1 DICTAMEN nº 121 / 2009

DICTAMEN
nº 121 / 2009
Materia sometida a dictamen: Recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la
Orden del Consejero de Industria, Comercio y Turismo por la que se desestima el recurso
de alzada contra la Resolución que impuso una sanción económica a la recurrente por
infracción grave de las establecidas en la Ley 6/2003, de 27 de febrero, de Turismo de
Aragón.
ANTECEDENTES
Primero.- Siguiendo el orden cronológico de los documentos que obran en el
expediente remitido se destacan los siguientes hechos:
1.
Con fecha 19 de abril de 2007, tuvo entrada en el registro de la Oficina de
Turismo del Ayuntamiento de Benasque una reclamación suscrita por J.G. por la
facturación de servicios del Hotel E., al incluir, de forma indebida a su juicio, el
consumo de agua mineral en las comidas, consumo relacionado por las
advertencias que el personal del establecimiento hizo acerca de las
características del agua corriente por ser de alta montaña (documento nº 28 del
expediente).
2.
Trasladada la denuncia por el Ayuntamiento de Benasque al Departamento de
Turismo del Gobierno de Aragón, se concedió un plazo a “H.U., S.A.” para que
alegase lo que estimara oportuno acerca de la citada reclamación, con carácter
previo a la iniciación de un procedimiento sancionador, alegaciones que se
efectuaron, por quien indicó que actuaba como su representante, O.M., en escrito
de 24 de mayo de 2007, en el que se hizo constar que “la circunstancia de que se
les sirvió agua embotellada y se les cobró aparte hemos de manifestar la
ignorancia del reclamante sobre el contenido del régimen de media pensión en
nuestra comunidad autónoma (...)” [documentos nºs. 28, 26 y 27].
3.
Remitidas por el reclamante las facturas de los servicios del Hotel, que le fueron
solicitadas por el Servicio Provincial de Huesca del Departamento de Industria,
Comercio y Turismo, se llevó a cabo una inspección según consta en el
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documento extendido al efecto con fecha a de julio de 2007 (documento nº 21 del
expediente). De su contenido se reproducen los siguientes apartados:
•
Que el Menú del día que tiene sellado en los que (sic) se incluye el servicio
de pan, postre y bebidas, firmado por la Asociación Provincial de
Empresarios de Hostelería y Turismo de Huesca, indica que es para clientes
que procedan del exterior, o sea que no están hospedados.
•
Que cuando el cliente llega al establecimiento, en la carta Menú del Día del
Hotel, sí especifica que las bebidas no están incluidas.
4.
Por resolución de 11 de julio de 2007, el Director del Servicio Provincial de
Huesca del citado Departamento ordenó iniciar el procedimiento sancionador y
designar instructora del mismo (documento nº 20).
5.
Notificada la iniciación del procedimiento sancionador a la mercantil denunciada 31 de julio de 2007-, ésta formuló alegaciones en escrito fechado el día 14 de
agosto de 2007 (documento nº 14) y en ellas negó que al cliente-reclamante, se
le sirviera el Menú del día “porque este es para clientes no alojados, mientras que
el menú para clientes alojados no incluye bebidas y así se especifica en las
cartas que se colocan en lugar bien visible en recepción y en la puesta del
restaurante”.
Seguidamente efectuó la alegación siguiente: “La Ley 6/2003 establece el
contenido obligatorio de los denominados Menús del Día (que han de incluir la
bebida) pero no otros menús. Por tanto, fuera de lo que es ese menú legalmente
regulado se ha de aplicar las condiciones de contratación y el hotel ofrece unos
servicios que, insisto, son perfectamente conocidos por los clientes, los cuales
aceptan si hacen su entrada en el restaurante”.
6.
Como consecuencia de las actuaciones llevadas a cabo en la instrucción del
procedimiento sancionador, la Instructora elaboró una “Propuesta de Resolución
fechada el día 24 de agosto de 2007 (documento nº 13), de cuyos apartados se
reproducen los siguientes:
Hechos que se consideran probados:
Los hechos que se consideran probados consisten en que, por parte del
titular del establecimiento, se cobró el importe del agua incluida en el Menú
del día, a pesar de que el cliente solicitó reiteradamente que le sirvieran agua
potable corriente. Los camareros le dijeron que tenían orden de la dirección
del establecimiento de no servir agua del grifo a pesar de que era potable
porque podría producir molestias intestinales a personas que no estuvieran
acostumbradas. A no ser posible tomar agua del grifo les sirvieron agua
mineral per cobrándoles el importe y ante esta actitud el cliente presentó la
Hoja de Reclamaciones.
Calificación de la infracción y preceptos infringidos:
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Los hechos que se consideran probados constituyen una infracción
administrativa en materia turística, por incumplimiento de los dispuesto en el
artículo 76 de la Ley 6/2003, de 27 de febrero, del Turismo de Aragón
(B.O.A. nº 28, de 10 de marzo), y de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 8 del Decreto 81/1999, de 8 de junio, del Gobierno de Aragón (B.O.A.
nº 84, de 5 de junio), por los que se establecen las normas sobre ordenación
de bares, restaurantes cafeterías y establecimientos con música, espectáculo
y baile, que dispone que los restaurantes de categoría 3 Tenedores
dispondrán de un Menú del día en el que, bajo un precio global, estén
incluidos dos platos, pan, postre y bebida.
Tipificación de la infracción:
Los hechos relatados se consideran subsumidos en el artículo 78.9, de la
Ley 6/2003, de Turismo de Aragón, citada, que considera infracción
administrativa grave la facturación de conceptos no incluidos en los servicios
ofertados o pactados.
Personas responsables:
A tenor de lo dispuesto en el artículo 80.1.a) de la ley 6/2003, de 27 de
febrero, se considera responsable de la citada infracción, a la sociedad H.U.,
S.A., que es quien figura como titular del establecimiento en la
documentación obrante en este Servicios Provincial en la fecha de los
hechos.
Circunstancias concurrentes para graduar la sanción:
Para determinar la cuantía de la sanción que se propone se ha tenido en
cuenta la modulación prevista en el artículo 85, letra c) de la misma Ley
6/2003, de 27 de febrero, la cuantía del beneficio ilícito obtenido.
Sanciones que corresponden:
Según lo dispuesto en el artículo 84.1.b) de la referenciada Ley 6/2003, las
infracciones calificadas como graves serán sancionadas con multa de 601 a
3.000 euros.
Propuesta que se formula:
La imposición de una sanción concreta de multa de SEISCIENTOS UN
EUROS (601 euros) a la Sociedad H.U., S.a., titular del establecimiento Hotel
E. como sujeto responsable de la comisión de una infracción administrativa
de carácter grave.
7.
Comunicada la precedente “propuesta de resolución” a la mercantil denunciada,
ésta en escrito de 21 de septiembre de 2007 (documento nº 12) efectuó
alegaciones de contenido similar a las realizadas en el trámite de audiencia
previa referidas en el precedente punto 2, con la indicación de que “se trataba de
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un viaje organizado cuyas condiciones habían sido previamente pactadas con el
organizador y a este viaje se adhirió el reclamante por tanto, aceptando las
condiciones pactadas. Y si realmente no se le informó de ello por la organizadora,
no es cuestión del Hotel por cuanto lo desconoce”. Y, además, “tampoco
podemos olvidar que tanto el contenido como el precio está publicitado en el hotel
a la vista de los clientes, por tanto el reclamante siempre tuvo conocimiento de
los elementos incluidos y excluidos”. A estas precisiones se unió la de “que se
trataba de un menú, por supuesto distinto del denominado menú del día”, que era
el pactado.
8.
El procedimiento sancionador finalizó con la Resolución del Director del Servicio
Provincial de Huesca del Departamento de Industria, Comercio y Turismo, de 26
de septiembre de 2007 (documento nº 11), en la que se recogen las actuaciones
relacionadas con el procedimiento instruido, la adecuación de las mismas a la
normativa aplicable, la competencia del órgano que adoptaba la resolución, los
hechos imputados, que coinciden con los considerados probados en la propuesta
–el cobro del importe del agua incluida en el Menú del Día, a pesar de que el
cliente solicitó reiteradamente que le sirvieran agua potable corriente-, la
tipificación de la infracción administrativa y la cuantía de sanción (601,00 €).
9.
Notificada a la mercantil sancionada la precedente resolución, interpuso recurso
de alzada en escrito de 7 de octubre de 2007, en el que reiteró los motivos de
oposición a la sanción impuesta (documento nº 10).
10. Por Orden de 18 de julio de 2008, del Departamento de Industria, Comercio y
Turismo (documento 8), fue desestimado el recurso de alzada. En los
fundamentos de derecho de esta Orden, después de mencionar cuestiones
formales y reproducir parcialmente los textos de los artículos 24 de la Ley 6/2003
y 8 del Decreto 81/1999, se efectuaron las siguientes consideraciones que, junto
a las normas citadas, sirvieron de motivación para desestimar el recurso:
•
Ciñéndonos al supuesto objeto de recurso, visto el informe técnico para la
resolución del recurso, el titular del establecimiento no ha justificado
documentalmente con su escrito de recurso, ni como así sucede durante la
instrucción del expediente (sic) sancionador, no se menciona que el cliente
formara parte de un viaje organizado, circunstancia de la que tampoco se
informó ni fueron constatadas por el Inspector de Turismo adscrito al Servicio
(sic) Provincial en la visita efectuada al establecimiento con motivo de la
reclamación y tampoco en la factura del cliente que se realiza a nombre de
una empresa, no figura ninguna de las circunstancias descritas.
•
En cuanto a la manifestación que al cliente se le sirvió buffet libre, se ha
constatado en el expediente administrativo del establecimiento hotelero que
obra en los archivos del servicio Provincial referenciado, en lo relativo al
servicio de restaurante de 3 tenedores no figura este menú y no ha sido
sellado antes de su aplicación, cuando es obligación del empresario turístico
ponerlo en conocimiento del órgano competente antes de efectuar el servicio.
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•
Por tanto, debe mantenerse la responsabilidad administrativa del recurrente,
subsumidos los hechos imputados en el artículo 78.9 de la Ley 6/2003, del
Turismo de Aragón, que considera infracción grave, “La facturación de
conceptos no incluidos en los servicios ofertados o pactados”. Dicha
infracción da lugar a la imposición de sanciones previstas en el artículo
84.1.b) de la citada Ley, que recoge una sanción de multa para las de
carácter grave de 601 a 3.000 euros, constituyendo la cuantía de la multa
impuesta proporcionada, teniendo en cuenta las circunstancias atenuantes
previstas en el artículo 85.c) de la ley sectorial, relativa a la cuantía del
beneficio ilícito obtenido
11. En el escrito de notificación de la Orden de 18 de julio de 2008, se hizo constar
que ponía fin a la vía administrativa y que contra la mismo podía interponerse
recurso contencioso-administrativo ante el correspondiente Juzgado de este
orden jurisdiccional (documento nº 8), sin que conste en el expediente la
interposición de este recurso, por lo que ha de presumirse que el acto
sancionador ha ganado firmeza, no sólo en vía administrativa.
12. Sin embargo, por medio de escrito de fecha 11 de septiembre de 2008, registrado
de entrada en Servicio Provincial de Huesca del Departamento de Industria,
Comercio y Turismo el día siguiente, quien ha actuado a lo largo del
procedimiento sancionador como representante de la mercantil sancionada ha
interpuesto un “recurso extraordinario de revisión”, con la siguiente
fundamentación (documento nº 6):
Primero.- A lo largo de las alegaciones obrantes en el expediente se ha tratado
de exponer una serie de circunstancias, aunque parece que con poco acierto,
que ponen de manifiesto la inexistencia de la infracción, la principal de ellas es
que el restaurante del Hotel E. no admite clientes externos sino que sólo está
para la utilización en exclusiva por los clientes del Hotel. Es así, por tanto, que no
le es de aplicación el Decreto 81/99, de 8 de junio, del Gobierno de Aragón en
relación con el Art. 78.9 de la Ley 6/2003, de 27 de febrero, del Turismo de
Aragón. A los efectos oportunos aportamos la contestación a la consulta
realizada en su día por la Asociación Provincial de Hostelería a la Dirección
Provincial en el sentido anteriormente referido.
Segundo.- A lo largo de toda la instrucción se ha venido afirmando que al
reclamante se le sirvió el menú del día extremo absolutamente inexacto. Cierto es
que por la errónea creencia de que así debía ser teníamos colocado un papel con
el menú en la recepción que incluso hemos llegado a sellar en la asociación de
Hostelería, pero la verdad de ello es que tan sólo deseábamos que nuestros
clientes, insisto, exclusivamente alojados, estuvieran informados de lo que iban a
comer y no dar el carácter de cumplimiento de la obligación contenida en el
Decreto 81/199.
Tercero.- De las averiguaciones que hemos podido realizar hemos conocido que
el reclamante y otras personas quiso venir con el grupo remitido por la Agencia
de Viajes (....) que llegan en coches particulares para pasar unos días esquiando,
si bien dado el historial conflictivo que reúne no pudo realizarse y directamente
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contrató alojamiento aunque vino en uno de esos coches junto con otros amigos
y en todo momento estuvo unido al grupo, salvo a la hora de pagar su estancia
que nos indicó se facturara a (....).
Cuarto.- Dadas así las cosas y su estancia como miembro se benefició del trato
dado a los demás y también de los precios concertados con la Agencia con quien
hizo la reserva. Estos precios concertados en ningún momento incluían las
bebidas y de la misma forma se había concertado que las comidas se realizarían
tipo buffet de tal suerte que el cliente coge la comida y sólo tiene que abonar la
bebida. A los efectos de todo lo antedicho se aportan e-mails remitidos por la
persona encargada en ese momento y de la agencia de viajes que dan buena
cuenta de la personalidad del reclamante. También se aportan las facturas del
reclamante remitidas contra la empresa que él nos indicó.
Al escrito en el que se formalizó el recurso, se adjuntaron los siguientes
documentos:
•
Escrito de la Asociación Provincial de Empresarios de Hostelería y
Turismo de Huesca, de 13 de marzo de 2003, dirigido a la Directora del
Servicio Provincial de Cultura y Turismo de Huesca, mostrando el criterio
de que los establecimientos turísticos de alojamiento en los que se sirva
comidas exclusivamente a los huéspedes no tienen la consideración de
establecimientos de restauración conforme a lo dispuesto en el artículo
53.2 de la Ley 6/2003.
•
Respuesta de la mencionada Directora Provincial, de 11 de noviembre de
2003, en el que se mostró conformidad al indicado criterio de la
Asociación siempre que “se sirva comida exclusivamente a sus
huéspedes”, ya que, de no cumplirse este requisito, “deberán atenerse a
lo ordenado en el Decreto 81/1999, de 8 de junio”.
•
Listado de llegadas previstas al Hotel E. correspondiente al día 4 de
febrero de 2007, en la que figura el reclamante con la “observación”: MP
Cen Des Amigos. G. Malabi Oferta.
•
Tres facturas a nombre del reclamante por estancias, figurando en una de
ellas dos consumiciones de agua mineral, por importe de 1,87 €, cada
una, sin IVA
13. El Jefe del Servicio de Ordenación y Regulación de las Actividades Turísticas, en
su informe fechado el día 26 de enero de 2009 (documento nº 4), propuso
“estimar el recurso extraordinario de revisión” interpuesto por la mercantil “H.U.,
S.A.”, conclusión a la que se llega en el informe: a) Porque ha de de tenerse en
cuenta que los servicios complementarios de los hoteles (entre los que se
encuentra el servicio de comedor para clientes alojados) han de regirse en
materia de comunicación y publicidad de precios por lo dispuesto en la materia
por la Ley 6/2003, y por el Decreto 193/1994; b) Porque los precios sellados tanto
para la estancia como para la prestación del servicio de comedor no superaron
los precios efectivamente facturados; c) Porque sobre la composición de las
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comidas no existe otra obligación distinta para los establecimientos hoteleros de
la derivada del párrafo final del artículo 21 del citado decreto 193/1994; y d)
Porque la obligación impuesta por el artículo 8 del Decreto 81/1999 (inclusión en
el menú, entre otros conceptos, la bebida) no es alegable en el presente caso, a
tenor de lo dispuesto en el artículo 33.3 de la Ley de Turismo de Aragón, dado
que el supuesto denunciado correspondía a la prestación de servicio de comedor
a un cliente alojado y no a la actividad de Restaurante.
14. Por Orden de 13 de febrero de 2009, del Consejero de Industria, Comercio y
Turismo (documento nº 3), se admitió a trámite el recurso extraordinario de
revisión que motiva este Dictamen, “por entenderse la concurrencia de las
circunstancias enunciadas en el artículo 118 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, concretamente su apartado 1.2ª”. Esta Orden fue comunicada a quien
ha alegado la representación de la mercantil recurrente (documento nº 2).
Segundo.- Para la resolución del recurso extraordinario de revisión se ha elaborado
una “Propuesta de Orden del Departamento de Industria, Comercio y Turismo por la que se
resuelve el recurso extraordinario de revisión interpuesto por O.M. contra la Orden de 18 de
julio de 2008 de este Departamento”, carente esta propuesta de fecha y de la firma de
quien la haya elaborado, que no será el titular del Departamento, aunque sea éste el
competente para adoptar la resolución que ponga fin al procedimiento instruido, aunque no
ultimado todavía.
La propuesta de resolución contiene tres apartados de “antecedentes de hecho” y un
extenso “fundamento de derecho”. Concluye este documento con el siguiente párrafo:
“ACUERDO, estimar el recurso extraordinario de revisión presentado por O.M., en
representación de la mercantil “H.U.; s.a., CONTRA LA Orden de 18 de julio del
Departamento de Industria, Comercio y Turismo por la que se desestima el recurso de
alzada interpuesto contra la Resolución del Servicio Provincial de Industria, Comercio
y Turismo de Huesca por la que se acuerda imponer una sanción de 601 euros, en
virtud del expediente sancionador 9/2007, como autor de una infracción grave al
artículo 78.9 de la Ley 6/2003, de Turismo de Aragón”.
En los “antecedentes de hecho” se recogen los ya citados en los de este Dictamen,
sin identidad de sus contenidos. Por lo que respecta al “fundamento de derecho” se
resaltan los siguientes extremos:
a.
Procedencia y carácter del recurso extraordinario de revisión, según los artículos
108 y 118.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, con citas de la jurisprudencia
del Tribunal Supremo (SS. de 26 de abril de 2004, 17 de junio de 1985, 20 de
marzo de 1985, 28 de julio de 1995, y otras)
b.
Acto contra el que se recurre: Orden de 18 de julio de 2008, del Consejero de
Industria, Comercio y Turismo, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto
contra la resolución sancionadora del Director del Servicio Provincial de Huesca
del mismo Departamento.
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c.
Falta de concreción por el recurrente de la causa del recurso, dentro de las
establecidas en el artículo 118.1 de la Ley 30/1992, lo que no impide que se
subsuman en las de los apartados 1º y 2º.
d.
En los menús aportados por la ahora recurrente en el procedimiento sancionador,
uno tiene la bebida incluida en el precio, y en otros aparecen las bebidas
incluidas o no sin especificar su causa.
e.
La información aportada es confusa e incluso contradictoria acerca de la inclusión
del menú del día en el régimen de media pensión, cuestión que ha intentado
clarificar la recurrente en sus alegaciones.
f.
De la documentación aportada por la recurrente “se desprende que ha habido un
error al considerar que el Hotel E. distribuye comidas distintas a sus clientes
alojados, así como que J.G. no se encontraba alojado en el mismo y había
concertado un Menú del Día distinto al que se le servía en régimen de media
pensión, régimen que tenía previamente contratado con el citado hotel.
g.
Se ha producido un error también al considerar al hotel como prestador de un
servicio de restauración a personas ajenas al hotel, constatándose a raíz del
análisis del expediente administrativo que el servicio de restaurantes es uso
exclusivo para los clientes del hotel y que el menú que se ofertaba era
únicamente a título informativo para el conocimiento de los huéspedes del mismo
sin deber considerarse como un menú del día.
h.
Ha de de tenerse en cuenta que los servicios complementarios de los hoteles
(entre los que se encuentra el servicio de comedor para clientes alojados) ha de
regirse en materia de comunicación y publicidad de precios por lo dispuesto en la
Ley 6/2003, de 27 de febrero, del Turismo de Aragón, y por el Decreto 193/1994,
de 20 de septiembre, de la Diputación General de Aragón, sobre régimen de
precios, reservas y servicios complementarios en establecimientos de alojamiento
turístico.
i.
Atendiendo a lo dispuesto en los artículos 33.3 y 53.2 de la Ley 6/2003, en
relación con el artículo 3 del Decreto 81/1999, de 8 de junio, por el que se
establecen normas sobre ordenación de bares, restaurantes y cafeterías y
establecimientos con música, espectáculos y baile, el Hotel E. como empresa de
alojamiento turístico no ha de someterse a las disposiciones relativas a las
empresas de restauración debido a que no presta dicho servicio a personas
distintas a sus huéspedes.
j.
La aportación de documentos por la recurrente, “fundamentalmente el registro de
llegadas de clientes”, supone “un documento de valor esencial no aportado
durante la instrucción del pertinente expediente administrativo y que de haber
sido aportado hubiera modificado de manera sustancial el actuar de la
Administración, por lo tanto, evidencian el error de la Orden recurrida,
concurriendo los requisitos de fundamentación en el segundo motivo del artículo
118 de la Ley 30/1992” (....), determinado que el menú servido a
J.G.correspondía al incluido dentro del régimen de media pensión contratado con
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anterioridad y no a un menú del día en el que se debería haber incluido en su
importe el precio de las bebidas, de todo ello como hemos enunciado se
desprende que no se ha producido el hecho objetivo de sanción confirmado por la
Orden recurrida”, ya que se incurrió en un error al “entender que el menú
dispensado al denunciante (....) no formaba parte del régimen de media pensión
que había sido concertado, como se desprendía de la información aportada por el
denunciante en la hoja de reclamación”.
k.
Del análisis del expediente administrativo vemos como parte de la documentación
aportada en el recurso ahora presentado, concretamente las facturas emitidas al
reclamante, así como otros documentos de relevancia como diferentes menús del
día de los que se deduce que dicho menú era para los huéspedes del hotel,
constaban ya en la fase de procedimiento sancionador por lo que podría haberse
incurrido en el primer motivo del artículo 118.1 de la Ley 30/1992.
l.
Después de indicarse en el fundamento de derecho los requisitos que han de
concurrir para estimar la producción de un error de hecho a los efectos del citado
artículo 188.1.1ª de la Ley 30/1992, así como a los señalados en el artículo 105.2
de la misma Ley, concluye su texto diciendo:
“Tal y como hemos constatado, se ha incurrido en un error de hecho cometido
por esta Administración a la hora de conocer el caso y pronunciarse sobre la
cuestión objeto de este procedimiento y sus antecesores como es la
consideración de que el hotel “E.” presta servicios de restauración, derivado tanto
de los documentos aportados por la recurrente como de los obrantes en el propio
expediente administrativo por lo que procede la estimación del recurso
extraordinario de revisión interpuesto por O.M., en nombre y representación de la
mercantil “H.U., S.A.”.
Tercero.- El Consejero de Industria, Comercio y Turismo, con escrito de fecha 20 de
marzo de 2009, que tuvo entrada en el Registro de la Comisión Jurídica Asesora del
Gobierno de Aragón el día 26 del mismo mes, ha remitido el expediente y la propuesta “por
la que se resuelve el recurso extraordinario de revisión interpuesto por O.M., en nombre y
representación de la mercantil H.U., S.A.”, contra la Orden de 18 de julio de este
Departamento, “para la emisión del correspondiente dictamen en cumplimiento de lo
dispuesto en el artículo 56.1.e) de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón,
aprobada por Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio”.
El expediente remitido consta de un conjunto de 26 documentos relacionados en un
índice, sin numeración de sus hojas, y a bastantes de estos documentos se les han
adjuntado o tienen incorporados otros.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
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I
En primer lugar, hemos de indicar que en fecha 8 de abril de 2009 se ha publicado
en el Boletín Oficial de Aragón la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de
Aragón, en cuya Disposición Transitoria Primera, bajo la rúbrica de “Constitución del
Consejo Consultivo” se señala que “El Presidente y los miembros del Consejo Consultivo
deberán ser nombrados y tomar posesión de su cargo en el plazo de tres meses a partir de
la entrada en vigor de la presente Ley, momento en el que se entenderá constituido el
Consejo Consultivo, y la Comisión Jurídica Asesora dejará de ejercer sus funciones”.
Dado que todavía el Consejo Consultivo de Aragón no se ha constituido, esta
Comisión sigue ejerciendo sus funciones, entre las que se encontraba, en la anterior
regulación legal - artículo 56-1.e) del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del
Gobierno de Aragón (Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio, del Gobierno de Aragón)- la
de emitir dictamen sobre “la revisión de oficio de los actos administrativos nulos de pleno
derecho y los recursos administrativos de revisión”–como es el caso- precepto hoy en día
derogado en virtud de la Disposición Derogatoria Única de la Ley 1/2009.
Sin embargo, no hay en la nueva regulación legal precepto transitorio alguno
aplicable a los supuestos, como el que estamos examinando, de procedimientos iniciados
antes de su entrada en vigor pero que van a concluir tras la entrada en vigor de la misma
(que se produjo, ex Disposición Final Segunda de la Ley 1/2009, el mismo día de su
publicación), por lo que, para determinar la competencia de este Órgano Consultivo –en
funciones- hay que estar a lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la precitada Ley. Así, el
artículo 15 de la Ley 1/2009, apartado 5, establece que el Consejo Consultivo de Aragón
será consultado preceptivamente en los asuntos de revisión de oficio de actos y
disposiciones administrativas nulos de pleno derecho y recursos administrativos de revisión,
por lo que en el supuesto que estamos examinando a esta Comisión Jurídica Asesora,
actuando en funciones, le corresponde la competencia para dictaminar, con carácter
preceptivo, el caso sometido a consulta.
En relación a la competencia del Pleno o de la Comisión Permanente, no cabe sino
referirse –aunque parezca un contrasentido aparente- a la regulación ya derogada, puesto
que mal cabe hablar de competencia de órganos del Consejo Consultivo de Aragón cuando
éste no se ha constituido todavía. Por tanto tenemos que referir la competencia a la
Comisión Permanente en función de lo indicado en el art. 64 en relación con el 63, del
Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón.
II
Examinado el expediente remitido, se estima que han sido observadas las normas de
procedimiento impuestas en el Título VI y en el Capítulo II del Título VII de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LPAC).
Ahora bien, así como se considera que la mercantil sancionada, “H.U., S.A., tiene
legitimación para interponer el recurso de extraordinario de revisión, de conformidad con lo
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establecido en los artículos 31 y 107.1 de la LPAC, la representación de la recurrente por
O.M. (se ignora el segundo apellido por no constar en los documentos que integran el
expediente) no se ha acreditado en la forma exigida en el apartado 3 del artículo 32 de la
LPAC, sin que, por otra parte, haya mediado requerimiento para la subsanación de esta
deficiencia por parte del instructor del procedimiento, deficiencia que ya se produjo en el
procedimiento sancionador y en el correspondiente a la interposición del desestimado
recurso de alzada.
III
Entiende esta Comisión Jurídica, aunque así no se haya expresado en la propuesta
de resolución, ni por la recurrente, que se impugna por este medio extraordinario la
resolución sancionadora del Director del Servicio Provincial de Huesca del Departamento
de Industria, Comercio y Turismo, de 26 de septiembre de 2007, que adquirió firmeza en
vía administrativa al ser desestimado por Orden del Consejero de Industria, Comercio y
Turismo de 18 de julio de 2008 el recurso de alzada interpuesto contra aquélla, con lo que
se puso fin a la vía administrativa, según establece el artículo 109.a) de la LPAC, por lo que
en los actos que ahora se recurren por medio del recurso administrativo extraordinario de
revisión se cumple la exigencia impuesta en el artículo 108 de la LPAC, no constando,
además, que se hayan recurrido ante la jurisdicción del orden contencioso-administrativo.
Por otra parte, en la propuesta de resolución se admite la existencia en los actos
recurridos de dos de las circunstancias admitidas en el apartado 1 del artículo 118 de la
LPAC: 1ª.- Que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los
propios documentos incorporados al expediente.- 2ª Que aparezcan documentos de valor
esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de
la resolución recurrida.
IV
Antes de analizar cada una de las circunstancias que se han estimado como
concurrentes en la resoluciones impugnadas se considera conveniente señalar, al igual que
en la propuesta de resolución, que el recurso de revisión supone una excepción a los
efectos típicos de la firmeza de los actos administrativos y con ello del principio de
seguridad jurídica, por razones de justicia. Dado el carácter excepcional del recurso,
únicamente puede fundarse en alguna de las causas tasadas en la norma, que deben ser
interpretadas en forma restrictiva –STS de 17 de julio de 1981, 9 de octubre de 1984, 26 de
septiembre de 1988 y 6 de julio de 1998 –. Así, por todas, la STS de 26 de septiembre de
1988, razona que "dada la naturaleza extraordinaria del recurso de revisión, han de
examinarse con estricto rigor los elementos determinantes del mismo, limitando su alcance
a los casos taxativamente señalados por la Ley y al contenido de los mismos, sin que sea
lícito ampliarlos, ni en su número, ni en su significado, por interpretación o consideraciones
de tipo subjetivo". (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2004 –f.d. primero-),
criterios que habrán de ser tenidos muy presentes al analizar las circunstancias alegadas y
contrastarlas con las exigencias legales.
11
En este sentido resulta adecuado reiterar lo ya dicho por esta Comisión Jurídica
Asesora en su Dictamen 188/2007, de 3 de diciembre, acerca de la configuración de este
recurso. Así se expresó el criterio sustentado:
El recurso extraordinario de revisión se configuraba en la redacción original de la citada
Ley, como un recurso a interponer contra resoluciones que pusieran fin a la vía
administrativa, porque la agotaban o porque no se hubiera formulado contra ellas
recurso administrativo ordinario en plazo. De forma que, como tuvo ocasión de declarar
esta Comisión Jurídica Asesora, por ejemplo en su Dictamen 31/1998, los citados
preceptos que definían el régimen jurídico de este recurso habían sido interpretados por
la doctrina científica y legal en el sentido de calificarlo como un recurso excepcional,
afirmando que debe ser objeto de interpretación restrictiva, para evitar que se convierta
en una vía ordinaria de impugnación de los actos administrativos, una vez transcurridos
los plazos previstos por la legislación vigente para interposición de recursos
administrativos ordinarios (en este sentido, p.ej. la S. del T.S. de 26 de febrero de 1996
y el Dictamen de la Sección Octava del Consejo de Estado nº 3.061/1995, de 18 de
enero de 1996); y se destacaba que su calificación como recurso extraordinario
derivaba, no sólo de que había de tener por objeto un acto administrativo que habría
puesto fin a la vía administrativa (destacando que, con ello, la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, había tomado partido en la polémica doctrinal suscitada durante la vigencia
de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, acerca de si la
firmeza de los actos administrativos susceptible de recurso de revisión, debía ser
simplemente administrativa o también judicial), sino también de la circunstancia de que
había de basarse en motivos tipificados por la Ley con carácter taxativo.
Ello no obstante, de conformidad con lo dispuesto en la propia Ley, el recurso de
revisión, a partir de la reforma llevada a cabo en esta LRJAP por la Ley 4/1999, de 13
de enero, únicamente será posible, tal como han venido a indicar de modo uniforme sus
artículos 108 y 118, contra los actos firmes en vía administrativa, y según explica su
Exposición de Motivos. En idéntico sentido, debe reseñarse que por el artículo 47 de la
Ley 26/2003 de las Cortes de Aragón, de 30 de diciembre, de Medidas Tributarias y
Administrativas, se ha modificado la redacción del apartado 1 del artículo 59 del Texto
Refundido de la Ley de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón,
aprobado por Decreto Legislativo 2/2001, de 3 de julio, quedando como sigue: “Los
actos firmes en vía administrativa podrán ser objeto del recurso extraordinario de
revisión cuando se den las circunstancias que establece la legislación básica”.
Todo ello significa que en la citada polémica doctrinal el legislador opta por exigir la
firmeza administrativa de los actos susceptibles de recurso extraordinario de revisión; lo
cual es lógico en cuanto coherente con los motivos tasados en los que el mismo puede
fundarse.
Precisamente, estos motivos (error de hecho al dictar el acto administrativo, aparición
de documentos de valor esencial para la resolución, influencia decisiva de documentos
o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, resolución dictada como
consecuencia de la comisión de algún delito) son los que dan su pátina última a este
recurso de revisión, los que sirven para justificar su existencia y, al tiempo, para
diferenciarlo de otras actuaciones administrativas también constitutivas de recurso
administrativo. Estos recursos, como es bien sabido, pueden contener cualquier tipo de
12
razones o motivos jurídicos que sirvan para deslegitimar (imputando vicio de nulidad o
de anulabilidad) un acto administrativo. Por eso y respecto a ellos se ha hablado
siempre en la doctrina de recursos ordinarios en contradicción con los motivos tasados
de recurso que existen en el recurso extraordinario de revisión.
VI
Al haberse entendido por parte de la Administración la posibilidad de que haya
concurrido la circunstancia 1ª [en el punto k) de la síntesis del fundamento de derecho de la
propuesta de resolución se indica que “podría” haberse incurrido en el primer motivo del
artículo 118.1 de la Ley 30/1992], se estima conveniente señalar que tanto la doctrina
científica como la jurisprudencia han tenido que fijar los límites al error de hecho, material o
aritmético, diferenciándolo de los errores de derecho, para evitar el fraude de ley, a lo que
ha contribuido la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que es ejemplo la Sentencia de
18 de junio de 2001, a cuyo fundamento de derecho octavo se hace una remisión, sin
perjuicio de incorporar ahora algunas de las circunstancias indicadas:
1) Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas,
operaciones aritméticas o transcripciones de documentos;
2) Que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente
administrativo en el que se advierte;
3) Que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de
normas jurídicas aplicables;
7) Que se aplique con un hondo criterio restrictivo”.
Pues bien, salvadas las diferencias por los supuestos, la esencia de cuanto se refiere
a caracterizar el error de hecho permite trasladarla al circunstancia 1ª del artículo 118.1.a)
de la LPAC, que vincula la existencia del error de hecho a que éste resulte de los propios
documentos incorporados al expediente, habiendo precisado la Sentencia del Tribunal
Supremo de 6 de marzo de 2008 –f. d. segundo- (al igual que la de 20 de noviembre de
2007) que el recurso extraordinario de revisión contra actos administrativos firmes se
encuentra regulado en los artículos 118 y 119 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
incluyendo el apartado primero del artículo 118 la impugnación frente a aquellos actos en
que se hubiere incurrido en error de hecho que resulte de los propios documentos
incorporados al expediente. Por tanto es preciso, tal y como señala la Sentencia de esta
Sala y Sección de 24 de enero de 2007 (recurso de casación núm. 4919/2002), "que el
error sea de hecho, es decir, que no implique una interpretación de las normas legales o
reglamentarias aplicables en el supuesto de que se trate".- O en términos de la Sentencia
de 17 de septiembre de 2004 (recurso de casación núm. 4714/2002), que "En cuanto al
cumplimiento del requisito primero de los enumerados en el artículo 118 de la Ley 30/1992,
para que se hubiera producido un error de hecho tendría que haberse demostrado que
existió dicho error respecto a una circunstancia puramente fáctica y que ello hubiera dado
lugar a la nulidad de la resolución, en este caso de la dictada al resolver el recurso
administrativo ordinario".
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A su vez, el mismo Tribunal ha puntualizado en su Sentencia de 4 de febrero de 2008
–f. d. octavo- que el error imputable a la Administración ha de ser perceptible con los datos
del expediente y que no requiere para su apreciación más que la realización de sencillas
operaciones aritméticas, sin que puedan incluirse en este motivo apreciaciones jurídicas
sobre la validez de los documentos, debiendo limitarse a errores puramente fácticos o de
cálculo en que haya incurrido el acto (Sentencia del tribunal Supremo de 23 de julio de
2001 –f. d. tercero-. Responde, pues, a los rasgos con los que la jurisprudencia ha
caracterizado al supuesto que contempla el artículo 118.1.1ª de la Ley 30/1992. En efecto,
dice la Sentencia de 26 de octubre de 2005 (casación 7405/1999):
"Hay error de hecho en una resolución administrativa cuando el órgano administrativo
que la dictó apoya su decisión en hechos inexistentes o no pondera otros que son reales y
relevantes para lo que había de resolverse; y esta clase de error constituye la circunstancia
1º del artículo 118.1 de la LRJ/PAC cuando la inexactitud o la omisión, determinante del
desacierto en la apreciación fáctica, resulta de las propias actuaciones obrantes en el
expediente administrativo donde fue dictada la resolución cuya revisión se pretende. Hay
error de derecho cuando no hay controversia sobre los hechos materiales que tuvo en
consideración el órgano administrativo y, sin discutirse esa realidad fáctica o material, la
polémica que pretende suscitarse está referida a la calificación formal que en un plano
normativo haya sido dada a los hechos o a las consecuencias jurídicas que se hayan hecho
derivar de esos mismos hechos".
También ha dicho la Sala que error de hecho "es sólo el que versa justamente sobre
un hecho, cosa o suceso de forma independiente de toda opinión, criterio y calificación,
excluyéndose toda cuestión jurídica y de apreciación de la trascendencia de hechos
indubitados, incluso los hipotéticos errores jurídicos” (Sentencia de 17 de septiembre de
2004 - casación 4714/2002).
Un examen de la cuestión suscitada, la denunciada por el reclamante, conduce a que
se estime la falta de concurrencia de la circunstancia 1ª. En efecto, resulta un hecho
incontrovertido que el cliente efectuó un consumo de agua mineral y que esta consumición
fue facturada en el hotel, y así resulta de todas las actuaciones y documentos. Ahora bien,
lo que se pretende a través del recurso extraordinario de revisión es que por medio del
mismo se haga un pronunciamiento acerca de la procedencia de la facturación efectuada y
de la obligación de su pago, con lo que se entraría en consideraciones jurídicas sobre las
condiciones pactadas entre la Agencia y la mercantil “H.U., S.A.”, así como acerca de la
inclusión o no del precio de las bebidas en el régimen de media pensión concertado, o si el
menú publicitado hacía improcedente el pago de la bebida por estar incluida en el mismo, al
mismo tiempo que no se ha dado conformidad a que tal menú fuera el servido al
reclamante, citándose que se trataba de un buffet que no incluía las bebidas, etc.
Además, todas estas cuestiones, y otras más recogidas en los antecedentes del
Dictamen, aparecen relacionadas con lo dispuesto en la Ley 6/2003, de 27 de febrero de
Turismo de Aragón y en los Decretos 193/1994, de 20 de septiembre y 81/1999, de 8 de
junio, expresamente mantenidos como vigentes en la tabla de vigencias de las
Disposiciones Derogatorias única de la Ley 6/2003, de 27 de febrero y primera de la Ley
11/2005, de 18 de diciembre, lo que contribuye a ratificar que no se está ate un
circunstancia que permita la revisión por medio del recurso extraordinario por haber
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incurrido los actos “en error de hecho que resulte de los propios documentos incorporados
al expediente” hasta la resolución del recurso de alzada.
Reiteradamente se citan por la propia Administración los artículos 8 del Decreto
81/1999, de 8 de junio, por imponer los menús del día en restaurantes de 3 o menos
tenedores, con un precio global que incluye la bebida, y 24 de la Ley 6/2003, que sirvieron
para motivar la desestimación del recurso de alzada, habiéndose negado la aplicación del
citado Decreto por la recurrente, al igual que ha negado que la bebida estuviera
comprendida en el precio concertado, y toda esta problemática nada tiene que ver con
errores de hecho, entendidos en sentido y alcance indicados, sino con la aplicación de la
normativa citada y, en su caso, con las condiciones especiales pactadas entre la empresa
hostelera y la Agencia, o, tal vez, con los clientes con alojamiento no gestionado por ésta.
VII
En la propuesta de resolución se acoge como segundo motivo posible para estimar el
recurso de revisión que se está considerando el señalado en el artículo 118.1.2ª de la
LPAC.
Pues bien, llegados a este punto, la Comisión Jurídica Asesora debe dilucidar si concurre
la causa tasada que, según la propuesta de resolución dictaminada, permitiría estimar el
recurso de revisión interpuesto, aunque se trataba de documentos en poder de la mercantil
recurrente, en concreto, la contemplada por el art. 118.1.2ª de la Ley 30/1992, modificada por
la Ley 4/1999, según el cual se puede interponer este recurso cuando “aparezcan
documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores,
evidencien el error de la resolución recurrida”.
Como se dijo en precedente Dictamen de esta Comisión Jurídica nº 37/2007, de 21 de
marzo, lo que debe contar es que un documento que no fue tenido en cuenta en la adopción
del acto administrativo contra el que se recurre, “aparezca”, aunque sea posterior a la
adopción del acto, y que mediante el mismo se pueda demostrar el error producido por el
órgano administrativo que dictó el acto administrativo de que se trate. Cuál sea la causa o
actuación personal que determine la aparición de ese documento es algo indiferente a la Ley
30/1992.
Recientemente, nuestro Tribunal Supremo ha tenido ocasión de recordar el alcance de
este motivo, en varias sentencias de las que destaca la de su Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección 4ª, de 16 de enero de 2002, en la que se señaló lo siguiente en su
fundamento de derecho primero:
El recurso extraordinario de revisión que el artículo 118 de la Ley 30/1992 posibilita
frente a los actos de la Administración que hubiesen causado estado, o contra los que
no se hubiese interpuesto recurso administrativo en plazo, ha de apoyarse en alguno de
los supuestos encuadrados en dicho precepto e interponerse dentro de los plazos que
se estipulan en el párrafo segundo de dicho artículo, exigiéndose en el caso de que se
alegue al amparo de la aportación de nuevos documentos no tenidos en cuenta en el
procedimiento ya concluido, que dichos documentos hubiesen revestido un valor
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esencial para la resolución del asunto fenecido, así como que -aunque sean de fecha
posterior- pongan de manifiesto el error sufrido, precisamente a causa de haberse
dictado resolución prescindiendo de su existencia.
Consecuente con ello, la doctrina de esta Sala ha venido considerando improsperable
la petición de revisión que pretenda fundarse en documentos cuyo contenido no
hubiese podido influir de modo decisivo en la resolución adoptada, o que hubiesen
podido ser aportados por los interesados en el curso del procedimiento ya fenecido,
puesto que no constituye la finalidad del remedio extraordinario de revisión el subsanar
la falta de diligencia o el incumplimiento de las cargas procesales que se han de
imputar a la parte interesada (Sentencias de 6 de julio de 1998 y 11 de noviembre de
1999). En cambio ha de considerarse indiferente la circunstancia de el ejercicio de la
acción revisora con base en los nuevos documentos (siempre dentro del plazo de los
cuatro meses a partir del momento en que hayan venido a conocimiento del interesado)
se funde en su hallazgo casual o en la obtención a través de la gestión personal de
dicho interesado, siempre y cuando no hubiese sido posible su aportación en el
momento procesal oportuno pese su diligente actuación.
Con arreglo a este último sentido, han de reputarse irrelevantes las sucesivas
redacciones de los textos legales reguladores del recurso extraordinario de revisión
(artículos 127.2ª de la Ley de 17 de julio de 1958, 118.2ª de la Ley 30/1992, y
modificación operada en este último precepto por la Ley 4/1999), puesto que los
conceptos de «aparición» y «aportación» de los nuevos documentos, habilitantes del
motivo, que alternativamente se han venido empleando a lo largo de las mismas, han
de ser entendidos referidos a una misma conclusión: la imposibilidad real de que los
documentos hallados o aportados hubiesen sido puestos a disposición del órgano
decisor, pese a que su contenido hubiese resultado esencial para evidenciar el error
sufrido al resolver. (…).
Pues bien, en el caso que nos ocupa, los documentos “aparecidos” con “valor esencial”
para la resolución del acto recurrido que evidencien el error de la resolución recurrida fueron
los aportados por la recurrente con motivo de la formalización del recurso extraordinario de
revisión, por obrar en su poder y no haber sido aportados ni en el procedimiento sancionador
ni con ocasión del recurso de alzada: fundamentalmente la hoja correspondiente del registro
de llegadas en la que consta el alojamiento del reclamante con régimen de media pensión.
En mérito a lo expuesto, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón emite el
siguiente DICTAMEN:
Que, en disconformidad con la propuesta de resolución, se considera que procede
desestimar el recurso de revisión interpuesto contra la resolución del Director del Servicio
Provincial de Huesca, del Departamento de Industria, Comercio y Turismo, de 26 de
septiembre de 2007, que impuso una multa a H.U., S.A., y la desestimación por Orden del
Consejero de Industria, Comercio y Turismo de 18 de julio de de 2008 del recurso de alzada
por el que impugnó la citada Resolución del Director del Servicio Provincial, por las razones
expuestas en el cuerpo de este Dictamen”.
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En Zaragoza, a dos de junio del año dos mil nueve.
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