en forma más completa, lo que no quiere decir sufi- 64 cientemente clarificadora, una nueva solución a la regulación de la acción gestora para el reintegro de las prestaciones de desempleo, causadas por cumplimiento del término en los contratos temporales en cadena celebrados entre un mismo empleado y trabajador, cuando incida, en su otorgamiento, abuso de derecho o fraude de ley. Al efecto, el art. 6.2 introduce un nuevo art. 145 bis dentro del Capítulo VI «De la Seguridad Social», Título II, del Libro II de la Ley de Procedimiento Laboral, cuya regulación pasamos a exponer y a comentar. 3.1. Naturaleza del proceso 1. El nuevo proceso debe configurarse como una nueva modalidad del procedimiento especial laboral, regulado en el Título II –bajo el rótulo «De las modalidades procesales»–, Capítulo VI -rúbricado «De la Seguridad Social»– en un solo art. 145 bis. Quizá, hubiera debido ser aprovechada la reforma para dividir el capítulo en tres secciones: la primera, de los arts. 139 a 144, comprendería las normas relativas a las demandas formuladas, por el beneficiario, en materia de Seguridad Social, contra las resoluciones de las entidades gestoras o servicios comunes; la segunda estaría integrada por el art. 145 e incluiría aquellas demandas de las citadas entidades, –también las del Instituto Nacional de Empleo (INEM)–, que tuvieran por objeto la «revisión» de sus «actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios» y, en la tercera, se asentaría el novísimo art. 145 bis LPL. Diferencias sustanciales en estas tres submodalidades de procesos de la Seguridad Social justificarían su separación, y, ello, sin perjuicio de establecer la supletoriedad de las normas contenidas en la sección primera respecto a las otras dos secciones, con prioridad a la supletoriedad general del art. 102 LPL, expresivo de que «en todo lo que no esté expresamente previsto en el presente Título, regirán las disposiciones establecidas para el proceso ordinario». REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARIANO SAMPEDRO CORRAL 2. El nuevo proceso especial no solamente debe calificarse de modalidad de Seguridad Social atendiendo a su lugar de situación, sino también en atención a su objeto, que constituye materia de Seguridad Social. Como se ha afirmado jurisprudencialmente, constituye materia litigiosa de Seguridad Social toda aquella relacionada con el reconocimiento de prestaciones a los beneficiarios en el campo de la relación jurídica de la Seguridad Social y que afecta a los elementos individuales de esa relación, incluidas las prestaciones por desempleo, así como las relativas a los sistemas de mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, incluidos los planes de pensiones [art. 2.c) LPL], y a las controversias entre los asociados y mutualidades a que se refiere el artículo 2.d) LPL. Es de remarcar, además, que el reintegro de prestaciones, que constituye el objeto a resolver en la modalidad procesal que examinamos, viene regulado expresamente en los arts. 43 a 45 de la vigente LPL de 20 de junio de 1994. 3. Aparte de lo anteriormente expresado existe otro dato que separa este proceso de los procedimientos o al menos del más general de los «procedimientos de oficio», regulados en los arts. 146 a 150 LPL, integrados en el Capítulo VII, Título II, Libro II LPL. En efecto: a) En el proceso examinado, como se dirá más tarde, el ente gestor asume la condición de parte en su plenitud, es decir, en los términos del art. 10 LEC, asume la «condición de parte procesal legitima», en cuanto comparece y actúa en juicio «como titular de la relación jurídica u objeto litigioso», cuál es el reintegro de las prestaciones de desempleo satisfechas al trabajador-beneficiario, y cuyo reconocimiento ha sido debido a actos abusivos o fraudulentos del empleador. b) La legislación no ha previsto esta condición de parte en aquellos procedimientos especiales en los que la Admi- nistración, por propia voluntad, decide poner en marcha el procedimiento laboral. En estos supuestos –arts. 146 a) y b) LPL– la actividad procesal de la administración termina con la remisión al órgano judicial de la comunicacióndemanda, de modo que, a partir de este momento, el proceso se desarrolla de oficio por el órgano judicial y los trabajadores pueden comparecer como parte en su condición de titulares de la relación jurídica laboral. Es cierto, no obstante, que, en el procedimiento de oficio del art. 146 c) LPL, la Administración sí ostenta la cualidad de parte, pero ello se debe a que –quizá, esta singularidad, como se ha afirmado, exigiría la creación de una sección en la que se integre esta específica situación– lo determinante, independientemente de que exista o no perjuicio para los trabajadores en el acta de infracción, es que la sentencia judicial constituye un presupuesto para que la Administración pueda ejercer, eficaz y validamente, su potestad sancionadora, con lo que, en realidad, este interés directo en el objeto litigioso implica el reconocimiento de su «condición de parte procesal legitima». 3.2. Ámbito del proceso especial 3.2.1. Delimitación por el objeto El ámbito del proceso viene determinado por el objeto del mismo, y este objeto, suficientemente explicito en el art. 145 bis 1, es que «el empresario sea declarado responsable del abono de las prestaciones de desempleo» y que se condene al mismo «a la devolución a la entidad gestora de aquellas prestaciones junto con las cotizaciones correspondientes», actuando como causa de pedir, la contratación temporal sucesiva realizada entre la misma empresa y trabajador con referencia a los cuatro últimos años «inmediatamente REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 65 ESTUDIOS anteriores a una solicitud de prestaciones», «si la reiterada contratación temporal fuera abusiva o violenta». Consecuentemente quedan fuera del ámbito del proceso, las siguientes cuestiones: a) Todas aquellas que afecten a la protección por desempleo del trabajador beneficiario. Este percibió las prestaciones en su día, al encontrarse en la situación legal de desempleo, prevista en el reformado –por esta misma Ley 45/2002– art. 209.5 LGSS, expresivo de que: «En el supuesto de despido o extinción de la relación laboral, la decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por si misma, y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo». La exclusión del ámbito del proceso del problema referente a la prestación de desempleo ya disfrutada y agotada es clara en la norma del art. 145 bis 1, parágrafo cuarto: «Lo dispuesto en este apartado no conllevará la revisión de las resoluciones que hubieren reconocido el derecho a las prestaciones por desempleo derivadas de la finalización de los reiterados contratos temporales, que se consideran debidos al trabajador». b) También se excluye del ámbito del proceso, todo problema referente a la validez, extinción y efectos de las relaciones contractuales laborales –tachadas de abusivas y fraudulentas– entre el empresario demandado y el trabajador, de modo que ni siquiera el órgano judicial puede cuestionar, al efecto, la aplicación del derecho material, en cuanto, la entidad gestora tiene la calidad de tercero y no está habilitada para formular, ni introducir, en el proceso, tal pretensión. Esta atribución expresa de legitimación a persona distinta del titular si existía en el RDl 5/2002, que antes criticamos. El objeto, en definitiva, del proceso, no es controlar la decisión empresarial de despedir, ni calificar la repetida contratación temporal, ni la regularidad de su extinción –a estos 66 efectos el trabajador mantiene intacta su «condición de parte procesal legitimada» a ejercer o no la pretensión que estime pertinente–, sino el expresamente «acotado» por el legislador, anteriormente expuesto. 3.2.2. Delimitación temporal La norma delimita el ámbito temporal de en dos direcciones. En una, relacionada con la contratación temporal sucesiva, el linde se sitúa «en los cuatro años inmediatamente anteriores a una solicitud de prestaciones»; en la otra, referente al reintegro de prestaciones por desempleo, el mojón hace la salvedad «de la prestación correspondiente al último contrato temporal». La primera limitación guarda armonía con el art. 45.3 LGSS, que, en la redacción dada por la Ley 9/1997, establece un plazo de prescripción de cuatro años para el reintegro de prestaciones indebidas. Ningún sentido tendría, pues, extender el ejercicio de la acción a un plazo superior a este tiempo. Sin embargo no se colige el sentido de excluir del reintegro la contratación temporal referente al último año. Quizá, la justificación pudiera provenir de que el legislador presupone que el trabajador se encuentra en activo durante el último año, percibiendo un salario incompatible con la renta sustitutoria del desempleo, y que, sólo, por tanto, cuando se extinga el contrato temporal y se solicite la prestación, el órgano administrativo podrá denegarla por ser la contratación abusiva y fraudulenta. 3.2.3. Delimitación por la causa Finalmente, el campo legalmente acotado de esta nueva modalidad procesal laboral, permite, únicamente, incluir los supuestos de «reiterada contratación temporal abusiva o fraudulenta», quedando, pues, fuera de este procedimiento especial, todas aquellas con- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARIANO SAMPEDRO CORRAL trataciones temporales sucesivas cuya irregularidad tenga causa en otro título de antjuridicidad. La distinción entre las distintas causas que puedan dar lugar a la anormalidad en la contratación laboral se observa en la STS 29 de enero de 2002. Se planteaba, en esta resolución judicial, la cuestión de si a efectos del reconocimiento del subsidio de desempleo para mayores de 52 años –en el supuesto de un trabajador contratado como «eventual» en una industria de conservas vegetales durante tres años consecutivos (1995-1997) en la temporada de conserva (4 meses, de abril a junio) –la entidad gestora tiene competencia para calificar la relación contractual antecedente del subsidio– en la sentencia recurrida se calificaba el contrato de fijo discontinuo; en la «contraria» de «eventual», siendo esta calificación sustancial para el reconocimiento– o si debe atenerse «a la calificación contractual que hicieron las partes, no pudiendo negarse la prestación, a no ser que se alegue y demuestre que ha habido connivencia fraudulenta entre trabajador y empresario». La resolución judicial afirma la competencia del ente gestor para conocer no sólo de aquellos supuestos en que no exista «connivencia entre empresa y trabajador para adquisición fraudulenta de prestaciones», sino también de aquellos otros en que «puede haber errores no deliberados de calificación en el tipo de contrato celebrado». Estos, últimos, pues, posibles errores de equivocación, que, incluso, no deliberados, pueden producirse entre modalidades contractuales próximas –como afirma esta sentencia– y que, en su día, pudieran haber actuado a título de reconocimiento de la prestación, quedan fuera del ámbito del proceso que examinamos. De todas maneras la dificultad de la apreciación de la causa fraudulenta se observa comparando las dos sentencias, «aparentemente» contradictorias, dictadas por el Tribunal Supremo en las recientes fechas de 6 de febrero de 2003 (Rec. 1207/2002) y 24 de febrero de 2003 (Rec. 4369/2001). Ambas resoluciones examinaban unos contratos encadenados: el primero indefinido en el que el trabajador cesó voluntariamente, y que fue seguido de otro de carácter eventual concertado con otro empresario, que se extinguió cuando terminó la eventualidad. Sin embargo, la primera de las resoluciones estimó que no había fraude en cuanto no es posible «construir una situación de fraude que solamente se apoya en la simple sucesión contractual», en tanto que la segunda aún partiendo del principio de que «ha sido afirmación constante de que el fraude de ley no se presume» llega a la solución contraria, afirmando que «el carácter fraudulento de una contratación puede establecerse por la vía de la prueba de presunciones» y que este carácter se produce, en el supuesto, como el litigioso de existencia «de unos hechos ciertamente anómalos, carentes de una explicación razonada». 3.3. Partes 3.3.1. Trabajador y empresario Establece el art. 145 bis 3.a) que «el empresario y el trabajador que hubieran celebrado los reiterados contratos temporales tendrán la consideración de parte en el proceso», pero matiza a continuación que «no podrán solicitar la suspensión del proceso, ni el trabajador desistir» y que «aún sin su asistencia, el procedimiento se seguirá de oficio». No cabe duda, pues, que por disposición expresa de la ley, el empresario y el trabajador tienen la consideración de parte en el proceso. Ello quiere decir que uno y otro no tienen el carácter de tercero, sino de parte procesal, concepto que es aplicable, en forma general, a la persona que interpone la pretensión ante el órgano jurisdiccional (demandante) y a aquella frente a la que se interpone (demandado). Es pacífico que el empresario ocupará siempre la posición de demandado, pues el éxito de la pretensión actora determinará la responsabilidad empresarial de abono de las prestaciones REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 67 ESTUDIOS de desempleo y cotizaciones correspondientes y la condena a su reintegro. Más difícil es determinar la posición que ostenta el trabajador contratante en las relaciones sucesivas temporales tachadas de abusivas o fraudulentas, cuya terminación dieron lugar, en su día, al reconocimiento y pago de la prestación de desempleo. La norma se limita a transponer el art. 148.2.a) LPL (enclavado en el Capítulo VII, Título II, Libro II LPL, que regula el «Procedimiento de oficio») expresivo de que «el procedimiento se seguirá de oficio, aún sin la asistencia de los trabajadores perjudicados, que tendrán la consideración de parte, si bien no podrán desistir, ni solicitar la suspensión del proceso». A partir de esta terminología pudiera mantenerse que toda vez que el desistimiento, a diferencia del allanamiento, constituye un acto de terminación del proceso propio del demandante, el trabajador únicamente podría ocupar la posición correspondiente al actor, pero puede que ello no sea así. El precepto tiene su razón de ser en aquellos procesos iniciados de oficio [art. 146 a) LPL] en virtud de certificación de resolución firme de la autoridad laboral «en la que se aprecien perjuicios económicos para los trabajadores afectados»; en este supuesto resultaría anómalo asumir la posición de demandado, pero no así en un proceso de Seguridad Social cuyo objeto es que el empleador reintegre las prestaciones de desempleo percibidas por el trabajador, con fundamento en la ilegalidad de los repetidos contratos temporales celebrados con este; trabajador al que, aún, siéndole ajeno el objeto del proceso, puede estar interesado en sostener la regularidad de la contratación temporal en que intervino, sea por simples razones de honorabilidad, ya para evitar una hipotética medida sancionadora de la Administración con fundamento en los hechos probados en la sentencia que ponga fin a la controversia judicial. De todas formas, resulta complejo situar en el proceso al trabajador, pues si bien el mismo es parte en la relación jurídico mate- 68 rial laboral de carácter temporal, cuya irregularidad, por abusiva o fraudulenta, constituye el presupuesto necesario para la estimación de la acción de reintegro ejercitada por la entidad gestora, es esta entidad la que, en concepto de parte material, es titular del bien debatido, como gestor de los intereses del Instituto Nacional de Empleo. 3.3.2. Entidad gestora La norma, que atribuye expresamente la cualidad de parte al empresario y al trabajador, no se define, con esta claridad, respecto a la entidad gestora (el precepto, esta vez previsor, no limita la legitimación al INEM sino a la entidad gestora, que puede ser la autonómica si se cumplen las previsiones de la Disposición final segunda de la Ley), sobre la que, únicamente, indica que «podrá dirigirse de oficio a la autoridad judicial demandando que el empresario sea declarado responsable de abono de las mismas (prestaciones de desempleo y cotizaciones) y que «la comunicación (que) tendrá la consideración de demanda» (art. 145 bis 1, apartados primero y segundo). No obstante esta falta de precisión, parece que no surgen dudas sobre el carácter que la entidad gestora asume en el proceso, tanto en el concepto de parte procesal, como entidad que ejercita la pretensión ante el órgano judicial, como en el concepto de parte material, en cuanto titular del bien jurídico debatido, que no es otro que mantener en su integridad el patrimonio del Instituto Nacional de Empleo, disminuido por el pago de unas prestaciones, satisfechas con causa en una extinción contractual abusiva o fraudulenta por parte del empleador. Sostener lo contrario, equivaldría a privar del derecho constitucional de defensa al INEM en cuanto ente gestor del interés público de su patrimonio, y a infringir uno de los principios básicos del proceso, cuál es la dualidad de partes. Lógica consecuencia de la asunción en plenitud de la calidad de parte –«condición de parte procesal legitima» en los términos del REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARIANO SAMPEDRO CORRAL art. 10 LEC– del ente gestor es que la ausencia del trabajador en el proceso no afecta al desarrollo del mismo, que sigue su curso, sin que se produzca el efecto normal de la ausencia, cual es tener al actor «por desistido en su demanda» (art. 83.2. LPL); «desistimiento» que, igualmente, se prohíbe al trabajador, sin duda, porque el mismo no ostenta la «condición procesal de parte demandante». La asunción plena de la calidad de parte por la entidad gestora implica su derecho a ser citada para el juicio oral y a ser notificada de cuantas resoluciones se produzcan en el proceso, facultad para estar en el proceso y proponer las pruebas que estime pertinentes y para impugnar o recurrir las resoluciones judiciales, que considere perjudiciales a sus intereses. En este sentido, incluso, mutatis mutandi, la jurisprudencia ha mantenido el carácter de parte de la Administración, en el proceso iniciado de oficio –art. 146 c) LPL– «como consecuencia de las comunicaciones de la autoridad laboral a la que se refiere el artículo 149». Estas comunicaciones hacen referencia a las actas de infracción levantadas por la Inspección de Trabajo, que hayan sido impugnadas por el sujeto responsable para desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora. Y, en esta controversia, parece lógico que la Administración, en su condición de titular de la potestad sancionadora, deba asumir la calidad de parte para actuar en el proceso laboral –proceso que se configura a modo de una especie de prejudicialidad devolutiva respecto del procedimiento administrativo sancionador– dado que, la sentencia de fondo, que lo ponga fin, ha de servir a la Administración para fundar su posterior actividad sancionadora (por todas, STS 5 noviembre 1998 –Ar 9540– y STS 23 noviembre 2000 –Ar 1433–). 3.4. Legitimación 3.4.1. Legitimación activa Como norma general, la legitimación activa coincidirá con la titularidad del derecho subjetivo material y la legitimación pasiva con la imputación al demandado de la titularidad de la obligación, aunque caben supuestos de legitimación activa y pasiva plural, que pueden dar lugar a las llamadas situaciones litisconsorciales en la doble vertiente de necesarias y eventuales. En el proceso que nos ocupa, parece que no se produce una situación litisconsorcial activa. El titular del derecho subjetivo material es la entidad gestora, y no parece razonable, atendiendo a la naturaleza y fin del proceso, reconocer al trabajador el carácter de codemandante forzoso, legitimado para pedir un interés ajeno, cuál es que se integren, en el patrimonio de la entidad gestora, el importe de las prestaciones de desempleo. El trabajador que ejercitara pareja pretensión carecería de legitimación activa al no estar habilitado legalmente para ello y el órgano judicial no podría entrar a conocer de la cuestión de fondo. Difícilmente, también, cabe admitir que el trabajador pueda, frente a la resolución judicial estimatoria o desestimatoria de la pretensión del ente gestor, interponer recurso, cuando no lo interponga la entidad gestora, pues, como antes se ha afirmado, aunque el trabajador sea parte ex lege, no tiene la condición de parte procesal legítima al serle ajeno el bien o interés controvertido. Ello, naturalmente, sin perjuicio del derecho que asiste al trabajador a ejercitar, por otra vía procesal, toda pretensión referente a la naturaleza y carácter del contrato y a las consecuencias derivadas de la extinción del contrato de trabajo concertado con el empleador. 3.4.2. Legitimación pasiva En este campo si se produce el fenómeno de litisconsorcio, en cuanto la Ley expresamente reconoce la cualidad de parte a empresario y trabajador, y parece lógico concluir que esta asunción implica la carga del ente gestor de demandar conjuntamente a las par- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 69 ESTUDIOS tes del contrato de trabajo, que se tacha de abusivo o fraudulento. Consecuentemente, la falta de la citación de estos demandados debe implicar que el órgano judicial aplique el art. 81.1 LPL al efecto de que se subsane el defecto. El plazo de subsanación –que no «termino», según la expresión legal– igual al señalado en los procesos de oficio, de diez días (art. 145 bis 2), es superior al de cuatro días, que rige en la modalidad de Seguridad Social (art. 139), lo que, quizá se justifique por las dificultades que puede tener la Administración– que no es parte en los contratos abusivos o fraudulentos–, en averiguar y recoger los datos exigidos y, además, por el interés público que se trata de proteger. 3.5. Acción La acción dirigida a obtener una declaración judicial que constate la responsabilidad del empleador al abono de las prestaciones de desempleo, percibidos por el trabajador en virtud de la extinción de sucesivos contratos temporales abusivos o fraudulentos, tiene especiales características que pasamos a exponer. 3.5.1. Ejercicio La acción ha de ejercitarse, mediante la comunicación-demanda del Juzgado de lo Social, dentro del «plazo de los tres meses siguientes a la fecha en que se hubiera formulado la última solicitud de prestaciones en tiempo y forma». (art. 145 bis1, apartado tercero). Nada dice la Ley sobre si el ente gestor está obligado a poner en marcha la acción cuando constata la existencia de la contratación fraudulenta o abusiva, y tampoco aclara si el plazo es de prescripción o de caducidad. a) Referente a la primera cuestión, la expresión «podrá dirigirse a la autoridad laboral» parece indicar el carácter 70 facultativo de la comunicación, pero esta interpretación literal pudiera ir contra el deber funcionarial de proteger el interés público. Con arreglo a un criterio finalista, quizá deba entenderse que esta facultad, de carácter discrecional, –que no arbitraria– permite a la Administración no interponer la demandacomunicación, cuando el ente gestor no lo considere conveniente en razón, p. ej., a una dificultad extrema para encontrar y probar los datos sobre la causa de la pretensión, pero no es así cuando sea evidente el carácter abusivo o fraudulento de la contratación. b) Referente al segundo problema, el plazo de tres meses se aparta desmesuradamente del plazo de prescripción de cuatro años establecido por el art. 45.3 LGSS para el reintegro de las prestaciones indebidas y el de cinco años, igualmente de prescripción, fijada por el art. 145 LPL –en el contexto, pues, de materias de Seguridad Social– en el supuesto de que las entidades gestoras soliciten la revisión de sus actos declarativos de derecho en perjuicio de sus beneficiarios. A falta de una expresa manifestación legal –como se hizo en la redacción del art. 137 bis, hoy 138 LPL, que califica de caducidad el plazo de veinte días concedido a los trabajadores para impugnar la decisión modificadora de condiciones de trabajo realizada por el empleador, que, incluso, dio lugar a la introducción de un nuevo ordinal 4 del art. 59 ET–, entendemos que la laguna debe cubrirse, dada la materia de Seguridad Social en que nos encontramos, con las normas incluidas en la sección 2ª, del Capítulo IV, del Título I de la LGSS, bajo la rúbrica «prescripción, caducidad y reintegro de prestaciones indebidas». Estas normas establecen un plazo general de prescripción de cinco años para el reconocimiento de las prestaciones (art. 43), un plazo de caducidad de un año para las prestaciones a tanto alzado y por una sola vez, así como REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARIANO SAMPEDRO CORRAL para prestaciones periódicas (art. 44) y otro plazo, igualmente prescriptivo, de cuatro años para el reintegro de las prestaciones indebidas (art. 45.3). De otra parte, la naturaleza prescriptiva del plazo, establecida en forma general en la LGSS, guarda más armonía, también, con el de cinco años fijado en el art. 145 LPL, para el supuesto de que la entidad gestora solicite de la jurisdicción laboral la revisión de sus actos declarativos de derechos en perjuicio de los beneficiarios. 3.5.2. Naturaleza del plazo Un último problema hace referencia a la naturaleza sustantiva o procesal del plazo de tres meses concedidos a la entidad gestora para que remita la comunicación-demanda a la autoridad judicial. Entendemos que el plazo concedido para la iniciación de un proceso, en tanto se desarrolla fuera y antes del proceso, es un plazo sustantivo y ello aunque el día de la presentación de la demanda aparezca como día final del plazo. Consecuentemente el plazo, –en el caso de meses, el cómputo es igual en los plazos sustantivos y procesales, lo que no ocurre cuando el plazo se establece por días, en cuanto el plazo sustantivo cuenta los hábiles e inhábiles, a diferencia del plazo procesal, que excluye del cómputo los inhábiles– correrá desde el día de la presentación de la última solicitud de prestaciones y se computará desde esta fecha a igual fecha de tres meses más tarde (art. 5 CC y art. 185 LOPJ). La importancia de la naturaleza del plazo deriva, también, de las consecuencias que provoca su diferente calificación, cuales son: que el plazo de prescripción se interrumpe por cualquier reclamación judicial o extrajudicial, volviéndose a iniciar de nuevo, en tanto que la caducidad sólo suspende el plazo en los casos legalmente establecidos; y que la caducidad puede ser apreciada de oficio, lo que no ocurre en la prescripción, que debe ser alegada por la parte. 3.6. Contrataciones temporales sucesivas abusivas o fraudulentas como causa de pedir 1. La causa de pedir de la declaración de responsabilidad del empleador en el pago de prestaciones por desempleo y la condena a su reintegro a la entidad gestora, es, según la norma, la percepción por el trabajador de «prestaciones por finalización de varios contratos temporales con una misma empresa en los cuatro años inmediatamente anteriores a una solicitud de prestaciones si la referida contratación temporal fuera abusiva o fraudulenta» (art. 145 bis 1 LPL). Esta causa de pedir –con la única adicción de la limitación temporal– es sustancialmente igual a la inserta en la Disposición adicional tercera del RDl 5/2002 que concretaba la misma en «la reiteración de contratos temporales entre una misma empresa y un mismo trabajador». La causa ofrece dificultades derivadas de su redacción y, además, de la indefinición de los conceptos indeterminados de abuso de derecho y fraude de ley. 2. Conforme al ordenamiento jurídico, la nulidad del negocio jurídico se origina en el caso de que la relación jurídica contradiga una norma imperativa o prohibitiva y produce, erga omnes, el efecto inmediato, –ipso iure– de la privación total de eficacia del acto o negocio jurídico, que no es susceptible de subsanación. El fraude de ley hace referencia, igualmente, al acto contra legem imperativa o prohibitiva, pero esta inobservancia del precepto legal inexcusable se hace indirectamente. Es decir el fraude de ley, tipificado en el art. 6.4 Cc, exige la realización de una serie de actos, que amparados en una Ley de cobertura, persiguen soslayar la aplicación de una ley ineludible, violando, «pese a su apariencia de legalidad .... el contenido ético de los preceptos o normas legales en que se amparan» (STS 1ª de 4 de abril de 1994); habiendo aclarado la Sala 1ª TS «que no es preciso que la persona que realice el fraude tenga intención o conciencia de burlarse» (STS de 20 de junio de 1991). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 71 ESTUDIOS El abuso de derecho (art. 7.2 Cc) de aplicación restrictiva, dado su carácter excepcional (STS de 2 de diciembre de 1994), viene determinado por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legitima y la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho (STS 1ª de 11 de mayo de 1991), y, aunque su «apreciación constituya una cuestión jurídica, siempre resultara necesario que las premisas de hecho pongan de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) o subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legitimo) que lo determinan» (STS 1ª de 2 de noviembre de 1990). En el tema que nos ocupa se actúa abusivamente cuando se sobrepasan manifiestamente los límites normales del derecho a contratar temporalmente con el trabajador, al que se le priva del derecho a la estabilidad en el empleo, y, fraudulentamente, cuando, bajo la apariencia de legalidad, se conciertan contratos de trabajo que infrinjen los preceptos que regulan la modalidad de contratación determinada causal. 3. En su redacción originaria el art. 15 ET disponía que «el contrato de trabajo se presupone celebrado por tiempo indefinido», pero esta presunción de indefinidad desapareció en la reforma del ET, realizada por la Ley 11/1994, de 19 de mayo. Ello no quiere decir que la contratación laboral no obedezca al principio de causalidad forzosa, la contratación indefinida sigue siendo la regla general, de modo que la contratación temporal solo es permitida en los casos tasados legalmente, que se constituyen en «número cerrado». La norma es clara y las excepciones también, pero la realidad acredita –en ello, quizá, tuvo influencia una cierta descausalización contractual laboral en los años 80, e incluso una negociación colectiva que se excedió en los plazos legales de los contratos de duración determinada la existencia de innumerables contrataciones temporales que no cumplen con los requisitos legitimadores. De todas maneras, como se ha dicho (Alonso Olea), los 72 casos más frecuentes de fraude en esta materia son «a) aquellos en que el contrato se sujeta en su duración a un tiempo determinado, desconociendo que, salvo las causas legales, si el trabajo obedece (STS 27 diciembre 1976) ‘a las necesidades permanentes de la empresa, es decir a su actividad normal y continuada ha de proveerse con personal fijo’. En este contexto se ha dicho que el cese de un trabajador temporal y la admisión de otro con igual carácter para el mismo trabajo hace presumir que el cese es abusivo, y b) los pactos por los que se van sucediendo, respecto del mismo trabajador y sin solución de continuidad, contratos ‘encadenados por cierto tiempo’». La doctrina, pues, recaída sobre estos supuestos de contratación en cadena puede ser aplicable a la causa de pedir, de la nueva modalidad procesal, si bien con algunas matizaciones, a las que nos referiremos posteriormente. 4. En efecto, la creación de numerosas modalidades de contratos temporales, –unido, a veces, a la coexistencia de contratos temporales de fomento de empleo con su no exigencia de causa íntrinseca de temporalidad– ha originado frecuentes debates judiciales sobre supuestos en los que se contemplaban largas cadenas de contratos de duración determinada, en los que se alegaba, por el trabajador, vicios o defectos en los primeros contratos de la serie. El problema se centraba en si el control de la legalidad judicial debía abarcar toda la serie contractual o solamente el último contrato, es decir, el vigente en el momento de la ruptura unilateral causante del despido. La jurisprudencia social, como recuerda la STS de 20 de febrero de 1997, ha mantenido una doctrina constante expresiva, en síntesis, de que un contrato temporal inválido por falta de causa o infracción de límites establecidos en su propia regulación, con carácter necesario, constituye una relación laboral indefinida. Carácter que no pierde por novaciones aparentes con nuevos contratos temporales, sobretodo cuando la interrupción no alcanza REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARIANO SAMPEDRO CORRAL el periodo de veinte días, en que el trabajador pudo reclamar el despido. Esta misma resolución resalta, contundentemente, la existencia de una doctrina consolidada al señalar que «la afirmación realizada en ‘alguna sentencia’ de que, en el supuesto de contrataciones temporales sucesivas, el examen de los contratos debe limitarse al ultimo de ellos, que es el impugnado, es sin duda inadecuada en términos absolutos y puede llevar a la equivocada idea de que la Sala olvida o rectifica lo que ha sido una constante y matizada línea jurisprudencial». En suma, pues, la irregularidad padecida por un contrato temporal, que inicia la serie de los concertados entre la empresa y el trabajador, produce la indefinidad del contrato desde su origen, con la consecuencia de considerar tiempo de servicio, del art. 56.1.b) ET, a efectos indemnizatorios, todo el periodo trabajado y también se ha afirmado (STS de 16 de abril de 1999) que igual consideración de tiempo de servicio ha de apreciarse cuando los contratos precedentes temporales fueran concertados regularmente y terminó injustamente el último de los contratos. Como sienta la STS de 29 de mayo de 1997 –con fines cuasi-didácticos– la doctrina unificada puede resumirse así: 1.º Si no existe solución de continuidad en la secuencia contractual deben ser examinados todos los contratos sucesivos; 2º) si se ha producido una interrupción en la secuencia contractual superior a los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, entonces solo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados cuando entre él y el anterior exista una solución de continuidad no superior al plazo de caducidad de la acción de despido y 3º) no obstante lo anterior, como se precisa en sentencia de unificación de doctrina de esta misma fecha, cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos, en supuestos irregulares y excepcionales en que se acreditan una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral. 5. En lo que respecta a la causa del nuevo proceso debe matizarse que la contratación en cadena, que da lugar, incluso dentro de los intervalos antes mencionados, a la declaración de relación indefinida no constituye la única causa de la pretensión. El control se extiende, también, a aquella sucesión de contratos en que se supere la cadencia de los veinte días, pues una cosa es la declaración de indefinidad y, otra, el abuso de derecho o fraude que motivó la extinción del contrato y el reconocimiento y percepción de la prestación por desempleo. Debe tenerse en cuenta, al efecto, que la finalidad perseguida por el legislador se fija más en evitar el fraude a la Seguridad Social y disuadir en la contratación temporal legitima, que en la cadencia de la contratación en el tiempo delimitado de cuatro años. 6. El precepto plantea otra dificultad, cuál es determinar si la causa de la pretensión exige, en todo caso, una reiteración en la contratación temporal entre una misma empresa y un mismo empleador o permite también la actuación de la entidad gestora en el supuesto de un solo contrato temporal que el ente gestor considere abusivo o fraudulento. La doctrina se haya dividida; para un sector (Martínez Girón con cita de Albiol Montesinos y Blasco Pellicer) el precepto permite «accionar al INEM, aún en la hipótesis de extinción de un único contrato temporal, que se considere fraudulento o abusivo»; para otro (Iglesias Cabero) «la referencia a que sean varios los contratos de un lapso de tiempo implica la repetición en la contratación entre las mismas partes». Es difícil terciar entre ambas posturas: la última con asiento en la literalidad de la Ley que habla de «finalización de contratos temporales con una misma empresa» y, de reintegro de prestaciones «salvo de la prestación del último contrato temporal»; y la primera, con cobijo en la «identidad de razón», y en la juris- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 73 ESTUDIOS prudencia –«precedente judicial» en el texto de los autores– que consideran germen del nuevo precepto procesal. Esta última jurisprudencia, ha sentado, en síntesis (STS en interés de ley de 2 de abril de 1984, reiterada, entre otras, en STS de 7 de mayo de 1994, 20 de diciembre de 1995 y 6 de marzo de 2001) que la falta de control de la legalidad del contrato de trabajo por el trabajador no equivale a la aceptación del cese, ni a la renuncia del derecho, y que, tampoco puede exigirse al trabajador cesado que se convierta en garante del ordenamiento jurídico «salvo connivencia para adquisición fraudulenta de prestaciones por desempleo .... pues la regulación de los contratos temporales es muy compleja», por lo que la falta de reclamación del trabajador frente al cese no afecta a la situación legal de desempleo. Pero entendemos que esta última jurisprudencia no es suficiente para la conclusión a que llega la doctrina primeramente expuesta: a) de una parte, la mencionada jurisprudencia ha recaído sobre la impugnación de la resolución administrativa que no reconocía la prestación de desempleo al trabajador, y por lo tanto en la esfera de aplicación del art. 139 y ss. LPL; y de otro, la matización de que el reconocimiento de la prestación procede, aún no existiendo reclamación frente al cese del trabajador beneficiario, se refiere a los supuestos en que «debe entenderse que ... el vínculo mantiene una apariencia de temporalidad y se produce la extinción por las causas previstas en el contrato» (STS de 7 de mayo de 1994) y, además, deja «a salvo la connivencia para la adquisición fraudulenta de las prestaciones de desempleo», b) esta misma doctrina es la seguida en la STS de 29 de enero de 2002, antes comentada, de modo que probablemente puede afirmarse que el fraude referido a un solo contrato temporal está excluido de la esfera de aplicación del nuevo art. 145 bis LPL. En conclusión, ante la contundencia literal de los términos legales, quizá haya que decidir la interrogante a favor de la tesis de la 74 repetición de las contrataciones. Al efecto, debe tenerse en cuenta que la entidad gestora puede «gestionar» las prestaciones de desempleo en tres ocasiones diferentes: a) en la vía administrativa de reconocimiento, pudiendo el beneficiario frente su resolución, acudir al proceso regulado en los arts. 139 a 145 LGSS; b) en la vía de revisión judicial de sus actos reconocedores de derechos del art. 145 LPL y c) en el proceso de nueva instauración regulado en el repetido art. 145 bis de la Ley procesal laboral. Siendo esto así, y teniendo en cuanta que cada proceso tiene sus propios requisitos condicionadores, parece que el proceso que examinamos, únicamente procede en los supuestos de contratación sucesiva o en cadena entre la misma empresa y trabajador, conclusión que tiene asiento en las repetidas dicciones legales: «varios contratos temporales», «revisión de las resoluciones que hubieran reconocido el derecho a las prestaciones por desempleo», «finalización de los reiterados contratos temporales» que aparecen en los parágrafos uno a tres del art. 145 bis LGSS, si bien una solución contraria puede desprenderse del párrafo tercero cuando establece que a la demanda debe acompañar «el expediente o expedientes administrativos en que se fundamente». 7. Un último problema hace relación a los elementos personales de la contratación «contratos temporales con una misma empresa» y «empresario demandado responsable» y se relaciona con la determinación del empleador. Para un sector doctrinal (Iglesias Cabero) el carácter sancionador de la norma o por lo menos restrictiva de derechos individuales, impide extender el concepto de empresario al grupo empresarial. Quizá habría que estar al caso concreto y distinguir, al menos, diversos supuestos. Así, en los supuestos de fusión y absorción de empresas, por cuyo fenómeno una de las empresas pierde su personalidad jurídica, nada impide que la nueva sociedad responda solidariamente de la devolución de las prestaciones de desempleo. En el caso de que unas sociedades aparentes puedan encu- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARIANO SAMPEDRO CORRAL brir o no la existencia de una sola sociedad real, comunidad económica y de gestión, será la prueba sobre la determinación del empresario real la que determinará la responsabilidad exigible a cada sociedad integrada en el grupo. La jurisprudencia (por todas STS de 30 de junio de 1993) ha venido exigiendo, en síntesis, la responsabilidad solidaria de las sociedades integrantes del grupo cuando concurran los siguientes requisitos: confusión patrimonial; plantilla única o indistinta; funcionamiento integrado o unitario; protección de servicios indistintos, sucesivos o simultáneos a favor de varios empresarios; apariencia externa de unidad empresarial y de unidad de dirección. 3.7. Requisitos preprocesales No es exigible ni el acto de conciliación, ni el de reclamación previa. sentado, también, que la actuación procesal de esta entidad no requiere la declaración administrativa previa de lesividad, bastando con que a la demanda se acompañe el expediente del acto cuya revisión se pretende. 3.8. Demanda 3.8.1. Requisitos formales 1. El art. 145 bis 1 se refiere en primer momento «a la comunicación, que tendrá la consideración de demanda», para en un segundo momento ratificar la calificación de demanda del escrito de comunicación y, añadir que «en la misma se configuran los requisitos generales exigidos por la presente Ley para las demandas de los procesos ordinarios». El primero, ya que el art. 64.1 LPL exime del requisito de conciliación a los procesos «que versen sobre la Seguridad Social». Y el segundo porque conduciría al absurdo obligar a un órgano de la Seguridad Social cuando actúa como demandante, reclamar frente a sí mismo. Así, pues, aunque la Ley no lo prevé expresamente, la naturaleza del proceso que se inicia por la entidad gestora, en su calidad de gestor de un patrimonio público, implica, aparte de la no procedencia de la reclamación previa, la inexigencia, también, del acto de la conciliación, lo que se justifica por el carácter indisponible del objeto del proceso y por el interés público que subyace en la pretensión, y, ello, aunque la norma no haya atribuido a este proceso el carácter de urgente. En su virtud (art. 80.1 LPL) la demanda habrá de formularse por escrito, con designación: a) del órgano al que se presente; b) individualización del demandante, que será el ente gestor, y demandados, –«interesados que deban ser llamados al proceso», en la terminología legal– que serán las partes del contrato temporal que se tache de abusivo o fraudulento; c) enumeración clara y concisa de los hechos sobre los que verse la pretensión y cuantos resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas; d) suplica y su formulación en términos adecuados al contenido de las pretensiones ejercitadas; e) fecha, firma y designación de domicilio en la sede; f) asimismo se acompañarán tantas copias de la demanda, y documentos que se adjunten, como interesados. En este sentido reiterada jurisprudencia, dictada en aplicación del art. 145 LGSS –que consideramos como precepto integrador en primer grado, de las lagunas del art. 145 bis– ha afirmado que no es necesario cumplir ningún trámite preprocesal cuando quien inicie el proceso sea una entidad gestora, habiendo Específicamente señala la norma que «deberá acompañarse copia del expediente o expedientes administrativos en que se fundamente», sin especificar a qué expedientes se refieren, ni señalar los efectos que produce la falta de aportación del expediente con la demanda. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 75 ESTUDIOS 3.8.2. A c o m p a ñ a m i e n t o d e l e x p e d i e n t e administrativo 1. Respecto a la primera cuestión, no creemos que el expediente administrativo que debe acompañarse a la demanda se refiere o tenga relación con la pretensión ejercitada por el INEM en el nuevo proceso. Cuando las acciones son ejercitadas por los beneficiarios frente a las entidades gestoras de la Seguridad Social (art. 139 LPL) la aportación imperativa del expediente tiene por finalidad, de una parte, garantizar el principio de igualdad de armas en el proceso, ofreciendo al demandante el conocimiento de los hechos que fundamentan su pretensión; y de otra, poner en conocimiento del órgano judicial cuantos datos y circunstancias sean necesarias para resolver si el beneficiario tiene derecho o no al reconocimiento de la prestación litigiosa. Pero estas connotaciones no ocurren cuando la prestación de desempleo no puede cuestionarse en el juicio al ser, ex lege, irrevisable y considerarse «debida al trabajador». Por lo tanto –e independientemente de que el ente gestor incoe, potestativamente, un expediente para aclarar y asentar el ejercicio de la acción restitutoria– el «expediente o expedientes administrativos» que debe adjuntar con la demanda son aquellos en que «se fundamente» la pretensión del INEM, es decir aquellos que contengan los datos y las actuaciones practicadas, incluida la preceptiva reclamación previa, y los informes y dictámenes emitidos en relación con el reconocimiento de las prestaciones de desempleo, cuya devolución, previa declaración de la responsabilidad del empleador, constituye el objeto del nuevo proceso. La flexibilidad con que la jurisprudencia ordinaria ha interpretado el art. 142.2 LPL expresivo de que «en el proceso no podrá aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo» en el sentido de que la prohibición no afecta a hechos nuevos, inexistentes en el momento de la reclamación administrativa, 76 ni a los que se consideran inexcusables para la individualización de la pretensión, ni a los hechos constitutivos del derecho, aunque su falta no haya sido alegada en el expediente administrativo o resolución administrativa, ni al principio iura novit curia, debe aplicarse, aún con mayor intensidad, en este nuevo proceso en el que la probanza de la causa de pedir va a exigir en la mayoría de los casos una actividad probatoria distinta a la realizada en el expediente reconocedor del derecho. Es de remarcar que el propio Tribunal Constitucional ha interpretado el art. 142.2 LPL en forma flexible, a fin de conciliarle con el principio de defensa, de modo que el precepto únicamente prohíbe variaciones sustanciales que causen indefensión a la otra parte. 2. En relación a la segunda cuestión sobre los efectos que produce el hecho de que no se adjunte el expediente con la demanda, creemos que, en cuanto sea pertinente, deben aplicarse supletoriamente las normas establecidas en los arts. 142.1 y 143.1 y 2 LPL y, también, que, en general podrán subsanarse los defectos, omisiones o imprecisiones en que se haya incurrido al dictar la demanda (art. 81.1 LPL). Ello implica: a) que se acompañe el «expediente original y, en su caso informe de los antecedentes que posea en relación con el contenido de la demanda»; b) que el órgano judicial, caso de no aportación, debe requerir a la entidad gestora para que subsane el defecto en el plazo de diez días, con apercibimiento de que, si no lo efectuase, ordenará su archivo (art. 81.1 LPL). El archivo por no subsanación, no impide, creemos, al ente gestor la interposición de una nueva demanda dentro del plazo legal para el ejercicio de la acción –lo que dependerá de su naturaleza prescriptiva o de caducidad-; c) caso de que el juzgado no hubiera hecho uso del citado requerimiento, entendemos sólo el «demandante» [art. 145 bis 3a) LPL], –no el empresario, ni el trabajador–, podrá solicitar la suspensión del juicio; d) no es aplicable el art. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARIANO SAMPEDRO CORRAL 143.3 LPL que preceptúa que, en defecto de renvío del expediente, «podrán tenerse por probados aquellos hechos alegados por el demandante, cuya prueba fuera imposible o de difícil demostración por medios distintos de aquel», pues ello conduciría al absurdo de premiar con la mencionada presunción el incumplimiento de la carga, ex lege, impuesta a la entidad gestora. dencia (STS de 10 y 24 de junio de 1997), en el sentido más acorde con el principio de igualdad, ciñendo la eficacia probatoria de las actas de inspección solamente a los hechos, que, por su objetividad sean susceptibles de percepción directa por el inspector o los que inmediatamente se deducen de las mismas, sin que la presunción alcance «a simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas del inspector». 3.9. Presunción de veracidad de las afirmaciones de hecho contenidas en la demanda La presunción iuris tantum, en todo caso, únicamente cubre las «afirmaciones de hecho» de la comunicación-demanda y no alcanza las argumentaciones, razonamientos o conclusiones que la entidad gestora realice sobre los hechos. 1. El art. 145 bis 3.b) LPL, establece literalmente que «las afirmaciones de hechos que se contengan en la comunicación base del proceso harán fe salvo prueba en contrario, incumbiendo la carga de la prueba al empresario demandado». A su tenor, es, pues, el empresario quien debe acreditar que las afirmaciones fácticas relatadas en la demanda no se ajustan a la realidad. El principio es de dudosa legalidad constitucional, en cuanto su aplicación literal puede afectar al principio de igualdad en el proceso, que se inscribe en el ámbito de la efectiva tutela judicial del artículo 124 CE. Es cierto que la norma puede traer origen en el art. 148 d) LPL, expresivo de que «las afirmaciones de hecho que se contengan en la resolución o comunicación base del proceso harán fe salvo prueba en contrario, incumbiendo toda la carga de la prueba a la parte demandada», pero la presunción, en este caso, tiene por base las actas de la Inspección de Trabajo, lo que no ocurre en el proceso que nos ocupa, en el que, en principio, el INEM ejercitó, en su día el control sobre los contratos, cuya extinción dió lugar al reconocimiento de la prestación y cuyo importe trata de recuperar en el proceso donde se establece aquella presunción, en el que además ostenta la condición de parte procesal legítima. 2. Es de señalar que, incluso, el art. 148 d) citado, ha sido interpretado por la jurispru- 3.10. Sentencia 3.10.1. Estructura formal No contiene el precepto disposiciones reguladoras de la estructura formal de la sentencia, es decir de la resolución que «decide definitivamente el pleito o causa en cualquier instancia o recurso» [art. 245.1.c) LOPJ], por lo que serán de aplicación las normas comunes contenidas en los arts. 248.3 LOPJ, 372 de la LEC y 97.2 LPL. Consecuentemente esta resolución debe contener una declaración de voluntad (fallo), emitida con ocasión de la aplicación de la ley al caso concretamente enjuiciado (motivación), así como los datos necesarios para identificar el proceso en que se dicte (encabezamiento o rubrum), estableciendo –art. 97.2– en los antecedentes de hecho «un resumen suficiente de los debatidos en el proceso» con referencia «en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión». Es dudoso si el juez social puede dictar sentencia verbal «en el momento de terminar el juicio». El art. 50.2 LPL prohíbe pronunciar sentencias de viva voz en los procesos, entre otros, «que versen sobre reconocimiento o denegación del derecho a obtener prestacio- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 77 ESTUDIOS nes de Seguridad Social, incluidas las de desempleo». Una interpretación literal del precepto puede conducir a la respuesta afirmativa toda vez que el nuevo proceso especial no tiene por objeto el reconocimiento o denegación de una prestación de Seguridad Social –que ex lege se considera irreversible y debida al trabajador– sino la responsabilidad a su abono por el empresario y condena al reintegro cuando se estime que la contratación temporal reiterada, causa del reconocimiento de la prestación, fue abusiva o fraudulenta. No obstante, cabe, también sostener la opinión contraria, con fundamento en que la desconfianza del legislador hacia la forma verbal de la sentencia, manifestada en las excepciones que señala el repetido (art. 50.2 LPL) puede hacer comprensible que la excepción alcance a todo proceso cuyo objeto sea materia de Seguridad Social, –es decir todos aquellos regulados en el Capítulo VII, Título II, Libro II LPL– máxime si se tiene en cuenta la complejidad del proceso, y el peligro de falta de motivación, por la celeridad que su aplicación genera. 3.10.2. Contenido La regulación del contenido de la sentencia no puede ser más parca. El ordinal 4 del repetido art. 145 b) se limita a señalar que «la demanda de la entidad gestora será inmediatamente ejecutiva». La falta de toda referencia al contenido de las sentencias obliga a hacer unas consideraciones en orden a tal contenido. a) Al efecto, una primera premisa se impone y es que la sentencia ha de ser congruente con la pretensión actuada. La pretensión va dirigida a obtener una resolución judicial que declare la responsabilidad del empresario en el abono de las prestaciones por desempleo y la condena al mismo a que reintegre el importe económico de estas prestaciones y cotizaciones y, por lo tanto, a esta pretensión debe ajustarse la sentencia, 78 por aplicación del requisito de la congruencia. Consecuentemente, sería incongruente cualquier otro pronunciamiento que recayera: 1) Sobre el reconocimiento y cuantía de la prestación por desempleo. La propia Ley declara que «lo dispuesto en este apartado (el 1 del art. 145 bis) no conllevará la revisión de las resoluciones que hubieran reconocido el derecho a las prestaciones por desempleo ...., que se consideraran debidas al trabajador». 2) Sobre el carácter, naturaleza y efectos de la contratación temporal, que se considera abusiva y fraudulenta, ya que, en esta contratación, el INEM es un tercero y no tiene la condición de parte legitima para actuar pretensión alguna. b) Siendo ello así parece que este proceso no debe producir efectos de litispendencia, ni de cosa juzgada material en el proceso que inicie el trabajador en orden a la impugnación del cese del contrato temporal celebrado con su empleador –sea, p.ej., para obtener la declaración de fijeza, ya la calificación del cese como despido nulo o improcedente– y lo mismo se puede decir a la inversa, en el supuesto que se sustancie, en primer lugar, la controversia entre trabajador y empleador sobre la naturaleza, validez y eficacia de la contratación temporal. Es cierto que se puede producir la paradoja de que las sentencias definitivas y firmes de ambos procesos contengan diferentes pronunciamientos sobre el carácter abusivo o fraudulento de la contratación temporal, pero esta diferencia, que puede encontrar justificación en una actividad probatoria distinta, no permite soslayar los requisitos legalmente exigidos para la apreciación de las excepciones de litispendencia y cosa juzgada. También es pacífico que la jurisprudencia, tratando de evitar el desprestigio que causan REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARIANO SAMPEDRO CORRAL sentencias contradictorias y opuestas entre sí (STS de 15 de abril y 19 de mayo de 1992), ha hecho entrar a la cosa juzgada en el derecho público, al declarar apreciable de oficio el efecto positivo de la cosa juzgada material, pero, es claro que, esta vinculación del juez al contenido de una sentencia anterior exige la concurrencia de requisitos subjetivos, objetivos y de la actividad establecidos en el derogado art. 1252 CC y contenidos en la actualidad, en el art. 222.1 y 4 LEC, expresivos, respectivamente, de que «la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo» y de que «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal». En definitiva, aunque puedan producirse fallos contradictorios entre la sentencia que ponga fin a esta modalidad procesal y aquellas otras que resuelvan la pretensión del trabajador sobre la naturaleza y efecto de las relaciones laborales suscritas con el empleador, –consecuencia inevitable de los diversos procesos existentes para la tutela efectiva de los derechos y de la actividad probatoria realizada en uno y otro proceso– entendemos que más perturbador sería desconocer el diferente «objeto» o «su antecedente lógico» a efectos de apreciación de la cosa juzgada material en su aspecto negativo y positivo, claramente diferenciados en los citados ordinales 1 y 4 del art. 222 LEC. No se produce el efecto de exclusión del segundo proceso, porque no existe identidad de objeto con el proceso primero; pero tampoco tiene lugar el efecto positivo, porque no existe conexión entre el objeto de la pretensión del primer recurso –declaración de responsabilidad del empleador y reintegro del importe de las prestaciones por des- empleo– y el objeto del segundo –declaración de fijeza del trabajador o despido nulo o improcedente del mismo–, por lo que lo declarado en el primero no constituye presupuesto condicionante de lo que puede resolverse en el segundo. 3.10.3. Inmediata ejecutoriedad y recurribilidad de la sentencia El art. 145.4 y 5, –a falta de norma expresa, el plazo para dictar sentencia es de cinco días conforme el art. 97.1 LPL– distingue, con buena técnica jurídica, dos conceptos diferentes: la ejecutoriedad y la firmeza. Afirma el ordinal 4 que «la sentencia será inmediatamente ejecutiva», es decir que su ejecución «se anticipa» legalmente al momento posterior en que se resuelvan los recursos interpuestos. El ordinal 5 se refiere, ya, a la firmeza de la sentencia –carácter que se adquiere por no recurrir frente a la misma, abandonar o desistir del recurso, o por resolución en el fondo de los recursos interpuestos–. Según el art. 448 LEC, de aplicación supletoria, tienen derecho a recurrir las partes que sufran un perjuicio por la resolución recurrida, en la terminología legal «contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previsto en la Ley». No cabe duda que la sentencia puede causar gravamen en la entidad gestora y en el empresario, pero no al trabajador ajeno a la pretensión actuada en la demanda, por lo que entendemos que este último únicamente puede actuar, como recurrente en el caso de que «las partes con capacidad procesal legitima» formulen el recurso. En este sentido y en un asunto en que se desestimó la pretensión de la trabajadora reclamando despido improcedente, se rechazó el recurso de casación de la entidad demandante, que pretendía se estimara la excepción REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 79 ESTUDIOS de caducidad de la acción, afirmándose (STS de 21 de febrero de 2000, dictada por la Sala Social, reunida en Sala General) «que la verdadera causa del recurso es el interés del recurrente, siempre que sea un interés personal, objetivo y directo», y que tal interés no existe cuando el trabajador no ha interpuesto recurso frente a la sentencia impugnada que desestimó su pretensión. De la misma manera (STS de 20 de noviembre de 2001) se ha declarado la falta de legitimación para recurrir de un sindicato que fue absuelto en la instancia en proceso de conflicto colectivo, argumentándose, al efecto, que «sólo la parte a la que la resolución de instancia resulta desfavorable, puede como perjudicado o agraviado por ella, utilizar los medios de impugnación que la Ley concede» y que, consecuentemente, carecen de legitimación activa para recurrir «quienes no sufran ningún gravamen con la sentencia de instancia dado que el presupuesto fundamental es que aquel provenga de la parte dispositiva del pronunciamiento que puso fin al proceso de instancia». 80 3.10.4. Comunicación de la sentencia a la Inspección de Trabajo El ordinal 5 del art. 145 bis LPL expresa que «cuando la sentencia adquiera firmeza se comunicará a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social». Naturalmente que, aunque no se diga expresamente, la sentencia debe ser notificada a las partes, pero la comunicación especial, a que se refiere la Ley, adquiere sentido en orden a la hipotética sanción administrativa «con base en la declaración de hechos probados» a que se refiere el apartado segundo de este numero 5. Sorprende en este apartado: a) en primer lugar (Desdentado Bonete) que se espere a la firmeza de la sentencia –lo que puede redundar en la prescripción de la falta administrativa– para el envío de la repetida comunicación, y b) en segundo lugar (Iglesias Cabero) que se haga remisión «aunque sea de forma indirecta, a través de la cita del art. 149.2 LPL, a los arts. 95 y 96 ET, cuando ambos preceptos han quedado sin contenido, al entrar en vigor el RD 5/2000 de 4 de agosto». REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARIANO SAMPEDRO CORRAL RESUMEN: La Ley 45/2002 ha instaurado un procedimiento, que regula el nuevo art. 138 bis LPL, legitimando al INEM para reclamar, al empleador, el importe de prestaciones de desempleo satisfechas en relación con la extinción de contratos de trabajo celebrados por el empleador con el mismo trabajador con abuso de derecho o fraude de ley en los últimos cuatro años. El precedente del precepto se encuentra en el RDl 5/2002, que tiene el mismo enunciado que la Ley. El nuevo precepto legal mejora, sustancialmente, la desafortunada configuración hecha por la norma de urgencia pero no establece una regulación suficientemente clarificadora, lo que puede dar lugar a graves problemas de interpretación. En todo caso parece evidente –no sólo por la ubicación en la Ley de Procedimiento Laboral, sino por la propia materia– que el nuevo proceso debe inscribirse en la modalidad de procesos de la Seguridad Social, regulados en el Libro II, Título II y Capítulo VI de la Ley de Procedimiento Laboral. Quizá hubiera debido aprovecharse la reforma para dividir este capítulo en tres secciones, dadas las diferencias sustanciales en las tres submodalidades de procesos de Seguridad Social que se incorporan en aquel capítulo: demandas formuladas por el beneficiario frente a acuerdos de la entidad gestora; revisión por estas entidades de sus resoluciones declarativas de derechos a favor de los beneficiarios; y el proceso, que ahora se examina, sobre reintegro de prestaciones de desempleo frente al empleador que haya contratado abusivamente o en fraude de ley al trabajador. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 81 El aseguramiento voluntario en el Sistema de la Seguridad Social (la nueva regulacion del Convenio Especial) JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES* INTRODUCCIÓN P ara evitar los efectos que, en el acceso a las prestaciones de la Seguridad Social, podía tener el hecho de dejar la actividad antes de que concurriese el hecho generador de la respectiva situación protegida 1 , el Sistema de la Seguridad Social ha venido articulando diversos mecanismos que permiten ampliar su eficacia protectora, mediante el establecimiento de las figuras de asimilación al alta2, es decir, la ficción de que la persona está incluida en la Seguridad Social, aunque no realice una actividad, diferenciando en estas situaciones entre aquellas en las que existe la obligación (o la posibili- * Administrador Civil del Estado. Miembro del Instituto Europeo de Seguridad Social. 1 Considerando que buena parte de las prestaciones (en especial, las de carácter económico) precisan de la situación de alta del causante –aunque existen prestaciones a las que se pueden acceder desde una situación de no alta– y, sobre todo, la acreditación de unos períodos de cotización, de los cuales algunos deben estar comprendidos en un espacio temporal previo al momento de causar la prestación. 2 Un análisis en profundidad de la figura de la situación de asimilación al alta en B ARRIOS BAUDOR, G.L. (1997). dad) de cotizar o las que no se produce tal circunstancia. En tal sentido, el articulo 125 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS) se refiere a las situaciones asimiladas al alta, completado por otras disposiciones3, situaciones entre las que figura el convenio especial4, a través del 3 Como son el artículo 2 del Reglamento de la protección por desempleo, aprobado por Real Decreto 625/1985, de 2 de agosto, o el artículo 36 Reglamento General de inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variación de datos de los trabajadores, aprobado por Real Decreto 84/1996 ( RIA). Este último precepto califica como situaciones asimiladas al alta: la situación legal de desempleo total y subsidiado y la de paro involuntario; la excedencia forzosa, la situación de excedencia para el cuidado de hijo con reserva de puesto de trabajo; la suspensión del contrato de trabajo por servicio militar; el traslado del trabajador por la empresa fuera del territorio nacional; los períodos de inactividad entre trabajos de temporada; la suscripción del convenio especial; los períodos de prisión y como consecuencia los supuestos contemplados en la Ley de Amnistía y cualquier otra situación que establezca el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. 4 El artículo 36 RIA califica, en aplicación del artículo 125 LGSS, al convenio especial como una de las situaciones de asimilación al alta. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 83 ESTUDIOS cual y de forma voluntaria, las personas que lo suscriben siguen cotizando a la Seguridad Social, aunque no realicen una actividad por la que deban estar encuadradas en algún Régimen de la Seguridad Social. La figura del convenio especial suele ser utilizada por los trabajadores, al final de su período de actividad laboral, con el objetivo de completar cotizaciones que les permitan acceder a las prestaciones de la Seguridad Social (generalmente, la pensión de jubilación); en otras ocasiones, el convenio especial suele ser utilizado para completar cotizaciones sociales, cuando se produce, en períodos no muy largos, una minoración de ingresos –y, derivado de ello– una reducción en las bases de cotización, todo ello con el propósito de mantener la base por la que se venía cotizando. Por ello, si bien el convenio especial «es una cuestión de importancia marginal en el mundo del Derecho de la Seguridad Social ... sin embargo tiene una gran importancia cualitativa en un número determinado de casos»5 ya que a través del convenio especial se posibilita que se pueda acceder a las prestaciones y que no se pierdan las carreras de aseguramiento efectuadas previamente. En definitiva, mediante dicha figura jurídica se permite al trabajador continuar voluntariamente acogido al Sistema de la Seguridad Social, público y obligatorio, y, derivado de ello, sujeto a las normas que lo regulan. Los antecedentes del convenio especial se encuentran en el Reglamento del Mutualismo Laboral (RGML)6 en cuyo artículo 21 se 5 MAGALLON ORTIN, M. y PÉREZ ALONSO, M. (1997), p. 16. Según los datos de la TGSS, a julio de 2003 existían cerca de 125.000 convenios especiales suscritos, en la siguiente forma: Régimen General: 85.131; Régimen de Autónomos: 16.930: Régimen Agrario: 1.582; Régimen del Mar: 4.121; Régimen del Carbón: 11.611; Régimen de Hogar: 992; convenio de asistencia sanitaria: 4.409. 6 Aprobado por Orden del entonces Ministerio de Trabajo, de 10 de septiembre de 1954. Un análisis del artículo 21 RGML en CLEOFE SANCHEZ (1975) 84 preveía la posibilidad de suscribir un convenio con el Servicio del Mutualismo Laboral, a través del cual el mutualista, a pesar de haber cesado en la actividad que daba lugar al encuadramiento en alguna de las Mutualidades, sin embargo seguía teniendo tal condición. A su vez, se preveía la posibilidad de que la mujer trabajadora, en excedencia voluntaria por alumbramiento, suscribiese un convenio con el Instituto Nacional de Previsión. La derogación del Reglamento citado por la Ley de la Seguridad Social, de 21 de abril de 1966, obligó a promulgar la Orden de 24 de septiembre de 19687, sobre convenio especial con las Mutualidades Laborales, posteriormente sustituida por la Orden de 1 de septiembre de 1973, reguladora del convenio especial con las Entidades Gestoras del Sistema de la Seguridad Social, mediante la que se adaptó la regulación de dicho mecanismo a la Ley 24/1972, de financiación y perfeccionamiento de la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social8, completada por diferentes disposiciones que tendían a 7 Frente a la regulación del artículo 21 RGML, la Orden de 24 de septiembre de 1968 amplió a 90 días el perentorio plazo de 45 días fijado para efectuar solicitud para la suscripción del convenio, al tiempo que redujo desde 2.000 a 1.800 días, el periodo previo de cotización, necesario para dicha suscripción. La Orden de 24 de septiembre de 1968 fue modificada, parcialmente, por la Orden de 6 de febrero de 1971, para adaptarla a la cobertura de protección de los trabajadores emigrantes a países europeos, con los que España no tenía suscrito un Convenio de Seguridad Social. Posteriormente, la Resolución de la entonces Dirección General de Seguridad Social, de 28 de septiembre de 1971, extendió la modificación de la Orden de 1971 a los supuestos de emigración a países no europeos, con los que España no tuviese suscrito un Convenio de Seguridad Social. 8 Dentro de las novedades de la OM de 1 de septiembre de 1973 destacan la de ampliar el ámbito subjetivo del convenio especial a los perceptores del subsidio de invalidez provisional y a los perceptores de desempleo, la reducción a 700 días del periodo de carencia para la suscripción del convenio, así como la modificación de la forma de determinar la base de cotización al convenio. Un análisis de la misma en GARCÍA NINET, J.I. (1984). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES regular el convenio ante determinadas situaciones9. A fin de regular en una sola disposición la normativa del convenio especial, no solo en relación con los que se suscribían en el Régimen General sino también en los Regímenes Especiales, se dictó la Orden de 30 de octubre de 198510, con una finalidad sistematizadora y con el objetivo de dotar al aludido mecanismo de una regulación homogénea en todo el Sistema de la Seguridad Social11. El objetivo de la Orden de 30 de octubre de 1985 fue prontamente superado, en razón de la aparición de nuevos supuestos en los que se posibilitaba la suscripción del convenio especial, para dar solución a las demandas de protección que se venían demandando12, lo que originó la promulgación de una nueva 9 Como fueron la Resolución de la Subsecretaría de Seguridad Social, de 1 de febrero de 1982, en la que se prevé el convenio especial, en favor de los trabajadores con contrato a tiempo parcial; la Orden de 29 de julio de 1982, reguladora de los convenios especiales a favor de los Diputados y Senadores; la Orden de 7 de diciembre de 1981, sobre convenio especial en favor de los miembros de los Gobiernos y de los Parlamentos de las Comunidades Autónomas, etc. 10 Un análisis de la OM de 30 de octubre de 1985, en BORRAJO DACRUZ (1990). 11 Carácter unitario que no fue alcanzado, tanto por dejar fuera de la regulación de la Orden de 30 de octubre de 1985 algunos convenios especiales, como por dejar subsistentes los convenios que se hubiesen celebrado con anterioridad a la promulgación de la Orden. Una de las modificaciones de la Orden de 1985, frente a la normativa anterior, fue la de incrementar a 1.080 días –frente a los 700 anteriores– el período de cotización necesario para poder suscribir el convenio. 12 Como fueron, entre otras, la regulación del convenio especial en favor de los trabajadores con 55 años (edad posteriormente reducida a 52 años) perceptores del subsidio asistencial de desempleo, la de los pensionistas de incapacidad permanente, que hubiesen sido declarados capaces, tras el procedimiento de revisión, etc. o el convenio especial en favor de las personas que ostentasen la condición de miembro del Parlamento Europeo (conforme a la Orden del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 1 de junio de 1988). Orden, la de 18 de julio de 199113, reguladora del convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social, también con unas finalidades refundidoras y de sistematización de la regulación de la Orden de 198514. Al igual que sucedió con la legislación anterior, los objetivos de la Orden de 1991 fueron pronto superados por dos circunstancias básicas: de una parte, porque la Orden de 1991 no recogió la regulación de todos los convenios especiales, ya que quedaron excluidos de la misma algunos de ellos, dadas las peculiaridades intrínsecas de los mismos o el rango de la disposición en que se procede a su regulación; de otra, por la propia dinamicidad de la figura del convenio especial, que obligó a recoger nuevas situaciones que, dado el momento de su regulación, quedaron, en ocasiones, al margen de la regulación de la Orden de 1991. A su vez, el artículo 6 de la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, ha establecido una nueva modalidad de convenio especial en favor de los trabajadores con 55 o más años, a los que se le extinga la relación laboral en el marco de un expediente de regulación de empleo, difiriendo la norma legal a las disposiciones reglamentarias que se aprobasen en cuanto a la regulación concreta de esta modalidad. 13 Un análisis de la Orden de 18 de julio de 1991 en ESCUDERO RODRÍGUEZ (1991) y en PÉREZ ALONSO, (1992), pp. 22 y ss. 14 La Orden de 1991 amplió los colectivos que podían suscribir el convenio especial –como son los supuestos de los pensionistas de jubilación e invalidez, que veían extinguida la pensión; los trabajadores que hubiesen causado baja en el Régimen de la Seguridad Social, con motivo de la solicitud de pensión que, finalmente, le era denegada; los trabajadores que se encontrasen en huelga legal o causasen baja temporal por cierre patronal; las personas que redujesen la jornada por cuidado de un menor–; al tiempo, flexibilizó la fecha de efectos del convenio, abrió más opciones en la determinación de la base de cotización o, por último, introdujo, de forma voluntaria, la cobertura, a través del convenio especial, de la asistencia sanitaria. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 85 ESTUDIOS Por ello, con fecha 18 de octubre de 2003, se ha publicado la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social15 (OCE) con una doble finalidad: de una parte, producir la sistematización y armonización de la normativa reguladora del convenio especial16 y, de otra, dar una mayor flexibilidad en la exigencia de los requisitos que condicionan aquél, en orden a facilitar su suscripción. 1. EL CONVENIO ESPECIAL COMUN La OCE diferencia en la regulación jurídica del convenio especial dos situaciones: de una parte, el convenio especial común o general; y, de otra, otras situaciones específicas de mantenimiento de la relación jurídica con la Seguridad Social, a través de la figura del convenio especial. Además, la propia OCE (Disposición transitoria) prevé que los convenios especiales suscritos con anterioridad a la vigencia de la misma –1º de abril de 2004–17 se seguirán rigiéndo por la normativa conforme a la cual se suscribieron, con la opción de los interesados para sustituir los anteriores por los regulados en la OCE, siempre que se reúnan los requisitos establecidos en la misma. 1.1. Regulación jurídica La suscripción del convenio especial determina la iniciación o la continuación en la situación de alta o asimilación al alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda en función de las actividades que el trabajador lleve a cabo o haya desarrollado anteriormente a la suscripción del convenio. En tal sentido, «el convenio interesará, sobre todo, al trabajador que cuenta con una extensa carrera de seguro» 1 8 , aunque existen casos19 que tienden a cubrir las lagunas de cotización que, temporalmente, se producen como consecuencia de haber variado las condiciones de la actividad que se venía llevando a cabo. Por ello, la finalidad del convenio especial20 es la de dar cobertura a las contingencias y situaciones amparadas en el mismo, con la obligación por parte del suscriptor de aquél de abonar unas determinadas cotizaciones21. Es decir, que a través del convenio se produce una especie de contrato, en el que surgen obligaciones para las dos partes de aquél: de una parte, las Entidades de la Seguridad Social (representadas por la Tesorería General de la Seguridad Social –TGSS–22) se 18 BARRIOS BAUDOR (1997), p. 270. Que básicamente se comentan en el apartado 2 de este trabajo. 20 Artículo 1º OCE. 21 No obstante, el apartado 2 del artículo 1º de la OCE hace figurar como objeto del convenio especial «la cotización al Régimen en cuyo ámbito se suscriba el convenio ...». Se entiende que la cotización es un elemento instrumental o un elemento subordinado al verdadero objeto del convenio especial, cual es el mantenimiento (o el establecimiento ex novo) de la relación de aseguramiento con el Sistema de la Seguridad Social, como se determina en el apartado 1 del citado artículo 1º OCE. 22 No a través de un acto expreso o tácito de representación, sino en virtud de las competencias que legal y reglamentariamente le están atribuidas. En el caso de que los convenios especiales se hayan de formalizar en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, es el Instituto Social de la Marina (ISM) el Organismo que, por delegación de la TGSS, ha de tramitar y formalizar tales 19 15 Con excepción de los que puedan suscribirse en los diferentes Regímenes Especiales de Funcionarios Públicos (Régimen Especial de Funcionarios Civiles del Estado, Régimen Especial de las Fuerzas Armadas y Régimen Especial de los Funcionarios de la Administración de Justicia) dada la exclusión de tales convenios de la OCE (Disposición adicional 1ª). 16 En tal sentido, a través de su Disposición derogatoria, la OCE procede a la derogación expresa de 16 Ordenes Ministeriales. 17 De acuerdo con lo establecido en su Disposición final 2ª, la OCE entra en vigor el día 1º del sexto mes siguiente al de la publicación de la misma en el Boletín Oficial del Estado, salvo en lo que se refiere al convenio especial a favor de trabajadores despedidos en el marco de un expediente de regulación de empleo (artículo 20), cuya regulación entra en vigor el día siguiente al de la publicación de la OCE. 86 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES comprometen a otorgar las prestaciones incluidas en el ámbito de cobertura de aquél, en el momento en que se produzca el hecho causante de las mismas y siempre que el beneficiario reúna los requisitos a que el ordenamiento de la Seguridad Social condicione la correspondiente prestación; a su vez, el interesado se compromete a abonar las cotizaciones sociales, durante toda la vigencia del convenio, con las consecuencias que se prevén para el incumplimiento de esta obligación (básicamente, la extinción del mismo). Desde el ámbito de los interesados, pueden suscribir el convenio especial común con la TGSS, los siguientes colectivos: • Los trabajadores o asimilados que causen baja en un Régimen de la Seguridad Social en que estuviesen encuadrados previamente, y no queden comprendidos en el campo de aplicación de cualquier otro Régimen del Sistema de la Seguridad Social, reproduciendo, con pequeñas matizaciones, una prevención similar recogida en la normativa precedente25. 1.2. Ámbito subjetivo El convenio especial se suscribe entre dos partes: por un lado, los interesados, cumpliendo los requisitos que establezca el ordenamiento de la Seguridad Social y, de otro, la Administración, la TGSS, a través de los órganos competentes al efecto, de acuerdo con la distribución de competencias establecida en el ámbito de dicho Servicio Común. Ahora bien, aunque el convenio se suscriba a instancia de parte (es decir, mediando solicitud) este instituto jurídico carece de contenido negocial23, ya que tanto el contenido del convenio, como otros aspectos del mismo, aparecen establecidos de forma imperativa en la normativa aplicable –la OCE– por lo que la única opción que le queda al interesado es la de aceptar o no la oferta que implica el convenio especial. Por ello, si no se precisara el cumplimiento de unos requisitos previos, con el convenio especial «nos encontraríamos con una auténtica relación voluntaria de aseguramiento en el Sistema de la Seguridad Social, que incluso podría extenderse a colectivos desprotegidos ...»24. instrumentos jurídicos de mantenimiento de la relación jurídica con la Seguridad Social (Disposición adicional 4ª OCE). 23 Como señala la doctrina. Vid. BARRIOS B AUDOR (1997), p. 260. 24 G ARCÍA NINET, J. I. (1984). Dentro de estos colectivos se encuentran situaciones como las de: – Trabajadores que causen baja en el Sistema de la Seguridad Social por habérseles extinguido su relación laboral o haber cesado en la actividad por cuenta propia. – Trabajadores que pasen a excedencia laboral por cuidado de hijos u otros familiares en los términos previstos en el 25 En la normativa anterior se señalaba que el trabajador, para poder suscribir el convenio especial, no solo no debía quedar comprendido en el campo de aplicación de un Régimen de Seguridad Social, sino también a que en el respectivo Régimen no se le aplicase el cómputo recíproco de cotizaciones. En la actualidad, todos los Regímenes de la Seguridad Social tienen establecido entre sí el cómputo recíproco de cotizaciones; incluso este mecanismo se ha extendido al Régimen de Clases Pasivas del Estado, como establece el Real Decreto 691/1991, de 6 de abril. La única excepción se produce con relación a los regímenes de protección social existentes en la Comunidad Autónoma de Navarra, respecto de los cuales la Disposición adicional 2ª de la Ley 50/1998, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, autorizó al Gobierno para que en un plazo de 6 meses (plazo que terminó el día 30 de junio de 1999) procediese a su integración en el Régimen General de la Seguridad Social, sin que el mandado legal se haya producido. Un análisis del contenido de la Disposición adicional 2ª de la Ley 50/1998 en PANIZO ROBLES (1999). Un análisis del cómputo recíproco de cotizaciones en BLASCO LAHOZ (1993) y PIÑEYROA DE LA FUENTE (1992). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 87 ESTUDIOS artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET). – Trabajadores que causen baja por emigrar a otros países con independencia de que dicho país tenga o no suscrito con España un Convenio Bilateral de Seguridad Social26. • Los trabajadores por cuenta propia o por cuenta ajena (en este caso, con contrato indefinido) que sigan realizando una actividad, respecto de la cual se encuentren exonerados de cotización, por acreditar los requisitos de haber cumplido los 65 años y acreditar un período mínimo de cotización de 35 años. Con la regulación de este supuesto, a través de la OCE se pretende posibilitar que, en los casos de exoneración de cotizaciones27, previstos en el artículo 112 26 En el mes de mayo de 2002, en el marco de una Conferencia de Ministros y Máximos Responsables de la Seguridad Social de los países iberoamericanos, celebrada en Valencia, se suscribieron diferentes Acuerdos entre España y diferentes Estados de la Comunidad Iberoamericana (expresamente, Brasil, Chile y Perú) en orden, entre otras materias, a permitir que los nacionales de cada uno de los Estados puedan mantener un convenio especial con el Sistema de Seguridad Social donde estaban afiliados anteriormente, aunque por su desplazamiento al otro Estado hubieran de quedar incluidos, de forma obligatoria, en el respectivo Sistema de Seguridad Social. 27 El Acuerdo Social, suscrito el 9 de abril de 2001, entre el Gobierno, las Organizaciones Empresariales y la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, dentro de la finalidad de incentivar la permanencia en la actividad de los trabajadores de edad, recogió el compromiso de exonerar de la obligación de cotizar (salvo en lo que se refiere a las contingencias profesionales, así como a la IT derivada de contingencias comunes) a los trabajadores que hubiesen cumplido los 65 años de edad y acreditasen un mínimo de cotización de 35 años. Un análisis del Acuerdo Social en PANIZO R OBLES (2001) y LÓPEZ GANDÍA (2001). Un estudio, desde determinadas perspectivas, del mencionado Acuerdo puede analizarse en los números 6 y 7 (febrero/junio 2002) de la Revista Foro de Seguridad Social. El compromiso político se desarrolla en el Real Decreto-ley 16/2001, de 27 de diciembre, de medidas 88 bis y en la Disposición adicional 32ª de la Ley General de la Seguridad Social (en la redacción dada por los artículos 11 y 13 de la Ley 35/2002, modificada, por lo que se refiere a la adicional 32, por el artículo 6º del Real Decreto-ley 2/2003, de 25 de abril, de medidas de reforma económica –DLRE–) sin embargo los interesados puedan seguir cotizando, a los efectos de las correspondientes prestaciones. Aunque acrediten 65 años y 35 de cotización, no pueden suscribir el convenio especial –manteniendo la actividad, al no ser beneficiarios de la exoneración de cotizaciones– los trabajadores por cuenta ajena o asimilados que presten servicios en Administraciones Públicas o en los Organismos Públicos regulados en el Título II de la LOFAGE28. • Los trabajadores que se encuentren en una situación de pluriempleo o pluriactividad 29 , que pierdan una o las dos actividades, con la finalidad de mantener las bases por las que venía cotizando. Se trata de uno de los supuestos novedosos contenidos en la OCE, ya que, antes de su entrada en vigor, la pérdida de una actividad permaneciendo el interesado en activo en la otra, impedía la suscripción del convenio especial, con el posible perjuicio en el para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible (posteriormente sustituido por la Ley 35/2002, de 12 de febrero, de igual denominación, que procede a su derogación). Un análisis del Real Decretoley citado en PANIZO ROBLES (2002) y TORTUERO PLAZA (2002). 28 Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. 29 El ordenamiento de la Seguridad Social distingue entre las situaciones de pluriempleo, realización de dos actividades, en razón de las cuales el trabajador ha de quedar encuadrado en un mismo Régimen; de la de pluriactividad, realización simultánea de dos actividades, encuadradas, a efectos de Seguridad Social, en dos Regímenes distintos de la Seguridad Social. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES acceso a las futuras prestaciones de la Seguridad Social30. Con la nueva regulación, se sigue el precedente de la posibilidad de suscribir el convenio especial por parte de los trabajadores a tiempo parcial 31 , los cuales siempre han podido suscribir aquél, aunque de forma simultánea estuviesen realizando una actividad. • Los trabajadores o asimilados que cesen en la prestación de servicios o en su actividad por cuenta propia, y sean contratados por el mismo u otro empresario, pero con unas remuneraciones más reducidas a las correspondientes al promedio de las bases de cotización correspondientes a los días cotizados en los 12 meses naturales anteriores a dicho cese. • Los pensionistas de incapacidad permanente total que, con posterioridad a la 30 Piénsese, por ejemplo, en una persona que venía realizando dos actividades en régimen de pluriactividad, El cese en la actividad le impedía la suscripción del convenio especial y, derivado de ello, la imposibilidad de mantener la cotización. En tales circunstancias, el trabajador podría encontrar mayores dificultades para acceder a la prestación en el Régimen de Seguridad Social en que se cesó en la actividad, teniendo en cuenta los requisitos adicionales que establece el ordenamiento de la Seguridad Social para percibir más de una prestación (en especial, de jubilación, respecto de la cual se exige que para que pueda causarse dos pensiones, sin que en los dos diferentes Regímenes el interesado se encuentre en alta o en situación de asimilación al alta, que aquél acredite un período mínimo de cotización de 15 años superpuestos). En estos casos, la Orden de 18 de julio de 1991 solo contemplaba la posibilidad de suscribir un convenio, en el supuesto de que el interesado causase baja en los dos Regímenes, pudiendo optar por el Régimen en el que suscribir el convenio, conforme a la Disposición adicional segunda.1 de la Orden señalada, confirmando una práctica seguida en todas las regulaciones del convenio especial, desde la Resolución de la entonces Dirección General de Seguridad Social, de 19 de noviembre de 1974. 31 Desde la Resolución de la Subsecretaría de la Seguridad Social, de 1 de febrero de 1982. fecha de efectos de la pensión, hayan realizado trabajos determinantes de su inclusión en alguno de los Regímenes de la Seguridad Social y se encuentren en alguna de las situaciones anteriores (es decir, cese en la actividad, exoneración de cotizaciones sociales o nuevo contrato con unas remuneraciones inferiores)32. • Los trabajadores que se encuentren percibiendo las prestaciones contributivas de desempleo y se les extinga el derecho a las mismas, pasando o no a percibir las prestaciones asistenciales, así como los que cesen en el disfrute de éstas. • Los pensionistas por incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, que, como consecuencia de un expediente de revisión de la incapacidad, sean declarados plenamente capaces o afectos de una incapacidad permanente parcial. • Los pensionistas de incapacidad permanente o jubilación a los que se le haya extinguido la pensión en virtud de sentencia judicial o de otra causa. • Los trabajadores o asimilados que causen baja en el Régimen de la Seguridad Social, a consecuencia de solicitar una pensión en el mismo, que le sea posteriormente denegada por resolución administrativa o sentencia judicial33. 32 Por ello, para suscribir el convenio no es suficiente únicamente la condición de pensionista, sino la de haber realizado trabajos con posterioridad en los que se cesa. Vid. STSJ de Cataluña, de 30-12-1995. En esta modalidad de convenio, vid. la jurisprudencia citada por BARRIOS BAUDOR (1997), p. 272. 33 Este supuesto fue prontamente recogido en el ordenamiento de la Seguridad Social, de acuerdo con la Resolución de la Dirección General de Financiación de la Seguridad Social, de 19 de abril de 1977. Vid. GARCÍA NINET (1984), p. 19. Existen otros supuestos de posibilidad de suscripción del convenio especial, como es el caso de los trabajadores que, por disfrutar de un permiso individual de formación concedido al amparo de los Acuerdos de Formación Continua, vean suspendido su contrato de tra- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 89 ESTUDIOS • Por último, los trabajadores u otras personas en los concretos supuestos de convenio especial que se analizan en el apartado 2. 1.3. Requisitos para la suscripción del convenio especial Como viene siendo tradicional, la suscripción del convenio especial no es un acto incondicionado, ya que el mismo queda supeditado al cumplimiento, por parte del interesado, de una serie de requisitos, entre los que se encuentran los siguientes: a) La solicitud. El convenio especial precisa de la petición de suscripción por parte del interesado, en el modelo oficial establecido por la TGSS34, ante la Dirección Provincial o bajo, causando baja en el Régimen de la Seguridad Social, posibilidad que la doctrina extiende a los supuestos de suspensión del contrato de trabajo, en los casos contemplados en el artículo 52.b) ET. Vid. RAMOS QUINTANA (1994). De igual modo, pueden suscribir el convenio especial los funcionarios en servicios especiales, a los que el Organismo de origen tenga que mantener el alta en la Seguridad Social, a efectos de cotización por el abono de los trienios que le corresponda (de acuerdo con el artículo 8 del RD 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado). La finalidad del convenio es completar la base de cotización por la que cotiza el Organismo Público. Vid. la Resolución de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, de 7 de marzo de 1996, desarrollada por la Circular 5-015, de 27 de marzo de 1996, de la Dirección General de la TGSS. 34 Una parte de la doctrina ha criticado la existencia de modelos, en los que se recoge una especie de contrato interpares, lo cual no se adecua a la regulación actual del Sistema de la Seguridad Social, sino que parece más propio de otras épocas de escasa publificación de los Organismos Gestores de la Seguridad Social. De ahí que se propusiera que la solicitud de convenio especial concluyese con una Resolución administrativa, que recogiera todos los aspectos contemplados en la LRJPAC y se procediera a la supresión del modelo de convenio. Vid. MAGALLÓN ORTIN (1997), p. 57 y ss. 90 Administración de la misma correspondiente al domicilio de aquél. En el caso de convenios especiales, suscritos en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, los mismos se suscriben con el ISM. Sin embargo, una de las novedades esenciales de la OCE es la supresión del plazo para la suscripción del convenio especial, que tradicionalmente era de 90 días35, plazo que se configuraba como de caducidad, y cuya superación imposibilitaba la formalización del convenio, dando lugar a una múltiple, y a veces contradictoria, jurisprudencia en cuanto a la exigencia del plazo mencionado, la mayoría de la veces intentado flexibilizar dicho requisito, propiciando, de esta forma, la suscripción del convenio36. Para evitar esta problemática, la OCE (artículo 3.1) prevé que la solicitud se pueda formalizar en cualquier momento, y en cualquiera de los lugares previstos en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las En la actualidad el modelo para la suscripción del convenio especial se recoge en la Resolución de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras, de 12 de diciembre de 1991. El apartado 2 de la Disposición final 1ª OCE habilita a la TGSS para aprobar y, en su caso, modificar los modelos a los que deben ajustarse los diferentes tipos de convenio especial. El artículo 3º OCE prevé también la posibilidad de suscripción del convenio especial por los medios técnicos (se entiende, de naturaleza informática o telemática) que establezca la Dirección General de la TGSS. 35 Inicialmente, el plazo era de 45 días, conforme establecía el artículo 21 del Reglamento del Mutualismo Laboral. La aplicación del plazo de 90 días dio lugar a interpretaciones contradictorias de la jurisprudencia; así por ejemplo, aplica el plazo con un amplio margen de flexibilidad la STSJ (Madrid) de 25-10-1991; por el contrario, se exige el plazo con mayor rigurosidad en la STSJ de Cataluña de 5-6-1992. Sin embargo, tras la STS de 24-5-1995 se han introducido, tanto por la jurisprudencia, como por la propia práctica administrativa, elementos de flexibilidad en el cómputo de los 90 días, a que quedaba condicionada la suscripción del convenio. 36 Vid. la jurisprudencia exhaustiva que, sobre el particular, cita y comenta BARRIOS BAUDOR (1997), pp. 274 y ss. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC). Aunque el plazo de solicitud para la suscripción del convenio especial esté abierto en todo el momento, sin embargo efectuarla en una u otra fecha condiciona el inicio de los efectos del convenio, ya que (artículo 5º OCE): • Si la solicitud se produce en el plazo de los 90 días siguientes a la fecha en el cese en la actividad (en la fecha de anulación o extinción de la pensión o en la fecha de extinción en la percepción de la las prestaciones, contributivas o asistenciales, por desempleo) el convenio especial surte efectos desde el día siguiente al de la baja, salvo que el interesado opte porque los efectos de aquél se produzcan en la fecha de la solicitud37. De no efectuarse la correspondiente opción, se aplica, en orden a los efectos del convenio especial, la fecha del cese. • Por el contrario, si la solicitud se produce transcurrido dicho plazo, el convenio tiene efectos desde el día de la presentación de la solicitud. b) Acreditar un periodo mínimo de cotización. Este período se sigue estableciendo en los 1.080 días 38, los cuales han de quedar comprendidos dentro del período de los últimos 12 años anteriores a la fecha de baja en el correspondiente Régimen de Seguridad 37 No deja de ser, en buena parte de las ocasiones, ficticia la posibilidad de retrotraer los efectos del convenio, puesto que, teniendo en cuenta que el trabajador es el obligado al ingreso de la cuota, el mismo tendrá que decidir si está económicamente interesado (y, seguramente, si tiene posibilidades para hacerlo) en afrontar el pago de las cuotas correspondientes al período transcurrido desde la baja del correspondiente Régimen de la Seguridad Social y la de la solicitud del convenio. Vid. ESCUDERO RODRÍGUEZ (1991), p. 1261. 38 El establecimiento de un mínimo de cotización, para poder suscribir el convenio, ha sido objeto de cierta crítica por parte de la doctrina. Vid. VILLA GIL y DESDENTADO BONETE (1977), p. 369. Social39, ampliando en 5 años el período de los últimos 7 años, como tradicionalmente venía exigiendo la normativa reguladora del convenio especial. A efectos de la acreditación de dicho período se computan la parte proporcional por gratificaciones extraordinarias40; las cotizaciones acreditadas, durante el primer año de excedencia con reserva de puesto de trabajo, por cuidado de hijo o menor41; las cotizaciones efectuadas durante la percepción del desempleo; así como las acreditadas en los Sistemas de la Seguridad Social de países del Espacio Económico Europeo o de los países con los que España tenga suscrito un convenio bilateral en materia de Seguridad Social. En el caso de convenios especiales suscritos por pensionis39 En el caso de que los pensionistas de incapacidad permanente o jubilación, a los que se les extinga o anule el derecho de pensión, el período mínimo de cotización ha de estar cubierto en la fecha en que se extinguió la obligación de cotizar. 40 De acuerdo con la práctica administrativa seguida tras la Sentencia del Tribunal Supremo, dictada en interés de ley, con fecha de 10 de junio de 1974. También se computan las cotizaciones correspondientes, aunque el empresario hubiese incumplido sus obligaciones de afiliación y de cotización (STSJ Navarra, de 22 de febrero de 1995). Para los inválidos permanente totales para la profesión habitual que, con posterioridad a la adquisición de la condición de pensionista, hayan realizado trabajos determinantes de su inclusión en algún Régimen de Seguridad Social, en el que hayan causado baja, para completar el período de 1.080 días pueden computarse las cotizaciones efectuadas con anterioridad a la fecha de efectos de la pensión, como señala la Resolución de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, de 24 de enero de 1994. 41 El artículo 19 del proyecto de Ley de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social (en la actualidad tramitándose en el Senado) modifica el artículo 180 LGSS, considerando como período cotizado a la Seguridad Social también el período de excedencia con reserva de puesto de trabajo que los trabajadores disfruten (artículo 46 ET) a causa del cuidado de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que no pueda valerse por sí mismo, a causa de la edad, incapacidad, enfermedad o accidente, y que no realicen una actividad retribuida. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 91 ESTUDIOS tas a quienes se hubiese anulado o extinguido la pensión, el período de cotización ha de estar cumplido en el momento en que se extinguió la obligación de cotizar. Por el contrario, no se computan los períodos, en los que siendo el interesado el sujeto obligado al pago, no esté al corriente en el pago de las cuotas en la fecha de efectos del convenio. salvo las siguientes43: No obstante, y como se verá al analizar las distintas modalidades específicas del convenio (apartado 2 de este trabajo) existen supuestos en los que es posible la suscripción de los mismos, aunque los interesados no acrediten el período de cotización señalado. Hay que tener en cuenta que, con carácter general, las prestaciones indicadas vienen a dar una cobertura económica a los ingresos que se pierden, de forma temporal, a causa de la suspensión de la relación laboral o del cese temporal en la actividad, como consecuencia de la enfermedad o el accidente, los períodos de descanso por maternidad o el riesgo durante el embarazo. Si el trabajador no desarrolla una actividad y, como consecuencia de ello, no obtiene ingresos, no tendría ningún sentido que el convenio especial ampliase su ámbito de cobertura a tales situaciones. Asimismo, con carácter general no existe derecho (ni tampoco se cotiza) por las prestaciones y servicios correspondientes a las situaciones de desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional46. Una vez solicitado el convenio, la TGSS debe notificar la procedencia del mismo en el plazo de los 3 meses siguientes a la fecha de la solicitud. El convenio ha de ser suscrito por dicho Servicio común y el interesado en el plazo de los 3 meses siguientes a la notificación de su procedencia. Si la solicitud se paraliza por causa del interesado, una vez transcurridos los 3 meses sin la firma del convenio especial, aquélla se entiende caducada, con el correspondiente archivo de actuaciones. 1.4. El ámbito de la acción protectora Acreditados los requisitos y suscrito el convenio especial, el interesado tiene la cobertura de la Seguridad Social frente a las situaciones y prestaciones objeto de protección que, con carácter general, son las prestaciones derivadas de contingencias comunes42 , 42 Es decir, la asistencia sanitaria, las pensiones y otras prestaciones por jubilación e incapacidad permanente y muerte y supervivencia, en estos casos derivadas de contingencias comunes, y los servicios sociales. Hay que tener en cuenta que las cotizaciones efectuadas, a través del convenio especial en relación con una situación de incapacidad permanente ya declarada, aunque sin derecho a prestaciones, no tienen validez, ya que únicamente las contingencias posteriores a la fecha de efectos del convenio (nuevas lesiones, agravación de 92 • Las prestaciones económicas por incapacidad temporal. • Las prestaciones económicas por maternidad44. • Las prestaciones económicas durante la situación de riesgo durante el embarazo45. dolencias anteriores, etc.) son objeto de cobertura por el convenio, pero nunca las mismas dolencias (SSTS 20 de abril y 28 de septiembre de 1998, 23 de junio y 10 de octubre de 1995 ó 29 de noviembre de 1996, con criterios reiterados por otras posteriores). 43 Véase el artículo 9 OCE. 44 Así se recoge, por ejemplo, en la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza, de 7 de julio de 2003. 45 Frente a lo que sucedía en la Orden de 18 de julio de 1991, en la que se expresaban las prestaciones objeto de cobertura a través del convenio, la OCE lo hace de forma negativa: se tiene derecho a la totalidad de las prestaciones derivadas de contingencias comunes, salvo las excepciones que se señalan. 46 En este ámbito, la OCE mantiene el marco de cobertura de la regulación precedente, con la rigidez dada por la Orden de 26 de enero de 1998. La Orden de 18 de julio de 1991, frente a la regulación anterior, incluyó la posibilidad de ampliar la cobertura del convenio especial, formulando, de forma voluntaria, la prestación de asistencia sanitaria, lo cual fue valorado de for- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES Las prestaciones se conceden con arreglo a las condiciones y requisitos establecidos en el Régimen en que se suscribe el convenio, lo cual como se ha indicado supone que «la situación de asimilación al alta del convenio especial no puede otorgar al beneficiario la adquisición de posibles derechos más allá de los que hubiese tenido de permanecer en alta»47. 1.5. Las obligaciones del interesado: la obligación de cotizar A través del convenio especial el interesado sigue manteniendo la relación jurídica con la Seguridad Social en orden a la cobertura social respecto de determinadas prestaciones, pero, como contrapartida y dentro del esquema contributivo de la protección, el suscriptor de aquél debe efectuar las cotizaciones correspondientes, durante toda la vigencia del convenio para lo que la OCE ofrece toda una serie de disposiciones en orden a la determinación de la cotización, teniendo en cuenta que, durante la vigencia de aquél, la cotización es obligatoria para el suscriptor del mismo. 1.5.1. Base de cotización Desde el año 1985, la regulación del convenio especial flexibilizó la determinación y cuantía de la base de cotización, en orden a posibilitar un mayor grado de suscripción de aquél48. La OCE, de una parte, amplia esa fle- ma positiva por la doctrina (vid. PÉREZ ALONSO (1992), p.24. No obstante, la Disposición adicional 8ª de la Orden de 26 de enero de 1998, estableció que, a partir de 1º de enero de 1998, todos los convenios especiales que se suscribieran llevarían incorporada, de forma obligatoria y dentro del ámbito de la acción protectora, la prestación de asistencia sanitaria, con las consecuencias en el alza de las cuotas a ingresar. Vid. sobre el particular BARRIOS BAUDOR (1998), pp. 101 y ss. 47 M AGALLÓN ORTIN y PÉREZ ALONSO (1997), p. 29. 48 Hasta la reforma de 1985, la base de cotización en el convenio especial era similar a la base por la que xibilidad, en cuanto que amplia a 4 (frente a las 3 anteriores) las opciones de determinación de base, pero, de otra, endurece el importe mínimo de la cuota a satisfacer en el convenio. La base de cotización al convenio especial tiene carácter mensual, aunque si fuese necesario tomar bases de cotización diarias, se divide la base de cotización entre 30. La determinación de la base de cotización (dentro de unos límites) se efectúa voluntariamente por el interesado, para lo cual se cuenta con una cuádruple opción, al poder elegir una de las siguientes bases de cotización: • La base máxima de cotización del grupo de cotización correspondiente a la categoría profesional. Si bien, la posibilidad de optar por esta base de cotización queda condicionada a que el interesado hubiese cotizado por la misma durante un período mínimo de 24 mensualidades, consecutivas o no, dentro de los 5 años anteriores a la fecha de suscripción del convenio49. venía cotizando el interesado antes de la baja en el correspondiente Régimen. A partir de la Orden de 30 de octubre de 1985, se previó una amplia gama de bases de cotización, ya que el interesado tenía una triple opción: cotizar por la base por la que venía cotizando con anterioridad a la baja; la base mínima de cotización, correspondiente al Régimen en que se suscribía el convenio ó una base de cotización que estuviese comprendida entre cualquiera de las otras dos. Esta opción se ha mantenido en las reformas siguientes del convenio especial. 49 No es fácilmente comprensible la referencia que se hace a la base máxima de cotización del grupo de cotización, por cuanto que, desde el año 2002, todas las bases máximas tienen el mismo importe, en aplicación de las previsiones de la Disposición transitoria 15ª LGSS y dentro de las orientaciones contenidas en la Recomendación 3ª del Pacto de Toledo. Esta referencia tiene su explicación únicamente, en lo que respecta a los diferentes límites máximos de la base de cotización establecidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos, en razón de la edad, ya que los afiliados con 50 o más años tienen una base máxima más reducida que los afiliados a dicho Régimen REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 93 ESTUDIOS • La base de cotización equivalente a dividir entre 12 la suma de las bases de cotización por contingencias comunes, por las que se haya cotizado durante los 12 meses consecutivos anteriores al cese en la actividad o a la fecha de la anulación o la extinción de la pensión. En el caso de que no se hubiese acreditado un período de 12 meses, la base de cotización es el resultado de multiplicar por 30 la suma de las bases de cotización entre el número de días cotizados50. • La base mínima de cotización por contingencias comunes vigente en la fecha en que haya de surtir efectos el convenio, en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA)51. En este ámbito, se produce de menor edad, todo ello de conformidad con las previsiones del artículo 81 LPGE 2003. 50 En la normativa precedente (Orden de 18 de julio de 1991) la primera de las bases por las que podía optar el interesado era el resultado de dividir las sumas de las bases de cotización comprendidas en los 365 días anteriores a la baja en la actividad, por el número de días al que correspondiesen las bases. Ello podía dar lugar a que la base de cotización pudiese ser inferior a la que venía cotizando el interesado con anterioridad a la suscripción el convenio, cuando aquélla tuviese una cotización mensual. Para evitar este efecto, la Resolución de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, de 5 de septiembre de 1995, permitió que, en tales casos, la base de cotización en el convenio especial fuese el resultado de dividir por 12 el promedio de las bases de cotización del interesado en los últimos 12 meses, criterio que recoge la OCE. Respecto de los trabajadores que prestan servicios a tiempo parcial y que, como consecuencia de la baja en el Régimen correspondiente, pasasen a suscribir un convenio especial, la Circular 5-034, de la Dirección General de la TGSS, establecía una triple opción de base de cotización: la base mínima del Régimen en que se suscribiese el convenio, entendiendo su importe a tiempo completo; la base promedio de cotización del último año, de ser superior; o cualquier base comprendida entre las dos señaladas anteriormente. 51 Para el año 2003, las bases mínimas de cotización, según los diferentes Regímenes, se contienen en el artículo 81 de la Ley 52/002, de 30 de diciembre, de 94 una de las mayores novedades de la regulación del convenio especial, puesto que en la Orden de 18 de julio de 1991 (al igual que en la de 30 de octubre de 1985) la base mínima hacía referencia al Régimen en que se suscribía el convenio especial. Sin duda, la opción por aplicar la base mínima vigente en el RETA se debe al intento de evitar que, a través del convenio especial, se intente alcanzar pensiones de reducida cuantía que, posteriormente, hayan de ser completadas con los respectivos complementos, en orden a que las pensiones generadas alcancen el importe de las pensiones mínimas52. • Una base de cotización que esté comprendida entre cualquiera de las determinadas conforme a los criterios indicados en los dos apartados anteriores. Como excepción, en el caso de convenios especiales suscritos por personas que estuviesen exentos de cotizar (por la acreditación de 65 años de edad y 35 de cotización), la base de cotización al convenio especial está constituida por la diferencia entre la base por la que debía haberse cotizado, de no existir la exoneración, y la base a que se refieren los artículos 162.2 y Disposición 32ª, ambos LGSS53. En Presupuestos Generales del Estado para 2003, así como en la Orden TAS/118/2003, de 31 de enero de 2003, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional para el ejercicio 2003. 52 Hasta el año 1986, las bases mínimas de cotización en el RETA eran semejantes a las bases mínimas vigentes en los Regímenes de Trabajadores por Cuenta Ajena. A partir de dicho ejercicio, las bases mínimas en el RETA comienzan a experimentar crecimientos superiores a las bases mínimas del Régimen General, con la finalidad de que en dicho Régimen Especial, con el período mínimo de cotización exigible para causar la pensión de jubilación, se causase una pensión por un importe superior o muy cercano a la cuantía de las pensiones mínimas. 53 Es decir, la base de cotización que se tiene en cuenta para el cálculo de las correspondientes presta- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES este caso, no resulta comprensible la ventaja de suscribir el convenio y de cotizar por la diferencia entre la base de cotización por la que se cotice realmente (a efectos de la prestación de IT por contingencias comunes o a la globalidad de las prestaciones económicas) y la que tomará en cuenta la Entidad Gestora, a efectos del cálculo de la base reguladora en las prestaciones a las que alcance la exoneración54. Cada vez que, durante el período de vigencia del convenio, se modifique la base mínima de cotización en el RETA, la base de cotización del convenio ha de incrementarse en el porcentaje que elija el interesado y, como mínimo, en el porcentaje en que haya aumentado dicha base mínima55 o, en su caso, en el porcentaje que tenga derecho a elegir el interesado, sin que en ningún supuesto la base resultante pueda ser superior a la base máxima que esté establecida en el Sistema de la Seguridad Social56. Las personas que hayan suscrito el convenio especial, y que hayan optado por cualquiera de las bases de cotización, de importe superior a la base mínima aplicable en el RETA, pueden solicitar de la TGSS que, en tanto esté vigente el convenio, tales bases se vayan incrementando automáticamente en el ciones, correspondientes a los períodos de exención de cotizar. Esta base es la equivalente a actualizar, conforme a la evolución del IPC, más dos puntos, la base de cotización acreditada en el ejercicio anterior a la exoneración. 54 Ya que la diferencia señalada será, en todo caso, escasa o incluso inexistente. 55 En los Regímenes en que existan diferentes bases mínimas, según grupos de cotización, la referencia a la base mínima se entiende realizada a la correspondiente al grupo de cotización en que se encontrara incluido el beneficiario antes de la baja. 56 En los casos en que coincidiesen cotizaciones por períodos de actividad laboral y por convenio especial, la suma de ambas cotizaciones no puede exceder del tope máximo, por lo que debe reducirse la base del convenio especial, para que no se produzca la superación de dicho límite (artículo 6.2.4. OCE). mismo porcentaje en que lo haga la base máxima de cotización en el Régimen General de la Seguridad Social. Las opciones de incremento de la base de cotización en el convenio especial se han de efectuar por los interesados, con anterioridad al 1º de octubre de cada año, con efectos desde el día 1º de enero del ejercicio siguiente. De igual modo, la renuncia a las opciones de incremento de las bases habrá de realizarse en el mismo plazo, y tiene efectos desde el día 1 de enero siguiente57. 1.5.2. Tipo de cotización Sobre la base de cotización se aplica el tipo de cotización vigente en el Régimen General de la Seguridad Social, es decir, el 28,3%, y ello, aunque en el Régimen en el que se suscriba el convenio especial tenga un tipo de cotización diferente e, incluso inferior, como sucede en los supuestos de los Regímenes Especiales Agrario, de Empleados de Hogar o en el RETA, en el caso de que los interesados no hayan optado por tener cobertura de IT58. 1.5.3. Determinación de la cuota en el convenio especial Para determinar la cuota a ingresar, se actúa de la forma siguiente: • En primer lugar, se halla la cuota íntegra, es decir, el resultado de aplicar a la 57 Conforme al artículo 6 OCE. Es decir, que el convenio especial se puede cotizar incluso por encima de la situación de actividad, aunque el ámbito de cobertura social sea menor. En el convenio especial se aplica el 28,3%, mientras que, durante la actividad, se cotiza el 18,75% (Trabajadores por Cuenta Propia del Régimen Especial Agrario), el 11,5% (trabajadores por cuenta ajena, en el indicado Régimen), el 22% (Régimen de Empleados de Hogar) o el 26,5% (en el caso del Régimen de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, sin cobertura de IT). 58 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 95 ESTUDIOS base de cotización elegida por el interesado el porcentaje del 28,3 %. • Sobre la cuota íntegra se aplica el coeficiente que haya establecido el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, constituyendo el resultado la cuota a ingresar. • Cuando los efectos iniciales o finales del convenio no sean coincidentes con el primero o el último día del mes, la cuota a ingresar será el resultado de multiplicar el cociente de dividir la cuota mensual entre 30 por el número de días del mes en que tenga o haya tenido efectos el convenio. Para el año 2003, los coeficientes para la determinación de la cuota en el convenio especial son, conforme al artículo 21 de la Orden/TAS/118/2003, de 31 de enero, los siguientes: • Si el convenio especial comprende en su ámbito de cobertura la asistencia sanitaria: el 0,94. • Si el convenio hubiese sido suscrito con anterioridad al 1º de enero de 1998, y no comprendiese la asistencia sanitaria, el 0,7759. 1.5.4. Sujeto obligado al pago El obligado al pago del convenio especial es, con carácter general, el suscriptor del mismo60, salvo que en la propia modalidad del 59 Un ejemplo puede ayudar a comprender la cotización al convenio especial. Por ejemplo, si en el convenio se hubiese optado por una base de cotización de 1.300 euros, la cuota a ingresar sería: • Cuota íntegra: 1.300 x 0,283 = 367,90 euros • Cuota a ingresar: 367,90 x 0,94 = 345,83 euros. 60 En base a lo establecido en el artículo 9.1.1ª. m) del Reglamento General de Recaudación de Recursos del Sistema de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre (RGRSS). 96 convenio se prevea la existencia de otro obligado (como es el caso, del que se suscribe en favor de trabajadores con 55 o más años, cuya relación laboral se haya extinguido en un expediente de regulación de empleo61), los cuales han de ingresar las cuotas en el mes siguiente al del devengo de las mismas, salvo en el caso del RETA, en que se han de ingresar en la misma mensualidad a que se refieren62. En todo caso, se prevé la posibilidad de que personas físicas o jurídicas, previo consentimiento expreso de la TGSS y de los trabajadores o empresarios obligados al ingreso de las cuotas, puedan actuar como sustitutos de los obligados al pago de las cuotas, a cuyo efecto se prevé que la Dirección Provincial de la TGSS facilite al sustituto una copia del convenio especial63. La sustitución en la obligación de ingreso de las cuotas, sin autorización de la TGSS, no libera de sus obligaciones al suscriptor del convenio, si bien si el sustituto efectúa el ingreso de las cuotas, se considera efectuado el pago por un tercero, con los efectos previstos en el RGRSS64. 61 En los términos previstos en el artículo 51.15 ET y en la Disposición adicional 31ª LGSS, en la redacción dada a ambos por la Ley 35 /2002, de 12 de julio. 62 El plazo de ingreso de las cuotas en el convenio especial se recoge en el artículo 66, apartado 3.1, de la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, de 26 de mayo de 1999, por la que se desarrolla el RGRSS (OMR). 63 Esta posibilidad ya se recogía en la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 26 de enero de 1996, sobre suscripción de convenio especial a favor de los trabajadores comprendidos en los sistemas especiales de frutas y hortalizas y conservas vegetales del Régimen General de la Seguridad Social. 64 Conforme al artículo 15.3 RGRSS, el pago de las obligaciones de Seguridad Social podrán efectuarse por un tercero, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación de cotizar, y con independencia de que lo conozca y apruebe el deudor, o lo ignore. En ningún caso, el tercero que pague la deuda esta legitimado para el ejercicio, ante la Administración de la Seguridad Social, de los derechos que correspondan al obligado, y REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES 1.6. Suspensión y extinción del convenio especial En la regulación anterior, se preveían determinadas causas de extinción del convenio especial, sin que existiesen causas de suspensión. Frente a ello, el artículo 10 OCE, y como regulación novedosa, prevé la posibilidad de que, en determinadas circunstancias, dicho instituto jurídico quede suspendido. Con carácter general, el convenio se suspende por la realización de actividades que determinen el encuadramiento en alguno de los Regímenes de la Seguridad Social, siempre que la base de cotización del mismo sea inferior a la que se venía cotizando con anterioridad en el convenio especial; no obstante, el suscriptor puede manifestar su voluntad de que el convenio se extinga o, en su caso, que el convenio siga vigente. En cualquier caso, se impone la obligación de comunicación a la TGSS (a través de la Dirección Provincial o Administración de la misma, correspondiente al domicilio del interesado) la reanudación de actividades, dentro de los 10 días naturales siguientes a aquélla, produciendo efectos la suspensión del convenio desde el día anterior a la incorporación de la actividad. Si la notificación de realización de actividades se efectúa una vez transcurrido dicho plazo, la suspensión producirá efectos desde la fecha de la comunicación. Finalizada la causa de suspensión, el convenio puede reanudarse, con efectos desde el día siguiente al de la finalización de la actividad, siempre que el interesado hubiese comunicado a la TGSS tal circunstancia, en el plazo del mes natural siguiente a aquel en que se produjo el cese en el trabajo. Si la comunicación se efectúa transcurrido el plazo indicado, el convenio se reanuda desde el día de la solicitud. todo ello sin perjuicio de las acciones de repetición que puedan resultar procedentes, conforme al Derecho Privado. Respecto a la extinción del convenio, la misma se produce por las siguientes causas65: a) Por quedar el interesado, en función de la actividad realizada, incluido en el campo de aplicación de un Régimen de Seguridad Social, siempre que la nueva base de cotización resulte igual o superior a la que se venía cotizando en el convenio, y sin perjuicio de las particularidades contempladas en los casos de pluriempleo y pluriactividad66. b) Por adquirir el interesado la condición de pensionista de jubilación o de incapacidad permanente en cualquiera de los Regímenes del Sistema de la Seguridad Social67. c) Por falta de abono de las cuotas del convenio correspondientes a 3 mensualidades consecutivas o 5 alternas, salvo causa justificada de fuerza mayor debidamente acreditada. En estos casos, el interesado no puede suscribir un nuevo convenio especial hasta el momento en que se ponga al corriente en las cuotas debidas en el convenio anterior, si bien, en cualquier caso, el nuevo convenio surtirá efectos desde el día de la solicitud. 65 Conforme al artículo 10.2. OCE. Que se analizan el apartado 2. La jurisprudencia ha reflejado la validez de esta causa de extinción. Vid. STS de 8 de marzo de 1996. En la legislación precedente, sin embargo, la Administración (Resolución de la entonces Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, de 17 de mayo de 1991) declaró la subsistencia de convenios especiales suscritos con anterioridad a la aplicación del cómputo recíproco de cotizaciones a los Regímenes de Funcionarios Civiles. 67 La doctrina entiende compatible la suscripción de un convenio especial con la percepción de una pensión no contributiva. Vid. MAGALLON ORTIN (1997), p. 56, criterio recogido por la Administración (Resolución de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, de 1 de diciembre de 1994). 66 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 97 ESTUDIOS En este aspecto, la OCE establece dos novedades no recogidas en la Orden de 18 de julio de 1991. De una parte, la precisión de que el no abono de 5 mensualidades alternas produce la extinción del convenio (con anterioridad, únicamente surtía efectos en la extinción, el no abono en 3 meses seguidos); de otra, la posibilidad de que el interesado pueda demostrar la existencia de fuerza mayor en el impago de las cotizaciones debidas. d) Por fallecimiento del interesado. e) Por decisión del interesado, comunicada por escrito (o por los medios técnicos oportunos) a la Dirección Provincial de la TGSS o Administración de la misma, surtiendo efectos la extinción a partir del día primero del mes siguiente a la fecha de notificación de la renuncia. El artículo 10 OCE precisa que no se extingue el convenio por el hecho del desplazamiento del suscriptor al extranjero, aunque este desplazamiento supere los 90 días, tanto si el trabajador o asimilado queda incluido, como si queda excluido del campo de aplicación de la Seguridad Social en el país al que se desplace; con ello, se despejan las dudas, derivadas de la ausencia de normativa específica sobre la materia, sobre si, en las circunstancias señaladas, el hecho de que el trabajador pasase a prestar servicios en el extranjero, con la correspondiente obligación de inclusión en la Seguridad Social del país de trabajo, originaba ope legis la extinción del convenio. 2. LAS MODALIDADES PARTICULARES DE CONVENIO ESPECIAL La OCE contempla todo un conjunto de modalidades específicas de convenio especial, dentro del Capítulo II, que se separan de la regulación general contemplada en el Capítulo I, si bien en lo no previsto expresamente en 98 cada uno de los convenios se aplica la normativa común. La mayor singularidad de alguno de ellos, frente a la normativa genérica, descansa en que posibilita la entrada ex novo en la relación jurídica con la Seguridad Social, rompiéndose, de esta forma, una de las características básicas del convenio especial, cual era la de mantener una relación de aseguramiento, previamente constituida, para mantener el acceso a las pensiones, o posibilitar, en su caso, la continuación en la cuantía de la base de cotización la cual se veía reducida por alguna causa (reducción de la jornada de trabajo por cuidado de familiares, trabajo a tiempo parcial, etc.)68. Por lo general, los convenios de nueva entrada han tenido un respaldo legal, en cuanto suponen que una persona que no había mantenido ninguna relación previa con la Seguridad Social, en razón de la actividad desempeñada, por cuenta ajena o por cuenta propia, pasaba, en virtud del instituto del convenio especial, a incorporarse a la Seguridad Social69. Sin embargo, la pureza jurídica no se mantuvo mucho tiempo y, a través de disposiciones reglamentarias, se han incorporado al ordenamiento de la Seguridad Social algunos convenios especiales de nueva entrada70. Esta línea es seguida por la OCE ya que 68 Esta diferencia entre convenios de mantenimiento y convenios de nueva incorporación se ha mantenido en la regulación precedente del convenio especial, tanto en la Orden de 30 de octubre de 1985, como en la de 18 de julio de 1991. En ambas disposiciones se regulaba, con carácter refundidor, el convenio especial común o de mantenimiento, quedando excluidos los convenios de entrada o nueva incorporación, que se regulaban por su regulación específica. 69 Por ejemplo, el convenio especial en favor de los diputados y senadores tuvo su fundamento en las previsiones del Reglamento de cada una de ambas Cámaras; el convenio especial en favor de emigrantes e hijos de emigrantes, en las previsiones del artículo 7º de la Ley General de la Seguridad Social; o el convenio especial en favor de los deportistas de alto nivel, en la Ley 10 /1990, General del Deporte. 70 Como ha sucedido con los convenios especiales en favor de las personas que ostenten la condición de REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES en su Capítulo II –dedicado a la regulación jurídica de los convenios especiales de carácter particular o ámbito de aplicación más reducido– contempla tanto convenios de mantenimiento, como aquellos que permiten la incorporación al Sistema de la Seguridad Social, a través del Régimen General de la Seguridad Social. En los apartados siguientes se efectúa un somero análisis de cada una de las modalidades específicas de convenio especial, tanto los regulados expresamente en la OCE, como los que de hecho permanecen al margen de la misma, destacando sus particularidades frente a la regulación genérica reflejada en el apartado 1 de este trabajo. 2.1. Convenios a favor de determinados trabajadores por cuenta ajena La OCE regula una serie de convenios especiales, generalmente en favor de trabajadores por cuenta ajena, la mayor parte de los cuales se dirige, no tanto a mantener la relación de aseguramiento, sino la de posibilitar el mantenimiento de la base de cotización por la que se venía cotizando con anterioridad a producirse una situación que origina una reducción de dicha base. 2.1.1. Convenio durante la situación de alta especial como consecuencia de huelga o cierre patronal El Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, estableció el alta especial en favor de los trabajadores en los supuestos de huelga legal o cierre patronal, por lo cual durante esas situaciones pueden causarse prestaciones (salvo excepciones) si bien, teniendo en cuenta que en tales situaciones no existe la obliga- miembros del Parlamento Europeo; los convenios especiales en favor de los miembros de los Parlamentos de las Comunidades Autónomas, etc. ción de cotizar, tal circunstancia podría tener efecto en la cuantía de las futuras prestaciones. Para evitar esta situación, el ordenamiento jurídico de la Seguridad Social viene admitiendo la posibilidad de que, durante la situación de huelga legal o cierre patronal – y mientras duren las mismas– se suscriba convenio especial, que también recoge el artículo 18 OCE71. Las particularidades del convenio especial son las siguientes: a) Para su suscripción no se requiere la acreditación de períodos previos de cotización. b) Las contingencias cubiertas se corresponden con las prestaciones de incapacidad permanente y muerte y supervivencia, derivadas de contingencias comunes, jubilación y servicios sociales, durante el período de duración de la huelga o el cierre patronal. c) La base diaria de cotización, durante los días de huelga, será el promedio de las bases de cotización por las que hubiera venido cotizando el trabajador durante el mes anterior a la fecha de inicio de la huelga o del cierre patronal72. El coeficiente aplicable, para la determinación de la cuota a ingresar, es el 0,9473. 71 Sobre la huelga y sus efectos en Seguridad Social, vid. GOERLICH PESET (1992) y TORTUERO PLAZA (1993). 72 Si la huelga o el cierre patronal es parcial, la base diaria de cotización en el convenio es la diferencia entre la base de cotización del mes anterior a la huelga o al cierre, y la base por la que el trabajador cotice durante la huelga o el cierre patronal. 73 Conforme a lo previsto en el artículo 21c) de la Orden/TAS/118/2003, de 31de enero. Con ello, de forma indirecta la asistencia sanitaria se protege doblemente (con la repercusión en la cotización) ya que, durante la huelga o el cierre patronal, la situación de alta del trabajador lleva aparejada la cobertura de la asistencia sanitaria, que vuelve a quedar incorporada a través del REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 99 ESTUDIOS d) Los interesados son considerados en situación de alta para el conjunto de la acción protectora, de conformidad con lo establecido en la Orden de 30 de enero de 1977 (artículo 2º). 2.1.2. Convenio durante las situaciones de permanencia en alta sin retribución, cumplimiento de deberes públicos, permisos y licencias Constituye una modalidad nueva de convenio especial, no recogida en la OM de 18 de julio de 1991. Pueden suscribir el mismo (artículo 19 OCE) los trabajadores que se encuentren en situación de alta sin retribuciones, cumplimiento de deberes de carácter público, permisos y licencias que no den lugar a la excedencia en el trabajo, pero en las que se mantiene la obligación de cotizar. No obstante, la posibilidad de este convenio queda condicionada a que la base de cotización del mes natural anterior a la fecha de efectos del mismo, fuese superior a la base mínima correspondiente al grupo de la categoría profesional del trabajador (ya que, durante la situación de permanencia en alta sin retribución y demás a que se refiere el artículo 19 OCE, de no suscribirse el convenio, existe la obligación de cotizar en función de la base mínima)74. En esta modalidad de convenio especial no es precisa la acreditación de un período previo de cotización y la base de cotización en esta modalidad de convenio está constituida por la diferencia entre la base de cotización del interesado en el mes anterior a la fecha de inicio de las situaciones señaladas, y la base mínima perteneciente al grupo de la categoría profesional del trabajador. El interesado es considerado en situación de alta para el conjunto de la acción protectora. convenio especial, con la consiguiente aplicación del coeficiente del 0,94. 74 De acuerdo con el artículo 69 del RGCL. 100 2.1.3. Convenio especial en los casos de trabajadores sujetos a expedientes de regulación de empleo La Ley 35 /2000, de 12 de julio (así como su precedente el Real Decreto-ley 16/2001, de 27 de diciembre) y dentro de las medidas de jubilación gradual y flexible, estableció la obligación de que empresarios y trabajadores, suscribieran, de forma obligatoria, un convenio especial, de mantenimiento de las bases de cotización de los segundos, cuando la extinción del contrato de trabajo se produjese en el marco de un expediente de regulación de empleo, por parte de empresas no incursas en procedimientos concursales75, en los términos contenidos en el apartado 15 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (ET)76. La finalidad de este convenio es la de mitigar, parcialmente y en el ámbito de la Seguridad Social, las consecuencias de la extinción de la relación laboral77. Las líneas generales del convenio se recogen en la Disposición adicional 31 LGSS (en la redacción incorporada por el artículo 6º de 75 Los compromisos contenidos en la Ley 35 /2002 traen su causa en el Acuerdo para la mejora y el desarrollo de protección social, suscrito, con fecha de 9 de abril de 2001, por el Gobierno, las Organizaciones Empresariales de mayor representatividad y la Confederación Sindical de Comisiones Obreras. Un análisis del Acuerdo en P ANIZO R OBLES (1991) y L ÓPEZ G ANDíA (2001). La Ley 35/2002 ha sido desarrollada por el Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre. Un análisis del contenido de esta norma reglamentaria en P ANIZO ROBLES (diciembre 2002 y enero 2003). 76 En la redacción dada por el artículo 5º de la Ley 35/2002. 77 No obstante, la doctrina entiende que la regulación indicada produce el efecto de la expulsión o de la no aplicación de la medida a otros supuestos extintivos de los contratos de trabajo, que producen el mismo efecto en los trabajadores con 55 o más años, restricción que es más evidente teniendo en cuenta la proporción de extinciones a través de expedientes de regulación de empleo, muy inferior al conjunto de las extinciones producidas. Vid. ALONSO OLEA y T ORTUERO PLAZA (2002), p. 473 y TORTUERO PLAZA (2002), p. 91 y ss. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES la Ley 35/2002)78 que, en buena parte de las materias, alude a lo que reglamentariamente se establezca por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Las previsiones reglamentarias están constituidas por el artículo 20 OCE. Las particularidades de esta modalidad de convenio son las siguientes: a) Si en el convenio especial aparecen dos sujetos (la TGSS y el suscriptor y beneficiario de las prestaciones) en esta modalidad existen tres: la TGSS, por un lado, y el empresario (como sujeto obligado) y el trabajador (como beneficiario y también como sujeto obligado) de otro. b) La solicitud de esta modalidad del convenio especial debe formularse durante la tramitación del expediente de regulación de empleo, en el modelo que, como anexo II de la OCE, se aprueba a través de la Disposición final 1ª de la misma. c) Los sujetos beneficiarios del convenio son los trabajadores, a los que se les extinga el contrato de trabajo, con 55 o más años, que no acrediten la condición de mutualistas (es decir, la afiliación antes de 1 de enero de 1967, en una Mutualidad de trabajadores por cuenta ajena)79. d) Las bases de cotización son equivalentes al promedio de las bases de cotiza- 78 Un análisis del Real Decreto-ley 16/2001, PANIZO ROBLES (febrero 2002). 79 La expulsión de los trabajadores mutualistas, a juicio de la doctrina, carece de justificación razonable basada en criterios objetivos, lo que podría equivaler a un trato desigual vedado por el artículo 14 CE. Aunque podría entenderse que el origen de la desigualdad se encontraría en la posibilidad de jubilación anticipada, dicha circunstancia en nada afecta a la obligación empresarial entre los 55 y los 61 años. Vid. ALONSO OLEA y TORTUERO PLAZA (2002), p. 473. ción del trabajador en los últimos 6 meses de ocupación cotizada. A las bases de cotización se aplica el tipo general de cotización y el resultado se multiplica por el coeficiente que establezca el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales80. De la cantidad resultante, se ha de deducir la cotización a cargo del Instituto Nacional de Empleo, correspondiente al período en que el trabajador pueda tener derecho a la percepción del subsidio de desempleo. A tal efecto, se han de calcular las bases y tipos de cotización aplicables en la fecha de la suscripción del convenio especial. e) Las cuotas a cargo del empresario son objeto de totalización por la TGSS. A efectos de pago, el empresario puede optar por realizar un solo pago, dentro del mes siguiente al de la notificación, por parte del citado Servicio, de la cantidad a ingresar o solicitar el fraccionamiento del pago, en tantas anualidades como años le falten al trabajador para cumplir los 61 años, pero siempre con un máximo de 6 años. Cuando se opta por el fraccionamiento, el ingreso de la primera anualidad debe realizarse en el plazo de los 30 días naturales a partir de la fecha de la notificación por la TGSS de la cantidad a entregar, presentando bien en un aval solidario81, que sea suficiente a juicio de 80 De conformidad con lo establecido en la Orden/TAS/118/2003, de 31 de enero, el coeficiente aplicable, durante 2003, será el 0,94. 81 El aval ha de tener una validez hasta al menos 1 año, después del vencimiento de la anualidad o anualidades que garantice, y podrá ser presentado por una multiplicidad de entidades, como establece el artículo 20 OCE. En este punto, la OCE sigue el precedente de la Orden de 5 de octubre de 1994, por la que se regulan las ayudas previas a la jubilación ordinaria. En tal sentido, el artículo 20 OCE prevé: • El aval ha de tener una validez desde que se apruebe el ERE hasta un año después del venci- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 101 ESTUDIOS la TGSS, o documento de sustitución en el pago por parte de una entidad financiera o aseguradora, sustitución que debe contar también con el consentimiento de la Tesorería82. El ingreso de las anualidades siguientes habrá de producirse en el plazo de los 30 días naturales, inmediatamente anteriores a la iniciación de la correspondiente anualidad83. permanente, así como en los de realización de actividades en virtud de las cuales se efectúen cotizaciones al Sistema de la Seguridad Social 84, siempre que sean coincidentes con las cuotas efectuadas en el convenio especial85. En todos estos casos, la TGSS ha de proceder a la devolución de las cuotas, previa la regularización anual. Las cantidades a devolver devengan el interés del Banco Central Europeo en la fecha desde la que proceda el reintegro, y calculado desde el momento de ingreso de la cantidad no consumida objeto de devolución hasta la fecha de la propuesta de pago, pero no dan derecho al cobro del coste de los avales o de las sustituciones de las empresas. Para el pago de tales cantidades, la TGSS puede aplicar el procedimiento de deducción en los términos previstos en los artículos 48 y 49 OMR. f) Las cotizaciones a cargo del empresario pueden ser objeto de devolución, por parte de la TGSS, en los supuestos de fallecimiento del trabajador, de reconocimiento de una pensión de incapacidad miento de la anualidad o anualidades que garantiza. • El aval ha de ajustarse al modelo que figura como Anexo I a la OCE y puede ser presentado –conforme a lo establecido en el apartado 2.1 del art. 20 OCE– por una entidad financiera inscrita en el Registro Oficial de Bancos o Banqueros o Cooperativa de Crédito inscrita en el Registro respectivo (siempre que las firmas de los otorgantes del aval estén legitimadas por Notario, que en el aval conste el número de inscripción en el Registro Especial de Avales y que se acompañe copia cotejada del original); una Compañía de Seguros autorizada por el Ministerio de Hacienda para operar en el ramo de caución (siempre que las firmas de los otorgantes estén legitimadas por Notario, que en el aval conste el número de inscripción en el Registro de Avales y que se acompañe copia de las condiciones generales y particulares de la póliza suscrita); o una Sociedad de Garantía Recíproca (siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre régimen jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca). 82 La Entidad financiera o aseguradora que puede sustituir al empresario en el cumplimiento de las obligaciones de aquél ha de ser una entidad financiera inscrita en el Registro Oficial de Bancos o Banqueros o una Cooperativa de Crédito inscrita en el Registro Especial del Banco de España o una entidad aseguradora, debidamente autorizada por el Ministerio de Hacienda para operar en el ramo correspondiente. 83 En cualquier caso, los pagos fraccionados han de ser objeto de domiciliación en alguna entidad financiera habilitada para actuar como Oficina recaudadora, de recursos de la Seguridad Social. 102 g) A partir de los 61 años, las cuotas son a cargo del trabajador beneficiario, aplicándose, respecto a su determinación, ingreso y demás efectos, lo establecido en el Capítulo I OCE. A efectos de la determinación de las correspondientes cuotas, las bases de cotización se actualizan para cada ejercicio a través de la aplicación de las reglas generales de aumento de las bases de cotización al convenio, reguladas en el artículo 6 OCE, sin que en ningún caso, la base de cotización pueda ser inferior a la que esté establecida en cada momento como base mínima del RETA. Un problema específico se plantea con el carácter que, conforme a la Disposición 84 De acuerdo con las previsiones del apartado 3, Disposición adicional 31ª LGSS, en la redacción incorporada por el artículo 7º de la Ley 35/2002. 85 Si bien, en este caso, en la cantidad de cuotas que sean coincidentes con las realizadas en el convenio especial. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES adicional 31ª LGSS, tienen las cuotas al convenio a cargo del trabajador, que se reputan como obligatorias. A pesar de ello, se entiende que el interesado siempre tiene el derecho de renuncia o, en su caso, el no pago de determinadas mensualidades, con lo que se produciría la extinción del convenio especial. 2.1.4. Convenio especial en favor de trabajadores que reduzcan la jornada por cuidado de familiares El artículo 21 OCE sigue los precedentes de la Orden de 18 de julio de 199186, en orden a regular las condiciones y requisitos en que los trabajadores por cuenta ajena, por cuidado de un menor de 6 años, de un minusválido, o de un familiar, hasta el 2º grado de consanguinidad o afinidad que, en razón de su edad, accidente o enfermedad, no puedan valerse por sí mismos, reduzcan su jornada de trabajo 87, con la consiguiente disminución de su retribución y, derivado de ello, de sus bases de cotización. Por ello, la finalidad del convenio es mantener la base de cotización por la que se venía cotizando con anterioridad a la reducción de la jornada. Las particularidades de esta modalidad del convenio son las siguientes: a) Para su suscripción no se precisa de la acreditación de un período previo de cotización. b) La base de cotización está constituida por la diferencia entre la base de cotización correspondiente a la reducción de la jornada, y cualquiera de las bases que correspondería de aplicar las reglas generales. Para la determinación de la cuota, se aplica el coeficiente que, con carácter anual, determine el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Para el año 2003, el coeficiente es el 0,94, salvo que el convenio especial se hubiese suscrito con anterioridad a 1º de enero de 1998, en cuyo caso el coeficiente es el 0,7788. c) La acción protectora es la correspondiente a las prestaciones de jubilación y de incapacidad permanente y muerte y supervivencia, derivadas de contingencias comunes. d) Los trabajadores son considerados en situación de alta para el conjunto de la acción protectora. 2.1.5. Convenio especial en favor de los trabajadores contratados a tiempo parcial La posibilidad de suscripción del convenio especial por parte de los trabajadores contratados a tiempo parcial es una cuestión regulada desde antiguo en el ordenamiento de la Seguridad Social89 y que, en la nueva normativa, se recoge en el artículo 22 OCE. La finalidad del convenio especial es la de completar la base de cotización correspondiente al trabajo a tiempo parcial hasta la 86 Con las modificaciones de la Orden de 9 de enero de 2001, que desarrolla las previsiones de la adicional 2ª de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. 87 De acuerdo con el artículo 37 ET o de la legislación funcionarial –artículo 29.4 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública–, en la redacción dada a ambos por la Ley 39/1999. 88 De acuerdo con el artículo 21. c) de la Orden/ TAS/118/2003, de 31 de enero. 89 Esta modalidad de convenio especial ya figuraba en la Resolución de la entonces Subsecretaría de Seguridad Social, de 1 de febrero de 1982. Con anterioridad a la OCE se regulaba en el artículo 13 de la Orden de 18 de julio de 1991. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 103 ESTUDIOS cuantía de la base mínima90 o, en su caso, hasta el promedio de la base de cotización del trabajador, en los 12 meses anteriores consecutivos, de ser este último superior. Las particularidades del convenio especial, en esta modalidad, son las siguientes: a) Para su suscripción no se precisa período previo de cotización alguna. b) La acción protectora (y consecuentemente, la correspondiente a la cotización) alcanza a las prestaciones de jubilación e incapacidad permanente y muerte y supervivencia, derivada de contingencias comunes. c) La base de cotización al convenio será mantenida durante todo el año en que se suscriba, aunque se haya modificado, durante ese año, la base de cotización por el contrato a tiempo parcial, salvo que el interesado manifieste su voluntad en contrario. Los coeficientes son los establecidos con carácter general, variables, en función de la fecha de la suscripción del convenio especial. d) El trabajador es considerado en situación de alta por todo el conjunto de la acción protectora 2.1.6. Convenio en favor de trabajadores en pluriempleo o en pluriactividad, que cesen en la prestación de servicios o actividades El artículo 23 OCE pretende regular y dar solución a una problemática específica, con90 Por ello, si el interesado cotiza por una base superior a la mínima no cabe la suscripción del convenio, como señala el Criterio Jurídico Afiliación II/50, de la TGSS, de 18 de marzo de 1998. No obstante, con la nueva regulación, si anteriormente al contrato a tiempo parcial, el interesado venía cotizando por una base superior a la base mínima, el interesado puede suscribir el convenio especial. 104 sistente en la situación de una persona que, prestando servicios en dos actividades, perdía una de ellas y no podía mantener su carrera de aseguramiento, al impedir la normativa reguladora del convenio la suscripción del mismo si el interesado se encontraba en alta o en situación de asimilación al alta en algún Régimen de la Seguridad Social. Con ello, el interesado podía perder o ver minoradas sus posibilidades de acceso a una prestación, desde la situación de pluriactividad, teniendo en cuenta además los específicos requisitos exigidos por el ordenamiento de la Seguridad Social para acceder a dos pensiones91. Frente a la situación anterior92, la OCE prevé que cuando un trabajador o persona asimilada a trabajador preste sus servicios a dos o más empresarios, tanto en situación de pluriempleo como en pluriactividad, en jornada completa o a tiempo parcial, y se extinga alguno o la totalidad de los contratos o de las actividades que se llevaban a cabo, lo sea en forma simultánea o sucesiva, puede suscribir convenio especial con objeto de mantener la misma o las mismas bases de cotización por 91 No obstante, el artículo 11 del Real Decreto-ley 2/2003, de 25 de abril, de medidas de reforma económica, introduce una mejora de la regulación de los efectos de las cotizaciones ingresadas, en régimen de pluriactividad, cuando en uno de los regímenes, las correspondientes cotizaciones no dan lugar, por sí solas, a la correspondiente pensión. En estos supuestos, las cotizaciones podrán acumularse a las del otro Régimen, a efectos de la determinación de la respectiva base reguladora, con los requisitos exigidos en dicho precepto. Un análisis del Real Decreto-ley citado en PANIZO ROBLES (junio 2003). 92 Ver la Disposición adicional segunda de la Orden de 18 de julio de 1991. En los casos de pluriactividad, causando baja en las dos actividades, el trabajador podía elegir, a efectos de la determinación de la base de cotización, entre una base calculada conforme a las reglas generales (si bien referida a una sola de las actividades) o cotizar por una base resultado de sumar las bases de cotización por las que se venía cotizando, de forma simultánea, sin que, en ningún caso, la base de cotización pudiese ser superior al tope máximo de cotización vigente. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES las que venía cotizando, en situación de pluriempleo o pluriactividad. A esta modalidad de convenio especial se aplican las prescripciones reflejadas en el apartado 1, con las particularidades siguientes: a) Es necesario acreditar un período previo de cotización de 1.080 días, en la situación de pluriempleo o de pluriactividad. b) La base de cotización está constituida por la base o bases que el trabajador tuviese en el mes anterior al cese en la totalidad de las actividades, o solamente por la diferencia que resulte de la nueva distribución de las bases, si la nueva base fuese inferior a la anterior a la suscripción al convenio 93 , en los supuestos de cese en la prestación de servicios en alguna o algunas de las empresas o en alguna o algunas de las actividades, que sigan dando lugar a las situaciones de pluriempleo y pluriactividad. c) El suscriptor del convenio es considerado en situación de alta, a efectos del conjunto de la acción protectora del Régimen o de los Regímenes en que se formalice el convenio. En los casos de suscripción del convenio especial por parte de un trabajador, que hubiese cesado en la actividad y fuese contratado por el mismo u otro empresario, con una remuneración inferior a la base de cotización anterior, la base de cotización no podrá ser superior a la diferencia entre el promedio de las bases durante los 12 meses anteriores al cese en la actividad y la que corresponda a la nueva remuneración94. 93 Los coeficientes aplicables, a efectos de la determinación de la cuota a ingresar, son los establecidos con carácter general. 94 De acuerdo con el artículo 23.2 OCE. 2.1.7. Convenio especial en favor de los perceptores del subsidio asistencial de desempleo, con derecho a cotización por la contingencia de jubilación Desde el año 1986, se abrió la posibilidad de que los perceptores del subsidio asistencial de desempleo, en favor de los trabajadores con 52 años, pudiesen suscribir convenio especial para completar el marco de la acción protectora y la base de cotización del propio subsidio. De acuerdo con el artículo 215 LGSS y artículo 7.3 del RD 625/1985, de 2 de abril95, los trabajadores que tengan 52 años, no superen un determinado límite de ingresos y cumplan todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva, tienen derecho a un subsidio, en el que aparte de una renta económica96, se cotiza por los interesados a efectos de la pensión de jubilación, asistencia sanitaria y protección familiar, consistiendo la base de cotización en la base mínima que, en cada momento, esté vigente para los trabajadores con 18 años. La finalidad, por tanto, del convenio especial es la de completar el ámbito protector (para extenderlo al conjunto de las pensiones derivadas de contingencias comunes), así como ampliar la base por la que se cotiza durante la percepción del subsidio. Las particularidades de esta modalidad de convenio especial (que se recogen en el artículo 24 OCE) son las siguientes97: a) Para la determinación de la cuota se aplican las siguientes reglas: 95 Que aprueba el Reglamento de Protección por Desempleo. 96 Equivalente al 75% del salario mínimo, deducida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. 97 El convenio especial también resulta de aplicación a los trabajadores fijos-discontinuos que sean perceptores del subsidio de desempleo, con derecho a la cotización por la contingencia de jubilación, durante un período de 60 días, de acuerdo con las previsiones del artículo 218. 3 LGSS (artículo 24.2 OCE). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 105 ESTUDIOS • Para las pensiones (con exclusión de la de jubilación) la cuota, resultante de aplicar a la base de cotización elegida por el trabajador –aplicando las reglas generales prevista en el artículo 6 OCE– el tipo de cotización, se reduce con el coeficiente que establezca el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Para el año 2003, el coeficiente ha quedado fijado en el 0,29. • Para la contingencia de jubilación, la base de cotización es la diferencia entre la base mínima (por la que cotiza el INEM) y la base que haya elegido el interesado a efectos de las demás pensiones. A la cuota resultante (de multiplicar la diferencia de base de cotización por el tipo general de cotización) se aplica el coeficiente que apruebe el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Para el ejercicio 2003, el coeficiente es el 0,5698. • La suma de las dos cuotas anteriores constituye la cuota a ingresar99. b) El convenio especial surte efectos desde la fecha en que nazca el derecho al subsidio de desempleo, salvo que el interesado manifieste su opción de que el convenio tenga efectos desde la solicitud. 98 De acuerdo con lo previsto en el artículo 21. d) de la Orden/TAS/118/2003, de 31de enero. 99 Un ejemplo puede ayudar a comprender la forma de determinación de la cuota en esta modalidad de convenio. Desempleado asistencial, que suscribe convenio especial por una base de cotización de 1.210 euros/mes. El INEM cotiza, en el subsidio asistencial, por la base mínima de cotización, establecida, en el año 2002, en 516 euros/mes. La cotización se determinaría de la siguiente forma: • A efectos de las pensiones (salvo jubilación): 1.210 x 0,283 x 0,29 = 99,30 euros/mes. • A efectos de la pensión de jubilación: (1.210 – 516) x 0,283 x 0,56 = 109,99 euros/mes • Cuota a ingresar: 99,30 + 109,99 = 209,29 euros/mes. 106 c) Si un trabajador hubiese suscrito el convenio especial común y, posteriormente, pasa a tener derecho al subsidio asistencial de desempleo, con cotización por la contingencia de jubilación, puede solicitar la suscripción del convenio especial regulado en el artículo 24 OCE, que sustituye al anterior. d) Durante la situación de suspensión del subsidio asistencial, se suspende, de igual modo, el convenio especial previamente suscrito. Finalizada la suspensión del percibo del subsidio, puede reanudarse el convenio, mediante notificación expresa del interesado; si la comunicación se efectúa en el plazo de 90 días desde la fecha de la finalización de la suspensión, la reanudación surte efectos desde la señalada fecha; en caso contrario, surte efectos desde el momento de la presentación de la solicitud. e) Si, teniendo suscrito el convenio especial en la modalidad comentada, se extingue el derecho al subsidio de desempleo, los interesados pueden formalizar el convenio especial común. Si el mismo se solicita en el plazo de los 90 días siguientes al de la extinción (o bien, a contar desde la fecha en que la resolución administrativa o la sentencia judicial establezcan la extinción) el nuevo convenio tiene efectos desde la indicada fecha, salvo que el interesado opte porque los efectos nazcan desde la solicitud. Si se deja transcurrir el plazo indicado, los efectos del convenio lo son desde la solicitud. 2.1.8. Convenio especial en favor de los trabajadores incluidos en el Régimen de la Minería del Carbón En el Régimen de la Minería del Carbón, las particularidades del convenio especial derivan de la forma especial de determinación de la cotización de los afiliados a este REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES Régimen, a través de la denominada normalización de las bases de cotización. En el citado Régimen Especial, la cotización se lleva a cabo del modo siguiente: • A efectos de la cotización por contingencias profesionales, se aplican las reglas generales, de modo que las bases de cotización coinciden con los salarios de los trabajadores, hasta el tope máximo establecido con carácter general. • En lo que respecta a la cotización por contingencias comunes, las bases de cotización son objeto de normalización, a través de la totalización de las bases de cotización del ejercicio anterior por contingencias profesionales y correspondientes a todos los trabajadores, pertenecientes a una misma categoría profesional y a una misma zona minera 100. La suma de todas las bases de cotización se divide por el número de trabajadores, siendo el cociente la base correspondiente a cada uno de los trabajadores, y vigente durante todo el año. 100 La Orden del Ministerio de Trabajo de 28 de noviembre de 1977 establece cuatro zonas, a efectos de determinación de las bases de cotización normalizadas en el Régimen Especial de la Minería del Carbón. Estas zonas son Asturias; Noroeste (León, Palencia, Valladolid, Zamora, La Coruña, Orense, Pontevedra y Lugo); Sur (Ciudad Real, Córdoba, Sevilla, Badajoz. Huelva, Cádiz, Málaga, Granada, Jaén y Almería) y Centro Levante (el resto de provincias). Las bases de cotización, sobre la base de lo establecido en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, se determinan para el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Para el ejercicio 2002, último en el que se han fijado las correspondientes bases, las mismas han sido aprobadas por la Orden TAS/3123/2002, de 3 de diciembre, complementada por la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, de 4 de diciembre de 2002. Un estudio del Régimen Especial de la Minería del Carbón en MARTÍNEZ BARROSO (1997). En función de estas especialidades, el convenio suscrito en el Régimen del Carbón se ajusta a las siguientes reglas101: a) La base de cotización inicial es la base normalizada, vigente en el momento de suscribir el convenio, correspondiente a la categoría profesional o a la especialidad a la que pertenecía el trabajador. Para ejercicios posteriores, la base de cotización es siempre equivalente a la que, en cada ejercicio económico, esté vigente en la categoría profesional o especialidad. b) Si en un ejercicio económico la base normalizada de la categoría o especialidad profesional a la que pertenecía la persona que suscribe el convenio, fuese inferior a la que venía aplicándose en el convenio especial102, se mantiene la del ejercicio anterior hasta que la nueva base normalizada sea igual o superior a la del convenio. c) Si la categoría profesional correspondiente al suscriptor del convenio desaparece, durante la vigencia del mismo, la base del convenio se actualiza, aplicando las reglas generales (contenidas en el artículo 6 OCE) si bien esa actualización tiene como límite máximo el porcentaje de incremento de la base mínima del RETA (que coincide con la base mínima aplicable en el convenio especial). 101 La regulación contenida en el artículo 25 OCE es la misma que se recoge en las correspondientes Ordenes Ministeriales por las que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional. Para el ejercicio 2003, esa regulación se contiene en la Disposición adicional cuarta de la Orden/TAS/118 /2003, de 31 de enero de 2003. 102 Lo cual puede suceder como consecuencia de que, en un ejercicio, a través de la normalización se determina una base normalizada inferior a la del ejercicio anterior, casi siempre como consecuencia de haber variado, de un ejercicio a otro, el número de trabajadores correspondiente a la categoría profesional o el conjunto de sus retribuciones. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 107 ESTUDIOS d) Por último, en el caso de categorías profesionales de nueva creación, que no tengan establecida base normalizada, en el momento de suscripción del convenio, la base de cotización se determina conforme a las reglas generales. Sin embargo, dicha base será sustituida por la base normalizada correspondiente, desde el momento en que el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales fije la base normalizada correspondiente a la respectiva categoría profesional. 2.1.9. Convenio especial a favor de los trabajadores de temporada y para los comprendidos en el campo de aplicación de determinados Sistemas especiales del Régimen General El artículo 26 OCE recoge la regulación contenida hasta el momento en las OOMM de 23 de marzo de 1971 y 25 de enero de 1996103, respecto al convenio especial que pueden suscribir los trabajadores de temporada en los períodos de inactividad, así como los trabajadores comprendidos en los sistemas especiales del Régimen General de Frutas y Hortalizas y de Conservas Vegetales104. Las particularidades de esta modalidad de convenio son las siguientes: a) En el caso de los trabajadores de temporada, para poder suscribir el convenio durante los períodos de inactividad, es preciso que hayan trabajado, en tal condición, al menos en 3 campañas completas durante los 7 años precedentes a la fecha del cese en la actividad de temporada. 103 Un análisis detallado de las implicaciones de la Orden de 25 de enero de 1996, en el Criterio Jurídico Afiliación II/47, de la TGSS, de 27 de septiembre de 1998. 104 Estos sistemas especiales, establecidos al amparo de las previsiones del artículo 11 LGSS, se regulan en la Orden de 30 de mayo de 1991. Un análisis de los mismos, en LÓPEZ GANDÍA (1994). 108 En el caso de trabajadores de temporada, incluidos en el campo de aplicación de los sistemas especiales de Frutas y Hortalizas y de Conservas Vegetales (regulados en la Orden del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 30 de mayo de 1991) es preciso que se acrediten cotizaciones como trabajador de temporada, al menos, durante 3 campañas completas anteriores a la fecha del cese en el trabajo o del agotamiento de las prestaciones por desempleo. b) Es preciso solicitar el convenio ante la Dirección Provincial de la TGSS o Administración de la misma, dentro del mes natural siguiente a aquel en que se produce el cese en el trabajo de temporada, del agotamiento de la prestación de desempleo contributivo o el transcurso del período de 60 días de subsidio de desempleo, en el supuesto de trabajadores fijos-discontinuos. c) El convenio surte efectos desde la fecha de la baja en el Régimen General o, en su caso, de la correspondiente a la extinción de las prestaciones de desempleo. d) La base de cotización es equivalente a la base mínima por contingencias comunes del Régimen General. e) El plazo para el ingreso de las cuotas es el del segundo mes natural siguiente a aquél a que corresponda su devengo. f) El convenio queda suspendido en los períodos de actividad de los trabajadores de temporada. Por último, la OCE declara que esta modalidad de convenio se aplica a los trabajadores fijos-discontinuos, perceptores de subsidio de desempleo, recogiendo las previsiones contenidas en la Orden de 4 de agosto de 1992105. 105 La subsistencia de los trabajadores fijos discontinuos y también su relación con la Seguridad Social, ha REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES 2.2. Convenios especiales a favor de personas que ostentan cargo representativo o de gobierno de carácter institucional La OCE106 regula otra clase de convenios especiales que pueden suscribirse en el Régimen General. En algunos casos, se trata de convenios de entrada (es decir que, para su suscripción no es necesario haber estado previamente incluido en algún Régimen de la Seguridad Social) y su aplicación se extiende a los Diputados y Senadores de las Cortes Generales, miembros del Parlamento Europeo, parlamentarios de los Parlamentos de las Comunidades Autónomas y miembros de los Gobiernos de las Comunidades Autónomas107. A continuación, se detallan las particularidades de estos convenios108. sufrido variaciones a lo largo de los últimos años. Dotados de una regulación específica, contenida en el Real Decreto 2104/1984, de 21 de noviembre, la misma fue subsumida en la modalidad de contrato a tiempo parcial, a partir del Real Decreto-ley 19/1993, procediéndose a la derogación del RD 2104/1984, a través del RD 2546/1994, de 29 de diciembre. Esta regulación como trabajadores a tiempo parcial continuó con las reformas de 1997 (Ley 63/1997) y 1998 (Real Decreto-ley 15/1998, de 27 de noviembre). Posteriormente, la Ley 12/2001, de 9 de julio, distinguió entre los fijos discontinuos, aquellos cuya actividad se repitiera en fechas ciertas y aquéllos en que no se producía tal eventualidad, para clasificar a los primeros como trabajadores a tiempo parcial. Sin embargo, respecto de la aplicación de la Seguridad Social, a todos los trabajadores fijos discontinuos se les aplican las reglas establecidas para los trabajadores contratados a tiempo parcial, de acuerdo con el contenido de la Disposición adicional 7ª LGSS, en la redacción incorporada por la Ley 12/2001. 106 A través de la Sección 1ª del Capítulo II. 107 La OCE se aparta de los precedentes anteriores (OOMM de 30 de octubre de 1985 ó 18 de julio de 1991) en los que estas clases de convenios quedaban al margen de la regulación general del convenio especial. 108 No se analiza, por no tener ya aplicación práctica, el convenio especial regulado en el artículo 21 del Mutualismo Laboral, aunque teóricamente sigue vigente al no haberse producido la derogación expresa del mis- 2.2.1. Convenio especial a favor de Diputados y Senadores La incorporación en la Seguridad Social de los diputados y senadores deriva de los Reglamentos provisionales del Congreso de los Diputados (de 13 de octubre de 1977) y del Senado (de 14 de octubre del mismo mes y año) a través de los cuales se estableció (artículos 19 y 38, respectivamente) que los diputados y senadores que, en razón de su mandato parlamentario, debiesen causar baja en el Régimen de la Seguridad Social en el que previamente estuviesen incluidos, quedarían en situación de asimilación al alta, en dicho régimen; para incorporar al ordenamiento de la Seguridad Social tal previsión, se dictó la Orden de 7 de marzo de 1978, en la que se preveía la suscripción de convenio especial entre las Cortes y las correspondientes Entidades gestoras de la Seguridad Social. Posteriormente, en virtud de acuerdos de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado, se amplió el ámbito de cobertura con objeto de incorporar también a quienes, con carácter previo a su elección como parlamentario, no hubiesen estado afiliados a la Seguridad Social. Esta ampliación motivó una nueva regulación, operada a través de la Orden del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 29 de julio de 1982, que reguló la suscripción de convenio especial entre las Cortes Generales y las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, en favor de los diputados y senadores de las Cortes Generales, con independencia de que, con anterioridad a su mandato parlamentario, hubiesen estado incluidos o no en algún Régimen de la Seguridad Social. El artículo 11 OCE regula este convenio, siguiendo el precedente de la Orden 1982, de la siguiente forma: a) Las Cámaras legislativas pueden suscribir convenio especial, respecto de los mo. Un somero estudio del mismo en M AGALLON ORTIN (1997), p. 103 y ss. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 109 ESTUDIOS diputados y los senadores que lo deseen, a efectos de su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social, aún cuando con anterioridad hubiesen estado encuadrados en otro Régimen de Seguridad Social 109 . Es esta una novedad, respecto de la regulación anterior, en la que el convenio, en relación con los parlamentarios que hubiesen causado baja como consecuencia de su mandato parlamentario, debía producirse en el Régimen anterior. Además, no es preciso que el interesado hubiese estado, con anterioridad a su mandato parlamentario, incluido en la Seguridad Social; se trata, en consecuencia, de un convenio especial de nueva incorporación. Al igual que sucedía en la normativa anterior, la suscripción del convenio especial no es obligatoria, ya que requiere de una decisión previa del interesado. b) Es posible la suscripción del convenio especial aunque el parlamentario, aparte de su dedicación legislativa, esté de alta en un Régimen de la Seguridad Social, como consecuencia de la realización de una actividad en régimen de trabajo a tiempo parcial. c) No se requiere período de cotización previo y la suscripción del convenio produce el efecto de que el parlamentario se encuentre en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, a partir de la fecha de constitución de la legislatura para la que haya sido elegido o, desde la fecha en que se adquiriese la condición de diputado o senador –si se ha efectuado con posterioridad– siempre que previamente 109 Esta situación podía provocar diferencias de protección entre personas que realizaban una misma actividad y por la que percibían una retribución similar. 110 hubiesen perfeccionado su condición de parlamentario110. d) La acción protectora abarca la totalidad de la dispensada en el Régimen General, incluida la correspondiente a contingencias profesionales, pero con exclusión de las prestaciones por desempleo. e) La base de cotización está constituida por la asignación percibida por cada parlamentario, aplicando la normativa del Régimen General de la Seguridad Social, con la aplicación del tope de cotización previsto para el Grupo 1 del Régimen General. En el caso de que se simultanee el convenio especial con el alta en un Régimen de la Seguridad Social, en razón de la realización de una actividad a tiempo parcial, la base de cotización está constituida por la diferencia entre la base máxima y el importe de la base por la que se cotice en el Régimen General, en razón de la actividad laboral, en régimen parcial; si la actividad lo es en otro Régimen de Seguridad Social, se aplican las reglas previstas para la pluriactividad, determinándose por separado las diferentes bases de cotización. Los tipos de cotización son los establecidos con carácter general; para las contingencias profesionales, se aplica el epígrafe 113111. f) La liquidación y el ingreso de las cotizaciones se ha de efectuar por las Cortes Generales, aplicando las normas establecidas para la recaudación voluntaria. g) El convenio se extingue por cesar en el mandato parlamentario, así como 110 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 224 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio. 111 De las tarifas de primas para la cotización a la Seguridad Social por las contingencias profesionales, aprobadas por RD 2939/1979, de 29 de diciembre. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES pasar el interesado a percibir pensión de jubilación o incapacidad permanente. No obstante, en caso de disolución de la respectiva Cámara, la condición de beneficiario queda prorrogada hasta la fecha de constitución de la legislatura siguiente. 2.2.2. Convenio especial en favor de los miembros del Parlamento Europeo Regulado a través de la Orden de 1 de julio de 1988, permitía la suscripción de convenio entre las Cortes Generales y las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, en favor de las personas que ostenten la condición de diputados al Parlamento Europeo. A esta modalidad de convenio especial se aplica las reglas contenidas en el artículo 11 OCE (señaladas en el punto anterior) con las particularidades siguientes: a) Se precisa ostentar la condición de miembro del Parlamento Europeo, con independencia de que, con anterioridad, hubiese estado de alta en alguno de los Regímenes de la Seguridad Social. b) El convenio se extingue, en todo caso, al cesar en el mandato parlamentario, si bien se prorrogan hasta la nueva constitución del Parlamento. El convenio especial regulado en la Orden de 7 de diciembre de 1981 era un convenio de mantenimiento, por lo que quedaba reservado a los parlamentarios que, con anterioridad a su mandato representativo y como consecuencia del mismo, hubiesen causado baja en el correspondiente Régimen de la Seguridad Social; además, la base de cotización al convenio quedaba limitada por la base por la que viniese cotizando el interesado antes de su mandato parlamentario. Estas particularidades separaban esta modalidad de convenio especial del establecido para los miembros de las Cortes Generales, por lo que existió una demanda de los parlamentarios autonómicos de tener una cobertura social semejante a la dispensada en favor de los diputados y senadores112. Para dar solución a esta problemática, con fecha 1 de mayo de 1999, se promulgó el Real Decreto 705/1999, de 30 de abril113, a través del cual se regula el convenio especial con la Administración de la Seguridad Social por los Parlamentos de las Comunidades Autónomas, en favor de sus miembros, modificándose la regulación de tales convenios que, hasta el momento, habían quedado regulados, de forma conjunta con los miembros de los Gobiernos autonómicos, por la citada Orden de 7 de diciembre de 1981. La finalidad del nuevo convenio es lograr una regulación semejante a la establecida para el convenio especial a favor de diputados y senadores de las Cortes Generales114, permitiendo que, a través del conve112 2.2.3. Convenio especial en favor de parlamentarios de los Parlamentos de las Comunidades Autónomas El convenio especial en favor de los miembros de los Parlamentos de las Comunidades Autónomas fue regulado, por primera vez, a través de la Orden de 7 de diciembre de 1981, conjuntamente con el convenio especial en favor de las personas que ostentasen la condición de miembros de los Gobiernos de las indicadas Entidades Territoriales. Vid. el Preámbulo del RD 705/1999. El RD mantiene la vigencia de la Orden de 7 de diciembre de 1981, con carácter transitorio, en tanto no se extingan o se revisen los convenios especiales suscritos a su amparo. 114 La regulación contenida en el RD 705/1999 es tan semejante a la recogida en la Orden de 29 de julio de 1982 que, incluso, prevé la posibilidad de que también los parlamentarios autonómicos puedan acceder a la pensión de jubilación en supuestos especiales, cuando los mismos hubiesen cumplido los 65 años, y no acreditasen el período mínimo exigido para la pensión de jubilación, en los mismos términos y condiciones que los regulados para los parlamentarios de las Cortes Generales. 113 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 111 ESTUDIOS nio, no solo se mantenga la relación de Seguridad Social de aquéllos que, como consecuencia de su mandato parlamentario, tengan que causar baja en la actividad a través de la cual estaban incorporados al Sistema, sino también posibilitar establecer esa relación de aseguramiento, aunque con anterioridad los interesados no hubiesen estado incluidos en algún Régimen de la Seguridad Social. El artículo 12 OCE no regula con detalle este convenio, ya que, en razón del rango normativo de la disposición en que se recoge aquél se limita a hacer una referencia a los términos y requisitos previstos en el Real Decreto 705/1999. De acuerdo con el mismo, las características básicas de esta modalidad de convenio especial son las siguientes: a) Pueden suscribir el convenio con la TGSS los Parlamentos Autonómicos, con relación a sus miembros, aún cuando con anterioridad no hayan estado afiliados a la Seguridad Social. También es posible la suscripción del convenio, aunque el interesado continúe desarrollando una actividad a tiempo parcial. b) La suscripción del convenio implica la consideración de sus beneficiarios en la situación de asimilación al alta respecto de la acción protectora del Régimen General. c) La base de cotización está constituida por la asignación del parlamentario115. En estos casos, las Cortes (y ahora también los Parlamentos Autonómicos) pueden capitalizar en la Seguridad Social el importe de la pensión, en función del tiempo que le faltase al interesado para completar el período mínimo de cotización. 115 Si el parlamentario no recibe asignaciones fijas o solo percibe dietas por asistencia, la base de cotización es el promedio de las bases de cotización de los 3 meses anteriores a la baja en el Régimen de la Seguridad Social, salvo en el caso de que el interesado no hubiese estado de alta en la Seguridad Social, en cuyo caso, la base de cotización al convenio es equivalente a la base mínima de cotización aplicable en el Régimen General. 112 A dicha base se aplica los tipos de cotización previstos en el Régimen General. Para la determinación de la cotización por contingencias profesionales, se aplica el epígrafe 113 de la tarifa de primas aprobado por Real Decreto 2930/1979. d) El convenio se extingue cuando el beneficiario cese en la actividad parlamentaria o cuando adquiera la condición de pensionista de jubilación o incapacidad permanente. En el caso de disolución de la Cámara, la condición de beneficiario del convenio se prorroga hasta la fecha de la constitución de la legislatura siguiente, en cuyo momento pierde la condición de beneficiario del convenio quien no haya resultado elegido para tal legislatura. 2.2.4. Convenio especial en favor de los miembros de los Gobiernos de las Comunidades Autónomas Regulado en la Orden de 7 de diciembre de 1981116 , tiene como finalidad mantener la relación de Seguridad Social de los miembros de los Gobiernos de las Comunidades Autónomas que, como consecuencia de su actividad gubernamental, hayan de causar baja en el correspondiente Régimen de Seguridad Social. En tal sentido, el artículo 12 OCE se limita a efectuar una remisión, respecto de la regulación del convenio, a lo establecido en la OM de 7 de diciembre de 1981117. Las particularidades de este convenio especial son las siguientes: 16 Desarrollada por Resolución de la entonces Subsecretaría de la Seguridad Social, de 30 de abril de 1982. 117 No resulta explicable que no se haya procedido a la derogación de la Orden de 7 de diciembre de 1981, procediéndose a aplicar al convenio especial a favor de los miembros de los Gobiernos autonómicos las reglas establecidas para el convenio especial a favor de Diputados o Senadores. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES a) Frente a lo que sucede con el convenio especial en favor de los Diputados y los Senadores o en favor de los parlamentarios de los Parlamentos autonómicos, el correspondiente a los miembros de los Gobiernos autonómicos es un convenio de mantenimiento, por lo que es preciso que exista una relación de aseguramiento anterior, en la que se causa baja precisamente por causa del ejercicio del cargo público. b) La suscripción del mismo no precisa de periodo previo de cotización. c) La acción protectora del convenio es la correspondiente al Régimen en el que se suscribe el convenio (que coincide con el que estuviera con anterioridad el interesado). d) La base de cotización es el promedio de las bases de cotización de los 3 meses anteriores a la baja en el Régimen que corresponda. Esta base de cotización se actualiza en función de la evolución del salario mínimo interprofesional. A la base de cotización se aplica el tipo de cotización vigente en el Régimen en que se suscribe el convenio. A efectos de la cotización por contingencias profesionales, se aplica el epígrafe 113. e) El convenio se extingue por falta de abono correspondiente a 3 mensualidades, en el caso de que corresponda al interesado el ingreso de las cuotas; por cese de la actividad gubernamental; por pasar a la condición de pensionista de jubilación o incapacidad permanente; por fallecimiento del interesado. 2.3. Convenios especiales en favor de personas que ostentan la condición de funcionarios, empleados o agentes de Organizaciones internacionales en favor de los españoles que pasan a prestar servicios en la Administración de la Unión Europea) es la de cubrir las deficiencias de protección que se producen respecto de los españoles al servicio de organizaciones internacionales, pues aunque tales organizaciones pueden tener establecidos regímenes de previsión específicos, dadas las divergencias entre estos regímenes y los correspondientes al Sistema español de Seguridad Social, podían surgir disfuncionalidades que mermen el acceso real de los interesados a las prestaciones sociales. 2.3.1. Convenio especial en favor de las personas incluidas en el campo de aplicación del Sistema de la Seguridad Social que pasen a prestar servicios en la Administración de la Unión Europea De conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 11, apartado 2, del Anexo VIII, del Estatuto de los Funcionarios de la Unión Europea (aprobado por Reglamento 259/1968) las personas que, habiendo estado incluidas en un Sistema nacional de Seguridad Social, pasen a prestar servicios en la Administración de la Unión Europea, tienen el derecho de hacer transferir al sistema de previsión de la misma los derechos de pensión generados en el sistema nacional. La previsión comunitaria, respecto de la transferencia de derechos de pensión en el Sistema de Seguridad Social español al régimen comunitario de previsión, se recoge en la Disposición adicional 5ª LGSS118, a tenor de la cual: • El asegurado que haya estado comprendido en el campo de aplicación del Sistema de la Seguridad Social y pase a pres- 118 La finalidad básica de estos convenios (aunque no con tanta exactitud en el convenio En la redacción incorporada por el artículo 80 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 113 ESTUDIOS tar servicios en la Administración de la Unión Europea, optando por el derecho de transferencia de los derechos de pensión causados en aquél al sistema comunitario de previsión social119, ha de causar baja en la Seguridad Social española, si no lo ha hecho con anterioridad, extinguiéndose la obligación de cotizar. • No obstante, el interesado puede continuar protegido por el Sistema de la Seguridad Social, si suscribe el oportuno convenio, de cuyo ámbito de protección quedan excluidas, en todo caso, las prestaciones de jubilación y muerte y supervivencia. • Por último, si una vez producido el cese en la prestación de servicios en la Administración de la Unión Europea, el interesado retorna a España y realiza una actividad laboral por cuenta ajena o por cuenta propia, si ejerce el derecho de transferencia de los derechos de pensión desde la institución de previsión comunitaria 120 al Sistema español de Seguridad Social, una vez producido el correspondiente ingreso en la TGSS, al momento de causar derecho a la pensión de jubilación o a las prestaciones de muerte y supervivencia, se le computará el tiempo que hubiesen permanecido al servicio de la Unión Europea. Las previsiones de la Disposición adicional 5ª LGSS se han desarrollado reglamentariamente, a través del Real Decreto 2072/1999, de 30 de diciembre, a través del cual se dictan normas respecto a las transferencias recíprocas de derechos entre el sistema de previsión 119 En virtud de las obligaciones contenidas en el artículo 11.2. del Anexo VIII del Estatuto de los Funcionarios de la Unión Europea, aprobado por Reglamento (CEE, EURATOM, CECA) número 259/1968, de 29 de febrero de 1968, en la redacción dada a dicho artículo por el Reglamento (CEE, EURATOM, CECA) número 571/1992, del Consejo, de 2 de marzo de 1992. 120 Conforme al artículo 11.1. del Anexo VIII del Reglamento comunitario indicado. 114 social del personal de las Comunidades Europeas y los regímenes públicos de previsión social españoles. En consecuencia, para suscribir el convenio especial no se precisa únicamente que el interesado acredite un requisito subjetivo –la condición de funcionario de la Administración comunitaria europea– sino que, además, haya ejercitado el derecho a la transferencia de los derechos de pensión desde el sistema español al sistema de previsión comunitario. A este convenio se aplican las reglas generales antes señaladas, con las particularidades siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 OCE: a) Para su suscripción no se precisa período de cotización previa alguna (aunque, lógicamente, el interesado habrá tenido cotizaciones en España que hayan generado los derechos de pensión que se hacen transferir al sistema de previsión comunitario). b) El plazo para la suscripción es el establecido con carácter general. c) Del ámbito de la acción protectora del convenio se excluyen las prestaciones de jubilación y muerte y supervivencia. Esta exclusión es coherente con el ámbito de la transferencia de derechos de pensión al sistema de previsión comunitaria, transferencia que alcanza a los derechos consolidados por el interesado, en el sistema español, por las contingencias y situaciones de jubilación y de las prestaciones de muerte y supervivencia. d) A efectos de determinar la cotización, se aplica el coeficiente que determina el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Para el año 2003, el coeficiente es el 0,37%121. 121 De acuerdo con lo previsto en el artículo 21 f) de la Orden/TAS/118/2003, de 31 de enero, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional para el ejercicio 2003. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES 2.3.2. Convenio especial en favor de españoles que ostenten la condición de funcionarios de Organizaciones internacionales Al asumir las organizaciones internacionales intergubernamentales el principio de la extraterritorialidad122, se produjo una dificultad, cuando no un impedimento, para la aplicación del Sistema español de la Seguridad Social del personal, fuese español o extranjero, que prestara servicios en misiones u Organismos internacionales con sede en España. Para solucionar esta problemática, y en lo que respecta a las organizaciones internacionales indicadas123, el Real Decreto 2805/1979, de 7 de diciembre (complementado por otros posteriores, como el 1975/1982, de 24 de julio y el 317/1985, de 6 de febrero) previó la inclusión en el Régimen General, de los españoles que ostentasen la condición de funcionarios de Organizaciones internacionales intergubernamentales, a través de la figura del convenio especial. Este convenio, si bien en un primer momento, únicamente fue de aplicación a los españoles pertenecientes a Organizaciones intergubernamentales con sede fuera de España, posteriormente amparó también la posibilidad de suscribir el convenio, aunque la Organización tuviese la sede en territorio español. 122 Que, a veces, se califica como ficción jurídica que en su día sirvió para fundamentar un régimen de privilegios e inmunidades con respecto a las misiones diplomáticas y consulares. Ester principio también fue asumido por los Convenios o Acuerdos de Sede de las Organizaciones internacionales. 123 Respecto del personal de misiones diplomáticas y consulares, la Resolución de la entonces Secretaría General para la Seguridad Social, de 25 de junio de 1984, estableció un procedimiento administrativo, en orden a que aquéllas, en cuanto perteneciesen a países con los que España no tuviese suscrito un convenio en materia de Seguridad Social, pudiesen solicitar el ingreso en el Régimen General de la Seguridad Social de su personal no funcionario –técnico, administrativo y de servicio– que empleasen, con independencia de su nacionalidad. El convenio especial en favor de españoles que ostenten la condición de funcionarios de Organizaciones internacionales, se rige por las normas del Capítulo I con las particularidades siguientes (previstas en el artículo 14 OCE): a) Para su suscripción no se precisa la acreditación de período previo de cotización alguna. b) El interesado ha de ser español y ostentar la condición de funcionario o de empleado de Organismos internacionales124 y no residir en España, salvo que la sede de esos organismos se encuentre en España125. De igual modo, el suscriptor del convenio no ha de tener la condición de funcionario de las Administraciones españolas, en virtud del cual le corresponda la inclusión en alguno de los Regímenes que integran el Sistema de la Seguridad Social española. c) El ámbito de la acción protectora alcanza las contingencias de jubilación, incapacidad permanente y muerte y supervivencia, derivadas de contingencias comunes, así como los servicios sociales. Frente a la regulación general del convenio especial, conforme a la cual la asistencia sanitaria forma parte del ámbito de cobertura, en el correspondiente a los funcionarios internacionales tiene naturaleza optativa, y únicamente alcanza a los funcionarios que residan en España, 124 La condición de funcionario o empleado de la Organización internacional se ha de acreditar mediante certificación expedida por el correspondiente Organismo, refrendada por el Ministerio de Asuntos Exteriores. 125 Como son el Consejo Oleícola Internacional, la Oficina de Educación Iberoamericana, la Agencia Espacial Europea, la Organización Mundial del Turismo; la Delegación en España del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Centro Europeo de Satélite de la Unión Europea Occidental o en el Cuartel General Conjunto Subregional Sudoeste de la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 115 ESTUDIOS siempre que opten por incluir la asistencia sanitaria en el convenio o, alternativamente, suscribir únicamente el convenio de asistencia sanitaria. La inclusión de la asistencia sanitaria lleva consigo la cotización correspondiente126. d) La base de cotización es la que elija el interesado, entre las opciones contempladas en el artículo 6º OCE (establecidas para el convenio común)127 con la particularidad de que la base elegida no puede modificarse hasta que hayan transcurrido 3 años desde la fecha de la elección. Una vez cumplido dicho plazo, el interesado puede optar por otra base (de las establecidas con carácter general), elección que deberá efectuarse antes del 1º de octubre de cada año, con efectos desde el 1º de enero del siguiente. El coeficiente aplicable para la determinación de la cuota a ingresar es, para el año 2003, del 0,9%. Si el convenio, se 126 El convenio de asistencia sanitaria está previsto únicamente para los funcionarios y empleados de Organizaciones Internacionales Intergubernamentales con sede, oficinas de representación o delegación en España. La posibilidad de que, en el ámbito de cobertura, se incluyese la prestación de asistencia sanitaria se recogió en el RD 1658/1998, de 24 de junio. Se constituía, de esta forma, un convenio especial que, aunque completaba el correspondiente a la asistencia sanitaria, era independiente de él, como se deduce de la lectura del citado RD. La cobertura de la asistencia sanitaria –que se dispensa para el suscriptor del convenio y sus familiares con el alcance previsto para el Régimen General de la Seguridad Social– queda condicionada al pago de una cuota en la cuantía que estableciese el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Para el año 2003, la cuota por titular del convenio es de 79,93 euros/mes [artículo 23 a) de la Orden/TAS/118/2003, de 31 de enero]. 127 Con ello, se acaba la fuerte rigidez que existía, con anterioridad a la OCE, respecto a la elección de la base de cotización en esta modalidad de convenio, ya que los interesados tenían que optar entre la base mínima o la base máxima (sin ninguna base intermedia), base que no podía ser modificada hasta el transcurso de 3 años. 116 suscribió con anterioridad al 1º de enero de 1998, el 0,77128. La Disposición adicional 2ª OCE establece un plazo excepcional de suscripción del convenio especial, por parte de los españoles que, ostentando la condición de funcionarios de Organizaciones internacionales con anterioridad a la entrada en vigor de la OCE, no hubieran suscrito el correspondiente convenio. En tal sentido, los interesados disponen de un plazo de seis meses, contados a partir del día 1º del mes siguiente al de la publicación de la Orden en el BOE (es decir, que el plazo se computa a partir del 1º de noviembre de 2033) para formalizar el convenio, el cual surte efectos desde la fecha en que se adquirió la condición de funcionario internacional o desde el día siguiente al de la presentación de la correspondiente solicitud. 2.4. Convenio especial en favor de personas que realizan su actividad en el exterior La OCE, en su afán de sistematización de la normativa reguladora de las diferentes clases de convenios, recoge la regulación de aquellos que, desde los inicios de la década de los 70, se fueron implantando para mejorar la acción protectora de las personas, generalmente trabajadores por cuenta ajena, que salían al extranjero para la realización de una actividad retribuida, a fin de solventar 128 La Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, de 23 de julio de 2001, ha venido a aplicar al personal de Organizaciones Intergubernamentales (no incluidas de forma expresa) el procedimiento de la Resolución de la Secretaría General para la Seguridad Social, de 25 de junio de 1984, relativa al personal de representaciones diplomáticas, lo cual se traduce, de hecho, en una ampliación de la acción protectora a dispensar (más amplia en la incorporación ordinaria que mediante convenio especial) así como una extensión de la cobertura, en cuanto que tales Resoluciones son también de aplicación al personal extranjero de tales Organizaciones. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES determinadas carencias de protección, tanto para ellos, como para los familiares a cargo (que, en buena parte de las ocasiones, seguían residiendo en España) máxime si el desplazamiento se producía a países con los que España no tenía suscritos Convenios Bilaterales en materia de Seguridad Social. La cobertura de las situaciones, a través de la flexibilización en la suscripción de convenios, circunscrita primero a la asistencia sanitaria, en favor de trabajadores por cuenta ajena, se incrementó a partir de mediados de los ochenta, con la aparición de convenios especiales a favor de emigrantes, a efectos de las pensiones, para, a su vez, abrir el convenio especial a los trabajadores por cuenta propia. 2.4.1. Convenios especiales en favor de emigrantes e hijos de emigrantes que trabajen en el extranjero En el marco de la protección que los poderes públicos han de prestar a los emigrantes, conforme al artículo 7 LGSS, el Real Decreto 996/1986, de 25 de abril, abrió la posibilidad de suscribir el instituto del convenio especial, por parte de los españoles emigrantes, así como sus hijos, que efectuasen trabajos en el extranjero, posibilidad que mantiene también la OCE. La finalidad del convenio es posibilitar que los interesados puedan alcanzar una protección mínima en el Sistema de la Seguridad Social española, dadas las carencias del país en que se trabaje. En la redacción originaria de 1996, se había condicionado la suscripción del convenio a que la residencia y la realización de la actividad lo fuese en un país que no tuviese suscrito con España un Convenio Bilateral o Acuerdo en materia de Seguridad Social129 o que, aún teniéndolo, el Convenio o 129 Además de los países pertenecientes al Espacio Económico Europeo (los 15 de la Unión Europea, más Acuerdo no cubriesen todas o alguna de las situaciones de jubilación, incapacidad permanente y muerte y supervivencia, debidas a contingencias comunes o profesionales130. Sin embargo, el RD 1203/20003, de 19 de septiembre, procede a eliminar ese condicionante131, por lo que para la suscripción del convenio es indiferente el hecho de que el país de residencia tenga suscrito o no con España un Convenio o Acuerdo Bilateral en materia de Seguridad Social, así como el ámbito de cobertura del mismo132. Islandia, Noruega y Liechtenstein, así como Suiza) España tiene suscritos Convenios Bilaterales en materia de Seguridad Social con los siguientes países: Andorra, Argentina, Australia, Brasil, Canadá, Chile, Ecuador, Eslovaquia, Estados Unidos, Filipinas, Marruecos, Méjico, Paraguay, Perú, Rusia, Suecia, Túnez, Ucrania, Uruguay y Venezuela. 130 La entonces Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social dictó, con fecha 17 de mayo de 1994, Resolución mediante la que se establecía la posibilidad de suscribir este convenio por parte de los españoles beneficiarios de las prestaciones de la Seguridad Social de Suiza, que retornasen a España y que, al cumplir la edad de jubilación, dejasen de percibir las pensiones, recibiendo una indemnización única a cargo del indicado Estado. 131 A través de la modificación del artículo 5 del RD 966/1986. 132 La limitación, para suscribir el convenio especial, a la ausencia de un instrumento internacional en materia de Seguridad Social, se justificaba (vid. el Preámbulo del RD 966/1986) en el hecho de que, si existían normas de coordinación entre la legislación española y la extranjera –como consecuencia del Convenio o Acuerdo Bilateral– las mismas podían producir que no se totalizasen las cotizaciones a la Seguridad Social española –en virtud del convenio especial. Superpuestas en el tiempo a las acreditadas en el país extranjero como consecuencia de la actividad desarrollada. No obstante, algunos instrumentos internacionales permiten que sea factible el cómputo de las cotizaciones en uno y otro caso, si bien por legislaciones separadas. Además, la acumulación de cotizaciones puede producir efectos beneficiosos para el interesado, en virtud de lo previsto en instrumentos internacionales. Así, por ejemplo, en el ámbito comunitario, los Reglamentos de coordinación (artículo 15.3 del Reglamento CEE 1408/1971) admiten la eventual acumulación de un seguro facultativo o voluntario (por ejemplo, convenio especial) con otro aseguramiento obligatorio, y aunque REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 117 ESTUDIOS Por ello, el convenio especial se puede suscribir tanto durante el período de trabajo en el extranjero, como desde el momento del retorno a territorio español, siempre que en este caso no se hallen incluidos obligatoriamente en cualquiera de los Regímenes de la Seguridad Social133. Las particularidades del convenio especial son las siguientes (artículo 15 OCE): a) Pueden suscribir el convenio los emigrantes españoles y los hijos de éstos, hayan estado o no previamente afiliados a la Seguridad Social, y con independencia del país en que se lleve a cabo la actividad o que el mismo tenga suscrito o no con España un Convenio o Acuerdo Bilateral en materia de Seguridad Social. De igual modo, los emigrantes españoles y los hijos de éstos, con nacionalidad española, con independencia del país en el que se trabajaba, en el momento del retorno, siempre que no se hallen incluidos en algunos de los Regímenes del Sistema español de Seguridad Social. b) Para la suscripción del convenio no se requiere período de cotización previo. c) El plazo para solicitar el convenio es el establecido con carácter general, es decir, se puede efectuar en cualquier momento, si bien los efectos del mismo pueden ser diferentes, según se solicite se establece la no consideración de los períodos voluntarios en orden a su totalización con los períodos obligatorios [artículo 15.1.b) del Reglamento CEE 574/1972], sin embargo los primeros pueden ser objeto de consideración para el cálculo de la cuantía teórica de la pensión, así como para la de la cuantía efectiva (artículo 46 del Reglamento 1408/1971). 133 Vid. MAGALLON ORTIN (1997), p. 89, en la que se reflejan una serie de sentencias, respecto a la aceptación o no del convenio especial por parte de emigrantes, en función de si el país de residencia tiene suscrito con España o no un Convenio Bilateral. 118 en el plazo de los 90 días o transcurrido el mismo. La solicitud ha de formularse ante la Dirección Provincial de la TGSS en Madrid, salvo que se trate de emigrantes o hijos de emigrantes retornados, respecto de los que la solicitud se llevará a cabo ante la Dirección Provincial de la TGSS o Administración de la misma, correspondiente al domicilio donde hayan fijado su residencia. d) La prueba de la estancia y trabajo en el extranjero se acredita por cualquier medio admitido en derecho y, en especial, mediante fotocopia compulsada por la representación española en el país de trabajo. A su vez, el retorno al territorio español, se acredita a través de certificación expedida por la Delegación o Subdelegación de Gobierno de la provincia correspondiente a la residencia del interesado. e) Los efectos del convenio se producen desde el día primero del mes siguiente al de la fecha de la solicitud. f) La base de cotización es, en todo caso, la base mínima de cotización que esté vigente en cada momento en el Régimen General134. Para la determinación de la cuota a ingresar, se aplica el coeficiente del 0,77, cualquiera que sea la fecha de suscripción del convenio especial135. g) Cuando se trata de emigrantes residentes en el extranjero, las cuotas se han de ingresar por trimestres vencidos dentro de la mensualidad siguiente a cada trimestre natural. h) Las contingencias cubiertas (jubilación, incapacidad y muerte y supervi- 134 La justicia ha desestimado las pretensiones de suscriptores de estos convenios de cotizar por bases superiores, al entender que no resulta discriminatoria la adopción de soluciones distintas para situaciones distintas. Vid. STSJ de 10 de enero de 1993. 135 Artículo 21 g) Orden/TAS/118 /2003, de 31 de enero. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES vencia) no se limitan a las contingencias comunes, sino que se extienden a las de naturaleza profesional. i) El convenio se extingue, además de otras causas generales, por la falta de ingreso, en plazo reglamentario, de las cuotas correspondientes a dos trimestres consecutivos. 2.4.2. Convenios de asistencia sanitaria en favor de emigrantes trabajadores y pensionistas de un Sistema de Seguridad Social extranjero retornados, así como familiares de unos y otros La finalidad básica de esta modalidad de convenio (regulado en el artículo 16 OCE) es la del otorgamiento de las prestaciones de asistencia sanitaria, dentro del territorio español, en favor de personas que desarrollaron su actividad en el extranjero y que, a su retorno –temporal o definitivo– a España carecen de la posibilidad de obtener esta prestación. Tienen derecho a la suscripción del convenio especial, los siguientes colectivos: • Los españoles que sean pensionistas de un sistema de previsión social del extranjero, así como sus familiares, que al trasladar su residencia en España, no tengan derecho a la asistencia sanitaria136. De igual modo, los familiares de 136 En la regulación procedente –Orden de 5 de mayo de 1980– este convenio estaba limitado a los españoles que ostentasen la condición de pensionistas de la Seguridad Social de Suiza. La OCE extiende la regulación a cualquier español, pensionista de cualquier sistema de pensiones o de renta, que no tenga, por ningún título, derecho a la asistencia sanitaria, en los desplazamientos definitivos o temporales a España. No obstante, la Disposición adicional 2ª OCE permite la suscripción de esta modalidad de convenio especial a los beneficiarios de las pensiones previstas en la legislación federal suiza, de esta nacionalidad, que residan los españoles pensionistas de otro Sistema de Seguridad Social, que estén incluidos en el convenio de asistencia sanitaria del causante en el momento del fallecimiento de este último. También pueden suscribir el convenio los trabajadores españoles retornados a España que, después de haber desarrollado su actividad laboral en el extranjero, no tengan derecho por título alguno a las prestaciones de asistencia sanitaria, así como los familiares de emigrantes españoles que, en el momento del fallecimiento de éstos, estuviesen a su cargo y no tuviesen derecho, por otro título, a las prestaciones de asistencia sanitaria137. • Los emigrantes españoles y sus beneficiarios que sean beneficiarios de prestaciones derivadas de un seguro de pensiones o de renta en el país en que desarrollen su actividad laboral, durante sus estancias temporales españolas138. en España, todo ello de conformidad con lo establecido en el punto 17 del Protocolo Final del convenio de Seguridad Social entre España y Suiza, de 13 de octubre de 1969, así como de las previsiones contenidas al efecto en los Acuerdos entre Suiza y la Unión Europea, que han entrado en vigor el 1º de julio de 2002. 137 En todos los casos, los interesados deberán acompañar a la solicitud la acreditación de la nacionalidad española; la titularidad de un seguro de pensiones; la fecha de fijación de la residencia en España o la existencia de familiares a su cargo. 138 Los desplazamientos temporales, y no solo los definitivos, ya daban lugar a la suscripción del convenio de asistencia sanitaria, como recogían la Resolución, de 20 de agosto de 1985, de la entonces Secretaría General para la Seguridad Social (relativa a la aplicación de la Orden de 18 de febrero de 1981 a los emigrantes pensionistas y sus familiares que se desplazan temporalmente a España) o la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, de 21 de abril de 1997 (mediante la que se dictan instrucciones en materia de los convenios especiales de asistencia sanitaria, a favor de españoles que retornan al territorio español y de pensionistas de la Seguridad Social de Suiza residentes en España). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 119 ESTUDIOS Las particularidades de este convenio, respecto a las disposiciones comunes, son las siguientes: a) Para su suscripción no se precisa período de cotización previo. b) La solicitud139 del convenio puede ser formulada por el interesado en cualquier momento posterior a la fecha de retorno o del desplazamiento temporal a España. En todo caso, el convenio surte efectos a partir del día de presentación de la correspondiente solicitud. En el caso de familiares, la solicitud se podrá formular desde el día siguiente al de la fecha del fallecimiento del causante, si aquél se produce en territorio español o, desde la fecha del retorno a España de los familiares, si la defunción tiene lugar fuera de España. c) Como compensación a la protección dispensada, los beneficiarios han de abonar la cuota que establezca el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Para el ejercicio 2003 la cuota ha quedado fijada en 79,93 euros/mes, por titular del Convenio. d) El plazo de ingreso es el establecido con carácter general, con la particularidad de que cuando el convenio se refiera a emigrantes pensionistas o perceptores de rentas y sus familiares, que se desplacen temporalmente a España, la TGSS, al tiempo de proceder a la sus- 139 A la solicitud deberán acompañarse los documentos acreditativos de la nacionalidad española, la titularidad de una pensión o rentas o cantidades a tanto alzado, en virtud del Sistema de Seguridad Social extranjero, la fecha de fijación de la residencia en España, la existencia, en su caso, de familiares que, conforme a la legislación española puedan tener derecho a prestaciones sanitarias y, en el supuesto de que en el convenio se incluyan prestaciones o tratamientos sanitarios de origen profesional, que la pensión o renta de la que es titular el solicitante del convenio deriva de una contingencia profesional. 120 cripción del convenio, emite los documentos de cotización correspondientes a todo el período de permanencia en España, y el sujeto obligado al pago ha de realizar el ingreso de dichas cuotas de una sola vez, y con carácter previo a la entrega del documento por el que se reconozca el derecho a la asistencia sanitaria, aunque los efectos de la cobertura de dicha prestación se produzcan desde la fecha de la solicitud del convenio. A fin de no agravar la situación del interesado, la TGSS puede autorizar, a solicitud del interesado, el pago fraccionado mensual de las cuotas en supuestos de estancias temporales superiores a 3 meses. En tales casos, una vez efectuado el pago de 3 mensualidades completas de una sola vez, el abono del resto de las cuotas se efectúa dentro del mes a que corresponda la liquidación. 2.4.3. Convenio especial de asistencia sanitaria en favor de trabajadores españoles que realicen en el extranjero una actividad por cuenta propia Por lo general, los convenios especiales en favor de españoles, residentes en el extranjero, se aplicaban a los trabajadores por cuenta ajena (con excepción de lo establecido por el Real Decreto 996/1986). Para evitar las situaciones de desprotección que podrían producirse para los trabajadores por cuenta propia, el Real Decreto 1564/1998, de 17 de julio, abrió la posibilidad de que se suscribiera un convenio especial, por parte de los españoles que realicen en el extranjero una actividad por cuenta propia. El artículo 17 OCE no ofrece una regulación detallada de esta modalidad de convenio, sino que se limita a una remisión al Real Decreto 1584/1998. De acuerdo con esta norma, la suscripción del convenio especial queda condicionada a que el país en el que se efectúa la actividad por cuenta propia no tenga sus- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES crito con España un Convenio Bilateral o sea parte de un Tratado ratificado por España o que, teniéndolo, el mismo no comprenda o no garantice adecuadamente la prestación de asistencia sanitaria a los referidos trabajadores en el exterior140. El objeto del convenio es la dispensación de la asistencia sanitaria a los trabajadores y a sus familiares en sus desplazamientos a España o a los familiares de aquéllos que residan en territorio español. Las particularidades del convenio son las siguientes: a) La cobertura de la asistencia sanitaria se extiende al titular del convenio y a sus familiares, tanto en los supuestos de estancia temporal como en los casos de residencia permanente de los mismos en nuestro país. De esta forma, el convenio especial complementa las previsiones del Decreto 1075/1970, de 9 de abril, respecto de los trabajadores emigrantes por cuenta ajena, que retornan transitoriamente a España. b) El interesado ha de asumir el coste de la cuota que determine el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Para el año 2003, la cuota por titular es de 79,93 euros/mes141. 140 Por lo general, no todos los Convenios Bilaterales suscritos por España se hacen cargo de la plenitud de las prestaciones que contempla el Sistema español de Seguridad Social, sobre todo cuando las mismas derivan de contingencias comunes. Vid. GARCÍA RODRÍGUEZ (1991), pp. 405 y ss. 141 De acuerdo con las previsiones del artículo 23 a) de la Orden/TAS/118 /2003, de 31 de enero. La cuota es sensiblemente superior a la que tienen que abonar los trabajadores por cuenta ajena, que, para el mismo ejercicio, se sitúa en 51,27 euros/mes. Pero, además, de esta última cuantía, el trabajador solo ha de abonar la cantidad de 7,78 euros/mes, corriendo el resto a cargo de la Dirección General de Migraciones del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 c) de la Orden TAS/118/2003, de 31 de enero. c) El convenio se extingue, además de las causas generales, por perder el titular la condición de trabajador por cuenta propia; por quedar comprendido en cualquier régimen de la Seguridad Social, en cuya acción protectora esté comprendida la asistencia sanitaria: por fallecimiento del interesado o como consecuencia de la aplicación de una norma internacional, en virtud de la cual el interesado o sus familiares pasen a tener garantizada la protección de la asistencia sanitaria. 2.5. Otros convenios especiales: el convenio en favor de los deportistas de alto nivel Por remisión a lo establecido en el Real Decreto 1467/1997, de 19 de diciembre142, el artículo 27 OCE prevé que los deportistas de alto nivel que, en razón de su actividad deportiva, no estén encuadrados en un Régimen de Seguridad Social, pueden solicitar la suscripción de un convenio especial. Este convenio va dirigido básicamente a los deportistas de alto nivel que no mantengan una relación laboral de carácter especial, al amparo de lo previsto en el Real Decreto 1066/21985, de 26 de junio, ya que, en otro caso, los interesados quedan obligatoriamente comprendidos en el ámbito de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 287/2003, de 7 de marzo143. 142 El convenio apareció regulado por primera vez en el artículo 14 del RD 1856/1995, de 17 de noviembre, que resulta derogado por el artículo 14 RD 1467/1997. 143 El Real Decreto 287/2003 ha supuesto la culminación del proceso de la incorporación en la Seguridad Social, de los deportistas profesionales, finalizando con la diferenciación existente anteriormente entre deportistas profesionales que se habían incorporado al citado Régimen (por ejemplo, futbolistas profesionales –RD 2621/1986, de 24 de diciembre-; ciclistas profesionales –Real Decreto 1820/1991, de 27 de diciembre-; juga- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 121 ESTUDIOS Las particularidades del convenio son las siguientes: a) Pueden suscribir el convenio los deportistas de alto nivel144 que, por su actividad, no estén encuadrados en un Régimen de Seguridad Social. La condición de deportista de alto nivel se acredita mediante la inclusión en las listas que elabora el Consejo Superior de Deportes. Asimismo, tienen la consideración de deportistas de alto nivel, con minusvalía, quienes, en pruebas deportivas individuales o colectivas, se hayan clasificado entre los tres primeros puestos en Juegos Paralímpicos o Campeonatos del Mundo de su especialidad. b) Para la suscripción del convenio especial no se precisa la acreditación de período previo de cotización. dores profesionales de baloncesto – Real Decreto 766/1993, de 21 de mayo– o jugadores profesionales de balonmano – Real Decreto 1708/1997, de 14 de noviembre-) y quienes, aún manteniendo una relación laboral de carácter especial, sin embargo quedaban excluidos del Sistema, al no haberse dictado la disposición expresa de inclusión. Conforme al contenido de la Disposición final segunda del citado RD 287/2003, a partir del 1 de junio de 2003, todos los deportistas profesionales han quedado incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, correspondiéndoles el ámbito de la acción protectora dispensada, con carácter general, en dicho Régimen y asumiendo los clubes, entidades deportivas u organizadores de espectáculos o actividades deportivas, la consideración de empresarios, a efectos de las obligaciones que para éstos se establecen en el Régimen General de la Seguridad Social. 144 De acuerdo con el artículo 52 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, General del Deporte, las relaciones de los deportistas de alto nivel son elaboradas por el Consejo Superior de Deportes, en colaboración con las Federaciones Deportivas Españolas y, en su caso, con las Comunidades Autónomas, estableciendo el Real Decreto 1467/1997, de 19 de septiembre, sobre deportistas de alto nivel, los criterios que deben ser tenidos en cuenta. Por Resolución de la Presidencia del Consejo Superior de Deportes, de 10 de febrero de 2003 (BOE de 12 de marzo de 2003), se ha publicado la relación de deportistas de alto nivel, correspondiente al ejercicio 2002. 122 c) La fecha de efectos del convenio es la del día 1º del mes en que se haya adquirido la condición de deportista de alto nivel, salvo que el interesado opte porque los efectos lo sean desde el momento de la solicitud. d) El convenio se suscribe en el RETA, por lo que el interesado puede elegir la base de cotización aplicando las reglas vigentes en dicho Régimen145. e) El convenio se extingue por las causas establecidas con carácter general. Como particularidad, la normativa específica146 prevé que no será causa de extinción la exclusión, en las sucesivas listas anuales publicadas, de deportistas que hubiesen estado incluidas en las mismas y hubiesen suscrito el convenio especial. Con ello se evita que una posible exclusión de la relación de deportistas de alto nivel de personas que se dediquen a actividades deportivas, pudiese implicar la exclusión del Sistema de la Seguridad Social. BIBLIOGRAFIA ALARCÓN CARACUEL, M. R. y GONZÁLEZ ORTEGA, S.: «Compendio de Seguridad Social», Tecnos, Madrid, 1991. ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J. L.: «Instituciones de Seguridad Social», Civitas, 18 ed. Madrid, 2002. 145 La doctrina ha manifestado la incoherencia de que, para el cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 53.2. e) de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte y en la Disposición adicional 3ª LGSS (a través de la cual se prevé que el Gobierno, como medida para facilitar la plena integración social y profesional de los deportistas de alto nivel, puede establecer la inclusión de los mismos en el Sistema de la Seguridad Social) haya sido elegido el mecanismo del convenio especial y, aun más, dentro del Régimen de Autónomos. Vid. BARRIOS BAUDOR (1998), p. 125. 146 Artículo 14.3.e) RD 1456/1997. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES BARRIOS BAUDOR, G. L.: «Las situaciones asimiladas al alta en el Sistema de Seguridad Social», Aranzadi Editorial, Pamplona, 1997. MARTÍNEZ BARROSO, M.R.: «Sistema jurídico de la Seguridad Social de la Minería del Carbón», Universidad de León, León, 1997. – «Ultimas modificaciones en el régimen jurídico del alta y de las situaciones asimiladas al alta, Revista de Trabajo y Seguridad Social, Centro de Estudios Financieros, nº 188, págs. 101 y sigs. PANIZO ROBLES, J. A.: «La Seguridad Social en las Leyes de Presupuestos y de Acompañamiento para 1999», Revista de Trabajo y Seguridad Social, Centro de Estudios Financieros, nº 181, febrero, 1999, págs. 3-88. BLASCO LAHOZ, J. F.: «El cómputo recíproco de cotizaciones entre Regímenes de Seguridad Social (El Real Decreto 691/1991, de 2 de abril)», Tribuna Social, nº 27, 1993. – «El Acuerdo social para la mejora y el desarrollo del sistema de protección social», Revista de Trabajo y Seguridad Social, CEF, mayo 2001. BORRAJO DACRUZ, E.: «Haber en activo, Convenio Especial con la Seguridad Social y pensión pública», Actualidad Laboral, nº 11, 1990. CLEOFE SÁNCHEZ, D.: «Convenios especiales con las Mutualidades Laborales. El requisito de la cotización efectiva», RPS, nº 105, 1975. E SCUDERO R ODRÍGUEZ , R.: «Una reordenación, incompleta, del Convenio Especial en el Sistema de la Seguridad Social», Relaciones Laborales, Tomo I, 1991. GARCÍA NINET, J. I.: «La asimilación al alta en virtud de Convenio especial con el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Tipología y régimen jurídico», Revista de Derecho Público, 1984. GARCÍA RODRÍGUEZ, I.: «Aspectos internacionales de la Seguridad Social», Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1991, págs. 405 y sigs. GOERLICH PESET, J. M.: «Ejercicio del derecho de huelga y acción protectora de la Seguridad Social. De la STC 48/1991, de 28 de febrero al convenio especial para trabajadores en huelga (Orden de 18 de julio de 1991)», Tribuna Social, nº 16, 1992. LÓPEZ GANDÍA, J.: «La manipulación, envasado y comercialización de frutas y hortalizas y su encuadramiento en la Seguridad Social (Nota a la sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de abril de 1993)», Actualidad Laboral, nº 8, 1994. – «El Acuerdo para la mejora y desarrollo del sistema de protección social. La renovación del Pacto de Toledo», Revista de Derecho Social, nº 14, 2001. MAGALLÓN ORTIN, M. y PÉREZ ALONSO, M.: «El Convenio Especial en el Sistema de la Seguridad Social», Tirant lo Blanch, Valencia, 1997. – «La jubilación flexible: últimas modificaciones en el régimen jurídico de la pensión de jubilación», Relaciones Laborales, nº 3, febrero 2002. – «Las modificaciones en la regulación de la pensión de la Seguridad Social por jubilación (Los nuevos mecanismos de la jubilación gradual y flexible»), Revista de Trabajo y Seguridad Social, CEF, nº 237, diciembre 2002. – «La Seguridad Social en las Leyes de Presupuestos y de Acompañamiento para 2002, así como en el Real Decreto 16/2001, sobre jubilación flexible», Revista de Trabajo y Seguridad Social, Centro de Estudios Financieros, febrero 2002. – «De nuevo sobre la jubilación flexible (Comentarios a los Reales Decretos 1131/2002 y 1132/ 2002)», Relaciones Laborales, nº 1/2003, enero 2003. – «La mejora de la protección social de los trabajadores por cuenta propia (Análisis del Real Decreto-ley 2/2003, de medidas de reforma económica y de Real Decreto 463/2003, ambos de 25 de abril)», Revista de Trabajo y Seguridad Social, CEF, junio 2003. PÉREZ ALONSO, M. A.: «El convenio especial con la Seguridad Social: situación actual (OM de 18 de julio de 1991)», Tribuna Social, nº 18, enero 1992, págs. 22 y sigs. PIÑEYROA DE LA FUENTE, A. J.: «El cómputo recíproco de cotizaciones dentro del Sistema español de Seguridad Social», RT, nº 8, 1992. RAMOS QUINTANA, M. I. «Negociación, concertación social y formación profesional continua», Universidad de Murcia, 1994. TORTUERO PLAZA, J. L.: «La huelga y la suspensión de la obligación de cotizar a la Seguridad Social. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 123 ESTUDIOS El alcance de la neutralidad del Estado», RFDUC, nº 17, 1993. – «Jubilación forzosa versus jubilación flexible», Civitas, 2002, pág. 91 y sigs. 124 VILLA GIL, L.E. DE LA y DESDENTADO BONETE, A.: «Manual de Seguridad Social», Aranzadi, Pamplona, 1977. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES RESUMEN: El acceso a las prestaciones económicas de Seguridad Social suele condicionarse a que el causante de las mismas, en el momento de producirse la situación protegida, esté en alta en la Seguridad Social y que acredite unos determinados períodos de cotización previos a tal momento. Esta regulación –que no obstante se ha suavizado para algunas prestaciones– podía originar que personas con amplias carreras de seguro quedasen al margen de la protección por haber causado baja en la Seguridad Social antes de la posibilidad de generar la prestación. Para evitar tales efectos, el Sistema de la Seguridad Social regula la figura del convenio especial, a través del cual se posibilita el mantenimiento de la relación con la Seguridad Social, aunque ya no se reúnan las condiciones que obligaban a la inclusión en el Sistema y al alta en uno de sus Regímenes. En este ámbito, la reciente Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre (BOE de 18 de octubre) ha modificado la normativa a aplicar al convenio especial con una triple finalidad: incluir en ella, la regulación de los diferentes convenios especiales; desarrollar las previsiones de la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, sobre la modalidad de convenio especial en favor de los trabajadores con 55 o más años, a los que se le extinga la relación laboral en el marco de un expediente de regulación de empleo y, por último, flexibilizar el convenio especial, en determinados ámbitos, entre los que destacan la supresión de un plazo taxativo para su suscripción, mayores opciones respecto de la base de cotización y, sobre todo, la posibilidad de suscribir con carácter general convenios especiales, con la finalidad de mantener la base o las bases por las que se venía cotizando previamente. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 125 La Seguridad Social en el XXV Aniversario de la Constitución FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO* 1. INTRODUCCIÓN L a conmemoración de los veinticinco años de la Constitución de 1978, es una nueva oportunidad para analizar si los principios que inspiraron en su momento la Carta Magna siguen teniendo sentido. Si todo el complejo organigrama de la estructura jurídica del Estado puede seguir guiándose con firmeza en esos preceptos fundamentales que nacieron en momentos claves de nuestra historia. Con la perspectiva que el paso del tiempo descubre, puede afirmarse sin temor a error que en estos veinticinco años, la Norma Fundamental, pese a sus innegables defectos, ha sido el marco de unión que ha propiciado el consenso (expresión muy común durante la transición) de todas las tendencias e ideologías que componen el entramado social, político y jurídico en que vivimos. A la hora de hacer balance, ciertamente el resultado en conjunto es positivo. Lo que no significa que no puedan ser mejorados aquellos preceptos que en su momento cumplieron un papel primordial, necesario para hacer viable el desarrollo normativo, pero que en la actualidad, han perdido vigor, merced a la * Doctor en Derecho. Profesor de la UMH de Elche. Subinspector de Empleo y Seguridad Social. desaparición de la causa que los originaron o, a la pérdida de sentido hoy día. Pienso que no es éste el caso de nuestro Sistema de Seguridad Social. El programa que se propone para la previsión social española descansa sobre tres pilares. El primero, es abierto, se incoa una cobertura universal, que llegue a todos los ciudadanos, y a todas las contingencias. A continuación, se persigue que la protección alcance en especial a aquellos colectivos que se encuentran en situaciones de necesidad. Y, finalmente, se le exige a los poderes públicos, no sólo que mantengan el Sistema existente, eminentemente contributivo, sino que los medios utilizados para cubrir esas situaciones de necesidad sean suficientes. Verdaderamente el programa que se planteó en 1978 para la Seguridad Social española era ambicioso. Basta recordar que en esa época, el Sistema sólo contemplaba la protección contributiva en su nivel básico, y ello, pese a que la Ley de Bases de 1963 fue precursora de alguna de las notas instauradas por la Constitución, como era la asistencia social interna «que actuará para paliar o eliminar los estados de necesidad en que puedan incidir las personas incluidas en el campo de aplicación de la Ley» (Apartado III del preámbulo de la Ley 193/1963 de 28 de diciembre, de Bases de la Seguridad Social). Si bien tal nota adolece del principio de universalidad, al dirigirse únicamente a las personas pertenecientes al Sistema. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 127 ESTUDIOS Quizá causó extrañeza, que el legislador constitucional, asignara a la Seguridad Social el lugar destinado a los principios rectores de la política social y económica (Capítulo III del Título I), en lugar de un puesto de mayor relevancia, si no como un derecho fundamental (sección 1ª del Capítulo II del Título I), sí, al menos como un derecho –el de la Seguridad Social–, de los ciudadanos (sección 2ª del Capítulo II del Título I), equiparable al derecho al trabajo. Sin embargo, el transcurso de estos veinticinco años, no ha impedido que pese a enunciarse como un principio rector por la Constitución en su artículo 41, se contemple la Seguridad Social como un auténtico derecho, tal y como afirma el artículo 1, de la vigente Ley General de la Seguridad Social de 1994. Esa circunstancia unida al hecho de que paulatinamente, durante estos veinticinco años se han desarrollado legislativamente los principios enunciados por la Constitución hace que, efectivamente, pueda afirmarse que la Seguridad Social es un derecho incuestionable de todos los ciudadanos. El propósito de estas páginas no ha sido la enumeración exhaustiva y minuciosa de las diversas normas de Seguridad Social que se han ido sucediendo en estos veinticinco años. Labor no exenta de importancia para comprender la evolución que ha sufrido el Sistema. El objetivo marcado, ha ido un poco más allá, si se me permite, ha sido más ambicioso, pues se ha intentado irrumpir en el corazón mismo de los preceptos constitucionales que directa o colateralmente hacen referencia a la Seguridad Social, desentrañando su interior, interpretando su contenido, y asignándole, por fin, la versión que, desde mi particular visión, debería observarse por las normas que desarrollan aquellos preceptos. En definitiva, intento averiguar el sentido que, a la luz de la Constitución, tiene la Seguridad Social, y su repercusión sobre los ciudadanos. En materia tan relevante para todos, he querido contar al desarrollar las páginas que 128 siguen, con las opiniones de la mayoría de la doctrina que han tratado el tema de la Seguridad Social y la Constitución. Por eso, me ha parecido oportuno reflejarlas, dejando constancia de ellas, a través de abundantes notas a pie de página que, de alguna manera acompañan a las reflexiones que han dado vida al presente estudio con motivo del XXV aniversario de nuestra Constitución. Sirvan estas páginas como sentido homenaje a quienes, durante estos veinticinco años, han contribuido con su labor a la mejora de la Seguridad Social española en sus diversas vertientes. 2. EL CONTENIDO DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA CONSTITUCIÓN Cuando la Constitución establece en su artículo 41 1 que los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social, está indicando que ésta última es una institución concreta que ya existía en el momento de su promulgación2, consistente en un «sistema técnico-jurídico destinado a proteger a determinadas colectividades de personas frente a determinados riesgos o contingencias, que provocan en ellas situaciones de necesidad, sea por defectos de rentas o exceso de gastos»3. Es clara, por tanto, la intención del legislador constitucional de que continuara perviviendo el mecanismo de protección de Seguridad Social como tal. No olvidemos que «el origen de la Seguridad Social se encuentra en la voluntad del poder 1 Pues si no hubiera existido la Seguridad Social, se hubiera empleado, en lugar del término «mantendrán» del artículo 41, la expresión «crearán» u otra similar. También podría interpretarse el término como «sostener». 2 MONTOYA M ELGAR, A., Derecho del Trabajo, Técnos, 21ª edición, Madrid, 2001, p. 603. 3 M ONTOYA M ELGAR , A., «Estudio preliminar», Comentarios a la Ley General de la Seguridad Social (VVAA. Director Antonio V. SEMPERE N AVARRO), Ediciones Laborum, Murcia, 2003, p. 35. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO público de luchar contra las necesidades sociales»4. La cuestión que se planteó era la forma de cómo debían asumirse los principios en materia de Seguridad Social que trazó el constituyente, sin que quebrara el sistema entonces vigente, pues es claro que éste debía adecuarse a las previsiones constitucionales5. La entrada en vigor de la Constitución «ofreció la base político-jurídica para el replanteamiento sistemático de la Seguridad Social en todos sus regímenes y, a la vez, para su integración armónica en un adecuado sistema de Protección Social»6, sin embargo, se ha afirmado que se «despreció la oportunidad histórica de remodelar el Sistema de Seguridad Social, prefiriendo mantener casi en su totalidad el modelo de 1963-67»7. Y es que la Seguridad Social es una materia cuya regulación jurídica es muy cambiante, pero que se resiste a la tentación de hacer tabla rasa de todo lo anterior y partir de cero8. 4 Cfr. ALARCÓN CARACUEL , M. R. y G ONZÁLEZ O RTEGA, S., Compendio de Seguridad Social, Tecnos, 4ª edición, 1991, p. 40. 5 BORRAJO S ACRUZ, E., «De la previsión social a la protección en España: Bases histórico-institucionales hasta la Constitución», Revista de Economía y Sociología del Trabajo, núm. 3, marzo, 1989, p. 27. 6 DE LA VILLA G IL, L. E. (Director), «Estudio preliminar», Derecho de la Seguridad Social, segunda edición, Valencia, 1999, p. 38. 7 Y así, la «remodelación» de la Seguridad Social de los años sesenta, (...) no consiguió extinguir de una manera total el ordenamiento anterior, siendo el núcleo de los riesgos profesionales, el que más se resistió, precisamente por su mayor consolidación histórica» (D URÁN LÓPEZ, F. y AA.VV., «Evolución del derecho de la Seguridad Social», Papeles de Economía Española, núms. 12/13, 1982, p. 180); por tanto, «en sus elementos básicos, el edificio actual de la Seguridad Social se asienta en gran medida, sobre las anteriores bases» (CONSEJO ECONOMICO SOCIAL, La protección social de las mujeres, CES, Colección Informes, núm. 4/2000, Madrid, p. 14). 8 M ONTOYA M ELGAR, A. (Coordinador), Curso de Seguridad Social, Madrid, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense, 2ª edición, 2000, p. 56. De hecho, «la Constitución no ordena a los poderes públicos (básicamente, al Estado) que establezcan o creen un sistema radicalmente nuevo de Seguridad Social, sino que, consciente la Ley Fundamental de que ese sistema ya existe, se limita a pedirles que lo mantegan o conserven (...) sin perjuicio, claro está, de que este modelo haya de esforzarse, como realmente se viene esforzando, en adaptarse a los principios constituciona- les» 9. La Constitución no cuestiona, por tanto, el sistema anterior de Seguridad Social, con independencia de cualquier otra consideración acerca de la legitimidad del régimen en que se desarrolló, y apuesta por su mantenimiento y perfeccionamiento 10. Por tanto, es necesario determinar si el ordenamiento vigente en materia de Seguridad Social es respetuoso con aquellos principios para, en caso contrario, realizar las reformas precisas hasta ajustarse al diseño constitucional 11. Por otro lado, la Seguridad Social que presenta la Constitución hace referencia a un conjunto de acciones, más que a una serie de instituciones concretas12. En ese sentido, se contempla como el «conjunto protector compuesto por técnicas de previsión social, asis- 9 Cfr. «Informe de la Ponencia para el Análisis de los problemas estructurales del Sistema de la Seguridad Social y de las principales reformas que deberán acometerse (Pacto de Toledo)», MTAS, Colección Seguridad Social, núm. 15, Madrid, 1996, p. 23. 10 Cfr. CAVAS M ARTÍNEZ, F., «El modelo constitucional de Seguridad Social: desarrollos normativos y aspectos pendientes», Revista de Trabajo y Seguridad Social, Centro de Estudios Financieros, núm. 128, noviembre, 1993, p. 76. 11 Cfr. BARRADA RODRÍGUEZ , A., «Los derechos de Seguridad Social en la Constitución española de 1978», Revista de Seguridad Social, abril-junio, núm. 2, 1979, p. 65. 12 VIDA S ORIA, J., «La Seguridad Social en la Constitución de 1978», Jornadas Técnicas sobre Seguridad Social, Instituto de Estudios Laborales y de Seguridad Social, Madrid, 1984, p. 104. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 129 ESTUDIOS tencia pública, asistencia social y servicios sociales» 13. Precisamente la Constitución ha hecho posible que parte de esa asistencia social ajena a la Seguridad Social, existente con anterioridad a la propia Constitución, se transformara en una porción del sistema de la Seguridad Social, propiciándose la ampliación de ésta a través de las pensiones no contributivas otorgadas a los ciudadanos que se encuentran ante situaciones de necesidad. La creación de las pensiones no contributivas «conecta, y muy directamente, con el cambio de modelo de Seguridad Social a que ha dado lugar la redacción del artículo 41 de la Constitución española» 14. Siendo el elemento central de su nuevo diseño la situación de necesidad 15, así como la extensión de la protección a todos los ciudadanos sin distinción. Tal expansión en los ámbitos objetivo y subjetivo conlleva, necesariamente, la diversificación de las técnicas de cobertura16. 13 M ARTÍN VALVERDE, A., «Las pensiones de la Seguridad Social: su dimensión jurídica», Los sistemas de Seguridad Social y las nuevas realidades sociales, Colección Seguridad Social, núm. 7, Madrid, 1992, p. 37. Sobre la formación del artículo 41 de la Constitución puede consultarse: DE PEREDA M ATEOS, A., «La asistencia social y los servicios sociales en la Constitución de 1978», Jornadas sobre Derecho del Trabajo y Constitución, IELSS, Madrid, 1985, pp. 474-476. 14 Cfr. G ONZÁLEZ O RTEGA, S., «Prestaciones no contributivas de la Seguridad Social», X Jornadas Universitarias Andaluzas del Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, Editorial Trotta, Madrid, 1992, p. 209. 15 Cfr. L ANDA Z APIRAIN, J. P., «Desde el Sistema Público de Seguridad Social hacia un modelo global de protección social tutelado públicamente», Pensiones Sociales. Problemas y Alternativas. IX Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, MTAS. Colección Seguridad Social, núm. 18, Madrid, 1999, p. 44. 16 Que se han dado en llamar «magma normativo constitucional», por extenderse en una amplia lista de disposiciones dispersas, cfr. MULAS GARCÍA, A., «Seguridad Social, Constitución y Autonomías», Jornadas sobre Derecho del Trabajo y Constitución, IELSS, Madrid, 1985, p. 439. 130 La Constitución contempla a la Seguridad Social, de forma expresa, en cuatro artículos: 25.2, 41, 129.1, y en el 149.1.17ª. Sin embargo, no se especifica en ninguno de ellos, salvo en el 41, al aludir a la prestación por desempleo, en qué consiste el contenido concreto de la Seguridad Social. En cambio, en otros preceptos se establecen diversos mandatos a los poderes públicos para que atiendan a diversas situaciones de necesidad que se producen en diferentes grupos sociales17. Nos referimos a los artículos, 39, 43, 49, 50, de la Constitución, que se deben relacionar con los principios constitucionales del Estado social, de igualdad real, e igualdad ante la ley18, para evitar que pudiera producirse cualquier tipo de discriminación en el acceso a la protección social que impulsa la propia Constitución. El artículo 41 de la Constitución constituye la norma fundamental respecto de la cual los demás preceptos constitucionales –como son: la protección a la familia (artículo 39); la asistencia sanitaria (artículo 43); protección a los minusválidos (artículo 49); tercera edad (artículo 50) e incluso la protección de los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero (artículo 42)19–, no serían sino especificaciones del contenido de la Seguridad Social referidas a materias concretas20, en todo caso reconducibles sin obstáculo al genérico artículo 4121. 17 Principios contenidos en los artículos 1.1, 9.2 y 14, respectivamente, de la Constitución. 18 Véase a este respecto, L OSADA GONZÁLEZ, H., «Algunas reflexiones sobre el modelo constitucional de seguridad social», La Constitución española en su XXV aniversario (VVAA.), Editorial Bosch, Barcelona, 2003, p. 1.091, y nota 7. 19 Cfr. VALLEJO DA C OSTA, R., «Prestaciones no contributivas y asistencia social; delimitación de títulos competenciales», X Jornadas Universitarias Andaluzas del Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, Editorial, Trotta, Madrid, 1992, p. 315. 20 Cfr. M OLINA N AVARRETE, C., Génesis y evolución de la protección social por vejez en España, MTAS, TGSS, Madrid, 2002, p. 112. 21 Cfr. P ANIZO R OBLES, J. A., «El marco de las prestaciones no contributivas», Revista de Treball, núm. 15, REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO En ese sentido, la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, que establece prestaciones no contributivas en el sistema de la Seguridad Social, puso en práctica el desarrollo, no sólo del artículo 41 de la Constitución, sino también de los citados artículos, universalizando, de ese modo, la protección de la Seguridad Social22, y respondiendo de ese modo a las exigencias constitucionales. Así, se puede afirmar que estamos hablando de contenidos propios de «Seguridad Social», pese a no figurar dicho término en tales preceptos constitucionales23 o, encontrarse en secciones separadas, pues carecería de sentido que la Seguridad Social no otorgara protección a tales situaciones de necesidad24. Estas materias venían siendo incluidas, como protección de Seguridad Social, con antelación a la promulgación de la Constitución25, y el hecho de que aparezcan dispersas con respecto al artículo 1991, p. 16; B LASCO LAHOZ, J. F., La protección asistencial en la Seguridad Social: La ley de prestaciones no contributivas, Tirant Lo Blanc, Valencia, 1992, p. 106; «Memoria del Proyecto de Ley por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas», Revista de Seguridad Social, núm. 42, 1989, p. 153; SALVADOR PÉREZ, F., «La pensión no contributiva de jubilación de la Seguridad Social y la pensión asistencial de ancianidad: un análisis comparativo», X Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, Editorial Trotta, Valladolid, 1992, p. 239. 22 Aunque algún autor explica la omisión de ese término atribuyéndolo a determinadas deficiencias técnicas de la Constitución. Véase en este sentido, SUÁREZ G ONZÁLEZ, F., «La Seguridad Social y la Constitución de 1978», Papeles de Economía Española, núms. 12/13, 1982, p. 120. 23 Cfr. RODRÍGUEZ -P IÑERO y BRAVO-F ERRER, M., «La dimensión constitucional de las pensiones de Seguridad Social no contributivas», Pensiones no contributivas, Colección Seguridad Social, núm. 1, Madrid, 1991, p. 154. Por el contrario «estas situaciones de necesidad, serían los caballos que tiran hacia un modelo de protección social». López López, J., Marcos autonómicos de relaciones laborales y de protección social, Marcial Pons, Madrid, 1993, p. 183. 24 Cfr. ALARCÓN C ARACUEL, M. R. y G ONZÁLEZ O RTEGA, S., Compendio..., cit., p. 45. 25 Cfr. VIDA S ORIA, J., «La Seguridad Social en la Constitución de 1978», cit., p. 95. 41, no supone obstáculo alguno para que sigan considerándose propias de la Seguridad Social, ya que el cumplimiento de las previsiones constitucionales se realiza mediante la coordinación de sus propios preceptos26. Por otro lado, tampoco se especifica en aquellos preceptos constitucionales, que los colectivos formados por las familias, los minusválidos y los ancianos, deban ser protegidos de forma exclusiva a través de medidas de Seguridad Social, permitiendo así al Estado actuar en favor de los mismos mediante otro tipo de medidas, de carácter asistencial, incluso fiscal por ejemplo, que otorgan una más amplia protección que si se considerara tan sólo a la Seguridad Social27. De modo, que la protección de tales situaciones de necesidad lo asume, no sólo el sistema de la Seguridad Social, sino otros campos de protección públicos, con base en el carácter global de la protección28. 2.1. El artículo 41 de la Constitución, como referente de la Seguridad Social española, en especial de su modalidad no contributiva Si hubiera que escoger en nuestra Norma Fundamental algún artículo que reflejara el 26 Cfr. VIDA S ORIA, J., «La Seguridad Social en la Constitución de 1978», cit., p. 99; en el mismo sentido, véase, MESO LLAMOSAS, I., «Situación actual y perspectivas de la Seguridad Social», Análisis de diversas cuestiones sobre los Pactos de Toledo, Colección Seguridad Social, núm. 17, Madrid, 1997, p. 319. 27 Cfr. ALARCÓN CARACUEL, M. R. y G ONZÁLEZ O RTEGA, S., Compendio..., cit., p. 45; en el mismo sentido, PÉREZ AMOROS, F., «Ampliació de la Protecció Social: les prestacions no contributives», Anuario Socio-Laboral de l’Institut d’Estudis Laborals, Barcelona, 1990, p. 76; C AVAS M ARTÍNEZ, F., «El modelo constitucional de Seguridad Social:...», cit., p. 78; en el mismo sentido, ALARCÓN CARACUEL, M. R., La Seguridad Social en España, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 50. 28 «Informe de la Ponencia para el análisis de los problemas estructurales del Sistema de la Seguridad Social y de las principales reformas que deberán acometerse», cit., p. 21. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 131 ESTUDIOS rumbo hacia el que debe dirigirse el sistema de la Seguridad Social en España, nadie dudaría en afirmar que tal artículo es el 41. Se le considera, «al mismo tiempo punto de partida y punto de llegada. Es un punto de partida porque debe regir cualquier actuación en materia de Seguridad Social, en particular cualquier modificación que se introduzca en el sistema vigente. Es un punto de llegada porque supone la culminación de un proceso evolutivo que tiene su origen en los primeros seguros sociales que se establecen a principios del siglo XX»29. Sin embargo, se le ha considerado como de los menos interesantes, el que la Constitución dedica a la Seguridad Social30. Incluso se ha estimado que «es uno de los peores de la parte dogmática de la Constitución de 1978», a pesar de ser reconocido como «eje de las previsiones constitucionales», pues se piensa que tal precepto es «tan ambiguo y tan débil que puede permitir algún tipo de regresión sobre lo ya establecido»31. El artículo 41 de la Constitución, no es lo suficientemente claro como para determinar de forma precisa cuál fue el modelo concreto de Seguridad Social que querían nuestros constituyentes32. Quizá, la razón estriba en que se siguió la propia línea de la Constitución, de ser abierta a todas las tendencias, y flexible33. Y es que «la Constitución no con- 29 Cfr. BORRAJO DACRUZ, E., «El modelo constitucional de la Seguridad Social en España», Revista de Trabajo, enero-marzo, 1982, núm. 65, cit., p. 26. 30 VIDA S ORIA, J., «La Seguridad Social en la Constitución de 1978», cit., pp. 93, 98, 102. 31 La ambigüedad del artículo 41 se refleja en la expresión, «polivalencia constitucional» acuñada por B ORRAJO, en virtud de la cual se han propugnado hasta cuatro modelos de Seguridad Social, cfr. B ORRAJO D ACRUZ, E., «El modelo constitucional de la Seguridad Social en España», cit., p. 32. 32 Cfr. ALONSO OLEA, M. y T ORTUERO PLAZA, J. L., Instituciones de Seguridad Social, Civitas, 18ª edición revisada, Madrid, 2002, p. 50. 33 Contrasta el artículo 41 de la Constitución con anteriores preceptos fundamentales más cerrados, como el artículo 46, párrafo 2º de la Constitución de 132 tiene un modelo preciso y terminante de Seguridad Social34, pero sí ofrece unos criterios básicos sobre los que necesariamente ha de articularse el modelo «legal»»35. En consecuencia, «no es fácil contestar a la pregunta ¿existe un modelo constitucional de Seguridad Social?» 36, toda vez que los caracteres definitorios de ese modelo de Seguridad Social deberán ser determinados por la legislación que desarrolle el artículo 41 de la Constitución 37. Con lo que ese modelo que configura la Constitución es circunstancial, al quedar obligado sine die el legislador, a dar alcance a los objetivos que se fijan en el artículo 4138. 1931, en donde se decía: «La República asegurará a todo trabajador las condiciones necesarias de una existencia digna. Su legislación social regulará: los casos de seguro de enfermedad, accidente, paro forzoso, vejez, invalidez y muerte; la jornada de trabajo de las mujeres y de los jóvenes y especialmente la protección a la maternidad». Todavía no se hacía referencia a la Seguridad Social, pero sí a su precedente el seguro social. En términos similares, el artículo 28 del Fuero de los Españoles establecía que «el Estado español garantiza a los trabajadores la seguridad de amparo en el infortunio y les reconoce el derecho a la asistencia en los casos de vejez, muerte, enfermedad, maternidad, accidentes de trabajo, invalidez, paro forzoso y demás riesgos que puedan ser objeto de seguro social». 34 M ONTOYA M ELGAR, A. (Coordinador), Curso de Seguridad Social, cit., p. 55; en el mismo sentido, véase, DE LA VILLA G IL, L. E. (Director), «Estudio preliminar», Derecho de la Seguridad Social, cit., p. 38; MONEREO PÉREZ, J. L. (Director) AA.VV. Comentario a la Ley General de la Seguridad Social, Comares, Granada, 1999, p. 18; GARCÍA VALVERDE, M., La cuantía de las prestaciones en el sistema de la Seguridad Social, Editorial Comares, S. L., Granada, 2003, p. 88. 35 ALONSO O LEA, M., Prólogo del trabajo de SÁNCHEZ-URAN AZAÑA, Y., Seguridad Social y Constitución, Civitas, Madrid, 1995, p. 11. 36 Cfr. S ÁNCHEZ-U RAN A ZAÑA, Y., Seguridad Social y Constitución, Civitas, Madrid, 1995, p. 34. 37 Cfr. ÁLVAREZ C ORTÉS, J. C., Comentarios a la Ley General de la Seguridad Social, Thomson/Aranzadi, Cizur Menor, 2003, p. 33. 38 Por no ser demasiado vinculante para el Gobierno y dejar suficiente campo de actuación para que puedan entrar diversas ideologías, cfr. B LASCO LAHOZ, J. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO Si bien esa indeterminación del modelo de Seguridad Social podría constituir una ventaja en el ámbito político39, al incidir sobre una cuestión técnica, como es el modelo aplicable de Seguridad Social, lo cierto es que podría desembocar en cierta inseguridad jurídica. Por otro lado, tratándose de Seguridad Social, materia en constante movimiento por su enorme dependencia de las circunstancias sociales y económicas, esa movilidad beneficia al legislador ordinario en su tarea de adaptar la realidad a la normativa social, dejándole un amplio margen de maniobra para la construcción del Sistema de Seguridad Social40. Labor ésta última no exenta de dificultad. El artículo 41 de la Constitución42 es el único precepto que aborda la materia de Seguridad Social de forma global y directa en el ámbito del Estado 43 . Y la configura como una institución cuyo contenido, objeto, niveles y técnicas de financiación se dirigen a reconocer una protección universalista y asistencial 4 4 . Sin olvidar, que «continúa vigente en buena parte, el gran bloque normativo anterior a la Constitución» 45, pues, como afirma el Tribunal Constitucional, «la Constitución no ha deslegitimado el modelo preexistente de Seguridad Social que en buena parte descansa aún sobre la consideración de las contingencias, de los eventos dañosos que originan las situaciones de necesidad»46. A pesar de ello, se puede afirmar que el artículo 41 abrió, de par en par, las puertas a la entrada del nivel no contributivo de protección del Sistema de Seguridad Social41. Que se haya llevado a cabo de la forma adecuada nos lo dirá la sola perspectiva de estos veinticinco años de vigencia de la Constitución. La explicación de ello estriba en que el nacimiento de los sistemas contributivos de Seguridad Social47 tuvo por objeto, y de for- F., Curso de Seguridad Social (Régimen General y prestaciones no contributivas), Tirant Lo Blanch, 7ª edición, Valencia, 2000, p. 70; en el mismo sentido, véase SÁNCHEZ-U RAN AZAÑA, Y., Seguridad Social y Constitución, cit., p. 34. 39 En el mismo sentido, véase, S AN M ARTÍN M AZZUCCONI, C., Comentarios a la Ley General de la Seguridad Social, (VVAA. Director ANTONIO V. SEMPERE N AVARRO), Ediciones Laborum, Murcia, 2003, p. 48. 40 La propia Ley 26/1990, en su Preámbulo lo reconoce, cuando afirma que la Ley tiene como objetivo principal el establecimiento y regulación de un nivel no contributivo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social, como desarrollo del principio rector contenido en el artículo 41 de nuestra Constitución, que encomienda a los poderes públicos el mantenimiento de un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos. 41 Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres (artículo 41 de la Constitución). 42 Cfr. VIDA S ORIA, J., «La Seguridad Social en la Constitución de 1978», cit., p. 93. 43 Cfr. LÓPEZ GANDÍA, J., «Los niveles de Seguridad Social en la Constitución Española entre la interpretación jurisprudencial y desarrollo legislativo», Tribuna Social, núm. 35, noviembre, 1993, p. 14. 44 M ONTOYA M ELGAR, A., Derecho del Trabajo, cit., p. 603. 45 STC 38/1995, de 13 de febrero, f. j. 3º. 46 Tales sistemas, tuvieron su precedente remoto en el mensaje imperial de 17 de noviembre de 1881 (transcrito por ALONSO OLEA, M., «Cien años de Seguridad Social», Papeles de Economía Española, núms. 12/13, 1982, pp. 117-118), conocido como el inspirador del sistema de seguro de Bismarck. 47 Cfr. M INISTERIO DE T RABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, Estudios preparatorios para la Ley de prestaciones no contributivas, Colección Seguridad Social, núm. 3, Madrid, 1991, p. 19; FUENTES QUINTANA, E., BAREA TEJEIRO, J, y otros, «Estrategia para un tratamiento de los problemas de la Seguridad Social española», Papeles de Economía Española, núms. 12/13, 1982, p. 20; Sin embargo, en determinadas ocasiones, y de forma excepcional, es posible acceder, desde concretas situaciones sin estar desempeñando una actividad profesional o laboral concreta. Es el caso de las situaciones de asimilación al alta, suscripción del Convenio Especial, o de mantenimiento de la cotización en determinadas situaciones a pesar de encontrarse inactivo, como por ejemplo, la situación de desempleo (Cfr. G ONZÁLEZ REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 133 ESTUDIOS ma exclusiva, la protección de determinados grupos de trabajadores. Por eso, para estar comprendido dentro del ámbito de protección de la Seguridad Social era imprescindible que los trabajadores realizaran una actividad profesional, tratándose, por tanto, de un sistema de protección social profesionalizado 48. No tendría sentido, por tanto, que después del esfuerzo realizado a lo largo de la historia en alcanzar una Seguridad Social óptima para los trabajadores que desempeñan una actividad profesional, quedara aquélla desvirtuada, menoscabada o, peor aún, eliminada, por el hecho de no reiterar la Constitución en su texto la normativa existente de Seguridad Social por lo que al nivel contributivo se refiere49, máxime cuando en el debate constitucional se acordó que la Seguridad Social se articularía en dos áreas de acción: una mínima, básica para todos los ciudadanos, financiada con impuestos, y otra profesional financiada a través de cuotas50. ORTEGA, S., «Prestaciones no contributivas de la Seguridad Social», X Jornadas Universitarias Andaluzas..., cit., pp. 201-202), o de las situaciones de incapacidad temporal, maternidad y riesgo durante el embarazo. Una peculiar incorporación, con respecto al criterio profesional sería el Régimen Especial de los Estudiantes (cfr. T ORTUERO PLAZA, J. L., en AA.VV. (Director M ONEREO PÉREZ, J. L.) Comentario a la Ley General de la Seguridad Social, Comares, Granada, 1999, p. 147. 48 Cfr. ÁLVAREZ DE LA ROSA, J. M., «Razones para una reforma de la Seguridad Social», Relaciones Laborales, Vol. I, 1985, p. 405. Se ha llegado a hablar de que el nivel contributivo no figuraba en la Constitución como público, y que en estos supuestos cabría una privatización de la Seguridad Social, dejando subsistente como público el nivel asistencial. Véase, LÓPEZ GANDÍA, J., «Los niveles de Seguridad Social en la Constitución Española...», cit., p. 14. 49 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y B RAVO-FERRER, M., «Pensiones contributivas y pensiones complementarias privadas», Relaciones Laborales, 1988, Vol. 2, p. 4. Sobre la cuestión de la constitucionalidad del nivel contributivo de la Seguridad Social, véase, SÁNCHEZ-U RAN AZAÑA, Y., Seguridad Social y Constitución, cit., pp. 36-42. 50 Cfr. ÁLVAREZ DE LA R OSA, J. M., «El artículo 41 de la Constitución: garantía institucional y compromisos internacionales», Revista de Seguridad Social, núm. 15, 134 En opinión de un amplio sector de la doctrina, el modelo de Seguridad Social en la Constitución se articula en dos niveles: el primero, como deber del Estado con todos los ciudadanos de garantizar prestaciones suficientes en caso de necesidad; y el segundo, un nivel de prestaciones complementarias que será libre, aunque no necesariamente privado 51 . Sin perjuicio de incluir, entre estos niveles, el sistema preconstitucional eminentemente contributivo y profesional 52. A este respecto, el Tribunal Constitucional señala que la Constitución «permite, aunque no impone una diferente protección en atención a las causas que originan las situaciones de necesidad y, por tanto, no es ilegítimo ni irrazonable que el legislador o el Gobierno puedan tomar en consideración estos factores causales para acordar un régimen jurídico diverso»53. En definitiva, en el julio-septiembre, 1982, pp. 78-79; del mismo autor, «Razones para una reforma de la Seguridad Social», cit., p. 405; en el mismo sentido, VIDA SORIA, J., «La Seguridad Social en la Constitución de 1978», cit., p. 108; CAVAS MARTÍNEZ, F., «El modelo constitucional de Seguridad Social:...», cit., p. 82; para ALARCÓN CARACUEL, M. R. y GONZÁLEZ ORTEGA, S., Compendio..., cit., p. 43, la exigencia del artículo 41 de la Constitución, de una Seguridad Social para todos los ciudadanos «invierte la proporción de sus componentes, pasando a ser «más asistencial que contributiva», si se quiere respetar ese imperativo constitucional. Como expresivas de las diversas tendencias doctrinales puede consultarse, igualmente, SÁNCHEZ-U RAN AZAÑA, Y., Seguridad Social y Constitución, cit., p. 51, nota 54. 51 Sobre los niveles de protección de la seguridad Social, véase ALONSO OLEA, M., «La Seguridad Social: pasado, presente, futuro», Cien años de Seguridad Social, Fraternidad, Muprespa, y UNED, Madrid, 2000, p. 186. 52 STC 38/1995, de 13 de febrero, f. j. 3º. 53 Cfr. R ODRÍGUEZ-P IÑERO y B RAVO-F ERRER, M., «La dimensión constitucional de las pensiones de Seguridad Social no contributivas», Pensiones no contributivas, cit., pp. 157-158; en el mismo sentido, véase, ALARCÓN CARACUEL, M. R. y GONZÁLEZ ORTEGA, S., Compendio..., cit., pp. 64 y 391; GONZÁLEZ ORTEGA, S., «Prestaciones no contributivas de la Seguridad Social», X Jornadas Universitarias Andaluzas..., cit., pág 210; MONTOYA M ELGAR, A. (Coordinador), Curso de Seguri- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO vigente sistema, se mantiene el criterio de la consideración de las contingencias, propio del nivel contributivo, sin descartar la protección ante situaciones de necesidad, rasgo característico del nivel no contributivo. 2.2. La protección mixta de la Seguridad Social según la Constitución. El mantenimiento del nivel profesional Como pone de relieve la doctrina mayoritaria54, el modelo de Seguridad Social que dad Social, cit., pp. 32 y 41; PÉREZ AMOROS, F., «Ampliació de la Protecció Social: les prestacions no contributives», cit., p. 75; del mismo autor, «La Renta Mínima en el contexto estatal: ¿Qué posibilidades tiene el Estado de intervenir en la configuración y regulación de la Renta Mínima?, Documentación Social, núm. 78, 1990, p. 165; en el mismo sentido, SÁNCHEZ-U RAN AZAÑA, Y., Seguridad Social y Constitución, cit., pp. 40-41; sobre las diferencias entre los modelos de Seguridad Social de Bismarck (de naturaleza contributiva) y de Beveridge (de naturaleza asistencial), véase, A LONSO OLEA, M., «Cien años de Seguridad Social», cit., pp. 110-111; FUENTES QUINTANA, E., B AREA TEJEIRO, J, y otros, «Estrategia para un tratamiento de los problemas de la Seguridad Social española», cit., pp. 21-22; CAVAS M ARTÍNEZ , F., «El modelo constitucional de Seguridad Social:...», cit., pp. 79 y 83; LÓPEZ LÓPEZ, J., Marcos autonómicos de relaciones laborales..., cit., p. 180; M ESO LLAMOSAS, I., «Situación actual y perspectivas de la Seguridad Social», Análisis de diversas cuestiones sobre los Pactos de Toledo, cit., p. 318; LÓPEZ-ROMERO GONZÁLEZ, P., «Seguridad Social, financiación y acción protectora», Pensiones Sociales. Problemas y alternativas. IX Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, MTAS, Colección Seguridad Social, núm. 18, Madrid, 1999. p. 59; CONSEJO ECONOMICO SOCIAL, La protección social de las mujeres, cit., p. 15; ALONSO SECO, J. M. y GONZALO GONZÁLEZ, B., La Asistencia Social y los Servicios Sociales en España, B.O.E., Estudios Jurídicos núm. 8, Madrid, 2000, p. 114, en donde se citan algunas Sentencias del Tribunal Constitucional; LÓPEZT AMES IGLESIAS, R., Jurisdicción laboral y contencioso administrativa (doctrina y jurisprudencia), Editorial Dijusa, enero 2001, p. 392; GARCÍA VALVERDE, M., La cuantía de las prestaciones en el sistema de la Seguridad Social, cit., p. 58. 54 D ESDENTADO BONETE, A., «La reforma del régimen de pensiones y su conexión con los niveles no contri- rige en la actualidad en España es mixto, y lo compone tanto el nivel contributivo como el nivel no contributivo, de forma que se garantiza «una cobertura de ingresos mínimos a las personas sin recursos y una relativa conservación del nivel de rentas profesionales en las situaciones pasivas»55. Se ha sostenido que, en lugar de un sistema mixto, sería «más exacto decir que el sistema de Seguros Sociales de Bismarck se asume y se trasciende en el Sistema de Seguridad Social de Beveridge» 56. Es decir, que el sistema de Beveridge no excluye el de Bismarck, sino que lo completa. No parece que exista gran diferencia entre esta explicación y la consideración mixta del modelo de Seguridad Social. De ese modo, sin desvirtuar la función del nivel contributivo, se amplía la protección uti singuli (singularizada en cada supuesto), a la protección uti universi (genérica) por causa de objetivas situaciones de necesidad57. Y es que, como afirma Alonso Olea58, «ningún Sistema de Seguridad Social es hoy ni puramente bismarckiano ni puramente beveridgeano». De hecho, ambas posturas butivos de protección. Algunas reflexiones sobre el Proyecto de Ley de medidas urgentes para la racionalización de la estructura y de la acción protectora de la Seguridad Social», Revista de Seguridad Social, núm. 25, 1985, p. 80; del mismo autor y título, en, Relaciones Laborales, 1985, Vol. 2, p. 60; en el mismo sentido, véase, S ÁNCHEZ-U RAN A ZAÑA, Y., Seguridad Social y Constitución, cit., p. 27. 55 ALARCÓN CARACUEL , M. R., La Seguridad Social en España, cit., p. 42. 56 Cfr. P ÉREZ P IÑAR, F., «La Seguridad Social, un bien jurídico esencial para la nueva sociedad», Tribuna Social, núm. 42, junio, 1994, p. 50; en el mismo sentido, DE LA VILLA GIL, L. E., «Las pensiones sociales. Problemas y alternativas (parte I)», MTAS, colección Seguridad Social, núm. 18, p. 7. 57 A LONSO O LEA , M., «Cien años de Seguridad Social», cit., p. 111. 58 Cfr. BORRAJO DACRUZ, E., «La reforma de la Seguridad Social: de los modelos teóricos...» cit., p. 10. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 135 ESTUDIOS han pugnado para aportar soluciones a la crisis de cada etapa histórica59. Se trataría, por tanto, de aunar ambos niveles de protección, de modo que cada uno atienda a su propia finalidad 60 . En realidad la Seguridad Social supone una superación de ambos modelos, en la medida que asume e integra los dos modelos en el mismo ordenamiento61. En consecuencia, la existencia de un sistema mixto, asistencial-contributivo, de Seguridad Social 62, es el que se acomoda mejor a la Constitución, siendo además exigido por ella 63. Y es el que confirma en el momento actual, la inexistencia de un sistema puro, contributivo o no contributivo. 59 No ha faltado algún autor, que no lo ha visto de ese modo, entendiendo, por el contrario que ambas técnicas conviven en un sistema bastante desnaturalizado, debido a que tendencias centrífugas (universalización de la protección) y centrípetas (aseguramiento de los riesgos profesionales) se desarrollan simultáneamente de modo contradictorio. Cfr. LANDA ZAPIRAIN, J. P., «Desde el Sistema Público de Seguridad Social hacia un modelo global de protección social tutelado públicamente», Pensiones Sociales. Problemas y Alternativas..., cit., p. 44. 60 Cfr. ÁLVAREZ CORTÉS, J. C., Comentarios a la Ley General de la Seguridad Social, cit, p. 32. 61 Cfr. R ODRÍGUEZ-P IÑERO y BRAVO-F ERRER, M., «La dimensión constitucional de las pensiones de Seguridad Social no contributivas», Pensiones no contributivas, cit., pp. 160-161; del mismo autor, «Pensiones contributivas y pensiones complementarias privadas», cit., p. 3. 62 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y B RAVO-FERRER, M., «Pensiones contributivas y pensiones complementarias privadas», cit., p. 4. 63 Cfr. EUZEBY, CH., «Aspectos económicos de las pensiones de vejez no contributivas», Revista de Seguridad Social, núm. 34, 1987, pág 89; véase el mismo estudio en, Pensiones no contributivas, MTSS, Colección, Seguridad Social, núm. 1, 1991, p. 111. Véase asimismo del mismo autor: «¿Es ineluctable en los países de la OCDE el desarrollo de las pensiones de vejez no contributivas?», Revista Internacional de Trabajo, Vol. 108, 1989, núm. 1, p. 15; en el mismo sentido, véase AKSEL HATLAND, «Pensiones no contributivas», Revista de Seguridad Social, núm. 34, p. 162; véase el mismo estudio en, Pensiones no contributivas, MTSS, Colección Seguridad Social, núm. 1, Madrid, 1991, p. 102. 136 Por otro lado, en esa evolución hacia un sistema mixto de protección social, no todos los países han adoptado ese modelo desde el mismo o similar punto de partida, pues mientras que los que optaron por un sistema basado en la idea de seguro (Bismarck) han creado, en su mayoría, una prestación básica mínima, los países que adoptaron el modelo universal (Beveridge) también han evolucionado hacia sistemas menos puros, introduciendo prestaciones complementarias vinculadas a los ingresos profesionales, añadidas a la pensión básica64. 2.3. La Seguridad Social, como principio rector de la política social y económica Al ubicarse el artículo 41 de la Constitución en el Capítulo III del Título I, sobre los principios rectores de la política social y económica, nos encontramos, más que ante el reconocimiento de un derecho de los ciudadanos65, ante un compromiso por parte del Estado de hacer realidad lo que exige ese precepto 66 . «No cabe olvidar que en estos derechos de prestación el grado de su efectividad se encuentra condicionado por los medios económicos disponibles, dado el 64 A pesar de que así lo declara el artículo 1 de la LGSS, cuando previene que «el derecho de los españoles a la Seguridad Social, establecido en el artículo 41 de la Constitución, se ajustará a lo dispuesto en la presente Ley». Igualmente, se aprecia que la LGSS se refiere, tan sólo, a un sector de los ciudadanos, «los españoles». 65 F ERNÁNDEZ O RRICO, F. J., «La modalidad asistencial básica de Seguridad Social desarrollada en España: las pensiones no contributivas», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Seguridad Social, núm. 34, 2002, p. 102. 66 Cfr. R ODRÍGUEZ-P IÑERO y B RAVO-F ERRER, M., «La dimensión constitucional de las pensiones de Seguridad Social no contributivas», Pensiones no contributivas, cit., pp. 155-156; en el mismo sentido, véase, POLO SÁNCHEZ, M. C., «Prestaciones no contributivas y principio de igualdad», Actualidad Laboral, 1995, Vol. I, p. 118. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO carácter limitado de los recursos» (SSTC 162/1989, 37/1994). Ello se encuentra en consonancia con la configuración de un Estado social, según los artículos 1 y 9 de la Constitución, en donde se encomienda a los poderes públicos la promoción de condiciones que aseguren la igualdad y la libertad efectiva de los ciudadanos67. Ni siquiera se plantea como un derecho (no fundamental) a la Seguridad Social del ciudadano, de la sección 2ª (de los Derechos y Deberes de los ciudadanos), del Capítulo II (Derechos y Libertades), del Título I de la Constitución, del mismo modo que el propio Derecho al Trabajo (artículo 35.1 de la Constitución). Únicamente se reconoce como una garantía de que los «poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos...», es decir, como «función del Estado» 68, desde nuestro punto de vista insuficiente, por tratarse de un derecho social fundamental69, aunque no sea reconocido de ese modo por la Constitución. 67 Cfr. LANDA ZAPIRAIN, J. P., «Desde el Sistema Público de Seguridad Social hacia un modelo global de protección social tutelado públicamente», Pensiones Sociales. Problemas y Alternativas..., cit., p. 47. 68 Véase en este sentido, M ONEREO P ÉREZ, J. L. (Director) AA.VV., Comentario a la Ley General de la Seguridad Social, cit., p. 13. 69 No hacía falta que a los reclusos se les otorgara por la Constitución esa especialísima garantía, pues el derecho a la Seguridad Social ya venía reconocido por la legislación de Seguridad Social existente al promulgarse la Constitución, en el Decreto 573/1967, de 16 de marzo, por el que se asimilan a trabajadores por cuenta ajena, a efectos de su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social, a los reclusos que realicen trabajos penitenciarios retribuidos (BOE núm. 77, de 31 de marzo de 1967). Decreto expresamente derogado por el Real Decreto 782/2001, de 6 de julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección de Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad (BOE del 7). Norma habilitada por el artículo 21 de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social. Por tanto, se ha dado un paso atrás, a nivel de principios, con respecto a la protección social, relegando un derecho tan esencial como es la posibilidad de que, tanto en supuestos en que se actualice un riesgo (nivel contributivo de Seguridad Social) como en los casos de la aparición de una situación de necesidad (Seguridad Social no contributiva) quede privado el ciudadano de las garantías de protección que le otorga el Sistema. Por otro lado, el artículo 25.2 de la Constitución otorga protección –como derecho fundamental– a los condenados a, penas de prisión, mediante el «derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social» 70. Dicha garantía supera, aparentemente, las otorgadas a cualquier ciudadano que no esté privado de libertad71. Sin embargo, el precepto presupone la existencia de tales derechos –los correspondientes–, reconociendo indirectamente además, la existencia del nivel profesional (aunque en lugar insospechado), de hecho inoperante dada la privación de libertad. 70 Se debe hacer constar, a este respecto, que la jurisprudencia constitucional ha rebajado la exigibilidad de este derecho, no configurándolo como absoluto y afirmando que el derecho del recluso interno a un trabajo remunerado «es un derecho de aplicación progresiva cuya efectividad se encuentra condicionada a los medios de que disponga la Administración en cada momento, no pudiendo pretenderse, conforme a su naturaleza, su total exigencia de forma inmediata» y que la Administración penitenciaria tiene un específico deber de crear y proporcionar los puestos de trabajo que permitan sus disponibilidades presupuestarias (SSTC 172/1989, de 19 de octubre y 17/1993, de 18 de enero). 71 Con una postura más radical, VENTURI, se muestra contrario a que los reclusos tengan derecho a la Seguridad Social ya que «la satisfacción de sus necesidades, compatible con las exigencias de la acción punitiva, ya grava a la colectividad, y la satisfacción de necesidades ulteriores contrastaría con el fin social de la pena» (VENTURI, A., Los fundamentos científicos de la Seguridad Social, MTSS, Colección Seguridad Social nº 12, Madrid, 1995, pp. 348-349). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 137 ESTUDIOS Vemos, pues, que no sólo se ha dado un paso hacia atrás, con respecto a épocas precedentes, sino que existe un colectivo, el de los presos, que tienen un privilegio, no suficientemente justificado, para que puedan exigir al Estado el derecho a la Seguridad Social, incluso por encima de cualquier otro ciudadano que, al contrario del colectivo citado, en principio no ha conculcado el orden vigente72. Sin embargo, pese a su ubicación, no es un derecho de aplicación directa, y por tanto susceptible de recurso de amparo73, sino sólo cuando se deniega al recluso un trabajo remunerado cuando «existiera un puesto de trabajo adecuado disponible en la prisión y al mismo tuviera derecho el solicitante de amparo dentro del orden de prelación establecido para el caso de que no existan puestos de trabajo remunerados para todos» (STC 17/1993, de 18 de enero, f. j. 3). No estaría de más, la recuperación en el ámbito constitucional, del derecho a la Seguridad Social como derecho fundamental del ciudadano, como ya lo fuera en la Constitución Republicana de 1931. No obstante, el hecho de que la Seguridad Social se encuentre incluida en la Constitución como principio rector es positivo, pues ello implica que el legislador ordinario no puede eliminar el sistema de la Seguridad Social, porque tal decisión sería inconstitucional. 2.4. La garantía que otorga el artículo 41 de la Constitución como norma de aplicación indirecta en materia de Seguridad Social Como continuación de las reflexiones anteriores, en particular respecto al lugar 72 Cfr. L OSADA G ONZÁLEZ, H., «Algunas reflexiones sobre el modelo constitucional de seguridad social», cit., p. 1.094. 73 Cfr. G ARCÍA O RTEGA, J. y GARCÍA N INET, J. I., «La protección por jubilación en la modalidad no contributiva de la Seguridad Social», Revista de Treball, 1991, núm. 15, p. 25. 138 ocupado por la Seguridad Social en el texto constitucional, resulta paradójico que no quepa interponer recurso de amparo por los ciudadanos en materia de Seguridad Social, por no encontrarse el artículo 41 incluido dentro de las garantías reconocidas por el artículo 53.2 para los artículos 14 a 30 de la Constitución, y sí puedan interponer aquel recurso los reclusos, pues el artículo 25.2, se encuentra ubicado dentro de este grupo de privilegiada protección y reconoce el derecho de aquellos a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social. Ello se ha querido justificar argumentándose que el derecho del recluso es al trabajo, y sólo con referencia a él se tiene derecho a la Seguridad Social74. Sin embargo, tampoco se debe olvidar que ese derecho al trabajo se reconoce a los españoles en el artículo 35.1, de la Constitución, y tampoco se garantiza a través del recurso de amparo, por no encontrase ubicado en la sección primera, del Capítulo II, Título primero, de la Constitución. En consecuencia, si la garantía de protección a los ciudadanos libres no alcanza al recurso de amparo en materia de Seguridad Social, ¿cuál sería el conducto ordinario para que se les reconozca el derecho a la Seguridad Social? Quizá con un ejemplo pueda verse gráficamente el modo en que opera la normativa para reconocer el derecho a la Seguridad Social. Concretamente me refiero al reconocimiento de las prestaciones no contributivas de Seguridad Social. Las personas que no reúnen los requisitos legalmente exigidos para acceder al derecho de prestaciones no contributivas de Seguridad Social, a pesar de encontrarse en extrema situación de necesidad, no pueden reclamar prestación alguna con el único respaldo de lo establecido en el artículo 41, por carecer de eficacia 74 Cfr. GARCÍA O RTEGA, J. y G ARCÍA N INET, J. I., «La protección por jubilación en la modalidad no contributiva de la Seguridad Social», cit., p. 24. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO directa75, ya que según el artículo 53.3 de la Constitución, la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III «solo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen»76. Así pues, la aparición de la Ley 26/1990, produjo un verdadero desarrollo de los principios reconocidos en el artículo 41, al permitir la resolución de los conflictos relativos a las prestaciones no contributivas por la jurisdicción ordinaria, como sucede con las prestaciones contributivas, por tratarse en ambos casos de materia de Seguridad Social77. En ese sentido, la garantía del derecho a la Seguridad Social se reconoce indirectamente, al imponerse como un mandato a los poderes públicos de mantener un régimen de Seguridad Social. La protección mínima de 75 Cfr. STC 172/1989 de 19 de octubre y 17/1993 de 18 de enero. 76 Otra cuestión que suscita no pocos problemas, es la interpretación del artículo 9.5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, acerca de los supuestos de hecho que constituyen la materia de Seguridad Social. A este respecto, véase con respecto a la delimitación de la Seguridad Social con el Orden Civil, LASAOSA IRIGOYEN, E., Delimitación competencial entre los Ordenes Social y Civil de la Jurisdicción. Un estudio aplicado. Facultad de Derecho, Universidad de Navarra. Tesis doctoral, Pamplona, 2001, pp. 99-107; con respecto a la delimitación de la Seguridad Social con el Orden Contencioso-Administrativo, véase FERNÁNDEZ VILLAZÓN, L. A., Distribución y Delimitación de Competencias entre la Jurisdicción Social y la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Editorial Lex nova, Valladolid, 2001, pp. 351-431. La competencia para resolver las cuestiones reconocidas como materia de Seguridad Social corresponde a los órganos jurisdiccionales del orden social, de acuerdo con el artículo 2.b), del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. 77 De ahí que no se cuestione la fuerza normativa que supone la garantía del acceso a la Seguridad Social para todos los ciudadanos, ya que no se trata tan sólo de una declaración de intenciones. Cfr. LÓPEZ LÓPEZ , J., Marcos autonómicos de relaciones laborales..., cit. p. 179. que goza este derecho, que no por ser reducida deja de ser protección78, se traduce, por una parte, en la prohibición de promulgar leyes contrarias a sus propios términos, y por otra, en el mandato de la creación de disposiciones legislativas orientadas a la finalidad perseguida en el precepto constitucional79. Por tanto, la garantía de protección se ve «precisada de la concreción por el desarrollo del derecho objetivo,... aunque su violación cruda (sin desarrollo legislativo) es inconstitucional»80. 2.5. El significado del término «mantendrán» del artículo 41 de la Constitución El término «mantendrán», en el contexto del artículo 41 de la Constitución, ha sido objeto de diversas interpretaciones doctrinales81. Entre ellas, hay quienes le atribuyen el 78 Cfr. P ALOMEQUE L ÓPEZ, M. C., «Los derechos a la Seguridad Social y a la salud en la Constitución», Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Constitución, CEC, 1980, p. 335; en el mismo sentido, M ONEREO PÉREZ, J. L. (Director) AA.VV., Comentario a la Ley General de la Seguridad Social, cit., p. 13. 79 ALONSO O LEA, M. y TORTUERO P LAZA, J. L., Instituciones..., cit., pp. 51-52. En ese sentido, «una cosa es que los principios rectores exijan normas adicionales para su efectividad práctica, (...) y otra muy distinta que las normas que en efecto se dicten puedan violarlos impunemente» (ALONSO OLEA, M., «El sistema normativo del Estado y de las Comunidades Autónomas», Revista de Política Social, núm. 121, 1979, p. 47); del mismo autor, véase, «El sistema normativo del Estado y de las Comunidades Autónomas», en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Constitución, Madrid, 1980, pp. 18-20; así como, Las fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo según la Constitución, Cívitas, 2ª edición, Madrid, 1990, pp. 42-45. 80 Sobre las diversas interpretaciones de su significado, véase, G ETE C ASTRILLO, P., El nuevo Derecho común de las pensiones públicas, Editorial Lex nova, Valladolid, 1997, pp. 236-237. 81 Cfr. SUÁREZ G ONZÁLEZ, F., «La Seguridad Social y la Constitución de 1978», cit., p. 124; en el mismo sentido, BORRAJO DACRUZ, E., «El modelo constitucional de la Seguridad Social en España», cit., p. 35; GARCÍA ORTEGA, REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 139 ESTUDIOS sentido de que los poderes públicos deben garantizar un mínimo de protección de Seguridad Social en el futuro, que correspondería a los niveles alcanzados en el momento de entrada en vigor de la Constitución, extendiéndose a todos los ciudadanos82. Lo contrario supondría, en una interpretación extensiva, ir contra lo establecido en el artículo 9.3, de la propia Constitución, que se refiere, entre otras cuestiones, a la irretroactividad de las disposiciones no favorables o restrictivas de derechos individuales83. En el ámbito político, implicaría asimismo, un retroceso en materia de Seguridad Social84. Otra interpretación, más coherente, es la que sostiene que quienes elaboraron el texto constitucional introdujeron ese término, equiparándolo a otras palabras como organizar, establecer, etc.85. En este caso, la expresión «mantendrán», debe interpretarse en el sentido de sostenimiento, no sólo de organización, etc., sino sobre todo, de mantenimiento económico del Sistema, haciendo posible el funcionamiento del mismo mediante las funciones recaudadoras, de gestión y de otorgamiento de las diversas prestaciones. J. y GARCÍA NINET, J. I., «La protección por jubilación en la modalidad no contributiva de la Seguridad Social», cit., p. 24; RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «Pensiones contributivas y pensiones complementarias privadas», cit., p. 4; CAVAS MARTÍNEZ, F., «El modelo constitucional de Seguridad Social:...», cit., p. 83; SÁNCHEZ-URAN AZAÑA, Y., Seguridad Social y Constitución, cit., pp. 35-36, 40, y nota 23. Por último, VIDA SORIA, J. en, «La Seguridad Social en la Constitución de 1978», cit., p. 101, niega que el término «mantendrán» tenga virtualidad alguna, negando significación temporal a la palabra. 82 Sensu contrario, a las disposiciones más favorables, sí se les podría aplicar la retroactividad. 83 Cfr. G ONZÁLEZ RABANAL , C., «La Seguridad Social en la Constitución», Revista de Trabajo, núm. 92, 1988, octubre-diciembre, p. 48. 84 Cfr. DE LA VILLA GIL , L. E. y D ESDENTADO BONETE, A., Manual de Seguridad Social, Pamplona, 1979, p. 228. 85 Cfr. CAVAS M ARTÍNEZ, F., «El modelo constitucional de Seguridad Social:...», cit., p. 80. 140 2.6. El régimen público del Sistema de la Seguridad Social El artículo 41 deja muy clara la naturaleza de Seguridad Social que debe ser mantenida por los poderes públicos, reforzándose con la reiteración de la palabra «público» tal carácter. De ese modo, se concibe a la Seguridad Social como un servicio oficial del que responde el Poder establecido86. Esa naturaleza pública del Sistema de Seguridad Social ya era un rasgo esencial antes de la Constitución87. La expresión «régimen» no se circunscribe a la clásica distinción, dentro del nivel contributivo de la Seguridad Social, entre Régimen General y Regímenes Especiales, sino que «tiene un alcance más genérico, se refiere a «régimen jurídico», concepto tan indeterminado como los de «ámbitos», «carácter» o «naturaleza»»88. En consecuencia, de la obligación de los poderes públicos de mantener un régimen público de Seguridad Social, se desprenden dos exigencias: por un lado, la concepción de la Seguridad Social como un servicio público, y por otro, la conversión de todos los ciudadanos en beneficiarios de la misma 89. La doctrina ha interpretado esta expresión de diversa forma, pues mientras para algunos, «régimen público de Seguridad Social» equivale a «Sistema de Seguridad Social», quedando fuera del mismo el nivel complementario90, para otros, el régimen público se 86 Cfr. S ÁNCHEZ-U RAN A ZAÑA, Y., Seguridad Social y Constitución, cit., p. 66. 87 ALMANSA P ASTOR, J. M., Derecho de la Seguridad Social, Tecnos, 7ª edición, Madrid, 1991, p. 105. 88 Cfr. GARRIDO F ALLA, F., Comentarios a la Constitución, 3ª edición, Civitas, Madrid, 2001, p. 868. 89 Este sería el punto de vista de L ÓPEZ LÓPEZ, J., en, Marcos autonómicos de relaciones laborales..., cit. pp. 183 y 185. 90 Cfr. G ONZÁLEZ RABANAL, C., «La Seguridad Social en la Constitución», Revista de Trabajo, cit., 49-50; SÁNCHEZ-URAN AZAÑA, Y., Seguridad Social y Constitución, cit., p. 64. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO contrapone a régimen privado, y régimen libre a obligatorio91. Con respecto a, si es posible la existencia de una Seguridad Social privada, la mayoría de la doctrina piensa que ha de ser pública en todos los casos92 en especial, la administración y gestión del sistema de pensiones93, y exige la participación de los interesados94 91 Cfr. ALONSO O LEA, M. y T ORTUERO P LAZA, J. L., Instituciones..., cit., p. 31; VIDA SORIA, J., «La Seguridad Social en la Constitución de 1978», cit., p. 105; del mismo autor, ¿Qué fue eso de la Seguridad Social? Relaciones Laborales, núm. 22, noviembre de 2001, p. 15; FERNÁNDEZ P ASTRANA, J. M., «El servicio público de la Seguridad Social», Revista de Seguridad Social, núm. 15, julio- agosto, 1982, p. 227; M ONTOYA MELGAR, A. (Coordinador), Curso de Seguridad Social, cit., p. 56, para quien no cabe hablar de una Seguridad Social privada; ALMANSA PASTOR, J. M., «Gestión pública e iniciativa privada», Papeles de Economía Española, núms. 12/13, 1982, pp. 166-177, monográfico sobre el tema; ALARCON CARACUEL, M. R. y G ONZÁLEZ O RTEGA, S., Compendio..., cit., p. 49, para quien «los términos «Seguridad Social» y «privada», se repelen entre sí»; B LASCO LAHOZ, J. F., Curso de Seguridad Social..., cit., p. 73; GETE C ASTRILLO, P., El nuevo Derecho común de las pensiones públicas, cit., p. 108. 92 Sobre las ventajas e inconvenientes de la privatización del sistema de pensiones, véase, TORRES LÓPEZ, J., «La estrategia de reforma del Sistema público de pensiones: el penúltimo botín», Pensiones públicas: ¿y mañana qué?, Ariel, Barcelona, 1996, pp. 135-141; M UÑOZ DE B USTILLO, R. y ESTEVE M ORA, F., «La crisis del Sistema Público de Pensiones: ¿un problema de eficiencia?», El Sistema Público de Pensiones: Presente y Futuro, Germanía Serveis Gràfics, S.L., Alzira, 1998, pp. 105-151. 93 Cfr. P ÉREZ AMOROS , F., «Ampliació de la Protecció Social: les prestacions no contributives», cit., p. 75. De hecho, diversos estudios realizados sobre la reforma del sistema chileno, llegan a la conclusión de que privatizando la Seguridad Social no se logra una mayor seguridad para los jubilados del futuro, y además, la experiencia chilena indica que ese sistema puede implicar un importante déficit para el sector público, presentando deficiencias en relación con la misión de ofrecer cobertura adecuada en la vejez. Cfr. D ORIS E., «El nuevo sistema previsional chileno: ¿un modelo para la Seguridad Social?», Pensiones públicas: ¿y mañana qué?, (Coordinador, JUAN TORRES LÓPEZ) Ariel, Barcelona, 1996, p. 172. 94 Cfr. CAVAS M ARTÍNEZ, F., «El modelo constitucional de Seguridad Social:...», cit., p. 80. Sin embargo, a pesar del carácter público de las entidades gestoras de la Seguridad Social, las entidades privadas pueden participar en la gestión en algún caso, en forma de colaboración, siempre que cumplan determinados requisitos y se encuentren bajo el control y subordinación de la Administración Pública de la Seguridad Social95, como sucede con las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social96 o las empresas que colaboran con la Seguridad Social, así como con asociaciones, fundaciones y entidades públicas y privadas, de acuerdo con el artículo 67 de la LGSS97. Otro aspecto de la cuestión planteada es el de, si la gestión de la Seguridad Social debe ser compartida con otros entes públicos diferentes del Estado 98. En principio la gestión de la Seguridad Social se lleva a cabo por los poderes públicos, entendiendo por éstos tanto al Estado 9 9 como a las 95 Su principal objeto es el de «colaborar en la gestión de la Seguridad Social» (artículo 68.1 de la LGSS). 96 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. 97 Cfr. ALARCÓN C ARACUEL, M. R., «La integración de los Servicios Sociales y la Asistencia Social en la Seguridad Social», Temas Laborales, núm. 7, abril-junio, 1986, cit., p. 24. 98 Respecto a la identidad de los llamados «poderes públicos», el artículo 149.1.17ª de la Constitución, lo determina de forma clara, en materia de «legislación básica» y «régimen económico» de Seguridad Social, al atribuirse estas competencias al Estado. 99 La expresión «poderes públicos» en la Constitución puede conducir a ciertos equívocos, ya que en algunos casos, como en el presente, se refiere al Estado o a las Comunidades Autónomas, pero también podría referirse a alguno de sus poderes, bien a otros entes territoriales o a varios a la vez, cfr. SUÁREZ GONZÁLEZ, F., «La Seguridad Social y la Constitución de 1978», cit., p. 122; del mismo autor, véase, «El principio de igualdad en la Constitución», Jornadas sobre cuestiones actuales de enjuiciamiento laboral, IELSS, Madrid, 1985, pp. 227-228, en donde precisa que la definición de poderes públicos no está contenida en la Constitución, a pesar del número de veces que aparece en su texto REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 141 ESTUDIOS Comunidades Autónomas100 . 2.7. Interpretaciones del último inciso del artículo 41 de la Constitución: «La asistencia y prestaciones complementarias serán libres» El último inciso del artículo 41 de la Constitución permite la existencia de «asistencia y prestaciones complementarias» que califica como de «libres». Se trata de prestaciones privadas de carácter complementario del Sistema de Seguridad Social. En consecuencia, nos encontramos ante un modelo de Seguridad Social abierto y flexible que armoniza el sistema público de prestaciones con las pensiones privadas101. Es un nivel, el complementario, que presupone la existencia de un nivel suficiente, a partir del cual es posible hablar de complementariedad102. Y así, al régimen de pensiones contributivas y no contributivas, entendidas como básicas dentro del sistema de la Seguridad Social, se puede adicionar otro nivel, el complementario, objeto de múltiples interpretaciones, previsto en el inciso final del artículo 41 de la Constitución, y al que se le atribuye un significado u otro según la evolución del sistema de la Seguridad Social103. De hecho, el régimen complementario de las atribuyéndoseles diferentes funciones y competencias; en el mismo sentido, GONZÁLEZ RABANAL, C., «La Seguridad Social en la Constitución», cit., p. 46. 100 Cfr. CABANILLAS BERMÚDEZ, J. M., El Pacto de Toledo, Tecnos, Madrid, 1997, p. 151; en el mismo sentido, M ONEREO PÉREZ, J. L. (Director) AA.VV., Comentario a la Ley General de la Seguridad Social, cit., p. 7. 101 Cfr. SUAREZ G ONZÁLEZ, F., «La Seguridad Social y la Constitución de 1978», cit., p. 126; LÓPEZ GANDÍA, J., «Los niveles de Seguridad Social en la Constitución Española...», cit., p. 14. 102 Cfr. G ARCÉS S ANAGUSTÍN, A., Las prestaciones económicas en el ámbito de la protección social, Cedecs, Barcelona, 1996, p. 186. 103 Cfr. DE LA VILLA G IL, L. E. y D ESDENTADO BONETE, A., Manual de Seguridad Social, cit., pp. 230-231; A LONSO OLEA, M. y T ORTUERO PLAZA, J. L., Institucio- 142 prestaciones podría ser incluido en el régimen público o en el privado, existiendo un justificado temor por parte de algún sector, de que si imperara el régimen privado, tal posición podría suponer la reducción del sistema público de pensiones, pudiéndose llegar a un sistema insolidario104. Esa evolución, hasta cierto punto, sería posible, pues la configuración de la Seguridad Social como servicio público no implica la exclusión de los agentes privados105. Por eso, alguna voz se ha alzado en contra de esa posibilidad, para denunciar que la meta del «Pacto de Toledo» es reconducir «las estructuras asistenciales hacia la creación de regímenes protectores opcionales de solidaridad limitada y hacia la apertura de vías de protección complementaria no obligatorias (...) con un cierto componente de capitalización sobre base voluntaria y de carácter privado» 106. De ahí que la tendencia privatizadora de la Seguridad Social, por la vía del régimen complementario libre, no deje de ser peligrosa, sobre todo, a través de instituciones de previsión voluntaria, como son los planes de fondos y pensiones privados107. El constituyente no se decantó por ningún mecanismo concreto a la hora de cubrir esa función complementaria, que ha venido siendo realizada a través de los seguros privados, los planes y fondos de pensiones, las mutualidades de previsión social 108 , las nes..., cit., p. 52; RODRÍGUEZ-PIÑERO y B RAVO-FERRER, M., «Pensiones contributivas y pensiones complementarias privadas», cit., p. 7. 104 Cfr. G ARCÉS SANAGUSTÍN, A., Las prestaciones económicas en el ámbito..., cit., p. 187. 105 G ONZALO G ONZÁLEZ, B., «La Seguridad Social en la encrucijada: entre los saldos del «Estado del Bienestar»», Relaciones Laborales, Vol. II, 1996, p. 398. 106 Cfr. M ONEREO P ÉREZ, J. L., «La política de pensiones entre Estado y Mercado», Pensiones públicas: ¿y mañana qué?, cit., p. 39. 107 DE LA VILLA G IL, L. E. (Director), «Estudio preliminar», Derecho de la Seguridad Social, cit., p. 39. 108 Cfr. G ONZÁLEZ RABANAL, C., «La Seguridad Social en la Constitución», cit., p. 58. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO mejoras de Seguridad Social pactadas en convenio colectivo, etc. No obstante, sí quiso que se adoptaran dos niveles de protección: un nivel mínimo y otro óptimo, mediante la iniciativa privada que complemente la protección pública109. Lo cierto es que la fórmula «híbrida y ambigua» que aparece en la redacción del último inciso del artículo 41 de la Constitución hace posible la existencia de un amplio abanico de interpretaciones que pueden, incluso, llegar a ser opuestas112. No parece probable, en consecuencia, que el futuro del nivel complementario privado y voluntario pueda entrañar peligro alguno para el actual sistema público de Seguridad Social. Sobre todo, si se tienen en cuenta las primeras palabras del artículo 41 de la Constitución, al comprometer a los poderes públicos para que mantengan un régimen público de Seguridad Social. Ahora bien, si partimos del compromiso del Estado en la realización de los fines de la Seguridad Social, según el artículo 41 de la Constitución, se concluye que toda acción de Seguridad Social es tarea del Estado. Y así llegaríamos a la interpretación 113 del último inciso del artículo 41, en donde se establece que únicamente sería libre, «la actividad complementaria (voluntaria y privada)», ajena a la Seguridad Social. Es decir, que tal «asistencia y prestaciones complementarias» libres, no están organizadas por el Estado114. Con lo que contrario sensu, se confirma la obligatoriedad del régimen público de Seguridad Social desarrollado en la primera parte del artículo 41 115. Existe pues, cierta tensión entre los partidarios de la Seguridad Social absolutamente pública y los que desean su privatización. Y es que, el término «libre», que califica a esa asistencia y prestaciones complementarias, no es suficientemente nítido, pues no especifica hasta donde llega esa libertad, ni tampoco queda claro quién ejerce esa libertad, los poderes públicos o bien la iniciativa privada. Se puede admitir que el citado inciso permite que la protección social complementaria sea cubierta, de forma voluntaria, mediante la iniciativa privada 110. La ventaja de estos sistemas privados de protección reside en que, además de mejorar las pensiones públicas, permiten la aplicación de técnicas privadas complementarias más abiertas y flexibles, así como más individualizadas, y en consecuencia, adecuadas al supuesto objeto de protección 111. 109 Cfr. RODRÍGUEZ-P IÑERO y BRAVO-F ERRER, M., «Pensiones contributivas y pensiones complementarias privadas», cit., pp. 8 y 9; GARCÉS SANAGUSTÍN, A., Las prestaciones económicas en el ámbito..., cit., p. 187. 110 Cfr. RODRÍGUEZ-P IÑERO y BRAVO-F ERRER, M., «Pensiones contributivas y pensiones complementarias privadas», cit., p. 9. 111 Cfr. VIDA S ORIA, J., «La Seguridad Social en la Constitución de 1978», cit., p. 98; véase igualmente, la confusa interpretación conceptual que describe ALAR- Por otro lado, el hecho de que se diga por la Constitución que «la asistencia y presta- CÓN C ARACUEL, M. R. y GONZÁLEZ O RTEGA, S., Compendio..., cit., p. 49. 112 Cfr. VIDA S ORIA, J., «La Seguridad Social en la Constitución de 1978», cit., p. 105. En el mismo sentido, M ONTOYA M ELGAR, A. (Coordinador), Curso de Seguridad Social, cit., p. 56. 113 Cfr. G ARRIDO F ALLA, F., Comentarios a la Constitución, cit., p. 869. 114 Cfr. S AN M ARTÍN M AZZUCCONI, C., Comentarios a la Ley General de la Seguridad Social, cit. p. 48. 115 Tal afirmación es combatida por ALARCÓN CARACUEL, M. R. y GONZÁLEZ ORTEGA, S., Compendio..., cit., pp. 49-50, quienes afirman que esas prestaciones complementarias libres a las que se hace referencia en el inciso que comentamos, son otra cosa diferente a la Seguridad Social complementaria (servicios sociales, asistencia social). Y para explicar la diferencia, lo representan de forma gráfica con la comparación de que, «mientras la Seguridad Social complementaria cubre los huecos que se cuelan entre las primeras mallas de protección, no suficientemente densas del sistema, las prestaciones complementarias libres son aquellas que algunos pueden permitirse el lujo de contratar privadamente «por encima» de la protección que brinda la Seguridad Social». REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 143 ESTUDIOS ciones complementarias serán libres», no implica necesariamente que tales actuaciones estén desconectadas de la Seguridad Social, pues existe una Seguridad Social externa, privada, que algunos autores han dado en llamar prestaciones complementarias de Seguridad Social116. El término «libre» no equivale necesariamente a «privado»117, y por tanto, no tiene por qué oponerse a un régimen público de protección social, pues aunque a priori no parezca lógico, ese término se refiere a una protección voluntaria o no obligatoria que, sin embargo, no es necesariamente privada o pública. Podría ser una u otra. De hecho, y a la vista del mencionado inciso, cabría incorporar, como Seguridad Social, un nivel complementario público de carácter interno a la misma (cosa que no ha ocurrido). Sin embargo, sólo se ha desarrollado tal protección complementaria de forma privada. Tratándose, como se decía al principio, de un nivel que abarca prestaciones aisladas, que se añaden a un sistema público que debe aspirar a la suficiencia118. En ese caso, estaríamos en un nivel complementario de Seguridad Social incorporado al propio sistema, voluntario en la concertación de la cobertura, y de gestión pública119, de modo, que no habría obstáculo para que esas prestaciones complementarias fuesen 116 Cfr. PALOMEQUE L ÓPEZ, M. C., «Los derechos a la Seguridad Social y a la Salud en la Constitución», cit., p. 330. 117 Cfr. BLASCO LAHOZ, J. F. y otros, Curso de Seguridad Social, cit., p. 69; en el mismo sentido, M ONEREO PÉREZ, J. L. (Director) AA.VV., Comentario a la Ley general de la Seguridad Social, cit., p. 17. 118 Cfr. PALOMEQUE L ÓPEZ, M. C., «Los derechos a la Seguridad Social y a la salud en la Constitución», cit., pp. 329-330. 119 Cfr. M ONEREO P ÉREZ, J. L., «El futuro del sistema de pensiones: sistema público y sistemas privados (I)», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 88, 1998, p. 204. 144 gestionadas públicamente120. Sin embargo, esa posibilidad no parece probable dado que, con carácter general, los regímenes de Seguridad Social de reparto –como es el español–, son públicos y los de capitalización –como es el del nivel complementario–, lo son privados121. Sin contar con otras razones, como es el esfuerzo económico y de gestión que supondría la organización de un entramado nuevo, paralelo al Sistema, de carácter no obligatorio. Vemos pues, que el verdadero problema no es, tanto la privacidad o publificación de la Seguridad Social complementaria, como su obligatoriedad o voluntariedad. Concluyendo sobre este espinoso asunto, parece correcta la interpretación por la que, conforme con el artículo 41 de la Constitución, debe existir un régimen público y preceptivo de Seguridad Social que garantice a todos los ciudadanos prestaciones básicas suficientes ante situaciones de necesidad, –en el que tendrían cabida tanto el nivel contributivo como el no contributivo–, y puede existir un régimen privado y libre de prestaciones complementarias122, así como un régimen público y no preceptivo (libre) que asegure prestaciones complementarias. «Sin embargo, es muy discutible, en cambio, que dentro de la Constitución quepa un régimen privado y preceptivo»123. De hecho, la Constitución no habla de régimen 120 Cfr. DE LA FUENTE LAVIN, M., «Razón financiera frente a Razón Social: La Reforma del Sistema Público y el Impulso a la Previsión Privada de Pensiones», Aranzadi Social, núm. 16, diciembre 1998, p. 69. 121 Pero que no estaría integrado junto a los niveles, contributivo y no contributivo por financiarse de forma privada. Cfr. ALARCÓN C ARACUEL, M. R., «La financiación de la Seguridad Social», La reforma de las pensiones de 1997, Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 12. 122 BARRADA RODRÍGUEZ, A., «Los derechos de Seguridad Social en la Constitución española de 1978», cit., p. 66. 123 ALONSO O LEA, ya se hizo eco de la aparición de una «Seguridad Social complementaria y voluntaria muy amplia» a través de la figura del convenio colectivo. Cfr. ALONSO OLEA, M., «Cien años de Seguridad Social», cit., p. 112. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO privado y obligatorio, por lo que entendemos que sí sería posible una Seguridad Social voluntaria complementaria 124. Con respecto a las prestaciones no contributivas, es evidente, por tratarse de protección básica de la Seguridad Social125, que no constituyen prestaciones complementarias126. Y serían ajenas al nivel complementario de protección, no sólo por encontrarse en ámbitos de protección diferentes, sino porque no se concibe que un beneficiario de cualquier pensión no contributiva, que no alcanza un determinado nivel de suficiencia económica, y que por tanto se encuentra en una situación de necesidad, se beneficie, al mismo tiempo, de una serie de prestaciones complementarias de naturaleza voluntaria y privada127. De lo expuesto se puede concluir, en primer lugar, que en la actualidad, mientras esté en vigor el artículo 41 de la Constitución y vivamos en un Estado social, no es posible cuestionarse ni tan siquiera jurídicamente, la sustitución de un sistema de pensiones públicas por otro de pensiones privadas, sino tan sólo añadirlo o complementarlo a aquél128, ni siquiera cabría, destinar una parte de las cotizaciones sociales a sistemas de capitalización con el fin de que el cotizante tuviera derecho en el futuro a una prestación más elevada, por las dificultades que entrañaría la gestión de ambos sistemas, de reparto y de capitalización. Sin que sea probable, en segundo lugar, que el nivel no contributivo de la Seguridad Social se vea fácilmente conectado con los sistemas privados de pensiones. 124 Véase a este respecto, FERNÁNDEZ ORRICO, F. J., «La modalidad asistencial básica de Seguridad Social desarrollada en España: las pensiones no contributivas», cit., pp. 97-98. 125 DE P EREDA M ATEOS, A., defiende lo contrario, al encuadrar el nivel asistencial (hoy el no contributivo) dentro de la denominada, por el autor, complementariedad subjetiva, que integraría a aquellos colectivos que no han accedido al nivel contributivo, y que consistiría en prestaciones compensatorias. Cfr. DE PEREDA M ATEOS, A., Ponencia presentada en el Foro sobre la reforma de la Seguridad Social, celebrado en Madrid los días 6 y 7 de mayo de 1985. 126 A pesar de ello, técnicamente no encuentro inconveniente, pues no se ha previsto la incompatibilidad expresa, de complementar una pensión no contributiva con una prestación complementaria, salvo que la cuantía de ésta última superara el denominado «límite de acumulación de recursos», entendido como aquella cuantía económica máxima, llegada a la cual desaparece la situación de necesidad exigida para tener derecho a las pensiones no contributivas [véase el artículo 144.1.d) y el art. 167.1 de la LGSS]. 127 Cfr. DE LA VILLA G IL, L. E., «Estudio preliminar», Pensiones Privadas, Planes y Fondos de Pensiones, Seguros de Vida, Entidades de Previsión Social, ACARL, Madrid, 1997, p. XXIII; del mismo autor véase, «Las pensiones sociales. Problemas y alternativas», Pensiones sociales. Problemas y alternativas, cit., p. 23; en el mismo sentido, GARCÍA M URCIA, J., «El espacio de las pensiones privadas», Pensiones sociales. Problemas y alternativas. MTAS, Colección Seguridad Social, Madrid, 1999, p. 42. 2.8. La participación de los interesados en la Seguridad Social El artículo 129.1 de la Constitución prescribe que la ley establecerá las formas de participación de los interesados en la Seguridad Social. Se trata de un precepto que confiere a la ley un amplio margen de maniobra sobre la posición del «interesado»129 y su posible par- 128 Con anterioridad a la aparición de la Constitución, los interesados, eran únicamente los trabajadores, los empresarios y asimilados que formaban parte de la Seguridad Social (trabajadores autónomos, pensionistas, desempleados, etc.). El principio de universalidad implícito en el artículo 41 de la Constitución amplía el concepto de interesado acogiendo, además, a los ciudadanos. Cfr. BORRAJO DACRUZ , E., «El modelo constitucional de la Seguridad Social en España», cit., p. 38; en el mismo sentido, GONZALO GONZÁLEZ, B. y FERRERAS ALONSO, F., «La participación de los interesados en la gestión de la Seguridad Social española», Revista de Seguridad Social, núm. 5, enero-marzo 1980, p. 19. 129 Con respecto a la participación ciudadana en la gestión de la asistencia social y de los servicios sociales, REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 145 ESTUDIOS ticipación en la Seguridad Social, sin que, por otra parte, se fijen criterios para desarrollar tal previsión constitucional. No obstante, se han dictado diversos preceptos que desarrollan la participación de los interesados en la Seguridad Social 130, como es la facultad atribuida al Gobierno, según el tenor literal del artículo 60 de la LGSS131, para regular la participación en el véase, ALONSO SECO, J. M. y GONZALO GONZÁLEZ, B., La Asistencia Social y los Servicios Sociales en España, cit., pp. 199-208. 130 Este precepto encuentra su origen en el artículo 3 del Real Decreto-ley 36/1978, sobre gestión institucional de la Seguridad Social, la salud y el empleo, expresamente derogado por la Disposición derogatoria única, b).1, de la LGSS. 131 Otras manifestaciones de la participación de los interesados en la Seguridad Social son: Real Decreto 3064/1978, de 22 de diciembre, por el que se regula provisionalmente la participación en la Seguridad Social, la Salud y el Empleo (BOE del 30); Orden de 17 de enero de 1980, por la que se aprueba el Reglamento de régimen y funcionamiento de los Consejos Generales del INSS, INSALUD, e INSERSO (BOE del 22); Orden de 8 de julio de 1981, por la que se aprueba el Reglamento de funcionamiento del Consejo General, Comisión Ejecutiva y Comisiones Ejecutivas Provinciales del INEM (BOE del 9); Orden de 16 de noviembre de 1981, por la que se aprueba el Reglamento de régimen y funcionamiento de las Comisiones Ejecutivas Provinciales de los Consejos Generales de los Institutos Nacionales de la Seguridad Social, de la Salud y de Servicios Sociales; Orden de 21 de febrero de 1983, por la que se aprueba la constitución de las Comisiones Ejecutivas Insulares del INEM; Orden de 11 de mayo de 1983, por la que se regula el régimen y funcionamiento de los órganos de participación colegiados del Instituto Social de la Marina; Real Decreto 2171/1994, de 4 de noviembre, por el que se crea y regula el Consejo Estatal de las personas mayores (modificado por el Real Decreto 428/1999, de 12 de marzo); Real Decreto 702/1998, de 24 de abril, sobre organización de los servicios territoriales del INSALUD y de modificación de los órganos de participación en el control y vigilancia de la gestión. Es en este Real Decreto referido al INSALUD, en donde, a diferencia de las demás Entidades Gestoras en que la participación de los interesados se reduce a representaciones sindicales y empresariales, se ha añadido una representación de los usuarios y consumidores; y Orden de 29 de abril de 1998, sobre normas reguladoras por las que se establecen compen- 146 control y vigilancia de la gestión de las entidades gestoras, añadiendo que se realizará de forma gradual por representantes de los distintos sindicatos, de las organizaciones empresariales y de la Administración Pública132. La Seguridad Social se configura como servicio público133, sin perjuicio de que en lo referente a la gestión, concurran los particulares como sujetos de derecho privado, pues no se desprende del texto constitucional que exista un monopolio del Estado en lo que se refiere a la gestión de la Seguridad Social134. Y así, tanto en materia administrativa como de financiación se ha señalado que, «la divergencia de formas de organización impuestas a la seguridad social no es susceptible de poner en cuestión su carácter de servicio público, que ha adquirido por la misma razón que la asistencia»135. Entiendo, por tanto, que la gestión de la Seguridad Social debe ser pública, aunque admitiendo que pueda participar en la misma la iniciativa privada, pero eso sólo, parti- saciones económicas a las centrales sindicales y organizaciones empresariales por su participación en los órganos consultivos del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. 132 Que como tal sería susceptible de descentralización, de concesiones administrativas y de conciertos. Véase GONZÁLEZ R ABANAL, C., «La Seguridad Social en la Constitución», cit., p. 50; RAMON FERNÁNDEZ, T., «Derecho Administrativo y Derecho de la Seguridad Social», Jornadas Técnicas sobre Seguridad Social, IELSS, Madrid, 1984, p. 31. 133 Cfr. B ORRAJO D ACRUZ, E., «El modelo constitucional de la Seguridad Social en España», cit., p. 36; SUÁREZ G ONZÁLEZ, F., «La Seguridad Social y la Constitución de 1978», cit., p. 127; ALARCÓN CARACUEL, M. R. y GONZÁLEZ O RTEGA, S., Compendio..., cit., p. 49. 134 La divergence des modes d’organisation imposés à la sécurité sociale n’est pas susceptible de mettre en cause son caractère de service public, qu’elle a acquis au mème titre que l’assitance. (PERRIN, G., «Les prestations non contributives et la sécurité sociale», Droit Social, núm. 3, 1961, p. 181). 135 Véase en el mismo sentido, G ONZÁLEZ R ABANAL, C., «La Seguridad Social en la Constitución», cit., p. 52. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO cipar (artículo 129.1 Constitución), no gestionarla directamente, de forma independiente 136. En este sentido, cabe destacar la importancia de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales137 , cuya finalidad primordial es colaborar en la gestión de la Seguridad Social, y que tienen una naturaleza jurídica compleja, pues aunque su creación es de iniciativa privada, sin embargo los criterios de gestión, existencia, y personalidad jurídica propia, se condiciona a la autorización del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, debiendo ajustarse al régimen jurídico y económico establecido por el Ministerio, estando además sus recursos afectados al cumplimiento de los fines propios de la Seguridad Social, o lo que es igual, a un fin público138. Con relación a la participación en la gestión de las pensiones no contributivas, existe una verdadera participación institucional en el control y vigilancia de la gestión de tales pensiones139, a través de los órganos establecidos en el IMSERSO, o en la Comunidades Autónomas, y más específicamente a través de las denominadas, respectivamente, Comisiones Ejecutivas Provinciales y las Comisiones de Seguimiento de la gestión de las pensiones no contributivas de la Seguridad Social140. 136 Véase en este sentido, S EMPERE NAVARRO, A. V., Régimen jurídico de las mutuas patronales, Cívitas, Madrid, 1986. 137 Cfr. DURENDEZ SAEZ, I., «Gestión de la Seguridad Social», (Coordinador) M ONTOYA M ELGAR, A., Curso de Seguridad Social, Universidad Complutense, Madrid, 2ª edición, 2000, p. 98. 138 Al menos, en teoría se ha previsto reglamentariamente la existencia de tales órganos de participación. 139 Véase a este respecto, el artículo 26 del Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo, por el que se desarrolla en materia de pensiones no contributivas la Ley 26/1990, así como la Orden de 18 de junio de 1992, regula el funcionamiento de las Comisiones de Seguimiento de la gestión de las pensiones no contributivas de la Seguridad Social dependientes de las Comisiones Ejecutivas Provinciales (BOE de 1 de julio). 140 Cfr. VENTURI, A., Los fundamentos científicos de la Seguridad Social, cit., p. 341. 3. EL PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DE LA SEGURIDAD SOCIAL Con la implantación del principio de universalidad en la Seguridad Social se incluye en su campo de aplicación a toda la población, con independencia de la profesión o de la situación concreta del individuo141. Principio enunciado en el artículo 41 de la Constitución, al establecer un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, y que nos conduce al nivel no contributivo, según expresiones del mismo artículo tales como, «ciudadano», «estado de necesidad», «régimen público», o «asistencia»142. Pues, aunque en el texto del artículo 41 de la Constitución, no figura la expresión «prestaciones no contributivas», cuya denominación y regulación jurídica se dejó para su desarrollo legislativo, sí que estableció de forma inequívoca el principio de universalidad143 como germen del nivel no contributivo de la Seguridad Social. Siendo posible, de ese modo, la cobertura de los huecos faltos de protección que pueden existir en un modelo profesional de Seguridad Social144 . Porque 141 Cfr. B LASCO L AHOZ, J. F., Curso de Seguridad Social..., cit., p. 68. 142 Cfr. P OLO SÁNCHEZ, M. C., «Prestaciones no contributivas y principio de igualdad», cit., p. 126. 143 Cfr. M ARTÍN VALVERDE, A., «Las pensiones de la Seguridad Social: su dimensión jurídica», cit., p. 37; en el mismo sentido, A LONSO OLEA, M., «Cien años de Seguridad Social», cit., p. 109; GONZÁLEZ ORTEGA, S., «Prestaciones no contributivas de la Seguridad Social», X Jornadas Universitarias Andaluzas..., cit., p. 211. 144 Cfr. DESDENTADO B ONETE, A., «Las pensiones no contributivas en el marco constitucional», Pensiones no contributivas, MTSS, Colección Seguridad Social núm. 1, Madrid, 1991, p. 276; en el mismo sentido, GONZÁLEZ O RTEGA, S., «Prestaciones no contributivas de la Seguridad Social», X Jornadas Universitarias Andaluzas..., cit., p. 211; VIDA SORIA, J., «La Seguridad Social en la Constitución de 1978», cit., p. 100, que consagra la «deslaboralización» de la Seguridad Social; A ZNAR LÓPEZ, M., «Deficiencias del sistema público de protección social. Necesidad de nuevas técnicas no contributivas de cobertura» en, Prestaciones no contributivas y lucha contra la pobreza, Instituto Sindical de Estudios, REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 147 ESTUDIOS no se puede basar un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, exclusivamente en el nivel profesional contributivo, pues la universalidad hace referencia a ambos niveles de protección145. Pero tampoco, la implantación del principio de universalidad a través de las técnicas asistenciales implica la desaparición del modelo profesional-contributivo, pues éste se encuentra fuertemente arraigado en España; con independencia de que se extienda la protección a todos los ciudadanos sin distinción, a través de la implantación de las pensiones no contributivas146. Se trata de un principio, el de universalidad, que, en materia de Seguridad Social, se desdobla, por una parte, en la consideración del reconocimiento del derecho a la protección por parte de la totalidad de la población148 (universalidad subjetiva); y por otra, en el favorecimiento de la cobertura de todas las situaciones de necesidad (universalidad objetiva). De cada una de estas dos vertientes nos ocuparemos en los siguientes apartados. Al afirmar que el régimen de Seguridad Social debe ser universal, para todos los ciudadanos, descartamos que se dirija exclusivamente a determinados sectores de la población, ya sean, quienes no perciben rentas suficientes para una vida digna o, al contrario, los que obtienen excesos de ingresos. Los primeros, porque precisan del Sistema para acceder o mantener una vida digna, y los segundos, porque es el propio Sistema, quien precisa de su colaboración, generalmente a través de las cotizaciones sociales o de impuestos. De esa forma se cumple otro gran principio, el de la solidaridad general que «debe ser el valor de fondo de la extensión universal de la tutela de las pensiones»147. La ampliación de los destinatarios del Sistema a toda la población supuso con la llegada de la Constitución una novedad, pues hasta entonces la Seguridad Social básica tan sólo contemplaba el denominado nivel contributivo, pasándose así «de la llamada Seguridad Social Laboral, a la Seguridad Social sin apellidos restrictivos»149, porque hasta entonces, la nota de universalidad «ha correspondido siempre y únicamente a la rama de prestaciones asistenciales» 150 , conocida como asistencia social externa de la Seguridad Social, como en alguna ocasión la ha denominado el Tribunal Constitucional151. En ese sentido, la nota de universali- Madrid, 1989, p. 43; POLO SÁNCHEZ, M. C., «Prestaciones no contributivas y principio de igualdad», cit., p. 118; DE LA VILLA GIL, L. E., «Las pensiones sociales. Problemas y alternativas...», cit., p. 6. 145 Cfr. E SCUDERO RODRÍGUEZ, R., «Una norma de envergadura: La Ley de prestaciones no contributivas de la Seguridad Social», Relaciones Laborales, núm. 4, 1991, p. 918; en el mismo sentido, POLO SÁNCHEZ, M. C., «Prestaciones no contributivas y principio de igualdad», cit., p. 127. 146 GUIDO BALANDI, G., «Las pensiones no contributivas en Europa: el caso italiano», Revista de Treball, núm. 15, enero-abril, 1991, p. 115. 147 Cfr. VENTURI, A., Los fundamentos científicos..., cit., p. 287; GUIDO B ALANDI, G., «Las pensiones no contributivas en Europa: el caso italiano», cit., p. 113; M ONEREO PÉREZ, J. L., «La política de pensiones entre 148 3.1. Universalidad subjetiva Estado y Mercado», Pensiones públicas: ¿y mañana qué?, cit., p. 38; SÁNCHEZ-U RAN AZAÑA, Y., Seguridad Social y Constitución, cit., p. 43. 148 VIDA S ORIA, J., «La Seguridad Social en la Constitución de 1978», cit., p. 106; en el mismo sentido, MARTÍN VALVERDE, A., «Las pensiones de la Seguridad Social: su dimensión jurídica», cit., p. 37. 149 G ONZALO G ONZÁLEZ, B., «Las pensiones no contributivas en Europa», Documentación Laboral núm. 27/28 IV (1988)- I (1989), p. 14. 150 Cfr. STC 76/1986, de 9 de junio, f. d. 6º. 151 AKSEL H ATLAND, «Pensiones no contributivas», Pensiones no contributivas, cit., p. 102; en el mismo sentido, véase, ALMANSA PASTOR, J. M., Derecho de la Seguridad Social, cit., p. 105; BORRAJO DACRUZ, E., «La reforma de la Seguridad Social: de los modelos teóricos a las revisiones razonables. El informe Beveridge en 1985», Documentación Laboral, núm. 15, enero-marzo, 1985», p. 10. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO dad que se predica de la Seguridad Social conlleva la utilización de la técnica asistencial. 3.1.1. La aplicación del principio de universalidad subjetiva en el régimen jurídico español de Seguridad Social En consecuencia, «la Seguridad Social debe incluir al conjunto de la población»152, y para ello se debe garantizar que «todo ciudadano que se encuentre en situación de necesidad, por el mero hecho de serlo, tenga derecho a algún tipo de protección»153. Una muestra de la consolidación del principio de universalidad subjetiva, consagrado en el artículo 41 de la Constitución, ha cristalizado en la LGSS, que además de establecer la inclusión en el Sistema de Seguridad Social, en su modalidad contributiva, de españoles y extranjeros que residan en España 157, su artículo 7.3 incluye en el campo de aplicación del Sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones no contributivas, a todos los españoles residentes en territorio nacional. Y no sólo a los españoles, sino también a los ciudadanos comunitarios, determinados nacionales de países con arraigo de origen hispano y extranjeros, éstos últimos con ciertos límites derivados del Derecho internacional158. Con ello se da cumplimiento, además, al artículo 14 de la Constitución, que prohíbe cualquier tipo de discriminación social 154, pero sin confundirse con una faceta del principio de igualdad de trato, en el campo de la Seguridad Social, pues el acceso a la cobertura universal no significa que sea igual para todos los beneficiarios155, ya proceda de uno u otro nivel de la Seguridad Social. Tampoco puede interpretarse esa implantación del principio de universalidad como que cualquier ciudadano tiene derecho, indiscriminadamente, a cualquier prestación del Sistema de la Seguridad Social, pues éstas se otorgan en función del tipo de contingencia que establezcan, bien, el nivel profesional, o la situación de necesidad del nivel no contributivo156. En realidad, cabe afirmar que el principio de universalidad lo construyen ambos niveles de la Seguridad Social. 152 ALARCÓN CARACUEL, M. R. y G ONZÁLEZ ORTEGA, S., Compendio...cit., p. 63; en el mismo sentido, véase, GONZÁLEZ ORTEGA, S, «Prestaciones no contributivas de la Seguridad Social», X Jornadas Universitarias Andaluzas..., cit., p. 212; CAVAS M ARTÍNEZ, F., «El modelo constitucional de Seguridad Social:...», cit., p. 85. 153 Cfr. POLO S ÁNCHEZ, M. C., «Prestaciones no contributivas y principio de igualdad», cit., p. 118. 154 Cfr. G ONZÁLEZ RABANAL , C., «La Seguridad Social en la Constitución», cit., pp. 50-51. 155 Cfr. ALARCÓN CARACUEL , M. R. y GONZÁLEZ ORTEGA, S., Compendio..., cit., p. 62; G ONZÁLEZ ORTEGA, S, «Prestaciones no contributivas de la Seguridad Social», X Jornadas Universitarias Andaluzas..., cit., pág 211; M ONTOYA M ELGAR, A, (Coordinador), Curso de Seguridad Social, cit., p. 47. 156 Cfr. artículo 7.1, de la LGSS. Pero si queremos hablar de una real universalidad subjetiva, la protección del Sistema, en ambos niveles, no debe limitarse a los propios ciudadanos nacionales, sino extenderse también a los extranjeros que residan en España159. En ese sentido, lo que era una aspiración se hizo realidad con la aparición de la Ley de Extranjería, y su posterior Reforma160, 157 Cfr. artículo 7.5, de la LGSS y Reglamento 1408/71, respectivamente. 158 Cfr. MONTOYA M ELGAR, A. (Coordinador), Curso de Seguridad Social, cit., pp. 49 y 59 nota 16. 159 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre. Nuevamente reformada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, que reforma asimismo la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local; de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia desleal. 160 El citado artículo no ha sufrido modificación alguna por la publicación posterior de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, ni por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 149 ESTUDIOS por la que los extranjeros residentes tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles (artículo 14.1)161. Debemos entender, por tanto, que entre las prestaciones de Seguridad Social a las que pueden tener derecho los extranjeros en las mismas condiciones que los españoles se incluyen las pensiones no contributivas162. Y ello, sin necesidad de acudir, como hasta hace poco tiempo, a diversas equiparaciones establecidas en el artículo 7.5 de la LGSS, para que los extranjeros con residencia en España pudieran acceder a tales pensiones. Con la creación de las pensiones no contributivas se alcanza el objetivo de cumplir con el principio de universalización subjetiva, cuyo criterio básico de aplicación es el de que las prestaciones se otorguen a todos los ciudadanos que se encuentren en situación de necesidad163, sin que se exija requisito alguno de pertenencia a determinadas categorías, grupos sociales, ni siquiera la condición de realizar alguna actividad profesional164, excluyéndose, por tanto, cualquier exigencia discriminatoria como puede ser la edad, sexo, raza, religión y nacionalidad. Tan sólo se pide un límite espacial que coincide con el marco de aplicación de las leyes: el del territorio del Estado que las promulga165. 161 FERNÁNDEZ ORRICO, F. J., «La protección social de los extranjeros en España», Aranzadi Social, núm. 21, marzo 2002, pp. 51-53. 162 Cfr. G ONZÁLEZ O RTEGA, S., «Prestaciones no contributivas de la Seguridad Social», X Jornadas Universitarias Andaluzas..., cit., pp. 211-212. 163 Cfr. ALMANSA P ASTOR, J. M., «La reforma de la protección familiar en el derecho de la Seguridad Social», Revista de Seguridad Social, núm. 9, eneromarzo, 1981, p. 72. 164 Cfr. VENTURI, A., Los fundamentos científicos..., cit., p. 344. 165 Desarrollado, respectivamente, por el Real Decreto 728/1993, de 14 de mayo, que establece pensiones asistenciales por ancianidad en favor de los emigrantes españoles, y por la Orden de 29 de agosto de 2000, por la que se establecen las bases reguladoras de 150 Incluso, cabría considerar la naturaleza de la posible protección otorgada a los españoles en situación de necesidad allende a nuestras fronteras, conforme al artículo 7.4, de la LGSS, dirigida a los ancianos y minusválidos166. Por último, en lo que se refiere a la efectividad del principio de universalidad subjetiva, no se puede afirmar que se haya extendido a toda la población la protección otorgada por la Seguridad Social, puesto que, con ser muy importante, todavía quedan sectores de población que se encuentran al margen de aquélla167, ya sea por motivos personales, como es el caso de aquellas personas que tienen un patrimonio tan elevado que prescindan, no sólo de la realización de cualquier actividad profesional, sino igualmente de la protección del Sistema, o la de aquellos profesionales, que en lugar de solicitar su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social hayan optado, si así lo establece su Colegio Profesional, por permanecer en su respectiva Mutualidad168. También existen colectivos que, encontrándose en situación de necesidad, no son ancianos, ni inválidos, ni tienen hijos a cargo, y sin embargo, no les alcanza la protección de la Seguridad Social, a pesar de expre- la concesión de ayudas y subvenciones públicas correspondientes a los programas de actuación en favor de los emigrantes españoles (BOE de 14 de septiembre). Véase asimismo, la orden TAS/236/2003, de 4 de febrero, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de las ayudas públicas correspondientes a los programas de actuación en favor de los emigrantes españoles (BOE del 12). 166 Cfr. M ONTOYA M ELGAR, A., (Coordinador), Curso de Seguridad Social, cit., p. 73. 167 Cfr. Disposición adicional 15ª, de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, modificada por el artículo 33 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. 168 Cfr. A LARCÓN C ARACUEL , M. R., La Seguridad Social en España, cit., p. 76. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO sarlo la propia Constitución en el artículo 41, porque la norma de desarrollo no lo ha previsto aún, careciendo de mecanismo protector alguno para ellos 169. Esas diversas situaciones objeto de protección, son las que se examinan en el apartado siguiente, dedicado a la universalidad objetiva. 3.2. Universalidad objetiva En el artículo 41 de la Constitución no figura relación alguna, sobre cuáles son las situaciones de necesidad objeto de cobertura por parte de la Seguridad Social, con la excepción del desempleo, apreciándose así, un evidente privilegio de esta prestación en detrimento de las demás170. Las contingencias de ancianidad y minusvalía fueron las primeras en obtener protección no contributiva, porque se trataba de cubrir las necesidades más básicas y estas personas, por su misma edad o incapacidad no pueden incorporarse al sistema de protección contributivo, ni ser sus beneficiarios171. En concreto, tan sólo se han desarrollado, en el nivel no contributivo, las situaciones de 169 Cfr. VIDA S ORIA, J., «La Seguridad Social en la Constitución de 1978», cit., p. 110; en el mismo sentido, PALOMEQUE LÓPEZ , M. C., «Los derechos a la Seguridad Social y a la salud en la Constitución», cit., pp. 327-328; GONZÁLEZ RABANAL, C., «La Seguridad Social en la Constitución», cit., pp. 56-57; C AVAS M ARTÍNEZ, F., «El modelo constitucional de Seguridad Social:...», cit., p. 90; SÁNCHEZ-U RAN AZAÑA, Y., Seguridad Social y Constitución, cit., pp. 44-45; MORGADO PANADERO, P. y M ORENO DE VEGA y LOMO, F., «las responsabilidades familiares en el nivel no contributivo de Seguridad Social», Tribuna Social, núm. 96, diciembre, 1998, p. 22. 170 Cfr. MINISTERIO DE TRABAJO Y S EGURIDAD S OCIAL, Estudios preparatorios para la Ley de prestaciones no contributivas, cit., p. 172. 171 Cfr. ALARCÓN CARACUEL , M. R. y GONZÁLEZ ORTEGA, S., Compendio..., cit., p. 68; G ONZÁLEZ O RTEGA, S., «Prestaciones no contributivas de la Seguridad Social», X Jornadas Universitarias Andaluzas..., cit., p. 214; CAVAS M ARTÍNEZ, F., «El modelo constitucional de Seguridad Social:...», cit., p. 88. necesidad ocasionadas por la invalidez con un grado mínimo del 65 % (artículo 144 de la LGSS); mayores de 65 años (artículo 167 de la LGSS); hijos o menores acogidos a cargo, menores de 18 años o mayores minusválidos, nacimiento o adopción de un tercer o sucesivos hijos, así como el parto o adopción múltiple (artículo 181 y siguientes de la LGSS, en la redacción de la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social). Siendo criticable que únicamente se cubran las originadas por tales contingencias172, que no alcanzan al amplio espectro de ciudadanos que están en situación de necesidad173, por no encontrarse entre quienes sufren tales contingencias o, porque aún estando incluidos no cumplen con algún requisito exigido, ya sea de residencia, grado de invalidez etc., pues únicamente el umbral de la pobreza174 debería ser el criterio establecido con carácter general para otorgar la prestación175. 172 En ese sentido, F ERNÁNDEZ O RRICO, F. J., «Las pensiones no contributivas ante la Ley 24/97», Revista de Trabajo y Seguridad Social, CEF, núm. 194, mayo de 1999, p. 49; SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C., El régimen jurídico de las prestaciones no contributivas de Seguridad Social en el ordenamiento español, Ediciones Laborum, Murcia, 1998, p. 23. 173 Cuyo límite no superado constituye la situación de necesidad, como consideración conjunta de todos los riesgos sociales, que debe ser cubierta mediante prestaciones económicas de subsistencia para todos los ciudadanos. Cfr. ALONSO OLEA, M., «Cien años de Seguridad Social», cit., p. 109. 174 En otros países, como Gran Bretaña, se incluyen además de las pensiones de jubilación e invalidez no contributiva y de la prestación de protección a la familia, cierto grupo de estudiantes en prácticas, los refugiados que están aprendiendo inglés, los que cuidan de sus hijos u otro familiar y no pueden realizar a la vez un trabajo remunerado, e incluso es posible compensar rentas de trabajo por asistir a un juicio como parte, testigo o jurado. A este respecto, véase, BLAZQUEZ AGUDO, E. M., «Income Support. Una prestación de garantía de renta mínima para ciertos grupos de ciudadanos», Revista de Trabajo y Seguridad Social, CEF, núm. 207, p. 23. 175 Cfr. C AVAS M ARTÍNEZ, F., «El modelo constitucional de Seguridad Social:...», cit., p. 88; en el mismo sentido, R ODRÍGUEZ RAMOS, M. J., «Las prestaciones no REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 151 ESTUDIOS En consecuencia, el principio de universalidad objetivo no está plenamente desarrollado176, porque la Ley 26/1990, no creó en sí misma ninguna prestación de mínimo vital para todos los ciudadanos177, pese a que en su preámbulo se reconoce que se trata de un primer paso para la universalización de las prestaciones no contributivas178. En ese sentido, debe tenerse en cuenta el escaso bagaje con que se encontraba España anteriormente a su aparición 179. Por eso, es preciso avanzar en la conquista de la protección de nuevos estados de necesidad que requieran prestaciones económicas, como pueden ser: la viudedad no contributiva para menores de 65 años, pues con esa edad se puede acceder a la pensión de jubilación; la orfandad, la invalidez con grados comprendidos entre el 33 y el 65 por 100, los desempleados que no han accedido al mercado de trabajo 180, así como la aparición de nuevos colectivos cuya nota más destacable sea su situación de necesidad. Se puede concluir, asumiendo que la promulgación de la Ley de prestaciones no contributivas no puede considerarse completamente satisfactoria 181, porque en la actualidad nos encontramos en un estadio intermedio de desarrollo del artículo 41 de la Consti- contributivas», Sistema de Seguridad Social, Tecnos, Madrid, 1999, p. 433. 176 Cfr. A LARCÓN C ARACUEL , M. R., La Seguridad Social en España, cit., p. 83. 177 Cfr. G ONZÁLEZ O RTEGA, S., «Prestaciones no contributivas de la Seguridad Social», X Jornadas Universitarias Andaluzas..., cit., p. 214; en el mismo sentido, HURTADO GONZÁLEZ, L., «Asistencia Social y Seguridad Social: sus fronteras actuales», Actualidad Laboral, núm. 25, 21-27 junio 1993, p. 462. 178 Cfr. M INISTERIO DE T RABAJO Y S EGURIDAD SOCIAL , Estudios preparatorios para la Ley de prestaciones no contributivas, cit., p. 176. 179 Cfr. C AVAS M ARTÍNEZ, F., «El modelo constitucional de Seguridad Social:...», cit., p. 88. 180 Cfr. A LARCÓN C ARACUEL , M. R., La Seguridad Social en España, cit., p. 57. 181 Cfr. SSTC 77/1991 de 11 de abril y 29/1992, de 9 de marzo. 152 tución, en lo que se refiere a la universalidad objetiva, donde se ha avanzado en lo que se refiere al número de contingencias protegidas, pero que todavía es insuficiente, por lo que se deberá incluir, con el transcurso del tiempo y según las disponibilidades económicas, el resto de situaciones de necesidad cubiertas tradicionalmente por el Sistema de Seguridad Social (muerte, supervivencia, desempleo, etc.), si se quiere realmente cumplir con el principio de universalidad objetiva. De hecho, el Tribunal Constitucional abre camino al prever que si el legislador estableciera prestaciones no contributivas de muerte y supervivencia, según la apreciación de las circunstancias socioeconómicas de cada momento a la hora de administrar los recursos, la prestación debería acoger a los supérstites con independencia de que estuvieran o no ligados al fallecido mediante vínculo matrimonial, y por tanto se incluiría a las uniones de hecho182. Sin embargo, la doctrina no es unánime en esta cuestión habida cuenta de la ausencia de regulación legal en materia de muerte y supervivencia no contributiva183. Se puede afirmar, por tanto, que si el principio de universalización como generalización objetiva abarca la cobertura de todas las situaciones de necesidad184, nuestro Sistema de Seguridad Social sólo ha alcanzado una universalidad relativa 185. 182 Cfr. S ÁNCHEZ-U RAN AZAÑA, Y., Seguridad Social y Constitución, cit., pp. 87-88, y nota 94. 183 Cfr. DESDENTADO BONETE, A., «Las pensiones no contributivas en el marco constitucional», Pensiones no contributivas, cit., p. 278; en el mismo sentido, VENTURI, A., Los fundamentos científicos..., cit., p. 349. 184 Cfr. T ORTUERO PLAZA, J. L., en (AA.VV., director MONEREO PÉREZ, J. L.), Comentario a la Ley General de la Seguridad Social, cit., p. 146. 185 Cfr. G ONZÁLEZ RABANAL, C., «La Seguridad Social en la Constitución», cit., p. 43. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO 3.3. Universalidad y uniformidad El principio de universalidad tiende a proteger a toda la población, mientras que la uniformidad trata de que la protección se extienda ante los mismos riesgos, y con igual intensidad, distinguiéndose entre el tipo de riesgo, genéricos unos –a los que sí es posible aplicar la protección uniforme–, y específicos otros –a los que no es siempre posible extender el mismo grado de protección–186. Por eso, el objetivo de una cobertura universal en la protección, no supone en absoluto una protección cuya cuantía sea uniforme para todos los ciudadanos, pues ello llevaría a una discriminación entre quienes por realizar una actividad laboral están obligados a cotizar, y aquellos otros que percibiendo una misma cuantía, por no ser trabajadores, no lo están, con lo que éstos últimos podrían resultar favorecidos 1 8 7 . Tal posibilidad podría dar lugar a fraudes, buscando eludir la cotización, pues, al fin y al cabo, al causar derecho a la pensión, sus efectos económicos serían los mismos188. Esa uniformidad desincentivaría la búsqueda de trabajo, y consiguientemente, el ingreso de las correspondientes cotizaciones, con lo que de riesgo supone de cara al mantenimiento del Sistema. Por ello, el presupuesto previsto para financiar el nivel no contributivo debe ser, hasta cierto punto, reducido189. En ese sentido, parece conveniente que la frontera existente entre los dos 186 Cfr. POLO S ÁNCHEZ, M. C., «Prestaciones no contributivas y principio de igualdad», cit., p. 121. 187 Cfr. RODRÍGUEZ R AMOS, M. J., «Las prestaciones no contributivas», cit., pp. 433-434. 188 Cfr. TORRES L ÓPEZ, J., «La estrategia de reforma del Sistema público de pensiones: el penúltimo botín», Pensiones públicas: ¿y mañana qué?, cit., p. 111; en el mismo sentido, RODRÍGUEZ RAMOS, M. J., «Las prestaciones no contributivas», cit., p. 433. 189 Cfr. D ESDENTADO BONETE, A., «Las pensiones no contributivas en el marco constitucional», Las pensiones no contributivas, cit., p. 279. niveles de protección se refuerce, delimitándose sus funciones 190 , y, al mismo tiempo implantar de forma progresiva la universalidad de la protección, de modo que se mantengan esas distancias, mediante un claro límite que impida que ambas modalidades puedan confundirse191. En un principio, parece que sería predicable esa uniformidad con respecto a las pensiones no contributivas entre sí, pues lo es, tanto por la cotización uniforme que realizan los ciudadanos en forma de impuestos, proporcionales a sus rentas, como de la cuantía económica a que tienen derecho los beneficiarios, que será uniforme o igual para todos los que se encuentren en la misma situación de necesidad192. Para ello, esa situación de necesidad debe estar en relación directa con los ingresos de que disponga el beneficiario. Sin embargo, la realidad es que no todos los beneficiarios se encuentran en la misma situación de necesidad, por lo que las prestaciones no son iguales ni uniformes de forma absoluta para todos los beneficiarios. Con relación a las prestaciones contributivas, tampoco sería atribuible la uniformidad, puesto que tanto la cotización del trabajador, como la cuantía de la prestación percibida por el beneficiario, son diferenciadas, en proporción a las rentas del asegurado193. 190 Cfr. POLO SÁNCHEZ, M. C., «Prestaciones no contributivas y principio de igualdad», cit., p. 132. Es lo que ESCUDERO denomina como «distancia de seguridad». Cfr. ESCUDERO R ODRÍGUEZ, R., «Una norma de envergadura: La Ley de prestaciones no contributivas de la Seguridad Social», cit., p. 53. 191 Cfr. G ONZÁLEZ O RTEGA, S., «Prestaciones no contributivas de la Seguridad Social», X Jornadas Universitarias Andaluzas..., cit., p. 217; SÁNCHEZ-URAN AZAÑA, Y., Seguridad Social y Constitución, cit., pp. 70-71. 192 Cfr. ALONSO O LEA, M., «Cien años de Seguridad Social», cit., p. 110. 193 Indirectamente, también le afecta al beneficiario de una pensión contributiva los ingresos obtenidos, cuando procedan de rentas salariales, aunque en sentido inverso a la modalidad no contributiva, pues mayo- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 153 ESTUDIOS Si bien, tal afirmación debe matizarse, en el sentido de que la uniformidad, se mantiene fuera de los límites de las pensiones, es decir, entre el tope máximo a percibir y el complemento a mínimos. De modo que únicamente sería uniforme para los beneficiarios cuyas cuantías económicas no están comprendidas entre ambos límites al percibir, precisamente el tope máximo o mínimo, igual para todos. En consecuencia, las prestaciones de ambos niveles no son siempre uniformes. Y ello se debe a que, si en el nivel no contributivo la cuantía de la prestación depende de los ingresos que perciba el beneficiario, en el nivel contributivo dicha cuantía se encuentra en función de lo cotizado anteriormente194, pero se convierte en uniforme si traspasa los indicados límites. Vemos en ello una muestra de que ambos niveles de protección no se encuentran separados totalmente, al considerarse en determinadas circunstancias del nivel contributivo los límites de rentas, propio del nivel no contributivo, existiendo, de ese modo, una mixtificación en ambos. Por tanto, más que de una uniformidad de prestaciones, se debe hablar de la suficiencia de las mismas195. Llegamos de esta forma a la consideración de otro de los grandes principios instaurados por la Constitución, el principio de suficiencia. 4. PRINCIPIO DE SUFICIENCIA EN LA CONSTITUCIÓN La Constitución prevé en el artículo 41, la existencia de asistencia y prestaciones socia- res rentas de trabajo implican una más alta cotización, por tanto, ello supondrá una pensión contributiva de mayor cuantía económica. 194 Cfr. P OLO SÁNCHEZ, M. C., «Prestaciones no contributivas y principio de igualdad», cit., p. 132. 195 Cfr. C AVAS M ARTÍNEZ, F., «El modelo constitucional de Seguridad Social:...», cit., p. 92. 154 les (...) ante situaciones de necesidad, pero dota a esa protección de un calificativo esencial muy importante: que sean suficientes. No basta, por tanto, que se proteja al ciudadano de cualquier forma. Es preciso que esa protección sea suficiente, al menos para paliar su situación de necesidad. La noción de suficiencia o insuficiencia aparece cinco veces en la Constitución: Con relación al salario, que debe ser suficiente, en el artículo 35; en el artículo 41, en donde se califica a las prestaciones como suficientes; en el artículo 50 referido a las pensiones de jubilación, que deben ser suficientes; al referirse a la justicia gratuita para quienes acreditan insuficiencia de recursos, en el artículo 119; y por fin, al establecer que la Haciendas Locales deben disponer de los medios suficientes para el cumplimiento de sus funciones, en el artículo 142. La suficiencia a la que me refiero es la que concierne al segundo y tercer artículos citados, por afectar a la suficiencia de las prestaciones de Seguridad Social de los ciudadanos, progresando tanto en extensión (situaciones de necesidad objeto de protección), como en intensidad, es decir, en la suficiencia de cobertura196. 196 D ESDENTADO B ONETE, A., «Las pensiones no contributivas en el marco constitucional», Las pensiones no contributivas, cit., p. 278; en el mismo sentido, PALOMEQUE L ÓPEZ , M. C., «Los derechos a la Seguridad Social y a la salud en la Constitución» cit., p. 327, en donde afirma este autor, que tales indeterminaciones «abonan una interpretación evolutiva del texto constitucional»; en el mismo sentido, GONZÁLEZ ORTEGA, S., «Prestaciones no contributivas de la Seguridad Social», X Jornadas Universitarias Andaluzas..., cit., p. 215; Cfr. AZNAR LÓPEZ, M.; NIÑO RAEZ, E. y OROZCO JIMÉNEZ, F., «La «Ley de pensiones» desde la perspectiva constitucional», Revista española de Derecho del Trabajo, núm. 23, 1985, p. 350; Z ORRILLA RUIZ, M. M. y M ANRIQUE LÓPEZ, V. F., «Panorama del Derecho de la Seguridad Social. Un futuro incierto para el año 2000», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 28, octubrediciembre 1986, p. 560; CAVAS M ARTÍNEZ, F., «El modelo constitucional de Seguridad Social:...», cit., p. 90; ALARCÓN CARACUEL, M. R., La Seguridad Social en España, cit., REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO 4.1. La noción de «suficiencia» del artículo 41 de la Constitución, referida a la asistencia y prestaciones sociales La nota de suficiencia que se atribuye a las prestaciones de la Seguridad Social en la Constitución «tiene la indeterminación propia de una norma de finalidad, que requiere una mediación política e instrumental por parte del legislador ordinario»197. Pues así como para los trabajadores que pasan a ser pensionistas, el concepto de suficiencia está constitucionalmente previsto, mediante su referencia a la remuneración suficiente, falta una definición de la suficiencia en la cuantía de las prestaciones para el resto de los ciudadanos198. La palabra «suficiente», tiene diversos significados: «lo justo», «bastante», «necesario», «preciso», «no más», «conveniente», «proporcionado». Esos términos sinónimos pueden ayudar a revelar cuál es el sentido que se debe atribuir a los sustantivos a los que califican, como son la «asistencia» y «prestaciones sociales», que aparecen como dos formas de protección social diferentes en el artículo 41 de la Constitución. Será necesario, por tanto, desentrañar qué se entiende como suficiente para cada una. Como paso previo, se hace necesario conocer el contenido concreto de ese sustantivo al que califican. Y así, a la palabra «asistencia» no se le ha dado un contenido concreto en el p. 85; CONSEJO ECONOMICO SOCIAL, La protección social de las mujeres, cit., p. 12; GARCÍA VALVERDE, M., La cuantía de las prestaciones en el sistema de la Seguridad Social, cit., pp. 89-92. 197 Cfr. Z ORRILLA RUIZ, M. M. y M ANRIQUE L ÓPEZ, V. F., «Panorama del Derecho de la Seguridad Social...», cit., p. 553. 198 Sobre las diversas interpretaciones realizadas acerca de su significado, véase, BORRAJO DACRUZ, E., «El modelo constitucional de la Seguridad Social en España», cit., pp. 30-32; GARCÍA ORTEGA, J. y GARCÍA NINET, J. I., «La protección por jubilación en la modalidad no contributiva...», cit., p. 24. artículo 41 de la Constitución199, siendo identificada con las prestaciones asistenciales. Y a las «prestaciones sociales» se las ha identificado con las prestaciones de previsión social200. Cabría otra interpretación de tales expresiones, como la que distingue entre lo que es Seguridad Social, y la asistencia social interna de la propia Seguridad Social. Aún cabrían más interpretaciones, pues mientras para un sector doctrinal, la «asistencia y prestaciones suficientes» del artículo 41 de la Constitución es un concepto genérico de protección o tutela que se garantiza ante situaciones de necesidad201, para otro, la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad para todos los ciudadanos, es configurador de un «sistema de tipo asistencial», adaptándose con mayor dificultad al nivel contributivo, más cercano al principio de proporcionalidad (entre cotizaciones y prestaciones) que al de suficiencia 202. La interpretación más adecuada, conforme al espíritu de la Constitución, es la que identifica a la «asistencia», que describe el artículo 41 de la Constitución, con las pensiones no contributivas, y las «prestaciones sociales», con las prestaciones de naturaleza contributiva203, ambas de Seguridad Social. 199 Cfr. VIDA S ORIA, J., «La Seguridad Social en la Constitución de 1978», cit., p. 110. 200 Cfr. P ALOMEQUE L ÓPEZ , M. C., «Los derechos a la Seguridad Social y a la salud en la Constitución» cit., p. 327. 201 Cfr. ALARCÓN C ARACUEL, M. R., «La integración de los Servicios Sociales y...», cit., p. 11; en el mismo sentido, cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «La dimensión constitucional de las pensiones de Seguridad Social no contributivas», Pensiones no contributivas, cit., pp. 158-159; igualmente se pronuncia AZNAR LÓPEZ, M.; NIÑO RAEZ, E. y OROZCO JIMÉNEZ, F., «La «Ley de pensiones» desde la perspectiva constitucional», cit., pp. 354-355. 202 Cfr. P OLO SÁNCHEZ, M. C., «Prestaciones no contributivas y principio de igualdad», cit., pag. 128. 203 Cfr. O LARTE ENCABO, S., El derecho a prestaciones de Seguridad Social. Un estudio del régimen jurídico general de las prestaciones de la Seguridad Social, CES, REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 155 ESTUDIOS Quedaría por despejar el significado de la «suficiencia» en las prestaciones reconocidas por la Seguridad Social. Ahora bien, esa suficiencia debe matizarse, graduándose de forma diferente, según se trate del nivel de la prestación 204, de sustitución en el nivel contributivo, o de compensación consistente «en otorgar rentas de subsistencia a quienes se encuentran en situación de necesidad y carecen de recursos»205 en el nivel no contributivo206. En las primeras, la función esencial es la de sustituir las rentas que venían percibiendo, ordinariamente, los trabajadores207, cal- Colección Estudios, núm. 53, Madrid, 1997; M OLINA N AVARRETE, C., Génesis y evolución de la protección social por vejez en España, cit., p. 119. 204 D ESDENTADO BONETE, A., «La reforma del régimen de pensiones y su conexión...», cit., p. 79; Véase, asimismo, SÁNCHEZ-U RAN AZAÑA, Y., Seguridad Social y Constitución, cit., pp. 47, 107-134. 205 Sobre los criterios aplicables de suficiencia en cada nivel, véase, PERRIN, G., «Racionalización y humanización, dos objetivos prioritarios para una reforma de la Seguridad Social» en, Papeles de Economía Española, 12/13, 1982, pp. 483-485; BORRAJO D ACRUZ, E., «La reforma del derecho de las pensiones» en Revista de Seguridad Social, núm. 25, 1985, p. 136; B LASCO LAHOZ, J. F., La protección asistencial...», cit., pp. 103105; SALVADOR PÉREZ, F., «La nueva pensión no contributiva de jubilación: objeto de la protección y régimen jurídico (I)», Actualidad Laboral, núm. 7, semana 17-23 febrero, 1992, pp. 105-106. 206 Cfr. S ÁNCHEZ-B ARRIGA P EÑAS , R., «Situación de necesidad y protección familiar en la Seguridad Social», X Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, Editorial Trotta, Madrid, 1992, pp. 271-272. 207 Cfr. G ONZÁLEZ O RTEGA, S., «Prestaciones no contributivas de la Seguridad Social», X Jornadas Universitarias Andaluzas..., cit., p. 203; D ESDENTADO BONETE, A., «La reforma del régimen de pensiones y su conexión con los niveles no contributivos de protección...», cit., p. 80; SALVADOR PÉREZ, F., «La nueva pensión no contributiva de jubilación:...(I)», cit., p. 106; EUZEBY, CH., «¿Es ineluctable en los países de la OCDE el desarrollo de las pensiones de vejez no contributivas?», cit., p. 15; del mismo autor, «Aspectos económicos de las pensiones de vejez no contributivas», cit., p. 88; véase el mismo estudio en, Pensiones no contributivas, cit., pp. 110-111. 156 culándose en función del tiempo trabajado y de la cuantía de las cotizaciones realizadas208. En las prestaciones no contributivas, sin embargo, al conceptuarse como rentas de compensación, lo que se persigue es la obtención por parte del beneficiario de unos ingresos mínimos de subsistencia, que le garanticen cubrir su situación de necesidad209, sin considerar las contribuciones realizadas210. Y «se fundan en la idea de ayuda o de solidaridad, en contraposición a las pensiones contributivas, que se basan en mecanismos de seguro»211. Se trata, en consecuencia, de dos naturalezas diferentes de garantía: «garantía subsistencial frente a garantía de rentas proporcionales212. Esa es la razón de que la protección de un Sistema de Seguridad Social gire en torno, 208 Cfr. POLO SÁNCHEZ, M. C., «Prestaciones no contributivas y principio de igualdad», cit., p. 129; en el mismo sentido, SÁNCHEZ -U RAN A ZAÑA, Y., Seguridad Social y Constitución, cit., pp. 47-48 y 110-111; OLARTE ENCABO, S., El derecho a prestaciones de Seguridad Social, cit., pp. 4 y 67; JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, A., «Presentación», Pensiones no contributivas, MTSS, Colección Seguridad Social, núm. 1, Madrid, 1991, p. 15; M INISTERIO DE T RABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, Estudios preparatorios para la Ley de prestaciones no contributivas, cit., p. 10; PANIZO ROBLES, J. A., «El futuro de las pensiones no contributivas para ancianos y minusválidos en España», cit., p. 44. 209 Cfr. D ESDENTADO BONETE, A., «La reforma del régimen de pensiones y su conexión con los niveles no contributivos de protección...», cit., p. 79. 210 E UZEBY, CH., «¿Es ineluctable en los países de la OCDE el desarrollo de las pensiones de vejez no contributivas?», cit., p. 15; del mismo autor, «Aspectos económicos de las pensiones de vejez no contributivas», cit., p. 88; véase el mismo estudio en, Pensiones no contributivas, cit., p. 111. 211 BORRAJO D ACRUZ, E., «La reforma de la Seguridad Social: de los modelos teóricos a las revisiones razonables. El informe Beveridge en 1985», cit., p. 11. 212 Cfr. J IMÉNEZ F ERNÁNDEZ, A., «Sesión de apertura: Intervención del Secretario General para la Seguridad Social al coloquio extraordinario del Instituto Europeo de Seguridad Social sobre pensiones no contributivas en Europa» en Pensiones no contributivas, MTSS, Colección Seguridad Social, núm. 1, 1991, p. 27. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO bien a un modelo asistencial, en donde la puesta en marcha del derecho a una determinada prestación se funda en la existencia de una concreta situación de necesidad, que se supedita a una «condición de recursos o prueba de necesidad» 213, bien a un modelo contributivo, en donde lo que condiciona el derecho a prestación es la acreditación de un determinado período previo de carencia214. De ahí que sea oportuno el establecimiento de diferentes criterios de suficiencia, en función del nivel de cobertura que proporcione la Seguridad Social215. Se aprecia, por tanto, una tensión entre el principio de proporcionalidad y el de solidaridad, en el sentido de que un objetivo ambicioso en materia de solidaridad, concretado en la fijación de un nivel elevado de pensiones mínimas podría suponer una quiebra importante del grado de proporcionalidad216. 4.1.1. El criterio de suficiencia en las prestaciones no contributivas Para establecer el criterio de suficiencia que se debe considerar en las prestaciones económicas del nivel no contributivo, se «exi- 213 Cfr. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R. y NOGUEIRA GUASTAM., «Acción protectora (I) contingencias protegidas», Derecho de la Seguridad Social, Tirant lo Blanch, segunda edición, Valencia, 1999, p. 294; en el mismo sentido, GARCÍA R OMERO, B., «Las Prestaciones Sociales: criterios de delimitación», Pensiones Sociales. Problemas y Alternativas. MTAS, Colección Seguridad Social, núm. 18, Vol. 1, Madrid, 1999, p. 116; de la misma autora, Rentas Mínimas Garantizadas en la Unión Europea, CES, Madrid, 1999, p. 274. 214 En este sentido, véase, G ARCÍA VALVERDE, M., La cuantía de las prestaciones en el sistema de la Seguridad Social, p. 97. 215 Cfr. M ONASTERIO E SCUDERO, C., «Cumplimiento del Pacto de Toledo y Presupuestos de la Seguridad Social para el ejercicio 2000», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Seguridad Social, 2000, p. 131. 216 ALONSO O LEA, M. y TORTUERO PLAZA, J. L., Instituciones..., cit., p. 34. VINO, ge la determinación previa de cuál sea el nivel mínimo a mantener, para fijar la renta mínima a proporcionar; lo que por lo general se hace «intuitivamente», con lo que la prueba de la necesidad no lo es de cuál sea ésta de antemano fijada, sino de si se está incurso en ella»217. Se han ofrecido diversos criterios, como el que fija la noción de pobreza en Estados Unidos, en el sentido de cubrir las necesidades alimenticias, o con base en encuestas de consumo, o relacionados con el nivel de vida general de la población218. Sin embargo, ante la ausencia de un criterio de suficiencia en la Constitución, se hace necesaria una «mediación legislativa» para su determinación 219. Una propuesta podría ser la de alcanzar el nivel de suficiencia legal del salario mínimo interprofesional 220. No me parece adecuada esa postura, pues tal criterio de suficiencia es más propio del nivel contributivo, y además, podría ocasionarse un agravio 217 Cfr. DE LA F UENTE LAVIN, M., «Razón financiera frente a Razón Social: La Reforma del Sistema Público y...», cit., p. 62. 218 Cfr. VALDES DAL-RE, F., «Estado Social y Seguridad Social (I)», Relaciones Laborales, núm. 2, 1994, p. 75. 219 Cfr. BORRAJO DACRUZ, E., «El modelo constitucional de la Seguridad Social en España», cit., p. 36; en el mismo sentido, VIDA SORIA, J., «La Seguridad Social en la Constitución de 1978», cit., p. 111; CAVAS M ARTÍNEZ, F., «El modelo constitucional de Seguridad Social:...», cit., p. 91; M OLINA N AVARRETE, C., Génesis y evolución de la protección social por vejez en España, cit., p. 118. Cfr. GARCÍA VALVERDE, M., La cuantía de las prestaciones en el sistema de la Seguridad Social, p. 96. 220 La cuantía económica reconocida en los complementos para las pensiones de viudedad de menores de sesenta años (4.081,98 ? para 2004), viene a equipararse a la cuantía económica de la pensión no contributiva (3.868,20 ? para 2004). Incluso en el caso de la pensión de orfandad y en favor de familiares, su cuantía (1.659,42 ? para 2004) es notoriamente inferior a la de la pensión no contributiva, conforme establecen los artículos 38 y 44.4 de la Ley 61/2003, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2004, así como el artículo 16 y el Anexo I, respectivamente, del Real Decreto 2/2004, de 9 de enero, sobre revalorización de las pensiones del Sistema de la Seguridad Social para el ejercicio 2004. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 157 ESTUDIOS comparativo entre beneficiarios del nivel contributivo y el no contributivo, pues existen prestaciones del nivel contributivo 221 que a duras penas alcanzan tal grado de rentas mínimas, y podría darse el caso de que el legislador estableciera una cuantía para las pensiones no contributivas que quizá pudiera ser mayor que las de naturaleza contributiva222, de tal forma que algunos pensionistas con complemento a mínimos percibieran cuantías económicas inferiores a las de los beneficiarios de pensiones no contributivas223. Una solución podría ser la elevación del límite respectivo de cada modalidad, de modo que si para alcanzar la suficiencia en el nivel no contributivo se toma como punto de referencia el salario mínimo, en el nivel contributivo esa suficiencia se alcanzará en la medida que las prestaciones se acerquen a la cuantía de los ingresos profesionales obtenidos con anterioridad224. El problema vendría cuando estos últimos percibieran el salario mínimo. En consecuencia, no parece que tenga mucho sentido la propuesta de identificar o fusionar ambos niveles de protección social, a través de la fijación de un sólo criterio de suficiencia, como pudiera ser la cuantía del salario mínimo fijada cada año, pues son a 221 Cfr. SÁNCHEZ-URAN AZAÑA, Y., Seguridad Social y Constitución, cit., p. 110. 222 Cfr. CRUZ ROCHE, I., «Aspectos económicos de la evolución de la Seguridad Social no contributiva», Pensiones no contributivas, MTSS, Colección Seguridad Social, núm. 1, Madrid, 1991, p. 214; en el mismo sentido, POLO SÁNCHEZ, M. C., «Prestaciones no contributivas y principio de igualdad», cit., p. 131; GONZÁLEZ ORTEGA, S., «Prestaciones no contributivas de la Seguridad Social», X Jornadas Universitarias Andaluzas..., cit., p. 217. 223 Cfr. ALARCÓN C ARACUEL, M. R., «La integración de los Servicios Sociales y...», cit., p. 26. 224 Cfr. M ONASTERIO E SCUDERO, C., «Cumplimiento del Pacto de Toledo y Presupuestos de la Seguridad Social para el ejercicio 2000», Revista del Ministerio de Trabajo..., cit., p. 131. 158 todas luces diferentes, e incluso opuestos, tanto por sus orígenes y desarrollo, como por las respectivas finalidades de cada uno. Por otro lado, el tener funcionando al mismo tiempo dos modalidades de pensiones mínimas, plantea el dilema de que, si el mínimo de subsistencia coincidiera con el fijado para las pensiones no contributivas, resultaría difícil de justificar la mayor transferencia para las pensiones mínimas de tipo contributivo, que son más elevadas. De modo alternativo, si la renta mínima necesaria estuviera en línea con las pensiones mínimas contributivas, carecería de eficacia, por insuficiente, la política de pensiones mínimas no contributivas, por encontrarse a un nivel inferior225. Sin embargo, no parece que exista inconveniente, en tomar como referencia, en el nivel no contributivo, el salario mínimo aplicándole un porcentaje entre el 50 ó el 75 por 100226. O, como recomienda la OIT, que «las prestaciones mínimas que se abonen a quienes no trabajan les garanticen un nivel de vida que corresponda por lo menos a la mitad del promedio del ingreso disponible neto por habitante»227. En Europa, se dan diversos procedimientos para establecer el ingreso mínimo, como renta suficiente, ya sea relacionándolo con el coste de los bienes que se consideran indispensables, o en referencia al salario mínimo o al salario medio, o sin referencia a ningún patrón concreto, de forma discrecional228. 225 Cfr. CRUZ R OCHE, I., «Aspectos económicos de la evolución de la Seguridad Social no contributiva», Pensiones no contributivas, cit., p. 214. 226 OIT, La seguridad social en la perspectiva del año 2000, Ginebra, 1984, p. 30. 227 M INISTERIO DE T RABAJO Y S EGURIDAD S OCIAL, Estudios preparatorios para la Ley de prestaciones no contributivas, cit., p. 106. 228 Cfr. G ONZÁLEZ O RTEGA, S., «Prestaciones no contributivas de la Seguridad Social», X Jornadas Universitarias Andaluzas..., cit., p. 217. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO En nuestro país se han sugerido diversas propuestas acerca de cuál podría ser ese nivel mínimo de ingresos, por debajo del cual existe situación de necesidad, tales como las pensiones mínimas garantizadas, o incluso el subsidio de desempleo 229. Pero seguiría existiendo cierta desincentivación por parte de los beneficiarios procedentes del nivel contributivo, pues no se olvide que esos elementos de referencia de ingresos mínimos se establecieron para este último colectivo. Por estas razones, la determinación de cuál es el nivel de suficiencia en las prestaciones no contributivas es más problemática, pues para ello sería preciso delimitar la situación concreta, de forma personal e individualizada de cada persona 230, ya que no todos los individuos permanecen en idénticas situaciones de necesidad. Por eso, el «estado de necesidad no puede apreciarse objetivamente mas que con el medio de un baremo de recursos. Sin embargo, sería arbitrario fijar, con la ayuda de ese baremo, el nivel de recursos correspondiente al estado de necesidad, que justificaría la asistencia, (...) pues la apreciación del estado de necesidad y de insuficiencia de recursos varía en función del desarrollo económico y social de los países...»231. De hecho, al desarrollarse el principio de suficiencia por la Ley 26/1990, se criticó que por encima de un límite legal de ingresos exista suficiencia económica, cuando ello depende de otras circunstancias, y no significa que se pueda llevar una vida digna en cualquier lugar del territorio nacional donde el beneficiario tenga su residencia232 . Por 229 Cfr. POLO SÁNCHEZ, M. C., «Prestaciones no contributivas y principio de igualdad», cit., p. 130. 230 P ERRIN, G., «Les prestations non contributives et la sécurité sociale», cit., p. 180. 231 Cfr. GARCÍA ORTEGA, J. y GARCÍA NINET, J. I., «La protección por jubilación en la modalidad no contributiva de la Seguridad Social...», cit., p. 28. 232 Cfr. G ONZÁLEZ O RTEGA, S., «Prestaciones no contributivas de la Seguridad Social», X Jornadas Universi- tanto, no deja de ser relativa la fijación de un límite, traspasado el cual desaparezca la situación de necesidad233. A la vista de ello, me pregunto si la cuantía establecida para las pensiones no contributivas es o no suficiente234. El límite concreto que fijó la Ley 26/1990 fue criticado por la doctrina, al vincularse «la suficiencia de la prestación a la carencia de rentas mínimas de subsistencia, por lo que el legislador tiene un margen de discrecionalidad más amplio para determinar la cuantía de estas prestaciones»235, pues, en primer lugar, para fijarlo no toma ningún elemento de referencia, sino que se remite a la propia Ley, que es la que considera a priori cuándo existe situación de necesidad236. En segundo lugar, identifica la suficiencia de recursos económicos con la cuantía de la prestación237. De tal forma que, quien acredite que obtiene ingresos iguales a la prestación económica, no se encuentra en situación de necesidad, lo cual no deja de ser una presunción que, si no fuera por su consideración iuris et de iure, en la realidad podría ser fácilmente destruida. tarias Andaluzas..., cit., p. 217; en el mismo sentido, GARCÍA ORTEGA, J. y GARCÍA NINET, J. I., «La protección por jubilación en la modalidad no contributiva de la Seguridad Social», cit., p. 28. 233 Se ha afirmado que, teniendo en cuenta que en 1999, la cuantía máxima que podía percibirse, era de 531.370 pesetas al año, lo que suponía un 54,79% del salario mínimo interprofesional entonces vigente, no parecía que ese principio se respetara correctamente. Cfr. ALARCÓN CARACUEL, M. R., La Seguridad Social en España, cit. p. 88. En el año 2004 la cuantía máxima a percibir en concepto de pensión no contributiva (3.868,20 ? anuales), supone el 60% del salario mínimo interprofesional para 2004, que es de 6.447,00 ? al año (14 mensualidades). 234 OLARTE E NCABO, S., El derecho a prestaciones de Seguridad Social, cit., p. 67. 235 Cfr. artículo 144.1.d), de la LGSS en relación con el artículo 11.1 del RD 357/1991. 236 Cfr. artículo 11.1. del RD 357/1991. 237 Cfr. G ONZÁLEZ O RTEGA, S., «Prestaciones no contributivas de la Seguridad Social», X Jornadas Universitarias Andaluzas..., cit., p. 216. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 159 ESTUDIOS La conclusión que se desprende de ello es que la cuantía establecida para las pensiones no contributivas es lo que se entiende como renta suficiente por ser igual a sí misma 2 3 8 . Tratándose, en definitiva, de un supuesto de auténtica autolegitimación 239. y de otra distinta para el pensionista procedente de una actividad anterior242. De ese modo, «frente a una remuneración suficiente, deberá existir una prestación suficiente, por vía de cotización, que logre el equilibrio»243. Para paliar tal estado de cosas, el Tribunal Constitucional, ha descrito los criterios que se deben aplicar en la determinación de esa situación de necesidad, al estimar que tales situaciones se deben considerar «teniendo en cuenta el contexto general en que se produzcan y en conexión con las circunstancias económicas, las disponibilidades del momento y las necesidades de los diversos grupos sociales»240, siendo el Estado quien debe realizar tales valoraciones, consistentes en la delimitación objetiva de una línea de pobreza (poverty-line) por debajo de la cual se considera que el interesado se encuentra en situación de necesidad. De esa objetivación deriva la plenitud del derecho a las prestaciones241. En ese sentido, como se apuntó, una de las acepciones del término «suficiente» era «proporcionado» 244 . Por tanto, una prestación contributiva es «suficiente», si guarda proporción con las cotizaciones previas que realizó la persona beneficiaria245. 4.1.2. La proporcionalidad como nota característica de la suficiencia en las prestaciones contributivas Partimos de que las prestaciones contributivas son sustitutivas de las rentas profesionales anteriormente percibidas. Sin embargo, sólo ello no basta, pues no podemos hablar de una suficiencia para el trabajador, 238 Cfr. SÁNCHEZ-URAN AZAÑA, Y., Seguridad Social y Constitución, cit., p. 112, nota 120. 239 STC 65/1987, de 21 de mayo, (f. j. 17); doctrina reiterada en SSTC 127/1987, de 16 de julio (f. j. 4), 134/1987, de 21 de julio (f. j. 5), 97/1990, de 24 de mayo, (f. j. 3), y 37/1994, de 10 de febrero (f. j. 3). 240 Cfr. H URTADO GONZÁLEZ, L., «Asistencia Social y Seguridad Social: sus fronteras actuales», cit., p. 472. 241 Cfr. B ORRAJO D ACRUZ, E., «El derecho a la asistencia sanitaria de la Seguridad Social», Revista de Seguridad Social, 1980, núm. 8, pp. 36-37; en el mismo sentido, G ONZÁLEZ R ABANAL, C., «La Seguridad Social en la Constitución», cit., p. 55. 160 Sin embargo, el problema de la suficiencia en las prestaciones contributivas no siempre queda resuelto aplicando la proporcionalidad de las prestaciones con relación a las rentas anteriores, ya que esa proporcionalidad no tiene por qué ser siempre sinalagmática, al no existir una relación matemática entre la contribución previa y la prestación que se otorga, pues no se trata de un seguro 242 ZORRILLA RUIZ, M. M. y M ANRIQUE L ÓPEZ, V. F., «Panorama del Derecho de la Seguridad Social...», cit., p. 555. 243 M OLINA N AVARRETE, C., realiza un análisis de la noción de «suficiencia» en el nivel contributivo en, Génesis y evolución de la protección social por vejez en España, cit., pp. 117-118, y destaca la nota de la proporcionalidad de las prestaciones contributivas respecto al esfuerzo de cotización realizado (p. 117); en el mismo sentido, GARCÍA VALVERDE, M., La cuantía de las prestaciones en el Sistema de la Seguridad Social, cit., p. 94. 244 Cfr. G ONZÁLEZ O RTEGA, S., «Prestaciones no contributivas de la Seguridad Social», X Jornadas Universitarias Andaluzas..., cit., p. 215; D ESDENTADO BONETE, A., «Las pensiones no contributivas en el marco constitucional», Las pensiones no contributivas, cit., pp. 278-279; en el mismo sentido, SÁNCHEZ-URAN AZAÑA, Y., Seguridad Social y Constitución, cit., pp. 47, 109-110; GETE CASTRILLO, P., El nuevo Derecho común de las pensiones públicas, cit., pp. 528-529, en especial la nota 14. 245 Sobre esta cuestión, precisa el Tribunal Constitucional, que «existe, sin duda, una cierta correspondencia entre cotización y prestación, pero que no es de índole estrictamente matemática ni puede equipararse con lo que deriva de una relación contractual, como ocurre en el seguro privado» ( f. j. 4º de la STC 134/1987, de 21 de julio). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO privado246. Y ello se debe a que puede darse la situación de trabajadores que, por no reunir suficiente período de carencia, accedan a pensiones muy reducidas. Ese problema se amortigua aplicando, en su caso, las pensiones mínimas garantizadas, consistentes en el incremento de la pensión, a través de los denominados «complementos por mínimos»247 hasta la pensión mínima establecida anualmente por el Gobierno, según sus circunstancias. También podría suceder que, aun existiendo proporcionalidad, una vez realizadas las oportunas correcciones entre renta y prestación, ésta no fuera suficiente, especialmente por la nueva situación en que se encuentra el beneficiario derivada de la contingencia sufrida, que podría generar no sólo menos ingresos, sino mayores gastos. En estos supuestos, entiendo que procedería la puesta en marcha de un mecanismo asistencial de la propia Seguridad Social, de carácter complementario o subsidiario, que alivie en lo posible la situación de necesidad del beneficiario, siendo, a nuestro juicio, lícita, e incluso equitativa, la inconexión entre cuotas y prestaciones. Y además, existen otros factores, como las disponibilidades económicas del sistema, la situación del país, la relación entre trabajadores en activo que cotizan y los que perciben prestaciones. En definitiva, se debe contar con el principio de solidaridad nacional presente en el Sistema 248. Por otro lado, en el caso de que las retribuciones consideradas sobrepasaran la base máxima de cotización, sólo ésta es la que se tendrá en cuenta para calcular la base reguladora de la prestación sin que, la cuantía de 246 Acerca de esta figura, véase, FERNÁNDEZ ORRICO, F. J., «La naturaleza asistencial interna del complemento por mínimos de las pensiones contributivas», Aranzadi Social, núm. 15, diciembre de 2002. 247 Cfr. SÁNCHEZ-URAN AZAÑA, Y., Seguridad Social y Constitución, cit., pp. 110 y 117. 248 Cfr. ALARCÓN CARACUEL, M. R., «La financiación de la Seguridad Social», La reforma..., cit., p. 25. la pensión pueda sobrepasar el límite máximo establecido en los Presupuestos de cada año. En pocas palabras, no se debe caer en la idea de que las cotizaciones que realizan los beneficiarios siempre les deben ser devueltas al final por la vía de las pensiones, como si se tratara de un sistema de capitalización 249. 5. EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD EN LA SEGURIDAD SOCIAL El principio de igualdad inunda de contenido gran parte de las materias constitucionales, y no podía dejar de hacerlo también con respecto a la Seguridad Social250. Ese principio, se encuentra formulado en el artículo 14 de la Constitución, que relacionado con el artículo 41 de la Constitución, al afirmar que, «los poderes públicos mantendrán un régimen público para todos los ciudadanos...» 251, refleja una clara interpretación de cómo debe afectar ese principio fundamental en la Seguridad Social. Porque, aunque en el artículo 14 de la Constitución 252 no figura de forma expresa la igualdad en materia de Seguridad Social, sin embargo, el último inciso nos permite interpretar tal principio, en sentido amplio, cuando después de enumerar una serie de causas discriminatorias253 termina extendiéndolas 249 Cfr. ALMANSA PASTOR, J. M., Derecho de la Seguridad Social, cit., p. 105. 250 Cabe resaltar que el primero de los artículos citados se dirige a los españoles, mientras que el segundo se refiere a los ciudadanos. 251 Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social (artículo 14 de la Constitución). 252 Las más representativas para el momento en que se promulgó la Constitución, según sus redactores. 253 STC 75/1983, de 3 de agosto. Cuestión de inconstitucionalidad 44/1982 (BOE de 18 de agosto de 1983). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 161 ESTUDIOS a cualquier otra condición o circunstancia personal o social. De modo, que no debe pensarse en «una intención tipificadora cerrada que excluya cualquiera otra de las pensadas en el texto legal» 254. Principio de igualdad, que puede ser expresado de forma positiva como tal, o negativa, como principio de no-discriminación255, entendido como «desigualdad de tratamiento legal que sea injustificada por no ser razonable» 256, y que eleva al derecho de la Seguridad Social, en cuanto afecta a su posible relación con el principio de no-discriminación, en el grado máximo de nivel de garantía constitucional, según el juego de los artículos 53.2 y 81 de la Constitución, a través de un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, así como mediante el recurso de amparo 257 , y el recurso de inconstitucionalidad frente a las leyes que no respeten el contenido de la Constitución258. Se hace preciso, por tanto, delimitar el concepto de igualdad, en lo que afecta a materia de Seguridad Social, según el artículo 14 de la Constitución, es decir, cuáles serían los aspectos susceptibles de discriminación dentro de la Seguridad Social, y a su vez, como operaría el principio de igualdad frente al conjunto de derechos y obligaciones de los ciudadanos ante la Seguridad Social. Para algún autor259, el principio de igualdad rige para las prestaciones de la Seguridad Social, como medida para asegurar a todos los ciudadanos beneficios iguales, sin considerar otros aspectos en que pudiera actuar, sin embargo, entendemos que el citado principio podría aplicarse con diferente alcance, diversas formas de expresión y distinta naturaleza260. Estando, además, unido dicho principio de forma intensa con la universalidad en la aplicación de la Seguridad Social261. Se podría afirmar, por tanto, que el principio de igualdad nos conduce necesariamente a otro gran principio ya examinado, como es el principio de universalidad. 5.1. La igualdad real: de la igualdad formal a la material La referencia al principio de igualdad supone la delimitación del tipo de igualdad así como ha de ser entendida, a la hora de su concreta aplicación en materia de Seguridad Social. No se trata tan sólo de que todas las personas sean igualmente aptas para disfrutar de los derechos, sino de que a todas les alcance un ejercicio igual de aquellos derechos262, o que, al menos les garantice iguales posibilidades en el ejercicio de los mismos263. La Seguridad Social, al tener el objetivo de proteger a los ciudadanos ante situacio- 259 254 Cfr. ALONSO OLEA, M., «Discriminaciones laborales y jurisprudencia constitucional», Jornadas sobre Derecho del Trabajo y Constitución, IELSS, Madrid, 1985, p. 338. 255 R UIZ V ADILLO, E., «Especial consideración del Derecho del Trabajo frente al principio constitucional de igualdad», Jornadas sobre cuestiones actuales de enjuiciamiento laboral, IELSS, Madrid, 1985, p. 297. 256 Cfr. MULAS G ARCÍA, A., «Seguridad Social, Constitución y Autonomías», cit., pp. 445-446. 257 Cfr. M ONTOYA M ELGAR, A., «La protección constitucional de los derechos laborales», Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Constitución, CEC, Madrid, 1980, p. 274. 258 Cfr. VENTURI, A., Los fundamentos científicos de la Seguridad Social, cit., pp. 287-288. 162 Cfr. M ARTÍNEZ R OCAMORA , L. G., Decisiones empresariales y principio de igualdad, Cedecs, Barcelona, 1998, p. 83. 260 Cfr. VENTURI, A., Los fundamentos científicos de la Seguridad Social, cit., p. 350. 261 Cfr. SUÁREZ GONZÁLEZ, F., «El principio de igualdad en la Constitución», en, Jornadas sobre cuestiones actuales de enjuiciamiento laboral, IELSS, Madrid, 1985, p. 224. 262 Cfr. ÁVILA ROMERO, M., «El principio de igualdad en el procedimiento ante las Entidades Gestoras de la Seguridad Social para conceder las prestaciones de la acción protectora» en, Jornadas sobre cuestiones actuales de enjuiciamiento laboral, IELSS, Madrid, 1985, p. 349. 263 GARCÍA ORTEGA, J. y GARCÍA NINET, J. I., «La protección por jubilación en la modalidad no contributiva de la Seguridad Social», cit., p. 23. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO nes de necesidad, desarrolla una función «instrumental» del Estado Social, realizando la redistribución de las rentas entre las diversas capas de la sociedad, cumpliéndose así el principio constitucional de la igualdad264. No es una simple igualdad «formal», «entendida en términos tan absolutos que determine la imposibilidad de leyes que otorguen tratos diferenciados ante situaciones distintas. Todo lo contrario; la igualdad, como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, impone, la existencia de normas niveladoras ante situaciones sociales de desigualdad» 265. En definitiva, debe tratarse de una auténtica igualdad «material», entendiéndose ésta como una implicación de los poderes públicos en virtud del artículo 9.2 de la Constitución, para que remuevan los obstáculos que impidan una verdadera igualdad sustancial266. Nos encontramos ante una materia –la Seguridad Social– en donde se aprecia con mayor nitidez la crisis de la igualdad formal. Por ello es necesaria la existencia de una norma constitucional que otorgue a los poderes públicos la capacidad necesaria para corregir las desigualdades sociales que obstaculizan la meta consistente en alcanzar una verdadera igualdad267. Se hace preciso, por tanto, la indagación de los aspectos en los que la igualdad podría verse mermada, y asumir la decisión de corregirlos. En ese sen- 264 M ARTÍNEZ EMPERADOR, R., «El principio de igualdad en las relaciones laborales» en, Jornadas sobre cuestiones actuales de enjuiciamiento laboral, IELSS, Madrid, 1985, p. 244. 265 Cfr. M UÑOZ C AMPOS , J., «El principio de igualdad en el proceso laboral» en Jornadas sobre cuestiones actuales de enjuiciamiento laboral, IELSS, Madrid, 1985, p. 367; en el mismo sentido, véase, POLO SÁNCHEZ, M. C., «Prestaciones no contributivas y principio de igualdad», cit., pp. 116-117. 266 Cfr. M ONTALVO CORREA, J., «Igualdad de derechos y Seguridad Social» en Jornadas sobre cuestiones actuales..., cit., pp. 325-326. 267 Cfr. POLO S ÁNCHEZ, M. C., «Prestaciones no contributivas y principio de igualdad», cit., p. 132. tido, la doctrina del Tribunal Constitucional ha desempeñado una importante labor de interpretación a la luz del mencionado principio, como se verá más adelante. Pero también las normas que se van elaborando, deben respetarlo, especialmente el acceso a prestaciones sociales, si no suficientes para todos los ciudadanos, sí, al menos, de carácter de urgencia o perentorias para cubrir las necesidades de vida más elementales de aquellos que realmente lo necesiten. No se trata, de la debilitación de las prestaciones suficientes y en determinados casos más que suficientes, sino de atender y elevar aquellas que son insuficientes, y a veces incluso simbólicas. En definitiva, igualar, elevando la calidad y cantidad de las prestaciones, y no al contrario. Hacia la consecución de esa igualdad se dirigió la promulgación de la Ley 26/1990, al ampliar la cobertura de protección social de dos colectivos especialmente necesitados, los ancianos y minusválidos, que careciendo de prestaciones del nivel contributivo, por no reunir los requisitos exigidos, se veían apartados de la protección otorgada por el sistema, con lo que tal situación se apartaba del principio de universalidad del artículo 41, de la Constitución268, pero también del principio de igualdad proclamado en su artículo 14. 5.2. Jurisprudencia constitucional relativa al principio de igualdad en materia de Seguridad Social La aplicación del principio de igualdad se ha reflejado, entre otras, como más significa- 268 Véase especialmente, ALONSO OLEA, M., «discriminaciones laborales y jurisprudencia constitucional», Jornadas sobre Derecho del Trabajo y Constitución, IELSS, Madrid, 1985, pp. 335-350; igualmente, CASAS B AHAMONDE, M. E., «Jurisprudencia constitucional y relaciones laborales», La Constitución española de 1978 en su XXV aniversario (VV.AA.), Editorial Bosch, Barcelona, 2003, pp. 218-219. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 163 ESTUDIOS tivas, en las siguientes supuestos objeto de diversas sentencias constitucionales: • El caso del viudo discriminado Las que reconocen la pensión de viudedad en favor del viudo en igualdad de condiciones que la viuda 269, ya que «el precepto legal cuestionado (artículo 160.2 LGSS de 1974) supone un trato desigual en perjuicio del varón, desde el momento en que el fallecimiento de éste es determinante en todo caso de pensión de viudedad en favor de su esposa, mientras que el de ésta solamente lo es si concurren las exigencias específicas que allí se señalan (...) El trato desigual en perjuicio del varón es un hecho indiscutible» (STC 103/1983, de 22 de noviembre, por la que se declara la inconstitucionalidad del apartado 2 del art. 160, y el inciso del párrafo primero de dicho artículo, que dice la viuda)270. • Efectos jurídicos de Seguridad Social de las parejas de hecho Para causar derecho a la pensión de viudedad se exige la existencia del previo vínculo matrimonial entre el cónyuge fallecido y el supérstite. Sin embargo, con relación a las parejas de hecho271, el Tribunal Constitucional, desde un principio no descartó la posibilidad de su constitucionalidad, pues, «las diferencias constitucionales entre matrimonio y unión de hecho pueden ser legítimamente tomadas en consideración por el legis- 269 Véanse asimismo, las SSTC 104/1983, 23 de noviembre; 42/1984, de 23 de marzo; 253/1988, de 20 de diciembre; 144/1989, de 18 de septiembre; 142/1990, de 20 de septiembre. 270 Sobre el particular, véase G ARCÍA-PERROTE E SCARTÍN, I., Jurisprudencia constitucional y relaciones laborales, estudios en homenaje a D. Francisco Tomás y Valiente, La Ley-Actualidad, 1987, pp. 190-195. 271 En el mismo sentido, SSTC 29, 30, 31, 35, 38 y 77/1991; 29/1992 y 66/1994. 164 lador a la hora de regular las pensiones de supervivencia» (STC 184/1990, de 15 de noviembre). Un tiempo después, cuando se vuelve a tratar la cuestión, la jurisprudencia constitucional mantiene su criterio e insiste, en la STC 28 de febrero de 1994, que «no cabe admitir que vulnere la Constitución el hecho de que no se reconozcan los derechos derivados del matrimonio a quien no lo contrajo pudiéndolo hacer, por más que oponga razones ideológicas a contraer el vínculo matrimonial», y que «aunque tal objeción le deba ser respetada, no suple el incumplimiento objetivo de un requisito legalmente impuesto por el legislador, el cual, aunque podría conceder prestaciones de viudedad en favor de quienes hubieren formado parejas de hecho y convivido more uxorio, no lo ha considerado oportuno por el momento». • Las consecuencias jurídicas de la convivencia de hecho de pensionistas de viudedad En cambio, el Tribunal Constitucional ha afirmado que no es conforme a la Constitución la interpretación de que la «convivencia de hecho» extinga el derecho, al disfrute de la pensión de viudedad por parte de la persona viuda simultáneamente con la convivencia de hecho. En ese sentido señala que aunque «los derechos prestacionales requieren una base financiera sólida y una administración de recursos escasos que permiten al legislador una amplia libertad de configuración y dentro de ella la no consideración a efectos de obtención del derecho a prestaciones de viudedad de la convivencia more uxorio, que este Tribunal no ha considerado contrario a la Constitución, entre otras razones, por estimar que con ello no se dificulta irrazonablemente al hombre y mujer que desean convivir more uxorio. Sin embargo, el que sea constitucional la opción legislativa de exigir la convivencia matrimonial como requisito para la concesión de determinadas prestaciones no justifica que pueda judicial- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO mente declararse, sin que la ley así lo establezca expresamente, la pérdida de un derecho a pensión causada en un anterior matrimonio por un convivencia more uxorio tras el fallecimiento del anterior marido» (STC 126/1994, de 25 de abril). • ¿Es discriminatoria la existencia de diversos Regímenes Especiales? Sobre esta cuestión, acerca de la diversidad de regímenes en los que se estructura el Sistema de Seguridad Social español (régimen general y regímenes especiales), «no puede alegarse discriminación como resultado de la comparación de regímenes de Seguridad Social distintos, dado que no son términos homogéneos y que las peculiaridades de cada sector de actividad y las diferencias entre trabajadores de unos y otros son muy claras» (STC173/1988, de 3 de octubre), no obstante, «debe irse más allá del dato puramente formal de la diversidad de ordenamientos jurídicos y comprobar si desde una perspectiva material esa diversidad responde a diferencias reales que, por ser objetivas, razonables y congruentes, constituyen suficiente justificación del tratamiento desigual» (SSTC 39/1982; 184/1993; 268/1993, de 20 de septiembre). • El requisito de la edad como causa de discriminación Acerca de, si la edad pudiera ser una causa de discriminación y por tanto lesionar el artículo 14 de la Constitución, se razonó por el alto Tribunal, en referencia a la denominada por la doctrina «incapacidad permanente total cualificada», que «el incremento del 20% para los pensionistas de incapacidad permanente total para mayores de 55 años no entraña discriminación para quienes no alcanzan esa edad, sino una medida tendente a compensar las mayores dificultades que para encontrar otro empleo puedan tener los que la hayan cumplido» (SSTC 184/1983, de 31 de mayo; 137/1987). • La inembargabilidad absoluta de las prestaciones de Seguridad Social El artículo 22.1 LGSS de 1974, establecía la inembargabilidad de las prestaciones de la Seguridad Social. Sobre esta cuestión, el Tribunal Constitucional señala que tal disposición vulnera, por un lado, el artículo 24.1 de la Constitución «en la medida en que, al no señalar límite cuantitativo, constituye sacrificio desproporcionado del derecho a que las sentencias firmes se ejecuten» y, por otro lado, el artículo 14 de la Constitución «al no existir en esa norma causa razonable que justifique las ventajas de las que se benefician, sin límite alguno, los perceptores de las prestaciones sociales, ni la posición de desventaja en que se coloca a sus acreedores en relación con quienes lo sean de perceptores de otras retribuciones subsidios o pensiones» (STC 113/1989, de 22 de junio). 6. BREVE COMENTARIO Y UN RUEGO FINAL Hasta aquí las reflexiones que, junto con las opiniones y comentarios a la Constitución vertidos por la doctrina durante estos 25 años, constituyen un repaso a la filosofía general de la que nuestra Seguridad Social se vio revestida a raíz de la promulgación del texto constitucional. Creo como decía al principio que este aniversario debe se motivo de unión, de aglutinar esfuerzos para que, siguiendo las pautas que marca la Constitución, se alcancen objetivos más ambiciosos de protección ante la aparición de nuevas situaciones de necesidad. Me hallaba escribiendo esta líneas y deliberando sobre la conveniencia de hacer alguna referencia al aspecto competencial entre el Estado y las Comunidades Autóno- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 165 ESTUDIOS mas, cuando me sorprendió la aprobación, el 27 de noviembre de 2003, por el pleno del Congreso, del Proyecto de Ley de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social, y la anticipada respuesta de la Comunidad Autónoma de Andalucía, a través de los Decretos 330 y 332/2003, de 28 de noviembre (publicado el día 29, antes de la publicación de la Ley), por la que se creaban nuevos complementos asistenciales a las pensiones no contributivas así como a las pensiones contributivas de viudedad, en su vertiente asistencial. Estos hechos me decidieron a no entrar en esta polémica, pues sobre ello ya me pronuncié en diversas ocasiones, como también lo ha hecho gran parte de la doctrina, y no creo que éste sea el momento más apropiado para caldear el ambiente. Sin embargo, no renuncio, en un futuro más o menos inmediato al análisis detenido sobre las consecuencias jurídicas de todo ello. Sí quisiera expresar mi profunda preocupación, al observar que este asunto (la concesión de ayudas, prestaciones, complementos, sean de Seguridad Social o de Asistencia Social) viene siendo objeto de reclamo político para atraer al electorado. Existen asuntos que por su propia naturaleza exigen una política común, como es el 166 problema del terrorismo o la defensa del Estado. Pienso que la ayuda al necesitado mediante prestaciones económicas o prestaciones técnicas de reinserción social y laboral, exigen el pleno acuerdo de los diversos partidos políticos, pero sobre todo, exigen la correcta coordinación, sean del signo que sean, entre las distintas Administraciones Públicas del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales. Lo importante es que la ayuda llegue al necesitado, sin importar si es el Estado o la Autonomía correspondiente quien debe proporcionar la cobertura, si es Seguridad Social o Asistencia Social, sin aprovechar el desconcierto que producen algunas situaciones en las que no se acierta a distinguir con claridad si la protección social es de una u otra naturaleza, y si puede o, si debe, en el caso concreto de la Comunidad andaluza, otorgar el complemento a los beneficiarios de prestaciones no contributivas. Creo llegado el momento de afrontar con decisión este reto, con la seguridad de que, si se entra al diálogo sosegado y sin apasionamientos entre los distintos responsables políticos, se llegará a las soluciones más apropiadas que satisfagan, no lo olvidemos a los verdaderos protagonistas, los más necesitados. Qué mejor ocasión, el 25 aniversario de la Constitución que celebramos para que se cumplan estos deseos. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO RESUMEN: La senda por la que discurre la andadura del Sistema de la Seguridad Social ha sufrido una evolución caracterizada por su gran flexibilidad y dinamismo, notas propias de una disciplina, el derecho de la Seguridad Social, que precisa amoldarse con celeridad a las circunstancias sociales del momento. Así, por ejemplo, si se incrementa el número de desempleados que buscan una actividad, se activan políticas que remedien esa situación incentivando a las empresas (como entidades de mayor creación de fuentes de riqueza) mediante bonificaciones en las cotizaciones sociales; si se detecta que desciende la natalidad hasta extremos de riesgo, se crean medidas favorecedoras dirigidas tanto para las mujeres en edad de ser madres (más y mejores prestaciones), como para los empresarios (exenciones y bonificaciones en las cuotas), que favorezcan la llegada de nuevos hijos, por un lado, y que animen a las empresas a contratar a aquellas. Pues bien, si en lo cotidiano, en lo inmediato, se produce esa pronta respuesta de los mecanismos de la Seguridad Social a las legítimas reivindicaciones de la sociedad del momento, lo mismo sucede en el plano de los principios que sustentan el modus operandi, el espíritu del Sistema. La Seguridad Social que conocemos hoy día en España, no es más que la consecuencia de la evolución, primero de los Seguros Sociales de los inicios del siglo XX, y más tarde del perfeccionamiento de la primera Ley General de la Seguridad Social de 1966, gestada por la trascendental Ley de Bases de 1963. Verdaderamente la creación de la Ley General de la Seguridad Social supuso un hito en esta andadura de la protección social, pero lo fue más formal que sustancial. Me explicaré; el fundamento del seguro social, basado en la más pura contributividad de funcionamiento (financiación a través de cuotas de empresa y trabajador, protección basada en la aparición del riesgo en lugar de la situación de necesidad), se mantuvo incólume al trasladarse a la Seguridad Social, si a ello exceptuamos las ayudas de las «prestaciones extrarreglamentarias» (creadas por el Mutualismo Laboral), verdadero precedente de la asistencia social «interna» de la Seguridad Social. En la justificación y directrices de la Ley de Bases, se afirmaba textualmente, que parecía «llegado el momento de operar el tránsito de un conjunto de seguros sociales a un Sistema de Seguridad Social», en realidad, lo más imperioso fue la creación de un único cuerpo que regulara el conjunto de los distintos seguros sociales que se encontraban dispersos, si bien de la lectura atenta de aquellas directrices, se desprende que latía una inquietud en alcanzar un verdadero Sistema de Seguridad Social. Llegados a este punto, es fácil adivinar que todo lo anterior ha servido para resaltar el cambio sustancial que ha sufrido el Sistema de la Seguridad Social desde la promulgación de la Constitución de 1978. En efecto, la denominación formal seguía siendo la misma, «Seguridad Social», pero algo sucedió que permitió, a partir de entonces, que la Seguridad Social dejara de ser patrimonio exclusivo de los trabajadores para extenderse a toda la población (principio de universalidad), al igual que no sólo se activara la protección cuando se actualizaba el riesgo, sino que era necesario ampliar su acción protectora a las personas que se encuentran en situación de necesidad, y en fin, que se le exigiera a los poderes públicos, que no bastaba una asistencia y prestaciones, sin más, que esa protección debía ser suficiente. Principios todos ellos, que hacían presagiar un definitivo cambio de rumbo, esta vez en los mismos cimientos de nuestro Sistema. Parece oportuno, pues, detener el tiempo y analizar con rigor, las consecuencias jurídicas que la instauración de la Constitución de 1978 ha supuesto para el Sistema de la Seguridad Social en estos veinticinco años. Ese ha sido el objetivo del estudio. Para terminar este comentario, y acogiéndome a la enunciada necesidad que tiene la Seguridad Social de adaptarse a los cambios sociales (ese es su principal rasgo), no puedo dejar de señalar, brevísimamente, dos cuestiones que reclaman una pronta solución. Me refiero a la distinción entre lo que es el concepto de Seguridad Social y de asistencia social, y a la polémica situación creada con ocasión de las ayudas otorgadas por algunas Autonomías a beneficiarios de pensiones no contributivas o de viudedad, de la Seguridad Social. Esta última cuestión ha sido objeto de tensión entre algunas Autonomías y la Administración del Estado, siendo objeto de visiones contradictorias (STC 239/2002, de 11 de diciembre, Decretos 330 y 332/2003, de 28 de noviembre, de la Junta de Andalucía; apartado 4 del artículo 38 de la LGSS, incorporada por Ley 52/2003). Creo que tales conflictos, habida cuenta de quienes son los realmente afectados (quienes se encuentran en situación de necesidad), tienen entidad suficiente para que se clarifiquen lo antes posible, a través de instrumentos adecuados, pero sobre todo, es necesario alcanzar en este punto, esa palabra que tanto se utilizó en nuestro elogiado proceso constituyente, «el consenso». REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 167 II. Jurisprudencia Jurisprudencia en materia de Seguridad Social del Tribunal Supremo. Sala Cuarta. Septiembre 2002 a julio 2003 MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES* ÍNDICE POR MATERIAS1 Accidente de trabajo – Asistencia sanitaria. Rehabilitación: 6 – Asistencia sanitaria. Reintegro a la Mutua del 30%: 74 – Contratas. Responsabilidades. Propia actividad: 34 – Daños y perjuicios. Responsabilidad culposa: 75, 103 – Daños y perjuicios. Responsabilidad solidaria: 75 – Incapacidad temporal. Impago del subsidio. Responsabilidades: 8 – In itinere: 102 – Lesiones agravadas por el accidente: 107 – Recargo por falta de medidas de seguridad: 117 – Reintegro a Mutua de indemnización a tanto alzado: 85 – Responsabilidades. Sucesión de accidentes: 100 – Trabajador extranjero sin permiso de trabajo ni residencia: 106 * Magistrada del Gabinete Técnico de la Sala 4ª del Tribunal Supremo. 1 La referencia de cada concepto viene dada por la ordenación de las Sentencias. Accidente no laboral – Ingestión de droga: 37 – Responsabilidad por descubiertos en cotizaciones: 60 Agentes de seguros – Régimen especial de trabajadores autónomos. Habitualidad: 32 Alta (situación asimilada al alta) – Accidente no laboral: 12 – Incapacidad temporal. Trabajador de baja en RETA: 61 – Jubilación anticipada. Paro involuntario: 62 – Maternidad. Excedencia por cuidado de hijo: 29 – Maternidad. Trabajadora autónoma: 44 Asistencia sanitaria – Accidente de trabajo. Tratamiento rehabilitador: 6 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 171 JURISPRUDENCIA Complementos por mínimo – Síndrome tóxico. Actualización del complemento por mínimos: 65 Desempleo – – – – – – – – – – – – Compensación de cantidades: 13 Duración: 118 Fraude de ley: 73, 81 Incompatibilidad con incapacidad temporal: 25 Régimen especial agrario. Fijo discontinuo: 7 Subsidio por desempleo. Rentas de cualquier naturaleza: 66, 70 Subsidio por desempleo. Ingresos provisionales: 72 Subsidio por desempleo. Pérdida de trabajo a tiempo completo de escasa duración: 104 Subsidio por desempleo. Responsabilidades familiares: 113 Subsidio por desempleo para mayores de 52 años. Trabajador con derecho a pensión de jubilación en país comunitario: 84 Subsidio por desempleo para mayores de 52 años. Rentas y unidad familiar: 21 Subsidio por desempleo para mayores de 52 años. Pérdida trabajo parcial: 52 Ejecución de Sentencias – Ejecución provisional. Prestaciones de pago único: 59 – Intereses legales. Plazo: 80 – Plazo de prescripción: 50 – Reintegro del capital coste: 58 – Base reguladora. Efectos de revisión: 109 – Base reguladora. Desempleo y doctrina del paréntesis: 18 – Gran invalidez por revisión: 33 – Efectos económicos, sin previa incapacidad temporal: 14 – Incompatibilidades: 51 – Invalidez no contributiva. Beneficiario con rentas: 27, 47 – Invalidez no contributiva. Nivel de ingresos: 99 – Invalidez no contributiva. Ingresos brutos: 43 – Invalidez no contributiva. Reintegro de lo indebidamente percibido: 43 – Invalidez no contributiva. Unidad económica de convivencia: 99 – Pro rata temporis: 120 – Profesión habitual: 41, 77 – Revisión por agravación. Accidente laboral y enfermedad común: 19 – Suspensión. Competencia para adoptarla: 88 Incapacidad temporal – Falta de alta. Alta fuera de plazo: 112 – Enfermedad profesional. Base reguladora: 3 – Colaboración voluntaria de la empresa. Responsabilidades: 82 – Duración: 83, 111 – Gestión. Opción por la Mutua. Responsabilidades: 20 – Impago del subsidio por el empresario. Responsabilidades: 8, 119 – Pago indebido por el empresario: 39,92 – Periodo de carencia. Baja tras agotar plazo máximo: 16 – Situación asimilada al alta: 1 Incapacidad permanente – Accidente no laboral. Base reguladora: 12 – Absoluta. Efectos económicos: 76 – Base reguladora y doctrina del paréntesis: 10 172 Intereses legales – Administración Pública. Fecha de devengo: 45 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES Jubilación – Jubilación anticipada. Situación asimilada al alta: 62 – No contributiva. Unidad económica de convivencia: 4, 110 – Periodo de carencia. Empleo dejado por incompatibilidad: 93 – Porcentaje. Mutualidad de la Confección: 53 – Porcentaje. Actualización de bases. Trabajador comunitario: 87 – Responsabilidades. Falta de cotización: 115 – Trabajador con cotizaciones en país comunitario. Base reguladora y pro rata temporis: 9 Jurisdicción social – Altas y bajas en el Régimen de Seguridad Social: 124 – Cuantificación del capital coste renta de pensión: 26 – Grado de minusvalía: 22 – Caducidad del expediente administrativo: 31 – Capital coste, religiosos secularizados: 78 Lesiones permanentes no invalidantes – – – – – – – Cajas de Ahorros. Cuantía: 67 Indemnización por mora: 91 Modificación por convenio: 123 No cobertura de la mejora: 23 RENFE: 71 Repsol Butano, S.A.: 69 Riesgo definido en el seguro colectivo: 116 Muerte y supervivencia – Orfandad. Extinción. Adopción: 11 – Prestación en favor de familiares. Dependencia del causante e incompatibilidad pensión de invalidez: 30 – Prestación a favor de familiares. Extinción: 49 Prejubilación – Telefónica de España, S.A.. Porcentaje de pensión anticipada y cese voluntario: 36 Prestaciones familiares por hijo a cargo – Pensión no contributiva. Causante residente en extranjero: 63 Previsión Nacional Sanitaria – Hipoacusia en ambos oídos pero sólo uno afectado en zona conversacional: 35 – Caducidad: 54, 55 Maternidad Proceso en materia de Seguridad Social – Duración. Adopción extranjero: 40 – Situación asimilada al alta. Excedencia por cuidado de hijo: 29 – Situación asimilada al alta. Trabajadora autónoma: 44 – Alegación de hechos y expediente administrativo: 86 – Litisconsorcio activo necesario. Comunidad hereditaria: 15 – Costas procesales: 122 Mejoras voluntarias de las prestaciones a la Seguridad Social Reclamación previa – Banco Bilbao Vizcaya, S.A.: 96 – Resoluciones dictadas durante el procedimiento administrativo: 121 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 173 JURISPRUDENCIA Recurso de casación para la unificación de doctrina Régimen especial de trabajadores de mar – Identidad en los fundamentos jurídicos: 5 – Precepto legal infringido: 48 – Encuadramiento. Sociedades no estatales de estiba y desestiba: 95 – Incapacidad permanente e incremento del 20%: 24 Rercurso de suplicación – Competencia por razón de la materia: 2 – Reglas para determinar la cuantía: 38 Reintegro de gastos sanitarios – Servicio Gallego de Salud. Responsabilidad y transferencias: 89 Régimen especial agrario – Encuadramiento. Medio fundamental de vida: 68 Régimen especial de trabajadores autónomos – Agentes de seguros: 32 – Cotizaciones. Incremento fraudulento: 94 – Estar al corriente en el pago de las cotizaciones: 114 – Prestación por maternidad. Situación asimilada al alta: 44 – Incapacidad permanente total. Incremento 25%: 79 – Incapacidad temporal. Situación asimilada al alta: 61 – Jubilación. Periodo de carencia. Hecho causante bajo la Ley 66/97: 105 Reintegro de prestaciones indebidamente percibidas – Prestaciones no contributivas: 43 – Plazo de la Ley 66/97: 28 – Reclamación de oficio: 108 Seguro obligatorio de vejez e invalidez (SOVI) – Fecha de efectos: 101 – Periodo de carencia. Caja Provincial de trabajadores portuarios: 42 Sentencia – Incongruencia: 57, 90 Viudedad Régimen especial de empleados del hogar – Incapacidad permanente. Base reguladora: 46 174 – Accidente no laboral: 37 – Hecho causante anterior a la Ley 24/72: 97 – Complemento de mínimos. Beneficiaria separada del causante: 17 – Cotizaciones en país no comunitario: 56 – Responsabilidades. Accidente de trabajo anterior a 1966: 98 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES ÍNDICE DE DISPOSICIONES LEGALES* Ley de Enjuiciamiento Civil (Real Decreto 3 de febrero de 1881) Art. 921: 45 Art. 1101: 75 Art. 1105: 75 Art. 1902: 75 Código Civil (Real Decreto 24 julio de 1889) Art. 6.4: 73, 81, 94 Art. 178.2.1: 11 Art. 756: 15 Art. 848: 15 Art. 1255: 96 Art. 1344: 110 Art. 1347: 110 Art. 1385: 15 Art. 1902: 103 Orden Ministerial, de 2 de febrero de 1940, sobre subsidio de vejez Art. 2: 42 Art. 7: 42 Art. 10: 101 Orden Ministerial, de 25 de noviembre de 1966, de Colaboración de las Empresas en la gestión del Régimen General Art. 2: 92 Art. 17.1 b): 8 Art. 17.1 c): 39,92 Art. 19: 8 Art. 20: 39, 92 Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Prestaciones económicas de la Seguridad Social Art. 2: 3 Orden de 18 de enero de 1967, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de la prestación de Vejez en el Régimen General de la Seguridad Social Disposición Transitoria 2ª: 9 Estatutos de la Mutualidad Laboral de la Caja de Jubilaciones y Subsidios Textil, aprobados por Orden de 4 de marzo de 1955 Art. 3: 53 Art. 6: 53 Orden Ministerial, de 13 de febrero de 1967, sobre prestaciones de muerte y supervivencia en el Régimen General Art. 3: 69 Art. 21: 11 Art. 22.1 c): 30 Art. 24: 49 Ley de Seguridad Social de 1966 Art. 16: 98 Art. 54.1: 97 Art. 94.2 b): 8 Art. 199: 98 Disposición Transitoria 5ª: 98 * La referencia de cada concepto viene dada por la ordenación de las Sentencias. Orden Ministerial, de 13 de octubre de 1967, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo de la prestación de incapacidad laboral transitoria en el Régimen General de la Seguridad Social Art. 2: 3 Art. 4: 61 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 175 JURISPRUDENCIA Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre de 1967, sobre Asistencia Sanitaria y Ordenación de los Servicios Médicos de la Seguridad Social Art. 11.1: 74 Art. 12: 74 Orden Ministerial, de 15 de abril de 1969, sobre prestaciones de invalidez Art. 11.2: 41 Art. 46: 35 Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, regulador del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos Art. 2.1: 32 Art. 3 a): 32 Art. 28: 105 Art. 29: 44 Art. 29.1: 61 Art. 38.1: 79 Orden de 24 de septiembre de 1970, sobre aplicación y desarrollo del Régimen Especial Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia Art. 69.1: 61 Reglamento (CEE) 1408/1971 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en la versión del Reglamento 1248/1992 Art. 38.1: 120 Art. 45.1: 120 Art. 46.2: 9 176 Art. 67.3: 84 Anexo VI.D.4: 9, 87 Decreto 1646/72, de 23 de junio, que desarrolla la Ley 24/1972, de 21 de junio de 1972, en materia de prestaciones del Régimen General Art. 7: 12 Art. 13: 3 Decreto 3772/1972, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social Art. 2.2: 69 Decreto 298/1973, de 8 de febrero, normas que se refieren al Régimen Especial de la Seguridad Social para la Minería del Carbón Art. 8.2: 24 Art. 9: 24 Decreto 806/1973, de 12 de abril, sobre incorporación de los Agentes de Seguros en el RETA: 32 Convenio entre el Estado español y la República Federal de Alemania sobre Seguridad Social, de 4 de diciembre de 1973 Art. 25.1 b): 9 Ley General de la Seguridad Social de 1974, de 30 de mayo Art. 21.1: 96 Art. 96.1: 74 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES Art. 108: 74 Art. 144.3: 85 Art. 202.2 a): 74 Art. 213.4: 74 Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido del Régimen Especial de Trabajadores del Mar Exposición de Motivos: 24 Art. 2 a) 6: 95 Acuerdo de Cooperación entre la CEE y el Reino de Marruecos firmado el 27 de abril de 1976 aprobado por Reglamento CEE 2211/78, de 26 de septiembre 63 Convenio Hispano-Americano suscrito en Quito el 21-1-1978 y ratificado por España el 16-8-1982 Art. 17: 56 Acuerdo administrativo de Seguridad Social entre el Gobierno de España y el Gobierno de Panamá de 8-3-1978 (BOE 03/0580): 56 Real Decreto-ley 36/1978, de 16 de noviembre, sobre Gestión institucional de la Seguridad Social, la salud y el empleo Disposición Adicional 1ª: 98 Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro Art. 1: 23, 116 Art. 3: 116 Art. 4: 23 Art. 100: 23, 116 Orden Ministerial, de 27 de enero de 1981, por la que se regula la asunción por la Tesorería General de la Seguridad Social de las funciones que correspondían al extinguido Servicio de Reaseguro de Accidentes de Trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto-ley 13/1980, de 3 de octubre Art. 1.2: 74 Art. 1.3: 74 Real Decreto 1469/1981, de 19 de junio, sobre prestaciones por desempleo a trabajadores por cuenta ajena de carácter fijo incluidos en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social Art. 1.2: 7 Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores (núm. 155) de la OIT, de 22 de junio de 1981 Art. 16: 75, 117 Convenio sobre la conservación de los derechos en materia de Seguridad Social (núm 157) de la OIT, de 1982 Art. 1 g): 63 Real Decreto 43/1984, de 4 de enero, sobre ampliación de la Acción Protectora de cobertura obligatoria en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos Art. 1: 61 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 177 JURISPRUDENCIA Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de protección por desempleo Art. 6: 13 Art. 18: 113 Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio, por el que se regula el abono de la prestación en su modalidad de pago único por el valor actual del importe Art. 5.1: 13 Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial Art. 9.5: 78 Real Decreto 1799/1985, de 2 de octubre, para la aplicación de la Ley 26/85, de 31 de julio, en la materia de racionalización de las pensiones de jubilación e invalidez permanente Art. 1.2: 62 Real Decreto 996/1986, de 25 de abril, sobre Convenio especial de Seguridad Social para los españoles emigrantes e hijos de éstos Art. 1.1: 56 Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprueba la Ley General Presupuestaria Art. 45: 45, 80 178 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Art. 78: 121 Real Decreto 1679/1990, de 28 de diciembre, de traspaso a la Comunidad Autónoma de Galicia de las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud Art. 2: 89 Art. 3: 89 Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo, por el que se desarrolla en materia de pensiones no contributivas la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas Art. 8 c): 27 Art. 11: 27, 99 Art. 11.2: 110 Art. 12: 99 Art. 13: 110 Art. 14: 99, 110 Art. 16: 43 Art. 16.2: 108 Art. 24: 22 Art. 25.3: 43 Ley 9/1992, de 30 de abril, sobre Mediación en los Seguros Privados Art. 6.1: 32 Art. 6.2: 32 Art. 7.3: 32 Convenio Colectivo de RENFE, de 25 de junio de 1993 Art. 513: 71 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES Acuerdo para la regulación de las Relaciones Laborales en los Puertos de 3-11-1993 Art. 2: 95 Art. 10: 95 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social Art. 38.1: 74, 100 Art. 43.1: 109 Art. 44: 64 Art. 44.2: 54, 55 Art. 45: 44, 92 Art. 45.2: 85 Art. 50: 65 Art. 68.3: 74 Art. 70.2: 20 Art. 77: 92 Art. 87: 20 Art. 115: 37, 100 Art. 115.2 f): 107 Art. 115.3: 102 Art. 122: 51 Art. 123: 117 Art. 124: 44 Art. 124.1: 1, 5, 56 Art. 124.4: 37 Art. 125: 44, 61 Art. 125.1: 1 Art. 125.3: 106 Art. 126: 19, 115 Art. 126.1: 23, 74, 82, 119 Art. 126.2: 8, 60 Art. 126.3: 60, 82, 119 Art. 128: 16 Art. 128.1 a): 83, 111 Art. 129: 3 Art. 130: 16 Art. 131: 16 Art. 131. bis.1: 111 Art. 131 bis 2: 83 Art. 131 bis 2.2: 76 Art. 131 bis 3: 111 Art. 133: 5 Art. 133 bis: 29 Art. 133 ter: 29 Art. 137.2: 41 Art. 137.4: 77, 88 Art. 138: 10 Art. 138.3: 12 Art. 139.2: 79 Art. 140: 10 Art. 140.1: 12, 46 Art. 140.2: 46 Art. 140.3: 12 Art. 140.4: 18 Art. 141.2: 88 Art. 143: 19 Art. 143.2: 88 Art. 144.1 d): 27, 46, 110 Art. 144.4: 4 Art. 144.5: 99 Art. 145.2: 33 Art. 150: 35 Art. 153.3: 6 Art. 154.5: 6 Art. 161.1 b): 62, 93, 105 Art. 161.4: 62 Art. 162.2: 94 Art. 167: 4 Art. 172.1 a): 56 Art. 174.1: 37, 56 Art. 174.2: 17 Art. 175: 37 Art. 176.2 d): 30 Art. 178: 64 Art. 180: 29 Art. 183: 63 Art. 191 a 194: 116 Art. 192: 123 Art. 205. 2: 7 Art. 209: 1 Art. 210: 52 Art. 213.1 f): 118 Art. 215: 21 Art. 215.1: 72 Art. 215.1.1: 70 Art. 215.2: 66, 113 Art. 217.1: 52, 104 Art. 222.1: 25 Art. 222.2: 25 Disposición Adicional 9ª: 105 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 179 JURISPRUDENCIA Disposición Adicional 11 bis: 44 Disposición Transitoria 3ª, 1.2: 36 Disposición Transitoria 7ª: 42 Ley de Procedimiento Laboral de 1995 Art. 1: 78 Art. 2: 31, 78 Art. 2 b): 22, 26, 124 Art. 3: 31 Art. 3.1 b): 78, 124 Art. 72: 86 Art. 99: 58 Art. 111.1: 25 Art. 142: 86 Art. 145.1: 108 Art. 145.2: 43, 108 Art. 189: 2, 38 Art. 205: 48 Art. 217: 91, 121 Art. 222: 48 Art. 241: 50 Art. 292: 59 Art. 293: 59 Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del sistema nacional de salud Art. 2: 6 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, que regula el Estatuto de los Trabajadores Art. 19.1: 75 Art. 42.2: 34 Art. 82.3: 96 Art. 82.4: 123 Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del Sistema de la Seguridad Social Art. 6: 14, 85 180 Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, que aprobó el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social Art. 42.3 b): 114 Art. 91.3: 85 Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales Art. 15.3: 117 Art. 24.3: 34 Art. 42.2: 34 Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre de 1995, por el que se aprueba el Reglamento de Colaboración Mutuas Accidentes Trabajo y Enfermedades Profesionales Art. 61: 20 Art. 69.1: 20 Art. 70.2: 20 Art. 71.1: 20 Art. 73.3: 20 Art. 74: 20 Art. 80: 20 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor Disposición Adicional 2ª: 40 Disposición Final 2ª: 40 Orden Ministerial, de 18 de enero de 1996, para la aplicación y desarrollo del RD 1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del Sistema de la Seguridad Social Art. 13.2: 14 Disposición Adicional 3ª.3: 111 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de Empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social Anexo i): 89 Ley 24/1997, de 15 de julio, sobre consolidación y racionalización del Sistema de Seguridad Social Disposición Transitoria 6ª bis: 64 Art. 35.1.1 3ª: 112 Art. 36: 18 Art. 36.1.1: 62 Art. 36.1.15: 44 Art. 36.2: 44 Real Decreto 148/1996, 5 de febrero, Procedimiento especial para el reintegro de las prestaciones de la Seguridad Social indebidamente percibidas Real Decreto 1647/1997, de 31 de octubre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 24/1997, de consolidación y racionalización del Sistema de la Seguridad Social Disposición Adicional Unica: 11 Disposición Transitoria 2ª: 36 31 Orden Ministerial, de 22 de febrero de 1996, de desarrollo del Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema aprobado por el Real Decreto 1637/1995 Art. 27.1: 114 Real Decreto 575/1997, de 18 de abril, sobre Gestión y Control de Prestaciones de la Seguridad Social por Incapacidad Temporal Art. 4.1: 20 Real Decreto 212/1996, de 9 de febrero, sobre traspaso a la Comunidad Autónoma de Galicia de las funciones y servicios de la Seguridad Social, en materia de Asistencia Sanitaria encomendada al Instituto Social de la Marina (ISM) Anexo e): 89 Ley 66/1997, de 3 de diciembre, sobre Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social Art. 37: 28 Disposición Adicional 2ª: 105 Real Decreto 2032/1998, de 25 de septiembre, que modifica el Reglamento General de Recaudación de los recursos del Sistema, aprobado por Real Decreto 1637/1995 Art. 48: 28 Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía Art. 12: 22 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 181 JURISPRUDENCIA Real Decreto 2064/99, de 30 de diciembre, de revalorización de pensiones para el ejercicio 2000 Art. 5.1: 65 Art. 5.2: 65 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil Art. 218: 57 Art. 386: 73, 81 Art. 517.1: 58 Art. 576: 80 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre extranjería Art. 33.3: 106 Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, sobre infracciones y sanciones en el orden social Art. 42.3: 34 SENTENCIAS SENTENCIA NÚM. 1 Sala 4ª Fecha: 18 de septiembre de 2002 Recurso: 3184/01 Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL. INICIO DE UN PROCESO DE INCAPACIDAD TEMPORAL TRAS LA EXTINCION DE OTRO ANTERIOR, DURANTE EL QUE SE PRODUJO LA EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO: NO ES UN SUPUESTO DE SITUACION ASIMILADA AL ALTA DEL ART. 125.1 LGSS. Resumen: No procede reconocer el subsidio de incapacidad temporal a quien inicia esta situación tras haber terminado otro proceso de incapacidad temporal, durante el cual 182 se produjo la extinción del contrato, y ello porque no se encuentra en situación asimilada al alta al no ser perceptor de prestación por desempleo. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 124.1, 125.1 y 209. SENTENCIA NÚM. 2 Sala 4ª Fecha: 23 de septiembre de 2002 Recurso: 3704/01 Materia: RECURSO DE SUPLICACION. ACCESO AL RECURSO EN LA CUESTION DE COMPETENCIA POR RAZON DE LA MATERIA PERO SIN ENTRAR A CONOCER DE LA CUESTION DE FONDO. Resumen: No procede entrar a resolver la cuestión relativa a la suspensión por sanción del subsidio de incapacidad temporal por un mes, cuando la Sala de suplicación ha resuelto la infracción que afecta al procedimiento y, por la cual, se admitió exclusivamente el recurso de suplicación –competencia o no del orden social para conocer de la demanda–. Disposiciones Legales: LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL: art. 189. SENTENCIA NÚM. 3 Sala 4ª Fecha: 23 de septiembre de 2002 Recurso: 3884/01 Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL. ENFERMEDAD PROFESIONAL. BASE REGULADORA. TRABAJADOR QUE EN EL MES ANTERIOR A LA BAJA PRESTÓ SERVICIO DOS DIAS. Resumen: La base reguladora del subsidio de incapacidad temporal se obtiene de dividir las bases de cotización del mes anterior a la baja por el número de días a que dicha cotización se refiere. Por ello, en el caso que se resuelve, al demandante le debe ser calculada la base reguladora en atención a los dos días de trabajo que tuvo en el mes anterior a la baja. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 129; DECRETO 3158/1966, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Prestaciones económicas d e la Seguridad Social: art. 2; ORDEN MINISTERIAL de 13 de octubre de 1967, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo de la prestación de incapacidad laboral transitoria en el Régimen General de la Seguridad Social: art. 2; DECRETO 1646/72, de 23 de junio que desarrolla la Ley 24/1972, de 21 de junio de 1972, en materia de prestaciones del Régimen General: art. 13. SENTENCIA NÚM. 4 Sala 4ª Fecha: 23 de septiembre de 2002 Recurso: 40/02 Materia: JUBILACION NO CONTRIBUTIVA. UNIDAD ECONOMICA DE CONVIVENCIA. BENEFICIARIA QUE CONVIVE CON SU HIJA Y YERNO QUE PERCIBE INGRESOS POR TRABAJO POR CUENTA AJENA. Resumen: No integra la unidad económica de convivencia la hija que se encuentra casada y cuyo marido percibe ingresos por su trabajo por cuenta ajena, cuyos ingresos tampoco son computables a tales efectos, aunque ambos convivan con la reclamante. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 144.4ª y 167. SENTENCIA NÚM. 5 Sala 4ª Fecha: 24 de septiembre de 2002 Recurso: 1012/01 Materia: RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA. IDENTIDAD SUSTANCIAL EN LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DETERMINANTES DEL FALLO. Resumen: Se plantea recurso de casación para la unificación de doctrina por la Entidad Gestora para que se deniege el subsidio por maternidad a la demandante, afiliada al RETA, por considerar que no se encuentra en situación asimilada al alta, según exige el art. 214.1 LGSS. La sentencia recurrida había estimado la demanda porque en el momento del hecho causante se encontraba la beneficiaria de baja por incapacidad temporal. La sentencia invocada de contraste se pronuncia sobre un supuesto de hecho similar pero rechaza la demanda porque en el momento del hecho causante no se encontraba en situación asimilada al alta, no siendo aplicable a esta prestación la situación asimilada al alta que se contempla para el caso de ocasionarse el hecho causante dentro de los 90 días siguientes a la baja en el RETA. La Sala 4ª del TS aprecia la falta de identidad en los fundamentos jurídicos ya que el fallo que se ha emitido tiene como causa legal distinto precepto. Además sobre el pronunciamiento de la sentencia de contraste, la Sala 4ª ha unificado doctrina en sentido contrario al que se recoge en dicha sentencia. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 124.1 y 133. SENTENCIA NÚM. 6 Sala 4ª Fecha: 24 de septiembre de 2002 Recurso: 3431/01 Materia: ASISTENCIA SANITARIA EN ACCIDENTE DE TRABAJO. TRATAMIENTO REHABILITADOR. ENTIDAD RESPONSABLE DEL PAGO TRAS LA DECLARACION DE INCAPACIDAD PERMANENTE DEL ACCIDENTADO Resumen: La responsabilidad en el pago del tratamiento rehabilitador corresponden a la Mutua de Accidentes, aunque el trabajador accidentado tenga reconocida una situación de incapacidad permanente. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 183 JURISPRUDENCIA Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 153.3. 154.5; REAL DECRETO 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del sistema nacional de salud: art. 2. SENTENCIA NÚM. 7 Sala 4ª Fecha: 25 de septiembre de 2002 Recurso: 3941/01 Materia: DESEMPLEO. TRABAJADORES FIJOS DISCONTINUOS DEL REGIMEN ESPECIAL AGRARIO Y PERIODO DE INTERRUPCION DE LA ACTIVIDAD O CAMPAÑA. Resumen: Los trabajadores fijos discontinuos que prestan servicios agrícolas, por cuenta ajena, no tienen derecho a percibir prestación por desempleo en los periodos de inactividad laboral por conclusión de la campaña y hasta el inicio de la siguiente, ya que así se desprende de lo dispuesto en el art. 2.3 del RD 1469/1981, de 19 de junio. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 205.2; REAL DECRETO 1469/1981, de 19 de junio, sobre prestaciones por desempleo a trabajadores por cuenta ajena de carácter fijo incluidos en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social: art. 1.2. SENTENCIA NÚM. 8 Sala 4ª Fecha: 30 de septiembre de 2002 Recurso: 223/02 Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO. RESPONSABILIDAD EN EL ABONO DEL SUBSIDIO. SUPUESTO EN EL QUE EL EMPRESARIO CESA EN EL PAGO DELEGADO DEL SUBSIDIO, NO ESTANDO EN DESCUBIERTO EN LAS COTIZACIONES. NO EXISTE RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL INSS EN CASO DE INSOLVENCIA DEL EMPRESARIO. 184 Resumen: La sentencia recurrida condenó a la Mutua al anticipo del pago del subsidio de incapacidad temporal que dejó de abonar el empresario, responsable principal y que se encontraba al corriente en el pago de las cotizaciones, y declaró la responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia del citado empresario. El INSS plantea recurso de casación para la unificación de doctrina impugnando la condena que se le ha impuesto. La Sala 4ª del TS estima el recurso porque distingue entre las responsabilidades que se derivan de las obligaciones en materia de prestaciones y las que corresponde al régimen de colaboración en la gestión de la prestación de incapacidad temporal. Las primeras tienen su base en el art. 94.2 b) LSS que no es aplicable al incumplimiento del pago delegado del subsidio que se regula por la OM de 25 de noviembre de 1966. Aclara la Sala que la responsabilidad, por tanto, en el pago del subsidio correspondía directamente a la Mutua y no por vía de anticipo; por ello la responsabilidad subsidiaria del INSS, como Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, que se contempla en el art. 94.4 LSS, no es la que se cuestionó en la sentencia recurrida que lo era para el caso de insolvencia del empresario que, como se ha aclarado, no tiene responsabilidad en esta cuestión. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 126.2; LEY DE SEGURIDAD SOCIAL 1966: art. 94.2 b); ORDEN MINISTERIAL de 25 de noviembre de 1966, Colaboración de las Empresas en la gestión del Régimen General: arts. 17.1 b) y 19. SENTENCIA NÚM. 9 Sala 4ª Fecha: 30 de septiembre de 2002 Recurso: 231/02 Materia: JUBILACION. TRABAJADOR CON COTIZACIONES EN ESPAÑA Y ALEMANIA. BASE REGULADORA Y BASES MEDIAS. PORCENTAJE DE LA PENSION Y PRO RATA TEMPORIS A CARGO DE LA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES SEGURIDAD SOCIAL ESPAÑOLA. COMPUTO DE COTIZACIONES DURANTE EL SUBSIDIO POR DESEMPLEO PARA MAYORES DE 52 AÑOS Y DE COTIZACIONES FICTICIAS. Resumen: En materia de bases de cotización para el cálculo de la base reguladora y la aplicación de las bases medias, reitera doctrina recogida en sentencias de 7 de junio de 1999 y 15 de noviembre de 2001, entre otras. En relación con el cómputo de las cotizaciones por subsidio por desempleo para mayores de 52 años para el cálculo de la pensión, reitera doctrina de la sentencia de 21 de febrero de 1997 y 16 de febrero de 1998. Respecto al cómputo de las cotizaciones ficticias para el cálculo de la prorrata de pensión con cargo a la Seguridad social española, reitera doctrina de las sentencias de 5 de julio de 2001 y posteriores. Disposiciones Legales: CONVENIO entre el Estado español y la República Federal de Alemania sobre Seguridad Social, de 4 de diciembre de 1973: art. 25.1.b); REGLAMENTO (CEE) 1408/1971 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en la versión del Reglamento 1248/1992: art. 46.2 y Anexo VI.D).4); ORDEN de 18 de enero de 1967 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de la prestación de Vejez en el Régimen General de la Seguridad Social: Disposición Transitoria 2ª. SENTENCIA NÚM. 10 Sala 4ª. Sala General Fecha: 1 de octubre de 2002 Recurso: 3666/01 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE. BASE REGULADORA Y DOCTRINA DEL PARENTESIS EN SITUACIONES EN QUE NO EXISTE OBLIGACION DE COTIZAR. RECTIFICACION DE DOCTRINA. Resumen: La base reguladora de la incapacidad permanente, en situaciones en la que va precedida de incapacidad temporal sin obligación de cotizar debe obtenerse, en atención al art. 140.4 LGSS, con las bases mínimas, sin aplicación de la doctrina del paréntesis, la cual sólo está prevista para los casos de invalidez provisional y prórrogas del art. 131 bis.2 LGSS. Rectifica doctrina de 7 de febrero de 2000. Reitera doctrina de la sentencia de 18 de septiembre de 1991. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 138 y 140. SENTENCIA NÚM. 11 Sala 4ª Fecha: 7 de octubre de 2002 Recurso: 2993/01 Materia: MUERTE Y SUPERVIVENCIA. PENSION DE ORFANDAD. CAUSAS DE EXTINCION: NO LO ES LA ADOPCION DEL HUERFANO POR LA ESPOSA DE SU PADRE. Resumen: El INSS plantea demanda para que se deje sin efecto la resolución por la que reconocía la pensión de orfandad a favor de un menor que había sido posteriormente adoptado por la segunda esposa de su padre. La sentencia recurrida desestimó la demanda siendo confirmada dicha sentencia por la Sala 4ª del TS, al considerar que entre las causas de extinción de la pensión de orfandad no se contempla la adopción sino el cambio de status civil del huérfano que no puede equipararse por analogía a la adopción. Tampoco el cambio de situación familiar que permite cubrir el estado de necesidad, como el de contraer nuevas nupcias, puede extenderse a la adopción. Disposiciones Legales: ORDEN MINISTERIAL de 13 de febrero de 1967, sobre prestaciones de muerte y supervivencia en el Régimen General: art. 21; REAL DECRETO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 185 JURISPRUDENCIA 1647/1997, de 31 de octubre, por el que se desarrolla determinados aspectos de la Ley 24/1997, de consolidación y racionalización del Sistema de la Seguridad Social: Disposición Adicional Unica; CODIGO CIVIL: art. 178.2.1 SENTENCIA NÚM. 12 Sala 4ª Fecha: 15 de octubre de 2002 Recurso: 832/02 Materia: ACCIDENTE NO LABORAL EN SITUACION DE ALTA O ASIMILADA AL ALTA. INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA. BASE REGULADORA: NO SE APLICA EL ART. 140 LGSS. Resumen: La base reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente no laboral correspondiente a un trabajador en alta o situación asimilada al alta no debe calcularse con la integración de lagunas del art. 140.4 LGSS, en el período de los dos años elegidos entre los siete precedentes al hecho causante, ya que este precepto es sólo aplicable a las situaciones de no alta o no asimilada al alta. En el caso que se resuelve, el art. 5.4 del RD 1799/85 contempla este supuesto y prevé que el calculo de la base reguladora se obtendrá conforme a las normas en vigor con anterioridad a la Ley 26/85. Esta norma es el art. 7 del Decreto 1646/72 y art. 15.2 a) y 17 de la O de 15 de abril de 1969. Reitera doctrina recogida en sentencia de 10 de abril de 2001. SENTENCIA NÚM. 13 Sala 4ª Fecha: 17 de octubre de 2002 Recurso: 412/02 Materia: DESEMPLEO. PRESTACION DE PAGO PERIODICO TRAS DEJARSE SIN EFECTO UNA EN LA MODALIDAD DE PAGO UNICO: NO PROCEDE COMPENSACION CON CANTIDADES NO REINTEGRADAS. Resumen: La cuestión suscitada en unificación de doctrina consiste en determinar si procede compensar las cantidades percibidas como prestación por desempleo en la modalidad de pago único, que ha sido posteriormente dejada sin efecto y cuya cuantía debe reintegrar el beneficiario, con las cantidades que le corresponde ahora percibir como prestación en pago periódico. La sentencia recurrida considera que no procede tal compensación porque se está ante una nueva situación que deberá ser valorada a los efectos de generar una nueva prestación mientras que la de contraste considera que el derecho se generó en su día y puede compensarse la cantidad percibida y no devuelta. La Sala 4ª del TS confirma la sentencia recurrida porque tras la consideración de pago indebido de la modalidad de pago único y devolución de lo percibido debe valorarse la situación del trabajador para el pago de la prestación por desempleo, por lo que no procede compensación de prestaciones. Disposiciones Legales: REAL DECRETO 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de protección por desempleo: art. 6; REAL DECRETO 1044/1985, de 19 de junio, por el que se regula el abono de la prestación en su modalidad de pago único por el valor actual del importe: art. 5.1. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 138.3, 140.1 y 140.3; DECRETO 1646/1972, de 23 de junio de 1972 por el que se aplica la Ley 24/1972, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social: art. 7. 186 SENTENCIA NÚM. 14 Sala 4ª Fecha: 21 de octubre de 2002 Recurso: 3764/01 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE SIN PREVIA INCAPACIDAD TEMPORAL. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES FECHA DE EFECTOS ECONOMICOS. SUPUESTO EXCEPCIONAL: LESIONES QUE SON IRREVERSIBLES EN EL MOMENTO DE LA SOLICITUD. RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA. HECHOS PROBADOS INADVERTIDOS POR LA SALA DE SUPLICACION: PUEDEN SER CORREGIDOS DE OFICIO EN EL RECURSO DE UNIFICACION DE DOCTRINA. Resumen: La sentencia recurrida ha fijado como fecha de efectos económicos de la pensión de incapacidad permanente la del dictamen del EVI en un supuesto en que no existe previa incapacidad temporal y hay un retraso injustificado de la Entidad Gestora en la emisión del dictamen, pero no queda probado que las lesiones han quedado fijadas como definitivas e irreversibles en el momento de la solicitud de la invalidez, para poder aplicar la regla excepcional de efectos económicos al momento de la solicitud. La Sala 4ª del TS, tras referirse a la doctrina de la Sala en casos similares, estima el recurso porque en los hechos probados, que se remiten a la prueba documental y no fueron atacados en suplicación, queda constancia de que el cuadro clínico que presentaba en el momento del dictamen era el mismo que el existente en el momento de la solicitud. Por ello, la inadvertencia por la Sala de suplicación de esta circunstancia permite ahora en unificación de doctrina ser corregida de oficio y aplicar la doctrina correcta. Disposiciones Legales: REAL DECRETO 1300/1995, de 21 de julio sobre incapacidades laborales del Sistema de la Seguridad Social: art. 6; ORDEN MINISTERIAL de 18 de enero de 1996, para la aplicación y desarrollo del RD 1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del Sistema de la Seguridad Social: 13.2. SENTENCIA NÚM. 15 Sala 4ª Fecha: 21 de octubre de 2002 Recurso: 438/02 Materia: PROCESO LABORAL. LITIS CONSORCIO ACTIVO NECESARIO, DEMANDANTE QUE ACTUA EN NOMBRE DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA. Resumen: Se analiza en unificación de doctrina si concurre la excepción de falta de litis consorcio activo necesario en el proceso iniciado por el padre del causante de la prestación sin que figure como parte demandante la madre como heredera de su hijo. La Sala 4ª del TS, tras apreciar la legitimación actividad del padre, en su condición de heredero del causante, señala que el Código Civil le permite actuar en beneficio de la comunidad hereditaria, sin que pueda imputarse al demandante una maniobra de apropiación de la herencia de su cónyuge porque en el proceso consta su expresa manifestación de que actúa en nombre de la comunidad hereditaria. Reitera doctrina recogida en la sentencia de 6 de julio de 1992. Disposiciones Legales: CODIGO CIVIL: arts. 756, 848 y 1385. SENTENCIA NÚM. 16 Sala 4ª Fecha: 22 de octubre de 2002 Recurso: 656/02 Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL. AGOTAMIENTO DEL PLAZO MAXIMO Y NUEVA BAJA POR IGUAL ENFERMEDAD. TRABAJO DURANTE SEIS MESES Y PERIODO DE COTIZACION DE 180 DIAS Resumen: La cuestión planteada en unificación de doctrina se refiere a si puede causar derecho al subsidio de incapacidad temporal el trabajador que, tras haber agotado un período máximo de subsidio con la prórroga y denegado la incapacidad permanente, causa baja por la misma enfermedad sin haber cumplido en ese lapso de tiempo seis meses de trabajo, pero reúne los 180 días de cotización en los últimos cinco años. La Sala rechaza que sea aplicable el art. 9.1 OM de REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 187 JURISPRUDENCIA 13/10/67 sino en el art. 130 LGSS en el que se contemplan los requisitos para acceder al subsidio sin que recoja supuestos especiales. La sentencia de la Sala de 17/12/01 mantiene un pronunciamiento contrario pero con relación a un supuesto en el que el trabajador no se encontraba en situación de alta. Reitera doctrina recogida en la sentencia de 20 de febrero de 2002. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 128, 130 y 131 bis. SENTENCIA NÚM. 17 Sala 4ª Fecha: 22 de octubre de 2002 Recurso: 687/02 Materia: PENSION DE VIUDEDAD. CUANTIA DEL COMPLEMENTO DE MINIMOS. SUPUESTO DE BENEFICIARIA SEPARADA JUDICIALMENTE DEL CAUSANTE PERO SIN CONCURRIR CON OTRA BENEFICIARIA. Resumen: El complemento de mínimos que corresponde a la pensión de viudedad de una beneficiaria que ha obtenido pensión en atención al tiempo de convivencia con el causante, debe calcularse en igual forma, esto es aplicando el mismo porcentaje que le corresponde a la pensión, aunque no concurra otra beneficiaria, ya que estos mínimos afectan a la prestación y no a cada uno de sus beneficiarios. Reitera doctrina recogida en sentencia de 20 de mayo de 2002. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 174.2. SENTENCIA NÚM. 18 Sala 4ª Fecha: 25 de octubre de 2002 Recurso: 1/02 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE. BASE REGULADORA. SITUACION DE DESEMPLEO CON INSCRIPCION COMO 188 DEMANDANTE DE EMPLEO. INAPLICACION DE LA TEORIA DEL PARENTESIS. Resumen: Se pretende por la demandante la aplicación de la teoría del paréntesis a un supuesto en el que la incapacidad permanente total que reclama va precedida de una situación de desempleo sin obligación de cotizar. La Sala 4ª resuelve el recurso de casación para la unificación de doctrina en el sentido de estimar aplicable la reciente doctrina recogida en la sentencia de 1 de octubre que rectifica una anterior. Según esta nueva doctrina, la base reguladora de la incapacidad permanente, en situaciones en la que va precedida de incapacidad temporal sin obligación de cotizar debe obtenerse, en atención al art. 140.4 LGSS, con las bases mínimas, sin aplicación de la doctrina del paréntesis, la cual sólo está prevista para los casos de invalidez provisional y prórrogas del art. 131 bis.2 LGSS. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 140.4; REAL DECRETO 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de Empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social: art. 36. SENTENCIA NÚM. 19 Sala 4ª Fecha: 28 de octubre de 2002 Recurso: 82/02 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE. REVISION POR AGRAVACION DE INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y NUEVA SITUACION DE INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL DERIVADA DE ENFERMEDAD COMUN. APRECIACION CONJUNTA DE LAS SECUELAS. RESPONSABILIDADES. Resumen: La sentencia recurrida ha estimado la revisión del la incapacidad permanente que tenía reconocida el demandante, al REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES existir una agravación de las lesiones que presentaba, derivadas de accidente de trabajo, como consecuencia de dolencias derivadas de enfermedad común. La entidad gestora recurre dicho pronunciamiento porque entiende que no procede la revisión instada y, en otro caso, las responsabilidades deberían ser compartidas con la Mutua demandada. La Sala 4ª del TS reiterando la doctrina sobre la posibilidad de apreciar conjuntamente las lesiones o secuelas que, de distintas contingencias, pueda presentar el trabajador, admite que pueda en estos casos revisarse por agravación el grado de incapacidad permanente. En cuanto a las responsabilidades en el abono de la nueva prestación, se declara la responsabilidad del INSS ya que la Mutua agotó su responsabilidad con el pago de la indemnización a tanto alzado, sin que con ello se quiera establecer una doctrina general ya que deberá estar a las circunstancias que en cada supuesto concurran y puedan justificar una distribución de responsabilidades. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 126 y 143. SENTENCIA NÚM. 20 Sala 4ª Fecha: 28 de octubre de 2’002 Recurso: 767/02 Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL. ENTIDAD RESPONSABLE DEL ABONO DEL SUBSIDIO. SUPUESTO DE OPCION DE LA EMPRESA POR LA GESTIÓN DE LA INCAPACIDAD TEMPORAL POR LA MUTUA DE ACCIDENTES. Resumen: Se plantea en unificación de doctrina que la Entidad Gestora debe responder del abono del subsidio de incapacidad temporal que se inicia cuando la empresa tiene asegurada su gestión con el INSS y después opta porque sea una Mutua la que gestione dicha prestación. La Sala 4ª del TS estima correcta la decisión adoptada por la sentencia recurrida al imponer la obligación de pago del subsidio a la Mutua, ya que así se desprende del RD 1993/95 al señalar que cuando el empresario opta porque la cobertura de la incapacidad temporal se lleve a cabo por una Mutua, ésta debe asumir la cobertura de todos los trabajadores de la empresa, debiendo entenderse incluídos los que se encuentren en situación de incapacidad temporal en el momento de asumir dicha gestión, máxime atendiendo a lo dispuesto en el art. 73.3, en la redacción dada por el D 575/97. Reitera doctrina recogida en sentencia de 27 de febrero y 31 de mayo de 2001. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 70.2 y 87; REAL DECRETO 1993/1995, de 7 de diciembre de 1995 por el que se aprueba el Reglamento de Colaboración Mutuas Accidentes Trabajo y Enfermedades Profesionales: arts. 61, 69.1, 70.2, 71.1, 73.3, 74 y 80; REAL DECRETO 575/1997, de 18 de abril de 1997 sobre Gestión y Control de Prestación de la Seguridad Social por Incapacidad Temporal: art. 4.1. SENTENCIA NÚM. 21 Sala 4ª Fecha: 28 de octubre de 2002 Recurso: 957/02 Materia: DESEMPLEO. SUBSIDIO POR DESEMPLEO PARA MAYORES DE 52 AÑOS. CARECER DE RENTAS DE CUALQUIER NATURALEZA Y MIEMBROS DE LA UNIDAD FAMILIAR. Resumen: No procede reconocer el subsidio por desempleo cuando el solicitante percibe ingresos que superan el 75% del s.m.i., aunque la unidad familiar esté integrada por otros dos miembros, hijos del solicitante, que carecen de ingresos. Reitera doctrina recogida en la sentencia de 27 de julio de 2000. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 215. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 189 JURISPRUDENCIA SENTENCIA NÚM. 22 Sala 4ª Fecha: 31 de octubre de 2002 Recurso: 3385/01 Materia: JURISDICCION SOCIAL. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA DETERMINACION DEL GRADO DE MINUSVALIA. RD 1971/99. Resumen: Se plantea en unificación de doctrina si la jurisdicción social debe conocer de una pretensión en la que se reclame un determinado porcentaje de minusvalía. La Sala 4ª del TS reitera la doctrina que atribuye al orden social la competencia para conocer de la pretensión sobre el porcentaje de la minusvalía. Reitera doctrina recogida en sentencia de 17 y 24 de diciembre de 2001 y 13 de mayo de 2002. Disposiciones Legales: LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL: art. 2 b); REAL DECRETO 357/1991, de 15 de marzo, por el que se desarrolla en materia de pensiones no contributivas la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas: art. 24; REAL DECRETO 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía: art. 12. SENTENCIA NÚM. 23 Sala 4ª Fecha: 31 de octubre de 2002 Recurso: 3902/00 Materia: MEJORAS VOLUNTARIAS DE LAS PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL. INDEMNIZACION ESTABLECIDA EN EL MOMENTO DE ACAECER EL ACCIDENTE. RESPONSABILIDAD EN EL PAGO DE LA MEJORA. EMPRESA QUE NO TENIA CUBIERTA LA MEJORA EN EL MOMENTO DEL ACCIDENTE. Resumen: Se plantea en unificación de doctrina la determinación de la entidad responsable de la mejora voluntaria que reclama 190 el demandante y la cuantía de la indemnización que corresponde abonar. El demandante sufrió un accidente de trabajo en enero de 1993, por el que fue declarado en incapacidad permanente total, el 6 de agosto de 1998. La Sala, atendiendo a la doctrina que se recoge en la sentencia de 1 de febrero de 2000, establece que el asegurador que debe responder de la mejora es el que tenga suscrita la póliza en el momento en que se produce el riesgo objeto de cobertura –accidente- y no el que lo sea cuando se dicta la resolución administrativa reconociendo la prestación correspondiente a la contingencia de accidente. Como quiera que en ese momento la empresa no tenía suscrita una póliza, es ella la que debe responder en este caso de la mejora reclamada. Además, respecto de la cuantía que se debe abonar señala que es la que se contemplaba en el convenio colectivo vigente en el momento de ocurrir el accidente. Reitera doctrina recogida en la sentencia de 18 de abril, 24 de mayo, 20 de julio de 2000 y 10 de junio de 2002, entre otras. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 126.1; LEY 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro: arts. 1, 4 y 100. SENTENCIA NÚM. 24 Sala 4ª Fecha: 4 de noviembre de 2002 Recurso: 320/02 Materia: REGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES DEL MAR. INCREMENTO DEL 20% DE LA PENSION DE INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PREVISTA PARA EL REGIMEN ESPECIAL DE LA MINERÍA: NO PROCEDE. Resumen: La pensión de incapacidad permanente total que percibe un trabajador del Régimen Especial de Trabajadores del Mar no puede ser incrementada con el 20% que se establece para los trabajadores de la minería al no ser de aplicación analógica esta normativa, con la que no mantiene identidad de REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES razón. La Sala recuerda que la sentencia de 28 de octubre de 1994 contempla un supuesto en el que extiende la bonificación por edad pero dentro de sector de la minería, distinto del carbón. Reitera doctrina recogida en sentencia de 12 de marzo de 2002. Disposiciones Legales: DECRETO 298/1973, de 8 de febrero, normas que se refieren al Régimen Especial de la Seguridad Social para la Minería del Carbón: arts. 8.2 y 9; DECRETO 2864/1974, de 30 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido del Régimen Especial de Trabajadores del Mar: Exposición de motivos, apartado 2ª) y apartado 7. cuando se produce la segunda sentencia, aquella se encontraba en situación de incapacidad temporal, con los efectos que se establecen en el art. 222.1 LGSS. Por ello, el INEM no puede reclamar el reintegro de lo indebidamente percibido durante la situación de IT, sin perjuicio de que dicha reclamación la realice frente al responsable del abono de dichas cantidades. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 222.1 y 2; LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL: art. 111.1. SENTENCIA NÚM. 25 Sala 4ª Fecha: 5 de noviembre de 2002 Recurso: 3663/01 Materia: DESEMPLEO. PERCEPCION DE PRESTACION POR DESEMPLEO DURANTE SITUACION DE INCAPACIDAD TEMPORAL. SENTENCIA NÚM. 26 Sala 4ª Fecha: 6 de noviembre de 2002 Recurso: 56/02 Materia: JURISDICCION SOCIAL, COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA CUANTIFICACION DEL CAPITAL COSTE DE PENSION QUE SE DEBE INGRESAR EN VIRTUD DE SENTENCIA QUE RECONOCE EL DERECHO A LA PRESTACION. Resumen: La cuestión suscitada en unificación de doctrina se centra en determinar si las prestaciones por desempleo que percibió la demandante, a tenor de lo dispuesto en el art. 111 LPL, eran procedentes cuando resulta que durante el período que se reclama por el INEM estuvo percibiendo la trabajadora el subsidio de incapacidad temporal. La Sala 4ª del TS parte de las incidencias que se produjeron desde que se dictó sentencia declarando la improcedencia del despido, posteriormente anulada, y durante cuya tramitación y hasta que se dictó la segunda sentencia que nuevamente procedía a la declaración de despido improcedente, la demandante estuvo percibiendo prestaciones por desempleo y, en el momento en que pasó a IT, también percibió el subsidio de incapacidad abonado por el INSS. Ante esta situación, se estima que la nulidad de la sentencia primera hace decaer la situación de desempleo que con amparo en la misma tuvo la demandante y, por tanto, Resumen: Se plantea en unificación de doctrina si el orden social es competente para conocer de la cuantificación del capital coste de pensión que debe ingresar la Mutua como consecuencia de la sentencia que reconoce el derecho a la prestación. La Sala 4ª del TS casa la sentencia recurrida que había declarado la incompetencia para conocer de la cuestión planteada, poniendo de manifiesto la Sala que es indiferente, en este caso que esta reclamación se plantee al margen del proceso de ejecución de la sentencia que reconoce el derecho, ya que esta cuestión no ha sido suscitada. La competencia del orden social deriva de la existencia de una sentencia dictada en este orden jurisdiccional, en virtud de la cual debe procederse a la constitución del capital coste de renta. La competencia del orden contencioso-administrativo sería procedente si la controversia sobre el capital coste deriva de la resolución de la entidad gestora que reconoce el derecho a la prestación. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 191 JURISPRUDENCIA Disposiciones Legales: LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL: art. 2 b). SENTENCIA NÚM. 27 Sala 4ª Fecha: 7 de noviembre de 2002 Recurso: 972/02 Materia: INVALIDEZ NO CONTRIBUTIVA. BENEFICIARIO CON RENTAS O INGRESOS SUFICIENTES. Resumen: El requisito de carencia de ingresos o rentas suficientes, en cómputo anual, inferior a la cuantía de las pensiones no contributivas, también en cómputo anual, es un requisito que debe concurrir en el solicitante de la prestación no contributiva, sin que pueda acudirse al criterio de los ingresos de la unidad de convivencia ya que éstos son considerados cuando el beneficiario carece de aquellos ingresos o rentas, antes mencionados. Reitera doctrina recogida en sentencia de 8 de junio de 1995 y posteriores. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 144.1 d): REAL DECRETO 357/1991, de 15 de marzo, que desarrolla, en materia de pensiones no contributivas, la Ley 26/1990, por la que se establecen prestaciones no contributivas: arts. 8 c) y 11. SENTENCIA NÚM. 28 Sala 4ª Fecha: 12 de noviembre de 2002 Recurso: 888/02 Materia: REINTEGRO DE PRESTACIONES INDEBIDAMENTE PERCIBIDAS ALCANCE TEMPORAL. TRES MESES ANTERIORES A 1 DE ENERO DE 1998 Y PLAZO DE LA LEY 66/97 PARA EL PERIODO POSTERIOR. Resumen: Se plantea en unificación de doctrina el plazo de reintegro de las prestaciones de orfandad indebidamente percibidas por el demandado desde que cumplió los 18 192 años de edad hasta enero de 2000. La sentencia recurrida estima la demanda planteada por el INSS, en la que reclama todo el período anteriormente indicado. La Sala 4ª del TS estima el recurso planteado por la demandada ya que considera que al período anterior a 1 de enero de 1998 debe aplicarse la normativa que regía con anterioridad a la reforma introducida en esta materia por la Ley 66/97. En este caso, en el período anterior a la citada fecha ha quedado acreditada una actuación de buena fe por la perceptora de la prestación y demora de la Entidad Gestora en la regularización de la devolución de lo percibido indebidamente. Por ello debe reintegrar lo correspondiente a los tres últimos meses de 1997 y todo el período posterior a esa fecha que también reclama la Entidad Gestora. Ver sentencias de 28 de enero y 24 de julio de 2002. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 45; LEY 66/1997, de 30 de diciembre, sobre Medidas fiscales, administrativas y del orden social: art. 37; REAL DECRETO 2032/1998, de 25 de septiembre que modifica el Reglamento General de Recaudación de los recursos del sistema, aprobado por Real Decreto 1637/1995: art. 48. SENTENCIA NÚM. 29 Sala 4ª Fecha: 14 de noviembre de 2002 Recurso: 3841/01 Materia: PRESTACION POR MATERNIDAD. SITUACION DE ASIMILACION AL ALTA. TRABAJADORA EN EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJO. Resumen: La trabajadora que se encuentra en situación de excedencia por cuidado de un hijo y dentro del primer año da a luz otro hijo, se encuentra en situación asimilada al alta a los efectos de poder causar el derecho a la prestación por maternidad que corresponde a este segundo nacimiento ya que la maternidad sobrevenida es una situación REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES protegida y, además, el primer año de excedencia por cuidado de hijo tiene la condición de período cotizado, siendo este período considerado como período en situación de alta, según dispone el art. 17 RD 356/91. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 133 bis; 133 ter y 180. SENTENCIA NÚM. 30 Sala 4ª Fecha: 18 de noviembre de 2002 Recurso: 1079/02 Materia: PRESTACION A FAVOR DE FAMILIARES. DEPENDENCIA DEL CAUSANTE. INCOMPATIBILIDAD CON PRESTACION DE INVALIDEZ Y DERECHO DE OPCION. Resumen: El INSS ha denegado al demandante la prestación a favor de familiares porque no concurre el requisito de dependencia del causante y ser perceptor desde mayo de 1997 de una pensión de invalidez en cuantía del 55% de la base reguladora de 64.498 ptas., si bien hasta la sentencia del TSJ de marzo de 1998 la venía percibiendo en cuantía de 40.000 pesetas mensuales. El causante era pensionista de jubilación, en cuantía de 54.825 pesetas, y falleció en noviembre de 1997. La sentencia recurrida ha desestimado la demanda y en unificación de doctrina se confirma la sentencia dictada en la instancia porque existe dependencia del beneficiario respecto del causante ya que sus ingresos eran inferiores al s.m.i. Además, el que el beneficiario sea perceptor de una pensión de invalidez no impide el reconocimiento de la prestación a favor de familiares ya que, en este caso, puede optar por aquella que le sea más beneficiosa, ante la incompatibilidad que puede existir entre ambas percepciones. Reitera doctrina de las sentencias de 20 de marzo de 2000 y 17 de diciembre de 1997. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 176.2 d); ORDEN MINISTERIAL de 13 de febrero de 1967, sobre prestaciones por muerte y supervivencia en el Régimen General: art. 22.1 c). SENTENCIA NÚM. 31 Sala 4ª Fecha: 19 de noviembre de 2002 Recurso: 428/02 Materia: JURISDICCION SOCIAL. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA CADUCIDAD DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO. Resumen: El orden social de la jurisdicción es competente para conocer de todas las pretensiones que afecten a materia de Seguridad Social, a excepción de las referidas a la gestión recaudatoria de la TGSS y decisiones similares de otros organismos gestores. Por tanto, todos los actos de encuadramiento y los de la acción protectora son controlables en esta vía judicial, tanto en el aspecto material como formal. La invocación de la caducidad del procedimiento administrativo es materia de la que puede conocer la jurisdicción social, ya que no estamos ante los denominados actos separables –criterio aplicable a otros ámbitos de la actuación administrativa- ni tampoco ante ninguna de las materias a que se refiere el art. 3 LPL. Por tanto, procede declarar la nulidad de todo lo actuado para que por el Juez de instancia se dicte sentencia entrando a conocer las cuestiones formales denunciadas. Disposiciones Legales: LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL: arts. 2 y 3; REAL DECRETO 148/1996, 5 de febrero, Procedimiento especial para el reintegro de las prestaciones de la Seguridad Social indebidamente percibidas. SENTENCIA NÚM. 32 Sala 4ª Fecha: 19 de noviembre de 2002 Recurso: 895/02 Materia: AGENTE DE SEGUROS. ALTA EN EL REGIMEN ESPECIAL DE TRABA- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 193 JURISPRUDENCIA JADORES AUTONOMOS. CRITERIO DE HABITUALIDAD. PERMANENTE ABSOLUTA: NECESIDAD O NO DE AGRAVACION. Resumen: La sentencia recurrida en unificación de doctrina ha estimado que el demandante, Agente de Seguros, no debe estar en alta en el RETA al considerar que los ingresos por cartera no deben ser computados para determinar si existe habitualidad en su prestación de servicios. La Sala 4ª del TS casa dicha sentencia ya que rechaza que al colectivo de Agentes de Seguros se aplique el concepto de habitualidad con base en el criterio de nivel de ingresos, más propio de los Subagentes de seguros. Ambos colectivos tienen distinta posición a la hora de determinar su inclusión o no en el RETA ya que el Agente de seguros suscribe un contrato de agencia para desempeñar una actividad de manera continuada y estable, lo que no sucede en los subagentes de seguros. Por ello, debe entenderse que implícitamente cumple con el requisito de habitualidad, no siendo necesario acudir a niveles de ingresos. Sólo en el caso de que se acreditase que su actividad no tiene continuidad y estabilidad podría acudirse al criterio de ingresos. Reitera doctrina recogida en sentencia de 14 de febrero de 2002 y posteriores. Resumen: Se presenta demanda en revisión de una incapacidad permanente absoluta por agravación y para que se declare la existencia de gran invalidez. La sentencia recurrida desestima la demanda por no existir agravación y, previamente, eliminó del relato de hechos probados la referencia a que «el demandante precisa la ayuda constante de otra persona para llevar a cabo las actividades más elementales de la vida cotidiana», por ser predeterminante del fallo. En unificación de doctrina se impugna dicha sentencia en estos dos aspectos. En relación con la eliminación del hecho probado en cuestión, se aprecia la falta de identidad con la sentencia de contraste porque en ésta las expresiones recogidas en el relato de hechos probados, en revisión admitida en suplicación, se refería al «grave deterioro en la capacidad de juicio y raciocinio, que afecta a su capacidad intelectual, laboral y social y que requiere permanentemente la asistencia de otra persona para sus cuidados, desenvolvimiento social y tratamiento médico», lo que evidencia una mayor diferencia en relación con la definición legal del grado de invalidez que se insta. Además, aprecia la Sala la falta de denuncia del precepto legal que corresponde a la infracción que se denuncia. Disposiciones Legales: LEY 9/1992, de 30 de abril sobre Mediación en los Seguros Privados: arts. 6.1, 6.2 y 7.3; DECRETO 2530/1970, de 20 de agosto, regulador del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos: arts. 2.1 y 3 a); DECRETO 806/1973, de 12 de abril, sobre incorporación de los Agentes de Seguros en el RETA. SENTENCIA NÚM. 33 Sala 4ª Fecha: 20 de noviembre de 2002 Recurso: 2473/01 Materia: GRAN INVALIDEZ. AYUDA DE OTRA PERSONA PARA LOS ACTOS ESENCIALES DE LA VIDA: HECHO PROBADO O VALORACION JURIDICA. GRAN INVALIDEZ POR REVISION DE INCAPACIDAD 194 En relación con la agravación para que se pueda estimar la incapacidad de superior grado que se reclama, la Sala 4ª reitera la doctrina de la sentencia de 22 de julio de 1996, según la cual es necesario que exista agravación cuando la incapacidad permanente que se insta no es la inicial sino una revisión de otra anterior. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 145.2 SENTENCIA NÚM. 34 Sala 4ª Fecha: 24 de noviembre de 2002 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES Recurso: 3904/01 Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO. RESPONSABILIDADES EN CONTRATAS. CONCEPTO DE «PROPIA ACTIVIDAD». COLOCACION DE POSTES PARA EL TENDIDO DE LINEA TELEFONICA. Materia: LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES. INDEMNIZACION SEGÚN BAREMO. HIPOACUSIA EN AMBOS OIDOS PERO AFECTA A LA ZONA CONVERSACIONAL EN UN SOLO OIDO. BAREMO 9. Resumen: Se reclama una indemnización de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo que sufrió el trabajador cuando se encontraba prestando servicios en la obra que había contratado su empresa con Telefónica de España, S.A. para la instalación y mantenimiento de líneas y cables telefónicos en una provincia. La cuestión suscitada en unificación de doctrina se centra en determinar si la responsabilidad alcanza solidariamente a la empresa principal, tal y como había declarado la sentencia recurrida. La Sala 4ª del TS confirma dicha resolución porque la actividad contratada por la empresa del trabajador accidentado se puede calificar como actividad propia de la empresa principal ya que es el soporte permanente de la actividad de telefonía por lo que forma parte del ciclo productivo de Telefónica. A ello debe unirse la existencia de falta de adopción de medidas de seguridad por parte de la empresa principal, la cual tenía conocimiento del desarrollo de las tareas que se llevaban a cabo, bajo su control, en lo que se puede calificar como su centro de trabajo, aunque éste sea un despoblado o en el campo. Resumen: La cuestión suscitada en unificación de doctrina se centra en determinar si cuando un trabajador se encuentra afectado de hipoacusia en ambos oídos, pero sólo en uno de ellos afecta al área conversacional, procede reconocerle como lesiones permanentes no invalidantes una indemnización por baremo 9 y 8 o solamente por el primer baremo. La sentencia recurrida estimó la pretensión del demandante que reclamaba las cantidades correspondientes a ambos baremos pero la Sala 4ª del TS casa dicha sentencia porque el baremo 9 se aplica cuando, siendo normal un oído, el otro está afectado por hipoacusia en el área conversacional, mientras que el baremo 8 se reconoce cuando la hipoacusia no se extienda al área conversacional. Reitera doctrina recogida en la sentencia de 30 de abril de 2002. Disposiciones Legales: REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/1995, de 24 de marzo que regula el ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES: art. 42.2; LEY 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales: arts. 42.2 y 24.3; REAL DECRETO LEGISLATIVO 5/2000, DE 4 DE AGOSTO, sobre infracciones y sanciones en el orden social: art. 42.3 SENTENCIA NÚM. 35 Sala 4ª Fecha: 25 de noviembre de 2002 Recurso: 4340/01 Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 150; ORDEN MINISTERIAL de 15 de abril de 1969 sobre prestaciones de invalidez: art. 46 SENTENCIA NÚM. 36 Sala 4ª Fecha: 25 de noviembre de 2002 Recurso: 1463/02 Materia: TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A. CONTRATO DE PREJUBILACION Y REDUCCION DEL PORCENTAJE DE LA PENSION DE JUBILACION ANTICIPADA. CESE VOLUNTARIO. Resumen: Determinados trabajadores de Telefónica de España, S.A. cesaron en la empresa al suscribir un contrato de prejubilación, acogiéndose al sistema de prejubilaciones que se refiere en la cláusula 6.2 del Convenio colectivo de 1996, establecido para REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 195 JURISPRUDENCIA adaptar la plantilla a las necesidades reales de la empresa. El trabajador que aceptaba dicho plan percibía una compensación económica. Al demandante le fue reconocida por el INSS una pensión de jubilación con la cual no se encuentra conforme al considerar que le corresponde un porcentaje superior, a tenor de la Disposición Transitoria 3ª LGSS, que no le reconoce el INSS por haber cesado voluntariamente en su relación laboral. La cuestión suscitada en unificación de doctrina se centra en determinar si, a los efectos del porcentaje de reducción de la pensión de jubilación anticipada que se recoge en la disposición citada, el cese fue por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador. La Sala 4ª del TS considera que la extinción de las relaciones de trabajo de quienes se acogieron al plan de prejubilación del Convenio colectivo para 1996 no puede verse incluído en el art. 51 ETT ya que fue una oferta incentivada de la empresa, aceptada a nivel individual por los trabajadores que se acogieron al sistema. Por tanto, no procede estimar la pretensión que formula el demandante, al no serle de aplicación la Disposición en que amparaba su pretensión. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: Disposición Transitoria 3ª.1.2º; REAL DECRETO 1647/1997, de 31 de octubre por el que se desarrolla determinados aspectos de la Ley 24/1997, de consolidación y racionalización del sistema de la Seguridad Social: Disposición Transitoria 2ª. si el fallecimiento del causante se produjo como consecuencia de un accidente no laboral, lo que hace inexigible un período de carencia para causar derecho a las prestaciones que se reclaman, o la contingencia es derivada de enfermedad común, lo que impediría el reconocimiento de dichas prestaciones por falta del período de carencia. La Sala 4ª del TS estima la pretensión de la viuda porque el fallecimiento tuvo lugar por la ingestión de una droga que por su exceso o defecto de calidad produjo una reacción anormal en el organismo. Reitera doctrina recogida en la sentencia de 22 de octubre de 1999, entre otras. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 115, 124.4, 174.1 y 175. SENTENCIA NÚM. 38 Sala 4ª Fecha: 27 de noviembre de 2002 Recurso: 817/02 Materia: RECURSO DE SUPLICACION. ACCESO POR RAZON DE CUANTIA. INAPLICACION DEL ART. 251.7 LEC. SENTENCIA NÚM. 37 Sala 4ª Fecha: 27 de noviembre de 2002 Recurso: 509/02 Materia: PRESTACIONES POR MUERTE Y SUPERVIVENCIA. PENSION DE VIUDEDAD, ACCIDENTE NO LABORAL. INGESTION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES. Resumen: Se plantea en unificación de doctrina cuál es la regla que determina la cuantía para acceder al recurso de suplicación en supuesto en los que se reclama una diferencia en la base reguladora de la pensión de Seguridad Social. La sentencia recurrida ha tomado en consideración el art. 251.7ª LEC vigente y declara la recurribilidad de la sentencia de instancia porque la cuantía que resulta de una anualidad multiplicada por diez supera las 300.000 pesetas. La Sala 4ª del TS casa dicha sentencia porque no son aplicables las reglas de la LEC sino las de la LPL, en la interpretación que se ha dado reiteradamente por la Sala, tomando como cómputo el anual. Resumen: La cuestión suscitada en unificación de doctrina se centra en determinar Disposiciones Legales: LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL: art. 189. 196 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES SENTENCIA NÚM. 39 Sala 4ª Fecha: 4 de diciembre de 2002 Recurso: 1111/02 Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL. PAGO POR LA EMPRESA DEL SUBSIDIO, CUANDO EL TRABAJADOR NO GENERA TAL DERECHO. REINTEGRO AL INSS DE LO ABONADO AL TRABAJADOR. Resumen: El INSS es acreedor del empresario y por las cantidades abonadas al trabajador, en concepto de subsidio de incapacidad temporal, cuando éste no reunía el período de carencia exigible y la empresa no observó la diligencia necesaria para comprobar que al trabajador le asistía el derecho al subsidio. Además, el empresario había procedido al reintegro de las cantidades abonadas al trabajador, mediante el descuento en las liquidaciones de ingreso de cuotas. Todo ello, sin perjuicio de la acción que le asista al empresario frente al trabajador para reintegro de lo que éste ha percibido indebidamente por dicho concepto, y que no es debatido en este recurso. Reitera doctrina recogida en sentencia de 25 de septiembre de 2001. Disposiciones Legales: ORDEN MINISTERIAL de 25 de noviembre de 1966, por la que se regula la colaboración de las empresas en la gestión del Régimen General de la Seguridad Social: arts. 17.1 c) y 20. SENTENCIA NÚM. 40 Sala 4ª Fecha: 9 de diciembre de 2002 Recurso: 913/02 Materia: PRESTACION POR MATERNIDAD. DURACION. HECHO CAUSANTE EN SUPUESTO DE ADOPCION EN EL EXTRANJERO. Resumen: La cuestión suscitada en unificación de doctrina se centra en determinar si la duración de la prestación por maternidad que se reclama es la que se establece en la Ley 39/99 o debe estarse a la regulación ante- rior a la misma. Para ello, se cuestiona la fecha del hecho causante de la prestación que deriva de la adopción peticionada y resuelta por el Tribunal de Justicia del Estado de la India. La sentencia recurrida ha estimado que corresponde una duración de ocho semanas, conforme a la regulación anterior a la Ley 39/99 porque debe estarse a la fecha de la resolución judicial extranjera. La Sala 4ª del TS estima el recurso de la beneficiaria porque sólo surte efectos la adopción en el extranjero cuando ha sido reconocida en España. Por ello, en el caso que se resuelve, una vez expedido el certificado de convivencia por el Instituto Madrileño del Menor y de la Familia y se promueve por la Comisión de Tutela del Menor la constitución de la adopción en España es cuando puede entenderse reconocida en España la adopción, lo que sucede una vez vigente la Ley 39/99. Disposiciones Legales: Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor: Disposición Adicional 2ª y Disposición Final 2ª. SENTENCIA NÚM. 41 Sala 4ª Fecha: 9 de diciembre de 2002 Recurso: 1197/02 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. PROFESION HABITUAL. Resumen: La profesión habitual que debe considerarse para calificar si existe incapacidad permanente total es la desempeñada de forma prolongada, y no la residual que haya podido llevar a la situación invalidante. En el caso que se resuelve, el demandante estuvo prestando servicios casi 20 años como mecánico de automóviles, desempeñando desde junio de 1999 a noviembre de dicho año la profesión de guarda, en virtud de un contrato para trabajadores minusválidos; por ello, procede tener en consideración la profesión de mecánico para que la Sala de suplicación pueda valorar en atención a la misma la situación incapacitante del demandante. Rei- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 197 JURISPRUDENCIA tera doctrina recogida en sentencia de 7 de febrero de 2002. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 137.2; ORDEN de 15 de abril de 1969, sobre prestaciones por invalidez : art. 11.2. SENTENCIA NÚM. 42 Sala 4ª Fecha: 9 de diciembre de 2002 Recurso: 1279/02 Materia: SEGURO OBLIGATORIO DE VEJEZ E INVALIDEZ. PERIODO DE CARENCIA. COTIZACION A LA CAJA PROVINCIAL DE PENSIONES DE TRABAJADORES PORTUARIOS. Resumen: Se plantea en unificación de doctrina si las cotizaciones a la Caja Provincial de Previsión de Trabajadores Portuarios pueden servir para cubrir el período de cotización exigible para tener derecho a la pensión con cargo al SOVI. La Sala 4ª del TS, tomando la doctrina de la sentencia de contraste, de 7 de mayo de 1997, considera procedente el cómputo de dichas cotizaciones porque en dicha sentencia se impuso un criterio amplio sobre intercambio de cotizaciones entre los sistemas oficiales de protección social que coexistían con el SOVI. En este caso, la Caja Provincial era el órgano de actuación del Régimen de Previsión de los Trabajadores Portuarios, funcionalmente vinculada a la Dirección General de Previsión; por ello, los servicios prestados a la Organización de Trabajos Portuarios conllevaban la pertenencia a este sistema de previsión, cuyas cotizaciones deben tener el efecto útil y de intercomunicabilidad con los demás sistemas. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: Disposición Transitoria 7ª; ORDEN MINISTERIAL de 2 de febrero de 1940, sobre subsidio de vejez: arts. 2 y 7. 198 SENTENCIA NÚM. 43 Sala 4ª Fecha: 10 de diciembre de 2002 Recurso: 1641/02 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE NO CONTRIBUTIVA. REINTEGRO DE LO INDEBIDAMENTE PERCIBIDO. RECLAMACION DE OFICO. SUPUESTOS EN LOS QUE PROCEDE. INGRESOS PERCIBIDOS: SON INGRESOS BRUTOS. Resumen: Se impugna por el demandante la resolución de la Consejería de Servicios Sociales, por la que se deja sin efecto la prestación no contributiva que venía percibiendo el demandante y se le reclama el reintegro de lo indebidamente percibido por dicho concepto. En unificación de doctrina, el demandante impugna la sentencia que había desestimado su pretensión, porque considera que la Entidad demandada no puede revisar de oficio la prestación ni reclamar de oficio el reintegro de lo indebidamente percibido. Igualmente, considera que reúne los requisitos para mantener la prestación porque deben deducirse de los ingresos los gastos que los generan y excluirse las cotizaciones obligatorias a la Seguridad Social. La Sala 4ª del TS rechaza el recurso porque respecto a la revisión de oficio de la prestación es una cuestión no suscitada con anterioridad. Respecto al reintegro de lo percibido no es necesario que acuda la Entidad demandada a los tribunales para su reclamación al poder hacerlo de oficio, cuando el beneficiario no da cumplimiento a sus obligaciones de información en las declaraciones anuales de ingresos. Por lo que se refiere a los ingresos percibidos, debe entenderse que son ingresos brutos, sin deducción alguna. Reitera doctrina recogida en sentencia de 3 de octubre de 2001, en relación con el reintegro de lo indebidamente percibido; sentencia de 6 de marzo de 1998, respecto del concepto de ingresos percibidos. Disposiciones Legales: LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL: art. 145.2; LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES art. 45; REAL DECRETO 357/1991, de 15 de marzo, por el que se desarrolla en materia de pensiones no contributivas la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas: arts. 16.1 y 25.3. SENTENCIA NÚM. 44 Sala 4ª Fecha: 10 de diciembre de 2002 Recurso: 1939/02 Materia: REGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES AUTONOMOS. PRESTACION POR MATERNIDAD Y SITUACION DE ALTA O ASIMILADA AL ALTA. Resumen: La trabajadora estuvo en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde 1997 al 28 de febrero de 2001, en que solicitó la baja. Previamente, el 10 de febrero de 2001 causó baja por incapacidad temporal en la que permaneció hasta el 26 de abril de 2001, percibiendo el subsidio correspondiente. El 27 de abril de 2001 inicia descanso de maternidad solicitando el correspondiente subsidio el 7 de mayo de 2001 que le fue denegado por no estar en alta o situación asimilada. La sentencia recurrida desestimó la pretensión siendo casada por la Sala 4ª del TS que estima que la situación asimilada al alta, a los efectos de obtener el subsidio por maternidad, se aprecia cuando concurren las circunstancias del art. 29 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o Autónomos, reiteradas en el art. 36.I.1.5 del RD 84/1996. Reitera doctrina recogida en sentencia de 29 de abril de 2002. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 124, 125 y Disposición Adicional 11 bis; DECRETO 2539/70 de 20 de agosto por el que se regula el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos: art. 29; REAL DECRETO 84/1996, de 26 de enero por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afi- liación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social: arts. 36.1.15 y 36.2 SENTENCIA NÚM. 45 Sala 4ª Fecha: 13 de diciembre de 2002 Recurso: 1609/02 Materia: INTERESES LEGALES CON CARGO A LA ADMINISTRACION PUBLICA. FECHA DE DEVENGO: DESDE SENTENCIA DE CONDENA AUNQUE NO SEA FIRME. Resumen: Los intereses legales correspondientes a las cantidades a las que ha sido judicialmente condenada la Administración Pública se devengan desde la fecha de la sentencia condenatoria, sin necesidad de que dicha sentencia gane firmeza. Por tanto, en el caso que se resuelve procede desde la sentencia dictada por el juez de lo social, en la que condena a la entidad gestora al pago de la prestación de pago único sin que pueda tomarse como fecha de inicio la del auto de aclaración de la sentencia dictada el resolver el recurso de suplicación. Reitera doctrina recogida en sentencia de 4 de noviembre de 1997 y 22 de febrero de 2001. Disposiciones Legales: REAL DECRETO LEGISLATIVO, 1091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprueba la Ley General Presupuestaria: art. 45; LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL 1881: art. 921. SENTENCIA NÚM. 46 Sala 4ª Fecha: 16 de diciembre de 2002 Recurso: 1151/02 Materia: REGIMEN ESPECIAL DE EMPLEADOS DE HOGAR. INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA. BASE REGULADORA EN SITUACIONES DE INVALIDEZ PROVISIONAL NO PRECEDENTES AL HECHO CAUSANTE. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 199 JURISPRUDENCIA Resumen: Se cuestiona en unificación de doctrina si procede aplicar la doctrina del paréntesis al cálculo de una base reguladora en un supuesto en el que el beneficiario ha estado en invalidez provisional en un momento no inmediato precedente al hecho causante. La sentencia recurrida aplicó dicha doctrina del paréntesis, siendo confirmada dicha resolución por la Sala 4ª del TS que considera que en estos casos, al igual que cuando la invalidez provisional precede al hecho causante de la incapacidad permanente, existe la imposibilidad de cotizar por causa ajena a la voluntad del beneficiario. Reitera doctrina recogida en sentencia de 5 de febrero y 16 de mayo de 2001. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 140.1 y 140.2. SENTENCIA NÚM. 47 Sala 4ª Fecha: 16 de diciembre de 2002 Recurso: 2998/01 Materia: INVALIDEZ NO CONTRIBUTIVA. BENEFICIARIO CON RENTAS O INGRESOS SUFICIENTES. Resumen: El requisito de carencia de ingresos o rentas suficientes, en cómputo anual, inferior a la cuantía de las pensiones no contributivas, también en cómputo anual, es un requisito que debe concurrir en el solicitante de la prestación no contributiva, sin que pueda acudirse al criterio de los ingresos de la unidad de convivencia ya que éstos son considerados cuando el beneficiario carece de aquellos ingresos o rentas, antes mencionados. Reitera doctrina recogida en sentencia de 8 de junio de 1995 y 7 de noviembre de 2002, entre otras. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 144.1 d). SENTENCIA NÚM. 48 Sala 4ª Fecha: 17 de diciembre de 2002 Recurso: 850/02 200 Materia: RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, PRECEPTO LEGAL INFRINGIDO: NO ES VALIDO EL REGLAMENTO DE LA MUTUALIDAD NO PUBLICADO EN BOE NI APORTADO AL PROCESO COMO PRUEBA. MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISION DEL HOGAR «DIVINA PASTORA». Resumen: Se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina denunciando como infringido el art. 8 F) Y 46 del Reglamento de la Mutualidad. La demanda instaba el reconocimiento de la prestación complementario que, en este, caso, debería ser causada conforme a las reglas del Reglamento de la Mutualidad, por la muerte en accidente del marido de la demandante y en concepto de rescate del plan de jubilación. La sentencia recurrida estimó la demanda y en unificación de doctrina se confirma dicha sentencia por la Sala 4ª del TS porque el precepto legal denunciado como infringido por la parte recurrente, al ser un precepto del Reglamento de la Mutualidad, no publicado en el BOE, debió ser incorporado a los autos a fin de que la Sala pudiera analizar su vulneración. Reitera doctrina recogida en sentencia de 18 de febrero de 2002. Disposiciones Legales: LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL: arts. 205 y 222. SENTENCIA NÚM. 49 Sala 4ª Fecha: 17 de diciembre de 2002 Recurso: 1198/02 Materia: PRESTACION EN FAVOR DE FAMILIARES. EXTINCION: PROCEDE CUANDO EL BENEFICIARIO YA NO REUNE ALGUNO DE LOS REQUSITOS QUE PERMITIERON SU RECONOCIMIENTO. Resumen: La prestación a favor de familiares procede cuando el beneficiario carece de medios de subsistencia y no quedan familiares con la obligación y posibilidad de pres- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES tar alimentos. Por ello, cuando es reconocida esta prestación y el beneficiario mejora su situación económica, de forma que ya no concurren los requisitos que permitieron su reconocimiento, es procedente la extinción de la pensión, aunque tal causa no venga explícitamente establecida en la norma, ya que estos deben concurrir no sólo en el momento en que se solicita la misma sino, también, durante el tiempo de su percepción. Disposiciones Legales: ORDEN MINISTERIAL de 13 de febrero de 1967, sobre prestaciones por muerte y supervivencia en el Régimen General: art. 24. SENTENCIA NÚM. 50 Sala 4ª Fecha: 17 de diciembre de 2002 Recurso: 2023/02 Materia: EJECUCION DE SENTENCIAS DICTADAS EN PROCESOS DE SEGURIDAD SOCIAL. PLAZO DE PRESCRIPCION DE LA ACCION. LEY 50/1998. Resumen: El plazo de prescripción de la ejecución es el aplicable al reconocimiento del derecho, según se dispone en el art. 241 LPL, en la redacción dada por Ley 50/1998. En el caso que se resuelve, debe aplicarse la nueva normativa ya que la acción ejecutiva se ha iniciado tras la entrada en vigor de la reforma, aunque el plazo de prescripción se haya producido con anterioridad. Reitera doctrina recogida en sentencia de 14 de mayo de 2002 Disposiciones Legales: LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL: art. 241. SENTENCIA NÚM. 51 Sala 4ª Fecha: 18 de diciembre de 2002 Recurso: 173/02 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. INCOMPATIBILIDAD ENTRE PRESTACION DERIVADA DE ENFERMEDAD COMUN Y ACCIDENTE NO LABO- RAL, AMBAS POR DIFERENTES OFICIOS. DERECHO DE OPCION. Resumen: La percepción de una prestación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para la profesión de encofrador, y otra reconocida posteriormente pero derivada de accidente no laboral y para la profesión de operario de lavandería, es incompatible según lo dispone el art. 122 LGSS, por lo que el beneficiario de las mismas deberá optar por una de ellas, encontrándose justificada esta incompatibilidad en que la pensión sustituye la pérdida de rentas por el trabajo y por ello no puede percibirse dos pensiones que cubren la misma finalidad. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 122. SENTENCIA NÚM. 52 Sala 4ª. Sala General Fecha: 20 de diciembre de 2002 Recurso: 2859/01 Materia: DESEMPLEO. SUBSIDIO POR DESEMPLEO PARA MAYORES DE 52 AÑOS. CUANTIA. SUPUESTO DE PERDIDA DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL. Resumen: Se reclama por la demandante el subsidio por desempleo para mayores de 52 años que le ha sido reconocido por el INEM en una cuantía con la que la demandante no está conforme. La actora prestó servicios a jornada completa desde el 29/04/93 al 09/10/94 y a jornada parcial, en un 50%, desde el 09/11/94 al 08/05/95 (total de 729 días cotizados). La sentencia recurrida casó la sentencia de instancia que había reconocido un porcentaje del 87,58% del 75% s.m.i. y reconoce la cantidad de 25.975 ptas., equivalente al 50% del 75% s.m.i. En unificación de doctrina, la Sala 4ª del TS, tras reseñar la regulación que existe en el nivel contributivo respecto a la pérdida de una trabajo a tiempo parcial y su diferencia con el desempleo parcial, considera que en el nivel asistencial la cuantía del subsidio por pérdida de un trabajo a tiempo parcial debe REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 201 JURISPRUDENCIA ser en proporción a las horas previamente trabajadas, entendiendo que este criterio de proporcionalidad comprende tanto las jornadas a tiempo completo, de existir éstas, como las de trabajo a tiempo parcial. Partiendo de este criterio señala que el período que debe tomarse para el cálculo de la proporcionalidad, entre las distintas opciones que presenta, es el que sirvió para el cálculo de la prestación contributiva y su duración. En el caso que resuelve es el de 729 días que fue el que aplicó el juez de instancia (548 días a tiempo completo y 191 a tiempo parcial), lo que da como coeficiente el 87.58% que se aplica al subsidio base (75% del s.m.i.). Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 210 y 217.1. SENTENCIA NÚM. 53 Sala 4ª Fecha: 20 de diciembre de 2002 Recurso: 951/02 Materia: PENSION DE JUBILACION. PORCENTAJE TRABAJADORA DE LA MUTUALIDAD DE CONFECCION. INAPLICACION DE LAS NORMAS DE LA CAJA DE JUBILACIONES Y SUBSIDIO DEL TEXTIL Resumen: La cuestión suscitada en unificación de doctrina se centra en determinar el porcentaje de pensión de jubilación que corresponde a la demandante. La demandante obtuvo el reconocimiento de una pensión de jubilación anticipada del 65% de la base reguladora y pretende que dicho porcentaje sea el 80% en aplicación de los Estatutos de la Caja de Jubilaciones y Subsidios del Textil, sin que el INSS procediera a tal reconocimiento porque la actora estaba en la Mutualidad de la Confección. La Sala 4ª del TS confirma la sentencia recurrida, que había desestimado la pretensión de la actora porque la única vinculación que el sector de la confección tuvo con el textil, jurídicamente, lo fue en relación con la aplicación de la Ordenanza Laboral del 202 Textil y, por tanto, sólo a efectos laborales y no de Seguridad Social. La Mutualidad de la Confección no se integró en la Caja de Jubilaciones y Subsidio del Textil. Disposiciones Legales: Estatutos de la Mutualidad Laboral de la Caja de Jubilaciones y Subsidios Textil, aprobados por ORDEN de 4 de marzo de 1955: arts. 3 y 6. SENTENCIA NÚM. 54 Sala 4ª. Sala General Fecha: 23 de diciembre de 2002 Recurso: 3796/01 Materia: PREVISION SANITARIA NACIONAL. NATURALEZA, CADUCIDAD DEL ART. 44.2 LGSS. Resumen: Se plantea en unificación de doctrina si procede aplicar el plazo de caducidad del art. 44 LGSS a las prestaciones solicitadas por los demandantes, afiliados y cotizantes de la Previsión Sanitaria Nacional, en su condición de médicos ejercientes, que desde noviembre de 1998 no las han percibido. La sentencia recurrida confirmó la de instancia que había aplicado la caducidad del importe de las cantidades anteriores al año de la reclamación. La Sala 4ª del TS casa dicha sentencia porque, tras analizar la evolución que ha sufrido la Entidad demandada, al perder el carácter de Entidad de Previsión Social, a partir del Acuerdo adoptado por la Asamblea y autorizado por OM de 1 de febrero de 1995, no cabe predicar su condición de entidad de previsión sustitutoria y complementaria del sistema de la Seguridad Social, por lo que no le es de aplicación las normas propias del mismo. Por ello, no procede apreciar la caducidad que se invoca al amparo del art. 44.2 LGSS que, además, no podría estimarse al no concurrir una actuación pasiva de los beneficiarios frente a las circunstancias que acontecieron en su relación con la Entidad demandada. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 44.2. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES SENTENCIA NÚM. 55 Sala 4ª. Sala General Fecha: 23 de diciembre de 2002 Recurso: 157/02 Materia: PREVISION SANITARIA NACIONAL. NATURALEZA, CADUCIDAD DEL ART. 44.2 LGSS. Resumen: Se plantea en unificación de doctrina si procede aplicar el plazo de caducidad del art. 44 LGSS a las prestaciones solicitadas por los demandantes, afiliados y cotizantes de la Previsión Sanitaria Nacional, en su condición de médicos ejercientes, que desde noviembre de 1998 no las han percibido. La sentencia recurrida confirmó la de instancia que había aplicado la caducidad del importe de las cantidades anteriores al año de la reclamación. La Sala 4ª del TS casa dicha sentencia porque, tras analizar la evolución que ha sufrido la Entidad demandada, al perder el carácter de Entidad de Previsión Social, a partir del Acuerdo adoptado por la Asamblea y autorizado por OM de 1 de febrero de 1995, no cabe predicar su condición de entidad de previsión sustitutoria y complementaria del sistema de la Seguridad Social, por lo que no le es de aplicación las normas propias del mismo. Por ello, no procede apreciar la caducidad que se invoca al amparo del art. 44.2 LGSS que, además, no podría estimarse al no concurrir una actuación pasiva de los beneficiarios frente a las circunstancias que acontecieron en su relación con la Entidad demandada. Además, razona la Sala que no procede tener en consideración la sentencia de 20 de noviembre de 2001 Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 44.2. SENTENCIA NÚM. 56 Sala 4ª Fecha: 23 de diciembre de 2002 Recurso: 241/02 Materia: MUERTE Y SUPERVIVENCIA. VIUDEDAD. COTIZACIONES EN PAIS EXTRANJERO NO PERTENECIENTE A LA COMUNIDAD EUROPEA. COMPUTO DE ESTAS COTIZACIONES SI EXISTE ACUERDO. Resumen: Se reclama una pensión de viudedad que le ha sido denegada por el INSS porque no considera al causante en alta y no reunir el período de carencia exigible. El causante estuvo cotizando en España, en el Régimen General, desde el 1 de junio de 1965 al 24 de julio de 1965; del 16 de enero de 1990 al 23 de julio de 1990 y del 1 de agosto de 1990 al 14 de mayo de 1991, y en el RETA desde el 1 de julio de 1980 a 30 de noviembre de 1983; en Panamá desde el 27 de septiembre de 1993 al 11 de abril de 1997, falleciendo el 16 de diciembre de 1997, encontrándose percibiendo en España subsidio por desempleo para emigrantes retornados. La Sala 4ª del TS confirma la desestimación de la demanda porque para que los emigrantes tengan en los países en los que trabajan la cobertura de Seguridad Social es necesario que entre el país de origen y el de destino, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones de la Seguridad Social española, exista una convenio que establezca este derecho. El Convenio Hispanoamericano de Seguridad Social, de 26 de enero de 1978, ratificado por España, en materia de prestaciones por supervivencia remite al Estado receptor la competencia para reconocerlas y la totalización de cotizaciones está condicionada a la legislación de cada país. El Acuerdo de Seguridad Social entre España y Panamá, de 8 de marzo de 1978, tiene un ámbito referido a la asistencia sanitaria, sin comprender las prestaciones objeto de demanda. Reitera doctrina recogida en la sentencia de 18 de marzo de 2002 Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 124.1, 172.1 a) y 174.1; Acuerdo administrativo de Seguridad Social entre el Gobierno de España y el Gobierno de Panamá de 8-3-1978 (BOE 03/0580); CONVENIO HISPANOAMERICANO suscrito en Quito el 21-1-1978 y ratificado por España el 16-8-1982: art. 17; REAL DECRETO 996/1986, de 25 de abril REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 203 JURISPRUDENCIA sobre Convenio especial de Seguridad Social para los españoles e hijos de éstos.: art. 1.1. SENTENCIA NÚM. 57 Sala 4ª Fecha: 23 de diciembre de 2002 Recurso: 332/02 Materia: SENTENCIA. INCONGRUENCIA OMISIVA: EXISTE CUANDO NO SE PRONUNCIA LA SENTENCIA SOBRE UNA PETICION SUBSIDIARIA, TRAS DESESTIMAR LA PRINCIPAL. Resumen: Se presentó demanda solicitando la declaración de incapacidad permanente total, con derecho a la prestación correspondiente; en el acto de juicio se ratificó el demandante en su pretensión u subsidiariamente instó el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial. Estimada en la instancia la pretensión principal, la Sala de suplicación estimó el recurso del INSS, rechazando el grado de incapacidad reconocido en la instancia y sin pronunciamiento alguno sobre la petición subsidiaria planteada. La Sala 4ª del TS estima, en unificación de doctrina, que se ha incurrido en incongruencia omisiva por la sentencia recurrida, por cuanto que es ajustado a derecho conceder un grado inferior al que se solicita ya que el reconocimiento de un grado de invalidez implica el de todos los inferiores al solicitado. Reitera doctrina recogida en sentencia de 21 de julio de 2000. Disposiciones Legales: LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL 2000: art. 218. SENTENCIA NÚM. 58 Sala 4ª Fecha: 26 de diciembre de 2002 Recurso: 1164/02 Materia: EJECUCION DE SENTENCIA. REINTEGRO DEL CAPITAL COSTE DE RENTA QUE TRAE CAUSA DE UNA SENTENCIA QUE FIJA UNA BASE REGULADORA INFERIOR A LA RECONOCIDA ADMINISTRATIVAMENTE. 204 Resumen: La cuestión suscitada en unificación de doctrina se centra en determinar la vía procesal adecuada para el reintegro del capital coste de renta que corresponde a la diferencia entre la prestación reconocida en vía administrativa y la inferior establecida en vía judicial. La Mutua, que reclama el reintegro de la diferencia, solicitó dicha cantidad en ejecución de la sentencia que reconocía dicha base, siendo rechazada tal petición por la sentencia recurrida. En unificación de doctrina se estima el recurso porque la diferencia reclamada se produce como consecuencia de la sentencia que modificó la resolución administrativa y es dicha sentencia la que debe hacerse efectiva mediante su ejecución. Disposiciones Legales: LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL: art. 99; LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL: art. 517.1. SENTENCIA NÚM. 59 Sala 4ª Fecha: 27 de diciembre de 2002 Recurso: 3637/01 Materia: EJECUCION PROVISIONAL DE SENTENCIA EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL. PRESTACIONES EN PAGO UNICO. VIA PROCESAL PARA EL REINTEGRO DE LO ADELANTADO EN LA EJECUCION PROVISIONAL. Resumen: La cuestión sobre la que se pronuncia la Sala, de oficio, hace referencia a la inadecuada vía que ha seguido la Mutua demandante para el reintegro por el trabajador de las cantidades percibidas como prestación en pago único, en vía de ejecución provisional de una sentencia que ha sido revocada en suplicación. La Mutua planteó demanda en reclamación de aquellas cantidades y la Sala 4ª del TS entra a conocer de la competencia funcional para conocer del recurso que se le ha planteado y declara que el proceso seguido por la Mutua no es el adecuado porque el Juez que conoció de la ejecución provisional de la sentencia condenatoria que dictó REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES es el competente para resolver las incidencias que en la misma se puedan producir. Advierte la Sala que no prejuzga la naturaleza de la cantidad reclamada a estos efectos, en cuanto corresponde a un subsidio de incapacidad temporal cuyo importe total se reclama y que ello constituya entrega de prestación de pago único, ya que esta valoración debe ser analizada por el Juez de lo Social que conoce de la ejecución provisional. Disposiciones Legales: LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL: arts. 292 y 293. SENTENCIA NÚM. 60 Sala 4ª Fecha: 20 de enero de 2003 Recurso: 4490/01 Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO. RESPONSABILIDADES POR DESCUBIERTOS EN LA COTIZACIÓN. CRITERIOS PARA SU DETERMINACION. Resumen: La empresa para la que prestaba servicios el trabajador accidentado, desde 1983, había incurrido en descubiertos en el pago de la prima por accidente, en el período de diciembre de 1983 a enero de 1985, no cotizando en los meses que transcurren desde septiembre de 1995 a enero de 1996. Con base en estos hechos, la Sala 4ª del TS exonera de responsabilidad a la empresa en atención a que en el período inmediato anterior al accidente sólo había incurrido en un defecto de cotización de cinco meses, lo que no es un período significativo si se atiende a la duración de la relación de aseguramiento. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 126.2 y 3. SENTENCIA NÚM. 61 Sala 4ª Fecha: 20 de enero de 2003 Recurso: 1185/02 Materia: REGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES AUTONOMOS. INCAPACI- DAD TEMPORAL. SITUACION ASIMILADA AL ALTA DE TRABAJADOR QUE CAUSA BAJA EN EL RETA. Resumen: El trabajador que causa una situación de incapacidad temporal dentro de los 90 días en que causó baja en el Régimen Especial no tiene derecho al subsidio por incapacidad temporal, al no estar en situación asimilada al alta, ya que los preceptos que deben ser aplicados en este caso no son los correspondientes al Decreto 2530/70 sino el art. 125 LGSS y la OM de 13 de octubre de 1967. Reitera doctrina recogida en sentencia de 26 de octubre de 2001. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 125; ORDEN de 13 de octubre de 1967, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo de la prestación de incapacidad laboral transitoria en el Régimen General de la Seguridad Social: art. 4; DECRETO 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de Trabajadores por cuenta propia o Autónomos: art. 29.1; ORDEN de 24 de septiembre de 1970 sobre aplicación y desarrollo del Régimen Especial Seguridad Social de trabajadores por cuenta propia: art. 69.1; REAL DECRETO 43/1984, de 4 de enero, sobre ampliación de la Acción Protectora de cobertura obligatoria en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos: art. 1. SENTENCIA NÚM. 62 Sala 4ª Fecha: 20 de enero de 2003 Recurso: 1290/02 Materia: JUBILACION ANTICIPADA. SITUACION ASIMILADA AL ALTA. PARO INVOLUNTARIO Y MOMENTO EN QUE DEBE CONCURRIR. Resumen: Se deniega la prestación de jubilación anticipada que pretende el demandante porque al momento de presentar la REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 205 JURISPRUDENCIA solicitud no se encontraba en situación de alta o asimilada al alta ya que agotó prestaciones por desempleo, contributivas y asistenciales, en agosto de 1987, cesando en la demanda de empleo hasta 1993 en que volvió a inscribirse, solicitando en 2000 la pensión de jubilación. La Sala niega que se encuentre en situación asimilada al alta por paro involuntario porque esta situación no debe valorarse únicamente al momento del hecho causante sino, con carácter general, debe referirse al momento que sigue al agotamiento de las prestaciones por desempleo, momento a partir del cual, la inscripción como demandante de empleo pone de manifiesto la voluntad de búsqueda de empleo y el carácter involuntario al paro. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 161.1 b) y 161.4; REAL DECRETO 1799/1985, de 2 de octubre, para la aplicación de la Ley 26/85, de 31 de julio, en la materia de racionalización de las pensiones de jubilación e invalidez permanente: art. 1.2; REAL DECRETO 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas y bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social: art. 36,1.1 SENTENCIA NÚM. 63 Sala 4ª Fecha: 21 de enero de 2003 Recurso: 152/02 Materia: PENSION NO CONTRIBUTIVA POR HIJO A CARGO. REQUISITO DE CONVIVENCIA. CAUSANTE QUE RESIDE EN EL EXTRANJERO. Resumen: Se solicita la prestación por hijo a cargo, no contributiva, por un trabajador marroquí, afiliado al Régimen General, cuyos hijos residen en Marruecos. La Entidad Gestora le denegó la prestación porque no se encontraba amparado por el art. 7 LGSS. La Sala 4ª del TS desestima el recurso del INSS y confirma la sentencia estimatoria de la pre- 206 tensión porque, tomando la doctrina que había elaborado en materia de desempleo asistencial, considera que la asignación económica por hijo a cargo supone que los familiares dependan económicamente del beneficiario aunque no convivan con él, debiendo interpretarse la falta del término «convivencia» en el art. 183 LGSS en el sentido de considerar que no es exigible para la concesión de la prestación. Esta interpretación se confirma con lo dispuesto en el Convenio 157 OIT, en su art. 1 g). Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 183; Acuerdo de Cooperación entre la CEE y el Reino de Marruecos firmado el 27 de abril de 1976 aprobado por Reglamento CEE 2211/78, de 26 de septiembre; Convenio sobre la conservación de los derechos en materia de Seguridad Social, núm. 157, de la OIT, 1982: art. 1 g). SENTENCIA NÚM. 64 Sala 4ª Fecha: 21 de enero de 2003 Recurso: 369/02 Materia: MUERTE Y SUPERVIVENCIA. PENSION DE ORFANDAD. FECHA DE EFECTOS ECONOMICOS. TRES MESES ANTERIORES A LA SOLICITUD. Resumen: La cuestión suscitada en unificación de doctrina hace referencia a la fecha de efectos de la recuperación de la pensión de orfandad como consecuencia de la aplicación de la reforma operada por la Ley 24/1997. Concretamente, en el caso que se resuelve el demandante instaba el reconocimiento de la pensión con efectos de la fecha en que le fue extinguida por cumplir 18 años de edad –7 de agosto de 1996– y hasta el 7 de agosto de 1997 –en que cumple 19 años–. La sentencia recurrida desestima la pretensión porque le hubiera correspondido la pensión hasta el 7 de agosto de 1995, pero con efectos de la entrada en vigor de la norma, ahora bien, como la solicitud la planteó el 13 de febrero de REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES 2001, en virtud del art. 178 LGSS no procede ninguna cantidad. La Sala 4ª del TS considera que no hay contradicción con la STS de Castilla-León (Valladolid), de 9 de octubre de 2000 porque en ésta, la pensión se extinguió con efectos del 28 de julio de 1997, por cumplir 18 años, y la solicitud de recuperación se presentó el 9 de noviembre de 1999, siendo estimada la pretensión con efectos de 5 de agosto de 1997, sin aplicar el art. 178 LGSS al no ser una nueva prestación la que se reconoce. No obstante la Sala 4ª del TS considera que aunque se apreciara la contradicción, la sentencia recurrida sigue en criterio adoptado por la Sala en las sentencias de 23/09/99 y 22/05/00. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 44 y 178; LEY 24/1997, de 15 de julio, sobre consolidación y racionalización del Sistema de Seguridad Social: Disposición Transitoria 6ª bis. SENTENCIA NÚM. 65 Sala 4ª Fecha: 21 de enero de 2003 Recurso: 1150/02 Materia: COMPLEMENTO POR MINIMOS. APLICACIÓN RETROACTIVA AL CESAR EL ABONO DE LA PENSION DEL SINDROME TOXICO. Resumen: Se solicita por la demandante el complemento por mínimos que le correspondía percibir por su pensión de viudedad y que no le fue abonado como consecuencia de estar percibiendo la pensión del síndrome tóxico que le ha sido dejada sin efecto como consecuencia de la indemnización reconocida en vía penal, de la cual se le ha descontado lo percibido en concepto de pensión del síndrome tóxico. La sentencia recurrida ha estimado la pretensión y en unificación de doctrina se confirma dicho pronunciamiento porque al reembolsar lo percibido como pensión, que provocaba la concurrencia e impedía la aplicación del complemento por mínimos, la concurrencia queda anulada. Además, al impu- tarse las cantidades percibidas a una indemnización, pierden su condición de pensión y, por tanto, ya no entran dentro del concepto de rentas de trabajo y de capital, para el régimen del complemento por mínimos, porque la indemnización no tiene tal condición sino que es una compensación por los daños sufridos. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 50; REAL DECRETO 2064/99, de 30 de diciembre de revalorización de pensiones para el ejercicio 2000: art. 5.1 y 5.2. SENTENCIA NÚM. 66 Sala 4ª Fecha: 24 de enero de 2003 Recurso: 804/02 Materia: DESEMPLEO. SUBSIDIO POR DESEMPLEO. RENTAS DE CUALQUIER NATURALEZA. PLUS DE DISTANCIA Y COMIDAS. Resumen: La cuestión sobre la que se pronuncia la Sala 4ª del TS se refiere a la determinación del concepto de rentas de cualquier naturaleza para poder acceder al subsidio por desempleo. Concretamente, si lo percibido por plus de distancia y comidas (dietas por desplazamiento y «kilometraje», en la sentencia de contraste), son ingresos o rentas computables, partiendo de que la sentencia recurrida y la de contraste consideran que dichas retribuciones tienen naturaleza indemnizatoria. Se estima por la Sala que ambos percepciones, no deben ser tomadas en consideración para el cómputo de las rentas familiares, según doctrina de la Sala, recogida en la sentencia de 29 de octubre de 2001, por ser cantidades que compensan un gasto ajeno a las necesidades personales y de subsistencia. Al resolver el debate planteado en suplicación, relativo a la determinación de la renta teórica individualizada, la Sala considera que debe partirse del número de miembros que componen la unidad familiar, al margen de si éstos son carga familiar. Por ello, estima la pretensión ya que los ingresos de la unidad REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 207 JURISPRUDENCIA familiar (los que percibe el esposo), divididos por el número de miembros de la misma (demandante, esposo y dos hijos) no supera el 75% del s.m.i. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 215.2. SENTENCIA NÚM. 67 Sala 4ª Fecha: 24 de enero de 2003 Recurso: 1266/02 Materia: MEJORA VOLUNTARIA DE LAS PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL. COMPLEMENTO DE PENSION DE JUBILACION. CUANTIA. PERSONAL DE LAS CAJAS DE AHORROS. Resumen: La cuestión que se plantea en unificación de doctrina se centra en determinar si el complemento de la pensión de jubilación (o invalidez, en la sentencia de contraste), que percibe el personal que ha prestado servicios en Cajas de Ahorro, debe calcularse sobre la pensión real que, reconocida conforme a la Ley 26/85, percibe el beneficiario del INSS o la pensión teórica que corresponde, según la normativa anterior a la citada Ley. La Sala 4ª del TS, reiterando la doctrina de la sentencia dictada en el proceso de conflicto colectivo, de 29 de diciembre de 1999, considera que la intención de las partes al redactar el art. 70 del Convenio Colectivo fue la de que la pensión que debía tomarse para el cálculo del complemento era la que disponía la OM de 18 de enero de 1967. Disposiciones Legales: CONVENIO COLECTIVO DE CAJAS DE AHORRO: art. 70. SENTENCIA NÚM. 68 Sala 4ª Fecha: 27 de enero de 2003 Recurso: 1852/02 Materia: REGIMEN ESPECIAL AGRARIO. ENCUADRAMIENTO. REQUISITOS. MEDIO FUNDAMENTAL DE VIDA. 208 Resumen: La sentencia recurrida en unificación de doctrina confirma la de instancia que había estimado la demanda de la demandante de permanecer en alta en el Régimen Especial Agrario. La TGSS había dictado resolución por la que procede a la baja en el REA de la demandante porque los ingresos que obtiene de su actividad agraria no constituyen un medio fundamental de vida del grupo familiar ya que, según la declaración del IRPF, los ingresos por estas actividades alcanzan la cuantía de 1.001.961 pesetas y los del trabajo de su esposo la de 2.307.951. En unificación de doctrina, la Sala 4ª del TS aprecia la falta de contradicción con la sentencia de contraste porque las cuantías de las percepciones en uno y otro caso difieren a los efectos de valorar si los ingresos de la demandante constituyen medio fundamental de vida, y ello atendiendo a la doctrina de la sentencia de 16 de abril de 2002. Disposiciones Legales: DECRETO 3772/1972, de 23 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento General del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social: art. 2.2 SENTENCIA NÚM. 69 Sala 4ª Fecha: 28 de enero de 2003 Recurso: 1508/02 Materia: MEJORA VOLUNTARIA DE LAS PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL. COMPLEMENTO DE PENSION DE VIUDEDAD A CARGO DE REPSOL BUTANO, S.A. Resumen: Se reclama por la demandante el importe de la mejora de la pensión de viudedad en un importe que resulte de tomar como importe de la pensión de jubilación la que estuviera percibiendo el causante al momento de su fallecimiento y no la que le ha aplicado la entidad demandada, tomando como importe el que correspondía al momento en que se reconoció la pensión de jubilación. La Sala 4ª del TS casa la sentencia recu- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES rrida, que había estimado correcto el cálculo efectuado por la empresa, y estima que cuando se habla de «pensión de jubilación reconocida», debe entenderse la que se estaba percibiendo al momento de producirse el hecho causante de la pensión de viudedad, de manera que así se mantiene la economía familiar que existía en vida del causante. Disposiciones Legales: ORDEN MINISTERIAL, de 13 de febrero de 1967, sobre prestaciones por muerte y supervivencia en el Régimen General: art. 3. SENTENCIA NÚM. 70 Sala 4ª Fecha: 30 de enero de 2003 Recurso: 1429/01 Materia: DESEMPLEO. SUBSIDIO POR DESEMPLEO. COMPUTO DE TRANSMISION DE FONDOS Y ACCIONES. Resumen: Se plantea en unificación de doctrina si el incremento del patrimonio como consecuencia de la venta de fondos de inversión debe computarse para determinar el nivel de rentas estimable para acceder al subsidio por desempleo. La Sala, partiendo de la doctrina unificada, distingue entre el efecto tributario que origina la venta y su consideración como bien patrimonial que es sustituido por otro de distinta naturaleza y por tanto, a los efectos del subsidio que se reclama, los incrementos del patrimonio que se producen de la venta de «acciones» o participaciones en «fondos de inversión» no se computan como rentas para acceder al subsidio por desempleo ya que lo único relevante en relación con tales elementos patrimoniales serían los ingresos periódicos que proporcionaran al interesado, que sí que serían computables y podrían neutralizar en su caso el derecho a la prestación asistencial. Reitera doctrina recogida en la sentencia de 31 de mayo de 1999 y 30 de junio de 2000, 17 de septiembre de 2001, 26 de febrero y 23 de marzo de 2002. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 215.1.1. SENTENCIA NÚM. 71 Sala 4ª Fecha: 30 de enero de 2003 Recurso: 2060/02 Materia: MEJORA VOLUNTARIA DE LAS PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL. COMPLEMENTO DEL SUBSIDIO DE INCAPACIDAD TEMPORAL POR ENFERMEDAD COMUN O ACCIDENTE NO LABORAL. CALCULO. RENFE. Resumen: La base de cotización que debe tomarse para el cálculo del complemento del subsidio de incapacidad temporal, por enfermedad común o accidente no laboral, es la correspondiente al mes anterior a la baja, según dispone el art. 531 de la Normativa Laboral, que es la misma que la de las prestaciones de seguridad social, sin que pueda tomarse la correspondiente al mismo mes de la baja por no ser ésta la que dispone la Normativa Laboral, y sin que las reglas sobre cotización a la Seguridad Social impidan cumplir aquella disposición ya que la cotización por retribuciones variables que se abonan en el mes siguiente al de su devengo puede presentarse hasta el último día del mes siguiente al que corresponde dicha cotización. Disposiciones Legales: CONVENIO COLECTIVO DE RENFE, de 25 de junio de 1993: art. 531. SENTENCIA NÚM. 72 Sala 4ª Fecha: 4 de febrero de 2003 Recurso: 37/02 Materia: DESEMPLEO. SUBSIDIO POR DESEMPLEO. INGRESOS DE LA UNIDAD FAMILIAR. CARÁCTER PROVISIONAL DE LOS INGRESOS. FALTA DE CONTRADICCION. Resumen: Se reclama por el demandante el derecho al subsidio por desempleo que le ha sido denegado por el INEM por superar el límite de ingresos que permite acceder al sub- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 209 JURISPRUDENCIA sidio reclamado. Concretamente, los ingresos de la unidad familiar se vieron afectados por la contratación temporal que, por seis meses y a tiempo parcial (seis días cada mes), que firmó la hija de la demandante. La sentencia recurrida desestimó la demanda y en unificación de doctrina la Sala 4ª del TS aprecia la falta de contradicción con la sentencia de contraste porque la naturaleza de las rentas de la unidad familiar difieren, ya que el carácter permanente de los ingresos de la hija, en la contratación temporal, no puede identificarse con las de carácter esporádico de la prestación por desempleo y salario que percibe del marido y el subsidio por desempleo que percibe la esposa, en la sentencia de contraste. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 215.1 SENTENCIA NÚM. 73 Sala 4ª Fecha: 6 de febrero de 2003 Recurso: 1207/02 Materia: DESEMPLEO. FRAUDE DE LEY EN LA SUCESION CONTRACTUAL. REQUISITOS PARA SU APRECIACION. Resumen: El demandante solicita la prestación por desempleo que le fue denegada por el INEM al considerar que no existe situación legal de desempleo porque tras causar baja voluntaria en una empresa, fue contratado como eventual, por tres meses en otra empresa, sin que se justifique el cese en la anterior relación indefinida. La sentencia recurrida rechazó la demanda y en unificación de doctrina, la Sala 4ª del TS, previa precisión de lo que constituye el debate de casación, aspecto jurídico sobre las reglas de la carga de la prueba y de presunciones, sin pretender modificar los hechos que han quedado fijados en la sentencia impugnada, casa la misma porque en la sucesión de contratos, como la que es objeto del recurso, no es exigible al trabajador que acredite las causas del cese voluntario en el anterior contrato ni que la sucesión de contratos sin más constituya un 210 supuesto de fraude de ley, sin perjuicio de que se acrediten circunstancias especiales que puedan presumir tal actuación fraudulenta. Disposiciones Legales: LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL: art. 386; CODIGO CIVIL: art. 6.4 SENTENCIA NÚM. 74 Sala 4ª Fecha: 6 de febrero de 2003 Recurso: 1628/02 Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO. ASISTENCIA SANITARIA. REINTEGRO A LA MUTUA DEL 30% DEL IMPORTE DE UNA PROTESIS: NO PROCEDE. Resumen: El derecho de las Mutuas al reintegro del 30% de las prestaciones no incluye la «asistencia sanitaria», que no es una prestación económica sino en especie, por lo que la TGSS no está obligada a reintegrar dicho porcentaje. Reitera doctrina recogida en sentencia de 21 de noviembre de 2001. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 38.1, 68.3 a) y 126.1; LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL 1974: arts. 96.1; 108, 202.2 a) y 213.4; DECRETO 2766/1967, de 16 de noviembre de 1967 sobre Asistencia Sanitaria y Ordenación de los Servicios Médicos de la Seguridad Social: arts. 11.1 y 12; ORDEN MINISTERIAL de 27 de enero de 1981 por la que se regula la asunción por la Tesorería General de la Seguridad Social de las Funciones que correspondían al Extinguido Servicio de Reaseguro de Accidentes de Trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decretoley 13/1980, de 3 de octubre: arts. 1.2 y 1.3. SENTENCIA NÚM. 75 Sala 4ª Fecha: 7 de febrero de 2003 Recurso: 1663/02 Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS Y PERJUI- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES CIOS. RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL CULPOSA. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LA COMPAÑÍA ASEGURADORA. Resumen: La cuestión suscitada en unificación de doctrina se centra en determinar si el empresario ha incurrido en una actuación culposa o negligente al no adoptar las medidas necesarias en la actividad de transporte de material pirotécnico que realizaba el trabajador accidentado. La sentencia recurrida ha estimado que el accidente que sufrió el trabajador era fortuito y eximió de responsabilidad al empresario demandado. En unificación de doctrina, la Sala 4ª del TS casa dicha sentencia porque en el manejo de explosivos es exigible al empresario una especial adopción de medidas de precaución que eviten el peligro que dicho uso conlleva. Considera que no era imprevisible el accidente porque en la forma en que se produjo el traslado, omitiendo el cumplimiento de las normas que impone el RD 2114/78 en materia de transporte personal del material pirotécnico, era predecible lo sucedido. Por otro lado, en relación con la responsabilidad de la Compañía Aseguradora, atendiendo a las cláusulas del contrato de seguro, procede su imposición al no excluirse de ella ninguna forma o medio de transporte, por lo que debe entenderse incluido el transporte personal, y comprender los daños causados a terceros por la explotación de una empresa de pirotecnia, debiendo entenderse incluido en el término explotación el transporte del material, la quema y disparo del mismo. Disposiciones Legales: ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES: arts. 19.1; CODIGO CIVIL: arts. 1101, 1105 y 1902; Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores (núm 155) de la OIT, de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26 de julio de 1985: art. 16. SENTENCIA NÚM. 76 Sala 4ª Fecha: 11 de febrero de 2003 Recurso: 535/02 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA. EFECTOS ECONOMICOS. SUPUESTO DE PRORROGA DE LA INCAPACIDAD TEMPORAL. Resumen: Se plantea en unificación de doctrina la determinación de la fecha de efectos económicos de la incapacidad permanente absoluta que es reconocida en el periodo en que se encuentra prorrogada la incapacidad temporal, una vez agotado el plazo máximo y por seguir necesitando tratamiento médico el trabajador. La sentencia recurrida había tomado como fecha de efectos la de la terminación del plazo máximo de la incapacidad temporal, siendo casado dicho pronunciamiento por la Sala 4ª del TS ya que considera que los efectos de la prórroga de la incapacidad temporal hasta un máximo de 30 meses vienen regulados en el párrafo 3 del art. 131 bis LGSS, por lo que deben establecerse en la fecha de calificación de la incapacidad permanente. Precepto legal que pretende que los efectos no se establezcan en momento anterior a que quede definitivamente establecido el carácter irreversible de las lesiones. No debe confundirse los efectos económicos de la situación que transcurre desde el agotamiento de la incapacidad temporal y la tramitación del expediente, con la prórroga de la incapacidad temporal por la situación clínica que presenta el interesado. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 131 bis.2.2. SENTENCIA NÚM. 77 Sala 4ª Fecha: 12 de febrero de 2003 Recurso: 861/02 Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO. INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. PROFESION HABITUAL. CONDUCTOR DE CAMIONES, PRIVADO DEL CARNET DE CONDUCIR EN LA CLASE C Y D. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 211 JURISPRUDENCIA Resumen: Se solicitó por el demandante la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual, de conductor de camiones, al presentar limitaciones que le impiden desempeñar dicha función y verse privado del carnet de conducir de la clase C y D, que le habilitan para poder desempeñar dicha función. La sentencia recurrida ha desestimado dicha pretensión porque puede seguir desempeñando su profesión de conductor al mantener el carnet de la clase B. En unificación de doctrina, la Sala 4ª del TS casa dicha sentencia porque el oficio de «camionero» constituye una «profesión habitual», en los términos del art. 137 LGSS, que se diferencia de otras que se refieren a la conducción, sin que la habilitación de la clase B impida reconocer la incapacidad permanente total para la profesión de camionero porque ésta requiere de unos conocimientos teóricos y prácticos específicos, no exigibles para la inferior, de forma tal que la privación del carnet de conducir de la clase C y D impide al trabajador realizar las fundamentales tareas de su profesión. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 137.4. SENTENCIA NÚM. 78 Sala 4ª Fecha: 12 de febrero de 2003 Recurso: 2239/02 Materia: JURISDICCION SOCIAL. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL ACUERDO DE LA ENTIDAD GESTORA SOBRE EL ABONO DEL CAPITAL COSTE. SACERDOTES Y RELIGIOSOS SECULARIZADOS. Resumen: La jurisdicción social es competente para conocer de la pretensión en la que se impugna la resolución del INSS en la que se procedía a fijar el capital coste de renta que correspondía abonar al demandante, una vez regularizada la pensión de jubilación, con los incrementos del porcentaje que resultaba del RD 2665/98. Esta competencia se aprecia porque lo que realiza la norma 212 antes citada es una compensación económica que resulta de otorgar una cotizaciones ficticias en periodo en que no era posible cotizar por el colectivo de sacerdotes y religiosos secularizados de la Iglesias Católica, con lo que el capital coste de renta que se establece como compensación a esa cotización ficticia que permite incrementar el porcentaje de la pensión, no obedece a una cotización real cuya reclamación podría calificarse como gestión recaudatoria. Disposiciones Legales: LEY 6/1985, de 1 de julio, del PODER JUDICIAL: art. 9.5; LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL: arts. 1, 2 y 3.1.b). SENTENCIA NÚM. 79 Sala 4ª Fecha: 13 de febrero de 2003 Recurso: 2210/02 Materia: REGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES AUTONOMOS. INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. INCREMENTO DEL 20%: NO PROCEDE. Resumen: No procede reconocer el incremento del 25% en la pensión e incapacidad permanente total, cuando la pensión es reconocida con cargo al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Reitera doctrina recogida en sentencia de 12 de junio de 2000. Sobre el incremento en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar y Agrario, trabajadores por cuenta propia, ver la modificación introducida por Ley 53/2002, de 30 de diciembre. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 139.2; DECRETO 2530/1970 de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de los Trabajadores por cuenta propia o autónomos: art. 38.1 SENTENCIA NÚM. 80 Sala 4ª Fecha: 18 de febrero de 2003 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES Recurso: 1419/02 Materia: INTERESES LEGALES. EJECUCION DE SENTENCIA. EJECUCION FRENTE AL INSS, COMO FONDO ESPECIAL, TRAS LA EXTINCION DE LA MUTUALIDAD DE PREVISION, CONDENADA EN LA SENTENCIA EJECUTADA. PLAZO DE TRES MESES DESDE LA NOTIFICACION DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA. Resumen: Los intereses que corresponde abonar al INSS, que en ejecución de sentencia ha sido requerido del pago al que fue condenado por la sentencia ejecutada la Mutualidad de la Previsión, deben fijarse a partir de los tres meses siguientes a la notificación de la sentencia de primer grado y no desde los tres meses de la notificación del auto en el que el INSS es requerido de pago, en ejecución de sentencia que condenaba a la Mutualidad ya que en este caso se ha producido una sucesión procesal por la que el INSS asume las obligaciones de la Mutualidad, tanto del principal como de los intereses que éste genera, de la misma forma que hubiera tenido que abonar la Mutualidad extinguida. Disposiciones Legales: LEY DE ENJUCIIAMIENTO CIVIL: art. 576: LEY GENERAL PRESUPUESTARIA: art. 45 SENTENCIA NÚM. 81 Sala 4ª Fecha: 24 de febrero de 2003 Recurso: 4369/01 Materia: DESEMPLEO. FRAUDE DE LEY EN LA SUCESION CONTRACTUAL. REQUISITOS PARA SU APRECIACION. PRESUNCIONES. Resumen: El demandante solicita la prestación por desempleo que le fue denegado por el INEM al considerar que no existe situación legal de desempleo porque tras causar baja voluntaria en una empresa, fue contratado por dos meses en otra empresa, siendo ésta última fraudulenta. La sentencia recurrida rechazó la demanda y en unificación de doctrina, la Sala 4ª del TS, previa precisión de lo que constituye el debate de casación, aspecto jurídico sobre la prueba del fraude de ley y las presunciones, confirma la sentencia recurrida porque en la sucesión de contratos, como la que es objeto del recurso, aunque la mera sucesión de contratos no constituye un supuesto de fraude de ley, es posible que se acrediten circunstancias especiales que puedan presumir tal actuación fraudulenta. En el caso que se resuelve, la sentencia recurrida, de unos hechos anómalos, sin explicación razonable, ha llegado a concluir que el contrato era fraudulento. No es necesario, como por el contrario considera la sentencia de contraste, que el INEM tenga que acreditar el carácter ficticio del segundo contrato o la ausencia de causa. Disposiciones Legales: LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL: art. 386; CODIGO CIVIL: art. 6.4 SENTENCIA NÚM. 82 Sala 4ª Fecha: 24 de febrero de 2003 Recurso: 1392/01 Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL DERIVADA DE ENFERMEDAD COMUN. COLABORACION VOLUNTARIA DE LA EMPRESA EN LA GESTION DE LA PRESTACION: EXISTE RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL INSS. Resumen: Existe responsabilidad subsidiaria del INSS, tras la insolvencia empresarial, en el pago del subsidio de incapacidad temporal cuando la gestión del mismo ha sido asumida voluntariamente por el empresario, al no existir precepto legal que prive al beneficiario de las garantías accesorias establecidas en el sistema para el caso de incumplimiento de la obligación del responsable principal de la prestación. Reitera doctrina recogida en sentencia de 14 de junio de 2000 y 15 de mayo de 2001 (Sala General) y 8 de noviembre de 2001. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 213 JURISPRUDENCIA Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 126.1 y 126.3. SENTENCIA NÚM. 83 Sala 4ª Fecha: 25 de febrero de 2003 Recurso: 1138/02 Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL. DURACION. SUPUESTO DE AGOTAMIENTO DEL PLAZO MAXIMO Y DENEGACION DE INCAPACIDAD PERMANENTE POR FALTA DE CARENCIA. Resumen: La demandante pretende que se mantenga hasta los treinta meses la situación de incapacidad temporal y el percibo del subsidio correspondiente, tras haberse dictado resolución denegatoria en el expediente de incapacidad permanente, por falta del periodo de carencia. La sentencia recurrida rechazó su pretensión y la Sala 4ª del TS confirma dicho pronunciamiento porque el apartado 2 del art. 131 bis.2 LGSS lo que establece es un plazo, durante el cual se sigue percibiendo el subsidio de incapacidad temporal, para que durante el mismo se lleve a cabo la tramitación del expediente administrativo que valore la existencia o no de una incapacidad permanente. Si antes de concluir dicho plazo se produce la resolución administrativa, la incapacidad temporal se extingue. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 128.1 a) y 131 bis 2. SENTENCIA NÚM. 84 Sala 4ª Fecha: 27 de febrero de 2003 Recurso: 2103/02 Materia: DESEMPLEO. SUBSIDIO POR DESEMPLEO PARA MAYORES DE 52 AÑOS. PERIODO DE COTIZACION EN ESPAÑA. TRABAJADOR QUE TIENE DERECHO A PENSION DE JUBILACION CONFORME A LA SEGURIDAD SOCIAL ALEMANA: PROCEDE EL SUBSIDIO. 214 Resumen: no es exigible ningún período previo de cotización a la Seguridad Social española para poder acceder al subsidio, que se reconocerá cuando se reúnan los requisitos del artículo 215.1, 3) de la Ley General de la Seguridad Social. Reitera doctrina recogida en la sentencia de 3 de diciembre de 1998 y 27 de septiembre de 1999, entre otras. Disposiciones Legales: REGLAMENTO (CEE) 1408/1971, de 14 de junio, de aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y familiares que se desplazan dentro de la Comunidad: art. 67.3. SENTENCIA NÚM. 85 Sala 4ª Fecha: 6 de marzo de 2003 Recurso: 2089/02 Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO. RESPONSABILIDAD EN EL REINTEGRO A LA MUTUA DE LA INDEMNIZACIÓN A TANTO ALZADO PERCIBIDA POR EL TRABAJADOR QUE, POSTERIORMENTE, ES DECLARADO EN INCAPACIDAD PERMANENTE. RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL INSS. Resumen: Se reclama por la Mutua de Accidente el reintegro de la indemnización a tanto alzado que abonó al trabajador al haber sido declarado en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente laboral. Esta reclamación la realiza al haber sido declarado el trabajador en situación de incapacidad permanente total. La sentencia recurrida estimó la pretensión de la Mutua demandante, condenando al trabajador al reintegro de lo percibido y absolviendo al INSS de toda responsabilidad. La Mutua interpone recurso a los efectos de que se declare la responsabilidad del INSS y la Sala 4ª del TS, recordando la doctrina sobre incompatibilidad entre la prestación de incapacidad permanente parcial y la correspondiente a la incapacidad permanente total (STS 4 de marzo y 7 de abril de 1998), declara REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES que el INSS es responsable subsidiario ya que éste dio lugar al abono de dicha cantidad en virtud de una resolución administrativa, de inmediata ejecutividad, que posteriormente fue dejada sin efecto, máxime la función de fondo de garantía frente a las Mutuas que tiene encomendado dicho Organismo. Reitera doctrina recogida en la sentencia de 31 de octubre de 2001. los requisitos necesarios para su reconocimiento. Tampoco se causa indefensión ni se incurre en incongruencia cuando al analizar los requisitos para acceder al derecho reclamado es objeto de debate algún otro que no ha sido invocado por la Entidad Gestora en el expediente administrativo, pero consta en el mismo. Reitera doctrina recogida en la sentencia de 23 de enero de 2001. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 45.2; LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 1974: art. 144.3; REAL DECRETO 1637/1995, de 6 de octubre, que aprobó el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social: art. 91.3; REAL DECRETO 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla, en materia de incapacidades laborales del Sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social: art. 6.4. Disposiciones Legales: LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL: arts. 72 y 142. SENTENCIA NÚM. 86 Sala 4ª Fecha: 10 de marzo de 2003 Recurso: 2505/02 Materia: PROCESO DE SEGURIDAD SOCIAL. ALEGACIÓN EN JUICIO DE HECHOS QUE CONSTANDO EN EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO NO FUERON INVOCADOS PARA ADOPTAR LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA. Resumen: La cuestión suscitada en unificación de doctrina se centra en determinar si puede alegarse por el INSS en el acto de juicio motivos de oposición a la demanda que no fueron tomados en consideración a la hora de resolver el expediente administrativo pero si constaban en el mismo. El TS, recordando la doctrina de la Sala emitida en casos similares, casa la sentencia recurrida, que había rechazado tal oposición, y considera que no se vulneran los artículos. 72 y 142 LPL porque quien afirma en un proceso la existencia de un derecho debe acreditar la concurrencia de SENTENCIA NÚM. 87 Sala 4ª Fecha: 12 de marzo de 2003 Recurso: 1929/02 Materia: JUBILACIÓN. PORCENTAJE DE PENSION CON CARGO A LA SEGURIDAD SOCIAL ESPAÑOLA. Resumen: El demandante tiene reconocida una pensión de jubilación anticipada con arreglo a Reglamentos Comunitarios y reclama un incremento de su base reguladora mediante un sistema de revalorización basado en el incremento sucesivo del s.m.i. El INSS interpone recurso de casación para la unificación de doctrina planteando que el porcentaje a abonar por la Seguridad Social española debe obtenerse sin aplicar el s.m.i. desde la última cotización realizada en España, que es el criterio adoptado por al sentencia recurrida. La Sala 4ª del TS desestima el recurso porque considera que es posible aplicar otros criterios alternativos para la actualización de dichas bases, como con los incrementos experimentados por el salario mínimo interprofesional. Reitera doctrina recogida en sentencia de 9 de marzo y 30 de septiembre de 1999 y 2 de enero de 2000. Disposiciones Legales: REGLAMENTO (CEE) 1408/1971, de 14 de junio, de aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y familiares que se desplazan dentro de la Comunidad: Anexo VI. D.4 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 215 JURISPRUDENCIA SENTENCIA NÚM. 88 Sala 4ª Fecha: 13 de marzo de 2003 Recurso: 2943/02 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. SUSPENSIÓN DE LA PRESTACIÓN POR INCOMPATIBILIDAD CON EL TRABAJO DESARROLLADO. COMPETENCIA DEL INSS PARA LA SUSPENSION. Resumen: El INSS no puede suspender de oficio la pensión de incapacidad permanente total por incompatibilidad con el trabajo desarrollado, ya que tal facultad solo está contemplada legalmente para los supuestos de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 137.4, 141.2 y 143.2. SENTENCIA NÚM. 89 Sala 4ª Fecha: 18 de marzo de 2003 Recurso: 1479/02 Materia: REINTEGRO DE GASTOS PSIQUIATRICOS. RESPONSABILIDAD DEL SERVICIO GALLEGO DE SALUD. GASTOS MEDICOS ANTERIORES A LA TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS A LA COMUNIDAD AUTONOMA Y RECLAMADOS CON POSTERIORIDAD. Resumen: La cuestión suscitada en unificación de doctrina se refiere a la entidad responsable del abono de los gastos médicos psiquiátricos que corresponde reintegrar al beneficiario por la asistencia recibida antes de tener lugar la transferencia de competencias del Instituto Social de la Marina a la Comunidad Autónoma pero que se reclaman con posterioridad a dicho momento. La Sala 4ª del TS declara la responsabilidad del SERGAS porque, atendiendo a la fecha del hecho causante anterior a marzo de 1996, la Comunidad Autónoma tenía traspasados los bienes, derechos y obligaciones, según dispone el 216 art. 2 del RD 212/96. Por otro lado, no es aplicable la excepción que se contempla en la normativa citada porque no se reclaman cantidades reconocidas en sentencia judicial firme de actuaciones procesales anteriores a la fecha de efectos de la transferencia. Reitera doctrina recogida en sentencia de 7 de junio de 2001, entre otras. Disposiciones Legales: REAL DECRETO 1679/1990, de 28 de diciembre, traspaso a la Comunidad Autónoma de Galicia de las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud: arts. 2 y 3; REAL DECRETO 212/1996, de 9 de febrero, sobre traspaso a la Comunidad Autónoma de Galicia de las funciones y servicios de la Seguridad Social, en materia de Asistencia Sanitaria encomendada al Instituto Social de la Marina (ISM): Anexo.e) y Anexo.i). SENTENCIA NÚM. 90 Sala 4ª Fecha: 20 de marzo de 2003 Recurso: 675/02 Materia: SENTENCIA. INCONGRUENCIA OMISIVA. Resumen: La sentencia que rechaza la pretensión principal, sin entrar a conocer de la petición subsidiaria, incurre en manifiesta incongruencia. Esto ocurre en el caso que se resuelve, en el que el demandante solicitaba una base reguladora superior a la reconocida por el INSS. En el acto de juicio, la Mutua demandada estaba disconforme con la reclamación pero reconocía una base reguladora superior a la que figuraba en la resolución administrativa. La sentencia recurrida rechazó la demanda y en unificación de doctrina se declara la incongruencia de la sentencia al no reconocer la base que se señalaba por la Mutua. SENTENCIA NÚM. 91 Sala 4ª Fecha: 24 de marzo de 2003 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES Recurso: 3516/01 Materia: MEJORAS VOLUNTARIAS DE LAS PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL. RESPONSABILIDADES. INDEMNIZACIÓN POR MORA. Resumen: La responsabilidad en el abono de las mejoras debe establecerse en atención a la entidad aseguradora que tenía cubierta dicha mejora en la fecha del accidente. En relación con los intereses por mora, señala la Sala 4ª del TS que no proceden cuando existe causa justificada o no imputable a la entidad responsable del pago de la mejora. Respecto a la cuantía de la mejora no entra a resolver al no existir contradicción con la sentencia invocada como contradictoria. Disposiciones Legales: LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL: art. 217 SENTENCIA NÚM. 92 Sala 4ª. Sala General Fecha: 2 de abril de 2003 Recurso: 2723/02 Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL. PAGO INDEBIDO POR EL EMPRESARIO Y NO OBLIGACION DE REINTEGRO AL INSS. Resumen: La cuestión suscitada en unificación de doctrina se refiere a si el empresario está obligado a reintegrar al INSS el pago del subsidio de incapacidad temporal que, en su condición de pagador delegado, abonó al trabajador, sin que éste tuviera derecho a su percibo al no reunir el periodo de cotización exigible. La Sala 4ª del TS, partiendo de que el empresario actúa como pagador delegado, la única obligación que le incumbe es la de pagar el subsidio tan pronto como el trabajador justifique que se encuentra en incapacidad temporal, sin que se le pueda exigir la constatación de que dicho trabajador reúne el resto de requisitos para acceder al subsidio. Tampoco pesa sobre aquél la obligación de reclamar el reintegro de lo que abonó al trabajador que indebidamente estuvo percibien- do el subsidio ya que tal facultad le corresponde al INSS y, por tanto, tampoco tiene obligación el empresario de reintegrar lo que abonó al trabajador. Aclara la sentencia que en este caso el pago se prolongó durante 10 meses, lo que facilitó que el INSS pudiera conocer la situación en la que se encontraba el trabajador y no de un pago inicial, por lo que la doctrina no contradice lo dispuesto en el art. 18 de la OM de 25 de noviembre de 1966. Rectifica doctrina recogida en las sentencias de 25 de septiembre de 2001 y 4 de diciembre de 2002. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 45, 77; ORDEN MINISTERIAL de 25 de noviembre de 1966, por la que se regula la colaboración de las empresas en la gestión del Régimen General de la Seguridad Social: arts. 2, 17 c) y 20. SENTENCIA NÚM. 93 Sala 4ª Fecha: 9 de abril de 2003 Recurso: 1044/02 Materia: JUBILACION. PERIODOS DE CARENCIA. ABANDONO DE UN EMPLEO POR INCOMPATIBILIDAD CON OTRA OCUPACION. Resumen: El demandante solicita del INSS una pensión de jubilación con cargo al Régimen General que le ha sido denegada por no reunir el periodo genérico de carencia. El demandante estuvo prestando servicios para el INSALUD hasta que pasó a la situación de excedencia por incompatibilidad con otro empleo en HUNOSA, en el que permaneció hasta causar jubilación, con derecho a la pensión con cargo al Régimen Especial de la Minería del Carbón. Pretende el recurrente que el periodo de 15 años de cotización se complete integrando las lagunas con bases mínimas de cotización en el periodo que transcurre desde que causó excedencia por incompatibilidad hasta la fecha del hecho REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 217 JURISPRUDENCIA causante que es tiempo asimilado al alta, en aplicación del art. 161 1b), párrafo segundo LGSS. La Sala 4ª del TS rechaza el recurso porque la interpretación que intenta dar el recurrente a la Disposición Adicional 1ª de la Ley 53/84 no es admisible ya que está pensada para derechos consolidados o en trámite de consolidación que en este caso no se han desconocido ya que las cotizaciones por servicios prestados en una segunda actividad no tienen validez. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 161.1 b) SENTENCIA NÚM. 94 Sala 4ª Fecha: 11 de abril de 2003 Recurso: 2209/02 Materia: REGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES AUTÓNOMOS. PENSION DE JUBILACIÓN. INCREMENTO FRAUDULENTO DE LAS COTIZACIONES: EFECTOS CUANDO SE HA PRODUCIDO UN CAMBIO DE REGIMEN DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL QUE LAS BASES SE HAN CALCULADO SOBRE LAS BASES INCREMENTADAS DEL REGIMEN ANTERIOR. Resumen: Se reclama una pensión de jubilación con una base reguladora superior a la que fue reconocida por la Entidad Gestora. Concretamente, se pretende que en el periodo en el que se aplicó por dicha Entidad bases de cotización correspondientes a 1991, incrementadas con las subidas del IPC en los respectivos años, sea sustituida por las bases reales de cotización, concurriendo en este tiempo un incremento de las cotizaciones del 63,78%, en el Régimen General, seguido de un cambio de Régimen en el que las cotizaciones fueron calculadas desde las bases anteriormente realizadas al General. La sentencia recurrida estimó que sólo las cotizaciones al Régimen General son calificables de fraudulentas, sin que las posteriores, realizadas al RETA, deban verse afectadas por tal 218 actuación. La Sala 4ª del TS estima el recurso del INSS y considera que la cotización, fraudulentamente incrementada por el asegurado, aunque sea aceptada por la TGSS en un cambio de Régimen de Seguridad Social, no pueden tener eficacia para generar prestaciones en este nuevo régimen. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 162.2; CODIGO CIVIL: art. 6.4 SENTENCIA NÚM. 95 Sala 4ª Fecha: 15 de abril de 2003 Recurso: 3117/02 Materia: REGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES DEL MAR. ENCUADRAMIENTO: SERVICIOS EN EMPRESAS NO CONSTITUIDAS COMO SOCIEDADES ESTATALES DE ESTIBA Y DESESTIBA. Resumen: Los estibadores portuarios que prestan servicios en empresas no constituidas como Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba deben estar encuadrados en este régimen especial dado que prestan un trabajo de estiba y desestiba en la actividad portuaria, sometidos a una misma actividad laboral que quienes la realizan para una Sociedad Estatal y del art. 2 del Real Decreto 2864/1974 no se desprende otra cosa ya que engloba dentro del Régimen Especial del Mar el «trabajo de los estibadores portuarios» sin ninguna condición derivada de la empresa para la que prestan sus servicio. Disposiciones Legales: DECRETO 2864/ 1974, de 30 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido del Régimen Especial de Trabajadores del Mar: art. 2.a) 6; ACUERDO para la Regulación de las Relaciones Laborales en los Puertos de 3-11-1993: arts. 2 y 10. SENTENCIA NÚM. 96 Sala 4ª Fecha: 17 de abril de 2003 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES Recurso: 3072/02 Materia: MEJORA DE LAS PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL. CUANTIA Y DEDUCCIÓN DE CUOTAS DE SEGURIDAD SOCIAL CON CARGO AL TRABAJADOR. BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A. Resumen: Los demandantes suscribieron acuerdos con la demandada en virtud de los cuales, procederían a suspender sus contratos de trabajo previamente a solicitar la jubilación anticipada, o a la situación de jubilación. Llegada la fecha de la jubilación voluntaria, el acuerdo que las partes suscribieron fue del abono por parte de la empresa del complemento necesario para que sumado a la pensión que le reconozca la Seguridad Social el trabajador perciba el 100% de las percepciones brutas pensionables anuales, que tenga derecho a percibir al cumplir 60 años, deducidas las cuotas de la Seguridad Social a su cargo. La base que el Banco toma para determinar la pensión complementaria tiene ya deducida las cuotas de seguridad social de los actores en el año de su jubilación. La Sala de lo Social del TSJ estimó la demanda, por lo que la entidad bancaria interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina que ha sido estimado por la Sala 4ª del TS, confirmando el pronunciamiento dictado en instancia porque no procede descontar las cuotas de seguridad social que corresponde abonar al trabajador. Reitera doctrina recogida en sentencia de 10 de julio de 2002. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL 1974: arts. 21.1 y 181.1 a); ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES: art. 82.3; CODIGO CIVIL: art. 1255. SENTENCIA NÚM. 97 Sala 4ª Fecha: 12 de mayo de 2003 Recurso: 3183/02 Materia: PENSION DE VIUDEDAD. CAUSANTE FALLECIDA EN 1967 Y SOLICITUD PRESENTADA POR EL ESPOSO TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 24/72. Resumen: Se reclama por el viudo la pensión de viudedad por el fallecimiento de su esposa, que tuvo lugar en 1967. La sentencia recurrida estimó la demanda siendo planteado recurso de unificación de doctrina por la Entidad Gestora que ha sido desestimado por la Sala 4ª del TS al considerar que tras la entrada en vigor de la CE o desde la declaración de inconstitucionalidad del término «viuda» que se utiliza en el texto de la LGSS 1974, procede reconocer al reclamante el derecho a la pensión de viudedad que, a partir de la Ley 24/1972, es un derecho imprescriptible, y ello aunque el hecho causante tuviera lugar bajo la vigencia de la LSS 1966 ya que entonces la norma reguladora de la pensión era discriminatoria para los viudos. Disposiciones Legales: LEY DE SEGURIDAD SOCIAL: art. 54.1. SENTENCIA NÚM. 98 Sala 4ª Fecha: 14 de mayo de 2003 Recurso: 2437/02 Materia: PENSION DE VIUDEDAD. CAUSANTE PERCEPTOR DE PENSION DE INCAPACIDAD DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, ACAECIDO CON ANTERIORIDAD A 1966. RESPONSABILIDAD EN EL PAGO DE LAS PRESTACIONES. Resumen: El pago de las prestaciones que se deriven del accidente de trabajo corresponde a la entidad aseguradora de la contingencia a la fecha del accidente. Además, en el caso que se resuelve, habiendo acaecido el accidente antes de 1966, debe mantenerse la responsabilidad de la entidad aseguradora de aquel accidente ya que dichos aseguramientos seguían produciendo efectos conforme a la legislación anterior, no obstante el cese de las compañías privadas en la gestión del seguro de accidentes de trabajo a partir del 30 de abril de 1966. Finalmente, el INSS no puede REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 219 JURISPRUDENCIA responder del pago de la prestación, en su condición de Fondo de Garantía de Accidentes porque su responsabilidad nace cuando se produce una falta de aseguramiento o insolvencia de las Aseguradoras o en ante el reaseguro. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 172.2; LEY DE SEGURIDAD SOCIAL de 1966: arts. 16, 199 y Disposición Transitoria 5ª; REAL DECRETO-LEY 36/1978, de 16 de noviembre, sobre Gestión institucional de la Seguridad Social, la salud y el empleo: Disposición Adicional 1ª. SENTENCIA NÚM. 99 Sala 4ª Fecha: 16 de mayo de 2003 Recurso: 2238/02 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE. PENSION NO CONTRIBUTIVA. UNIDAD ECONOMICA DE CONVIVENCIA Y NIVEL DE INGRESOS: COMPUTA EL PLAN DE PENSIONES DE UN MIEMBRO DE LA UNIDAD. Resumen: La demandante impugna la resolución de la Diputación en la que se le había dejado sin efecto la pensión no contributiva de invalidez que venía percibiendo porque los ingresos de la unidad familiar superaban el límite legal, al incluir en su cómputo los que el padre de la demandante había percibido por un plan de pensiones. La sentencia recurrida estima la pretensión de la beneficiaria. La Sala 4ª del TS, apreciando la identidad con un supuesto en el que el ingreso que se discutía como computable era la indemnización percibida por el marido de la beneficiaria al causar baja en la empresa por invalidez, considera que debe computarse lo percibido por el plan de pensiones al ser ingresos de naturaleza prestacional, según dispone el art. 1.2 de la Ley 8/87 en relación con el art. 144.5 LGSS, sin que en este caso pueda acudirse a la doctrina de la Sala, en materia de subsidio por desempleo y el cóm- 220 puto de los incrementos patrimoniales derivados de fondos de inversión. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 144.5; REAL DECRETO 357/1991, de 15 de marzo por el que se desarrolla en materia de pensiones no contributivas la Ley 26/90, de 30 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad social prestaciones no contributivas: arts. 11, 12 y 14. SENTENCIA NÚM. 100 Sala 4ª Fecha: 26 de mayo de 2003 Recurso: 1846/02 Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO. ENTIDAD RESPONSABLE CUANDO SE SUCEDEN DOS ACCIDENTES DE TRABAJO. Resumen: Se impugna una resolución del INSS en la que se reconoce una incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo, haciendo responsable de la prestación a la Mutua que tenía asegurado dicho riesgo en el momento del accidente acaecido en 1999. El trabajador, tras una intervención quirúrgica de hernia discal L4-L5 en 1990 –sin constancia de contingencia alguna–, sufrió un accidente laboral en 1996, causando baja por lumbalgia, teniendo cubierta dicha contingencia por el INSS; en 1999 sufre otro accidente del que resulta lesionado en hernia discal L5-S1 y una recidiva en L4-L5. La sentencia recurrida condenó a las dos entidades aseguradoras de la contingencia profesional, en el momento de los dos accidentes. El INSS plantea recurso de unificación de doctrina y la Sala 4ª del TS, partiendo de que la incapacidad permanente trae causa del segundo accidente, aunque resulte afectada las lesiones de enfermedad común del año 1990, declara que la única entidad responsable de las prestaciones es la Mutua aseguradora y no el INSS que cubría la contingencia en 1996, sin que el accidente ocurrido entonces haya influido en la actual situación de incapacidad que presenta el trabajador. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 38, 115 a 118. SENTENCIA NÚM. 101 Sala 4ª Fecha: 28 de mayo de 2003 Recurso: 4149/02 Materia: SEGURO OBLIGATORIO DE VEJEZ E INVALIDEZ (SOVI). FECHA DE EFECTOS. NO APLICACIÓN DE CRITERIO DE EQUIDAD. Resumen: El demandante venía percibiendo una pensión de jubilación desde el 27 de febrero de 1988 y al cabo de once años solicita el reconocimiento de una pensión de vejez con cargo al SOVI, de mayor cuantía que la que venía percibiendo. El INSS le reconoce dicha pensión con efectos de 1 de marzo de 2001, al haber presentado la solicitud el 27 de febrero de dicho año. La sentencia recurrida revoca dicha decisión porque considera que, por el principio de equidad, los efectos económicos deben ser desde el cumplimiento de la edad, sin perjuicio de aplicar el art. 43.1 LGSS. La Sala 4ª del TS estima el recurso del INSS y casa la sentencia porque su decisión se ajusta a lo dispuesto en el art. 10 de la OM de 2 de febrero de 1940 y no es de aplicación al caso las normas sobre prestaciones de la Seguridad Social, dado el carácter residual de las pensiones del SOVI; además, el principio de equidad no puede tomarse en consideración al no contemplarlo la normativa aplicable. Disposiciones Legales: ORDEN MINISTERIAL de 2 de febrero de 1940, sobre subsidio de vejez: art. 10. SENTENCIA NÚM. 102 Sala 4ª Fecha: 30 de mayo de 2003 Recurso: 1639/02 Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO. ACCIDENTE IN ITINERE. FALTA DE RELACION ENTRE LA LESION Y EL TRABAJO. Resumen: El trabajador se dirigía en su vehículo al centro de trabajo, desde su domicilio, cuando como consecuencia de un infarto de miocardio se salió de la carretera, produciéndose un accidente de tráfico que le causó la muerte. Se reclama por su viuda que las prestaciones sean derivadas de la contingencia de accidente de trabajo y la sentencia recurrida rechaza dicha pretensión por no existir relación entre la causa del fallecimiento y el trabajo. La Sala 4ª del TS, en unificación de doctrina, confirma dicho pronunciamiento al aplicar la sentencia impugnada la doctrina sobre el accidente in itinere, recogida en sentencias de 21 de diciembre de 1998 y 30 de mayo de 2000, entre otras. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 115.3. SENTENCIA NÚM. 103 Sala 4ª Fecha: 3 de junio de 2003 Recurso: 3129/02 Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO. RESPONSABILIDADES. RESPONSABILIDAD POR CULPA EXTRACONTRACTUAL. Resumen: Se plantea en unificación de doctrina si el trabajador, al margen de percibir las prestaciones de Seguridad Social que corresponde a un accidente de trabajo, puede reclamar una indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad por culpa extracontractual. La Sala 4ª del TS reitera la doctrina recogida en sentencias de 10 de diciembre de 1998 y 17 de diciembre de 1999, entre otras. Disposiciones Legales: CODIGO CIVIL: art. 1902. SENTENCIA NÚM. 104 Sala 4ª Fecha: 3 de junio de 2003 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 221 JURISPRUDENCIA Recurso: 3507/02 Materia: DESEMPLEO. SUBSIDIO POR DESEMPLEO. PERDIDA DE UN TRABAJO A TIEMPO COMPLETO QUE DURO DOCE DIAS, PRECEDIDO DE OTRO A TIEMPO PARCIAL. Resumen: La demandante impugna la resolución del INEM en la que se le reconoce el derecho al subsidio de desempleo en un 40% del s.m.i. ya que considera que le corresponde el 75%. La sentencia recurrida desestimó la pretensión porque consideró aplicable el criterio de proporcionalidad del art. 217.1 LGSS. En unificación de doctrina, la Sala 4ª confirma dicha sentencia ya que aunque el último contrato fue a tiempo completo, el número de días cotizados por dicha modalidad no alcanza el legalmente exigido, siendo que si se reunía con el trabajo a tiempo parcial que precedió al de tiempo completo. Ante esta situación, procede acudir a una interpretación lógica del precepto y reconocer el subsidio con el criterio de proporcionalidad que se recoge en el mismo. Pone de manifiesto la Sala que no se discute la forma de cálculo del porcentaje, por lo que no entra a una posible aplicación de la doctrina de la sentencia de 20 de diciembre de 2002. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 217.1 jubilación con cargo al RETA que le fue reconocida con el 86% de la base reguladora de 86.042 pesetas, con efectos de 1 de octubre de 2000. Disconforme con el porcentaje, pretende que le sean computadas las cotizaciones anteriores al alta (01/09/73) y por el periodo de 1 de septiembre de 1968 a 31 de agosto de 1973. La sentencia recurrida confirma la de instancia que había reconocido el 90% de la base regulado y el INSS plantea recurso de unificación de doctrina que es rechazado por la Sala 4ª del TS al no existir contradicción con su sentencia de 15 de noviembre de 1996. La falta de identidad la aprecia porque en esta última sentencia no se pudo contemplar la Ley 22/93 que otorgaba eficacia a dichas cotizaciones y que se encontraba vigente en el momento del hecho causante de la sentencia recurrida. Ver sentencia de 27 de marzo y 21 de mayo de 2001, entre otras, sobre hechos causantes bajo la vigencia de la Ley 66/97 y con altas anteriores a enero de 1994, en la que se hace irrelevante la Ley 22/93, por no ser aplicable. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 161.1.b), Disposición Adicional 9ª; DECRETO 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos: art. 28; LEY 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social: Disposición Adicional 2ª. SENTENCIA NÚM. 105 Sala 4ª Fecha: 3 de junio de 2003 Recurso: 3606/02 Materia: REGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES AUTONOMOS. JUBILACION. PERIODO DE CARENCIA Y EFICACIA DE LAS COTIZACIONES ANTERIORES AL ALTA. HECHO CAUSANTE BAJO LA VIGENCIA DE LA LEY 66/1997 Y ALTA ANTERIOR A ENERO DE 1994. FALTA DE CONTRADICCION. SENTENCIA NÚM. 106 Sala 4ª Fecha: 9 de junio de 2003 Recurso: 4217/02 Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO. RESPONSABILIDADES EN EL PAGO DE LAS PRESTACIONES. SUPUESTO DE TRABAJADOR EXTRANJERO (ECUATORIANO) SIN PERMISO DE TRABAJO NI RESIDENCIA. Resumen: El demandante, nacido el 4 de septiembre de 1935, solicitó prestación de Resumen: Se cuestiona en unificación de doctrina si el INSS debe responder de las 222 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES prestaciones en materia de accidente de trabajo que en la sentencia recurrida se han reconocido al trabajador, extranjero sin permiso de trabajo y residencia, como consecuencia del accidente de trabajo que sufrió mientras prestaba servicios para la empresa. La Sala 4ª del TS, poniendo de manifiesto la doctrina sobre responsabilidad en esta contingencia, cuando el empresario incumple sus obligaciones en materia de Seguridad Social, señala que la falta de la correspondiente autorización no invalida el contrato de trabajo, según la Ley 4/00, aplicable al momento del hecho causante, y por tanto no puede quedar desprotegido en el ámbito de la Seguridad Social. Por otra parte, la normativa internacional ampara esta conclusión ya que se reconoce la reciprocidad en todo caso, respecto de las contingencias de accidente de trabajo y, además, España y Ecuador tienen suscrito un Convenio Adicional, según el cual los trabajadores ecuatorianos en España tendrán iguales condiciones que los nacionales, por lo que a aquéllos les alcanza el principio de automaticidad en las prestaciones que rige en nuestro sistema. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 125.3; LEY ORGANICA 4/2000 de 11 de enero, sobre extranjería: art. 33.3 SENTENCIA NÚM. 107 Sala 4ª Fecha: 10 de junio de 2003 Recurso: 1866/02 Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO. LESIONES ANTERIORES AGRAVADAS POR EL ACCIDENTE. Resumen: Se plantea en unificación de doctrina si la contingencia por la que ha sido declarado el demandante en situación de incapacidad permanente debe calificarse como accidente de trabajo o enfermedad común. La situación sobre la que se establece el debate parte de un accidente en tiempo y lugar de trabajo por el que se originan unas determinadas lesiones, apareciendo otras que estaban latentes con anterioridad al siniestro laboral, siendo objeto de análisis el apartado f) del núm. 2 del art. 115 LGSS. La Sala 4ª del TS estima que no se ha destruido la presunción de laboralidad de las lesiones que padece el demandante, por lo que debe estimarse que la contingencia que debe reconocerse es la de accidente de trabajo. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 115.2 f) SENTENCIA NÚM. 108 Sala 4ª Fecha: 10 de junio de 2003 Recurso: 2880/02 Materia: REINTEGRO DE PRESTACIONES INDEBIDAMENTE PERCIBIDAS. RECLAMACION DE OFICIO: REGLA GENERAL Y EXCEPCIONES. SUPUESTO DE PENSION NO CONTRIBUTIVA. Resumen: Se plantea en unificación de doctrina si la Entidad Gestora puede reclamar de oficio lo indebidamente percibido por la demandante, como pensión no contributiva, cuando en el año 1999 superó el límite de ingresos que permitía acceder a la pensión, habiendo efectuado la beneficiaria la declaración de ingresos durante el primer trimestre del año 2000, referido al año precedente. La Sala 4ª del TS, tras recordar la doctrina de la Sala sobre la aplicación del art. 145. 1 y 2 de la LPL, considera que el caso que resuelve no está incluido dentro de la excepcionalidad del precepto ni de ninguno de los supuestos que permiten reclamar de oficio lo indebidamente percibido por el beneficiario. Parte de que la demandante dio cumplimiento al art.16.2 del RD 357/91 y, por tanto, la entidad gestora debe acudir a la vía judicial para reclamar las cantidades a devolver. Disposiciones Legales: LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL: art. 145.1 y 145.2; REAL DECRETO 357/1991, de 15 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 26/90, REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 223 JURISPRUDENCIA de 20 de diciembre, sobre prestaciones no contributivas: art. 16.2 SENTENCIA NÚM. 109 Sala 4ª Fecha: 11 de junio de 2003 Recurso: 3759/02 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE. BASE REGULADORA. MODIFICACION POR APLICACIÓN DE CRITERIO JURISPRUDENCIAL. EFECTOS DESDE SU RECONOCIMIENTO. Resumen: El demandante solicitó la modificación de la pensión de incapacidad permanente, en la cuantía que resultaba de aplicar los convenios bilaterales, siéndole reconocida la misma pero con efectos desde los tres meses anteriores a esta solicitud al no existir error de la Entidad Gestora sino un nuevo criterio jurisprudencial. Se recurre en unificación de doctrina y la Sala 4ª del TS casa la sentencia porque los efectos del reconocimiento de la pensión son desde los tres meses de la solicitud, siendo ésta la inicial aunque lo que se solicite sea la modificación de la cuantía. Además, el hecho de que la modificación de la cuantía traiga causa de una doctrina judicial que se origina con posterioridad al reconocimiento de la pensión no impide que los efectos sean desde la fecha en que se reconoció el derecho a la prestación, ya que el error de la entidad gestora existió en todo momento, al calcular la base reguladora de forma contraria a la norma y la interpretación que de la misma se realizó por la doctrina jurisprudencial, aunque ésta sea posterior. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 43.1 SENTENCIA NÚM. 110 Sala 4ª Fecha: 11 de junio de 2003 Recurso: 3941/02 Materia: JUBILACION. PENSION NO CONTRIBUTIVA. INGRESOS DE LA UNI- 224 DAD ECONOMICA DE CONVIVENCIA. SUPUESTO DE MIEMBRO (HIJA DE LA SOLICITANTE) CASADO EN REGIMEN DE GANANCIALES. Resumen: La cuestión sobre la que se pronuncia la Sala 4ª consiste en si procede computar los ingresos de la hija, casada en régimen de gananciales, de la solicitante a los efectos de reconocer una pensión no contributiva. La unidad de convivencia está formada por la solicitante, su esposo, la hija de ambos y el marido de ésta, que no ha sido considerado como miembro de dicha unidad, a los efectos de la pensión solicitada. Por tanto, sin discutirse por las partes ni debatido en la sentencia recurrida si la hija forma parte de la unidad familiar, lo que se resuelve es si lo percibido por la hija debe computarse en su integridad o por mitad. La Sala 4ª del TS, siendo indiferente la procedencia de los ingresos de la sociedad ganancial, considera que deben computarse la mitad de ellos, máxime teniendo presente que, a estos efectos el esposo de la hija no se integra en la unidad de convivencia –aunque la convivencia de los esposos es impuesta legalmente-, cuando, por el contrario, es obligado que los miembros de la unidad mantengan una convivencia. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 144.1 d); CODIGO CIVIL: arts. 1344 y 1347; DECRETO 357/1991, de 15 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 26/90, de 20 de diciembre, sobre prestaciones no contributivas: arts. 11.2, 13 y 14. SENTENCIA NÚM. 111 Sala 4ª Fecha: 13 de junio de 2003 Recurso: 1104/02 Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL. ALTA CON PROPUESTA DE INVALIDEZ. FECHA DE EFECTOS ECONOMICOS: HASTA LA RESOLUCION QUE RESUELVE EL EXPEDIENTE DE INCAPACIDAD PERMANENTE. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES Resumen: Se pretende por el empresario que el pago del subsidio de incapacidad temporal concluya en el momento en que se da el alta al trabajador con propuesta de invalidez, solicitando el reintegro de lo abonado hasta la fecha de efectos económicos de la incapacidad permanente que le fue reconocida al trabajador. La Sala 4ª del TS estima el recurso que planteó la entidad gestora frente a la sentencia de suplicación que estimó la demanda, porque los efectos del subsidio de incapacidad temporal, en los supuestos como el que es objeto del recurso, se prorrogan hasta el momento de la calificación de la incapacidad permanente, en cuyo momento se inician los efectos de la invalidez. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 128.1 a), 131 bis 1 y 131 bis 3; ORDEN MINISTERIAL de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del RD 1300/95: Disposición Adicional 3ª.3. SENTENCIA NÚM. 112 Sala 4ª Fecha: 23 de junio de 2003 Recurso: 3079/02 Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL. RESPONSABILIDADES POR FALTA DE ALTA. ALTA FUERA DE PLAZO AUTORIZADO Y COTIZACIONES ABONADAS CON POSTERIORIDAD AL HECHO CAUSANTE. Resumen: El trabajador, estando prestando servicios desde noviembre, causó baja por enfermedad en diciembre, siendo dado de alta en el mes de febrero siguiente. El SVS para el que prestaba servicios la demandante tiene autorización para demorar el plazo de presentación de los documentos de afiliación alta y baja de 30 días a partir del día siguiente al inicio, cese en la actividad o variación de datos y para diferir el ingreso de las liquidaciones de cuotas. El alta se presenta el 2 de Febrero de 2001, desconociéndose la fecha de ingreso de las cotizaciones de Noviembre, Diciembre y Enero de 2001 que, en último caso, aunque fuera dentro del plazo autorizado, sería posterior al hecho causante. Solicitado el pago del subsidio de incapacidad temporal le es denegado por el INSS al trabajador por no estar en alta. En unificación de doctrina se declara la responsabilidad del empresario en el abono del subsidio porque el alta se ha realizado fuera de plazo autorizado y las cotizaciones, aunque abonadas en el plazo autorizado, lo fueron con posterioridad al hecho causante, por lo que su eficacia retroactiva no alcanzaría a esa fecha. Disposiciones Legales: REAL DECRETO 84/1996, de 26 de enero por el que se aprueba el Reglamento sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social: art. 35.1.1º.3. SENTENCIA NÚM. 113 Sala 4ª Fecha: 25 de junio de 2003 Recurso: 3192/03 Materia: DESEMPLEO. SUBSIDIO POR DESEMPLEO. RESPONSABILIDADES FAMILIARES. HIJO PRIVATIVO DEL CONYUGE DEL SOLICITANTE, QUE NO CONVIVE CON ESTE. Resumen: La cuestión que se plantea en el recurso de unificación consiste en determinar si el hijo del marido de la solicitante del subsidio por desempleo, que no convive con su padre, puede considerarse como miembro de la unidad familiar para determinar las responsabilidades familiares. La Sala 4ª del TS considera que en tal situación no puede considerarse hijo a cargo a quién siendo hijo privativo de uno de los esposos no convive con ellos. La convivencia no es exigible para los supuestos en que los hijos son los del solicitante que están en el supuesto del art. 18.3 del RD 625/85. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 215.2; REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 225 JURISPRUDENCIA REAL DECRETO 625/1985, de 2 de abril por el que se desarrolla la Ley 31/84 de protección por dsempleo: art. 18. SENTENCIA NÚM. 114 Sala 4ª Fecha: 26 de junio de 2003 Recurso: 3625/02 Materia: REGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES AUTONOMOS. INCAPACIDAD TEMPORAL. ESTAR AL CORRIENTE EN EL PAGO DE LAS COTIZACIONES AL MOMENTO DEL HECHO CAUSANTE. POSTERIOR ACUERDO DE FRACCIONAMIENTO DEL PAGO. Resumen: El aplazamiento en el pago de las cotizaciones que autoriza la TGSS debe obtenerse con anterioridad al hecho causante de la prestación, para que pueda tener los efectos de considerar al beneficiario al corriente en el pago de las prestaciones. Disposiciones Legales: REAL DECRETO 1637/1995, de 6 de octubre que aprobó el Reglamento General de Recaudación de los recursos del sistema de la Seguridad Social: art. 42.3 b); ORDEN MINISTERIAL de 22 de febrero de 1996 de desarrollo del Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema aprobado por el Real Decreto 1637/1995: art. 27.1 SENTENCIA NÚM. 115 Sala 4ª Fecha: 25 de junio de 2003 Recurso: 3478/02 Materia: JUBILACIÓN. RESPONSABILIDAD EN EL PAGO DE LA PENSION. SUPUESTO DE FALTA DE COTIZACION EN PERIODO EN QUE SE DECLARA EN VIA JUDICIAL QUE HA EXISTIDO RELACION LABORAL. Resumen: Se plantea en unificación de doctrina si la empresa es responsable del pago de la pensión de jubilación que le ha sido 226 denegada al trabajador por no tener el periodo de carencia. El debate sobre la responsabilidad surge porque el trabajador obtuvo sentencia en la que fue declarado fijo en la empresa demandada, con efectos de diciembre 1967, y como consecuencia de esa declaración fue dado de alta en Seguridad Social, señalando la empresa como fecha de efectos el 1 de julio de 1995, si bien se acordó por la TGSS, la de diciembre de 1967, siendo impugnada por la empresa en vía judicial, pendiente de resolver. Ante estas circunstancias, la Sala 4ª del TS pone de manifiesto la falta de buena fe en la empresa que, junto a otros hechos, hacen inaplicable el criterio de proporcionalidad en la apreciación de la responsabilidad. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 126. SENTENCIA NÚM. 116 Sala 4ª Fecha: 26 de junio de 2003 Recurso: 4518/02 Materia: MEJORAS VOLUNTARIAS DE LAS PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL. GRADO DE INVALIDEZ: DEFINICION EN EL SEGURO COLECTIVO, NO ACORDE CON EL CONCEPTO LEGAL EN EL AMBITO DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Resumen: La cuestión suscitada en unificación de doctrina se centra en determinar si el concepto de invalidez que se recoge en el seguro colectivo suscrito en beneficio de los trabajadores de la empresa demandada, a los efectos de las mejoras voluntarias que les corresponden, es válido, no obstante no coincidir con el que se recoge en la Ley General de la Seguridad Social. Concretamente, se refiere a la «muerte por accidente de trabajo» que es definida en la póliza excluyendo la muerte por infarto de miocardio. La Sala 4ª del TS considera que debe estarse al concepto definido en la póliza, salvo que en la misma no se recojan o lo sean en términos no claros o oscuros, en cuyo caso deberá acudirse a las nor- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES mas del sistema de seguridad social. Reitera doctrina recogida en la sentencia de 22 de noviembre de 1996 y las que en ella se citan. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 191 a 194; LEY 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro: art. 1. 3 y 100. SENTENCIA NÚM. 117 Sala 4ª Fecha: 30 de junio de 2003 Recurso: 2403/02 Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO. RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD. EXISTENCIA DE NEXO CAUSAL. INAPLICACION DEL PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA. Resumen: Se suscita en unificación de doctrina si procede imponer el recargo por falta de medidas de seguridad que ha sido negado por la sentencia recurrida con base en no quedar acreditada la relación de causalidad entre la infracción y los hechos que ocasionaron la muerte de los trabajadores, no constando la causa del accidente. La Sala 4ª del TS casa dicho pronunciamiento porque considera que por el empresario se asignó unas tareas a los trabajadores cuando éstos carecían de la cualificación profesional necesaria para llevarlas a cabo; además, los medios utilizados no eran los adecuados para realizar el trabajo, sin que en el lugar se encontrara ningún técnico que dirigiera el trabajo. Todo ello contribuye a estimar razonable que se generó una situación de riesgo y que la explosión tuvo lugar por esas deficiencias, sin que existan elementos que permitan valorar un posible caso fortuito. El principio de presunción de inocencia que parece aplicar la sentencia recurrida, al declarar que no queda aclarada la forma en que se produjo el siniestro, debe ser rechazada porque dicho principio no tiene cabida en el ámbito de incumplimiento del deber de seguridad que debe asumir el empleador. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 123; CONVENIO sobre seguridad y salud de los trabajadores (núm. 155) de la OIT, de 22 de junio de 1981: art. 16; LEY 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales: art. 15.3. SENTENCIA NÚM. 118 Sala 4ª Fecha: 1 de julio de 2003 Recurso: 4017/02 Materia: DESEMPLEO. DURACION. REAPERTURA TRAS PENSION DE INCAPACIDAD PERMANENTE PERCIBIDA EN EJECUCION PROVISIONAL. Resumen: El demandante estuvo percibiendo prestación por desempleo hasta que le fue reconocida una pensión de incapacidad permanente. Esta pensión la cobró en ejecución provisional de sentencia, por opción, y hasta que fue revocada por la Sala de suplicación. Tras la sentencia firme, vuelve a percibir prestación por desempleo, siendo objeto de debate el tiempo de duración de esa prestación y si el transcurrido durante la percepción de la pensión de incapacidad es deducible. La sentencia recurrida no ha descontado este espacio temporal y en unificación de doctrina se confirma dicha decisión porque se prohibe la percepción simultánea de dos prestaciones y no la percepción sucesiva. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 213.1 f). SENTENCIA NÚM. 119 Sala 4ª Fecha: 2 de julio de 2003 Recurso: 3499/02 Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL. IMPAGO DEL SUBSIDIO POR LA EMPRESA QUE HABIA ASUMIDO VOLUNTARIAMENTE LA GESTION DE LA PRESTACION. RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL INSS. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 227 JURISPRUDENCIA Resumen: La cuestión suscitada en unificación de doctrina se centra en determinar si el INSS es responsable subsidiario del pago del subsidio de incapacidad temporal, cuya gestión había sido asumida voluntariamente por la empresa que había incurrido en impago del subsidio y de cuotas correspondientes a periodos posteriores al hecho causante. La Sala 4ª del TS, reiterando doctrina recogida en la sentencia de Sala General de 15 de mayo de 2001, mantiene la declaración de responsabilidad subsidiaria que se había declarado en la sentencia recurrida porque el beneficiario de las prestaciones debe mantener el mismo sistema de derecho que en materia de prestaciones se establece en el sistema de Seguridad Social, sin que éste deje de aplicarse por existir una colaboración voluntaria en la gestión de la prestación. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 126.1 y 126.3. SENTENCIA NÚM. 120 Sala 4ª Fecha: 3 de julio de 2003 Recurso: 669/02 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE. PRORRATA TEMPORIS. CALCULO CONFORME A TODO EL PERIODO COTIZADO A LA SEGURIDAD SOCIAL EXTRANJERA Y NO SOLO EL NECESARIO PARA CUBRIR EL PERIODO DE CARENCIA. Resumen: Se plantea en el recurso de unificación de doctrina si el porcentaje que debe abonar la Seguridad Social española, como prorrata temporis, debe calcularse tomando sólo el periodo de cotización en el extranjero que fue necesario para cubrir el periodo de carencia o todo el tiempo de cotización. La sentencia recurrida consideró que debe calcularse la parte correspondiente a la Seguridad Social española tomando sólo las cotizaciones realizadas en el país extranjero que fueron necesarias para completar el periodo de carencia. La Sala 4ª del TS casa dicha senten- 228 cia porque el art. 46 del Reglamento Comunitario dispone que el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica, se determina en relación con la duración total de los periodos de seguro cubiertos bajo las legislaciones de todos los estados miembros afectados. El art. 45 de dicho reglamento hace referencia al periodo de carencia y no al importe económico. Disposiciones Legales: REGLAMENTO (CEE) 1408/1971, del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los Regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familiares que se desplazan dentro de la comunidad, en la versión del Reglamento 1248/92: arts. 38.1 y 45.1. SENTENCIA NÚM. 121 Sala 4ª Fecha: 9 de julio de 2003 Recurso: 1375/02 Materia: RECLAMACION PREVIA EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL. IMPUGNACION DE RESOLUCIONES DICTADAS DURANTE LA TRAMITACION DEL EXPEDIENTE. Resumen: La reclamación previa sólo puede plantearse frente a resoluciones que resuelvan definitivamente el expediente administrativo y no contra las dictadas durante su tramitación ya que una resolución intermedia, de trámite, dictada en un expediente administrativo en materia de seguridad social, no es impugnable en vía judicial laboral, en donde la impugnación que corresponde es la referida a la resolución definitiva que se dicte en el expediente y pone fin a la vía administrativa. Disposiciones Legales: LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL: art. 71.1; LEY 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo: art. 78. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES SENTENCIA NÚM. 122 Sala 4ª Fecha: 9 de julio de 2003 Recurso: 3398/02 Materia: COSTAS PROCESALES. SERVICIO CANARIO DE SALUD. FALTA DE IDENTIDAD POR NO SER ENTIDAD GESTORA. NO PROCEDE IMPONER COSTAS. Resumen: Se cuestiona en unificación de doctrina si el Servicio Canario de Salud puede ser condenado en costas, invocándose como sentencia de contraste una en la que se debate la misma cuestión en relación con el INSALUD. La Sala 4ª del TS aprecia la falta de identidad porque el Servicio de Salud no es una Entidad Gestora. No obstante, al tener que resolver sobre las costas del recurso de casación, considera que no procede imponerlas porque a los organismos de las Comunidades Autónomas que asumen la función de Seguridad Social, les es de aplicación el beneficio de justicia gratuita del que gozan las Entidades Gestoras. Sobre identidad entre INSALUD y Servicio Andaluz de Salud, a estos efectos, ver sentencia de 17 de julio de 2000. Disposiciones Legales: LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL: art. 217. SENTENCIA NÚM. 123 Sala 4ª. Sala General Fecha: 16 de julio de 2003 Recurso: 862/02 Materia: MEJORAS VOLUNTARIAS DE LAS PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL. MODIFICACION DE LAS RECONOCIDAS EN CONVENIO COLECTIVO POR OTRO POSTERIOR. Resumen: La cuestión sobre la que se pronuncia la Sala 4ª del TS se refiere a si las mejoras voluntarias reconocidas en convenio colectivo pueden ser suprimidas o modificadas por otro convenio posterior. La Sala, tras recodar la doctrina que se elaboró con ante- rioridad a la reforma de la Ley 11/94, señala que el número 4 del art. 82 dispone con claridad que un convenio colectivo puede disponer de los derechos reconocidos en otro anterior. Pone de manifiesto, también, que en el debate de dicha reforma se pretendió introducir una enmienda, rechazada, en la que se imponía el respeto a los derechos adquiridos o en curso de adquisición, lo que significa que las facultades de convenir no podían quedar limitadas por anteriores pacto o acuerdos privados, aunque sean de dimensión colectiva. Por tanto, en el caso que se resuelve, las mejoras voluntarias que tenían reconocidos los demandantes por pacto colectivo no individual, posteriormente incorporadas al convenio colectivo fueron válidamente sustituidas en el último convenio por otras condiciones con distinto alcance que fueron rechazadas por los demandantes. Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 192; ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES: art. 82.4. SENTENCIA NÚM. 124 Sala 4ª Fecha: 18 de julio de 2003 Recurso: 2319/02 Materia: JURISDICCION SOCIAL. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA IMPUGNACION DE ALTAS Y BAJAS EN EL REGIMEN DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Resumen: La jurisdicción social es competente para conocer de la demanda en la que se impugna el alta de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social que se efectuó por la TGSS, al no ser materia comprendida dentro de la gestión recaudatoria. Reitera doctrina recogida en sentencia de 30 de abril de 2002 y posteriores. Disposiciones Legales: LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL: art. 2 b) y 3 b). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 229 III. Recensiones y Documentación Recensiones «LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL POR JUBILACIÓN DEL TRABAJADOR» LOURDES MELLA MÉNDEZ * Editorial Lex Nova Valladolid, 2002 284 páginas En la presente obra se desarrollan las peculiaridades y efectos del binomio «edad máxima - extinción de la relación laboral». Se entiende dicha edad máxima como la ordinaria de jubilación, ya sea la general de sesenta y cinco años, ya sean otras que puedan existir en determinadas relaciones laborales. Además, el cumplimiento de esa edad máxima debe permitir el disfrute de la pensión de jubilación por cumplirse el periodo de carencia exigido para ello. esta materia. A partir de esa fecha se establece un régimen general, uniforme y mínimo respecto de la jubilación como causa de extinción contractual. En palabras de la profesora Mella Méndez: «La azarosa regulación que caracteriza a la figura de la jubilación del trabajador por cumplimiento de una edad determinada en las etapas previas al Estatuto de los Trabajadores (ET) de 1980 no acaba con el tratamiento que recibe en éste» y afirma «que es, a partir de entonces, cuando se suscitan los mayores problemas de aquella, entre ellos los de su constitucionalidad». El origen y evolución histórica de la jubilación de trabajador como causa de extinción contractual se analiza desde las Reglamentaciones de Trabajo que, a partir de la década de 1940, contienen la previsión sobre jubilación por cumplimiento de una edad considerada como máxima para poder prestar servicios. Ante la divergencia de regulaciones de las diferentes Reglamentaciones de Trabajo, el Ministerio de Trabajo publica una Orden ministerial en 1953 por la que «unifica los distintos criterios seguidos en las referidas ordenanzas de trabajo» y dicta la oportuna disposición que, con carácter general, regula La disposición adicional quinta del ET de 1980 establece que «la capacidad para trabajar, así como la extinción de los contratos de trabajo, tendrá el límite máximo de edad que fije el Gobierno en función de las disponibilidades de la Seguridad Social y del mercado de trabajo. De cualquier modo, la edad máxima será la de sesenta y nueve años, sin perjuicio de que puedan completarse los periodos de carencia para la jubilación». Su interpretación literal revela que la gran novedad se halla en la fijación de una edad general que incapacita para trabajar. Alcanzada ésta no se pueden celebrar nuevos contratos y se extingue el vigente. Las críticas de inconstitucionalidad a esta disposición avanzaron en vía jurisdiccional y culminaron con la Sentencia del Tribunal Constitucional 22/1981, de 2 de julio, a partir de la cual «no existe ninguna edad que, por sí sola, impida la perfección o desarrollo del contrato de trabajo». ** Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Santiago de Compostela El Texto refundido del ET de 1995 dispone, en su disposición adicional décima, que, primero «dentro de los límites y condiciones fijados en este precepto, la jubilación forzosa REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 233 RECENSIONES podrá ser utilizada como instrumento para realizar una política de empleo; segundo,« la capacidad para trabajar, así como la extinción de los contratos de trabajo tendrá el límite máximo de edad que fije el Gobierno en función de las disponibilidades de la Seguridad Social y del mercado de trabajo, sin perjuicio de que puedan completarse los periodos de carencia para la jubilación»; y, tercero,« en la negociación colectiva podrán pactarse libremente edades de jubilación sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Seguridad Social a estos efectos. A la disposición anterior la siguen las Recomendaciones del Pacto de Toledo (1995), la Ley de consolidación y racionalización del sistema de la Seguridad Social (1997) y la firma del «Acuerdo para la mejora y el desarrollo del sistema de protección social» (2001). El último paso normativo del progresivo cambio que se analiza lo constituyen las medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible con el objetivo de poner en práctica los compromisos asumidos por el Gobierno en el citado Acuerdo. Estas medidas impulsan la prolongación de la vida activa al compatibilizar percibir una pensión de jubilación con el desarrollo de una actividad laboral y exoneran del pago de cotizaciones sociales por contingencias comunes, salvo respecto de la incapacidad temporal, a los trabajadores que voluntariamente decidan continuar su actividad y siempre que reúnan determinados requisitos personales. La profesora Mella Méndez analiza la compleja naturaleza jurídica de la jubilación del trabajador en cuanto vía de extinción contractual. En relación con la jubilación voluntaria diferencia dos modalidades principales: la ordinaria y la incentivada. A diferencia de lo que ocurre en la jubilación voluntaria, la extinción contractual por jubilación forzosa no depende de la voluntad del trabajador ni interfiere en concurso con la del empresario. El término «forzosa» evidencia que el cese por edad es impuesto o exigido al trabajador, al que no le queda otra solución que aceptarlo. 234 En este caso, la autora diferencia entre la «extinción por cumplimiento de la condición resolutoria», «extinción por cumplimiento del término y automaticidad de la extinción por jubilación forzosa» y la «extinción por desistimiento del empresario». El origen de las primeras cláusulas convencionales estableciendo la figura de la jubilación forzosa o« cláusulas guillotina» –declaradas, en un primer momento, nulas al chocar con el carácter voluntario que a la jubilación se le confería desde 1953– se sitúa en los años posteriores a la Ley de convenios colectivos de 1958. La evolución de la jubilación forzosa en la negociación colectiva está marcada por Sentencias del Tribunal Supremo (STS) y Tribunal Constitucional (STC). Respecto a las de éste último, la autora destaca la STC 22/1981, que no se pronuncia sobre la jubilación concreta que podía pactarse en la negociación colectiva; la STC 58/1985 pues« no puede considerarse inconstitucional que se permita que mediante el convenio pueda fijarse un límite temporal al derecho individual, en la medida en que no se establezca sin compensación para el afectado, que pasa a percibir la pensión de jubilación»; y la STC 95/1985. El debate doctrinal suscitado entre esas fechas oscilaba entre la consideración de que el párrafo segundo de la disposición adicional quinta del ET establecía la posibilidad de pactar una jubilación forzosa y aquella otra que negaba tal posibilidad. Aunque en la mayoría de las ocasiones las cláusulas de jubilación forzosa aparecen previstas en convenios colectivos estatutarios, la autora se plantea su posible previsión en otros productos de ésta, como los «convenios extraestatutarios» y «acuerdos marco» o sobre materias concretas. A partir de la STC 22/1981, los pronunciamientos posteriores tanto del mismo Tribunal como de los ordinarios, analizados por la profesora Mella Méndez, condicionaron, mayoritariamente, la constitucionalidad de las cláusulas convencionales de jubilación REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 RECENSIONES forzosa al desarrollo de una determinada política de empleo dirigida al reparto de éste. Dicha política de empleo exigía dos requisitos: la no amortización de los puestos de trabajo y el acceso a la pensión de jubilación. La autora profundiza en el estudio y evolución de estos requisitos hasta la actualidad. Para ello se detiene, inicialmente, en el análisis de los caracteres generales de la «observancia de una determinada edad» y en los «supuestos de jubilación forzosa a edad diferente de la de los sesenta y cinco años», tanto por edad inferior como superior. El requisito de la no amortización de los puestos de trabajo, como elemento esencial de la política de empleo que justifica la jubilación forzosa, ha sido objeto de una evolución especialmente significativa durante los últimos años. La cambiante posición de la jurisprudencia desde 1981, lleva a la autora a considerar dos grandes etapas separadas por dos transcendentales sentencias del TS de octubre de1987. La contradictoria evolución posterior se debe a que, a partir de esta fecha, el referido órgano jurisdiccional no adopte, radicalmente, la posición flexibilizadora que establecían aquellas, en cuanto defendían la amortización de los puestos vacantes por jubilación forzosa. En efecto,« la doctrina flexibilizadora del referido Tribunal aún presenta distintos niveles de exigencia y, en ocasiones, se vuelve a requerir la no autorización en cuestión». Ante la situación, el TS se pronuncia en unificación de doctrina en el año 2000, declarando la constitucionalidad de la cláusula de jubilación forzosa que únicamente garantiza la pensión de jubilación al trabajador. Por lo que respecta al tratamiento que el requisito de la no amortización de los puestos de trabajo ha venido recibiendo en los últimos años en la negociación colectiva, no es excepcional el encontrar casos en que todavía se hace expresa alusión al mismo. La imposición al trabajador de la jubilación forzosa a una determinada edad implica la extinción de su contrato de trabajo. Esto supone un «sacrificio personal y económico» para el mismo. Ante la clara existencia de perjuicios, para el TC resulta evidente que estos deben ser objeto de compensación. La compensación en cuestión admite dos modalidades principales: pensión de jubilación y prestaciones complementarias. El acceso a la correspondiente pensión de la Seguridad Social sólo se consigue en los casos en que aquél haya cubierto los periodos de carencia necesarios para el disfrute de ésta. El cese forzoso por edad se producirá «sin perjuicio de que puedan completarse los periodos de carencia para la jubilación» o «sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Seguridad Social a estos efectos». La garantía de los «derechos pasivos» se concreta en la cobertura del periodo de carencia exigible para alcanzar el derecho a la prestación de jubilación. Junto a la garantía de acceso a la pensión de jubilación, el cese forzoso por edad suele compensarse con el establecimiento de mejoras voluntarias que tienen por finalidad mejorar el sistema público de la Seguridad Social. Las mejoras voluntarias directas en relación con la pensión de jubilación son, principalmente, un complemento y un premio de jubilación, ambos de naturaleza económica. Entre los rasgos generales de estas mejoras voluntarias están los de complementariedad, voluntariedad, carácter colectivo, y gestión privada. Las mejoras citadas tienen la consideración de meras expectativas de derecho hasta el momento en que se produce el hecho causante que actúa a modo de condición, es decir, el cese forzoso por razón de edad. La condición tiene naturaleza suspensiva, pues sólo al cumplirse la misma nace el derecho a la mejora. La asimilación de la jubilación forzosa al despido, entendido éste de forma amplia, ha sido tradicionalmente aceptada por la doctrina y los Tribunales laborales y justifica la impugnación de la jubilación forzosa a través de la modalidad procesal del despido disciplinario. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 235 RECENSIONES La profesora Mella Méndez también estudia algunas jubilaciones forzosas especiales como es el caso de los «estibadores portuarios» y el «personal civil no funcionario al servicio de establecimientos militares», así como la jubilación en el «ámbito de la Función Pública». Respecto a los estibadores portuarios (que tienen una relación laboral especial de carácter indefinido con la sociedad estatal que se constituya en cada puerto de interés público) se revisa la constitucionalidad de esta jubilación forzosa en cuanto a la no amortización de los puestos y el acceso a la pensión de jubilación; y la responsabilidad patrimonial del Estado por defectuoso funcionamiento del poder legislativo que determina, en este último supuesto, la competencia del orden contencioso-administrativo en cuanto a reclamaciones indemnizatorias. Otro supuesto de jubilación forzosa establecido por el legislador es el del personal civil no funcionario al servicio de establecimientos militares. Después de exponer los antecedentes y su configuración actual, la autora pone de relieve los requisitos de dicha jubilación forzosa recogidos en los sucesivos convenios colectivos del personal laboral del Ministerio de Defensa. La profesora Mella Méndez cierra su estudio de la jubilación como causa extintiva del contrato de trabajo, exponiendo el régimen de la jubilación en el ámbito de la Función Pública que afecta a funcionarios, personal laboral y personal estatutario a su servicio, prestando atención a los distintos tipos de jubilación que existen en la misma. En el caso de funcionarios, estos son: la forzosa por edad, la forzosa por incapacidad permanente, la voluntaria y la voluntaria incentivada. En éste ámbito, la jubilación forzosa se caracteriza por los rasgos de tipicidad, generalidad, irreversibilidad y automaticidad; y la edad general de los sesenta y cinco años para jubilarse puede prolongarse voluntariamente hasta los setenta años. LUIS FERNÁNDEZ BRICEÑO 236 «LA EUROPA SOCIAL» MARTA MAGADÁN DÍAZ* JESÚS RIVAS GARCÍA ** J.M. Bosch Editor Barcelona, 1999 207 páginas A juicio de los autores, la existencia de disparidades económicas y sociales en la Unión Europea (UE) pueden ser un obstáculo para la realización armoniosa de la integración europea y el buen funcionamiento del euro. Al incrementarse la movilidad del factor trabajo y del factor capital se pueden agudizar las diferencias regionales y poner en peligro el objetivo de la convergencia real. La UE, a través de los Fondos Estructurales y el Fondo de Cohesión, se propone reducir las divergencias existentes entre regiones y países. En este entorno, Marta Magadán y Jesús Rivas analizan la evolución de la «Europa social» de la UE exponiendo una realidad de fuerte divergencia. El Tratado de Roma incluía esporádicas disposiciones en materia de política social que se consideraron como un apéndice a la política económica y se mantuvo como una política de acompañamiento. En los años 70 el Consejo adoptó determinadas Directivas y programas sociales. En la década de los 80 hay más actividad en el ámbito de la política social. Así, el Acta Única Europea (1986) facilita la realización del mercado interior y establece normas que impiden el dumping social. En el Tratado de Roma se incluye un nuevo Título V denominado «Cohesión Económica y Social». Al final de la década (1989) se aprueba la denominada Carta Social. En enero de 2000 se aprueba la Agenda de política social 2000-2005, que tendrá una revisión intermedia en 2003. ** Economista. ** Profesor de Hacienda Pública y Sector Público, Universidad de Oviedo. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 RECENSIONES El Tratado de Maastricht (1992) amplía las competencias de la UE en el ámbito social y de mercado de trabajo. La UE deberá fomentar un mejor nivel de vida y garantizar un alto nivel de protección social. Se amplían las tareas del Fondo Social Europeo (FSE) y se incluye un nuevo capítulo sobre educación y formación profesional. Desde el Tratado de Amsterdam (1997), la UE aplica una política de fortalecimiento sobre cohesión económica y social y modifica el cometido del FSE. Actualmente, en el Mercado Único participan 380 millones de ciudadanos europeos pertenecientes a quince países, con una gran variedad cultural y lingüística. Ser ciudadano europeo supone ser acreedor de una serie de derechos y deudor de un conjunto de deberes complementarios a los derechos y deberes vinculados a la ciudadanía propia de un Estado miembro. La libertad de circulación de las personas y la eliminación de controles en las fronteras interiores forman parte de un concepto más amplio, el de mercado interior, en el que no es posible que existan fronteras interiores ni que las personas vean sus movimientos obstaculizados. Sin embargo, los ciudadanos europeos aún se topan con obstáculos legales y prácticos, cuando intentan ejercer sus derechos de libre circulación y residencia dentro de la UE. Un inconveniente que puede frenar la movilidad de las personas es el nivel de formación académica. Los autores analizan la situación de la educación obligatoria, la educación secundaria, la educación superior universitaria y no universitaria en los Estados miembros. En todos los países de la UE la educación obligatoria es gratuita, siempre que la enseñanza sea pública, la educación secundaria no es gratuita en la totalidad de la UE. Respecto a la enseñanza superior, en la UE existe diversidad en los conceptos «título universitario» y en la «duración de los programas universitarios». Las actividades de la UE en los ámbitos de educación, formación y juventud están concebidas para ayudar a los ciudadanos. Los principales programas actuales se denominan «Leonardo da Vinci», que se centra en la formación profesional y «Sócrates» cuyas acciones refuerzan la cooperación transnacional y en el que destaca el capítulo «Erasmus» por el que los estudiantes europeos participan en el programa de intercambio del mismo nombre. En cuanto al contexto socioeconómico y demográfico de la educación, los autores consideran las condiciones en las que operan los sistemas educativos. Tales condiciones incluyen la demanda de educación en los distintos niveles y sectores de la enseñanza, así como los mecanismos de gobierno de dichos sistemas y el perfil de la población de referencia (estructura de la educación en la fuerza de trabajo, paro juvenil por niveles educativos y tasas de desempleo por sexos y formación). Una característica común a todos los Estados miembros es el creciente número de mujeres que reciben enseñanza superior universitaria y que se incorporan al mercado de trabajo. Su participación en la población activa y el empleo global crece de manera regular, pero las diferencias entre Estados miembros son considerables. En cuanto a los sistemas fiscales no existe ninguna legislación comunitaria específica sobre los impuestos directos a los que están sujetas las personas físicas, por lo que la fiscalidad varía de un Estado a otro. De forma general, las disposiciones fiscales nacionales han de atenerse al principio fundamental de no discriminación establecido en el Derecho comunitario. Los autores analizan los impuestos que gravan la renta, el patrimonio, los que recaen sobre sucesiones y donaciones y los impuestos sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados de los Estados miembros. En general no hay mucho camino recorrido en materia de armonización de la imposición directa. La única elaboración programática sobre imposición realizada en la UE se refiere a la imposición indirecta. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 237 RECENSIONES En las últimas décadas se ha producido un importante desarrollo de los sistemas de protección social a nivel internacional. Esta tendencia se observa de manera destacada en el marco de la UE. El objetivo de las disposiciones comunitarias no se dirige a una armonización de los regímenes de seguridad social de los Estados miembros sino, simplemente, a su coordinación sobre cuatro pilares fundamentales: Igualdad de trato, una única legislación aplicable, la acumulación de los periodos y la exportación de cualquier pensión a todos los Estados miembros. Aunque los sistemas de protección social existentes en los Estados miembros difieren en su modo de financiación y en su ámbito de aplicación, sus principales características son, básicamente, similares. Todos los Estados miembros conceden prestaciones en caso de vejez, enfermedad, invalidez y desempleo y cuidado de niños y dan derecho a disfrutar de un sistema de asistencia sanitaria gratuita o casi gratuita. El desempleo, que afecta casi al 8% (enero2003) de la población activa se ha convertido en el problema político, económico y social más grave de la UE-15. La tendencia se fue agravando desde el principio de los ochenta. Los expertos difieren sobre sus causas profundas, pero reconocen que se trata de un problema estructural. Con el Tratado de Amsterdam (1997) se hace del empleo un asunto de preocupación general. Los esfuerzos de creación de empleo sólo pueden realizarlos cada uno de los Estados miembros. La UE proporciona un marco de crecimiento económico y de apoyo a soluciones específicas, como formación y otras políticas activas, para incorporar a los parados al mercado de trabajo. El Mercado Único y la Unión Monetaria Europea se centran en el ajuste económico. En cuanto al mercado laboral se exige flexibilidad en materia laboral, salarial, movilidad geográfica y movilidad ocupacional. La «Agenda de política social 2000-2005» indica 238 cuatro líneas de acción: Establecer las condiciones para el crecimiento sostenible del empleo, dar prioridad al conocimiento y a la tecnología, modernizar los mecanismos de empleo y mejorar las condiciones de vida. Existen grandes diferencias en las retribuciones del trabajo y en los costes de trabajo de los países industrializados. También la tasa de actividad y la duración media de una semana de trabajo son muy distintas. Mientras la tasa de actividad es menor del 50% en España, Italia y Grecia, se sitúa por encima del 60% en Finlandia (61,1%), Reino Unido (61,5%) y Suecia (62,9%), siendo la proporción de mujeres en el mercado laboral el factor que explica las diferencias. La Cohesión Económica y Social se introdujo en el Acta Única de 1986 y se redefine en el Tratado de Maastricht (1992). La cohesión económica es decisiva para formular y desarrollar las demás políticas de la UE y el mercado interior. A su servicio aparecen como instrumentos prioritarios el Fondo de Cohesión y los llamados Fondos Estructurales: Fondo Europeo de Orientación y Garantía Agrícola (FEOGA-Orientación, 1964), Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER, 1975) y el Fondo Social Europeo (FSE, 1958). Magadán y Rivas examinan problemas latentes. La protección social es un concepto dinámico que debe dar respuesta a las continuas necesidades sociales. Los sistemas nacionales deben atender a los nuevos problemas que afectan al entorno. Los grandes condicionantes que afectan hoy a los sistemas nacionales de protección social se resumen en la evolución demográfica (caída de la tasa de natalidad, envejecimiento, deterioro de la relación trabajador activo/pasivo, migraciones), transformaciones de la estructura de las familias (reducción de su tamaño) y los cambios producidos en el mercado de trabajo, con un nuevo orden laboral frente al desempleo en todos y cada uno de los Estados miembros. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 RECENSIONES La crisis económica y los avances tecnológicos, junto a la persistencia de un cierto paro que puede ser calificado de estructural, ha conducido al mercado de trabajo a una situación paradójica: una demanda de trabajo que no puede ser satisfecha por falta de especialización, empleo temporal y economía sumergida. Los distintos informes sobre protección social en Europa contribuyen con medidas para fomentar el crecimiento del empleo, la libre circulación, el mercado interior, la integración económica y analizan la evolución de los sistemas de protección social de los Estados miembros que presentan notables diferencias. Difieren en los aspectos concretos de organización y en los métodos de financiación, aunque los sistemas de protección social de los distintos Estados miembros son similares en cuanto a sus objetivos: garantizar unos ingresos mínimos, prestar asistencia sanitaria y ofrecer servicios sociales. Para los autores, los dos factores principales que plantean problemas a los sistemas existentes son el envejecimiento de la población de la UE y la persistencia de un elevado desempleo. Por lo expuesto, los gobiernos de la UE deben encontrar un difícil equilibrio: mantener el nivel de prestaciones y no incrementar el gasto público para no aumentar el déficit público. LUIS FERNÁNDEZ BRICEÑO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 239 Documentación Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social Al amparo de lo previsto en el apartado 2 del artículo 125 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, la Orden de 18 de julio de 1991 del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social reguló el convenio especial en el Sistema de Seguridad Social, conteniendo en el Capítulo I las normas generales del mismo y en el Capítulo II las relativas a determinados supuestos especiales. Sin embargo, existían ya o se han dictado posteriormente disposiciones de distinto rango que en función del artículo 97.2.l) de la propia Ley General de la Seguridad Social instrumentaron, mediante el instituto del convenio especial, la inclusión en diversos Regímenes del Sistema, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, de distintos colectivos para los que, por razón de su actividad, así lo determinó el Gobierno por Real Decreto a propuesta del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales. Todo ello ha originado una nueva dispersión normativa en la regulación de las distintas modalidades de convenios especiales, dispersión que debe ser superada reconduciéndola a un texto unitario que recoja todas las diversas modalidades existentes en la actualidad. Por otro lado, resulta asimismo necesario clarificar y actualizar las actuales previsiones legales en parte superadas por ulteriores normas de distinto rango que inciden en su regulación, considerándose oportuno, dadas las nuevas figuras contractuales en el ámbito sustantivo laboral y los colectivos incluidos en el Sistema, para que los mismos no resulten perjudicados en su carrera de previsión, que el convenio especial sea instituto jurídico válido no sólo para la conservación, sino también, cuando así se establezca en norma de rango suficiente, para la iniciación de situaciones de alta o asimiladas a la de alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda en razón de la actividad que el trabajador o asimilado desarrolle o que haya desarrollado. En otros casos resulta necesario también dar debido cumplimiento a exigencias legales, como en el convenio especial de empresas y trabajadores sujetos a expediente de regulación de empleo que incluyan a trabajadores de 55 o más años y cuyo régimen jurídico general se establece en la Disposición Adicional Trigésima Primera de la Ley General de la Seguridad Social, agregada por el artículo 7 del Real Decreto-ley 16/2001, de 27 de diciembre, primero, y de la Ley 35/2002, de 12 de julio, después, ambos REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 241 DOCUMENTACIÓN de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible. blecen en esta Orden y demás disposiciones complementarias. En fin, la conveniencia y servicio a los ciudadanos hacen necesario facilitar la suscripción de convenios especiales tanto en cuanto al plazo para solicitarlo como en cuanto a los requisitos exigibles para suscribirlos. 2. El convenio especial con la Seguridad Social tendrá como objeto la cotización al Régimen de la misma en cuyo ámbito se suscriba el convenio y la cobertura de las situaciones derivadas de contingencias comunes mediante el otorgamiento de las prestaciones a que se extienda la acción protectora de dicho Régimen de la Seguridad Social por tales contingencias, de la que asimismo quedan excluidas, salvo en los supuestos en que otra cosa resulte de lo dispuesto en el Capítulo II de esta Orden, las situaciones de incapacidad temporal, maternidad y riesgo durante el embarazo y los subsidios correspondientes a las mismas. Asimismo quedarán excluidas del convenio especial la cotización y la protección por Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional. A tales finalidades de refundir, al menos formalmente, en un texto normativo único a nivel de Orden Ministerial las diversas disposiciones de este rango reguladoras de los convenios especiales en la actualidad, así como a las de completar las lagunas existentes en la regulación de ciertos tipos de convenios especiales y posibilitar la suscripción de convenio especial para determinadas situaciones y colectivos a los que les estaba vedado de acuerdo con la normativa vigente, responde fundamentalmente la presente Orden. En su virtud, este Ministerio, en uso de las atribuciones que tiene conferidas, con la previa aprobación del Ministerio de Administraciones Públicas, ha tenido a bien disponer: CAPÍTULO I Regulación general SECCIÓN 1.ª Disposiciones comunes Artículo 1. Finalidad y objeto generales 1. La suscripción de convenio especial con la Seguridad Social en sus diferentes tipos determinará la iniciación o la continuación de la situación de alta o asimilada a la de alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda en razón de la actividad que el trabajador o asimilado desarrolle o haya desarrollado con anterioridad a la suscripción del convenio en los términos que se esta- 242 Artículo 2. Suscriptores del convenio especial 1. El convenio especial con la Seguridad Social se suscribirá con la Tesorería General de la Seguridad Social a través de los órganos competentes al efecto, de acuerdo con la distribución de competencias que la misma tenga establecida. 2. Podrán suscribir el convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social: a) Los trabajadores o asimilados que causen baja en el Régimen de la Seguridad Social en que se hallen encuadrados y no estén comprendidos en el momento de la suscripción en el campo de aplicación de cualquier otro Régimen del Sistema de la Seguridad Social. b) Los trabajadores por cuenta ajena con contrato de trabajo de carácter indefinido, así como los trabajadores por cuenta propia incluidos en el Sistema de la Seguridad REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN Social, siempre que unos y otros continúen en situación de alta y tengan cumplidos 65 o más años de edad y acrediten 35 o más años de cotización efectiva, y queden exentos de la obligación de cotizar a la Seguridad Social, en los términos establecidos en el artículo 112.bis y disposición adicional trigésima segunda del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, a excepción en todo caso de los trabajadores que presten sus servicios en las Administraciones Públicas o en los Organismos Públicos regulados en el Título III de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. c) Los trabajadores o asimilados en situación de pluriempleo o de pluriactividad que cesen en alguna de las actividades por cuenta ajena determinantes de la situación de pluriempleo o en la actividad o actividades por cuenta propia o en la prestación o prestaciones de servicios por cuenta ajena constitutivas de su situación de pluriactividad, en los términos regulados en el artículo 23. d) Los trabajadores o asimilados que cesen en su prestación de servicios por cuenta ajena o en su actividad por cuenta propia y que sean contratados por el mismo u otro empresario con remuneraciones que den lugar a una base de cotización inferior al promedio de las bases de cotización correspondientes a los días cotizados en los doce meses inmediatamente anteriores a dicho cese. e) Los pensionistas de incapacidad permanente total para la profesión habitual que, con posterioridad a la fecha de efectos de la correspondiente pensión, hayan realizado trabajos determinantes de su inclusión en el campo de aplicación de alguno de los Regímenes que integran el Sistema de la Seguridad Social y se encuentren en las situaciones previstas en los apartados anteriores. f) Los trabajadores que se encuentren percibiendo prestaciones económicas del nivel contributivo por desempleo y se les extinga el derecho a las mismas o pasen a percibir el subsidio por desempleo, así como los que cesen en la percepción de este último. g) Los pensionistas de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, que sean declarados plenamente capaces o con incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como consecuencia de un expediente de revisión por mejoría o error de diagnóstico. h) Los pensionistas de incapacidad permanente o jubilación a quienes se anule su pensión en virtud de sentencia firme o se extinga la misma por cualquier otra causa. i) Los trabajadores o asimilados que causen baja en el correspondiente Régimen de la Seguridad Social por haber solicitado una pensión del mismo y ésta les sea posteriormente denegada por resolución administrativa o judicial firme. j) Los demás trabajadores por cuenta propia o por cuenta ajena o asimilados, en los supuestos especiales que se regulan en el Capítulo II de esta Orden. Artículo 3. Requisitos Para suscribir el convenio especial con la Seguridad Social será necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Solicitar la suscripción del convenio especial ante la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma correspondiente al domicilio del solicitante. La solicitud se formulará en el modelo oficial o por el procedimiento técnico establecido al efecto por la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 243 DOCUMENTACIÓN Dicha solicitud podrá formularse en cualquier momento, siempre que el interesado se encuentre en alguna de las situaciones que permiten suscribir el convenio especial conforme a lo señalado en el artículo 2 y podrá presentarse en cualquiera de los lugares previstos en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. 2. Tener cubierto, en la fecha de solicitud del convenio especial, un periodo de mil ochenta días de cotización al Sistema de la Seguridad Social en los doce años inmediatamente anteriores a la baja en el Régimen de la Seguridad Social de que se trate. 2.1. A tales efectos, se computarán las cotizaciones efectuadas a cualquiera de los Regímenes del Sistema de la Seguridad Social, incluidas las correspondientes a los días-cuotas por pagas extraordinarias, las que hubieren podido realizarse como consecuencia de otro convenio especial para la cobertura de las mismas prestaciones económicas, las relativas a los días que se consideren como periodo de cotización efectiva durante el primer año de excedencia o periodo menor, de acuerdo con la legislación aplicable, por razón del cuidado de cada hijo o de familiar hasta el segundo grado por razones de edad, accidente o enfermedad, así como, en su caso, los días cotizados durante el periodo de percepción de las prestaciones o subsidios por desempleo y los periodos asimismo cotizados en otro de los Estados Miembros del Espacio Económico Europeo o con los que exista Convenio Internacional al respecto, salvo que la norma especial o el Convenio Internacional prevean otra cosa, siempre que no se superpongan y sean anteriores a la fecha de efectos del convenio especial cuya celebración se solicita. Sin embargo, no se computarán los días en que, siendo el trabajador solicitante el obligado al cumplimiento de la obligación de cotizar, no esté al corriente en el pago de las 244 cuotas anteriores a la fecha de efectos del convenio. 2.2. En el caso de pensionistas de incapacidad permanente o jubilación, a los que se les hubiere anulado o extinguido por cualquier causa el derecho a la pensión, dicho periodo mínimo de cotización deberá estar cubierto en el momento en que se extinguió la obligación de cotizar. 2.3. No será exigible el periodo mínimo de cotización en los convenios especiales a que se refieren los artículos 11 a 22 de esta Orden, ni, en general, cuando reglamentariamente se prevea la suscripción de convenio especial para la inclusión en el Sistema de Seguridad Social. Artículo 4. Formalización 1. La notificación por la Tesorería sobre la procedencia de celebrar el convenio especial solicitado deberá producirse dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro de la Dirección Provincial o Administración competente para su tramitación. De acuerdo con lo establecido en la Disposición Adicional Vigésima Quinta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, la falta de resolución expresa en el plazo previsto en el párrafo anterior tendrá como efecto la estimación de la respectiva solicitud por silencio administrativo. 2. El convenio especial se suscribirá por la Tesorería General y por el interesado, en el modelo aprobado por la Dirección General de dicho Servicio Común de la Seguridad Social, dentro de los tres meses siguientes a la fecha de notificación de su procedencia, entendiéndose caducado el procedimiento iniciado cuando transcurra dicho plazo sin que se produzca su firma por causa imputable al interesado. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN SECCIÓN 2.ª Efectos generales Artículo 5. Efectos del convenio especial: Fecha de los mismos 1. Las personas que suscriban el convenio especial con la Seguridad Social en cualquiera de sus modalidades se considerarán en situación de alta o asimilada a la de alta en el Régimen o, en su caso, en los Regímenes de la Seguridad Social en que se haya suscrito, respecto de las contingencias y en las condiciones que se establecen en esta Orden desde la fecha de efectos del mismo. 2. Las fechas de iniciación de los efectos del convenio especial serán las siguientes: 2.1. Si la solicitud del convenio especial se hubiere presentado dentro de los noventa días naturales siguientes a la fecha del cese en la actividad o en la situación que determine la baja en el correspondiente Régimen de la Seguridad Social con extinción de la obligación de cotizar, de la cesación en la actividad determinante de la situación de pluriempleo o pluriactividad, de la vigencia del contrato o situación determinante de la cotización inferior a la que se venía cotizando, en los supuestos previstos respectivamente en los párrafos a), b), c), d) y e) del apartado 2 del artículo 2, o a la fecha en que se haya extinguido el derecho o se hubiere notificado la resolución firme, administrativa o judicial, denegatoria de las prestaciones correspondientes, en los supuestos previstos en los párrafos f), g), h) e i) del mismo apartado 2, el convenio especial surtirá efectos desde el día siguiente a aquel en que haya producido efectos la baja en el Régimen correspondiente, la cesación de la actividad, la vigencia del contrato de trabajo o situación determinante de la cotización inferior a la que se venía cotizando, la extinción o la denegación del derecho a las prestaciones respectivas. 2.2. Si la solicitud del convenio se hubiere presentado fuera del plazo señalado en el apartado precedente, el mismo surtirá efectos desde el día de la presentación de la solicitud de convenio especial en cualquiera de los lugares previstos en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. 2.3. En todo caso, en la solicitud del convenio especial presentada en el plazo de noventa días y hasta la suscripción del mismo, el suscriptor podrá optar entre las fechas de efectos indicadas en el apartado 2.1 precedente o la correspondiente a la presentación de la solicitud, entendiéndose que, de no efectuarse tal opción, la fecha de efectos del convenio especial será la que resulta de lo dispuesto en el citado apartado 2.1 anterior. Artículo 6. Obligación de cotizar: Base de cotización 1. En la situación de convenio especial, la cotización a la Seguridad Social será obligatoria desde la fecha de efectos del convenio y mientras se mantenga la vigencia del mismo. 2. La base de cotización por convenio especial tendrá carácter mensual. En los supuestos en que fuese necesario tomar bases diarias, la base anterior se dividirá por treinta en todos los casos. 2.1. En el momento de suscribir el convenio especial el interesado podrá elegir cualquiera de las siguientes bases mensuales de cotización, sin perjuicio de lo que con carácter de especialidad se establece en el Capítulo II de esta Orden: a) La base máxima de cotización del grupo de cotización correspondiente a la categoría profesional del interesado elegida por el mismo, siempre que haya cotizado por ella al menos durante veinticuatro meses, consecutivos o no, en los últimos cinco años. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 245 DOCUMENTACIÓN b) La base de cotización que sea el resultado de dividir por 12 la suma de las bases por contingencias comunes por las que se hayan efectuado cotizaciones, respecto del trabajador solicitante del convenio especial, durante los doce meses consecutivos anteriores a aquel en que haya surtido efectos la baja o se haya extinguido la obligación de cotizar y que sea superior a la base mínima a que se refiere el apartado c) siguiente. De tener acreditado un periodo de cotización inferior a doce meses, esta base estará constituida por el resultado de multiplicar por 30 el cociente de dividir la suma de las bases de cotización entre el número de días cotizados. c) La base mínima de cotización vigente, en la fecha de efectos del convenio especial, en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. d) Una base de cotización que esté comprendida entre las bases determinadas conforme a lo dispuesto en los apartados a), b) y c) anteriores. No obstante, en el supuesto del párrafo b) del apartado 2 del artículo 2 de esta Orden, la base de cotización estará constituida únicamente por la diferencia entre la base superior por la que se hubiere tenido que cotizar de no gozar de exención y la base a que se refieren, respectivamente, el apartado 6 del artículo 162 y la disposición adicional trigésima segunda de la Ley General de la Seguridad Social. 2.2. Cada vez que, durante el periodo de vigencia del convenio especial, la base mínima de cotización en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos sea modificada la base de cotización correspondiente al convenio será incrementada, como mínimo, en el mismo porcentaje que haya experimentado aquella base mínima o, en su caso, en el 246 porcentaje superior que tenga derecho a elegir el interesado, hasta que la cuantía de la base resultante sea como máximo la base prevista en el apartado 2.1.a) anterior. 2.3. Las personas que suscriban el convenio especial y hayan optado por la base de cotización a que se refieren los apartados 2.1.a), b) y d) anteriores podrán solicitar que, mientras mantengan su situación de alta o asimilada a la de alta por la suscripción del convenio, su base de cotización se incremente automáticamente en el mismo porcentaje en que se aumente en lo sucesivo la base máxima de cotización del Régimen de la Seguridad Social de que se trate. 2.4. Asimismo, en ningún caso la base de cotización resultante podrá ser superior al tope máximo de cotización vigente. En los casos de suspensión del convenio especial en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 10, cuando el trabajador o asimilado, por los periodos de actividad, fuere objeto de inclusión en el mismo o en otro Régimen de la Seguridad Social y coincidieren cotizaciones por periodos de actividad laboral y por convenio especial, la suma de ambas bases de cotización no podrá exceder del tope máximo de cotización vigente en cada momento, debiendo, en su caso, rectificarse la base de cotización del convenio especial en la cantidad necesaria para que no se produzca la superación del indicado tope máximo. 2.5. En aquellos Regímenes en que han de tenerse en cuenta, a efectos de cotización, distintas categorías profesionales, las bases mínima o máxima, señaladas en los apartados anteriores, se entenderán referidas a las correspondientes al grupo de cotización en que se encuentre comprendida la categoría que tenía el trabajador antes de la baja, siempre que sean superiores a la base mínima a que se refiere el apartado siguiente. 2.6. En ningún caso el importe de la base de cotización por convenio especial podrá ser inferior al de la base mínima a que se refiere REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN el apartado 2.1.c) de este artículo y surtirá efectos en cada caso desde la fecha de vigencia de la disposición modificadora de la base mínima de cotización. 2.7. Las opciones a que se refieren los apartados 2.1 y 2.3 anteriores que se ejerciten con posterioridad a la suscripción del convenio especial deberán efectuarse antes del primero de octubre de cada año y tendrán efectos desde el día 1 de enero del año siguiente a la fecha de solicitud. La renuncia a estas opciones podrá realizarse en el mismo plazo y tendrá efectos desde el 1 de enero del año siguiente al de la formulación de la renuncia. Artículo 7. Tipo de cotización y determinación de la cuota 1. El tipo de cotización por convenio especial será único y estará constituido por el vigente en cada momento en el Régimen General de la Seguridad Social. 2. Para determinar la cuota a ingresar por convenio especial se actuará de la forma siguiente: a) Se calculará la cuota íntegra aplicando a la base de cotización que corresponda el tipo único de cotización vigente en el Régimen General. b) El resultado obtenido se multiplicará por el coeficiente o coeficientes reductores aplicables, en función de la acción protectora dispensada por el convenio especial, y el producto que resulte constituirá la cuota líquida a ingresar. A estos efectos, los coeficientes a aplicar para la cotización en la situación de convenio especial serán los fijados anualmente por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. c) Cuando los efectos iniciales o finales del convenio especial no sean coincidentes con el primero o el último día del mes, la cuota mensual se dividirá por 30 y el cociente se multiplicará por los días del mes que tenga o haya tenido efectos el convenio. Artículo 8. Sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y plazo 1. Conforme a lo establecido en el apartado 1.1.a m) del artículo 9 del Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, en la situación de convenio especial es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotizar a la Seguridad Social el comprometido en el convenio a abonar a su cargo el importe de la cuota correspondiente en los términos que el convenio establezca y, en su caso, aquel a quien se imponga expresamente dicha obligación en esta Orden u otra norma específica. No obstante, podrán actuar como sustitutos de los trabajadores o asimilados que suscriban el convenio especial o, en su caso, de los empresarios obligados al pago de la aportación correspondiente las personas físicas o jurídicas que asuman voluntariamente esta obligación con autorización expresa de dichos trabajadores, empresarios o asimilados. En tales casos y a los solos efectos de facilitar la liquidación y cumplimiento de la obligación de cotizar en virtud del convenio especial, la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma correspondiente dará traslado de una copia de dicho convenio especial a la persona física o jurídica que sustituya al empresario o al trabajador o asimilado en el cumplimiento de la obligación de ingresar las cuotas respectivas. La sustitución en la persona del deudor hecha sin consentimiento expreso de la Tesorería General de la Seguridad Social no liberará al suscriptor del convenio, sin perjuicio de que, si el sustituto realizare el pago, REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 247 DOCUMENTACIÓN éste se considere efectuado por tercero con los efectos previstos en el apartado 3 del artículo 15 del Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social. 2. El plazo reglamentario de ingreso de las cuotas correspondientes será el establecido en el apartado 3.1 del artículo 66 de la Orden Ministerial de 26 de mayo de 1999, por la que se desarrolla el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social. Artículo 9. Acción protectora 1. En las situaciones de alta o asimiladas a la de alta por convenio especial, al producirse el respectivo hecho causante se otorgarán, si se reúnen los requisitos necesarios, las prestaciones correspondientes derivadas de contingencias comunes a excepción de los subsidios por incapacidad temporal, maternidad y riesgo durante el embarazo, quedando asimismo excluidas la protección por Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, sin perjuicio de lo que con carácter de especialidad se establece en el Capítulo II de esta Orden. 2. Las prestaciones señaladas en el apartado anterior se reconocerán con arreglo a las normas que las regulan en el Régimen o Regímenes de la Seguridad Social en los que figure incluido el suscriptor del convenio especial. Artículo 10. Suspensión y extinción del convenio especial 1. El convenio especial con la Seguridad Social regulado en la presente Orden quedará suspendido, respecto de la obligación de cotizar y la protección correspondiente, durante los periodos de actividad del trabajador o asimilado que lo hubiera suscrito cuando los mismos, tanto si tienen carácter 248 continuo como discontinuo, determinen su encuadramiento en el campo de aplicación de alguno de los Regímenes de la Seguridad Social, siempre que la base de cotización a éste sea inferior a la base de cotización aplicada en el convenio especial, salvo que el suscriptor del convenio especial manifieste expresamente su voluntad de que el convenio se extinga o que el mismo siga vigente, en cuyo caso se estará a lo especialmente previsto en el artículo 23 de esta Orden. A tales efectos, la realización de las actividades que den lugar a dicha suspensión habrá de ser comunicada, por el suscriptor del convenio o por su representante, a la respectiva Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma correspondiente, dentro de los diez días naturales siguientes a la citada reanudación de actividades, produciendo efectos la suspensión del convenio especial desde el día anterior al de la incorporación al trabajo. Si se notificare después de dicho plazo, la suspensión únicamente surtirá efectos desde la fecha de comunicación. Finalizada la causa determinante de la suspensión del convenio especial, podrá reanudarse la efectividad del convenio que se tenía suscrito desde el día siguiente a aquel en que finalizó la causa de la suspensión, si el interesado efectúa comunicación al respecto a la correspondiente Dirección Provincial de la Tesorería o Administración de la misma dentro del mes natural siguiente a aquel en que se produjo el cese en el trabajo determinante de la suspensión. Si se comunicara después de dicho plazo, la reanudación de la efectividad del convenio se producirá desde el día de la presentación de la comunicación, salvo que hubiere efectuado con anterioridad cotizaciones por el convenio, en cuyo caso la reanudación se producirá desde la fecha de efectos del primer pago, en plazo reglamentario, posterior a la fecha en que se haya producido el cese en el trabajo determinante de la suspensión. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN 2. El convenio especial se extinguirá por cualquiera de las siguientes causas: a) Por quedar el interesado comprendido, por la realización de actividad, en el campo de aplicación del mismo Régimen de Seguridad Social en el que se suscribiera el convenio o en otro Régimen de los que integran el Sistema de la Seguridad Social, siempre que el trabajador o asimilado que lo suscribiere preste sus servicios o ejerza su nueva actividad a tiempo completo o a tiempo parcial, por tiempo indefinido o por duración determinada, con carácter continuo o discontinuo, y la nueva base de cotización que corresponda sea igual o superior a la base de cotización del convenio especial. No obstante, no se producirá la extinción del convenio especial por esta causa, salvo que el interesado manifieste expresamente lo contrario, en los casos de pluriempleo o pluriactividad en los términos establecidos en el Capítulo II de esta Orden. b) Por adquirir el interesado la condición de pensionista por jubilación o de incapacidad permanente en cualquiera de los Regímenes del Sistema de Seguridad Social. c) Por falta de abono de las cuotas correspondientes a tres mensualidades consecutivas o a cinco alternativas, salvo causa justificada de fuerza mayor debidamente acreditada. En estos casos el interesado no podrá suscribir nuevo convenio especial hasta que se encuentre al corriente en el pago de las cuotas adeudadas por convenio anterior, en cuyo caso el nuevo convenio únicamente surtirá efectos desde el día de la nueva solicitud. d) Por fallecimiento del interesado. e) Por decisión del interesado, comunicada por escrito o por medios técnicos a la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración correspondiente de la misma. En este caso, la extinción del convenio especial tendrá lugar a partir del día primero del mes siguiente a la fecha de la comunicación. No se extinguirá el convenio especial por desplazamiento del suscriptor al extranjero aunque este desplazamiento supere el plazo de 90 días o, en su caso, la prórroga que pueda concederse, tanto si el trabajador o asimilado queda incluido como si queda excluido del campo de aplicación de la Seguridad Social en el país al que se desplace el suscriptor del convenio. CAPÍTULO II Modalidades de convenio especial SECCIÓN 1.ª Convenios especiales con determinados órganos u organismos en favor de sus miembros Artículo 11. Convenios especiales aplicables a los Diputados y Senadores de las Cortes Generales y a los Diputados del Parlamento Europeo 1. Las Cortes Generales y la Tesorería General de la Seguridad Social podrán suscribir un convenio especial o revisar los ya suscritos con las mismas respecto de estos Diputados y Senadores al amparo de lo dispuesto en las Órdenes de 29 de julio de 1982 y de 1 de junio de 1988, todo ello de acuerdo con los criterios que se fijan en este artículo. 2. Las Cortes Generales podrán suscribir convenio especial respecto de aquellos Senadores y Diputados que lo deseen a efectos de su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social, aun cuando con anterioridad aquéllos hubieren estado encuadrados en alguno de los Regímenes del Sistema de la Seguridad Social. 3. La suscripción de este convenio especial determinará para los beneficiarios la consideración de situación asimilada a la de alta en el Régimen General de la Seguridad Social a partir de la fecha de constitución de la legislatura para la que fueron elegidos o, REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 249 DOCUMENTACIÓN en su caso, desde la posterior fecha de adquisición de la condición de Senador o Diputado de las Cortes Generales o a partir de la fecha de la solicitud por los Diputados al Parlamento Europeo, siempre que previamente hubiera perfeccionado su condición de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 224 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, y, en uno u otro caso, hasta la fecha de extinción del convenio especial, conforme a lo previsto en el apartado 6 de este artículo. 4. La acción protectora para los beneficiarios de este convenio especial abarcará la totalidad de la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social, incluida la correspondiente a contingencias profesionales, pero quedarán excluidos de la protección y correspondiente cotización por Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional. 5. El convenio especial determinará la obligación de cotizar respecto de los miembros de las Cortes Generales y al Parlamento Europeo incluidos en el mismo hasta la fecha de constitución de la legislatura siguiente o hasta la fecha de extinción de su mandato, respecto de los que por cualquier causa perdieren la condición de Senador o Diputado durante la legislatura para la que fueron elegidos. Respecto de los Diputados y Senadores de las Cortes Generales y de los Diputados al Parlamento Europeo acogidos al convenio, no existirá obligación de cotizar por los conceptos de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social. 5.1. La base mensual de cotización de los Diputados y Senadores acogidos al convenio especial estará constituida por la asignación que perciba cada Diputado o Senador por su condición de parlamentario hasta la base máxima vigente del grupo 1 de los grupos de cotización por categorías profesionales del Régimen General establecida para cada ejercicio en la respectiva Ley de Presupuestos Generales del Estado. 250 En los casos de pluriactividad, se aplicarán las reglas de cotización correspondientes a cada Régimen de la Seguridad Social en que el Senador o Diputado quede incluido y en alta o en situación asimilada a la de alta. 5.2. El tipo de cotización para las contingencias comunes será el vigente en cada momento en el Régimen General. Para las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se aplicará el epígrafe 113 de la tarifa de primas aprobada por el Real Decreto 2930/1979, de 29 de diciembre, por el que se revisa la tarifa de primas para la cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, sin perjuicio de lo que al efecto establezca la Ley de Presupuestos Generales de Estado para cada ejercicio. 5.3. La liquidación e ingreso de las cotizaciones se efectuará por las Cortes Generales de conformidad con lo establecido en la normativa aplicable al Régimen General de la Seguridad Social 6. El convenio especial a que se refiere el presente artículo se extinguirá cuando el Senador o Diputado cese en su mandato por cualquier causa. No obstante, en caso de disolución de las Cortes Generales o del Parlamento Europeo, la situación de asimilación al alta por convenio especial quedará prorrogada hasta la fecha de constitución de la legislatura siguiente, en cuyo momento se extinguirá el convenio respecto de los Diputados y Senadores que no hubieran sido elegidos para la nueva legislatura. Artículo 12. Convenios especiales respecto de los miembros de los Parlamentos y Gobiernos de las Comunidades Autónomas 1. El convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social y los Parlamentos de las Comunidades Autónomas en favor de sus miembros se regirá por lo esta- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN blecido en el Real Decreto 705/1999, de 30 de abril, por el que se modifica la regulación relativa a la suscripción del convenio especial con la Administración de la Seguridad Social por los Parlamentos de las Comunidades Autónomas en favor de sus miembros. 2. El convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social y los Gobiernos de las Comunidades Autónomas en favor de sus miembros se regirá por lo dispuesto en la Orden de 7 de diciembre de 1981, por la que se regula la suscripción de convenio especial con las Entidades Gestoras de la Seguridad Social por los Gobiernos y Parlamentos de las Comunidades Autónomas, a favor de sus miembros, en la parte de la misma no derogada por el citado Real Decreto 705/1999, de 30 de abril. 3. Los convenios especiales a que se refieren los apartados anteriores se regirán supletoriamente por las normas contenidas en el artículo anterior y en su defecto por las del Capítulo I de esta Orden. SECCIÓN 2.ª Convenios especiales para los que presten servicios en la Administración de la Unión Europea y en organizaciones internacionales Artículo 13. Convenio especial para los incluidos en el campo de aplicación del Sistema de Seguridad Social español que pasen a prestar servicios en la Administración de la Unión Europea Los incluidos en el ámbito de aplicación del Sistema español de Seguridad Social que pasen a prestar servicios en la Administración de la Unión Europea y que, por ejercer el derecho de opción que les concede el artículo 11, apartado 2, del anexo VIII del Estatuto de Funcionarios de la Unión Europea, causen baja en el Sistema español de Seguridad Social, conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Quinta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, desarrollada por el Real Decreto 2072/1999, de 30 de diciembre, sobre transferencias recíprocas de derechos entre el sistema de previsión social del personal de las Comunidades Europeas y los regímenes públicos de previsión social españoles, podrán continuar en situación asimilada a la de alta en el Sistema de Seguridad Social español si continuaren acogidos al convenio especial con el mismo que tuvieren suscrito con anterioridad o lo suscribieran posteriormente en el plazo, condiciones y efectos establecidos en el Capítulo I de la presente Orden. En todo caso, quedarán excluidos de la obligación de cotizar por el convenio especial respecto de las contingencias de jubilación y muerte y supervivencia y, consiguientemente, de la acción protectora cubierta por el mismo en relación con esas contingencias. Artículo 14. Convenio especial para los españoles que ostenten la condición de funcionarios o empleados de organizaciones internacionales intergubernamentales La suscripción del convenio especial a que se refieren los Reales Decretos 2805/1979, de 7 de diciembre; 1975/1982, de 24 de julio, 317/1985, de 6 de febrero, y 1658/1998, de 24 de julio; se regirá por lo dispuesto en el Capítulo I de la presente Orden, con las particularidades siguientes: 1. Podrán suscribir esta modalidad de convenio especial las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Ser español que ostenta la condición de empleado o funcionario de Organismos internacionales intergubernamentales con sede, oficina o delegación en España. La condición de funcionario o empleado de dichas Organizaciones se acreditará mediante certificación expedida por el correspon- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 251 DOCUMENTACIÓN diente Organismo, refrendada por el Ministerio de Asuntos Exteriores. b) No residir en territorio nacional, salvo que se trate de españoles residentes en España que presten servicios en las Sedes Centrales del Consejo Oleícola Internacional, en la Oficina de Educación Iberoamericana, en la Agencia Espacial Europea, en la Organización Mundial del Turismo, en la Delegación en España del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, en el Centro Europeo de Satélites de la Unión Europea Occidental o en el Cuartel General Conjunto Subregional Sudoeste de la Organización del Tratado del Atlántico Norte con sede en España u otro organismo internacional que se determine. c) No tener la condición de funcionario de las Administraciones Públicas españolas que den lugar a la inclusión en algún Régimen de los que integran el Sistema de Seguridad Social español. 2. La suscripción de esta modalidad de convenio especial determina la afiliación al Sistema de Seguridad Social y la situación de asimilada a la de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, con limitación de la cotización y la protección por las contingencias de jubilación, incapacidad permanente y muerte y supervivencia derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, así como de los Servicios Sociales que, en su caso, tenga establecidos la Seguridad Social. No obstante, los españoles residentes en territorio nacional que puedan suscribir esta modalidad de convenio especial, que presten sus servicios en las Organizaciones Internacionales Intergubernamentales con sede, oficinas de representación o delegación en España y no tengan derecho a la asistencia sanitaria, con carácter obligatorio, en cualquier Régimen del Sistema de la Seguridad Social podrán solicitar la inclusión de la asistencia sanitaria por contingencias comu- 252 nes dentro del ámbito de protección de este convenio especial, o la celebración de un convenio especial limitado únicamente a las prestaciones de asistencia sanitaria, con la cotización correspondiente, tanto para el interesado como para sus familiares, en las condiciones y con la amplitud establecida en el Régimen General para las contingencias comunes. 2.1. La base mensual de cotización será la que elija el interesado entre las fijadas en el apartado 2.1 del artículo 6 de esta Orden, con la particularidad de que la base elegida no podrá sufrir otras modificaciones hasta transcurridos tres años desde la fecha de la elección. Cumplido dicho plazo, podrán elegir otra base de las establecidas en dicho artículo 6, antes del 1 de octubre de cada año, para que surta efectos el 1 de enero siguiente. 2.2. El tipo de cotización aplicable será el vigente en cada momento en el Régimen General de la Seguridad Social, con aplicación, a la cuota íntegra resultante, del coeficiente reductor que fije el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en cada ejercicio. SECCIÓN 3.ª Convenios especiales para emigrantes e hijos de éstos y de pensionistas de un sistema de previsión social extranjero residente en España Artículo 15. Convenio especial para los emigrantes españoles e hijos de estos que trabajen en el extranjero 1. De conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 996/1986, de 25 de abril, por el que se regula la suscripción de convenio especial de los emigrantes e hijos de emigrantes, podrán solicitar y suscribir esta modalidad de convenio especial, con el alcance que se determina en el artículo 2 de dicho Real Decreto: REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN 1.1. Los emigrantes españoles y los hijos de estos que posean nacionalidad española, con independencia de que con anterioridad hayan estado o no afiliados a la Seguridad Social española, e independientemente del país en el que trabajen y de que dicho país tenga o no suscrito con España acuerdo o convenio en materia de Seguridad Social. 1.2. Los emigrantes españoles y los hijos de estos que posean nacionalidad española y sea cual fuese el país en el que trabajen, en el momento de su retorno a territorio español, siempre que no se hallen incluidos obligatoriamente en algún régimen público de protección social en España. 2. La solicitud para suscribir esta modalidad de convenio especial podrá formularse en el plazo y en los lugares fijados en el apartado 1 del artículo 3 de esta Orden, a efectos de su tramitación, por lo que respecta a los emigrantes e hijos de estos que residan en el país de inmigración, en la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Madrid y, por lo que respecta a los emigrantes e hijos de éstos retornados a territorio español, en la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma correspondiente al domicilio donde los mismos hayan fijado su residencia. 2.1. La prueba de la estancia y trabajo en el extranjero del emigrante podrá acreditarse por cualquiera de los medios admitidos en derecho y, en especial, por medio de fotocopia compulsada por la Consejería Laboral y de Asuntos Sociales española o por el Consulado español del país de inmigración del permiso de trabajo o de estancia, extendidos por las autoridades correspondientes de dicho país. 2.2. El retorno a territorio español se acreditará mediante certificado que expida al efecto la Delegación o Subdelegación del Gobierno de la provincia de residencia del interesado. 3. La suscripción de esta modalidad de convenio especial determina la situación asimilada a la de alta en el Régimen General respecto de las contingencias de jubilación, así como incapacidad permanente o muerte y supervivencia debidas a cualquier contingencia y surtirá efectos en todo caso desde el día primero del mes siguiente al de la fecha de presentación de la solicitud en cualquiera de los lugares previstos en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. 4. La base mensual de cotización en esta modalidad de convenio especial será en todos los casos la base mínima de cotización que, en cada momento, se halle establecida en el Régimen General de la Seguridad Social, aplicando a la misma el tipo y las normas para la determinación de la cuota establecidas en el artículo 7 de la presente Orden. 5. El plazo reglamentario de ingreso de las cuotas correspondientes será el establecido en el apartado 2 del artículo 8 de esta Orden, salvo cuando se trate de convenio especial suscrito por los emigrantes residentes en el extranjero, en cuyo caso se ingresarán por trimestres vencidos dentro del mes siguiente a cada trimestre natural. 6. Esta modalidad de convenio especial se extinguirá por las causas establecidas en el apartado 2 del artículo 10 de esta Orden, pero la causa prevista en su apartado c) en esta modalidad de convenio estará referida, para los suscriptores del mismo que no residan en España, a la falta de pago en plazo reglamentario de las cuotas correspondientes a dos trimestres consecutivos. Artículo 16. Convenio especial para la cobertura de la asistencia sanitaria a emigrantes trabajadores y pensionistas de un sistema de previsión social extranjero que retornen a territorio nacional y a familiares de los mismos 1. Esta modalidad de convenio especial tiene como objeto el otorgamiento de las pres- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 253 DOCUMENTACIÓN taciones de asistencia sanitaria, dentro del territorio español y en la extensión establecida para la misma, por las contingencias comunes de accidente no laboral, enfermedad común, maternidad y riesgo durante el embarazo en el Régimen General de la Seguridad Social. Las prestaciones de asistencia sanitaria se harán extensivas a los tratamientos que fueren precisos por consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional acaecidos en el extranjero al emigrante retornado o desplazado titular del convenio. 2. Esta modalidad de convenio especial podrá solicitarse y suscribirse para las siguientes personas: 2.1. Los españoles que sean pensionistas de un sistema de previsión social extranjero cuando, al trasladar su residencia a España, no tengan derecho a la asistencia sanitaria por cuenta y a cargo del país extranjero. También podrán solicitar o suscribir este convenio especial los familiares de los españoles pensionistas de otra Seguridad Social que estuviesen incluidos como beneficiarios en el convenio especial de asistencia sanitaria del causante en el momento del fallecimiento de éste. Asimismo, podrán solicitar y suscribir esta modalidad de convenio especial, en general, los trabajadores españoles retornados a España que, después de haber desarrollado sus actividades laborales en el extranjero, no tuvieren derecho por título alguno a las prestaciones de asistencia sanitaria de acuerdo con las disposiciones de la legislación de Seguridad Social española, las del Estado de procedencia o de los convenios establecidos al efecto. También podrán suscribirlo los familiares de emigrantes españoles que en el momento de fallecimiento de éstos estuviesen a su cargo y no tuvieren derecho por otro título a las prestaciones de asistencia sanitaria objeto de esta modalidad de convenio. 254 El solicitante deberá acompañar a la solicitud los documentos que acrediten los hechos siguientes: a) Que ostenta la nacionalidad española. b) Que es titular de un seguro de pensiones o, en su caso, de rentas o de cantidades a tanto alzado sustitutivas de las anteriores exclusivamente en virtud de legislación de Previsión Social o de Seguridad Social distinta de la española. c) La fecha de fijación de su residencia habitual en España. d) La existencia, en su caso, de familiares a su cargo que, con arreglo a las normas del Régimen General de la Seguridad Social, puedan ser beneficiarios de las prestaciones de asistencia sanitaria. e) Cuando el objeto de esta modalidad de convenio especial tenga además por objeto la inclusión de las prestaciones de asistencia sanitaria a los tratamientos precisos como consecuencia de contingencias profesionales ocurridas en el extranjero al titular del derecho, el interesado deberá acreditar que la pensión, renta o cantidad a tanto alzado de la que el causante es o ha sido beneficiario tiene o ha tenido su causa en alguna de tales contingencias. 2.2. Podrán también solicitar la suscripción de esta modalidad de convenio especial los emigrantes españoles y sus familiares que sean beneficiarios de prestaciones derivadas de un seguro de pensiones o de rentas en el país en que desarrollaran su actividad, durante sus estancias temporales en España, y que acrediten los demás hechos que se indican en el anterior apartado 2.1 de este mismo artículo. Cuando los familiares que soliciten y pretendan suscribir el convenio sean varios, la solicitud deberá ser formulada y el convenio deberá ser suscrito conjuntamente por todos y cada uno de ellos, respondiendo solidaria- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN mente de las obligaciones que del mismo se deriven. Cuando se trate de menores o incapacitados, la solicitud y la suscripción será efectuada por la persona que los represente y solamente podrán ser beneficiarios de las prestaciones derivadas del Convenio los propios familiares que lo suscriban, ya sea por sí mismos o a través de la persona que los represente. 3. La solicitud de esta modalidad de convenio especial podrá ser formulada por el interesado en cualquier momento posterior a la fecha de retorno o desplazamiento temporal al territorio español o al traslado de su residencia a España. Las solicitudes de los familiares que puedan suscribir este convenio especial podrán formularse desde el día siguiente al de la fecha de fallecimiento del causante, si aquél se produce en territorio español, o desde la fecha de retorno a España de sus familiares, si la defunción del emigrante tiene lugar fuera del territorio español. 4. El convenio especial a que se refiere este artículo surtirá efectos a partir del día de presentación de la solicitud correspondiente. 5. El suscriptor del convenio especial abonará la cuota mensual fijada anualmente por el Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales y que se ingresará en el plazo señalado en el apartado 3.1 del artículo 66 de la Orden de 26 de mayo de 1999, con la particularidad de que, en el convenio especial suscrito por emigrantes españoles pensionistas o perceptores de rentas y sus familiares que se desplacen temporalmente a España, la Tesorería General de la Seguridad Social, al tiempo de la suscripción del convenio, emitirá los documentos de cotización correspondientes a todo el periodo de permanencia en España y el sujeto obligado realizará el ingreso de dichas cuotas de una sola vez y con carácter previo a la entrega del documento por el que se le reconozca el dere- cho a la asistencia sanitaria, aunque los efectos de la cobertura de dicha prestación se produzcan desde la fecha de la solicitud del convenio. No obstante, la Tesorería General de la Seguridad Social podrá autorizar, previa solicitud del interesado, el pago fraccionado mensual de las cuotas en supuestos de estancias temporales cuya duración sea superior a tres meses. En tal caso, una vez efectuado como mínimo el pago de tres mensualidades completas de una sola vez, el abono del resto de las cuotas se efectuará dentro del mismo mes a que corresponda la liquidación mediante el boletín de cotización antes indicado. Artículo 17. Convenio especial de asistencia sanitaria respecto de trabajadores españoles que realicen una actividad por cuenta propia en el extranjero El convenio especial de asistencia sanitaria entre la Tesorería General de la Seguridad Social y los emigrantes españoles en el exterior que pudieran tener la consideración de trabajadores por cuenta propia a efectos de su inclusión en los Regímenes Especiales de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, Agrario y de los Trabajadores del Mar del Sistema Español de Seguridad Social, siempre que su actividad se realice en un país extranjero con el que España no tenga ratificado convenio internacional de Seguridad Social o que, teniéndolo, el mismo no regule o no garantice debidamente la prestación de asistencia sanitaria a los referidos trabajadores por cuenta propia en el exterior, en los supuestos de estancia de los mismos y sus familiares en territorio español o de residencia de estos últimos en el referido territorio, se regirá por el Real Decreto 1564/1998, de 17 de julio, por el que se regula este convenio especial y, en lo que en el mismo no se halle previsto, por las normas del capítulo I de esta Orden. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 255 DOCUMENTACIÓN SECCIÓN 4.ª Otros Convenios especiales respecto de determinados trabajadores Artículo 18. Convenio especial durante la situación de alta especial como consecuencia de huelga legal o cierre patronal 1. Los trabajadores que se encuentren en la situación de alta especial, prevista en el Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, y regulada por la Orden del Ministerio de Trabajo de 30 de abril de 1977, podrán suscribir con la Tesorería General de la Seguridad Social convenio especial cuyo objeto será el de completar las bases de cotización correspondientes a las contingencias de incapacidad permanente y muerte y supervivencia, derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, jubilación y servicios sociales durante el periodo de huelga legal o cierre patronal legal. 2. Esta modalidad de convenio especial se rige por lo dispuesto en el Capítulo I de esta Orden con las particularidades siguientes: 2.1. La base de cotización será la siguiente: 2.1.1. En los casos de huelga legal total o cierre patronal legal, la base diaria de cotización será el promedio de las bases de cotización por las que hubiera venido cotizando el trabajador durante el mes anterior a la fecha de inicio de la huelga total o del cierre patronal. 2.1.2. En los supuestos de huelga legal parcial, la base diaria de cotización será la diferencia entre la base de cotización calculada conforme al apartado 2.1.1 anterior y la base por la que se cotice diariamente por el trabajador durante la situación de huelga legal parcial. 2.2. El efecto de la suscripción de este convenio especial será la de alta especial, 256 respecto del conjunto de la acción protectora del Régimen de que se trate, de conformidad con lo previsto en el artículo 2 de la citada Orden de 30 de abril de 1977. Artículo 19. Convenio especial durante las situaciones de permanencia en alta sin retribución, cumplimiento de deberes públicos, permisos y licencias 1. Podrán suscribir esta modalidad de convenio especial los trabajadores que se encuentren en situación de alta sin retribuciones, cumplimiento de deberes de carácter público, permisos y licencias que no den lugar a excedencia en el trabajo, en las que, conforme a lo establecido en el artículo 69 del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, se mantenga la obligación de cotizar, si la base de cotización del mes natural anterior a la fecha de iniciación de tales situaciones fuere superior a la base mínima correspondiente al grupo de la categoría profesional del trabajador. 2. La base de cotización en esta modalidad de convenio estará constituida por la diferencia entre la base de cotización del interesado en el mes anterior a la fecha de inicio de estas situaciones y la base mínima correspondiente al grupo de la categoría profesional del trabajador. 3. La suscripción de este convenio especial determinará la situación de alta respecto del conjunto de la acción protectora del régimen en que figure incluido dicho trabajador o asimilado. Artículo 20. Convenio especial de empresarios y trabajadores sujetos a expedientes de regulación de empleo que incluyan trabajadores con 55 o más años El convenio especial celebrado en relación con los expedientes de regulación de empleo REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN con empresas no incursas en procedimiento concursal que incluyan trabajadores con 55 o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, al que se refiere el apartado 15 del artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se regirá por lo establecido en la disposición adicional trigésima primera del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como por las disposiciones contenidas en el Capítulo I de esta Orden, con las particularidades siguientes: años. En este caso, el ingreso de la primera anualidad deberá realizarse en el plazo de treinta días naturales a partir de la notificación de la cantidad a ingresar, presentando en el mismo plazo, para responder de las cotizaciones pendientes, bien aval solidario suficiente a juicio de la Tesorería General de la Seguridad Social o bien sustituyendo, con el consentimiento de dicho Servicio Común, la responsabilidad del empresario por la de una entidad financiera o una entidad aseguradora. 1. La solicitud de esta modalidad de convenio especial deberá formularse durante la tramitación del expediente de regulación de empleo. 2.1. El aval se presentará durante la tramitación del expediente de regulación de empleo y habrá de tener validez desde la fecha en que se produzca el cese en el trabajo o, en su caso, en que cese la obligación de cotizar por extinción de la prestación por desempleo contributivo y hasta, al menos, un año después del vencimiento de la anualidad o anualidades que garantiza. El convenio especial será suscrito por el empresario y el trabajador, por un lado, y la Tesorería General de la Seguridad Social, por otro. 2. Las cuotas correspondientes a estos convenios especiales, determinadas conforme a lo dispuesto en el apartado 2 de la indicada disposición adicional trigésima primera, serán objeto de totalización por la Tesorería General de la Seguridad Social respecto de cada trabajador hasta que éste cumpla 61 años de edad y por todas las contingencias incluidas en la acción protectora del convenio especial. Las cotizaciones a que se refiere el párrafo anterior serán a cargo exclusivo del empresario, que podrá optar, respecto de todos los trabajadores, por realizar un pago único de las mismas, en cuyo caso deberá manifestarlo por escrito a la Tesorería General de la Seguridad Social y efectuar su ingreso en la misma dentro del mes siguiente al de la notificación por parte de dicho Servicio Común de la cantidad a ingresar, o por solicitar de la Tesorería General de la Seguridad Social el fraccionamiento de su pago en tantas anualidades como años le falten al trabajador o trabajadores para cumplir los 61 años de edad, con un máximo de seis Dicho aval se ajustará al modelo que se acompaña como Anexo I y podrá ser presentado por: a) Una entidad financiera inscrita en el Registro Oficial de Bancos o Banqueros o Cooperativa de Crédito inscrita en el Registro Especial del Banco de España. Para que puedan ser aceptados estos avales será necesario: a’) Que las firmas de los otorgantes del aval estén legitimadas o el documento intervenido por Notario colegiado. b’) Que conste en el aval el número de inscripción del mismo en el Registro Especial de Avales. c’) Que se acompañe copia, previamente cotejada con el original, de los poderes de las personas firmantes del aval. b) Una compañía de seguros debidamente autorizada por el Ministerio de Hacienda para operar en este ramo de caución. Para que puedan ser aceptados estos avales será necesario: REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 257 DOCUMENTACIÓN a’) Que las firmas de los otorgantes estén legitimadas o intervenido el documento por Notario. General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social y en sus normas de desarrollo. b’) Que conste el número de inscripción en el Registro Especial de Avales y el número de póliza a la que corresponde. 3. La base de cotización aplicada respecto de cada trabajador en esta modalidad de convenio especial podrá ser incrementada en cada ejercicio a partir del cumplimiento de los 61 años, en los términos establecidos en los apartados 2.2 a 2.5 del artículo 6 de esta Orden. c’) Que se acompañe copia de las condiciones generales y particulares de la póliza suscrita por el avalado con la compañía avalista. c) Una Sociedad de Garantía Recíproca. Si el aval fuera prestado por este tipo de sociedad habrán de cumplirse los requisitos establecidos en la Ley 1/1994, de 11 de marzo, y normas complementarias, sobre el Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca, acompañando certificado expedido por el Secretario del Consejo de Administración, con el visto bueno de su Presidente, en el que se acredite la cantidad avalada y que la sociedad reúne todos los requisitos exigidos por la Ley 1/1994, de 11 de marzo, debiendo tener dicha certificación legitimadas las firmas por Notario. 2.2. La entidad financiera o aseguradora que puede sustituir al empresario en el cumplimiento de las obligaciones de aquél ha de ser una entidad financiera inscrita en el Registro Oficial de Bancos o Banqueros o una Cooperativa de Crédito inscrita en el Registro Especial del Banco de España o una entidad aseguradora debidamente autorizada por el Ministerio de Hacienda para operar en el ramo correspondiente. 2.3. El plazo para el ingreso de las anualidades fraccionadas distintas de la primera será el de los treinta días naturales inmediatamente anteriores a la iniciación de la anualidad de que se trate. En todo caso estos pagos fraccionados deberán ser objeto de domiciliación en alguna de las entidades financieras habilitadas para actuar como oficinas recaudadoras en los términos establecidos en el Reglamento 258 4. En los supuestos en que proceda el reintegro al empresario de cotizaciones abonadas por el mismo conforme a lo establecido en la disposición adicional trigésima primera del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social procederá a la regularización de las cuotas ingresadas que correspondan al periodo posterior a la fecha del fallecimiento del trabajador, a la fecha de efectos de la incapacidad permanente o, en su caso, sean coincidentes con las efectuadas por la realización de actividades en virtud de las cuales se efectúen cotizaciones a algún Régimen del Sistema de Seguridad Social y hasta las cuantías correspondientes a estas últimas, devolviendo al empresario las abonadas que correspondan a los periodos posteriores a tales hechos, sin perjuicio, en su caso, de lo previsto en el artículo 10 de esta Orden. Estas regularizaciones devengarán el interés del Banco Central Europeo vigente en la fecha en que se produzca el hecho causante del reintegro, calculado desde la fecha del ingreso de la cantidad no consumida objeto de devolución hasta la propuesta de pago pero no darán derecho al cobro del coste de los avales o de las sustituciones de la empresa deudora y para su pago la Tesorería General podrá aplicar el procedimiento de deducción en los términos previstos en los artículos 48 y 49 de la Orden de 26 de mayo de 1999 por la que se desarrolla el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN Artículo 21. Convenios especiales de trabajadores que reduzcan la jornada por cuidado de menor, minusválido o familiar Los trabajadores por cuenta ajena o asimilados que, conforme a los apartados 5 y 4.bis del artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, o a la legislación específica que regule su prestación de servicios y en razón del cuidado directo de un menor de seis años, de un minusválido físico, psíquico o sensorial, o de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, o en los casos de nacimiento de hijos prematuros o que por cualquier causa deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, reduzcan su jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario, podrán suscribir la modalidad de convenio especial que se regula en este artículo, a fin de mantener las bases de cotización en las cuantías por las que venían cotizando con anterioridad a la reducción de la jornada, con las particularidades siguientes: a) La base mensual de cotización estará constituida por la diferencia entre las bases correspondientes a la reducción de jornada y la de cualquiera de las bases elegida por el interesado de entre las señaladas en el apartado 2.1 del artículo 6 de la presente Orden, pero referido el cómputo previsto en sus apartados a) y b), respectivamente, a los veinticuatro o a los doce meses anteriores al inicio de la situación de jornada reducida o, en su caso, a la fecha en que se extinguiera la obligación de cotizar. b) La cotización a completar en esta modalidad de convenio especial será la correspondiente a las situaciones y contingencias de jubilación, incapacidad permanente y muerte y supervivencia, derivadas de enfermedad común o accidente no laboral, en el Régimen de la Seguridad Social en que se suscriba el convenio. c) Los trabajadores que suscriban el convenio especial serán considerados en situación de alta, a efectos del conjunto de la acción protectora del Régimen de Seguridad Social correspondiente. Artículo 22. Convenio especial de trabajadores contratados a tiempo parcial 1. Los trabajadores contratados a tiempo parcial que no estén percibiendo prestaciones de desempleo podrán suscribir convenio especial para completar la cotización derivada del contrato a tiempo parcial hasta la base mínima de cotización establecida con carácter general para su categoría profesional o hasta la base a que se refiere la letra b) del apartado 2.1 del artículo 6 de esta Orden si fuere superior. 2. La base mensual de cotización estará constituida por la diferencia entre la base de cotización por el contrato a tiempo parcial y, a opción del interesado, la base a que se refieren las letras b) y c) del apartado 2.1 del artículo 6. La base fijada en el convenio será mantenida hasta la finalización del año en que se suscriba el convenio cuando se modificare durante el mismo la base de cotización por el contrato a tiempo parcial, salvo voluntad expresa en contrario del interesado. 3. La cotización a completar en la modalidad de convenio especial regulada en este artículo será la correspondiente a las situaciones de jubilación, incapacidad permanente y muerte y supervivencia, derivadas de enfermedad común o accidente no laboral, en el Régimen de la Seguridad Social en que se suscriba el convenio. 4. Los trabajadores que suscriban esta modalidad de convenio especial serán considerados en situación de alta, a efectos del conjunto de la acción protectora del Régimen de Seguridad Social correspondiente. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 259 DOCUMENTACIÓN Artículo 23. Convenio especial para trabajadores que cesen en las prestaciones de servicios o actividades 1. Cuando el trabajador o asimilado preste sus servicios a dos o más empresarios en situación de pluriempleo, sea en régimen de contratación a tiempo completo o sea a tiempo parcial, perciba o no la prestación o subsidio por desempleo, y se extinga alguno o todos sus contratos de trabajo o cuando preste sus servicios en situación de pluriactividad y cese en alguna o todas las actividades que dieron lugar a su inclusión obligatoria en dos o mas Regímenes del Sistema de Seguridad Social, ya sea en forma simultánea o sucesiva, aquél podrá suscribir convenio especial con el objeto de mantener la misma o mismas bases de cotización por las que venía cotizando en situación de pluriempleo o pluriactividad, con las particularidades siguientes: 1.1. Para la suscripción de esta modalidad de convenio especial será necesario acreditar un periodo específico de cotización previa de, al menos, 1.080 días en la respectiva situación de pluriempleo o de pluriactividad. 1.2. En esta modalidad de convenio especial la base mensual de cotización estará constituida por la misma base o bases de cotización que el trabajador o asimilado tuviere en el mes natural anterior al cese en todas las empresas o actividades, o solamente por la diferencia que resulte de la nueva distribución de las bases si la nueva base fuere inferior a la anterior a la suscripción del convenio, en los casos de cese de la prestación de servicios a alguna o algunas de dichas empresas o en alguna o algunas de las actividades que sigan dando lugar a la situación de pluriempleo o pluriactividad. 1.3. Los suscriptores de esta modalidad de convenio especial serán considerados en situación de alta a efectos del conjunto de la acción protectora en el Régimen o en los Regímenes del Sistema de Seguridad Social en el que se suscribiera el convenio especial. 260 2. El trabajador o asimilado a que se refiere el apartado 2.d) del artículo 2 de esta Orden podrá suscribir convenio especial con la particularidad de que la base de cotización no podrá ser superior a la diferencia entre la base de cotización en razón de su nueva actividad y el promedio de las bases cotizadas durante los doce meses anteriores al cese. Será asimismo aplicable a esta modalidad de convenio especial lo previsto en los apartados 1.1 y 1.3 de este artículo. 3. En lo no previsto en los apartados anteriores, serán aplicables las normas del Capítulo I de esta Orden. Artículo 24. Convenio especial de trabajadores perceptores del subsidio de desempleo, con derecho a cotización por la contingencia de jubilación 1. Los trabajadores perceptores del subsidio de desempleo, con derecho a cotización por la contingencia de jubilación, mayores de 52 años, podrán suscribir convenio especial conforme a lo dispuesto en el Capítulo I de la presente Orden, con las particularidades que se indican en los apartados siguientes: 1.1. Para determinar la cotización al convenio especial se aplicarán las siguientes reglas: 1.ª Para las contingencias de incapacidad permanente y muerte y supervivencia, derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, la cuota a ingresar será el resultado de aplicar a la cuota íntegra, calculada conforme a la base y tipo previstos en los apartados 2.1 del artículo 6 y 1 del artículo 7, el coeficiente reductor correspondiente a las contingencias citadas fijado por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. 2.ª Para la contingencia de jubilación, la base de cotización al convenio especial estará constituida por la diferencia entre la base REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN de cotización elegida por el interesado según lo previsto en la regla anterior y aquella por la que cotice, en cada momento, el Instituto Nacional de Empleo. A la cuota íntegra resultante se aplicará el coeficiente reductor correspondiente a la contingencia de jubilación fijado al efecto por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. 3.ª La suma de las cuotas que resulten de lo dispuesto en las dos reglas anteriores constituirá el importe total de la cuota a ingresar en esta modalidad de convenio especial. 1.2. El convenio especial surtirá efectos en la fecha en que nazca el derecho al subsidio de desempleo, salvo que el interesado opte porque los efectos del convenio se inicien en la fecha de presentación de la solicitud del mismo. 1.3. Si un trabajador que hubiese suscrito el convenio especial regulado en el Capítulo I tuviese posteriormente derecho al subsidio de desempleo, con cotización por la contingencia de jubilación, podrá solicitar la suscripción del convenio especial regulado en este artículo. 1.4. En caso de suspensión de la situación de desempleo asistencial, por alguna de las causas previstas en su normativa reguladora, se suspenderá, asimismo, la situación de convenio especial. Los interesados podrán solicitar la suscripción del convenio especial regulado en el Capítulo I que surtirá efectos desde el día siguiente al de la suspensión pero, si lo solicitare fuera de los noventa días naturales siguientes, el convenio surtirá efectos desde la fecha de presentación de la solicitud. Finalizada la suspensión del percibo del subsidio de desempleo, el interesado podrá reanudar la efectividad del convenio en los términos previstos en el artículo 10.1 de esta Orden. 1.5. Las personas que, teniendo suscrito la modalidad de convenio especial previsto en este artículo, vean extinguido su derecho al subsidio de desempleo con cotización por la contingencia de jubilación, podrán solicitar la suscripción del convenio especial previsto en el Capítulo I, en cualquier momento. Si lo solicitase dentro del plazo de noventa días naturales a contar desde la fecha en que la citada extinción haya tenido efectos o bien desde la fecha en que la resolución administrativa o sentencia judicial haya adquirido firmeza, el convenio especial surtirá efectos desde el día en que se haya extinguido el subsidio de desempleo, salvo que el interesado opte porque el convenio especial tenga efectos en la fecha de presentación de la solicitud o fecha de efectos asimismo aplicable cuando la solicitud se formule fuera del plazo indicado de los noventa días naturales. 2. Lo dispuesto en el apartado 1 anterior es aplicable a los trabajadores fijos discontinuos que sean perceptores del subsidio de desempleo con derecho a cotización a la Seguridad Social por la contingencia de jubilación durante sesenta días, de acuerdo con el apartado 3 del artículo 218 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. SECCIÓN 5.ª Convenios especiales de trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Minería del Carbón para los trabajadores de temporada y en los sistemas especiales regulados por la Orden de de 25 de enero de 1996 y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos Artículo 25. Convenio especial para los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Minería del Carbón El convenio especial, suscrito por los incluidos en el Régimen Especial de la Minería del Carbón, se regirá por lo dispuesto en REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 261 DOCUMENTACIÓN el Capítulo I de esta Orden, con las particularidades en la cotización que se determinan en los apartados siguientes: 1. En los supuestos de categorías o especialidades profesionales que tengan fijada base normalizada de cotización en el momento de suscripción del convenio especial, la cotización se sujetará a las siguientes reglas: 1.ª La base inicial de cotización correspondiente al convenio especial será la base normalizada vigente en el momento de la suscripción del convenio para la categoría o especialidad profesional a la que pertenecía el trabajador. Las sucesivas bases de cotización serán equivalentes a las bases normalizadas que, en cada ejercicio económico, se fijen para la respectiva categoría o especialidad profesional. 2.ª Si la base normalizada de la categoría o especialidad profesional de que se trate tuviese, en el ejercicio económico correspondiente, un importe inferior a la base del convenio especial, ésta permanecerá inalterable hasta que la base normalizada que se fije sea de una cuantía igual o superior a la del convenio especial. 3.ª En el supuesto de que desaparezca la categoría o especialidad profesional a la que perteneció, en su momento, el trabajador que suscribió el convenio especial, la base de cotización podrá ser actualizada en los términos establecidos en el apartado 2.7 del artículo 6, pero pudiendo incrementarse dicha base, como máximo, en el porcentaje de variación de la base mínima de cotización por convenio especial. A partir del momento en que vuelva a fijarse la base normalizada de cotización para la categoría o especialidad profesional correspondiente, al crearse de nuevo, la base de cotización en el convenio especial será dicha base normalizada, sin perjuicio de lo señalado en la regla 2.ª. 262 2. En los supuestos de categorías o especialidades profesionales de nueva creación, que no tienen fijada base normalizada en el momento de la suscripción del convenio especial, la base de cotización en dicho momento será la que resulte de aplicar la establecida en el apartado 2.1.b) del artículo 6 de esta Orden pero esa base inicial así determinada será sustituida posteriormente por la base normalizada que, para la categoría o especialidad profesional, se fije por el Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales. Artículo 26. Convenios especiales para los trabajadores de temporada en periodos de inactividad y para los comprendidos en los Sistemas Especiales de Frutas y Hortalizas y Conservas Vegetales del Régimen General de la Seguridad Social 1. Podrán suscribir convenio especial con la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena incluidos en alguno de los Regímenes del Sistema por el ejercicio de trabajos de temporada llevados a cabo en una actividad que tenga ese carácter, por el periodo que medie entre dos temporadas consecutivas, cuando hayan trabajado, con ingreso de las correspondientes cuotas, como tales trabajadores de temporada, al menos, durante tres años dentro de los siete inmediatamente anteriores a la fecha del cese en el trabajo de temporada. 2. Asimismo podrán suscribir convenio especial con la Seguridad Social los trabajadores de temporada que presten servicios en empresas dedicadas a las actividades de manipulación, envasado y comercialización de frutas y hortalizas y de fabricación de conservas vegetales, incluidos en los Sistemas Especiales de Frutas y Hortalizas y de Conservas Vegetales del Régimen General de la Seguridad Social, que causen baja en el mismo y no queden comprendidos en cualquier Régimen del Sistema de la Seguridad Social que tenga establecido con aquél cómputo recíproco de cuotas. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN 2.1. Para suscribir esta modalidad de convenio especial será necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos: 2.1.1. Solicitarlo ante la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma correspondiente, dentro del mes natural siguiente a aquél en el que se produjo el cese en el trabajo de temporada de que se trate, el agotamiento de la prestación económica del nivel contributivo por desempleo o el transcurso del periodo de sesenta días de subsidio de desempleo de trabajadores fijos discontinuos con derecho a cotización a la Seguridad Social por la contingencia de jubilación. 2.1.2. Acreditar cotizaciones como trabajador de temporada, al menos, durante tres campañas completas durante los siete años anteriores a la fecha del cese en el trabajo o del agotamiento de prestaciones por desempleo a que se refiere el párrafo anterior. 2.2. La fecha de efectos de esta modalidad de convenio especial será la del día natural siguiente a aquél en que haya surtido efectos la baja en el Régimen General de la Seguridad Social o la extinción del derecho a las prestaciones por desempleo. 2.3. La cotización por el convenio especial será obligatoria desde la fecha de efectos del mismo y mientras se mantenga su vigencia. La base mensual de cotización en este convenio especial se corresponderá con la base mínima de cotización por contingencias comunes vigente en cada momento en el Régimen General de la Seguridad Social. 2.4. El plazo de ingreso de las cuotas relativas a esta modalidad de convenio especial será el del segundo mes natural siguiente a aquél a que corresponda su devengo. 3. Estas modalidades de convenio especial quedarán suspendidas durante los periodos de actividad de los trabajadores de temporada que pueden suscribirlo, aplicándose, en lo no establecido en los apartados precedentes, lo dispuesto en el Capítulo I de esta Orden. Artículo 27. Convenio especial para deportistas de alto nivel 1. Los deportistas de alto nivel, mayores de dieciocho años que, en razón de su actividad deportiva o de cualquier otra actividad profesional que realicen no estén ya incluidos en cualquiera de los Regímenes del Sistema de la Seguridad Social, podrán solicitar su inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos mediante la suscripción de un convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social. 2. Este convenio especial se sujetará a las particularidades establecidas en el Real Decreto 1467/1997, de 19 de septiembre, sobre deportistas profesionales y, en su defecto, se estará a lo dispuesto en el Capítulo I de esta Orden. Disposición adicional primera. Exclusión de los Regímenes de funcionarios públicos La presente Orden no será de aplicación a los Regímenes Especiales de los Funcionarios Civiles del Estado, de las Fuerzas Armadas y del Personal al Servicio de la Administración de Justicia. Disposición adicional segunda. Plazo de suscripción del convenio especial por españoles que ostentaren la condición de funcionarios o empleados de Organizaciones Internacionales después del 1 de febrero de 1997 Los españoles que hayan adquirido la condición de funcionario o empleado de REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 263 DOCUMENTACIÓN Organizaciones Internacionales Intergubernamentales entre el 1 de febrero de 1997 y la fecha de entrada en vigor de la presente Orden y que no hubieren suscrito el convenio especial regulado en el Real Decreto 2805/1979, de 7 de diciembre, dentro del plazo de los seis meses siguientes a la adquisición de su condición de funcionario o empleado de tales Organizaciones, podrán suscribir el mismo dentro del plazo de seis meses, a partir del día 1 del mes siguiente al de la publicación de la presente Orden en el Boletín Oficial del Estado, para que surta efectos, a opción del solicitante, bien desde que adquirieron aquella condición de funcionarios o empleados de Organizaciones Internacionales Intergubernamentales o bien desde el día siguiente a la presentación de la solicitud. Disposición adicional tercera. Convenio especial de asistencia sanitaria para pensionistas de nacionalidad suiza residentes en España Los beneficiarios de pensiones previstas por la legislación federal suiza de Seguridad Social de esta última nacionalidad, que residan en España, podrán suscribir el convenio especial para la cobertura de la asistencia sanitaria regulado en el artículo 16 de la presente Orden, de conformidad con la dispuesto en el punto 17 del Protocolo Final del Convenio de Seguridad Social entre España y Suiza de 13 de octubre de 1969. Disposición adicional cuarta. Delegación de competencias en el Instituto Social de la Marina Al objeto de mantener la necesaria coordinación respecto del sector marítimo pesquero por las especialidades que en el mismo concurren, el Instituto Social de la Marina tramitará y formalizará, por delegación de la Tesorería General de la Seguridad Social, 264 los convenios especiales con trabajadores y asimilados incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar en los términos establecidos en esta Orden. Disposición transitoria. Vigencia de convenios anteriores Los convenios especiales suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de esta Orden seguirán rigiéndose por la normativa anterior que les sea de aplicación. No obstante, los suscriptores podrán optar por sustituirlos por alguno de los regulados en esta Orden, siempre que reúnan los requisitos establecidos en la misma. Disposición derogatoria 1. Quedan derogadas las siguientes disposiciones: – La Orden Ministerial de 23 de marzo de 1971, por la que se declara situación asimilable a la de alta en el Régimen General de la Seguridad Social la constituida por los periodos de inactividad entre los trabajos de temporada. – La Orden Ministerial de 7 de marzo de 1978, por la que se dictan normas para la aplicación en materia de Seguridad Social de los Reglamentos Provisionales del Congreso de los Diputados y del Senado. – La Orden Ministerial de 14 de febrero de 1980, por la que dictan normas de aplicación y desarrollo del Real Decreto 2805/1979, de 7 de diciembre, sobre inclusión en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social de los españoles no residentes en territorio nacional que ostenten la condición de funcionarios o empleados de Organizaciones Internacionales Intergubernamentales. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN – La Orden Ministerial de 5 de mayo de 1980, sobre asistencia sanitaria a los españoles pensionistas de la Seguridad Social de Suiza que trasladen su residencia a España. – La Orden Ministerial de 18 de febrero de 1981, por la que se establece convenio de asistencia sanitaria en el Régimen General de la Seguridad Social a favor de los españoles emigrantes que retornan al territorio español. – La Orden Ministerial de 29 de julio de 1982, por la que se regula la suscripción de convenio especial de Seguridad Social entre las Cortes Generales y el Instituto Nacional de la Seguridad Social y se modifica la Orden de 7 de marzo de 1978 y las normas dictadas para su aplicación y desarrollo en lo que respecta a los parlamentarios que con anterioridad hubieren estado afiliados al Régimen General de la Seguridad Social, en cuanto se oponga a lo dispuesto en la presente Orden, con excepción del artículo 7 de la primera que continuará en vigor. – La Orden Ministerial de 28 de julio de 1987, por la que se desarrolla el Real Decreto 996/1986, de 25 de abril, regulador del convenio especial de los emigrantes e hijos de emigrantes. – La Orden Ministerial de 1 de junio de 1988, por la que se autoriza a la Tesorería General de la Seguridad Social a suscribir con las Cortes Generales un convenio especial con objeto de incluir en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social a los españoles que ostenten la condición de Diputados al Parlamento Europeo. – La Orden Ministerial de 18 de julio de 1991, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social. – La Orden Ministerial de 4 de agosto de 1992, sobre regulación del convenio especial de los trabajadores fijos discontinuos perceptores del subsidio de desempleo con derecho a la cotización a la Seguridad Social por la contingencia de jubilación. – La Orden Ministerial de 17 de mayo de 1994, por la que se declaran comprendidos en el Real Decreto 2805/1979, de 7 de diciembre, a los españoles residentes en España que presten servicios para la Agencia Espacial Europea y se abre un nuevo plazo especial para la suscripción del convenio especial con la Seguridad Social por los funcionarios de la Organización de Estados Iberoamericanos para la Ciencia, la Educación y la Cultura, a que se refiere el Real Decreto 317/1985, de 6 de febrero. – La Orden Ministerial de 25 de enero de 1996, por la que se regula la suscripción de convenio especial por parte de los trabajadores de temporada comprendidos en los Sistemas Especiales de Frutas y Hortalizas y Conservas Vegetales del Régimen General de la Seguridad Social. – La Orden Ministerial de 22 de diciembre de 1997, por la que se declaran comprendidos en el Real Decreto 2805/1979, de 7 de diciembre, a los españoles residentes en España que presten servicio en la Delegación en España del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados. – La Orden Ministerial de 8 de junio de 1999, de desarrollo del Real Decreto 1658/ 1998, de 24 de julio, por el que se regula el convenio especial en materia de asistencia sanitaria en el Régimen General de la Seguridad Social a favor de españoles residentes en territorio nacional que ostenten la condición de funcionarios o empleados de Organizaciones Internacionales Intergubernamentales. – La Orden Ministerial de 14 de enero de 2000, sobre supresión del plazo para la suscripción del convenio especial de Seguridad Social de los emigrantes e hijos de emigrantes, regulado por el Real Decreto 996/1986, de 25 de abril. – La Orden TAS/1817/2002, de 8 de julio, por la que se declaran comprendidos en el REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 265 DOCUMENTACIÓN ámbito de aplicación del Real Decreto 2805/1979, de 7 de diciembre, a los españoles residentes en España que prestan servicios en el Cuartel General Conjunto Subregional Sudoeste de la Organización del Tratado del Atlántico Norte. 2. Asimismo, quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en la presente Orden. Disposición final primera. Habilitación 1. Se aprueba el modelo, que se acompaña como Anexo II, de convenio especial de empresarios y trabajadores sujetos a expediente de regulación de empleo que incluyan trabajadores con 55 o más años y la Tesorería General de la Seguridad Social. 266 2. Se faculta a la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social para aprobar y, en su caso, modificar los modelos a que deban ajustarse los distintos tipos de convenio especial regulados en esta Orden, con sujeción en todo caso a lo dispuesto en la misma. Disposición final segunda. Entrada en vigor La presente Orden entrará en vigor el día 1 del sexto mes siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 que entrará en vigor el día siguiente al de dicha publicación. Madrid, 13 de octubre de 2003. ZAPLANA H ERNÁNDEZ -SORO Excmo. Sr. Secretario de Estado de la Seguridad Social REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN Anexo I CONVENIO ESPECIAL DE EMPRESARIOS Y TRABAJADORES SUJETOS A EXPEDIENTES DE REGULACIÓN DE EMPLEO La entidad--------------------------------------------------------------------------------------------------- y en su nombre D. ------------------------------------------------------------------------------------------------ con poderes suficientes para obligarse en este acto según resulta de la escritura de poderes otorgada en fecha de---------------------------------------- de ---------------------- ante el Notario de ----------------------D. ----------------------------------, con el número ---------------------------------------------- de su protocolo, avala con carácter solidario a la empresa ------------------------------------------------------------------ de -------------------------------con el número -------------------------------- de código de cuenta de cotización a la Seguridad Social, ante la Tesorería General de la Seguridad Social de ---------------------- y a favor de la misma, hasta la cantidad de -------------------------- euros (------------en letra-------- euros), en concepto de garantía especial para responder de las cotizaciones a la Seguridad Social asumidas por dicha empresa en relación con sus trabajadores, sujetos al expediente de regulación de empleo nº ------------- aprobado por resolución de la autoridad laboral competente -----------------en orden a la financiación del convenio especial previsto en el apartado 15 del artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en la disposición adicional trigésima primera del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado porel Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 dejunio. Este aval, que se formaliza con renuncia expresa a los beneficios de excusión y división, tendrá validez desde ----------------------- hasta ----------------------- (habrá de ponerse como fecha un año después del vencimiento de la anualidad que se garantiza) figurando inscrito en el Registro Especial de Avales con el número ------------- con fecha ------------- de ----- de ---------- 200----. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 267 DOCUMENTACIÓN Anexo II CONVENIO ESPECIAL DE EMPRESARIOS Y TRABAJADORES SUJETOS A EXPEDIENTES DE REGULACIÓN DE EMPLEO En -------------------------, con fecha -----------------------REUNIDOS De una parte, D./D.ª -------------------------------------------------------, con documento nacional de identidad núm. ---------------------------------------------------- y domiciliado (a) en -----------------------c/. -----------------------------------------------------------------------------, en su condición de representante debidamente acreditado de la empresa ---------------------------------------------------------------------, domiciliada en ----------------------------------------------- , C/.-------------------------------------------------, con CIF (NIF) ------------------------------------------------ sujeta a expediente de regulación de empleo núm.------------------------------------------, aprobado por (la Autoridad Laboral correspondiente) y no incursa en procedimiento concursal, así como D./D.ª -------------------------------------------------------------------------------------- con documento nacional de identidad núm,--------------------------------, nacido(a) el -----------------------------------------, con domicilio en ---------------------------------------------, c/. ------------------------------------------------------------------- afiliado(a) a la Seguridad Social con el núm. -------------------------------------------------, e incluido(a) en el Régimen (General o Especial que corresponda), como trabajador(a) de dicha empresa afectado(a) por el citado expediente de regulación de empleo y al (a la) que en virtud del mismo se le ha extinguido su relación laboral con fecha ------------------------------------------. Y de otra parte, D./D.ª -----------------------------------------------------------------------, en su condición de ----------(especificar el cargo)------------------------ de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de ------------------------------------------------. 268 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN EXPONEN I. Que tanto la citada empresa como dicho(a) trabajador(a) acreditan reunir todos los requisitos y condiciones para suscribir el convenio especial con la Seguridad Social en el marco de los expedientes de regulación de empleo, a que se refiere el artículo 51.15 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y cuyo régimen jurídico se regula en la Disposición Adicional Trigésima Primera del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social así como en la Orden de -----------------------------. II. Que, en consecuencia y conforme a la voluntad así expresada por dicha empresa y trabajador(a), resulta procedente la suscripción del referido convenio especial con la Seguridad Social en los términos que se especifican en las Cláusulas que a continuación se exponen. En su virtud, las partes antes citadas otorgan el presente convenio especial con la Seguridad Social, en el marco de expedientes de regulación de empleo, con arreglo a las siguientes CLAÚSULAS Primera. A partir de la fecha de iniciación de los efectos de la suscripción de este convenio especial, fijada en la Cláusula Octava , D./D.º ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ (trabajador(a) en cuyo favor se suscribe el convenio) será considerado(a) en situación asimilada a la de alta en el Régimen (General o Especial correspondiente de la Seguridad Social) y hasta la extinción del convenio por cualquiera de las causas establecidas por la normativa vigente al respecto y que más adelante se detallan en la Cláusula Séptima. Segunda. La cuota mensual correspondiente al presente convenio especial queda fijada en -------------------------------------------------- euros, resultado de aplicar al promedio de las bases de cotización del (de la) trabajador(a) de que se trata en los últimos seis meses de ocupación cotizada ------------------------------------------ euros) el tipo único dez cotización y coeficientes previstos en el artículo 7 de la Orden de-------------------------, en función de la acción protectora dispensada por el convenio, y que actualmente son el ----------------- % y EL --------------, respectivamente, todo ello de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 de la Disposición Adicional Trigésima Primera del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 20 de la Orden de --------------. Conforme a dicho apartado 2 de esa Disposición Adicional Trigésima Primera, procede/no procede que de la cantidad resultante como cuota íntegra se deduzca la cotización a cargo de INEM y correspondiente al periodo en que el (la) trabajador(a) tuviere derecho al percibo del subsidio de desempleo, calculando esa cotización en función de la base y tipo aplicables en la fecha de suscripción del convenio especial, lo que da lugar a que durante ese periodo la cuota por este convenio quede fijada en ----------------------------- euros. Tercera. El importe totalizado de las cuotas del presente convenio especial desde su fecha de efectos hasta el -------------------------, día anterior al cumplimiento de los 61 años de edad del(de la) trabajador(a) de que se trata, asciende a ------------------------------------- euros, siendo tal REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 269 DOCUMENTACIÓN importe a cargo exclusivo de la citada empresa -----------------------------------------------, que deberá efectuar su pago por cualquiera de las modalidades siguientes, de acuerdo con el artículo 20 de la Orden de ------------------. o De una sola vez, abonando el indicado importe total de las cuotas a su cargo dentro del mes siguiente al de la fecha de suscripción de este convenio especial. o De forma fraccionada, en tantas anualidades como años le faltan al trabajador(a) de que se trata para cumplir los 61 años de edad y, concretamente, en ---------------------- anualidades, por un importe cada una de ellas de ------------------- euros. A ese respecto, el ingreso de la primera anualidad ha de realizarse en el plazo de 30 días naturales a partir de la fecha de suscripción del presente convenio, debiendo presentar la empresa en ese mismo plazo, para responder del importe de las anualidades pendientes, aval solidario suficiente en los términos y condiciones señalados en el citado artículo 20 de la Orden de ------------------------------------------------. El plazo para el ingreso de estas anualidades fraccionadas distintas de la primera será el de los 30 días naturales inmediatamente anteriores a la iniciación de la anualidad de que se trate. La empresa sustituye/no sustituye el cumplimiento de su obligación de pago del importe total de las cuotas a su cargo por el de la entidad financiera o aseguradora -----------------. A estos efectos, la empresa presentará la documentación correspondiente al respecto, justificativa de esa sustitución de su obligación de pago por la de la correspondiente entidad financiera o aseguradora, en los términos establecidos, sustitución a la que la Tesorería General de la Seguridad Social presta su consentimiento en este acto. Cuarta. En los supuestos de fallecimiento de¡ (de la) trabajador(a) a que se refiere el convenio, de reconocimiento al mismo (a la misma) de pensión de incapacidad permanente o de realización por él (ella) de actividades en virtud de las cuales se efectúen cotizaciones al Sistema de la Seguridad Social, se reintegrarán a la empresa, previa la correspondiente regularización por esta Tesorería General, las cuotas que, en su caso, se hubieran abonado a su cargo por este convenio relativas al periodo posterior a la fecha en que hubiere tenido lugar el fallecimiento o a la fecha de efectos de la incapacidad permanente o las coincidentes con las efectuadas por la realización de las actividades antes citadas y hasta las cuantías de éstas últimas. En estos casos, tales regularizaciones y reintegros en favor de la empresa no le darán derecho al cobro de intereses ni a la devolución del coste de los avales constituidos o de las sustituciones efectuadas al respecto a través de entidad financiera y aseguradora, pudiendo la Tesorería General de la Seguridad Social aplicar para el pago de esos reintegros el procedimiento de deducción en los términos previstos en los artículos 48 y 49 de la Orden de 26 de mayo de 1999, por la que se desarrolla el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, todo ello conforme a lo establecido en el ya citado artículo 20 de la Orden de -----------------------------------. Quinta. A partir de ----------------------------------, fecha de cumplimiento de los 61 años de edad del trabajador o de la trabajadora a que se refiere el convenio, las cuotas mensuales correspondientes a este convenio especial serán a cargo exclusivo de dicho(a) trabajador(a) que deberá efectuar su pago en el plazo establecido con carácter general en la normativa regula- 270 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN dora de los convenios especiales (artículo 8 de la Orden de --------------------------------------------------------). A ese respecto, la base de cotización aplicada en este convenio especial podrá ser incrementada en cada ejercicio a partir de dicho cumplimiento de los 61 años de edad del (de la) trabajador(a) afectado(a) por el convenio, en los términos establecidos en el artículo 20, en relación con el artículo 6, de la Orden de --------------------------------------. Pero, en ningún caso, la base de cotización elegida podrá ser inferior a la base mínima de cotización prevista en el apartado 2.1.c) del citado articulo 6 de la ---------------------------------Orden de Sexta. La acción protectora a que se extiende el presente convenio especial en favor del (de la) trabajador(a) a que se refiere el presente convenio es la establecida con carácter general en la normativa reguladora de los convenios especiales, teniendo por tanto como objeto la cobertura de todas las prestaciones derivadas de contingencias comunes, a excepción de los subsidios por incapacidad temporal, maternidad y riesgo durante el embarazo. Séptima. El presente convenio especial quedará extinguido por cualquiera de las siguientes causas: a) Por quedar el interesado comprendido en el campo de aplicación de un Régimen de Seguridad Social que tenga establecido cómputo recíproco de cotizaciones con el Régimen en virtud del cual se suscribió el convenio especial. No se producirá la extinción del convenio especial cuando la inclusión en un Régimen de la Seguridad Social se produzca como consecuencia de un contrato a tiempo parcial, en cuyo caso la suma de ambas bases de cotización no podrá exceder del tope máximo de cotización vigente en cada momento, debiendo, en su caso, rectificarse la base de cotización del convenio especial en la cantidad necesaria para que no produzca la superación de dicho tope máximo. b) Por adquirir la condición de pensionista por jubilación, ordinaria o anticipada, o por incapacidad permanente en cualquiera de los Regímenes a que se refiere el apartado anterior, así como por el cumplimiento de los 65 años de edad. c) Por falta de abono de las cuotas correspondientes a tres mensualidades consecutivas o a cinco alternativas, cuando el pago pase a ser efectuado, en esta modalidad de convenio especial, a cargo exclusivo del trabajador, es decir, a partir del cumplimiento por el mismo de los 61 años de edad. d) Por fallecimiento de¡ interesado. e) Por decisión del interesado, comunicada por escrito a la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la Seguridad Social correspondiente. La extinción tendrá lugar a partir del día 1 del mes siguiente al de la fecha de la comunicación escrita. Octava. Se fija como fecha de iniciación de los efectos de este convenio especial la de -----------------------, día siguiente a la fecha de extinción de la relación laboral del trabajador o traREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 271 DOCUMENTACIÓN bajadora a que se refiere el convenio, como consecuencia del expediente de regulación de empleo, o, en su caso, fecha del cese en la obligación de cotizar por extinción de la prestación por desempleo contributivo, conforme a la citada Disposición Adicional Trigésima Primera. 1. Lo que en prueba de conformidad firman las partes indicadas al principio, por triplicado ejemplar, quedando en poder de cada una de ellas (trabajador o trabajadora beneficiario o beneficiaria del convenio, empresa afectada y Administración de la Seguridad Social) un ejemplar de este convenio especial. En EL TRABAJADOR/A 272 de de POR LA EMPRESA POR LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL El/la cargo o representacion) El/la Fdo.: Fdo.: -------------------------------Fdo.: ,a (cargo) --------------------------------- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 Ley 56/2003, de 18 de diciembre, de empleo JUAN CARLOS I REY DE ESPAÑA A todos los que la presente vieren y entendieren. Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente ley. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS La vigente Ley Básica de Empleo 51/1980, de 8 de octubre, se aprobó en un contexto en el que la situación socioeconómica, tecnológica y de organización territorial presentaba unos perfiles bien distintos de los actuales. Dicha situación se caracterizaba por la existencia de un único servicio público de empleo, que actuaba formalmente en régimen de monopolio, centralizado en torno al Instituto Nacional de Empleo y con competencia en la totalidad del territorio estatal. La implantación de las políticas activas era muy moderada, mientras que la protección por desempleo era concebida exclusivamente como prestación económica en las situaciones de falta de trabajo. A lo largo de los últimos años, el entorno social, económico, organizativo y tecnológico ha experimentado cambios fundamentales. Efectivamente, en primer término, la evolución del mercado de trabajo en el largo periodo de tiempo transcurrido desde la aprobación de la Ley Básica de Empleo ha visto cómo se producían situaciones de pérdida de puestos de trabajo, con expulsión del mismo de los colectivos más sensibles, a la vez que aumentaba la dificultad de su acceso al empleo, el desempleo y las tasas de temporalidad en la contratación, acentuándose los desequilibrios territoriales. Junto a ello, se han producido situaciones expansivas que han permitido la creación de empleo. No obstante, persiste una alta tasa de paro y una baja tasa de ocupación, comparativamente con las cifras de la Unión Europea, especialmente para el colectivo de mujeres. Además, se mantienen dificultades de incorporación al mercado de trabajo de determinados colectivos, con especial incidencia en el paro de larga duración, carencias de capacitación de la población trabajadora, retenciones a la movilidad geográfica y funcional, desequilibrios entre los distintos mercados de trabajo, una excesiva temporalidad en la ocupación y una escasa tasa de participación de los servicios públicos de empleo en la intermediación laboral. Diversos factores adicionales han afectado al mercado de trabajo en estos años: la evolución demográfica, primero con la presión ejercida por los jóvenes en el acceso a su primer empleo y, posteriormente, con el envejecimiento de la población activa; el fenómeno inmigratorio, con la consiguiente llegada de importantes recursos humanos procedentes del exterior a nuestro mercado de trabajo; de otra parte, el desarrollo fulgurante de las tecnologías de la información y de la comunicación; la nueva orientación de la política social (de la asistencia pasiva a los incentivos para la reinserción laboral), o la apertura a los agentes privados de los servicios de información, orientación e intermediación, constituyen un conjunto formidable de retos a los que REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 273 DOCUMENTACIÓN se enfrenta una política de empleo tendente al pleno empleo. Pero no sólo se ha transformado y se ha vuelto más complejo el mercado de trabajo en el que actúan los servicios públicos de empleo, también ha cambiado el entorno político e institucional. El método tradicional de gestión estatal del mercado de trabajo ha dado paso a planteamientos más descentralizados con transferencias de funciones y servicios para la ejecución de las políticas activas de empleo a las comunidades autónomas. De otra parte, la financiación de estas políticas tiene un componente importante de fondos procedentes de la Unión Europea, a través del Servicio Público de Empleo Estatal, aun cuando la gestión de las mismas se lleva a cabo por las Administraciones autonómicas. En la actualidad, los servicios públicos de empleo han de actuar en un entorno más competitivo, complejo y dinámico y han de posicionarse en el mercado prestando un servicio de calidad a sus usuarios. Por último, la globalización de la economía y el progreso de integración europea ya no permiten pensar y actuar sólo en clave nacional. La estrategia de coordinación de políticas iniciada en la Unión Europea –política económica, a través de las Grandes Orientaciones de Política Económica, y política de empleo, a través de las Directrices de Empleo y los Planes nacionales de acción para el empleo, en coordinación con la estrategia de inclusión social– obliga al Estado español a establecer objetivos cuantificados de actuación con desempleados, toda vez que la Unión Europea vincula la distribución de fondos europeos (Fondo Social Europeo) al logro de dichos objetivos, lo que necesariamente obliga al establecimiento de mecanismos que hagan posible su cumplimiento. En este contexto, esta ley tiene por objetivo incrementar la eficiencia del funcionamiento del mercado de trabajo y mejorar las oportunidades de incorporación al mismo 274 para conseguir el objetivo del pleno empleo, en línea con lo que reiteradamente los Jefes de Estado y de Gobierno han venido acordando en las cumbres de la Unión Europea, desde el inicio del proceso de Luxemburgo hasta su ratificación en la Cumbre de Barcelona. Ello se traduce en ofrecer a los desempleados, bajo los principios de igualdad de oportunidades, no-discriminación, transparencia, gratuidad, efectividad y calidad en la prestación de servicios, una atención preventiva y personalizada por los servicios públicos de empleo, con especial atención a los colectivos desfavorecidos, entre los cuales las personas con discapacidad ocupan un lugar preferente. Las políticas de empleo deben funcionar como instrumentos incentivadores para la incorporación efectiva de los desempleados al mercado de trabajo, estimulando la búsqueda activa de empleo y la movilidad geográfica y funcional. Desde una perspectiva de armonización del nuevo modelo con la actual distribución de competencias constitucionales entre el Estado y las comunidades autónomas, en materia de política de empleo, los objetivos se centran en asegurar la cooperación y coordinación entre las Administraciones implicadas de modo que se logre la máxima efectividad movilizando y optimizando todos los recursos disponibles. El instrumento nuclear para conseguir tal finalidad es el Sistema Nacional de Empleo, considerado este como un conjunto de estructuras, medidas y acciones necesarias para promover y desarrollar la política de empleo, que tiene como finalidad el desarrollo de programas y medidas tendentes a la consecución del pleno empleo en los términos acordados en la Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno de Lisboa. Dicho Sistema está integrado por el Servicio Público de Empleo Estatal y los Servicios Públicos de las comunidades autónomas. Sus órganos son la Conferencia Sectorial de Asuntos Laborales y el Consejo General del Sistema Nacional de Empleo. Sus instrumentos, el Plan nacional de acción para el empleo, el Programa anual REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN de trabajo del Sistema Nacional de Empleo y el Sistema de información de los Servicios Públicos de Empleo. La participación de las organizaciones empresariales y sindicales más representativas en dicho sistema, así como en los Servicios Públicos de Empleo Estatal y de las comunidades autónomas, además de ser necesaria en un modelo constitucional como el español y respetuosa con nuestros compromisos internacionales, aporta, finalmente, mayores garantías de cohesión y éxito al proyecto. Finalmente, es objetivo esencial de la ley la definición de la intermediación laboral, instrumento básico de la política de empleo, en la que cabe la colaboración con la sociedad civil, con respeto a los principios constitucionales y de acuerdo a criterios de objetividad y eficacia. La ley establece también un concepto más moderno de las políticas activas de empleo, verdaderas herramientas de activación frente al desempleo, que se complementan y relacionan con la prestación económica por desempleo y se articulan en torno a itinerarios de atención personalizada a los demandantes de empleo, en función de sus características y requerimientos personales y profesionales. TÍTULO PRELIMINAR De la política de empleo CAPÍTULO ÚNICO Normas generales Artículo 1. Definición Teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 40 y 41 de la Constitución, la política de empleo es el conjunto de decisiones adoptadas por el Estado y las comunidades autónomas que tienen por finalidad el desarrollo de programas y medidas tendentes a la consecución del pleno empleo, así como la calidad en el empleo, a la adecuación cuantitativa y cualitativa de la oferta y demanda de empleo, a la reducción de las situaciones de desempleo y a la debida protección en las situaciones de desempleo. La política de empleo se desarrollará, dentro de las orientaciones generales de la política económica, en el ámbito de la estrategia coordinada para el empleo regulada por el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Artículo 2. Objetivos de la política de empleo Son objetivos generales de la política de empleo: a) Garantizar la efectiva igualdad de oportunidades y la no discriminación, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 9.2 de la Constitución Española, en el acceso al empleo y en las acciones orientadas a conseguirlo, así como la libre elección de profesión oficio sin que pueda prevalecer discriminación alguna, en los términos establecidos en el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores. Dichos principios serán de aplicación a los nacionales de Estados miembros del Espacio Económico Europeo y, en los términos que determine la normativa reguladora de sus derechos y libertades, a los restantes extranjeros. b) Mantener un sistema eficaz de protección ante las situaciones de desempleo, que comprende las políticas activas de empleo y las prestaciones por desempleo, asegurando la coordinación entre las mismas y la colaboración entre los distintos entes implicados en la ejecución de la política de empleo y su gestión y la interrelación entre las distintas acciones de intermediación laboral. c) Adoptar un enfoque preventivo frente al desempleo, especialmente de larga duración, facilitando una atención individualiza- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 275 DOCUMENTACIÓN da a los desempleados, mediante acciones integradas de políticas activas que mejoren su ocupabilidad. Igualmente, la política de empleo tenderá a adoptar un enfoque preventivo frente al desempleo y de anticipación del cambio a través de acciones formativas que faciliten al trabajador el mantenimiento y la mejora de su calificación profesional, empleabilidad y, en su caso, recalificación y adaptación de sus competencias profesionales a los requerimientos del mercado de trabajo. d) Asegurar políticas adecuadas de integración laboral dirigidas a aquellos colectivos que presenten mayores dificultades de inserción laboral, especialmente jóvenes, mujeres, discapacitados y parados de larga duración mayores de 45 años. e) Mantener la unidad del mercado de trabajo en todo el territorio estatal, teniendo en cuenta las características específicas y diversas de los diferentes territorios y promoviendo la corrección de los desequilibrios territoriales y sociales. f) Asegurar la libre circulación de los trabajadores y facilitar la movilidad geográfica, tanto en el ámbito estatal como en el europeo, de quienes desean trasladarse por razones de empleo. g) Coordinar su articulación con la dimensión del fenómeno migratorio interno y externo, de acuerdo con lo establecido en los párrafos a) y d) en colaboración con las comunidades autónomas, en el marco de sus respectivas competencias. Artículo 3. Planificación y ejecución de la política de empleo 1. En el ámbito de competencia estatal corresponde al Gobierno, a través del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, en el marco de los acuerdos adoptados por la Con- 276 ferencia Sectorial de Asuntos Laborales, la coordinación de la política de empleo. Igualmente, corresponde al Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, y previo informe de este ministerio a la Conferencia Sectorial de Asuntos Laborales, la aprobación de los proyectos de normas con rango de ley y la elaboración y aprobación de las disposiciones reglamentarias en relación con la intermediación y colocación en el mercado de trabajo, fomento de empleo, protección por desempleo, formación profesional ocupacional y continua en el ámbito estatal, así como el desarrollo de dicha ordenación, todo ello sin perjuicio de las competencias que en materia de extranjería corresponden al Ministerio del Interior. En cualquier caso, corresponde al Gobierno, a través del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, la gestión y control de las prestaciones por desempleo. 2. De conformidad con la Constitución y sus Estatutos de Autonomía, corresponde a las comunidades autónomas en su ámbito territorial el desarrollo de la política de empleo, el fomento del empleo y la ejecución de la legislación laboral y de los programas y medidas que les hayan sido transferidas. 3. Los Planes nacionales de acción para el empleo se elaborarán por el Gobierno, a través del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales con la participación de las comunidades autónomas, y se definirán de acuerdo con la Estrategia Europea de Empleo, configurándose como un instrumento esencial de planificación de la política de empleo. Asímismo se contará con la participación de las organizaciones empresariales y sindicales más representativas. Las medidas contenidas en los Planes nacionales de acción para el empleo estarán coordinadas e integradas con el resto de políticas de origen estatal y de la Unión Europea y, especialmente, con las establecidas en los Planes de integración social, con las que deberán guardar la cohe- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN rencia necesaria para garantizar su máxima efectividad. Las comunidades autónomas, en sus respectivos ámbitos territoriales, establecerán sus programas de empleo, de acuerdo con las obligaciones establecidas por la Estrategia Europea de Empleo, a través de los Planes nacionales de acción para el empleo. Artículo 4. La dimensión local de la política de empleo De acuerdo con lo establecido en la Estrategia Europea de Empleo, las políticas de empleo en su diseño y modelo de gestión deberán tener en cuenta su dimensión local para ajustarlas a las necesidades del territorio, de manera que favorezcan y apoyen las iniciativas de generación de empleo en el ámbito local. De conformidad con la Constitución, con los Estatutos de Autonomía y con la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, los Servicios Públicos de Empleo de las comunidades autónomas establecerán los mecanismos de colaboración oportunos y en su caso de participación con las corporaciones locales para la ejecución de los programas y medidas de las políticas activas de empleo. TÍTULO I El Sistema Nacional de Empleo CAPÍTULO I Disposiciones generales nal de Empleo está integrado por el Servicio Público de Empleo Estatal y los Servicios Públicos de Empleo de las comunidades autónomas. Artículo 6. Fines 1. El Sistema Nacional de Empleo deberá garantizar el cumplimiento de los siguientes fines: a) Fomentar el empleo y apoyar la creación de puestos de trabajo, en especial dirigidos a personas con mayor dificultad de inserción laboral. b) Ofrecer un servicio de empleo público y gratuito a trabajadores y empresarios, capaz de captar las ofertas de empleo del mercado de trabajo, sobre la base de una atención eficaz y de calidad con vistas a incrementar progresivamente sus tasas de intermediación laboral. c) Facilitar la información necesaria que permita a los demandantes de empleo encontrar un trabajo omejorar sus posibilidades de ocupación, y a los empleadores, contratar los trabajadores adecuados apropiados a sus necesidades, asegurando el principio de igualdad en el acceso de los trabajadores y empresarios a los servicios prestados por el servicio público de empleo. d) Asegurar que los servicios públicos de empleo, en el ámbito de sus respectivas competencias, aplican las políticas activas conforme a los principios de igualdad y no discriminación, en los términos previstos en el artículo 9 de la Constitución, y promueven la superación de los desequilibrios territoriales. Artículo 5. Concepto e) Garantizar la aplicación de las políticas activas de empleo y de la acción protectora por desempleo. Se entiende por Sistema Nacional de Empleo el conjunto de estructuras, medidas y acciones necesarias para promover y desarrollar la política de empleo. El Sistema Nacio- f) Asegurar la unidad del mercado de trabajo en todo el territorio español y su integración en el mercado único europeo, así como la libre circulación de los trabajadores. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 277 DOCUMENTACIÓN g) Impulsar la cooperación del servicio público de empleo y de las empresas en aquellas acciones de políticas activas y cualificación profesional que éstas desarrollen y que puedan resultar efectivas para la integración laboral, la formación o recualificación de los desempleados. riamente se determinarán sus funciones, en consonancia con las atribuidas al Sistema Nacional de Empleo por el artículo 9 de esta ley, entre las que se encuentra la de consulta e informe del Plan nacional de acción para el empleo y del Programa anual de trabajo de dicho Sistema Nacional de Empleo. 2. En el cumplimiento de estos fines, el Sistema Nacional de Empleo será objeto de evaluación periódica con el fin de adecuar sus estructuras, medidas y acciones a las necesidades reales del mercado laboral. 2. La coordinación del Sistema Nacional de Empleo se llevará a cabo principalmente a través de los siguientes instrumentos: Artículo 7. Órganos del Sistema Nacional de Empleo 1. Los órganos del Sistema Nacional de Empleo son: a) La Conferencia Sectorial de Asuntos Laborales, que es el instrumento general de colaboración, coordinación y cooperación entre la Administración del Estado y la de las comunidades autónomas en materia de política de empleo y especialmente en la elaboración de los Planes nacionales de acción para el empleo. Así mismo le corresponde la aprobación del Programa anual de trabajo del sistema nacional de empleo. b) El Consejo General del Sistema Nacional de Empleo, que es el órgano consultivo de participación institucional en materia de política de empleo. El Consejo estará integrado por un representante de cada una de las comunidades autónomas y por igual número de miembros de la Administración General del Estado, de las organizaciones empresariales y de las organizaciones sindicales más representativas. Para la adopción de acuerdos se ponderarán los votos de las organizaciones empresariales y los de las organizaciones sindicales para que cada una de estas dos representaciones cuente con el mismo peso que el conjunto de los representantes de ambas Administraciones, manteniendo así el carácter tripartito del Consejo. Reglamenta- 278 a) El Plan nacional de acción para el empleo. b) El Programa anual de trabajo del Sistema Nacional de Empleo. c) El Sistema de información de los Servicios Públicos de Empleo. Artículo 8. Principios de organización y funcionamiento La organización y funcionamiento del Sistema Nacional de Empleo se basará en los siguientes principios: 1. Participación de las organizaciones empresariales y sindicales más representativas en el Servicio Público de Empleo Estatal y en los Servicios Públicos de Empleo de las comunidades autónomas, en la forma en que éstos determinen, de acuerdo con lo previsto en esta ley. 2. Transparencia en el funcionamiento del mercado de trabajo y establecimiento de las políticas necesarias para asegurar la libre circulación de trabajadores por razones de empleo o formación, teniendo en cuenta, como elementos esenciales para garantizar este principio los siguientes: a) Integración, compatibilidad y coordinación de los sistemas de información. El Servicio Público de Empleo Estatal y los Servicios Públicos de Empleo de las comunidades autónomas colaborarán en la creación, explota- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN ción y mantenimiento de un sistema de información común que se organizará con una estructura informática integrada y compatible. Ello permitirá llevar a cabo de forma adecuada las funciones de intermediación laboral sin barreras territoriales, el registro de paro, las estadísticas comunes, la comunicación del contenido de los contratos y el seguimiento y control de la utilización de fondos procedentes de la Administración General del Estado o europea para su justificación. b) Existencia de un sitio común en red telemática que posibilite el conocimiento por los ciudadanos de las ofertas, demandas de empleo y oportunidades de formación existentes en todo el territorio del Estado, así como en el resto de los países del Espacio Económico Europeo, respetando lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. 3. Los Servicios Públicos de Empleo son los responsables de asumir, en los términos establecidos en esta ley, la ejecución de las políticas activas de empleo, sin perjuicio de que puedan establecerse instrumentos de colaboración con otras entidades que actuarán bajo su coordinación. Dichas entidades deberán respetar en todo caso los principios de igualdad y no discriminación. La colaboración de tales entidades se orientará en función de criterios objetivos de eficacia, calidad y especialización en la prestación del servicio encomendado, de acuerdo en todo caso con lo establecido en la normativa correspondiente. La colaboración de los interlocutores sociales deberá considerarse de manera específica. 4. Calidad en la prestación del servicio, favoreciendo el impulso y la permanente mejora de los servicios públicos de empleo para adaptarse a las necesidades del mercado de trabajo, con aprovechamiento de las nuevas tecnologías como elemento dinamizador del cambio, con dotación suficiente de recursos humanos y materiales que posibiliten una atención especializada y personalizada tanto a los demandantes de empleo como a las empresas. Artículo 9. Funciones del Sistema Nacional de Empleo 1. Aplicar la Estrategia Europea de Empleo, en el marco de sus competencias, a través de los Planes nacionales de acción para el empleo. 2. Garantizar la coordinación y cooperación del Servicio Público de Empleo Estatal y los Servicios Públicos de Empleo de las comunidades autónomas, prestando especial atención a la coordinación entre las políticas activas de empleo y las prestaciones por desempleo. 3. Establecer objetivos concretos y coordinados a través del Programa anual de trabajo del Sistema Nacional de Empleo que permitan evaluar los resultados y eficacia de las políticas de empleo y definir indicadores comparables. 4. Impulsar y coordinar la permanente adaptación de los servicios públicos de empleo a las necesidades del mercado de trabajo, en el marco de los acuerdos que se alcancen en la Conferencia Sectorial de Asuntos Laborales. 5. Informar, proponer y recomendar a las Administraciones públicas sobre cuestiones relacionadas con las políticas activas de empleo. 6. Analizar el mercado laboral en los distintos sectores de actividad y ámbitos territoriales con el fin de adecuar las políticas activas de empleo a sus necesidades, así como para determinar la situación nacional de empleo que contribuya a la fijación de las necesidades de trabajadores extranjeros, de acuerdo con la normativa derivada de la política migratoria. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 279 DOCUMENTACIÓN CAPÍTULO II El Servicio Público de Empleo Estatal Artículo 10. Concepto El Servicio Público de Empleo Estatal es el organismo autónomo de la Administración General del Estado al que se le encomienda la ordenación, desarrollo y seguimiento de los programas y medidas de la política de empleo, en el marco de lo establecido en esta ley. Artículo 11. Naturaleza y régimen jurídico miento de sus competencias. Las organizaciones empresariales y sindicales más representativas participarán, de forma tripartita y paritaria, en sus órganos correspondientes. En todo caso, la estructura central se dotará de un consejo general y de una comisión ejecutiva, cuya composición y funciones se establecerán reglamentariamente, de acuerdo con las competencias atribuidas al Servicio Público de Empleo Estatal. Artículo 13. Competencias El Servicio Público de Empleo Estatal tendrá las siguientes competencias: El Servicio Público de Empleo Estatal es un organismo autónomo de los previstos en el capítulo II del título III de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, a través de su titular. a) Elaborar y elevar al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales las propuestas normativas de ámbito estatal en materia de empleo que procedan. Como organismo autónomo tiene personalidad jurídica propia e independiente de la Administración General del Estado, plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus funciones, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión, rigiéndose por lo establecido en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Ley General Presupuestaria y por las demás disposiciones de aplicación a los organismos autónomos de la Administración General del Estado. c) Percibir las ayudas de fondos europeos para la cofinanciación de acciones a cargo de su presupuesto y proceder a la justificación de las mismas, a través de la autoridad de gestión designada por la normativa de la Unión Europea. Artículo 12. Organización El Servicio Público de Empleo Estatal se articula en torno a una estructura central y a una estructura periférica, para el cumpli- 280 b) Formular el anteproyecto de presupuesto de ingresos y gastos. d) Colaborar con las comunidades autónomas en la elaboración del Plan nacional de acción para el empleo, ajustado a la Estrategia Europea de Empleo, y del Programa anual de trabajo del Sistema Nacional de Empleo. Las organizaciones empresariales y sindicales más representativas participarán en la elaboración de dicho Plan nacional de acción para el empleo y recibirán información periódica sobre su desarrollo y evaluación. Dicha periodicidad no deberá ser superior a seis meses. e) Gestionar los programas financiados con cargo a la reserva de crédito establecida en su presupuesto de gastos. Estos programas serán: REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN 1.º Programas cuya ejecución afecte a un ámbito geográfico superior al de una comunidad autónoma, cuando éstos exijan la movilidad geográfica de los desempleados o trabajadores participantes en los mismos a otra comunidad autónoma distinta a la suya y precisen de una coordinación unificada. 2.º Programas para la mejora de la ocupación de los demandantes de empleo mediante la colaboración del Servicio Público de Empleo Estatal con órganos de la Administración General del Estado o sus organismos autónomos para la realización de acciones formativas y ejecución de obras y servicios de interés general y social relativas a competencias exclusivas del Estado. 3.º Programas de intermediación y políticas activas de empleo cuyo objetivo sea la integración laboral de trabajadores inmigrantes, realizados en sus países de origen, facilitando la ordenación de los flujos migratorios. La reserva de crédito a que hace referencia este párrafo e) se dotará anualmente, previo informe de la Conferencia Sectorial de Asuntos Laborales, por la Ley de Presupuestos Generales del Estado. De los resultados de las actuaciones financiadas con cargo a los mismos se informará anualmente a dicha Conferencia Sectorial. f) Llevar a cabo investigaciones, estudios y análisis sobre la situación del mercado de trabajo y los instrumentos para mejorarlo, en colaboración con las respectivas comunidades autónomas. g) Mantener las bases de datos que garanticen el registro público de ofertas, demandas y contratos, mantener el observatorio de las ocupaciones y elaborar las estadísticas en materia de empleo a nivel estatal. h) La gestión y el control de las prestaciones por desempleo, sin perjuicio del cometido de vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales y reglamentarias sobre obtención y disfrute de las prestaciones del sistema de la Seguridad Social que el artículo 3 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, atribuye a los funcionarios del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y del Cuerpo de Subinspectores de Empleo y Seguridad Social. A los efectos de garantizar la coordinación entre políticas activas y prestaciones por desempleo, la gestión de esta prestación se desarrollará mediante sistemas de cooperación con los Servicios Públicos de Empleo de las comunidades autónomas. El Servicio Público de Empleo Estatal deberá colaborar con las comunidades autónomas que hayan asumido el traspaso de las competencias. i) Cualesquiera otras competencias que legal o reglamentariamente se le atribuyan. Artículo 14. Presupuestación de fondos de empleo de ámbito nacional 1. El Estado, a través del Servicio Público de Empleo Estatal, tiene las competencias en materia de fondos de empleo de ámbito nacional, que figurarán en su presupuesto debidamente identificados y desagregados. Dichos fondos, que no forman parte del coste efectivo de los traspasos de competencias de gestión a las comunidades autónomas, se distribuirán de conformidad con lo establecido en la normativa presupuestaria, cuando correspondan a programas cuya gestión ha sido transferida. 2. En la distribución de los fondos a las comunidades autónomas acordada en la Conferencia Sectorial de Asuntos Laborales, se identificará aquella parte de los mismos destinada a políticas activas para los colectivos que específicamente se determinen de acuerdo con las prioridades de la Estrategia Europea de Empleo y teniendo en cuenta las REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 281 DOCUMENTACIÓN peculiaridades existentes en las diferentes comunidades autónomas, a fin a garantizar el cumplimiento del Plan nacional de empleo. Será objeto de devolución al Servicio Público de Empleo Estatal los fondos con destino específico que no se hayan utilizado para tal fin, salvo que por circunstancias excepcionales, sobrevenidas y de urgente atención dichos fondos deban utilizarse para otros colectivos dentro de las finalidades presupuestarias específicas, precisando en otro caso informe del Ministerio de Hacienda. En todo caso, el Servicio Público de Empleo Estatal y el correspondiente órgano de la comunidad autónoma acordarán la reasignación de tales fondos, reasignación que en ningún caso dará lugar a la modificación del presupuesto del Servicio Público de Empleo Estatal. 3. Del total de los fondos de empleo de ámbito nacional se establecerá una reserva de crédito, no sujeta a la distribución a que se hace referencia en los apartados anteriores, para gestionar por el Servicio Público de Empleo Estatal los programas señalados en el párrafo e) del artículo 13 de esta ley. Artículo 15. Políticas activas cofinanciadas por los fondos de la Unión Europea 1. En la distribución de los fondos a gestionar por las comunidades autónomas a los que se refiere el artículo anterior, según el procedimiento previsto en la Ley General Presupuestaria, se identificarán los programas cofinanciados por los fondos de la Unión Europea. 2. Cuando las políticas activas estén cofinanciadas por fondos de la Unión Europea, las comunidades autónomas que hayan asumido su gestión asumirán, igualmente, la responsabilidad financiera derivada del cumplimiento de los requisitos contemplados en la legislación comunitaria aplicable. 282 Artículo 16. Órganos de seguimiento y control de los fondos 1. Son órganos de seguimiento y control de los fondos de empleo de ámbito nacional: a) El Servicio Público de Empleo Estatal. b) Los órganos de las comunidades autónomas, respecto de la gestión transferida. c) La Inspección de Trabajo y Seguridad Social. d) La Intervención General de la Administración del Estado. e) El Tribunal de Cuentas. f) En la medida en que los fondos estén cofinanciados por la Unión Europea, los órganos correspondientes de ésta, así como, en el ámbito estatal, los organismos designados como autoridades de gestión y autoridades pagadoras de los fondos estructurales. 2. Las acciones de control se ejercerán por dichos órganos de conformidad con la normativa que les es de aplicación. CAPÍTULO III Los Servicios Públicos de Empleo de las comunidades autónomas Artículo 17. Concepto y competencias 1. Se entiende por Servicio Público de Empleo de las comunidades autónomas los órganos o entidades de las mismas a los que dichas Administraciones encomienden, en sus respectivos ámbitos territoriales, el ejercicio de las funciones necesarias para la gestión de la intermediación laboral, según lo establecido en el artículo 20 y siguientes de esta Ley, y de las políticas activas de empleo, a las que se refieren los artículos 23 y siguientes de esta misma disposición. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN 2. Los Servicios Públicos de Empleo de las comunidades autónomas y el Servicio de Empleo Público Estatal participarán en la elaboración de la propuesta del Programa anual de trabajo del Sistema Nacional de Empleo, para su aprobación por la Conferencia Sectorial de Asuntos Laborales y posterior ejecución en sus respectivos ámbitos territoriales. contacto las ofertas de trabajo con los demandantes de empleo para su colocación. La intermediación laboral tiene como finalidad proporcionar a los trabajadores un empleo adecuado a sus características y facilitar a los empleadores los trabajadores más apropiados a sus requerimientos y necesidades. Artículo 18. Organización Artículo 21. Agentes de la intermediación Los Servicios Públicos de Empleo de las comunidades autónomas, en función de su capacidad de autoorganización, se dotarán de los órganos de dirección y estructura para prestación del servicio al ciudadano. A efectos del Sistema Nacional de Empleo, la intermediación en el mercado de trabajo se realizará a través de: Dichos Servicios Públicos de Empleo contarán con la participación de las organizaciones empresariales y sindicales más representativas en los órganos de representación de carácter consultivo, en la forma en que se prevea por las comunidades autónomas, teniendo dicha participación carácter tripartito y paritario. Artículo 19. Financiación autonómica de las políticas activas de empleo Las políticas activas desarrolladas en las comunidades autónomas y cuya financiación no corresponda al Servicio Público de Empleo Estatal, o en su caso las complementarias de las del Servicio Público Estatal, se financiarán, en su caso, con las correspondientes partidas que los presupuestos de la comunidad autónoma establezcan, así como con la participación en los fondos procedentes de la Unión Europea. TÍTULO II Instrumentos de la política de empleo CAPÍTULO I La intermediación laboral Artículo 20. Concepto La intermediación laboral es el conjunto de acciones que tienen por objeto poner en a) Los servicios públicos de empleo, por sí mismos o a través de las entidades que colaboren con los mismos. b) Las agencias de colocación, debidamente autorizadas. c) Aquellos otros servicios que reglamentariamente se determinen para los trabajadores en el exterior. Artículo 22. Principios básicos de la intermediación de los servicios públicos de empleo 1. Los servicios públicos de empleo asumen la dimensión pública de la intermediación laboral, si bien podrán establecer con otras entidades convenios, acuerdos u otros instrumentos de coordinación que tengan por objeto favorecer la colocación de demandantes de empleo. 2. La intermediación laboral realizada por los servicios públicos de empleo y las agencias de colocación, así como las acciones de intermediación que puedan realizar otras entidades colaboradoras de aquéllos, se prestarán de acuerdo a los principios constitucionales de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo y no discriminación, garantizándose la plena transparencia en el funcionamiento de los mismos. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 283 DOCUMENTACIÓN 3. Con el fin de asegurar el cumplimiento de los citados principios, los servicios públicos de empleo garantizarán que el proceso específico de selección y casación entre oferta de trabajo y demanda de empleo corresponde, con carácter general, al servicio público de empleo y a las agencias de colocación debidamente autorizadas. En el supuesto de colectivos con especiales dificultades de inserción laboral, los servicios públicos de empleo podrán contar con entidades colaboradoras especializadas para realizar el proceso a que se refiere el párrafo anterior. 4. La intermediación laboral realizada por los servicios públicos de empleo, por sí mismos o a través de las entidades que colaboren con ellos, conforme a lo establecido en este capítulo, se realizará de forma gratuita para los trabajadores y para los empleadores. CAPÍTULO II Las políticas activas de empleo Artículo 23. Concepto de políticas activas de empleo coordinada entre los agentes de formación profesional e intermediación laboral que realizan tales acciones, con objeto de favorecer la colocación de los demandantes de empleo. 2. Dichas políticas se complementarán y se relacionarán, en su caso, con la protección por desempleo regulada en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. La acción protectora por desempleo a que se refiere el artículo 206 del referido texto legal comprende las prestaciones por desempleo de nivel contributivo y asistencial y las acciones que integran las políticas activas de empleo. Artículo 24. El enfoque preventivo de las políticas activas de empleo 1. De acuerdo con las directrices derivadas de la Estrategia Europea de Empleo, en las que se establece el tratamiento preventivo de las situaciones de paro de larga duración y a tenor de la normativa reguladora de los fondos estructurales de la Unión Europea, los servicios públicos de empleo orientarán su gestión para facilitar nuevas oportunidades de incorporación al empleo a los desempleados antes de que éstos pasen a una situación de paro de larga duración. 1. Se entiende por políticas activas de empleo el conjunto de programas y medidas de orientación, empleo y formación que tienen por objeto mejorar las posibilidades de acceso al empleo de los desempleados en el mercado de trabajo, por cuenta propia o ajena, y la adaptación de la formación y recalificación para el empleo de los trabajadores, así como aquellas otras destinadas a fomentar el espíritu empresarial y la economía social. 2. La articulación de los servicios y políticas activas en favor de los desempleados se ordenará por los servicios públicos de empleo en un itinerario de inserción laboral individualizado, en colaboración con el demandante de empleo de acuerdo con las circunstancias profesionales y personales de éste. Las políticas definidas en el párrafo anterior deberán desarrollarse en todo el Estado, teniendo en cuenta la Estrategia Europea de Empleo, las necesidades de los demandantes de empleo y los requerimientos de los respectivos mercados de trabajo, de manera 3. Los demandantes de empleo deberán de participar, de acuerdo con lo establecido en sus itinerarios de inserción laboral individualizados, en las políticas activas de empleo, con la finalidad de mejorar sus oportunidades de ocupación. 284 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN Artículo 25. Clasificación Artículo 26. Colectivos prioritarios 1. Los programas y medidas que integren las políticas activas de empleo se orientarán y se ordenarán por su correspondiente norma reguladora, mediante actuaciones que persigan los siguientes objetivos: 1. El Gobierno y las comunidades autónomas adoptarán, de acuerdo con los preceptos constitucionales y estatutarios, así como con los compromisos asumidos en el ámbito de la Unión Europea, programas específicos destinados a fomentar el empleo de las personas con especiales dificultades de integración en el mercado de trabajo, especialmente jóvenes, mujeres, parados de larga duración mayores de 45 años, discapacitados e inmigrantes, con respeto a la legislación de extranjería. a) Informar y orientar hacia la búsqueda activa de empleo. b) Desarrollar programas de formación profesional ocupacional y continua y cualificar para el trabajo. c) Facilitar la práctica profesional. d) Crear y fomentar el empleo, especialmente el estable y de calidad. e) Fomentar el autoempleo, la economía social y el desarrollo de las pequeñas y medianas empresas. f) Promover la creación de actividad que genere empleo. 2. Teniendo en cuenta las especiales circunstancias de estos colectivos, los servicios públicos de empleo asegurarán el diseño de itinerarios de inserción que combinen las diferentes medidas y políticas, debidamente ordenadas y ajustadas al perfil profesional de estos desempleados y a sus necesidades específicas. Cuando ello sea necesario, los servicios públicos de empleo valorarán la necesidad de coordinación con los servicios sociales para dar una mejor atención al desempleado. g) Facilitar la movilidad geográfica. h) Promover políticas destinadas a inserción laboral de personas en situación o riesgo de exclusión social. En el diseño de estas políticas se tendrá en cuenta de manera activa el objetivo de la igualdad de trato entre hombres y mujeres para garantizar en la práctica la plena igualdad por razón de sexo, así como el objetivo de garantizar la igualdad de oportunidades y no discriminación, en los términos previstos en el párrafo a) del artículo 2 de esta ley. 2. Los programas de formación profesional ocupacional y continua se desarrollarán de acuerdo con lo establecido en esta ley, así como en la Ley Orgánica de las Cualificaciones y de la Formación Profesional y en las normas que se dicten para su aplicación. CAPÍTULO III La coordinación entre las políticas activas y la protección económica frente al desempleo Artículo 27. La inscripción de los beneficiarios de prestaciones como demandantes de empleo y su participación en las políticas activas de empleo 1. Los solicitantes y perceptores de prestaciones y subsidios por desempleo deberán inscribirse y mantener la inscripción como demandantes de empleo en el servicio público de empleo. 2. La inscripción como demandante de empleo se realizará con plena disponibilidad para aceptar una oferta de colocación adecuada. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 285 DOCUMENTACIÓN 3. Las Administraciones públicas competentes en la gestión de políticas activas garantizarán la aplicación de las políticas activas de empleo a los beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo, en el marco de lo que se establezca de acuerdo con lo previsto en el artículo 14.2 de esta ley. A estos efectos, se deberá atender mediante dichas políticas, como mínimo, al volumen de beneficiarios proporcional a la participación que los mismos tengan en el total de desempleados de su territorio. 4. Los beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo inscritos en los servicios públicos de empleo deberán participar en las políticas activas de empleo que se determinen en el itinerario de inserción. Las Administraciones públicas competentes deberán verificar el cumplimiento de las obligaciones como demandantes de empleo de los beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo y deberán comunicar los incumplimientos de esas obligaciones al Servicio Público de Empleo Estatal, en el momento en que se produzcan o conozcan. Artículo 28. Cooperación y colaboración entre los servicios públicos de empleo que gestionan las políticas activas y el Servicio Público de Empleo Estatal en materia de protección económica frente al desempleo 1. Las Administraciones y los organismos públicos que tengan atribuidas la competencia de la gestión del empleo y el Servicio Público de Empleo Estatal deberán cooperar y colaborar en el ejercicio de sus competencias garantizando la coordinación de las distintas actuaciones de intermediación e inserción laboral y las de solicitud, reconocimiento y percepción de las prestaciones por desempleo, a través de los acuerdos que se adopten en Conferencia Sectorial y de los convenios de colaboración que se alcancen, en aplicación de lo previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen 286 Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. 2. En ese marco se fijará la conexión de los procesos de gestión y de los sistemas de información relacionados; la colaboración en la ejecución de las actividades; la comunicación de la información necesaria para el ejercicio de las respectivas competencias; la prestación integrada de servicios a los demandantes de empleo solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo, y la aplicación de intermediación, de medidas de inserción laboral y de planes de mejora de la ocupabilidad y de comprobación de la disponibilidad del colectivo. Disposición adicional primera. Identificación del Servicio Público de Empleo Estatal El Instituto Nacional de Empleo pasa a denominarse Servicio Público de Empleo Estatal, conservando el régimen jurídico, económico, presupuestario, patrimonial y de personal, así como la misma personalidad jurídica y naturaleza de organismo autónomo de la Administración General del Estado, con las peculiaridades previstas en esta ley. En consecuencia con lo anterior, todas las referencias que en la legislación vigente se efectúan al Instituto Nacional de Empleo o a sus funciones y unidades deben entenderse realizadas al Servicio Público de Empleo Estatal. Disposición adicional segunda. Empresas de trabajo temporal Las empresas de trabajo temporal ajustarán su actividad a lo establecido en la normativa reguladora de las mismas. Disposición adicional tercera. Colaboración en materia de información con los servicios públicos de empleo Todos los organismos y entidades de carácter público y privado estarán obligados a faci- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN litar al Servicio Público de Empleo Estatal y a los Servicios Públicos de Empleo de las comunidades autónomas cuantos datos les sean solicitados en relación con el cumplimiento de los fines que les son propios, respetando lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Disposición adicional cuarta Los programas financiados con cargo a la reserva de crédito establecida en su presupuesto de gastos, cuya ejecución afecte a un ámbito geográfico superior al de una comunidad autónoma sin que implique la movilidad geográfica de los desempleados a trabajadores participantes en los mismos, podrán ser gestionados por el Servicio Público de Empleo Estatal cuando precisen una coordinación unificada y previo acuerdo entre el Servicio Público de Empleo Estatal y las comunidades autónomas en las que vayan a ejecutarse los citados programas. Disposición adicional quinta. Plan integral de empleo de Canarias Considerando la situación económica, social y laboral de Canarias, dada su condición de región ultraperiférica derivada de su insularidad y lejanía reconocida por el artículo 138.1 de la Constitución y por el artículo 299.2 del Tratado de la Unión Europea y, respecto de las ayudas de los fondos estructurales, por el artículo 3.1 del Reglamento (CE) n.o 1260/1999 del Consejo, de 21 de junio de 1999, en orden a incrementar el empleo en su territorio, el Estado podrá participar en la financiación de un Plan integral de empleo que se dotará, de forma diferenciada, en el estado de gastos del Servicio Público de Empleo Estatal, para su gestión directa por dicha comunidad autónoma, no integrado en la reserva de crédito a que se refiere el artículo 13.e) de esta ley y que será independiente de la asignación de los fondos de empleo de ámbito nacional, regulados en el artículo 14, que le corresponda. Disposición transitoria primera. Entidades que colaboran en la gestión del empleo Las entidades que a la entrada en vigor de esta ley colaborasen con los servicios públicos de empleo mantendrán tal condición de acuerdo con la normativa en virtud de la cual se estableció la colaboración, en tanto no se desarrolle reglamentariamente un nuevo régimen de colaboración con los servicios públicos de empleo. Esta regulación establecerá los requisitos mínimos de las entidades para colaborar en la gestión, sin perjuicio del desarrollo que en cada comunidad autónoma pueda hacerse de la misma. Disposición transitoria segunda. Gestión de políticas activas por el Servicio Público de Empleo Estatal El Servicio Público de Empleo Estatal gestionará las políticas activas de empleo relativas a la intermediación y colocación en el mercado de trabajo, fomento de empleo en el ámbito estatal, formación profesional y continua, mientras la gestión de la misma no haya sido objeto de transferencia a las comunidades autónomas. Disposición transitoria tercera En tanto subsistan las actuales tasas de ocupación y de paro respecto de la población activa femenina, los poderes públicos deberán organizar la gestión de las políticas activas de tal forma que el colectivo femenino se beneficie de la aplicación de tales políticas en una proporción equivalente a su peso en el colectivo de los desempleados. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 287 DOCUMENTACIÓN Disposición derogatoria única. Derogación normativa Quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta ley y, expresamente, los artículos vigentes de la Ley 51/1980, de 8 de octubre, Básica de Empleo. Disposición final primera. Títulos competenciales Esta Ley se dicta al amparo de lo establecido en los apartados 1.1.a, 1.7.a y 1.17.a del artículo 149 de la Constitución. El artículo 13.e) se dicta al amparo de lo que establece el artículo 149.1.13.ª de la Constitución. Disposición final segunda. Habilitación reglamentaria Se autoriza al Gobierno para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para la aplicación y desarrollo de esta ley. Disposición final tercera. Recursos del Sistema Nacional de Empleo Con el fin de asegurar el cumplimiento de los fines del Sistema Nacional de Empleo, los poderes públicos, en el ámbito de sus respectivas competencias, velarán porque los servicios de empleo creados en esta ley estén dotados con el personal que en cada momento resulte necesario para el desempeño de las funciones que la ley le encomienda. Disposición final cuarta. Convenios de colaboración entre el Servicio Público de Empleo Estatal y los Servicios Públicos de Empleo de las comunidades autónomas para la financiación de gastos compartidos, correspondientes a la gestión estatal de prestaciones por desempleo que no impliquen la ampliación del coste efectivo traspasado a las comunidades autónomas De conformidad con los principios propugnados en esta ley sobre cooperación y colaboración entre los Servicios Públicos de Empleo de las comunidades autónomas y el Servicio Público de Empleo Estatal, el Servicio Público de Empleo Estatal financiará, con cargo a su presupuesto, los gastos compartidos que eventualmente puedan producirse en la red de oficinas de empleo de titularidad traspasada a las comunidades autónomas, imputables a la prestación de servicios del personal gestor de las prestaciones por desempleo. La financiación de dichos gastos, que tendrá carácter ocasional, no implicará la ampliación del coste efectivo de los medios traspasados a las comunidades autónomas de la competencia de la gestión realizada por el Instituto Nacional de Empleo en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación, articulándose a través de convenios de colaboración, en los que se determinará la aportación económica del Servicio Público de Empleo Estatal correspondiente a los gastos compartidos, derivados de la gestión de las prestaciones por desempleo en el ámbito territorial de las comunidades autónomas. Por tanto, Mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar esta ley. Madrid, 16 de diciembre de 2003. JUAN CARLOS R. El Presidente del Gobierno, JOSÉ MARÍA AZNAR LÓPEZ 288 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, por el que se regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal para los trabajadores por cuenta propia La disposición adicional trigésima cuarta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, introducida por el artículo 40.cuatro de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, establece que los trabajadores por cuenta propia incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos podrán mejorar de forma voluntaria el ámbito de la acción protectora que les dispensa dicho régimen, incorporando la correspondiente a las contingencias profesionales, siempre que tales trabajadores hayan optado por incluir también, previa o simultáneamente, dentro de dicho ámbito, la protección por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes. La citada disposición prevé que, por las contingencias indicadas, se reconocerán las prestaciones que, por causa de aquéllas, se conceden a los trabajadores incluidos en el Régimen General, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan, determinando asimismo la consiguiente obligación de cotizar por las repetidas contingencias y remitiendo a las normas correspondientes la especificación de los epígrafes de la tarifa de primas por esas contingencias profesionales que hayan de aplicarse a estos trabajadores autónomos en función de sus actividades. En consecuencia con ello, de acuerdo con lo determinado en la referida disposición adicional y al objeto de hacer plenamente efectiva la nueva mejora voluntaria de la acción protectora de los incluidos en el aludi- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 289 DOCUMENTACIÓN do Régimen Especial de Autónomos, se hace preciso proceder al oportuno desarrollo reglamentario tanto en materia de prestaciones como en relación con el régimen jurídico de las opciones que al respecto pueden formular los interesados y con los aspectos relativos a la cotización por las expresadas contingencias. Por otra parte, en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, así como en lo que se refiere a los trabajadores por cuenta propia incluidos en los Regímenes Especiales Agrario y de Trabajadores del Mar, el nacimiento de la prestación económica por incapacidad temporal ha venido produciéndose a partir del día decimoquinto de la baja, regulación que contrasta con lo establecido para los trabajadores por cuenta ajena, respecto de los cuales el apartado 1 del artículo 131 del citado texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social prevé que la prestación nazca, en el supuesto de que la prestación se origine por contingencias comunes, a partir del día cuarto de la baja, si bien con la particularidad de que dicha prestación, durante los días cuarto al decimoquinto, ambos inclusive, esté a cargo del empresario correspondiente. En relación con ello, el apartado 4 del artículo 10 del repetido cuerpo legal prevé que en la regulación de los Regímenes Especiales se tenderá a la máxima homogeneidad posible con el Régimen General. En el mismo sentido, la recomendación 4.a del denominado Pacto de Toledo prevé también la homogeneidad del ámbito protector, al tiempo que se va equiparando el esfuerzo contributivo. A su vez, en el marco del objetivo de la convergencia de regímenes especiales, el apartado VII del Acuerdo para la mejora y el desarrollo del sistema de protección social, de 9 de abril de 2001, considera conveniente la introducción de las medidas que mejoren el marco de la acción protectora de los trabajadores por cuenta propia, de forma que aquélla se vaya acercando a la dispensada en el Régimen General. 290 En cumplimiento de tales previsiones, el artículo 8 del Real Decreto ley 2/2003, de 25 de abril, establece que para los trabajadores por cuenta propia, cualquiera que sea el régimen en que se hallen encuadrados, el nacimiento de la prestación económica por incapacidad temporal a que pudieran tener derecho se producirá a partir del cuarto día de la baja, salvo en los casos en que, habiendo optado el interesado por la cobertura de las contingencias profesionales, el subsidio traiga su origen en un accidente de trabajo o en una enfermedad profesional, en cuyo caso, el nacimiento de la prestación se producirá a partir del día siguiente al de la baja, difiriendo a las disposiciones reglamentarias los términos y condiciones de dicho reconocimiento y percibo de la prestación. Se hace preciso, pues, proceder al desarrollo reglamentario de las previsiones antes señaladas. En su virtud, a propuesta del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, de acuerdo con el Consejo de Estado y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 10 de octubre de 2003, DISPONGO: CAPÍTULO I Cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de Autónomos SECCIÓN 1.ª Opción de cobertura y cotización Artículo primero. Opción para la cobertura de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales Se modifica el artículo 47 del Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, en los siguientes términos: Uno. El apartado 2 del artículo 47 queda redactado como sigue: «2. En el momento de causar alta en este régimen especial, los trabajadores podrán acogerse voluntariamente a la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal. Realizada la opción en favor de dicha cobertura, ésta surtirá efectos desde el alta, sin perjuicio de lo dispuesto a efectos de cotización en el apartado 3 del artículo 35 de este reglamento y demás disposiciones complementarias. Aquellos trabajadores que en el momento de causar alta en este régimen no hayan optado por la cobertura del subsidio de incapacidad temporal podrán, no obstante, optar por acogerse a dicha protección una vez transcurridos tres años naturales desde la fecha de efectos del alta, en cuyo caso deberán formular solicitud al respecto y por escrito antes del día primero del mes de octubre de cada año, surtiendo efectos desde el día primero del mes de enero del año siguiente. 1.º Los derechos y obligaciones derivados de la opción realizada en favor de la cobertura de la prestación por incapacidad temporal serán exigibles por un período mínimo de tres años, computados por años naturales completos, que se prorrogará automáticamente por períodos de igual duración, salvo modificación de la opción realizada en la forma, plazos, condiciones y con los efectos establecidos en los apartados 3.3.º y 3.4.º del artículo anterior. 2.º Los trabajadores que hubieran optado por la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal deberán formalizarla con una mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, en los términos y con los efectos establecidos en este artículo y demás disposiciones complementarias, la cual deberá aceptarla obligatoriamente, conforme a lo previsto en los artículos 74 y 75 del Reglamento sobre colaboración de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre.» Dos. El apartado 3 del artículo 47 queda redactado como sigue: «3. Los trabajadores incluidos en este régimen especial que hayan optado voluntariamente por la inclusión de la prestación económica por incapacidad temporal en el ámbito de la acción protectora de este régimen podrán optar por mejorar asimismo voluntariamente la acción protectora que dicho régimen les dispensa, incorporando la protección por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en los términos establecidos en este apartado. 1.º La opción de estos trabajadores en favor de la protección por contingencias profesionales deberá formalizarse con la misma entidad gestora o colaboradora con la que se haya formalizado o se formalice dicha cobertura de la incapacidad temporal. La renuncia a la cobertura de la prestación por incapacidad temporal implicará en todo caso la renuncia a la protección por contingencias profesionales, sin que la renuncia a esta última conlleve la renuncia a la cobertura por incapacidad temporal, salvo que así se solicite expresamente. 2.º La opción por la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y, en su caso, la renuncia a ella se realizarán en la forma, plazos y demás condiciones y con los efectos establecidos en el apartado 2 precedente sobre la opción y la renuncia de la protección por la prestación económica por incapacidad REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 291 DOCUMENTACIÓN temporal, con las particularidades siguientes: Uno. El artículo 44 queda redactado como sigue: a) En los supuestos de cambio de mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la fecha de los efectos de la opción de cobertura por incapacidad temporal y por contingencias profesionales o los de la renuncia a su cobertura será la de la fecha de efectos del cambio de mutua. «Artículo 44. Cotización en los supuestos de mejora voluntaria por incapacidad temporal y por contingencias profesionales. Si la fecha de efectos de las opciones de cobertura o las renuncias a la protección de la incapacidad temporal o frente a las contingencias profesionales, se realicen o no simultáneamente, no coincidiese con la fecha de efectos del cambio de mutua, la fecha de efectos de las opciones de cobertura de la incapacidad temporal y de las contingencias profesionales o de su renuncia será, respectivamente, el día primero del mes de enero del año siguiente al de la formulación de la correspondiente opción o el último día del mes de diciembre del año de presentación de la renuncia. b) Cuando, en la fecha de efectos de las opciones, las renuncias o los cambios de mutuas a que se refiere el párrafo anterior, el trabajador se encontrase en situación de incapacidad temporal, los efectos de la opción o del cambio se demorarán al día primero del mes siguiente a aquel en que se produzca el alta médica y la renuncia surtirá efectos el último día del mes en que dicha alta haya tenido lugar.» Tres. Los actuales apartados 3 y 4 del artículo 47 pasan a constituir, respectivamente, los apartados 4 y 5. Artículo segundo. Cotización El Reglamento general sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, se modifica en los siguientes términos: 292 Los trabajadores incluidos en el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos únicamente estarán obligados a cotizar por la contingencia de incapacidad temporal y por las contingencias derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional cuando hayan optado voluntariamente por acogerse a la protección por tales contingencias en los términos señalados en el artículo 47 del Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores en la Seguridad Social.» Dos. El apartado 4 del artículo 45 queda redactado como sigue: «4. La mejora de la acción protectora por contingencias profesionales determina para los acogidos a ella el nacimiento de la obligación de cotizar por la misma base por la que coticen por contingencias comunes y conforme a los porcentajes fijados en el anejo 2 del Real Decreto 2930/1979, de 29 de diciembre, por el que se revisa la tarifa de primas para la cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.» Tres. Se adiciona un nuevo apartado 5 al artículo 45 con la siguiente redacción: «5. En el supuesto de que estos trabajadores, que hubiesen optado por la protección por incapacidad temporal y frente a las contingencias profesionales, queden excluidos de la obligación de cotizar por tener cumplidos 65 o más años de edad y acreditar 35 o más de cotización efectiva a la Seguridad Social conforme a lo establecido en la disposición adicional trigésima segunda de la Ley General de la Seguridad Social, se manten- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN drá la obligación de cotizar por incapacidad temporal y por las contingencias profesionales hasta la fecha de efectos de la renuncia a dicha cobertura o de la de baja en este régimen especial.» Cuatro. El actual apartado 4 del artículo 45 pasa a constituir su apartado 6. SECCIÓN 2.ª Acción protectora Artículo tercero. Contingencias protegidas y prestaciones 1. Los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos que hayan mejorado voluntariamente el ámbito de la acción protectora que dicho régimen les dispensa, incorporando la correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, siempre que los interesados, previa o simultáneamente, hayan optado por incluir, dentro de dicho ámbito, la prestación económica por incapacidad temporal, tendrán derecho a las prestaciones originadas por dichas contingencias, en la misma extensión, forma, términos y condiciones que en el régimen general, con las particularidades que se determinan en este real decreto. b) Las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo, cuando se pruebe la conexión con el trabajo realizado por cuenta propia. c) Las enfermedades, no incluidas en el apartado 5 de este artículo, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución de aquél. d) Las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente. e) Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación. 3. No tendrán la consideración de accidentes de trabajo en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos: a) Los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar del trabajo. 2. Se entenderá como accidente de trabajo del trabajador autónomo el ocurrido como consecuencia directa e inmediata del trabajo que realiza por su propia cuenta y que determina su inclusión en el campo de aplicación del régimen especial. b) Los que sean debidos a fuerza mayor extraña al trabajo, entendiéndose por ésta la que sea de tal naturaleza que ninguna relación guarde con el trabajo que se ejecutaba al ocurrir el accidente. En ningún caso, se considera fuerza mayor extraña al trabajo la insolación, el rayo y otros fenómenos análogos de la naturaleza. A tal efecto, tendrán la consideración de accidente de trabajo: c) Los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador. a) Los acaecidos en actos de salvamento y otros de naturaleza análoga, cuando unos y otros tengan conexión con el trabajo. 4. No impedirá la calificación de un accidente como de trabajo la concurrencia de la culpabilidad civil o criminal de un tercero, REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 293 DOCUMENTACIÓN salvo que no guarde relación alguna con el trabajo. 5. Se entiende por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta propia, en la actividad en virtud de la cual el trabajador está incluido en el campo de aplicación del régimen especial, que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias y en las actividades contenidos en la lista de enfermedades profesionales con las relaciones de las principales actividades capaces de producirlas, anexa al Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social. Artículo cuarto. Alcance de la acción protectora 1. Los trabajadores a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior y, en su caso, sus familiares tendrán derecho a las prestaciones siguientes: a) Asistencia sanitaria. b) Subsidio por incapacidad temporal. c) Prestaciones por incapacidad permanente. d) Prestaciones por muerte y supervivencia. e) Indemnizaciones a tanto alzado por lesiones permanentes, derivadas de accidentes de trabajo o enfermedad profesional, que no causen incapacidad. 2. En el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 50 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquélla. 294 3. En el caso de incapacidad permanente total para la profesión habitual, el beneficiario tendrá derecho a la entrega de una cantidad a tanto alzado equivalente a 40 mensualidades de la base reguladora, calculada ésta según lo previsto en el artículo séptimo, o a una pensión vitalicia en los mismos términos en que se reconoce en el régimen general. 4. No será de aplicación a estos trabajadores el recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional por falta de medidas de prevención de riesgos laborales, a que se refiere el artículo 123 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Artículo quinto. Condiciones de acceso a las prestaciones Será requisito imprescindible para el reconocimiento y abono de las prestaciones que los interesados estén afiliados y en situación de alta o asimilada, así como que, con excepción del auxilio por defunción, se hallen al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social. De no ser así, se les cursará invitación en los términos y con los efectos previstos en el artículo 28 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. Artículo sexto. Subsidio por incapacidad temporal 1. El derecho al subsidio por incapacidad temporal, en los casos de accidente de trabajo o enfermedad profesional, nacerá en los términos previstos en el artículo décimo. 2. La cuantía diaria del subsidio será el resultado de aplicar el porcentaje establecido en el artículo undécimo. b) a la correspondiente base reguladora. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN La base reguladora de la prestación estará constituida por la base de cotización del trabajador correspondiente al mes anterior al de la baja médica, dividida entre 30. Dicha base se mantendrá durante todo el proceso de incapacidad temporal, incluidas las correspondientes recaídas, salvo que el interesado hubiese optado por una base de cotización de cuantía inferior, en cuyo caso se tendrá en cuenta esta última. 3. La gestión y el control de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales se llevarán a cabo de conformidad con lo establecido en la materia, con carácter general. Artículo séptimo. Base reguladora de las prestaciones La base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente y de muerte y supervivencia, derivadas de contingencias profesionales, será equivalente a la base de cotización del trabajador en la fecha del hecho causante de la prestación. Artículo octavo. Reconocimiento del derecho y pago El reconocimiento del derecho y el pago de las prestaciones derivadas de contingencias profesionales se llevarán a cabo, en iguales términos y en las mismas situaciones que en el Régimen General de la Seguridad Social, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social o por la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, en función, respectivamente, de la entidad gestora o colaboradora con la que se haya formalizado la cobertura de la incapacidad temporal. Respecto de las prestaciones de incapacidad permanente e indemnizaciones por lesiones permanentes no invalidantes, se estará a lo dispuesto en el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, y en sus normas de aplicación y desarrollo. CAPÍTULO II Incapacidad temporal de los trabajadores por cuenta propia Artículo noveno. Régimen jurídico de la prestación económica por incapacidad temporal La prestación económica por incapacidad temporal de los trabajadores por cuenta propia, cualquiera que sea la contingencia de la que derive, se regirá por lo previsto en este capítulo y, en lo no regulado en él, por lo establecido en el Régimen General, sin perjuicio de las especialidades previstas con respecto a las situaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional. Artículo décimo. Nacimiento del derecho Los trabajadores por cuenta propia que tengan derecho a la prestación económica por incapacidad temporal percibirán el correspondiente subsidio: a) Con carácter general, a partir del cuarto día inclusive de la baja en el trabajo o actividad. b) En los supuestos en que el interesado hubiese optado por la cobertura de las contingencias profesionales, o las tenga cubiertas de forma obligatoria, y el subsidio se hubiese originado a causa de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional a partir del día siguiente al de la baja. Artículo undécimo. Cuantía de la prestación La cuantía del subsidio será el resultado de aplicar sobre la correspondiente base REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 295 DOCUMENTACIÓN reguladora, determinada en el artículo sexto.2, los siguientes porcentajes: a) Con carácter general, desde el día cuarto al vigésimo de la baja, ambos inclusive, en la correspondiente actividad, el 60 por ciento. A partir del día vigésimo primero, el 75 por ciento. b) En los supuestos en que el interesado hubiese optado por la cobertura de las contingencias profesionales, o las tenga cubiertas de forma obligatoria, y el subsidio se hubiese originado a causa de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, el 75 por ciento desde el día siguiente al de la baja. Artículo duodécimo. Requisitos En los supuestos a que se refiere este capítulo, será requisito indispensable para el reconocimiento del derecho a la prestación por incapacidad temporal que el interesado se halle al corriente en el pago de las correspondientes cuotas a la Seguridad Social, sin perjuicio de los efectos de la invitación al ingreso de las cuotas debidas en los casos en que aquella proceda. Asimismo, los trabajadores que se encuentren en incapacidad temporal vendrán obligados a presentar, ante la correspondiente entidad gestora o colaboradora, en la forma y con la periodicidad que determine la entidad gestora del régimen en que estén encuadrados, declaración sobre la persona que gestione directamente el establecimiento mercantil, industrial o de otra naturaleza del que sean titulares o, en su caso, el cese temporal o definitivo en la actividad. La falta de presentación de la declaración dará lugar a que por la entidad gestora o colaboradora se suspenda cautelarmente el abono de la prestación, iniciándose las actuaciones administrativas oportunas a efectos de verificar que se cumplen los requisitos condicionantes del acceso y percibo de la prestación. 296 Disposición transitoria primera. Plazo de opción de los trabajadores autónomos en alta Los trabajadores por cuenta propia o autónomos, que figuren en alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos en la fecha de entrada en vigor de este real decreto y que hubieran optado en dicha fecha por la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, podrán optar por la cobertura de las contingencias profesionales dentro de los dos meses siguientes a la fecha de entrada en vigor de este real decreto, surtiendo efectos desde el día de dicha opción y hasta el día en que finalice la opción por incapacidad temporal por contingencias comunes, aunque no coincida con un período de tres años. Disposición transitoria segunda. Opción para acogerse a la cobertura por incapacidad temporal producida antes del 1 de enero de 1998 No obstante lo dispuesto en el artículo primero.uno, que da nueva redacción al apartado 2.2.º del artículo 47 del Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, las opciones para acogerse a la cobertura por incapacidad temporal que se hubiesen producido antes del 1 de enero de 1998, formalizadas con una entidad gestora o con una mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, mantendrán su validez con la entidad con la que se hubiesen celebrado, a los efectos de lo previsto en el citado artículo 47.2. Disposición derogatoria única. Derogación normativa Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dis- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN puesto en este Real Decreto y, específicamente, las siguientes: a) Los artículos 5 y 6 del Real Decreto 1976/1982, de 24 de julio, por el que se desarrolla lo dispuesto en el Real Decreto ley 9/1982, de 30 de abril, por el que se modifica la redacción de los artículos 25 y 31 del texto refundido regulador del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social. b) Los artículos 5 y 6 de la Orden de 28 de julio de 1978, por la que se desarrolla lo dispuesto en el Real Decreto 1774/1978, de 23 de junio, por el que se incluye la incapacidad laboral transitoria como mejora voluntaria en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. c) La disposición adicional décima del Real Decreto 2319/1993, de 29 de diciembre, sobre revalorización de las pensiones del Sistema de la Seguridad Social y de otras prestaciones de protección social pública para 1994. Disposición final primera. Facultades de aplicación y desarrollo Se faculta al Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales para dictar las disposiciones que sean necesarias para la aplicación y desarrollo de lo dispuesto en este real decreto. Disposición final segunda. Entrada en vigor El presente Real Decreto entrará en vigor el día 1 de enero de 2004, salvo lo establecido en su Capítulo II, que entrará en vigor el día primero del mes siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». Dado en Madrid, a 10 de octubre de 2003. JUAN CARLOS R. El Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, EDUARDO ZAPLANA HERNÁNDEZ-SORO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 297 Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social JUAN CARLOS I REY DE ESPAÑA A todos los que la presente vieren y entendieren. Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente ley. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS El carácter dinámico de la regulación normativa de la Seguridad Social que, en razón de los constantes cambios sociales y de la necesidad perentoria de acomodar a éstos los criterios de la protección que aquélla dispensa, se traduce en una actualización constante de las normas aplicables, produciéndose una mutabilidad normativa muy superior a la experimentada en otras parcelas distintas de nuestro ordenamiento jurídico. La necesidad de esta acelerada producción normativa en el campo de la Seguridad Social, en el curso de la anterior década había venido propiciando, además de la aprobación de no pocos nuevos textos legales, acudir al recurso de la correspondiente Ley anual de medidas fiscales, administrativas y del orden social, las llamadas «Leyes de Acompañamiento» a las respectivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, en la que se han venido incluyendo distintas previsiones en materia de Seguridad Social. No obstante, parece más apropiado utilizar una ley específica en la que, sin los requisitos que se exigen con respecto a las materias reguladas en aquellas otras leyes, se pueda dar acogida a los contenidos que requieren de una regulación legal. Ésta constituye la finalidad de esta ley, en cuyo contenido se engloban un conjunto de medidas relativas a aspectos sustanciales, como la acción protectora del sistema, y a otros de carácter instrumental pero de no menor trascendencia, como los de gestión y financiación. En primer término, se delimitan los fines del sistema de la Seguridad Social, de modo que se perfile legalmente con toda nitidez el régimen público de Seguridad Social dispuesto en el artículo 41 de la Constitución, y se enuncian los principios de universalidad, unidad, solidaridad e igualdad en que dicho sistema se fundamenta. Como de manera reiterada ha establecido la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el artículo 149.1.17.a de la Constitución, corresponde al Estado dentro de su competencia exclusiva preservar la unidad del sistema español de Seguridad Social y el mantenimiento de un régimen público, es decir, único y unitario de Seguridad Social para todos los ciudadanos (artículo 41 C.E.), que garantice al tiempo la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes en materia de Seguridad Social (artículo 149.1.1.ª C.E.) y haga efectivos los principios de solidaridad REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 299 DOCUMENTACIÓN interterritorial y financiera y de unidad de caja, impidiendo la existencia de políticas diferenciadas de Seguridad Social en cada una de las comunidades autónomas. En el plano organizativo y competencial, se atribuye al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales el ejercicio de las funciones económico-financieras de la Seguridad Social. En materia de cotización y recaudación se producen numerosas y profundas modificaciones con las que se persiguen diferentes objetivos. En este sentido, cabe resaltar la introducción de mayor flexibilidad en la concesión de aplazamientos para facilitar las regularizaciones en las situaciones de morosidad, y la simplificación y agilización y mejora de los procesos recaudatorios, así como la aproximación de la regulación recaudatoria de la Seguridad Social a la que rige en el ámbito tributario, procediéndose, con tal finalidad, a modificaciones como, por ejemplo, las siguientes: la eliminación de la obligación de presentación de los documentos de cotización con respecto a determinados regímenes especiales; el establecimiento de un recargo único, en lugar de los precedentes de mora y de apremio, incorporando el interés de demora, y eliminando, para determinados supuestos, la reclamación de deuda; la reordenación de los aplazamientos, en especial en lo relativo al interés legal aplicable, que se concilia con el interés de demora, y el perfeccionamiento de los procedimientos recaudatorios seguidos frente al sector público, en especial los entes locales. En materia de cesión de datos de carácter personal, se procede a una ampliación de la regulación hasta hoy vigente para contemplar también otros fines diferentes de los estrictamente recaudatorios. Con respecto a las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, se clarifica el régimen aplicable a la gestión de la prestación econó- 300 mica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes. En lo concerniente al régimen económico, se introducen modificaciones en materia de patrimonio, colmándose el vacío normativo hasta ahora existente en relación con las funciones que corresponden a las Administraciones públicas y entidades de derecho público con respecto a los bienes inmuebles del patrimonio de la Seguridad Social que les hayan sido adscritos o transferidos, y se mejora el régimen de cesión de bienes inmuebles en el supuesto de que no resulten necesarios para el cumplimiento de los fines del sistema. En el ámbito de la responsabilidad en orden a las prestaciones, se regula el alcance de la responsabilidad empresarial en determinados supuestos especiales. Por lo que se refiere a la materia de acción protectora, las modificaciones introducidas abarcan diversas prestaciones. Con relación a la incapacidad permanente, y en línea con lo operado en la reforma de 1997 en relación con la pensión de jubilación, se determina el cómputo del período de cotización exigible y la forma de cálculo de la base reguladora de la pensión en los supuestos en que se accede a ésta desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar; asimismo, se precisan los plazos que han de discurrir a efectos de instar la revisión de la incapacidad; por último, se establece la presunción de que el interesado ha otorgado su consentimiento, salvo oposición expresa por escrito, en relación con la remisión por las instituciones sanitarias de los datos e informes médicos del interesado, a efectos tanto de la declaración de la incapacidad permanente como del reconocimiento o mantenimiento del percibo de las prestaciones de incapacidad temporal, orfandad o asignaciones familiares por hijo a cargo, con el fin de agilizar la tramitación de los correspondientes expedientes y evitar la REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN innecesaria repetición de pruebas médicas. En lo referente a la pensión de invalidez en su modalidad no contributiva, se posibilita su concurrencia con las percepciones derivadas de los programas de renta activa de inserción. En lo relativo a las prestaciones por muerte y supervivencia, se explicitan los términos en que ha de acreditarse el período de carencia exigido para acceder a la pensión de viudedad desde situación de no alta y se dan reglas sobre el régimen de compatibilidad en el supuesto de concurrencia de pensiones por supervivencia causadas en diferentes regímenes. Por otra parte, se procede a la reordenación de la regulación de las prestaciones familiares de la Seguridad Social, con tres objetivos básicos: clarificar la naturaleza de esta clase de prestaciones y, a su vez, sistematizar las normas legales aplicables incluyendo en un único cuerpo legal la regulación de todas las prestaciones familiares, evitando la actual dispersión. En la nueva ordenación se configuran como prestaciones de naturaleza no contributiva la totalidad de las prestaciones familiares de la Seguridad Social, excepto la consideración como período de cotización efectiva del primer año de excedencia con reserva de puesto de trabajo que los trabajadores disfruten por razón del cuidado de cada hijo nacido o adoptado, o de acogimiento permanente o preadoptivo de menores acogidos. Además, siguiendo las previsiones contenidas en el Plan Integral de Apoyo a la Familia (20012004), aprobado por el Gobierno el 8 de noviembre de 2001, se prevé la extensión de las prestaciones familiares a tanto alzado a los supuestos de adopción o por el cuidado de otros familiares. Igualmente, y en adecuación a la Ley sobre Protección a las Familias Numerosas, se procede a introducir las modificaciones correspondientes para tales supuestos. Finalmente, se introducen algunos ajustes en el régimen jurídico y económico aplicable a la asistencia sanitaria, derivada de contingencias comunes, de los funcionarios procedentes del extinguido régimen especial de funcionarios de la Administración local. También, en conexión con el derecho a protección, se regula, de manera uniforme y superando las diferencias entre regímenes ahora existentes, la exigencia del requisito de hallarse al corriente en el pago de cotizaciones para el acceso a las prestaciones, cuando los trabajadores sean responsables del ingreso por tal concepto. En último término, se modifican asimismo algunas materias incluidas en otros cuerpos legales, pero que tienen una estrecha conexión con el ordenamiento de la Seguridad Social. Tal es el caso de las modificaciones que se introducen en la Ley de Procedimiento Laboral, para residenciar en el orden jurisdiccional contencioso- administrativo el conocimiento de todas las pretensiones relativas a las relaciones jurídicas instrumentales (inscripción, altas, bajas, cotización y recaudación) y en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, para tipificar como infracción grave la no transmisión por parte de los obligados o acogidos al Sistema RED de los datos relativos a la inscripción de empresas, afiliación y altas de trabajadores, como infracción leve la no transmisión igualmente por parte de los obligados o acogidos al Sistema RED de los datos relativos a las bajas y variaciones de datos de los trabajadores, como infracción grave el no ingreso de cuotas habiendo presentado los documentos, pasando a muy grave cuando se hubiera omitido tal presentación y se hubiera retenido la aportación del trabajador. Igualmente se procede a residenciar en el orden jurisdiccional social el conocimiento de las cuestiones en materia de sanciones que las entidades gestoras impongan a los trabajadores y beneficiarios de prestaciones. Artículo 1. Principios y fines de la Seguridad Social Uno. Se modifica el artículo 2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 301 DOCUMENTACIÓN Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en los siguientes términos: «Artículo 2. Principios y fines de la Seguridad Social 1. El Sistema de la Seguridad Social, configurado por la acción protectora en sus modalidades contributiva y no contributiva, se fundamenta en los principios de universalidad, unidad, solidaridad e igualdad. 2. El Estado, por medio de la Seguridad Social, garantiza a las personas comprendidas en el campo de aplicación de ésta, por cumplir los requisitos exigidos en las modalidades contributiva o no contributiva, así como a los familiares o asimilados que tuvieran a su cargo, la protección adecuada frente a las contingencias y en las situaciones que se contemplan en esta ley.» Dos. Se introduce un nuevo apartado 4 en el artículo 38 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en los siguientes términos: «4. Cualquier prestación de carácter público que tenga por finalidad complementar, ampliar o modificar las prestaciones económicas de la Seguridad Social, tanto en sus modalidades contributiva como no contributiva, forma parte del sistema de la Seguridad Social y está sujeta a los principios regulados en el artículo 2 de esta ley.» Artículo 2. Competencias del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Se da nueva redacción al párrafo c) del apartado 2 del artículo 5 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en los siguientes términos: 302 «c) El desarrollo de las funciones económico-financieras de la Seguridad Social, a excepción de las encomendadas en la Ley General Presupuestaria y disposiciones concordantes al Ministerio de Hacienda o, en su caso, a otros órganos a los que dicha ley otorgue competencias específicas en la materia, y de dirección y tutela de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, así como de las entidades que colaboren en la gestión de la misma, pudiendo suspender o modificar los poderes y facultades de los mismos en los casos y con las formalidades y requisitos que se determinen reglamentariamente.» Artículo 3. Aplazamiento de pago Se modifica el artículo 20 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que queda redactado en los términos siguientes: «Artículo 20. Aplazamiento de pago 1. La Tesorería General de la Seguridad Social, a solicitud del deudor y en los términos y con las condiciones que reglamentariamente se establezcan, podrá conceder aplazamiento del pago de las deudas con la Seguridad Social, que suspenderá el procedimiento recaudatorio que se establece en esta ley. 2. El aplazamiento no podrá comprender las cuotas correspondientes a la aportación de los trabajadores y a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional. La eficacia de la resolución administrativa de concesión quedará supeditada al ingreso de las que pudieran adeudarse en el plazo máximo de un mes desde su notificación. 3. El aplazamiento comprenderá el principal de la deuda y, en su caso, los REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN recargos, intereses y costas del procedimiento que fueran exigibles en la fecha de solicitud, sin que a partir de la concesión puedan considerarse exigibles otros, a salvo de lo que se dispone para el caso de incumplimiento. 4. El cumplimiento del aplazamiento deberá asegurarse mediante garantías suficientes para cubrir el principal de la deuda, recargos, intereses y costas, considerándose incumplido si no se constituyesen los derechos personales o reales de garantía que establezca la resolución de concesión, en el plazo que ésta determine. No será exigible dicha obligación en los supuestos que, en razón a la cuantía de la deuda aplazada o de la condición del beneficiario, se establezcan reglamentariamente. Excepcionalmente, podrá eximirse total o parcialmente del requisito establecido en el párrafo anterior cuando concurran causas de carácter extraordinario que así lo aconsejen. 5. El principal de la deuda, los recargos sobre la misma y las costas del procedimiento que fueran objeto de aplazamiento devengarán interés, que será exigible desde su concesión hasta la fecha de pago, conforme al tipo de interés legal del dinero que se encuentre vigente en cada momento durante la duración del aplazamiento. Dicho interés será el de demora si el deudor fuera eximido de la obligación de constituir garantías por causas de carácter extraordinario. 6. En caso de incumplimiento de cualquiera de las condiciones o pagos del aplazamiento, se proseguirá, sin más trámite, el procedimiento de apremio que se hubiera iniciado antes de la concesión. Se dictará, asimismo, sin más trámite providencia de apremio por aquella deuda que no hubiera sido ya apremiada, a la que se aplicará el recargo del 20 por ciento del principal, si se hubieran presentado los documentos de cotización dentro del plazo reglamentario de ingreso, o del 35 por ciento, en caso contrario. En todo caso, los intereses de demora que se exijan serán los devengados desde el vencimiento de los respectivos plazos reglamentarios de ingreso. 7. Se considerará incumplido el aplazamiento en el momento en que el beneficiario deje de mantenerse al corriente en el pago de sus obligaciones con la Seguridad Social, con posterioridad a la concesión.» Artículo 4. Interés de demora Se modifica el párrafo b) del apartado 1.1 del artículo 23 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que queda redactado en los términos siguientes: «b) El interés de demora previsto en el artículo 28.3 de esta Ley, aplicado a las cantidades indebidamente ingresadas por el tiempo transcurrido desde la fecha de su ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social hasta la propuesta de pago. En todo caso, el tipo de interés de demora aplicable será el vigente a lo largo del periodo en que dicho interés se devengue.» Artículo 5. Recaudación en período voluntario y en vía ejecutiva Se da nueva redacción al artículo 25, al apartado 1 del artículo 26 y a los artículos 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33 y 34 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en los siguientes términos: REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 303 DOCUMENTACIÓN Uno «Artículo 25. Efectos de la falta de pago en plazo reglamentario La falta de pago de la deuda dentro del plazo reglamentario de ingreso establecido determinará la aplicación del recargo y el devengo de los intereses de demora en los términos fijados en esta ley. El recargo y los intereses de demora, cuando sean exigibles, se ingresarán conjuntamente con las deudas sobre las que recaigan. Cuando el ingreso fuera del plazo reglamentario sea imputable a error de la Administración, sin que la misma actúe en calidad de empresario, no se aplicará recargo ni se devengarán intereses.» Dos «Artículo 26. Presentación de los documentos de cotización y compensación 1. Los sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar deberán efectuar su liquidación y pago con sujeción a las formalidades o por los medios electrónicos, informáticos y telemáticos que reglamentariamente se establezcan, debiendo realizar la transmisión de las respectivas liquidaciones o la presentación de los documentos de cotización dentro de los plazos reglamentarios establecidos aun cuando no se ingresen las cuotas correspondientes, o se ingrese exclusivamente la aportación del trabajador. Dicha presentación o transmisión o su falta producirán los efectos señalados en esta ley y en sus disposiciones de aplicación y desarrollo. No será exigible, sin embargo, la presentación de documentos de cotización en plazo reglamentario respecto de las cuotas de los Regímenes Especiales de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, 304 Empleados de Hogar, cuotas fijas del Régimen Especial Agrario y del Régimen Especial del Mar, cuotas del Seguro Escolar y cualquier otra cuota fija que pudiera establecerse, siempre que los sujetos obligados a que se refieran dichas cuotas hayan sido dados de alta en el plazo reglamentariamente establecido. En tales casos, será aplicable lo previsto en esta ley para los supuestos en que, existiendo dicha obligación, se hubieran presentado los documentos de cotización en plazo reglamentario.» Tres «Artículo 27. Recargos por ingreso fuera de plazo 1. Transcurrido el plazo reglamentario establecido para el pago de las cuotas a la Seguridad Social sin ingreso de las mismas y sin perjuicio de las especialidades previstas para los aplazamientos, se devengarán los siguientes recargos: 1.1. Cuando los sujetos responsables del pago hubieran presentado los documentos de cotización dentro del plazo reglamentario: a) Recargo del tres por ciento de la deuda, si se abonasen las cuotas debidas dentro del primer mes siguiente al vencimiento del plazo reglamentario. b) Recargo del cinco por ciento de la deuda, si se abonasen las cuotas debidas dentro del segundo mes siguiente al vencimiento del plazo reglamentario. c) Recargo del 10 por ciento de la deuda, si se abonasen las cuotas debidas dentro del tercer mes siguiente al vencimiento del plazo reglamentario. d) Recargo del 20 por ciento de la deuda, si se abonasen las cuotas debidas a partir del tercer mes siguiente al vencimiento del plazo reglamentario. 1.2. Cuando los sujetos responsables del pago no hubieran presentado los docu- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN mentos de cotización dentro del plazo reglamentario: a) Recargo del 20 por ciento de la deuda, si se abonasen las cuotas debidas antes de la terminación del plazo de ingreso establecido en la reclamación de deuda o acta de liquidación. b) Recargo del 35 por ciento de la deuda, si se abonasen las cuotas debidas a partir de la terminación de dicho plazo de ingreso. 2. Las deudas con la Seguridad Social que tengan carácter de ingresos de derecho público y cuyo objeto esté constituido por recursos distintos a cuotas, cuando no se abonen dentro del plazo reglamentario que tengan establecido, se incrementarán con el correspondiente recargo previsto en el apartado 1.1 anterior, según la fecha del pago de la deuda.» Cuatro «Artículo 28. Interés de demora 1. Los intereses de demora por las deudas con la Seguridad Social serán exigibles, en todo caso, si no se hubiese abonado la deuda una vez transcurridos quince días desde la notificación de la providencia de apremio o desde la comunicación del inicio del procedimiento de deducción. Asimismo, serán exigibles dichos intereses cuando no se hubiese abonado el importe de la deuda en el plazo fijado en las resoluciones desestimatorias de los recursos presentados contra las reclamaciones de deuda o actas de liquidación, si la ejecución de dichas resoluciones fuese suspendida en los trámites del recurso contencioso-administrativo que contra ellas se hubiese interpuesto. 2. Los intereses de demora exigibles serán los que haya devengado el principal de la deuda desde el vencimiento del plazo reglamentario de ingreso y los que haya devengado, además, el recargo aplicable en el momento del pago, desde la fecha en que, según el apartado anterior, sean exigibles. 3. El tipo de interés de demora será el interés legal del dinero vigente en cada momento del período de devengo, incrementado en un 25 por ciento, salvo que la Ley de Presupuestos Generales del Estado establezca uno diferente.» Cinco «Artículo 29. Imputación de pagos Sin perjuicio de las especialidades previstas en esta ley para los aplazamientos y en el ordenamiento jurídico para el deudor incurso en procedimiento concursal, el cobro parcial de la deuda apremiada se imputará, en primer lugar, al pago de la que hubiera sido objeto del embargo o garantía cuya ejecución haya producido dicho cobro y, luego, al resto de la deuda. Tanto en un caso como en otro, el cobro se aplicará primero a las costas y, luego, a los títulos más antiguos, distribuyéndose proporcionalmente el importe entre principal, recargo e intereses.» Seis «Artículo 30. Reclamaciones de deudas 1. Transcurrido el plazo reglamentario sin ingreso de las cuotas debidas, la Tesorería General de la Seguridad Social reclamará su importe al sujeto responsable incrementado con el recargo que proceda, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 de esta ley, en los siguientes supuestos: a) Falta de cotización respecto de trabajadores dados de alta, cuando no se hubiesen presentado los documentos de cotización en plazo reglamentario o cuando, habiéndose presentado, contengan errores aritméticos o de cálculo que resulten directamente de tales documentos. Si estas circunstancias fuesen comprobadas REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 305 DOCUMENTACIÓN por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, lo comunicará a la Tesorería General de la Seguridad Social con la propuesta de liquidación que proceda. 3. Los importes exigidos en las reclamaciones de deudas por cuotas, impugnadas o no, deberán hacerse efectivos dentro de los plazos siguientes: b) Falta de cotización en relación con trabajadores dados de alta que no consten en los documentos de cotización presentados en plazo reglamentario, respecto de los que se considerará que no han sido presentados dichos documentos. a) Las notificadas entre los días 1 y 15 de cada mes, desde la fecha de la notificación hasta el día 5 del mes siguiente o el inmediato hábil posterior. c) Diferencias de importe entre las cuotas ingresadas y las que legalmente corresponda liquidar, debidas a errores aritméticos o de cálculo que resulten directamente de los documentos de cotización presentados. d) Deudas por cuotas cuya liquidación no corresponda a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. 2. Procederá también reclamación de deuda cuando, en atención a los datos obrantes en la Tesorería General de la Seguridad Social y por aplicación de cualquier norma con rango de ley que no excluya la responsabilidad por deudas de Seguridad Social, deba exigirse el pago de dichas deudas: a) A los responsables solidarios, en cuyo caso la reclamación comprenderá el principal de la deuda a que se extienda la responsabilidad solidaria, los recargos, intereses y costas devengados hasta el momento en que se emita dicha reclamación. b) Al responsable subsidiario, por no haber ingresado éste el principal adeudado por el deudor inicial en el plazo reglamentario señalado en la comunicación que, en este caso, se libre a tal efecto. c) A quien haya asumido la responsabilidad por causa de la muerte del deudor originario, en cuyo caso, la reclamación comprenderá el principal de la deuda, los recargos, intereses y costas devengados hasta que se emita. 306 b) Las notificadas entre los días 16 y último de cada mes, desde la fecha de notificación hasta el día 20 del mes siguiente o el inmediato hábil posterior. 4. Las deudas con la Seguridad Social por recursos distintos a cuotas, serán objeto igualmente de reclamación de deuda, en la que se indicará el importe de la misma, así como los plazos reglamentarios de ingreso. 5. La interposición de recurso de alzada contra las reclamaciones de deuda sólo suspenderá el procedimiento recaudatorio cuando se garantice con aval suficiente o se consigne el importe de la deuda, incluido, en su caso, el recargo en que se hubiere incurrido. En caso de resolución desestimatoria del recurso, transcurrido el plazo de 15 días desde su notificación sin pago de la deuda, se iniciará el procedimiento de apremio mediante la expedición de la providencia de apremio o el procedimiento de deducción, según proceda.» Siete «Artículo 31. Actas de liquidación de cuotas 1. Procederá la formulación de actas de liquidación en las deudas por cuotas originadas por: a) Falta de afiliación o de alta de trabajadores en cualquiera de los regímenes del sistema de la Seguridad Social. b) Diferencias de cotización por trabajadores dados de alta, cuando dichas diferencias no resulten directamente de los REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN documentos de cotización presentados dentro o fuera del plazo reglamentario. c) Por derivación de la responsabilidad del sujeto obligado al pago, cualquiera que sea su causa y régimen de la Seguridad Social aplicable, y en base a cualquier norma con rango de ley que no excluya la responsabilidad por deudas de Seguridad Social. En los casos de responsabilidad solidaria legalmente previstos, la Inspección podrá extender acta a todos los sujetos responsables o a alguno de ellos, en cuyo caso el acta de liquidación comprenderá el principal de la deuda a que se extienda la responsabilidad solidaria, los recargos, intereses y costas devengadas hasta la fecha en que se extienda el acta. En los casos a los que se refieren los párrafos anteriores a), b) y c), la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá formular requerimientos a los sujetos obligados al pago de cuotas adeudadas por cualquier causa, previo reconocimiento de la deuda por aquéllos ante el funcionario actuante. En este caso, el ingreso de la deuda por cuotas contenida en el requerimiento será hecho efectivo hasta el último día del mes siguiente al de su notificación. En caso de incumplimiento del requerimiento se procederá a extender acta de liquidación y de infracción por impago de cuotas. Las actas de liquidación de cuotas se extenderán por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, notificándose en todos los casos a través de los órganos de dicha Inspección que, asimismo, notificarán las actas de infracción practicadas por los mismos hechos, en la forma que reglamentariamente se establezca. 2. Las actas de liquidación extendidas con los requisitos reglamentariamente establecidos, una vez notificadas a los interesados, tendrán el carácter de liquidaciones provisionales y se elevarán a definitivas mediante acto administrativo del respectivo jefe de la unidad especializada de Seguridad Social de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, previa audiencia del interesado. Contra dichos actos liquidatorios definitivos cabrá recurso de alzada ante el órgano superior jerárquico del que los dictó. De las actas de liquidación se dará traslado a los trabajadores, pudiendo los que resulten afectados interponer reclamación respecto del período de tiempo o la base de cotización a que la liquidación se contrae. 3. Los importes de las deudas figurados en las actas de liquidación serán hechos efectivos hasta el último día del mes siguiente al de su notificación, una vez dictado el correspondiente acto administrativo definitivo de liquidación, iniciándose en otro caso el procedimiento de deducción o el procedimiento de apremio en los términos establecidos en esta ley y en las normas de desarrollo. 4. Las actas de liquidación y las de infracción que se refieran a los mismos hechos se practicarán simultáneamente por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. La competencia y procedimiento para su resolución son los señalados en el apartado 2 de este artículo. Las sanciones por infracciones propuestas en dichas actas de infracción se reducirán automáticamente al 50 por ciento de su cuantía, si el infractor diese su conformidad a la liquidación practicada ingresando su importe en el plazo señalado en el apartado 3.» Ocho «Artículo 32. Determinación de las deudas por cuotas 1. Las reclamaciones de deudas por cuotas se extenderán en función de las bases declaradas por el sujeto responsable. Si no existiese declaración, se tomará REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 307 DOCUMENTACIÓN como base de cotización la media entre la base mínima y máxima correspondiente al último grupo de cotización conocido en que estuviese encuadrada la categoría de los trabajadores a que se refiera la reclamación. 2. Las actas de liquidación se extenderán en base a la remuneración total que tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba de ser ésta superior en razón del trabajo que realice por cuenta ajena y que deba integrar la base de cotización en los términos establecidos en la ley o en las normas de desarrollo. Cuando la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se vea en la imposibilidad de conocer el importe de las remuneraciones percibidas por el trabajador, se estimará como base de cotización la media entre la base mínima y máxima correspondiente al último grupo de cotización conocido en que estuviese encuadrada la categoría de los trabajadores a que se refiera el acta de liquidación.» Nueve «Artículo 33. Medidas cautelares Para asegurar el cobro de las deudas con la Seguridad Social, la Tesorería General de la misma podrá adoptar medidas cautelares de carácter provisional cuando existan indicios racionales de que, en otro caso, dicho cobro se verá frustrado o gravemente dificultado. a) Las medidas habrán de ser proporcionadas al daño que se pretenda evitar. En ningún caso se adoptarán aquellas que puedan producir un perjuicio de difícil o imposible reparación. La medida cautelar podrá consistir en alguna de las siguientes: 1.ª Retención del pago de devoluciones de ingresos indebidos o de otros pagos que 308 deba realizar la Tesorería General de la Seguridad Social, en la cuantía estrictamente necesaria para asegurar el cobro de la deuda. La retención cautelar total o parcial de una devolución de ingresos indebidos deberá ser notificada al interesado juntamente con el acuerdo de devolución. 2.ª Embargo preventivo de bienes o derechos. Este embargo preventivo se asegurará mediante su anotación en los registros públicos correspondientes o mediante el depósito de los bienes muebles embargados. 3.ª Cualquiera otra legalmente prevista. b) Cuando la deuda con la Seguridad Social no se encuentre liquidada pero se haya devengado y haya transcurrido el plazo reglamentario para su pago, y siempre que corresponda a cantidades determinables por la aplicación de las bases, tipos y otros datos objetivos previamente establecidos que permitan fijar una cifra máxima de responsabilidad, la Tesorería General de la Seguridad Social podrá adoptar medidas cautelares que aseguren su cobro, previa autorización, en su respectivo ámbito, del Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o, en su caso, del Director General de la misma o autoridad en quien deleguen. c) Las medidas cautelares así adoptadas se levantarán, aun cuando no haya sido pagada la deuda, si desaparecen las circunstancias que justificaron su adopción o si, a solicitud del interesado, se acuerda su sustitución por otra garantía que se estime suficiente. Las medidas cautelares podrán convertirse en definitivas en el marco del procedimiento de apremio. En otro caso, se levantarán de oficio, sin que puedan pro- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN rrogarse más allá del plazo de seis meses desde su adopción. d) Se podrá acordar el embargo preventivo de dinero y mercancías en cuantía suficiente para asegurar el pago de la deuda con la Seguridad Social que corresponda exigir por actividades y trabajos lucrativos ejercidos sin establecimiento cuando los trabajadores no hayan sido afiliados o, en su caso, no hayan sido dados de alta en la Seguridad Social. Asimismo, podrán intervenirse los ingresos de los espectáculos públicos de las empresas cuyos trabajadores no hayan sido afiliados ni dados de alta o por los que no hubieren efectuado sus cotizaciones a la Seguridad Social.» Diez «Artículo 34. Providencia de apremio, impugnación de la misma, ejecución patrimonial y otros actos del procedimiento ejecutivo 1. Transcurrido el plazo reglamentario de ingreso y una vez adquieran firmeza en vía administrativa la reclamación de deuda o el acta de liquidación en los casos en que éstas procedan, sin que se haya satisfecho la deuda, se iniciará el procedimiento de apremio mediante la emisión de providencia de apremio, en la que se identificará la deuda pendiente de pago con el recargo correspondiente. 2. La providencia de apremio, emitida por el órgano competente, constituye el título ejecutivo suficiente para el inicio del procedimiento de apremio por la Tesorería General de la Seguridad Social y tiene la misma fuerza ejecutiva que las sentencias judiciales para proceder contra los bienes y derechos de los sujetos obligados al pago de la deuda. En la notificación de la providencia de apremio se advertirá al sujeto responsa- ble de que si la deuda exigida no se ingresa dentro de los 15 días siguientes a su recepción o publicación serán exigibles los intereses de demora devengados y se procederá al embargo de sus bienes. 3. El recurso de alzada contra la providencia de apremio sólo será admisible por los siguientes motivos, debidamente justificados: a) Pago. b) Prescripción. c) Error material o aritmético en la determinación de la deuda. d) Condonación, aplazamiento de la deuda o suspensión del procedimiento. e) Falta de notificación de la reclamación de deuda, cuando ésta proceda, del acta de liquidación o de las resoluciones que las mismas o las autoliquidaciones de cuotas originen. La interposición del recurso suspenderá el procedimiento de apremio, sin necesidad de la presentación de la garantía, hasta la resolución de la impugnación. 4. Si los interesados formularan recurso de alzada o contencioso-administrativo contra actos dictados en el procedimiento ejecutivo distintos de la providencia de apremio, el procedimiento de apremio no se suspenderá si no se realiza el pago de la deuda perseguida, se garantiza con aval suficiente o se consigna su importe, incluidos el recargo, los intereses devengados y un tres por ciento del principal como cantidad a cuenta de las costas reglamentariamente establecidas, a disposición de la Tesorería General de la Seguridad Social. 5. La ejecución contra el patrimonio del deudor se efectuará mediante el embargo y la realización del valor o, en su caso, la adjudicación de bienes del deudor REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 309 DOCUMENTACIÓN a la Tesorería General de la Seguridad Social. El embargo se efectuará en cuantía suficiente para cubrir el principal de la deuda, los recargos y los intereses y costas del procedimiento que se hayan causado y se prevea que se causen hasta la fecha de ingreso o de la adjudicación a favor de la Seguridad Social, con respeto siempre al principio de proporcionalidad. Si el cumplimiento de la obligación con la Seguridad Social estuviere garantizado mediante aval, prenda, hipoteca o cualquiera otra garantía personal o real, se procederá en primer lugar a ejecutarla, lo que se realizará en todo caso por los órganos de recaudación de la Administración de la Seguridad Social, a través del procedimiento administrativo de apremio. 6. Si el deudor fuese una Administración pública, organismo autónomo, entidad pública empresarial o, en general, cualquier entidad de derecho público, el órgano competente de la Tesorería General de la Seguridad Social, transcurridos los plazos a que se refiere el apartado 1 de este artículo, iniciará el procedimiento de deducción, acordando, previa audiencia de la entidad afectada, la retención a favor de la Seguridad Social en la cuantía que corresponda por principal, recargo e intereses, sobre el importe total que con cargo a los Presupuestos Generales del Estado deba transferirse a la entidad deudora, quedando extinguida total o parcialmente la deuda desde que la Tesorería General de la Seguridad Social aplique el importe retenido al pago de la misma. Sólo se iniciará la vía de apremio sobre el patrimonio de estas entidades, en los términos establecidos en el apartado 2 de este artículo, cuando la ley prevea que puedan ostentar la titularidad de bienes embargables. En este caso, y una vez definitiva en vía administrativa la providencia de apremio, el órgano competente de la Tesorería General de la Seguridad 310 Social acordará la retención prevista en el párrafo anterior, sin perjuicio de la continuación del procedimiento de apremio sobre los bienes embargables hasta completar el cobro de los débitos. 7. Las costas y gastos que origine la recaudación en vía ejecutiva serán siempre a cargo del sujeto responsable del pago. 8. El Gobierno, mediante real decreto, a propuesta del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, aprobará el oportuno procedimiento para la cobranza de los débitos a la Seguridad Social en vía de apremio. 9. Lo dispuesto en los números precedentes se entiende sin perjuicio de lo especialmente previsto en el artículo 35 de esta ley y en la normativa reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.» Artículo 6. Datos de carácter personal Se modifican los artículos 36 y 66 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en los siguientes términos: Uno. El apartado 6 del artículo 36 queda redactado en los términos siguientes: «6. La cesión de aquellos datos de carácter personal, objeto de tratamiento automatizado, que se deba efectuar a la Administración de la Seguridad Social conforme a lo dispuesto en este artículo o, en general, en cumplimiento del deber de colaborar para la efectiva recaudación de los recursos de la Seguridad Social, no requerirá el consentimiento del afectado. En este ámbito, tampoco será de aplicación lo que, respecto a las Administraciones Públicas, establece el apartado 1 del artículo 21 de la Ley Orgánica 15/1999, de REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. En los casos en que la cesión de datos se efectúe por parte de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, éstos se instrumentarán preferentemente por medios electrónicos, informáticos o telemáticos.» Dos. Se suprime el apartado 7 del artículo 36. Tres. Se modifica la rúbrica y el apartado 1 del artículo 66, que quedan redactados en los términos siguientes: «Artículo 66. Reserva de datos y régimen de personal 1. Los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración de la Seguridad Social en el ejercicio de sus funciones tienen carácter reservado y sólo podrán utilizarse para los fines encomendados a las distintas entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros, salvo que la cesión o comunicación tenga por objeto: a) La investigación o persecución de delitos públicos por los órganos jurisdiccionales, el Ministerio Público o la Administración de la Seguridad Social. b) La colaboración con las Administraciones tributarias a efectos del cumplimiento de obligaciones fiscales en el ámbito de sus competencias. c) La colaboración con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el ejercicio de la función inspectora o con las demás entidades gestoras de la Seguridad Social distintas del cedente y demás órganos de la Administración de la Seguridad Social. d) La colaboración con cualesquiera otras Administraciones públicas para la lucha contra el fraude en la obtención o percepción de ayudas o subvenciones a cargo de fondos públicos, incluidos los de la Unión Europea, así como en la obtención o percepción de prestaciones incompatibles en los distintos regímenes del sistema de la Seguridad Social. e) La colaboración con las comisiones parlamentarias de investigación en el marco legalmente establecido. f) La protección de los derechos e intereses de los menores o incapacitados por los órganos jurisdiccionales o el Ministerio Público. g) La colaboración con el Tribunal de Cuentas en el ejercicio de sus funciones de fiscalización de la Administración de la Seguridad Social. h) La colaboración con los jueces y tribunales en el curso del proceso y para la ejecución de resoluciones judiciales firmes. La solicitud judicial de información exigirá resolución expresa, en la que, por haberse agotado los demás medios o fuentes de conocimiento sobre la existencia de bienes y derechos del deudor, se motive la necesidad de recabar datos de la Administración de la Seguridad Social. 1.1. El acceso a los datos, informes o antecedentes de todo tipo obtenidos por la Administración de la Seguridad Social sobre personas físicas o jurídicas, cualquiera que sea su soporte, por el personal al servicio de aquélla y para fines distintos de las funciones que le son propias, se considerará siempre falta disciplinaria grave. 1.2. Cuantas autoridades y personal al servicio de la Administración de la Seguridad Social tengan conocimiento de estos datos o informes estarán obligados al más estricto y completo sigilo respecto de ellos, salvo en los casos de los delitos citados, en los que se limitarán a deducir el tanto de culpa o a remitir al Ministerio REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 311 DOCUMENTACIÓN Fiscal relación circunstanciada de los hechos que se estimen constitutivos de delito. Con independencia de las responsabilidades penales o civiles que pudieran corresponder, la infracción de este particular deber de sigilo se considerará siempre falta disciplinaria muy grave.» Cuatro. Los actuales apartados 1 y 2 del artículo 66 pasan a constituir, respectivamente, los apartados 2 y 3 del mismo. Artículo 7. Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Uno. Se da nueva redacción al párrafo tercero y se añade un párrafo cuarto al apartado 3 del artículo 68 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en los siguientes términos: «Dicha colaboración se llevará a cabo en los términos y condiciones establecidos en la disposición adicional undécima de esta ley y en el artículo 78 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social y demás normas reglamentarias de desarrollo. Las prestaciones, asistencias y servicios objeto de la colaboración forman parte de la acción protectora de la Seguridad Social y están sujetas al régimen establecido en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo.» Dos. Se incorpora un inciso final en el párrafo segundo del apartado 2 de la disposición adicional undécima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, con la redacción siguiente: «No obstante, los trabajadores que hayan solicitado o soliciten el alta en el 312 correspondiente Régimen de Seguridad Social a partir de 1 de enero de 1998 y opten por acogerse a dicha cobertura, deberán formalizar la misma con una mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social. De igual modo, los trabajadores que en la fecha antes citada hubiesen optado por formalizar su cobertura con una mutua, sólo podrán modificar su opción a favor de otra mutua.» Artículo 8. Patrimonio de la Seguridad Social En el apartado 1 del artículo 81 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, se añaden nuevos párrafos con la siguiente redacción: «En todo caso, en relación con los bienes inmuebles del patrimonio de la Seguridad Social que figuren adscritos o transferidos a otras Administraciones públicas o a entidades de derecho público con personalidad jurídica propia o vinculadas o dependientes de las mismas, corresponden a éstas las siguientes funciones, salvo que en el acuerdo de traspaso o en base al mismo se haya previsto otra cosa: a) Realizar las reparaciones necesarias en orden a su conservación. b) Efectuar las obras de mejora que estimen convenientes. c) Ejercitar las acciones posesorias que, en defensa de dichos bienes, procedan en Derecho. d) Asumir, por subrogación, el pago de las obligaciones tributarias que afecten a dichos bienes. Los bienes inmuebles del patrimonio de la Seguridad Social adscritos a otras Administraciones o entidades de derecho REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49 DOCUMENTACIÓN público, salvo que otra cosa se establezca en el acuerdo de traspaso o en base al mismo, revertirán a la Tesorería General de la Seguridad Social en el caso de no uso o cambio de destino para el que se adscribieron, conforme a lo dispuesto en la legislación reguladora del Patrimonio del Estado, siendo a cargo de la Administración o entidad a la que fueron adscritos los gastos derivados de su conservación y mantenimiento, así como la subrogación en el pago de las obligaciones tributarias que afecten a los mismos, hasta la finalización del ejercicio económico en el que se produzca dicho cambio o falta de uso.» Artículo 9. Cesión de bienes inmuebles Se da nueva redacción al apartado 4 del artículo 84 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en los términos siguientes: «4. Los bienes inmuebles del patrimonio de la Seguridad Social que no resulten necesarios para el cumplimiento de sus fines, y respecto de los cuales no se considere conveniente su enajenación o explotación, podrán ser cedidos gratuitamente para fines de utilidad pública o de interés de la Seguridad Social por el Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, a propuesta de la Tesorería General de la Seguridad Social previa comunicación a la Dirección General de Patrimonio del Estado.» derivadas de accidente de trabajo cuya responsabilidad corresponda asumir a las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social o, en su caso, a las empresas declaradas responsables, se procederá a la capitalización del importe de dichas pensiones, debiendo las entidades señaladas constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social, hasta el límite de su respectiva responsabilidad, los capitales coste correspondientes. Por capital coste se entenderá el valor actual de dichas prestaciones, que se determinará en función de las características de cada pensión y aplicando los criterios técnicos-actuariales más apropiados, de forma que los importes que se obtengan garanticen la cobertura de las prestaciones con el grado de aproximación más adecuado y a cuyo efecto el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales aprobará las tablas de mortalidad y la tasa de interés aplicables. Asimismo, el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales podrá establecer la obligación de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social de reasegurar los riesgos asumidos que se determinen, a través de un régimen de reaseguro proporcional obligatorio y no proporcional facultativo o mediante cualquier otro sistema de compensación de resultados.» Artículo 11. Ingreso de cuotas fuera de plazo Artículo 10. Sistema financiero Se modifica el apartado 3 del artículo 87 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto
