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ARS IURIS NÚMERO 29 2 0 0 3 UNIVERSIDAD PANAMERICANA ARS IURIS 29-2003 Revista del Instituto de Documentación e Investigación Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana Consejo Editorial Rafael Márquez Piñero Presidente María Reyes Márquez García Secretaria Jorge Adame Goddard Juan Federico Arriola Cantero Salvador Cárdenas Gutiérrez Óscar Cruz Barney Rodolfo Cruz Miramontes Jaime del Arenal Fenochio Guillermo Díaz de Rivera Álvarez Roberto Ibáñez Mariel Miguel Ángel Lugo Galicia Alejandro Mayagoitia Salvador Mier y Terán Sierra Rigoberto Ortiz Treviño Horacio Rangel Ortiz Isaías Rivera Rodríguez Alberto Said Ramírez Dora María Sierra Madero Jacinto Valdés Martínez Hernany Veytia Palomino Unidad Guadalajara Juan de la Borbolla Rivero José Antonio Lozano Díez Gerente General María Fernanda González Ugalde Asistente Responsables de cada sección Estudios Jurídicos Manuel Morante Soria Actualidad Académica Antonio Pérez Fonticoba Actualidad Legislativa Gonzalo Uribarri Carpintero Tradición Jurídica Alejandro Mayagoitia El Foro Carlos Soriano Cienfuegos Informes y suscripciones Mary Pou Bazán Ventas y suscripciones Universidad Panamericana Facultad de Derecho Augusto Rodin 498 Col. Insurgentes Mixcoac, 03920, México, D. F. Tel. 54-82-16-00, ext. 5144. Fax 54-82-16-18 e-mail: [email protected] Índice General Índice ARS 29 SUMARIO ESTUDIOS JURÍDICOS Francisco CARPINTERO BENÍTEZ Los principios de la justicia en Tomás de Aquino ................ 13 Alonso GÓMEZ ROBLEDO Los procesos de Nüremberg y Tokio: Precedentes de la Corte Penal Internacional ....................................... 119 Aída María PONCE DEL CASTILLO Algunas consideraciones en torno a la clonación de seres humanos .............................................................. 147 Víctor Manuel ROJAS AMANDI La teoría de la argumentación jurídica, la versión de Robert Alexy ................................................................. 161 Virgilio RUIZ RODRÍGUEZ El cristiano y la política en la doctrina social cristiana ...... 211 —7— Índice General Índice ARS 29 ÍNDICE José ALBERTO SAÍD Dos conceptos encontrados en la historia de la jurisprudencia: el iusnaturalismo tomista y el iuspositivismo kelseniano .......................................... 231 ACTUALIDAD ACADÉMICA Francisco José CONTRERAS VACA Pensiones alimenticias transnacionales ............................... 253 Roberto HERNÁNDEZ GARCÍA Delivering infrastructure: international best practice Mexico's construction industry ......................................... 269 Luis PERAZA PARGA La comunidad europea, entre la realidad y la utopía .......... 281 ACTUALIDAD LEGISLATIVA Xavier GINEBRA SERRABOU La nueva ley de ahorro y crédito popular ............................ 301 Gonzalo URIBARRI CARPINTERO Comentarios a la propuesta de reformas a la Ley Federal del Trabajo (primera parte) ................................ 321 8 ÍNDICE Índice General Índice ARS 29 TRADICIÓN JURÍDICA Alejandro MAYAGOITIA Las listas impresas de miembros del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México (1824-1858) ................. 337 LIBROS La Izquierda. Usos, abusos, confusiones y precisiones ............ 429 La Suprema Corte de Justicia y el derecho a la vida: sentencia sobre el aborto .................................................. 431 IN MEMORIAM Emilio Aarún Tame (1916-2002) .............................................. 439 Julio Javier Cristiani García (1957-2002) ................................ 441 José Uribe Michel (1914-2002) ................................................ 443 9 COLABORAN EN ESTE NÚMERO FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad de Cádiz España FRANCISCO JOSÉ CONTRERAS VACA Profesor de Derecho Internacional Privado Facultad de Derecho Universidad Panamericana México XAVIER GINEBRA SERRABOU Subdirector Jurídico Fiduciario del Grupo Financiero BBVA Bancomer México ALONSO GÓMEZ ROBLEDO Investigador Instituto de Investigaciones Jurídicas Universidad Nacional Autónoma de México México ROBERTO HERNÁNDEZ GARCÍA Egresado de la Facultad de Derecho Universidad Panamericana México ALEJANDRO MAYAGOITIA Profesor de Historia del Derecho Facultad de Derecho Universidad Panamericana México LUIS PERAZA PARGA Profesor de Derecho Comunitario Facultad de Derecho Universidad Panamericana México AÍDA MARÍA PONCE DEL CASTILLO Profesora adjunta de Bioética y Derecho Facultad de Derecho Universidad Panamericana México VÍCTOR MANUEL ROJAS AMANDI Facultad de Derecho Universidad Iberoamericana México VIRGILIO RUIZ RODRÍGUEZ Facultad de Derecho Universidad Iberoamericana México ALBERTO SAÍD RAMÍREZ Profesor de Teoría General del Proceso Facultad de Derecho Universidad Panamericana México GONZALO URIBARRI CARPINTERO Profesor de Derecho del Trabajo Facultad de Derecho Universidad Panamericana México Índice General Índice ARS 29 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO Francisco Carpintero Benítez SUMARIO: I. La ratio medieval. II. El hombre, desde lo humano. III. El movimiento. 1. Movimiento interno, y movimiento violento. 2. Desde lo simple a lo compuesto. 3. La ratio como participada y como “essentialiter”. 4. Las “inclinaciones naturales” del hombre. 5. Derecho y moral: “Medium rationis” y “medium rei”. 6. Los bienes humanos. 7. Las necesidades y los bienes. IV. Dos tipos del movimiento. V. Los movimientos de cada cosa. VI. Los fines. VII. El criterio de lo bueno y lo malo por sí mismo. VIII. Ley y derecho: causas finales y causas eficientes en el razonamiento práctico. 1. Causas finales y causas ab initio. 2. Ley y derecho. 3. Los principios han de ser elegidos en función de las conclusiones. 4. “Quaedam circulatio”. IX. El cambio de la Ley natural. 1. La pobreza del raciocinio. 2. El cambio de la ley natural. X. El contexto del problema. Tomás de Aquino ha sido el mejor teórico, tanto por su extensión como por su profundidad, de la jurisprudentia romanista y de las nociones del derecho natural que se encuentran en ella. No haríamos justicia a la historia si lo mencionáramos de pasada, como un autor importante más o simplemente como el “princeps scholasticorum”, entre otras cosas porque Tomás fue poco escolástico en el sentido usual del término. Porque el de Aquino bebió indistintamente en fuentes griegas, escolásticas y romanas, y la suya es una síntesis de bastante más amplitud que las de los escolásticos tardíos, como Molina o Suárez, o que las de los juristas que reflexionaron sobre el método del Jus Commune, como hicieron Joachim Hopper, François Conan, Albertus Bolognettus o Pierre de la Grégoire, en la segunda mitad del siglo XVI. Los juristas anteriores y coetáneos se habían ocupado de la derogabilidad del derecho natural, y Tomás hubo de hacer un serio esfuerzo académico por conjugar la objetividad de la “ley escrita en los corazones” (según la expresión de San Pablo) con el hecho indiscutido de la derogación del jus naturale por la “introducción” de la propiedad privada o de la esclavitud. Las discontinuidades entre la Ley natural y el derecho natural no planteaban problemas, porque era evidente a toda la época que una — 13 — LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO cosa es la ley (natural o positiva), siempre abstracta y general, y otra el derecho o “jus” (fuera positivo o natural), siempre más concreto y frecuentemente amoldado a lo imprevisible. Esto es, el problema que pudiéramos llamar de la metodología de la Ley natural se desdoblaba en dos: uno, el de la explicación del “salto” desde la ley general al derecho natural concreto, y otro el del cambio de la misma Ley natural en la historia. Todos estaban de acuerdo en que el derecho natural cambiaba de una época a otra; pero la cuestión era si se podía decir lo mismo de la Ley natural. Destaca en Tomás su adherencia a la realidad cotidiana e histórica. Las categorías que utiliza pueden ser entendidas y asumidas por todos, y precisamente para ayudar a esta inteligencia haremos una alusión a las nociones más básicas que forman el cañamazo de sus explicaciones, como son las de razón teórica y razón práctica, o ratio e intellectus, etcétera. I. La ratio medieval La razón que llega hasta el siglo XVII, esto es, la de la Antigüedad y la Edad Media, estaba basada en el juego de la razón teórica y la razón práctica. La razón teórica era ante todo una facultad cognitiva, que hacía posible el conocimiento cognitivo (cognoscere), esto es, ante todo pasivo. Todo nuestro conocimiento comienza desde la razón teórica, que se nutre en primer lugar de los datos que le proporcionan los sentidos, porque todo el conocimiento humano principia desde la sensibilidad. La razón, por sí misma, aporta poca cosa, porque Tomás explica que ella “es una forma sin materia”,1 por lo que la razón humana no mide a las cosas, sino al revés. La razón práctica es la que decide lo que hay que hacer a la vista de los datos que le proporciona la razón teórica, de modo que no era tanto una razón que conociera lo ya-dado, cuanto una razón que creaba su propia verdad,2 porque el hombre no se ve limitado a cumplir la ley de Dios, 1 “Intellectus est forma sine materia”. Suma teológica, I-II, q. 50, art. 4. Tomás explica: “quod de eo, quod est agendum propter finem, non quaerendum scire an sit possibile, si non esset congruum fini: et ideo prius oportet inquirere, an conveniat ad ducendum in finem, quam consideratur an sit possibile”. Suma teológica, I-II, q. 14, art. 5. 2 14 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ sino que también él gobierna su propia vida creando su propia ley.3 Tomás de Aquino reservaba el verbo cognoscere para aludir al funcionamiento de la razón teórica, y el verbo scire (saber hacer) para referirse al de la razón práctica. Este juego entre las razones teórica y práctica (dos dimensiones de una única razón) se completaba con la función de la voluntad. Mediante la razón, el hombre conocía las cosas como buenas, malas o indiferentes (aunque Tomás de Aquino mantenía que nada era indiferente),4 porque la razón era ante todo una potencia o facultad teórica o cognoscitiva. Una vez conocidas las cosas como buenas o malas, surge en el hombre una tendencia hacia aquello que conoce como bueno, y una aversión hacia lo que conoce como malo, y a esta tendencia la llamaron voluntad. La voluntad no se encapricha —por así decir— con cosas que no son suyas, sino que reconoce lo que es bueno porque es suyo: el suum natural es la fuente de lo bueno,5 y si una voluntad interviene imponiendo algo que no es propio del que ha de actuar, esto es un movimiento violento, que repugna a la voluntad.6 En la medida en que la voluntad persigue algo suyo, mostrado por la razón, voluntad y razón se imbrican en esa pretensión ya racional7 porque, además, la voluntad no es una potencia ciega, que persiga sin más el bien que le muestra la razón, sino que ella es también una potencia inteligente. Ellos entendieron que nadie se dirige hacia lo que conoce como malo, sino solamente hacia lo bueno, por- 3 “Participat igitur rationalis creatura divinam providentiam non solum secundum gubernari, sed etiam secundum gubernare: gubernat enim se in suis actibus propriis, et etiam alium”. Liber de veritate Catholicae Fidei contra errores infidelium, seu Summa contra Gentiles. Marietti. Torino-Roma, 1961, § 2873. 4 Vid. Suma teológica, I-II, q. 18, art. 8. 5 “Nulla igitur substantia creata potest movere intellectu nisi mediante bono intellectu. Hoc autem inquantum manifestat ei aliquid esse bonum ad agendum: quod est persuadere”. Sum. Gent., cit., § 2638. 6 Tomás de Aquino distingue el movimiento “per modum agentis”, que es extrínseco al agente, del movimiento “per modum finis”, que es el natural. Escribe que el movimiento per modum agentis implica “ab aliquo exteriori principio, violentus motus voluntate repugnans”. Sum. Gent., § 2641. 7 “(Q)uando actus duarum potentiarum ad invicem ordinantur, in utroque est aliquid, quod est alterius potentiae, et ideo uterque actus ab utraque potentia denominari potest”. Suma teológica, I-II, q. 13, art. 2. 15 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO que lo que mueve a la voluntad a actuar es, en definitiva, el amor,8 porque según Tomás todos los movimientos naturales de las cosas tienen su origen en el amor. Así, el acto moral se componía de dos momentos distintos: uno, cognitivo, por el que discernimos lo adecuado de lo inadecuado, o lo bueno de lo malo, y el otro ejecutivo, por el que la voluntad se decide a seguir lo que ha entendido que es bueno o a apartarse de lo malo. Consecuentemente, este acto podía estar viciado en dos momentos distintos. Uno, en el cognoscitivo, porque alguien puede entender que algo es bueno para él,9 y objetivamente se equivoca.10 El segundo momento es el de la voluntad porque, aunque la voluntad tiende naturalmente hacia lo conocido como bueno, o a la aversión contra lo malo, la experiencia enseña que hay personas con poca voluntad que no acaban de tender decididamente hacia lo que conocen como bueno, o de evitar lo que captan como malo. Todo esto se complica por nuestra relativa incapacidad para distinguir lo bueno y lo malo, pues Tomás entendía que en casi todo lo bueno hay algo de malo, y en casi todo lo malo hay algo de bueno;11 en tal caso, el hombre tiende a lo que es malo “porque retiene algo de bueno”.12 Esta dicotomía entre razón y voluntad se completaba con la de ratio-intellectus. La razón presenta una fuerte vertiente técnica o poiética (del griego poiesis o técnica), llamada por los griegos “dianoia”, que hace teoremas o silogismos, esto es, sirve para calcular, y mediante 8 “Ad primum dicendum quod voluntas movet omnes potentias ad suos actos. Primum autem actus appetitiva virtus est amor. Sic igitur prudentia dicitur esse amor non quidem essentialiter, sed inquantum amor movet ad actum prudentiae ... Dicitur amor discernere inquantum movet rationem a discernendum”. Suma teológica, II-II, q. 47, art. 1. 9 Si la voluntad de un hombre apetece algo, es porque la voluntad considera esas cosas “in ratione boni”. Vid. Suma teológica, I-II, q. 8, art. 1. 10 Este tema lo plantea, entre otros lugares, en Suma teológica, I-II, q. 8, art. 1, en donde se cuestiona si podemos querer el mal. “Respondeo dicendum, quod voluntas est appetitus quidam rationalis. Omnis autem appetitus non est, nisi boni. Cuius ratio est, quia appetitus nihil ratio est, quam quaedam inclinatio appetentis in aliquid. Nihil autem inclinatur, nisi in aliquid simile, et conveniens. Cum igitur omnes res, in quantum est ens, et substantia, sit quoddam bunum, necesse est, ut omnis inclinatio sit in bonum”. Las cursivas son mías. 11 “Quod malum non totaliter consumit bonum”. Trata este tema frecuentemente, y su tesis es que siempre en lo malo hay algo de bueno. 12 “(E)t ideo omnia concordant bonum non solum bonum, sed etiam mala, secundum hoc, quod aliquid retinent de bono”. Com. Ethic., § 140. 16 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ ella levantamos edificios, construimos barcos o hacemos comercio. Pero esta dimensión de la razón no muestra el valor, lo que es bueno o malo humanamente. De hecho, una persona mala (un bandido) puede ser muy inteligente desde el punto de vista de esta faceta de la razón. El intellectus, realidad también racional, muestra la adecuación de las acciones a lo que es el hombre, y distingue las acciones que fomentan la humanidad del hombre de aquellas otras que disminuyen o menoscaban esta humanidad: era la doctrina griega de la praxis (una noción ante todo biológica), torpemente traducida como moral, porque —como indica Heidegger— los latinos se apropiaron de muchos términos griegos, pero sin la experiencia y vivencias de los griegos. Porque el de Aquino entendía que el ser que tiende hacia un fin, hace esto porque él y el fin son lo mismo, esto es, se encuentran en el mismo plano de la realidad,13 porque la voluntad humana no puede perseguir nada que no le sea proporcionado.14 De hecho, Tomás, cuando explica qué es la moral, especifica que tiene dos significados: uno, como equivalente de costumbre. El otro significa la inclinación natural o casi natural a hacer algo. Y estas dos significaciones, distinguidas entre los griegos, no se tienen en cuenta entre los latinos.15 La concepción de la moral como un conjunto de órdenes o mandatos imperativos, fue ajena a la mayor parte de la tradición griega y escolástica.16 La cultura judía tendió a ver la vida práctica como la adecuación de la conducta a muchas normas (de Moisés y de otras fuentes), y los cristianos, formados inicialmente y en parte en la tradición judaica, tendieron a pensar así: de hecho, tenían que obedecer ante todo los diez Mandamientos de Dios, y los mandamientos de la 13 “Finis et agens ad finem semper unius ordinis inveniuntur in rebus”. Sum. Gent., § 625. “Voluntatem enim suo objecto proportionatum esse oportet”. Sum. Gent., § 1044. 15 “Respondeo dicendum, quod ad hujusmodi evidentiam considerare oportet, quod sit mos: sic enim scire potuerimus quod sit moralis virtus. Mos autem duo significat: Quandoque significat consuetudinem [hace análisis filológicos sobre términos griegos] Quandoque significat inclinationem quandam naturalem, vel quasi naturalem ad aliquod agendum ... Et haec quidem duae significationes in nullo distinguuntur apud Latinos quantum ad vocem, in Graeco autem distinguuntur”. Suma teológica, I-II, q. 58, art. 1. 16 Vid. Figgis, Studies of Political Thought. From Gerson to Grotius. Cambridge University Press, 1956, p. 132. 14 17 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO Iglesia. De ahí los esfuerzos de San Pablo por convencer a muchos de que “la letra mata, y el espíritu vivifica”. La norma, en sentido griego y tomista, era “lo que dirige al fin”. En esta visión propia de los griegos, y tomista, las reglas, normas o leyes adquirían esta capacidad de obligar ante todo por estar orientadas hacia un fin racional, de modo que lo que consiguiera fines realmente humanos adquiría el rango de norma, y lo que llevara a consecuencias nocivas, era calificado de injusto, o malo moralmente. Por este motivo, Tomás entendía que la infracción de la ley era mala, era un “pecado”, porque desvía del fin. El fin último del hombre es la felicidad última, y todas las cosas adquieren valor moral solamente por referencia a este fin; la idea de actos morales buenos o malos en sí mismos, que hubieran de ser cumplidos o evitados como por un valor intrínseco a ellos mismos (al modo como la neoescolástica entendió las normas morales), es ajena en principio al pensamiento tomista, porque Tomás de Aquino entendía que todos los actos morales son ordenables a otra cosa, de forma que lo único que no tiene carácter de medio era la felicidad completa.17 Porque la voluntad humana, cuando quiere o desea, no quiere, por así decir, “cosas en sí mismas” o sustancias, esto es, cosas “naturales”, sino que la voluntad y la naturaleza intervienen en el mundo aportando cada una algo propio, de modo que el ser humano no quiere las cosas por sí mismas, sino por algunos efectos de ellas.18 El hombre, por tanto, tiende a un fin, y las cosas son buenas o malas en la medida en que ayudan a alcanzar ese fin. Podríamos decir que, en cierto modo, Tomás no considera por lo general conductas buenas o malas, sino correctas o incorrectas, esto es, inteligentes o equivocadas. De hecho, cuando hablaba de algunos pecadores (se refería a los avaros y lujuriosos) no los califica de malos o depravados, sino de stulti, es decir, necios o tontos.19 Demuestra es17 “Felicitas enim humana non est ad ulteriorem finem ordenabilis, si sit ultima. Omnes autem operationes morales sunt ordenabilis ad aliquid aliud”. Sum. Gent., § 2139. 18 “Quis autem velit aliquid volens, non potest cognosci per cognitionem substantiam ipsius: nam voluntas non tendit in sua volita omnino naturaliter; propter quod natura et voluntas duo principia activa ponuntur. Non potest igitur aliquis intellectus cognoscere quid volens velit, nisi forte per aliquos effectus”. Sum. Gent., § 2328. 19 En Suma teológica, I-II, q. 71, art. 2, explica que el vicioso es ante todo una persona débil: “Ex hoc imbecillis reddetur ad debita operatione”. 18 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ pecial desprecio, o conmiseración, por los avaros, porque entiende que, como el deseo del dinero es infinito, quien lo sigue es un tonto.20 Porque el fin último lo conocemos todos: llevar una vida lograda, plena, feliz, pero lo que no conocemos —explica Tomás— son los medios que hemos de seguir para conseguir una vida así.21 Entenderemos mejor estas explicaciones si tenemos en cuenta que esta razón práctica tenía dos grandes vertientes, una dirigida por los principios, y otra dominada por las consecuencias previsibles de los actos, desde las que se enjuiciaba el valor moral de la acción, según si tales consecuencias fueran consideradas buenas o malas, esto es, que ayudaran o no a que el hombre realizara su humanidad. Los principios tenían tres fuentes: la naturaleza racional del hombre, la naturaleza sensitiva,22 y la experiencia. La naturaleza racional del hombre es la que ordena, por ejemplo, que no se mienta: estamos entonces ante un “primer principio de la razón práctica”, que es “natural”,23 que se caracteriza por ser evidente para todos, y por no ser demostrable, pues el principio que prohíbe la mentira no dispone de elementos ulteriores humanos que permitan explicarlo o fundamentarlo. La naturaleza física o sensitiva del hombre era también otra fuente de principios, esto es, de derechos y obligaciones, pues como los seres humanos necesitan comer todos los días, tienen derecho a buscarse la comida todos los días. Este principio dio origen a la figura del “jus necessitatis” medieval, de gran importancia doctrinal y quizá también práctica: como hasta el siglo XIX Europa pasaba ham- 20 En Suma teológica, I-II, q. 2, art. 1 indica: “omnia corporalia obediunt pecuniae, quantum ad multitudinem stultorum, qui sola corporalia cognoscunt, quae pecunia acquiri possunt ex infinitum desiderium divitiarum”. 21 “Ad secundum dicendum, quod intentio dicitur lumen, quia manifesta est intendenti. Unde et opera dicuntur tenebrae, quia homo scit, quid intendit, sed nescit, qui ex opere sequatur, sicut Aug. (1o. Trinit.) exponit”. Suma teológica, I-II, q. 12, art. 1. 22 Los ataques de Tomás de Aquino contra Platón son constantes, porque Platón había supuesto que el hombre “viajaba” en el cuerpo como el marinero en el barco. Tomás, por el contrario, sostiene: “Definitio autem in rebus naturalibus non significat formam tantum, sed formam et materiam ... Cum igitur sentire est quaedam operatio, sit quaedam operatio hominis, licet non propria, manifestum est quod homo non est anima tantum, sed aliquid compositum ex anima, et corpore”. Suma teológica, I, q. 75, art. 4. 23 Tomás escribe: “Quae naturaliter sunt nota, per se cognoscuntur: non enim ad ea cognoscenda inquisitionis studium pervenitur”. Sum. Gent., § 65. 19 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO bres con frecuencia, el “jus necessitatis” permitía tomar lo que se necesitaba.24 Era un verdadero derecho, un jus, y como entendían que el que usa del derecho no actúa injustamente, nadie quedaba obligado a restituir cuando llegara a mejor estado económico. Si el hombre fuera una “esencia racional”, como nos llamaban los discípulos de Kant, no existirían este tipo de principios; pero la filosofía griega y medieval era, al menos en este punto, más adherida a la realidad que no la moderna. La vertiente sensitiva del hombre no se limitaba a proporcionarle derechos y deberes muy elementales: abarcaba la totalidad de la vida humana, porque la persona había de huir tanto de los excesos como de la insensibilidad.25 Indicaba antes que aquella filosofía práctica atendía simultáneamente a los principios y a las consecuencias personales y sociales de los actos. Efectivamente, además de los principios, la vida práctica humana se dirigía por la consideración de las consecuencias previsibles de nuestras acciones. La actitud ética que atiende a las consecuencias de los actos para calificarlos de buenos o malos se llama hoy consecuencialismo. Actualmente, el consecuencialismo ético está desprestigiado, porque la tendencia moderna a tener en cuenta solamente un solo principio ha hecho que la ética se entienda como de principios exclusivamente, o solamente como de ponderación de las consecuencias.26 No era éste el estilo de Tomás de Aquino, que tenía en cuenta al mismo tiempo los principios y las consecuencias de las acciones. Griegos, romanos y medievales tuvieron muy en cuenta la dimensión consecuencialista de la Ética, porque la aplicación direc24 Entonces actuaba la regla que expresaba “necessitas non subditur legi”. Vid. Tomás de Aquino, Suma teológica, I-II, q. 96, art. 6. 25 Es frecuente encontrar referencias al vicio de la insensibilitas. Tomás de Aquino escribe: “Et sicut intemperatus superabundet inquirendo delectationes, ita insensibilis qui ei est oppositus, deficit in hujusmodi ... Ille autem qui medio modo se habet se circa hujusmodi, est temperatus”. Com. Ethic., § 1409. En el § 1489 añade: “Natura enim bene disposita gaudet his quae sunt simpliciter delectabilia, quae scilicet sunt convenientiae humanae naturae”, y poco más adelante completa la afirmación: “sed solummodo illorum delectationum quae sequuntur operaciones ducentes ad perfectionem naturae que sunt cum concupiscentia”. Vid. § 1491. 26 Ponderar las consecuencias al margen de los principios, es cosa extraña. Porque si no hay principios que califiquen moralmente a las consecuencias, ¿cómo enjuiciar las consecuencias de los actos? 20 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ ta y exclusiva de los principios plantea varios problemas. Unas veces los principios son insuficientes, pues una persona puede estar desorientada porque no conoce principios que le orienten moralmente; tal cosa sucede sobre todo ante circunstancias nuevas, como sucedió a la escolástica española del siglo XVI con los problemas que planteaba la conquista de América, o como sucede hoy con los avances en biotecnología. Otro problema, más frecuente, son las contradicciones entre los principios, porque los hombres nos debatimos frecuentemente entre lealtades opuestas. Pues el estudiante debe salir con los amigos y divertirse, y también debe estudiar, y no siempre sabe con certeza cuándo aplicar un principio u otro. En tales casos, ante la incertidumbre,27 se debe atender a las consecuencias previsibles de sus actos. Además, incidía un tercer factor, que era el de la medición del “quantum” de las acciones, pues consideraban que a veces lo que necesita una persona había de calcularse desde las circunstancias personales de esa persona, y a veces desde sus consecuencias sociales. ¿Cuánto puede beber Ptolomeo? Lo que Ptolomeo aguante bebiendo es distinto de lo que pueda beber Sempronio: luego las medidas eran distintas para cada uno. A esta adecuación personal de las normas, Tomás de Aquino la llamó “medium rationis”, y entendió que la gran diferencia entre la moral y el derecho estaba en que la moral calcula lo que cada persona se debe a sí misma, o lo que le deben los demás, tomando lo que ella necesita o puede hacer. Pero en ocasiones lo que una persona debe hacer, o lo que necesita, no se debe calcular desde las necesidades personales de esa persona, sino desde las necesidades de la sociedad: cuando se calcula la medida de lo debido desde las necesidades sociales, se aplica el criterio del “bien común”, que es el más propio del derecho. Por ejemplo, si la yegua paría un mulo, eso podía beneficiar al dueño de la yegua (que quizá necesitaba más un mulo que no un caballo), pero las leyes castellanas castigaban severamente al descuidado dueño de la yegua que había dejado que engendrara un mulo, porque el reino necesitaba caballos para el caso de guerra. 27 Tomás explicaba: “virtus humana est perfectio rerum modum hominis qui non potest per certitudinem comprehendere veritatem rerum simplici intuitu; et praecipue in agibilius, que sunt contingentia”. Suma teológica, II-II, q. 51, art. 1. 21 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO El derecho así obtenido, aplicando simultáneamente principios y cálculo de las consecuencias, se dividía en dos grandes sectores: el derecho que necesariamente había de ser así, porque si no el hombre perdería demasiado de su humanidad, componía el derecho natural. En cambio, el derecho obtenido normalmente desde el cálculo de las consecuencias (buscando la utilitas), que era vinculante porque así lo disponía la ciudad, el rey o la Iglesia, era derecho positivo, esto es, “no natural”. En cualquier caso, ya se tratara de derecho natural, ya de derecho positivo, las normas jurídicas habían de responder o hacer frente a alguna necesidad, pues juristas y teólogos entendían que la necesidad era el primer criterio de la justicia. Precisamente por esto llamamos ahora a esta jurisprudencia “realista”, pues hacía falta alguna cosa (res) para que la norma, regla, o principio, estuviera justificado. Esa cosa, es decir, esa necesidad, introducía la objetividad o fundamentación suficiente, pues aunque el derecho positivo fuera llamado “jus arbitrarium” y los medievales hablaran bastante del arbitrio, esto no quería decir falta de fundamentos, sino lo contrario: discrecionalidad o razonabilidad, que existía cuando había fundamento suficiente para imponer la regla,28 aunque el caso no fuera importante, o aunque el problema admitiera varias soluciones distintas. Ésta era una filosofía del “sentido común”. Nos explica John H. Randall: “El mejor saber de la Edad Media no es sino sentido común organizado y glorificado, hecho que tendemos a olvidar, así como olvidamos que nuestro temple espiritual, científico y naturalista, es tremenda hazaña, nada natural en la especie humana y sumamente superficial en los mejores de nosotros. La ciencia escolástica es un desarrollo fácil y natural de hábitos de pensamiento comunes y universales: de las ideas del campesino más analfabeto hasta las cumbres de la filosofía de Santo Tomás hay un trecho más corto que del inteligente constructor de un aparato de radio a la física matemática que lo hace posible”.29 Randall se refiere al sentido común porque (aparte del uso expreso de esta expresión en aquellas filosofías) es 28 Figgis indica a este respecto: “I do not of course mean that all hold the same ethicat theory, but the institutions and all rights must be able to show some practical utility if their existence is to be maintained”. Studies of Political Thought. From Gerson to Grotius, cit., p. 13. 29 La formación del pensamiento moderno, cit., pp. 35-36. 22 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ evidente a todos que el ser humano conoce cognitivamente y prácticamente (aunque no todo el mundo se plantee en estos términos estos conceptos), y es evidente que el hombre dispone de una facultad (la voluntad) que le hace dirigirse tras el bien conocido. Las distinciones entre razón teórica-razón práctica, ratio-intellectus, razónvoluntad, por mucho que tengan de artificioso (como lo tienen todas las distinciones conceptuales), no eran doctrinas cuyo conocimiento estuviera reservado a un grupo selecto de elegidos. Cualquier persona que se analice a sí misma puede entender y descubrir por sí misma estas categorías. Esta filosofía estaba fundada, al menos en sus aspectos más básicos, sobre la evidencia. La palabra evidencia designa el conocimiento más inmediato y directo, que es tan básico que no dispone de elementos ulteriores (aún más elementales) por los que pudiera ser analizado. Porque es evidente que existo y que existen los demás, que existe mi casa y mi calle, y es evidente (aunque esto ya requiere de más observación y reflexión) que existe un conocimiento preferentemente teórico y otro ante todo más práctico. De forma que si alguien dice que no existe la Facultad de derecho de la Universidad de Cádiz, en Jerez de la Frontera, solamente podemos mostrarle la Facultad, porque lo que es evidente se puede mostrar, pero no demostrar. En el campo del conocimiento práctico (moral y jurídico) sucede lo mismo: si un grupo de empresarios se pone de acuerdo para explotar a inmigrantes sin documentos, podemos decir que eso es una canallada, una falta de civismo, una falta de solidaridad, etc., pero carece de sentido tratar de argumentarlo. Cuando llegamos al fondo del vaso de la filosofía práctica (aquellos “primeros principios comunes de indemostrables”), simplemente los vemos o no. Stephen Toulmin, uno de los sucesores de Wittgenstein en la cátedra de Cambridge, establece hoy un paralelismo entre estos hechos y el daltonismo: así como el daltónico no ve los colores, y es inútil tratar de explicarle cómo son, hay personas que no entienden algunos principios morales básicos. II. El hombre, desde lo humano Esta evidencia resultaba desde la adecuación natural (por así decir) entre las facultades cognoscitivas del hombre y las cosas que eran 23 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO conocidas, de forma que son las cosas las que crean al hombre. Porque en Tomás el ser humano es un resultado de sus necesidades, de modo que las potencias humanas, también las cognoscitivas, son una consecuencia de lo que le viene exigido en el mundo y en la historia.30 Éste es un tema sobre el que encontramos poca reflexión expresamente expuesta por el de Aquino, porque, precisamente por estos motivos, él es poco dado a hablar del hombre en general. Habla de sus potencias, facultades y, sobre todo de los objetos que hay que conocer fuera del hombre; son esos objetos, los que una vez asumidos por el hombre mediante el conocimiento, dan lugar preferentemente a lo que la razón es, y a lo que el hombre es, por lo que el concepto de hombre no es verdadero “por sí mismo”, sino sólo por referencia a las cosas.31 En la escolástica distinguían dos facultades intelectuales, la razón y la voluntad, y cinco sentidos: vista, oído, olfato, gusto y tacto. Pero estas dos facultades y cinco sentidos no son como potencias que constituyeran al hombre y por las que el ser humano se enfrentara al mundo que lo rodea;32 al contrario, existe el oído porque hay sonidos que oír, la vista porque hay figuras y colores que ver, la razón porque hay ideas que conocer. Aquellos sonidos, figuras, colores e ideas dan origen a lo que el hombre es, porque el hombre es una síntesis de lo conocido y de sus potencias.33 El de Aquino parece considerar una unidad operativa entre las ideas y la razón, entre los colores y la vista, etc. La interdependencia entre 30 Baltasar Navarrete, siguiendo a Cayetano, explicaba: “quod ratio vel denominatio appetibilis posterior est ratione boni, sicut ratio visibilis posterior est ratione coloris”. In Divi Thomae et ejus Schola Defensionem. Vallisoleti, 1605, p. 124. 31 Reitera que la razón es verdadera solamente en la medida en que “consona” con las cosas: “Intellectus enim humanus est mensuratus a rebus, ut scilicet conceptus hominis non sit verus propter seipsum, sed dicitur verus ex hoc quod consonat rebus”. Suma teológica, I, q. 93, art. 1. 32 El ser humano es activo y existe porque “se mueve”, esto es, porque ama. Pero la capacidad de amar no es una potencia suya autónoma, sino que viene creada por los objetos a lo que tiende su amor. Por esto escribe en Suma teológica I-II, q. 27, art. 2: “Bonum est causa amoris per modum objecti”. Aquí establece cuatro sinónimos: amor, dilectio, charitas y amicitia. 33 En la In decem libros Ethicorum Aristotelis Expositio, Marietti, Roma, 1964, § 2168, se refiere a las potencias humanas como provenientes: “intellectu et ex scientia”. 24 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ el hombre y su entorno es constante. En realidad, la vista no es nada distinto de las figuras y los colores,34 del mismo modo que la razón no es nada sustancialmente distinto de las ideas que conoce, de forma que si el hombre puede conocer, en general, es porque los objetos conocidos y las potencias que conocen están “próximos”,35 ya que aquéllos han dado origen a éstas. El hombre, considerado como sujeto activo, posee, ciertamente, potencias o facultades con las que puede conocer y manipular la realidad; pero el ser humano es también lo que conoce, que él incorpora a sí mismo a través de los procesos de los distintos conocimientos; si hablamos de conocimiento, en singular, eso sólo lo podemos hacer de una forma metafórica o analógica, porque, según Tomás, existen varios conocimientos distintos que dependen de las cosas diversas que hay que conocer;36 si el ser humano es un sujeto con voluntad, al mismo tiempo es un resultado de lo que conoce. Su regla más básica es la que condensa en el aforismo “diversa a diversis cognoscuntur”,37 ya que “en todas las potencias que se mueven por sus objetos, los objetos son naturalmente anteriores a los actos de esas potencias, del mismo modo que el motor es naturalmente anterior a lo que es movido”.38 De ahí su insistencia en el protagonismo de los objetos conocidos (cuando explica la génesis del conocimiento), y por ello reitera que son los objetos los que “especifican” a las potencias humanas,39 34 En Sum. Gent., § 2328 indica que ninguna potencia cognoscitiva “cognoscit rem aliquam nisi secundum rationem proprii objecti: non enim visu cognoscimus aliquid nisi inquantum est coloratum”. 35 Cuando se plantea por qué la voluntad sigue, y ha de seguir, lo que le muestra la razón, explica que existe mucha “proximidad” entre razón y voluntad: “Ad primum dicendum quod quia voluntas est appetitus rationalis, ideo rectitudo rationis, quae veritas dicitur, voluntati impressa, propter propinquitatem ad rationem, nomen retinet veritatis”. Suma teológica, II-II, q. 58, art. 4. 36 En Sum. Gent., § 158, sienta otra de las reglas fundamentales de su antropología: “(S)ed secundum ordinem objectorum est ordo potentiarum”. 37 Sum. Gent., § 2243. 38 “(I)n omnibus potentiis quae moventur a suis objectis, objecta sunt naturaliter priora actibus illarum potentiarum: sicut motor naturaliter prior est quam moveri ipsius mobilis”. Sum. Gent., § 2079. 39 En la Sum Gent., por ejemplo, en el § 750, explica: “Sed operationes appetitus speciem ex objectis sortiuntur”. 25 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO lo que implica que el ser humano tendrá tantas facultades cognoscitivas como tipos de objetos tiene que conocer. Porque las “verdades” se manifiestan a los hombres, pero no del mismo modo, sino que cada una de ellas tiene su modo “propio”.40 Como es lógico, en Tomás de Aquino no existe lo que pudiéramos llamar imprecisamente la verdad del hombre, o el concepto o la idea del hombre, porque no piensa en una capacidad o facultad humana que permitiera que el hombre se captara a sí mismo y se comprendiera: el hombre se comprende a sí mismo adecuadamente (esto es, de forma suficiente para algunos fines) pero no perfectamente. El conocimiento humano comienza o principia desde los sentidos,41 no desde el intelecto, y el sentido más básico, sobre el que reposa en definitiva la verdad de todos los conocimientos, es el del tacto,42 que es el que nos proporciona placeres mayores.43 Mediante los sentidos, y mediante el funcionamiento del intelecto, que supera lo que muestran los sentidos,44 el hombre se va haciendo a sí mismo. Incluso el conocimiento de los primeros principios comienza desde los sentidos.45 Estas facultades cognoscitivas no nos indican mucho sobre lo que ellas son, porque ante todo nos informan sobre cómo conocemos, y no lo que ellas son.46 El alma humana carece de una actividad autorreflexiva que permita que el hombre se vuelva sobre sí mismo y se conozca acabadamente,47 por lo que nos conocemos, por así decir, por indicios.48 De ahí su oposición frontal a Platón, que había enten40 “Quia vero non omnes veritatis manifestandum modus est idem ... necesse est prius ostendere quid modum sit possibilis ad veritatem propriam manifestandam”. Sum. Gent., § 13. 41 Escribe en Sum. Gent., § 12, de forma programática: “cum intellectus nostri, secundum modum praesentis vitae, a sensu incipiat...”. 42 “Tactis, qui est fundamentum aliarum sensuum, est perfectior in homini, quam in aliquo alio animali”. Suma teológica, I, q. 91, art. 3. 43 “(D)electationes tactus sunt majores delectationibus, quae sunt secundum alios sensus”. Suma teológica, I-II, q. 31, art. 6. 44 “Et sic nostra cognitionis origo in sensu de his quae sensu excedunt...”. Sum. Gent., § 80. 45 Vid. Suma teológica, I-II, q. 95, art. 1. 46 Éste es un tema que reitera con cierta frecuencia. En Sum. Gent., § 2237, por ejemplo, explica: “de his quae sunt in anima nostra, scilicet potentiis et habitibus, scimus quidem quia sunt, inquantum actus percipimus; quod vero sunt, ex ipsorum actuum qualitate percipimus”. 47 “Impossibile est autem dici quod seipsam intelligar ed se quid est”. Sum. Gent., § 2228. 48 “(N)am quid est anima non supponitur in scientia quasi notum, sed proponitur ex aliis quaerundam”. Sum. Gent., § 2231. 26 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ dido que el hombre conoce directamente y sin mayores problemas lo que las cosas son. Porque, con respecto a las ideas, nociones o formas de las cosas, el hombre únicamente sabe cómo son u operan, pero no sabe qué son o en qué consistan, dado que solamente conoce su alma por sus operaciones, no en su esencia.49 El conocimiento humano determina el “cómo” de lo conocido, no el “qué” de lo que conocemos.50 El mismo empeño que pone en combatir a Platón nos indica lo extendidas que debían estar en el siglo XIII las tesis platónicas, que fueron las que recogieron, en definitiva, Duns Scoto y sus seguidores mediante el uso del criterio formaliter. Frente a los platónicos, explica: “Podemos decir que la capacidad humana es una perfección ‘según el modo de ser del hombre’, que no puede comprender con certeza la verdad de las cosas mediante una intuición simple, especialmente en los temas prácticos humanos, que son contingentes”.51 Como es lógico, el ser humano únicamente puede pretender encontrar alguna certeza, según lo que “conviene a la materia que es conocida”.52 El hombre es, pues, un ser extremadamente deficiente, porque su conocimiento comienza por los sentidos y, aunque tenga capacidad racional, la razón sólo puede deducir desde unos axiomas, y esos axiomas han de ser conocidos, en definitiva, por inducción desde las cosas sensibles.53 Conocemos, así, el cómo de las cosas, según la forma de conocer del hombre. Se adelanta a la crisis de la ciencia que comienza en el siglo XVI, y explica que tampoco sabemos mucho de las 49 “Si ergo et de substantiis separatis animae, cognoscendo seipsa, cognoscit quia sunt: non autem quid sunt, quod est earum substantiis intelligere”. Sum. Gent., § 2235. 50 “Hoc autem non videmus: non est enim aliqua speculativa scientia quae doceat de aliqua substantiarum separatarum quid est, sed solum quis sunt”. Sum. Gent., § 2180. 51 “Vel potest dici quod virtus humana est perfectio secundum modum hominis, qui non potest per certitudinem comprehendere veritatem rerum simplici intuitu; et praecipue in agibilibus, quae sunt contingentia”. Suma teológica, II-II, q. 51, art. 1. 52 “Ad primum dicendum est, quod in humanis actibus invenitur aliqua certitudo, non quidem in demonstrativis, sed secundum quod convenit tali materiae”. Suma teológica, II-II, q. 60, art. 3. 53 En los Com. Eth., § 1148 explica: todo conocimiento procede por silogismo o por inducción. Si es por silogismos, las premisas no son demostrables, y entonces habría una remisión al infinito, lo que es imposible: “Sic ergo relinquitur quod principium syllogismus sit inductio”. 27 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO cosas sensibles, que nos proporcionan los sentidos;54 en realidad, sólo conocemos algo de poca importancia, que no responde en modo alguno a la plenitud de las cosas,55 porque nosotros únicamente conocemos según la necesidad de la ciencia, no según la necesidad de la naturaleza.56 Ni siquiera sabe expresar mediante el lenguaje lo que capta nuestro entendimiento, porque nuestro intelecto comienza a razonar desde los datos de los sentidos, y no es capaz de trascender el modo como los sentidos se expresan.57 No podemos conocer a Dios, del que solamente podemos decir que existe, pero no qué es.58 No queda más remedio que recurrir al experimento.59 Si el lector quiere encontrar una especie de explicación del método científico específicamente moderno (aunque referido por Tomás a la actuación práctica del hombre), no tiene más que irse a “Suma teológica” II-II, q. 47, art. 8. Aquí explica que la prudencia sigue tres pasos: el primero es dejarse aconsejar, que pertenece al invento, hallazgo o invención60 (estos términos son sinónimos en latín). El segundo es juzgar sobre lo encontrado (judicare de inventis), y éste es el momento más especulativo. Y el tercer acto, que es el propio de la razón práctica, es el de aplicar lo aconsejado y lo meditado a lo que hay que hacer.61 Este tercero es el momento más importante, el específicamente propio de la razón práctica. Éste es el momento del juicio, no del consejo.62 El 54 “Rerum sensibilium plurimus proprietates ignoramus”. Sum. Gent., § 17. “Nos autem scimus nisi quaedam infima rerum”. Sum. Gent., § 2273. 56 “(E)t sic agat ex necessitate scientiae non ex necessitate naturae”. Sum. Gent., § 1034. 57 “Nam nomine res exprimimus eo modo quo intellectu concipimus. Intellectus autem noster, ex sensibus cognoscendi initium sumens, illum modum non trascendit qui in rebus sensibilibus invenitur, in quibus aliud est forma et formam habens”. Sum. Gent., § 177. 58 Vid. Sum. Gent., § 2278. 59 “Quid autem in pluribus sit rerum oportet per experimentum considerare”. Suma teológica, II-II, q. 49, art. 1. 60 “Unde oportet quod ille sit praecipuus actus prudentiae qui est praecipuus actus rationis agibilium. Cujus quidem sunt tres actus. Quorum primus est consiliari: quod pertinet ad inventionem, nam consiliari est quaerere. Secundum actus est judicare de inventis: et hic sistit speculativa ratio”. Vid. loc. cit. 61 “Sed practica ratio, quae ordinatur ad opus, procedit ulterius, et est tertius actus ejus praecipere: qui quidem actus consistit in applicatione consiliatorum et judicatorum ad operandum”. Loc. cit. 62 “Et hujus signum est quod perfectio artis consistit in judicando, non autem in praecipiendo”. Loc. cit. 55 28 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ ser humano es, de este modo, el resultado de sus respuestas a las incitaciones del entorno. Fue Juan Duns Scoto el que se opuso a esta relación entre potencia cognoscitiva y cosas conocidas, porque Duns entendió que el hombre dispone de potencias cognoscitivas que no las debe a la realidad que es conocida. Scoto fue el primero que enfrentó al hombre con la realidad, haciendo de esta última algo ajeno en principio a lo que es el ser humano. Ello tuvo una importancia enorme en la historia de la filosofía y de la ciencia; porque Scoto separó al hombre de su naturaleza. En Tomás el hombre se engolfa en el conocimiento de lo que él es y lo que la naturaleza le muestra, por lo que la máxima aspiración humana es el conocimiento, porque como el hombre es él mismo naturaleza, el género humano puede alcanzar, por connaturalidad, un cierto conocimiento de su entorno. Duns, en cambio, al oponer el hombre a la naturaleza, concibe una naturaleza extraña, cuando no hostil, al hombre, que él no puede conocer. La tarea del ser humano es entonces la de dominar artificialmente63 su entorno para cumplir sus fines últimos, como son la supervivencia y la realización del amor a Dios. Con esta explicación de la filosofía práctica no pretendo decir que la vida, en la Antigüedad y en la Edad Media, siguiera exactamente lo ahora expuesto. Pues así como todos sabemos que la vida hoy no discurre exactamente por los carriles que marca la Constitución vigente, tampoco los estudios doctrinales de aquella época (que es de donde están tomadas estas ideas) trazaban sin más las prácticas sociales realmente vivas. III. El movimiento Entenderemos mejor esta doctrina con una contraposición que se produjo históricamente: Juan Duns Scoto, Juan de Gerson o Francisco Suárez entendieron que el ser humano debía obedecer una ley por 63 Duns separa lo natural de lo artificial, y explica que es natural todo lo que no es artificial: “prout natura distinguitur contra artem...”. Citamos por el texto reordenado de las obras de Duns Scoto, que sigue el orden de materias de la Suma teológica de Tomás de Aquino, que hizo Jerónimo de Montefortino, titulado Johannis Duns Scoti Doctoris Subtilis Summa Theologica. Ex universis operibus ejus concinnata, juxta ordinem et dispositionem S. Thomae Aquinatis per Fratrem Hieronymum de Montefortino. Roma, 1728, I, q. 1. 29 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO motivos externos a él mismo. Debía obedecer porque tal ley estaba mandada por un poder superior: Dios, en el caso de la Ley natural, y el poder político para las leyes positivas humanas. Lo que podríamos llamar imprecisamente el “poder de la ley” consistía en estos autores en una impulsión externa a los seres que son movidos, más próxima al movimiento violento que estudia la física que no a los movimientos naturales propios de cada ser. 1. MOVIMIENTO INTERNO Y MOVIMIENTO VIOLENTO Esta doctrina es ajena a la visión tomista de los movimientos de los seres: Tomás no considera un solo tipo de movimiento que, en el caso de la “fuerza legal” sólo podría ser la impulsión o compulsión que nace de la orden del superior. Como ya vimos, él tiende a considerar muchos movimientos realmente distintos, tantos como seres existen en el Cosmos, que en buena medida derivan de las naturalezas propias de cada cosa. Podríamos preguntarnos el porqué de su insistencia en la faceta interior de las conductas, y la respuesta sería que él no acepta como adecuada al hombre una conducta que le sea impuesta desde fuera y coactivamente, al modo como algunos siguen los consejos ajenos.64 En la I-II, q. 7, art. 4 de la Suma teológica aborda de forma precisa este problema: parece que lo más importante son las cosas, ya que éstas son realmente más importantes que sus circunstancias y que sus fines. De hecho, el fin es extrínseco a cada cosa,65 pues unas tijeras son unas tijeras consideremos o no su finalidad. “Pero yo respondo —contesta Tomás— que los actos sólo pueden ser llamados con propiedad humanos en la medida en que son voluntarios. Y la voluntad presupone un motivo, y un objeto que es el fin. Y por ello entre todas las circunstancias la más importante es la que 64 Una tesis básica de la ética tomista es la de “asumir” personalmente lo que parece bueno y lo que no. Por ello, la prudencia no consiste en seguir los consejos que dé otra persona. Concluye declarando: “quod prudentia est virtus maxime necessaria ad vitam humanam. Bene enim vivere consistit in bene operari. Ad hoc autem quod aliquis bene operetur, non solum requiritur quid faciat, sed etiam quomodo faciat”. Suma teológica, I-II, q. 57, art. 5. 65 “Finis est extrinsecus rei: non ergo videtur esse principalissima circunstantiarum...”. Loc. cit. 30 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ atiende al acto desde el punto de vista del fin, y que en cambio es secundario lo que concierne a la sustancia misma del acto, esto es, lo que se hace”.66 Rechaza de plano el criterio “ex objecto”. El hombre, para ser hombre o actuar humanamente, ha de actuar libremente, esto es, persiguiendo sus fines.67 La moralidad no consiste simplemente en adecuar el propio comportamiento a una norma objetiva, como propusieron Scoto, Gerson o Suárez, sino en proponerse un fin, y libremente seguirlo. Ciertamente, una persona puede proponerse libremente asesinar, pero por eso no está obligada a seguir este fin: porque un fin así le apartaría de la beatitudo final. Tomás habla de fines ordenados al fin último, puesto que Dios gobierna el mundo mediante fines.68 Podría parecer un pensamiento relativista, ya que hace depender la bondad de las conductas desde una circunstancia, que es el fin. Pero éste es un tema más complejo en Tomás, porque él no sigue rígidamente una ética de bienes, de modo que siempre actuará bien el que persigue lo que realmente es un bien para él. Junto a los bienes objetivos, atiende igualmente a la actitud del que obra,69 y tanto cuenta esta faceta personal como aquella otra más objetiva. Porque lo que cuenta realmente es alcanzar la meta final, no tanto cumplir unas normas determinadas o alcanzar unos bienes objetivos y determinados, y en este sentido explica que lo bueno o lo malo son “modos” que nos los fijan las circunstancias, sino que son resultados (consecuentes) de todas las circunstancias. Parece que, según él, un juicio definitivo sólo puede ser un juicio final,70 porque el hombre tiene que 66 “Respondeo dicendum, quod actus proprie dicuntur humani, prout sunt voluntarii. Voluntas autem motivum, et objectum est finis. Et ideo principalissima est omnium circunstantiarum illa, quae attingit actum ex parte finis, scl. cujus gratia: secundaria vero, quod attingit ipsam substantiam actus, idest, quid fecit”. Suma teológica, I-II, q. 7, art. 4. 67 No quiere disociar los términos “voluntario” y “fin”. En Sum. Gent., § 1093 escribe: “Ea quae sunt ad finem, necessitatem habent ex fine: et maxime in his quae voluntate agunt”. 68 Su declaración programática quizá más importante es la que se encuentra en Suma teológica, I, q. 105, art. 5. 69 En Suma teológica, I-II, q. 8, art. 1, por ejemplo, escribe: “Ad hoc igitur quod voluntas in aliquid tendet, non requiritur quod sit bonus in rei veritate, sed quo apprehendatur in ratione boni”. 70 Ataca este tema de forma monográfica en las quaestiones 18, 19 y 20 de la I-II de la Suma teológica. Allí expone que lo decisivo es la personalidad del agente, porque: “voluntas fertur in suum objectum, secundum quod a ratione proponitur. Contigit autem aliquid a rationi 31 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO conformarse a la voluntad de Dios, y esto sería la parte más fundamental de seguir la Ley de Dios, pero de formas distintas (diversimode). Porque lo realmente decisivo es querer como Dios quiere,71 y procediendo así la voluntad humana se conforma a la voluntad divina y, por tanto, a su fin último.72 Esto es, prosigue Tomás, la voluntad humana no está dirigida según una causa eficiente, porque la propia inclinación de la voluntad del hombre se remite en definitiva a una naturaleza que ha sido creada por Dios.73 Una visión algo ingenua de la filosofía tomista, entiende que cada ser encajaría más o menos exactamente en un orden universal de fines, de modo que cada persona sabría qué hacer en cada momento. Estamos en condiciones de saber que esto no es cierto. La teleología tomista consiste más bien en una gran pluralidad de seres que tienden, cada cual a su modo, hacia su propia finalidad.74 En el caso del considerari diversimode, ita quod sub una ratione est bonum, et secundum aliam rationem non bonum. Et ideo si voluntas alicujus velit illud esse, secundum quod habet rationem boni, est bona: et voluntas alterius si velit illud idem non esse, secundum habet rationem mali, erit voluntas etiam bona”. Op. cit., I-II, q. 19, art. 10. Como el ser humano tiene una naturaleza simplemente participada, y muy limitada, sucede: “Apprehensio autem creaturae secundum suam naturam, est alicujus boni particulari proportionati suae naturae. Contigit autem aliquid esse bonum secundum rationem particularem, quod non est bonum secundum rationem universalem ... Et inde est etiam, quod prout diversae voluntates diversorum hominum circa oppositae esse bonae, prout sub diversis rationibus particularibus volunt hoc esse, vel non esse”. Ibidem. 71 “Voluntas igitur humana tenetur conformari divinae voluntati in volito formaliter: tenemur enim velle bonum, et communem...”. Suma teológica, I-II, q. 19, art. 10. 72 “Sed tamen quantum ad utrumque, aliquo modo voluntas humana conformatur voluntati divinae in commune ratione voliti, conformatur ei in fine ultimo”. Ibidem. 73 “(S)ecundum autem quod non conformatur ei secundum rationem causae efficientis: quia hanc propriam inclinationem consequentem naturam, vel apprehensionem particularem hujus rei, habet res a Deo, sicut a causa effectiva”. Ibidem. 74 Una descripción precisa sobre la teleología de la Edad Media es quizá la que expone resumidamente Randall: “Para ellos el mundo era obra de la razón y debía interpretarse como nosotros interpretamos las acciones humanas, por sus motivos ... Desde el punto de vista de la física actual, estos filósofos parecen ir más allá de lo que la experiencia garantiza ... Pero esta fe en que el mundo no solamente puede llegar a servir los fines humanos si el hombre lo transforma, sino que en realidad es así; que las cosas no sólo pueden ser perfeccionadas, sino que todo el curso de la naturaleza conduce a la perfección, era precisamente lo que la Edad Media quería decir cuando hablaba de la fe en Dios ... Lo que significa decir que la ciencia moderna es física, mientras que la ciencia medieval era algo menos potente pero más importante: ética”. La formación del pensamiento moderno, cit., p. 105. 32 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ hombre, esta complejidad es mayor: porque el ser humano dispone solamente (desde el punto de vista de la Ley natural) de “algunos principios” generales, y su actuación, siempre teleológica, se fragmenta en tantas direcciones como fines toman cada una de sus acciones. La racionalidad práctica tomista es una racionalidad fragmentada, porque los actos del hombre están vinculados por un fin último tan remoto y de acceso tan oscuro, que no es posible saber siempre aquí y ahora qué es lo que hay que hacer. La naturaleza del hombre (como a veces la llama Tomás) se reconoce en diversas “inclinaciones naturales” que operan permanentemente (igual que los principios antes mencionados) a modo de tendencias o fines. Lógicamente, lo que viene requerido por tal “naturaleza” no es algún comportamiento unitario o uniforme, sino un scire (un saber hacer), un saber poner los medios para satisfacer las inclinaciones humanas. Porque Tomás quiere acciones, no hechos, y él distingue cuidadosamente el obrar (agere) del hacer (facere).75 Podemos distinguir los hechos de las acciones desde dos puntos de vista. Uno, sabiendo que una acción es el comportamiento buscado y querido, como asistir a clase; un hecho, en cambio, es lo que no da razón de su comparecencia en nuestra vida, como un resbalón, la vejez, una tormenta. El otro punto de vista se refiere a la distinción entre la conducta práctica y pragmática: la praxis consiste en saber realizar la humanidad la praxis de la que es portador cada hombre, por lo que es sinónima de moral, y cuando un hombre actúa con esta finalidad, los latinos designaban esta actuación como agere; por el contrario, la conducta que solamente pretende alcanzar una finalidad extraña o externa al hombre mismo, como es comprar tabaco, distraerse un rato, ganar dinero, era considerada conducta “técnica” o poiética, y el conjunto de estas conductas eran llamadas facere. Porque alguien, cuando estudia, puede perseguir dos finalidades: una, aprobar el examen (finalidad 75 En Sum. Gent., § 855, entre otros muchos lugares, explica: “Primo igitur dictamen operationum, tanquam simplex operantis perfectio, operationes videlicet sibi nomen, vel etiam actionis: secunda vero, eo quod sit perfectio facti, facta dicuntur”. En Suma teológica, I-II, q. 56, art. 4, explica la distinción entre facere y agere más extensamente: “Cujus differentiae ratio est, quia ars est recta ratio factibilium; prudentia vero recta ratio agibilium. Differt autem facere, et agere: quia ut dicitur in 9 Metaph. factio est actus transiens in exteriorem materiam ... Agere est actus permanens in ipso agente”. 33 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO pragmática o técnica, designada como facere), y perfeccionarse estudiando (vertiente práctica o moral, llamada agere). Luego las normas de la moralidad o praxis no vienen exactamente impuestas, ya que han de surgir desde lo que el hombre es en cada momento, y desde su “forma de actuar”; porque podemos actuar simplemente sometiéndonos a la necesidad, como hacen los animales, o podemos actuar con voluntariedad o libertad, haciendo las cosas como las hace la persona que es virtuosa. Si el hombre simplemente obedeciera normas que le vienen impuestas desde un misterioso arbitrio superior, estas normas no servirían para componer acciones propiamente humanas: se presentarían a modo de hechos inexplicables ante la inteligencia del hombre. Y esto no sirve, pues los movimientos humanos han de ser voluntarios e internos, no forzados o violentos. Las acciones de los hombres reciben su razón de ser (ratio essendi) desde el fin que quieren alcanzar. Las leyes de la conducta humana resultan desde los fines, y son adecuaciones de las conductas a esos fines. El hombre observa sus inclinaciones naturales y extrae desde ellas fines elementales. Al mismo tiempo observa el contenido de su conciencia moral, y descubre esos primeros principios que son participación de una razón superior. Además, observa su vida y sus necesidades y extrae consecuencias prudenciales para los comportamientos. Se trata de tres momentos de la única Ley natural: las inclinaciones naturales del hombre, la ratio participata, y la razón cuando actúa por ella misma calculando (activamente o essentialiter). Todo ello es propio76 del ser humano: no se trata de órdenes ajenas a su propia constitución racional, intelectual, psíquica o afectiva. La doctrina imperativista de los teólogos posteriores no encuentra acogida en Tomás, que reproduce una frase de San Agustín: “Frui est amore inhaerere alicui rei propter seipsam”, que quiere decir aproximadamente que gozar es amar una cosa desde dentro de ella, por sí misma. “Y yo respondo, escribe Tomás, que el gozo y el fruto pertenecen a lo mismo, de forma que el uno se deriva del otro”.77 76 En Suma teológica, I-II, q. 1, art. 4, escribe programáticamente: “de ratione boni est, quod aliquid ab ipso effluat; non tamen quod ipsum ab alio procedat”. 77 “(Q)uod Augustinus dicit in I de Doc. Christ. et in 10 de Trinit. Frui est amore inhaerere alicui rei propter seipsam ... Respondeo dicendum, quod fruitio, et fructus, ad idem pertinere videntur, et unum ex altero derivari”. Suma teológica, I-II, q. 11, art. 1. 34 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ Estas inclinaciones naturales y principios morales son tan generales que difícilmente pueden operar a modo de normas: más bien sirven como tendencias o fines, y todo lo que tienda a hacerlos efectivamente realidad tendrá la consideración de ley. No es pensable una ley sin fines, y Tomás repite: “Lex importat ordinem ad finem”: un estilo que no entendería quien viera en la Ley natural ante todo un conjunto de preceptos que “hay que” obedecer. Porque lo natural ha de ser siempre voluntario, ya que ambos (lo voluntario y lo natural) fluyen desde un “principio intrínseco” al ser humano.78 2. DESDE LO SIMPLE A LO COMPUESTO Tomás procede en sus explicaciones sobre la ética, las leyes y el derecho como si no existiera una cultura filosófica consolidada sobre estos temas, como si no existieran ciudades con sus ordenamientos jurídicos, como si los hombres apenas supiéramos nada sobre la Ley natural y las leyes humanas: la suya es una indagación que parte desde un ignoramus inicial que tiende a diseñar una Ética jurídica a veces procedimental a la vista de los bienes humanos. Él únicamente comprueba y señala como ya existentes, dos datos: uno, que “la Naturaleza no procede al modo del arte”, porque no nos suministra reglas precisas sobre cada acción, sino que solamente “nos prepara algo así como unos principios”.79 El otro, que la razón humana participa “de algún modo” en algunas normas de la razón divina, por lo que el hombre no se ve abandonado en todo momento a construir él un sistema de reglas sin más guía que huir del dolor y seguir lo placentero, sino que este carácter participado del intelecto humano otorga un cariz normativo a los puntos básicos del razonamiento práctico. Pero recordemos que en la doctrina tomista el fundamento del conocimiento es la similitud (similitudo) entre el sujeto que conoce y el objeto que es conocido, y como el hombre no guarda similitud con 78 “Commune est enim, voluntarium, et naturali, quod utrumque sit a principio intrinseco. Violentum autem a principio extrinseco”. Suma teológica, I-II, q. 6, art. 5. 79 Vid. In octo libros Politicorum Aristotelis expositio, Marietti, Torino-Roma, 1966, Proemium, § 1. 35 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO Dios,80 el género humano ha de contentarse con algo que sabe que posee pero que no puede explicar cómo es la participatio, siempre un conocimiento de segunda categoría si lo comparamos con la similitudo. Éste es el motivo por el que el hombre no puede conformarse con la voluntad divina “por equiparación”, sino solamente por una triste imitación.81 La indagación jurídica tomista es ante todo una averiguación del derecho, no un estudio sobre las leyes. Indicaba que, de acuerdo con Tomás, el peso de la indagación jurídica recae sobre la ratio (la razón de ser) que ha de ir buscando o tanteando aquello que es justo una vez que ha partido desde aquellos principios generales. Esta indagación debe de ser inductiva, porque “la naturaleza procede desde las cosas simples a las compuestas, de simplicibus ad composita”,82 y así es también el discurso de la razón humana.83 El hombre se encuentra algo abandonado cuando estudia su razón porque ésta no le proporciona sin más inclinaciones virtuosas o viciosas: las virtudes morales no se presentan naturalmente como buenas ni malas, porque “no existen en nosotros como naturales, ni como antinaturales, sino que únicamente hay en nosotros una aptitud natural para recibirlas”.84 Esto es, la “razón natural” no preexiste a modo de un arsenal de verdades humanas que guiarían el transcurrir racional indefectiblemente. Porque es preciso reconocer que la “parte racional del hombre se divide en dos”: una con la que especulamos las cosas que son necesarias, y otra con la que especulamos las cosas contingentes.85 Él reserva el término razonar para esta última, y escribe expresamente que aquella razón con la que especu- 80 Estas explicaciones las apreciamos más claramente en el tratado sobre los ángeles incluido en la Suma teológica. Dios es espíritu, y los ángeles también, por lo que los ángeles conocen mejor a Dios que no el hombre, pues éste es una “unidad sustancial” de espíritu y cuerpo, y su conocimiento principia desde los sentidos. 81 “Ad primum dicendum quod voluntas hominis non potest conformari voluntati divinae per aequiparationem, sed per imitationem”. Suma teológica, I-II, q. 19, art. 9. 82 Cfr. Com. Pol. § 3. 83 Cfr. Com. Pol. § 3. 84 “(P)atet quod virtutes morales non sunt in nobis a natura, neque sunt nobis contra natura. Sed inest nobis naturalis aptitudo ad suscipiendum eas”. Com. Eth., § 249. 85 Cfr. Com. Eth., § 1115. 36 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ lamos las cosas necesarias es “el género científico del alma” (genus animae scientificum) que compone la ciencia, y la otra parte del alma puede ser llamada raciocinativa, porque raciocinar y aconsejar son la misma cosa.86 Obviamente, Tomás no propuso un punto universal de referencia al que pudiéramos referir de un modo u otro todas sus argumentaciones, y desde el que todas ellas pudieran ser más o menos calculables o previsibles, de modo que su Filosofía jurídica se pudiera exponer —como suele ser el gusto de los historiadores— en unas líneas o páginas, mostrando el punto de partida de sus consideraciones y los nervios fundamentales de su desarrollo posterior. Al contrario, sus explicaciones no se mueven en un único plano, ni mucho menos componen una figura única: no pueden ser estudiadas desde un solo punto de vista. Estamos ante una doctrina compleja que procede al mismo tiempo desde lo concreto a lo general (esto es, desde el problema a la norma) y desde lo general a lo particular, o desde la norma al problema, según las conveniencias del caso. La solución del caso particular, aunque se aparte de lo dispuesto en la norma general, no deroga tal norma, porque aunque tal solución sea praeter legem solamente enjuicia tal caso, no las leyes generales que lo regulan. Y los factores que inciden en la solutio pueden estar tomados del sentido moral más común, de las conveniencias de las personas o de la comunidad, de lo que reclaman las inclinaciones racionales o sensitivas del ser humano. Estamos ante problemas de naturaleza extremadamente sensorial, más bien táctil.87 86 Cfr. ibidem. Así entendió su escuela estos temas de Filosofía práctica, fuera moral o jurídica, al margen de sentencias apodícticas o inmutables. De hecho, Francisco de Vitoria nos advertía: “licet haec opinio possit teneri ad rigorem, tamen qua in rebus moralibus non oportet opiniones esse scrupulosas”. Cfr. Comentarios a la II-II. Edición de V. Beltrán de Heredia, Madrid, 1934, vol. I, q. 87, art. § 3, ed. cit., y en rigor este consejo puede ser entendido bien referido a la moral sustantiva bien al tratamiento escolar de ella. 87 Porque cuando Tomás escribe: “Omnes autem alii sensus fundantur supra tactum” (Suma teológica, I, q. 96, art. 5) parece que no sólo se refiere al fundamento último de la veracidad de los sentidos humanos, sino también a la rectitud de aquello que puede fundarse en el sentido común que surge del juego entre los datos de los sentidos y las exigencias racionales. 37 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO 3. LA RATIO COMO PARTICIPADA Y COMO “ESSENTIALITER” La ley ha de existir siempre y al mismo tiempo en la persona que ordena y en las personas que son ordenadas: “Lex est in aliquo non solum sicut in regulante, sed etiam sicut in regulato”.88 Una advertencia interesante, porque quizá hoy tendemos más a pensar que las leyes existen por sí mismas, como poseyendo autonomía propia, y dejamos en la sombra que las leyes regulantes y las personas reguladas participan de un mismo logos que determina que las normas hayan de ser simultáneamente unas medidas activas (porque miden) y pasivas: porque cada norma ha de estar ella previamente medida. La existencia de la razón o voluntad genérica de Dios en las personas humanas es llamada Ley natural: “Todos conocen la verdad de algún modo, al menos en lo que hace a los principios comunes de la ley natural”.89 En este punto, el hombre no se diferencia del resto de la Creación, ya que toda ella participa de algún modo de la Ley Eterna divina.90 Al hablar de esta Ley natural, Tomás distingue dos vertientes de la razón humana genérica, de acuerdo con la doctrina escolástica ya establecida: la que sirve para hacer silogismos y teoremas, y esa otra facultad, también racional, por la que conocemos directamente que robar, mentir, etc., están mal o son acciones malas moralmente. Sabemos que para la primera reserva el nombre de ratio, y a la segunda suele llamarla intellectus. El ser humano participa de la Ley Eterna a través del intelecto, que le hace conocer cosas que son “esencialmente buenas” porque son realidades divinas.91 Con el tiempo se fue consolidando esta distinción entre ratio e intellectus, patrimonio común de la Escolástica, y Domingo de Soto podía escribir como asunto evidente que la Ley natural pertenece al intelecto, mientras que lo obtenido mediante discurso racional forma parte de 88 Suma teológica, I-II, q.90, art. 3 ad 1. “Veritatem autem omnes aliqualiter cognoscunt, ad minus quantum ad principia communia legis naturalis”. Suma teológica, I-II, q. 93, art. 2, resp. 90 “(M)anifestum est quod omnia participat aliqualiter legem aeternam”. Suma teológica, I-II, q. 91, art. 2. 91 “Solus enim intellectus habet intelligentiam de rebus essentialiter bonis, quae sunt res divinae”. Com. Eth., § 2083. 89 38 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ la razón.92 El intellectus conforma el derecho natural que Pedro de Bellapertica llamaba derecho divino. Porque la razón natural ordena que hemos de guardar la palabra dada, y que al menor se le restituya in integrum. A estos derechos los llamamos iura naturalia, y están introducidos por la equidad natural.93 Tomás no duda que la prohibición de no robar pertenece a este intelecto que el hombre posee en común, de algún modo, con la razón divina, pero es consciente del hecho de que tales preceptos y prohibiciones son poco operativos si atendemos a ellos solamente, porque son excesivamente generales. La común opinión de la época entendía que el derecho o Ley natural (los juristas usaban la expresión jus naturale, mientras que los teólogos preferían la de lex naturalis) dispone fundamentalmente que los hombres han de hacer los “estatutos”, esto es, el derecho de origen humano que no es directamente derecho natural.94 Los primeros principios de la razón práctica han de ser completados (informados) por el estudio de las cosas que han sido hechas naturalmente, para obrar de forma similar.95 De este modo el intellectus parece no poseer una naturaleza acabada: ha de ir a remolque de lo que vemos en la naturaleza, para obrar nosotros de igual forma (similiter) que el resto de la Creación. Ésta era otra communis opinio de la ciencia jurídica romanista, y ya Accursio —que es como el fundador de esta jurisprudentia— explicaba: “En las leyes hay que proceder desde la cosas similares a las parecidas” (Bene dico statutum esse procedendum de similibus ad similia).96 El contemporáneo de Tomás más relevante a nuestros fines, Pedro de Bellapertica escribía que el derecho natural primaevum es aquel que 92 Vid. De justitia et iure..., cit., L. II, q. 4, art. 1, p. 134 de esta edición. “Et jus naturale quod appellatur jus divinum, vel quod pacta servat non proprie dicitur jus naturale, sed dicitur quaedam ratione introductum. Naturalis ratio dictat pacta servari et quod minori restituatur in integrum. Ideo vocatur iura naturalia. Id est naturali aequitate introductum”. Petri de Bellaperticae Jureconsulti Gallorum clarissimi, in libros Institutionum Divi Justiniani Sacratisimi Principis, Commentarium longe acutisismum. Lyon, 1586, p. 61. 94 Pedro de Bellapertica, por ejemplo, alude a este tema en Petri Bellaperticae.., cit., p. 76. 95 Escribe que el intelecto humano, que participa de la luz del divino: “necesse habet in his quae facit informari ex inspectione eorum quae sunt naturaliter facta, ut similiter operetur”. Com. Pol. § 1. 96 Corpus Juris Civilis Justinianei, cum Commentariis Accursii, Scholiis Conti, etc. Lugduni, 1648, L. I, Tít. 3, “Quod vero”, glosa “k”. 93 39 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO compete igualmente a todos los seres con vida, aunque la participación del hombre en él es más “según la razón de las cosas” (secundum rationem rerum), porque la naturaleza del hombre es más perfecta que la de los brutos.97 No aprobaron la posibilidad de que la razón procediera por sí misma, al margen de las cosas, porque entendieron que la racionalidad, por sí misma, no lleva a ninguna parte: solamente cuando es completada o informada por las cosas puede avanzar en dirección propiamente racional. La razón teórica y la razón práctica proceden de forma paralela, porque ambas avanzan “trabajosamente” (per industriam rationis) desde los primeros principios “conocidos naturalmente” hasta las conclusiones más concretas de los diversos saberes.98 En los Comentarios a la Ética reitera que la razón es doble, porque se manifiesta participadamente o regulada por una razón superior, y como esencialmente, que se da cuando la razón procede “desde sí misma”, y esta última parte de la razón es la parte más importante de la racionalidad.99 En otros momentos alude a esta doble vertiente de la racionalidad hablando de la “ratio per essentiam” y de la “ratio per participationem”.100 4. LAS “INCLINACIONES NATURALES” DEL HOMBRE Desde los textos de Ulpiano se había formado una mentalidad que entendía: “El derecho natural es una fuerza ínsita en las cosas”,101 de modo que el mismo derecho natural propio del hombre, que bastantes juristas llamaban derecho de gentes, consistía también en aquello que los hombres poseían entre sí “por instinto natural”, ex instinctu naturae.102 Ya sabemos que Tomás concedía gran importancia a las 97 Petri de Bellaperticae..., cit., p. 61. Suma teológica, I-II, q. 91, art. 3. 99 La razón “essentialiter habet ex seipso. Et haec quidem pars principalis rationis dicitur”. Com. Eth., § 126. 100 Vid. Com. Eth., § 243. 101 Vid., por ejemplo, Bellapertica, Comentario a Instituta 1, 2, 1, § 7, en donde escribe: “Jus naturale est vis insita in rebus”. 102 “Jus gentium est illud quod homines habent inter se ex instinctu naturae”. Petri Bellaperticae..., cit., p. 77. 98 40 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ “inclinaciones naturales”, de modo que incluso los primeros principios de la razón práctica debían ser guiados por tales inclinaciones. Pero, aunque estos primeros principios constituyen una vertiente necesaria de la Ley natural, Tomás se refiere ante todo a estas inclinaciones en el momento de definir o describir qué es tal Ley, pues el conocimiento perfecto de algo solamente lo alcanzamos mediante el conocimiento de sus operaciones, de forma que el conocimiento de tales operaciones es la medida que nos muestra la naturaleza de esa cosa,103 y por ello escribe: “Los preceptos de la ley natural siguen el orden de las inclinaciones naturales...”.104 Siglos más tarde, Domingo de Soto, poco fiel en este punto al de Aquino, entendía que el hombre posee dos naturalezas distintas, la racional y la sensible.105 Pascal, como en general los jansenistas, extendieron en la cultura católica la tesis platonizante de la duplicidad de naturalezas humanas, que ha llegado hasta hoy en amplios sectores. Tomás no distinguió dos naturalezas distintas ni separadas: más bien insistió en que los dictados de la razón y de las inclinaciones naturales serían ininteligibles los unos sin los otros. En él, el hombre no es un mixtum compositum, sino una “unidad sustancial” de alma y cuerpo.106 Estas inclinaciones naturales, ¿crean verdaderos derechos? La jurisprudentia del Jus Commune se encontró dividida en este punto. Los juristas que realzaban las declaraciones de Ulpiano y Hermogeniano entendían que la libertad personal est de iure naturali, aunque admitían que tal derecho había sido “derogado” en este punto, porque todas las instituciones sociales jurídicamente reconocidas que menoscababan la libertad individual habían de ser opuestas a la libertad propia del derecho natural. La piedra de escándalo venía introducida por la ley Ex hoc iure del Digesto (D., 1,1,5), donde Ulpiano había dejado escrito que pertenecían al derecho natural la común 103 “Res cuilibet perfecta cognitio habere non potest nisi ejus operatio cognoscatur. Ex modo enim operationis et specie mensura et qualitatis virtutis pensetur, virtus vero naturam rei monstrat”. Sum. Gent., § 852. 104 “Secundum igitur ordinem inclinationum naturalium, est ordo praeceptorum legis naturae”. Suma teológica, I-II, q. 94, art. 2, resp. 105 Vid. De justitia et iure..., cit., L. I, q. IV, art. 2, p. 31. 106 “Est autem primum manifestum quod substantia intellectualis non potest corpori uniri per modum mixtionis”. Sum. Gent., § 1314. 41 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO posesión de todas las cosas y la igual libertad de todos los hombres, situaciones que Isidoro de Sevilla llamaba la “communis omnium possesio” y la “omnium una libertas”. Aquella posesión y esta libertad habían quedado limitadas o destruidas por la introducción de la propiedad privada y de aquellas instituciones que por sus inevitables relaciones de jerarquización y subordinación, rompían la igual libertad. Bartolo llegaba incluso a escribir que la misma existencia de los jueces era opuesta a aquella libertad del derecho natural, porque “la sentencia del juez destruye la libertad natural”. La complejidad de combinar la doctrina jusnaturalista de San Pablo (que se limitaba a la ley genérica escrita en los corazones de los hombres) con las doctrinas jusnaturalistas romanas aparece ahora más evidente, porque están llamando con el nombre común de derecho natural a realidades distintas, unas inderogables, o difícilmente derogables y otras ya derogadas. Los prima principia practicae rationis no pueden cambiar nunca, y esto lo reiteraron todos. Bellapertica, para simplificar el análisis del problema, propuso que consideráramos tales principios como derecho divino, y que atendiéramos únicamente a la actividad racional del hombre ante las necesidades históricas para caracterizar el derecho o Ley natural.107 Este jurista francés entendió que las tendencias que naturalmente vivencia el hombre no creaban ningún derecho, porque mantenía que tales vivencias “más parecían pertenecer al derecho civil”. Por el contrario, Tomás se decidió resueltamente a favor de considerar como fuentes del derecho natural estas inclinaciones. Además, al tratar de la derogación de la Ley natural, reconocía que tal Ley había sido derogada por la existencia de la esclavitud. Lo que implica que la tendencia natural a la libertad creaba un derecho a ella. Así pues, desde puntos de vista a veces decisivos, las tendencias naturales o sensitivas humanas constituían el fundamento más elemental de la Ley Natural. 5. DERECHO Y MORAL: “MEDIUM RATIONIS” Y “MEDIUM REI” El gran criterio diferenciador que usa Tomás entre la moral y el derecho es el que propuso sucintamente Aristóteles en el Libro V de la 107 42 Vid. Petri de Bellaperticae..., cit., pp. 69-71. FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ Moral a Nicómaco. Siguiendo las indicaciones muy someras de Aristóteles, Tomás indicó que lo justo constituye, desde el punto de vista de su medición o cálculo, un medium rei (un “medio de la cosa”), porque aquello que hay que dar a otro ha de ser calculado al filo de alguna “cosa” o relación que anda en juego y que es relevante para la vida humana.108 Domingo Báñez llegaba a decir, interpretando a Tomás: “Advierte que lo que hay que hacer, si hablamos con propiedad, no se refiere al bien del que obra, sino al bien de la cosa hecha”,109 una exageración que no habría gustado al de Aquino. En cambio, en las virtudes que no son la justicia, el cálculo de lo que hay que darse a sí mismo no es una cosa externa al sujeto que actúa, sino el mismo sujeto y sus necesidades, y a este “medio” que cada cual se debe objetivamente a sí mismo, lo llamó medium rationis, para diferenciarlo del medium rei por el que se mide la relación de justicia o jurídica. Porque en el derecho tenemos unas fuerzas directivas de lo que hemos de hacer que aparecen desde las mismas operaciones y, así, en la compra y venta atendemos a la razón de por qué se debe o no se debe a otro; y por este motivo la justicia trata propiamente sobre las operaciones que constituyen como su propia materia, siendo así que en otras muchas operaciones (que no corresponden a la justicia) tomamos como criterio las necesidades de la persona que actúa.110 108 Aun Johannes Althusius, por ejemplo, escribía: “Constitutio juris est, qua illud ex negotii natura et qualitate, secundum rectam rationem, exigente utilitate et necessitate humana, concipitur et formatur”. Dicaeologiae libri tres. Totum et universum jus, quo utimur, methodice complectentes. Francofurti ad Moenum, 1649, L. I, cap. XIII, § 4. 109 “Adverte, quod facere, si proprie et formaliter loquitur, non refertur ad bonum facientis, sed ad bonum rei factae”. De justitia et jure disputationes. Salamanticae, 1594, q. 58, art. 4, p. 37 A. 110 “Et in talibus oportet, quod sit aliqua virtus directiva operationum secundum seipsas; sicut sunt emptio et venditio, et hujusmodi operationes, in quibus attenditur ratio debiti, vel indebiti ad alterum: et propter hoc justitia, et partes ejus proprie sunt circa operationes, sicut circa propriam materiam. In quibusdam vero operationibus bonum, et malum attenditur solum secundum commensurationem ad operantem”. Suma teológica, I-II, q. 60, art. 2. En el artículo siguiente añade: “in operationibus exterioribus ordo rationis instituitur ... non secundum proportionum ad affectionem hominis, sed secundum ipsam convenientiam rei in seipsa; secundum quam convenientiam accipitur ratio debiti, ex qua constituitur ratio justitiae ... Unde omnes hujusmodi virtutes, quae sunt circa operationes, habent aliquo modo rationem justitiae ... justitia proprie dicta est una specialis virtus quod attendit perfectam rationem debiti, quod secundum aequivalentiam potest restitui”. 43 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO Las diferencias entre ambos “medios” las entenderemos mejor con un ejemplo: lo que sería demasiado comer para Titius (porque objetivamente le sentaría mal), es poco o está bien para Creso. En cambio, las competencias (derechos y deberes) del profesor y de los alumnos no se determinan por lo que necesiten personalmente unos u otros, sino por las exigencias objetivas de la docencia: los alumnos pueden exigir al profesor que explique cosas interesantes de acuerdo con la asignatura, que lo haga con claridad y precisión, etc. El profesor puede exigir a los alumnos que asistan a clase (si ése es el caso), que guarden silencio, etc. Como el profesor y sus alumnos se relacionan por medio de la docencia-discencia, unos y otros pueden exigirse jurídicamente conductas determinadas por el vínculo que los une, pero no pueden exigirse favores personales.111 A este justo medio que atiende a la naturaleza de la relación que vincula a unas personas con otras, Tomás lo llamó medium rei o “medio de la cosa”, porque en estos casos lo que es justo viene medido por la naturaleza de la relación (de la cosa), no por otras consideraciones personales.112 Ésta es quizá la razón última por la que el derecho tiende tanto a cosificar las conductas humanas: el derecho civil (otra cosa es el derecho penal) no considera tanto personas como cosas y sus exigencias, y mide lo que es debido atendiendo a la relación que vincula al deudor y acreedor: no personaliza en la misma medida que la moral o el derecho penal: precisamente porque el derecho penal personaliza mucho el extraño medio en que consiste la pena, la jurisprudentia romanista excluyó de hecho de sus enseñanzas a esta rama del derecho, y de hecho, el único libro bajomedieval conocido que trata de cuestiones penales es el “Speculum juris” de Guglielmus Durandus, que no trata sustantivamente de los delitos, sino únicamente de las garantías procesales. Obviamente, las leges civiles (sinónimas de derecho civil) poco tuvieron que ver con el derecho penal hasta los siglos XVIII111 La justicia es, por tanto, una actividad de objeto muy limitado: “Et ideo, cum justitia ordinatur ad alterum, non est circa totam materiam virtutis moralis, sed solum circa exteriores actiones et res secundum quandam rationem objecti specialem, prout scilicet secundum eas unus homo alteri coordinatur”. Suma teológica, II-II, q. 58, art. 8. 112 Tomás escribía “Sed quia operationes exteriores non haben speciem ab interioribus passionibus, sed magis a rebus exterioribus, sicut ex objectis...”. Suma teológica, II-II, q. 58, art. 9. 44 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ XIX. Los libros que trataban cuestiones penales solían recibir el título de “Prácticas criminales”, alejadas del adjetivo de jurídicas. La afirmación de la capacidad humana para determinar de algún modo el medio objetivo suponía confiar en las posibilidades de la razón. Tomás, al tener formación aristotélica, era moderadamente racionalista,113 y en esto coincidía con los juristas del Jus Commune. 6. LOS BIENES HUMANOS La vertiente de la razón que Tomás llama “ratio essentialiter” ha de proceder “según la naturaleza de las cosas, desde lo parecido a lo parecido” (secundum naturam rerum, de similibus ad similia) para que el hombre persiga bienes propiamente humanos, esto es, sin alejarse de lo que él ya es, porque su ley no es algo extrínseco a él, sino que también existe ya en su interior. La regla de oro de Tomás en estas materias es la que podríamos enunciar como “el tratamiento según la materia” (subiectam materiam), que implica que no podemos pedir o exigir más que aquello que es propio de la materia que estudiamos.114 El tema que estudia la filosofía práctica, jurídica o moral, es el hombre, que es lo óptimo que existe en el Universo, y en este punto es necesario corregir a Aristóteles cuando entendía que la política es la más excelente de las ciencias. No es así, escribe Tomás, porque no es la ciudad lo más importante, sino el ser humano, y por ende la más excelente de todas las ciencias no es la política, sino la prudencia.115 Sucede que la Naturaleza tiende ante todo a regir a cada cosa en sí o desde sí misma (ad regendum unamquamque in seipsa),116 y así como en las ciencias especulativas hay que partir desde las nociones comunes de la razón teórica, en la dialéctica demostrativa que juzga 113 En diversas ocasiones él pone de manifiesto tanto las dificultades para medir tal “medio de la cosa” como las que hay para distinguir entre el medium rei y el medium rationis. En Com. Pol, § 401, por ejemplo, escribe: “Cum ergo justum sit aequale eodem modo et ex parte rerum, et ex parte personarum...”. 114 Vid., entre otros lugares, Com. Eth., § 135, en donde escribe: “in singularibus subiectam materiam, prout scilicet proprium est illi doctrina, quae circa illam materiam versatur”. 115 Com. Eth., § 1186. 116 Vid. Suma teológica, II-II, q. 50, art. 4. 45 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO sobre el hombre, hay que proceder desde los principios propios de esa cosa,117 esto es, desde las exigencias propiamente humanas, que pueden partir directamente desde la persona humana (como es el caso del derecho al conocimiento o a la dignidad)118 o desde el análisis de lo exigido por cada situación, como sucede con la no devolución del depósito de armas a la persona que se ha vuelto loca. Pero este punto se presta hoy a confusiones: Tomás no está proponiendo que el jurista y el moralista partan sin más desde lo que “es” el hombre, porque la naturaleza humana es, según Tomás, poca cosa para saber directamente y sin necesidad de razonar lo que hemos de hacer ante las necesidades. No perdamos de vista su intuición inicial, a saber, que la naturaleza solamente prepara algunos principios que son conocidos por la ratio participata; más allá de tal ratio, lo que el hombre ha de conocer normativamente lo adquiere mediante la prudencia que, superando el simple conocimiento contemplativo, trabaja activamente (essentialiter) mediante argumentos extraídos desde las cosas en sí, esto es, desde las necesidades concretas. En cualquier caso, hay que hacer notar que la tesis de una naturaleza humana completa o acabada, que sólo hubiera que conocer para saber qué es lo que demanda naturalmente el hombre, es ajena al pensamiento medieval. La Baja Edad Media más bien consideró fines (bienes) concretos del hombre, en cuya determinación normalmente no tenía sentido remitirse a algo tan abstracto como la naturaleza del hombre: los medievales se movieron en un plano medio alejado tanto de la inmediatez de los intereses empíricos como de las alturas de los ideales,119 entre otras cosas porque entendieron que el 117 “(I)n speculativis dialectica, quae est inquisitiva, procedit ex communibus; demonstrativa autem, quae est iudicativa, procedit ex propriis”. Suma teológica, II-II, q. 51, art. 4. 118 Escribe sobre la dignidad humana: “Omnis enim nobilitas uniuscuisque rei est sibi secundum suum esse. Nulla enim nobilitas esse homini ex sua sapientia nisi per eam saepius esse”. Sum. Gent., § 260. 119 Tomás nos explica sobre este “plano medio”: “natura autem non attingit ad communem boni rationem, sed ad hoc bonum quod est sua perfectio ... Agens autem particulare se habens ad agens universale sicut eo posterius, et sicut ejus instrumentum”. Sum. Gent., cit., § 998. En la Suma teológica, I-II, q. 1, art. 6, añade: “non oportet ut semper aliquis cogitet de ultimo fine ... Sed totus virtus primae intentionis, quae est respectu ultimi finis, manet in quolibet appetitu cujusque rei, etiamsi de ultimo fine actu non cogitetur”. 46 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ ser humano tiende hacia las cosas tanto por ellas mismas como por sus efectos,120 y los efectos de cada cosa son distintos, aunque se trate de una sola y misma cosa. Además, Tomás entendía que la voluntad del hombre no es movida por la cosa en sí, sino por una relación especial que se establece entre la cosa y cada persona.121 El primer autor que conozco que mantuvo la existencia de un derecho natural que resultaría acabadamente desde la consideración de la natura hominis fue Raimundo de Sabunde a finales del siglo XV.122 Más tarde, en el siglo XVII, los integrantes del amplio movimiento innovador que llamamos Escuela Moderna del derecho natural, mantuvieron la posibilidad de considerar al hombre “naturalmente”, esto es, al margen de cualquier situación social, y para ello echaron mano del viejo recurso hermenéutico del “estado de naturaleza” tal como se manifiesta en los primeros capítulos del Digesto y de la Instituta.123 Hugo Grocio prosiguió tímidamente este camino de la mano de Fernando Vázquez de Menchaca, de Luis de Molina y Francisco Suárez, y llegó prácticamente a su culminación en las obras de Samuel Pufendorf. En cambio, el mundo humano que consideraban los medievales era plural, múltiple,124 y desde luego irreductible a un pequeño conjunto de cualidades morales que resultaran de la natura hominis o del “hombre considerado naturalmente”. Era un universo poblado por diversas conditiones personarum, leges, officia, etc., que eran distintos entre sí. Además, ellos concedían más valor a la individualidad personal, en la que no veían una concreción de una forma más 120 Vid. Tomás de Aquino, Sum. Gent., § 2328. Vid. Suma teológica, I-II, q. 9, art. 2, en donde escribe acerca de la relatio que se establece en cada caso entre la cosa y el que obra. 122 Martini escribía en el Praefatio a la Eisagoge seu elementaria introductio ad studium juris et aequitatis de Johann Oldendorp, Vindebonae, 1758 (1539): “Raimundus a Sabunde, Hispanus Barcinonensis, in artibus et medicinae doctor, in ejus Theologia naturali Anno MCCCCXXV: Haec scientia arguit per argumenta infallibilia, quibus nullus potest contradicere, quoniam per omnes Creaturas, et per natura ipsius hominis, et per ipsumet hominem omnia probat, et per illam quae homo certissime cognoscit de se ipso”. 123 Vid. por ejemplo, mi estudio Sobre la génesis del derecho natural racionalista en los juristas de los siglos XII-XVII, cit., p. 280 y ss. 124 Tomás solamente consideraba la posibilidad del continuum en la materia. Vid. por ejemplo, Sum. Gent., cit., § 155. La tesis de la metafísica moderna, expresada en el “non datur vacuum formarum”, le era ajena. 121 47 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO genérica, sino una verdadera naturaleza individual.125 Es lógico que concluya indicando que el bien al que aludimos cuando tratamos de la virtud, no es el bien común que se corresponde con el ente, sino que es un bonum rationis (recuerde el lector la distinción entre “medium rei” y “medium rationis”).126 Los razonamientos que partían desde las “personas seu conditiones”, desde los officia, y en general las rationes que llevaban a cualquier solutio, procedían frecuentemente como si el arranque de la argumentación fuera el inicio del mundo, como hacía notar Savigny. Para no perderse en la inmensidad de lo diverso, la jurisprudentia romanista agrupaba las quaestiones en torno al ordo legum (orden de las “leyes”) del Corpus Juris, pero este orden era simplemente de conveniencias forenses y escolares, en modo alguno sistemático en el sentido estricto de este término. Los juristas aprendían el arte de la justicia concordando los problemas, resolviendo antinomias y rellenando lagunas, pero no usaron de un punto unitario de convergencia desde el que extrajeran ya las soluciones. La misma estructura del Corpus Juris, casuística, con escasa ordenación externa, hacía entrar por los ojos a un estudiante la naturaleza plural y diversa de cada problema y de sus posibles soluciones. Si buscamos referencias a lo que es el hombre en su totalidad, lo más que encontramos son reglas y normas diversas e inconexas que se refieren a la aequitas, la pietas, la humanitas, o bien (en la línea 125 “Actus ergo rationalis creatura a divina providentia diriguntur non solum ea ratione qua ad speciem pertinent, sed etiam inquantum sunt personales actus”. Sum. Gent., § 2874. Esto es peculiar del hombre, ya que “Ex hoc autem apparet quod sola rationalis creatura dirigitur a Deo ad suos actus non solum congruentiam speciei, sed etiam secundum congruentiam individui”. Sum. Gent., § 2869. Es más explícito en Suma teológica, I-II, q. 51, art. 1: “Respondeo dicendum quod aliquid esse naturale dupliciter. Uno modo, secundum naturam speciei: sicut naturale est homini esse risibili ... Alio modo secundum naturam individui, sicut naturale ex Socrati, vel Platoni esse aegrotativum...”. Desarrolla aquí una argumentación extensa. Concluye momentáneamente: “Est enim aliqua dispositio naturalis, quae debetur humanae speciei, extra quam nullus homo invenitur. Et haec est naturalis secundum naturam speciei. Sed quia talis dispositio quarundam latitudinem habet, contingit diversos gradus hujusmodi dispositionis convenire diversis hominibus secundum naturam individui”. Vuelve a insistir en el tema en Suma teológica, I-II, q. 63, art. 1. 126 “Ad secundum dicendum, quod bonum, quod ponitur in definitione virtutis, non est bonum commune, quod convertitur cum ente, et est in plus, quam qualitas; sed est bonum rationis: secundum quod Diony., quod bonum animae est secundum rationem esse”. Suma teológica, I-II, q. 55, art. 4. 48 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ jusnaturalista de Ulpiano) a la libertad natural o a los instintos que “naturalmente” porta el hombre. Aunque algunas veces estas exigencias humanas eran referidas directamente a la natura hominis, sin especificar más. Por tanto, estas “cosas en sí mismas” a que a veces alude el de Aquino en sede de filosofía práctica no arrancan normalmente desde una supuesta naturaleza del ser humano, sino desde el conjunto de exigencias que surgían desde una expectativa socialmente tipificada. Si trasladamos el modo metafísico de pensar a la teoría tomista sobre la justicia, podría parecer que Tomás se refiere a la naturaleza de la cosa en sí misma, de forma que una conducta sería justa o injusta “por sí misma”, ex objecto. A veces, Tomás habla de la cosa en sí como un criterio para reconocer lo que prescribe el jus naturale, pero esto sucede sólo episódicamente, y el criterio de lo bueno o malo “por sí ” (el criterio “ex objecto”) es un criterio que concurre junto con otros criterios.127 El de Aquino lo examinó reiteradamente, y se negó a hacer de él el criterio fundamental de la doctrina ética. Porque el problema de determinar si una conducta es buena o mala en sí, es ante todo un problema de especificación individualizada del objeto, esto es, de la conducta concreta. Si la conducta es concorde con el fin ontológico, será buena, pero entonces estamos ante una determinación o especificación “circa quam”, no ante una especificación abstracta.128 Porque “en Santo Tomás, la sustancia no es la única dimensión del ser, ya que ella es atraída por una causa final que la mueve para hacerla perfecta”.129 La doctrina de la naturaleza de las cosas emergió confusamente más tarde, con Scoto, cuando habla de los “per se nota” o “nota ex terminis” como criterio cognoscitivo o constitutivo del derecho na- 127 Algunas declaraciones aisladas de Tomás pueden inducir a confusión. Por ejemplo, en la II-II, q. 60, art. 5 de la Suma teológica escribe: “Respondeo dicendum quod iudicium nihil aliud nisi quoedam definitio vel determinatio ejus quod justum est. Sit autem aliquid justum dupliciter: uno modo, ex ipsa natura rei, quod dicitur jus naturale; alio modo, ex quoddam condictio inter homines, quod dicitur jus positivum”. 128 Vid. Bastit, Naissance de la loi moderne. La pensée de la loi de Saint Thomas à Suarez , París, 1990, cit., p. 74. 129 Bastit, Naissance de la loi moderne..., cit., p. 107. 49 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO tural,130 pero aunque contó a su favor con los apoyos de Gerson, Conrado y otros doctores de París del siglo XV, no triunfó como el principio cognoscitivo del derecho natural (principium cognoscendi iuris naturalis) sino hasta el final del siglo XVI español, con Gabriel Vázquez de Belmonte y Luis de Molina. Francisco Suárez lo catapultó a la teología moral y a la ética del sector moderado de la Edad Moderna.131 En las áreas de cultura protestante este criterio naufragó por lo general ante el avance incontenible de los individuos aislados, independientes y autónomos que proporcionaba el “status naturae”, y la Edad Moderna fue el escenario de un duelo total entre los propugnadores de las libertades del individuo aislado y los defensores de las inmutables naturalezas de las cosas: una discusión en la que posiblemente Tomás no hubiera tomado partido por ningún bando. Por el contrario, en el pensamiento romanista que empapa la obra del de Aquino, lo que pudiéramos llamar las cosas en sí mismas tienen frecuentemente una naturaleza relacional, un “modo” de ser. Los juristas, y Tomás con ellos, relacionan normas y consecuencias previsibles que resultarían de la aplicación de tales normas, y tenían presente que “los principios han de ser los adecuados a las conclusiones”.132 Lo que el jurista o el moralista consideraba era un abanico de fuentes de principios (una heterogenia de los principios),133 ya que si unas veces atendía a la naturaleza en sí misma de una conduc130 A este tema dedicó la Distinctio 37, q. 1 de las In Primum, Secundum, Tertium et Quartum Sententiarum quaestiones subtilissimae. Antwerpiae, 1626. Tomás también consideró la posibilidad de este criterio, pero no parece concederle gran importancia en temas prácticos. Vid. Suma teológica, I-II, q. 94, art. 2, resp. Sobre el criterio “nota ex terminis” en Duns, vid. Michel Bastit, Naissance de la loi moderne, cit., p. 200. 131 Bastit escribe: “Comme cette conciliation a pour charactéristique principale de sacrifier les doctrines de saint Thomas à un impossible syncrètisme, l’oeuvre de Suárez est en réalité le canal principal par lequel se transmetten à la pensée juridique moderne les principes voluntaristes issus de Scot et d’Occam”. Naissance de la loi moderne..., cit., 307. 132 “(P)rudentia est circa contingentia operabilia. In his autem non potest homo dirigi per ea quae sunt simpliciter et ex necessitate vera, sed ex his quae in pluribus accidunt: oportet enim principia conclussionibus esse proportionata, et ex talibus talia concludere”. Tomás de Aquino, Suma teológica, II-II, q. 49, art. 1. 133 Accursio, en la glosa “a” a Digesto, 1,1,1 establecía: “Jus naturale quattuor modis dici. Primo lex mosaica, Secundo obligationes qui ex instintu naturali, Tertio, jus gentium. Quattuor, jus pretorium”. 50 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ ta, otras veces ponderaba bienes y males que se seguían de ella y elegía la regla que en su opinión acarreara menos males, porque si todo lo malo posee su vertiente buena,134 lo bueno también presenta una dimensión mala, y por este motivo Tomás habla de “asentir a una u otra parte de la contradicción”,135 pues parece entender que toda decisión práctica es vitalmente contradictoria.136 Combinaron las naturalezas de las cosas, los instintos (apetitos) que naturalmente experimenta el hombre, lo que consideraron por uno u otro motivo bienes humanos. Las virtudes morales parten desde los apetitos y tratan de regularlos desde ellos mismos, según sus exigencias atemperadas por la ratio. En la quaestio más relevante de la filosofía jurídica tomista, la 47 de la II-II de la “Suma teológica”, Tomás formuló el punto central de toda ella: “El fin de las virtudes morales es el bien humano”.137 La moral es el saber que trata de las cosas que son necesarias para la vida humana,138 para conseguir aquello que es honesto, útil o agradable.139 De lo que expone Tomás parece deducirse que todo aquello que es delectabile, útil u honesto según medidas humanas, “es bueno” para el hombre. Era lógico que, en este contexto, Vitoria señalara que los pecados son más graves cuanto son más nocivos.140 Del conjunto de estas explicaciones parecen claras dos notas: que la teo- 134 En la I-II, q. 91, art. 4 de la Suma teológica se plantea si la prostitución debe ser tolerada civilmente. Entiende que sí, porque como expuso San Agustín, la ley no puede prohibir todas las cosas malas porque entonces “etiam multa bona tollerentur”. 135 Explica que en el conocimiento de los conceptos universales la consideración es especulativa, y ella no requiere de ninguna disposición especial aparte de la fuerza de la razón del que silogiza. En cambio, en los “operabilia contingentia: Non cogitur ratio ad assentiendum huic vel illi ... sed in potestate habet homo quod assentiat uni vel alii parti contradictionis”. Com. Eth., § 518. 136 En el § 1323 de los Com. Eth. explica que el “syllogismus factus inducit dubitationem”. Porque cuando razonamos en temas prácticos la mente de la audiencia “manet ligatam”, ya que no puede permanecer en lo que concluye la razón, porque la “conclussio ei non placuit”, pero tampoco puede “procedere ad contrarium quid non habet in sua potestate solutionem argumentationis”. 137 “(F)inis virtutum moralium est bonum humanum”. Suma teológica, II-II, q. 47, art. 6. 138 “Moralis autem philosophia habet considerationem circa omnia quae sunt necessaria vitae humanae”. Com. Eth., § 1539. 139 Al honestum se opone el malum, al utile el nocivum, y a lo delectabile lo tristis. Vid. Com. Eth., § 273. 140 Comentarios..., cit., II-II, q. 57, art. 8, § 3. 51 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO ría jurídica tomista está surcada por un fuerte nervio que atiende a los efectos de las conductas que, sin desconocer el momento del honestum, busca todo tipo de bienes o utilidades para la vida humana, porque normalmente el honestum viene constituido por esos mismos bienes. La otra, que el acento sobre lo que constituye a algo en “bueno” parece recaer en última instancia en el carácter delectable (delectabile) de un objeto o conducta.141 La ética tomista se llama eudemonista porque trata de mostrar los caminos para llegar a la felicidad. Al tomar como punto de mira al ser humano concreto que ha de regirse desde sí mismo, una vez conocidos los primeros principios prácticos, los razonamientos y deducciones lógicas normalmente no eran suficientes, y Tomás escribía que en la moral hay que proceder no solamente mediante conclusiones y principios, sino también según aquellas cosas que se dicen de aquello que estudiamos, esto es, del último fin, de la felicidad.142 Porque si las normas generales son importantes para saber lo que es adecuado, también las circunstancias concretas tienen voz y voto. Sucede que el hombre es lo mejor que hay en el mundo, porque Aristóteles explicó que la prudencia es la primera entre todas las virtudes, pero esto es falso, porque las ciencias son más nobles y mejores en la medida en que se ocupan de objetos más dignos, “y lo mejor que hay en el mundo es el hombre: por lo que ni la política, ni la prudencia, que tratan de cosas humanas 141 Tomás escribe: “His quae sunt simpliciter delectabilia, quae scilicet sunt convenientia naturae humanae...”. Com. Eth., § 1489. Baltasar Navarrete ampliaba esta explicación indicando: “Dicimus ergo quod ratio boni consistit in hoc quod aliquid sit appetibili. Haec est expressa mens Divi Thomae, qui adducit Aristotelem primo Ethicorum dicentes, bonum est quod omnia appettunt, et subdit Divus Thomas: Manifestum est autem quod unumquodque est appetibile secundum quod est perfectivum: tantum est autem perfectum in quantum est actu”. In Divi Thomae et ejus schola Defensionem, cit., p. 127-Dorso. Pero esta explicación no parece ajustarse a la idea directiva de Tomás. 142 “(N)on solum per conclusiones et principia, ex quibus ratiocinantis sumo procedit sed etiam ex his quae dicuntur de ipso, idest, de ultimo fine, de felicitate”. Com. Eth., § 139. No parece que él entendiera esta felicidad en un plano puramente humano, como si el hombre poseyera una pura natura perfecta, porque ante todo considera al ser humano como un ser “exitus a Deo et redditus ad Deum”. Los escolásticos españoles de finales del siglo XVI, tras los pasos de los Nominales de los siglos XIV y XV, sí afirmaron la posibilidad de una pura natura humana, pero éste no fue el caso de la filosofía práctica tomista. 143 “Quod quidem esse non potest nisi homo esse optimum eorum quae sunt in mundo. Scientiarum enim una est melior et honorabilior altera, ex eo quod est meliorum et honorabilium, 52 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ son las primeras entre las ciencias”.143 Una advertencia, ya que aludimos a un criterio tan general como es la felicidad: cuando hablamos del bien o lo bueno, explica el de Aquino, lo podemos considerar en concreto o en abstracto. Parece preferible considerarlo en concreto, porque siempre que decimos que algo “es más o menos”, nos expresamos así por acercamiento a algo, o por alejarnos de ello.144 En los temas propiamente jurídicos, en los que existen intereses individuales contrapuestos, es necesario discriminar el interés que será elevado a calidad de derecho, a diferencia del otro interés, que permanecerá en el plano de simple pretensión sin títulos especiales para su exigencia. Uno de los grandes criterios para distinguir lo que debe ser protegido por el derecho es el de la utilidad común filtrada por el honestum, que recibió el nombre de “bonum commune”.145 El derecho está facultado en estos casos para aplicar este criterio aparentemente externo a las personalidades individuales, porque ha de elegir entre dos intereses igualmente personales, tendrá preferencia aquel que mejor se adecue a la conveniencia social, que era llamada el bien común. Este bien no es solamente un bien de mayor cantidad o más extenso que el bien personal, sino que posee una naturaleza distinta de éste.146 ¿Por qué hemos de filtrar los intereses personales por el criterio del bien social? “Algunos establecieron —escribe Tomás— que la prudencia no se extiende al bien común, sino solamente al bien propio ... Pero esto repugna a la caridad”.147 En la medida en que el bien común supera los intereses ut dicitur in primo de Anima. Hoc autem est falsum, quod homo sit optimum horum quae sunt in mundo: ergo nec politica, seu prudentia, quae sunt circa res humanas, sunt optimas inter scientias”. Com. Ethic., § 1186. 144 “Semper enim dicitur aliquid magis et minus per accessum ad aliquid unum vel recessum ab eo”. Com. Eth., § 1983. 145 “(I)ta nihil firmiter constat per rationem practicam nisi per ordinationem ad ultimum finem, qui est bonum commune”. Suma teológica, I-II, q. 90, art. 3. 146 “Ad secundum dicendum quod bonum commune civitatis et bonum singulare unius personae non different solum secundum maius et minus, sed secundum formalem differentia”. Suma teológica, II-II, q. 58, art. 7. 147 “Quidam possuerunt quod prudentia non se extendit ad bonum commune, sed solum ad bonum proprium ... Sed haec existimatio repugnat charitati”. Suma teológica, II-II, q. 47, art. 10. 53 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO particulares, es una exigencia más divina que humana que requiere en el hombre de un esfuerzo especial.148 Por lo demás, el bien común consiste fundamentalmente en mantener la justicia y la paz social,149 sabiendo que el fin del individuo no es el fin de la especie.150 7. LAS NECESIDADES Y LOS BIENES El pensamiento medieval acerca de la justicia estuvo dominado por las exigencias de las necesidades sociales, que fueron vistas como unas necesidades superiores a las simplemente individuales, no porque lo social poseyera de por sí mayor calidad que lo individual, sino porque el individuo únicamente puede calcular lo conveniente intersubjetivamente, desde las necesidades sociales. El hombre del Medievo tuvo muy presentes los condicionantes sociales de la propia personalidad, hecho que desapareció en la Edad Moderna tras las teorías que, al presentar ante todo a individuos aislados en el estado de naturaleza, dieron a entender que cada ser humano sería como un árbol que crece simplemente al lado de los demás. Las “necesidades” jugaron una función muy importante en la jurisprudencia romana y bajomedieval, que tendía a pensar que el derecho natural también es aquel conjunto de instituciones que está compuesto por las respuestas del hombre a las necesidades de la convivencia, y que por tanto el verdadero derecho natural era lo que los romanos llamaban el Jus gentium ya que este tipo del derecho es el derecho natural propio del hombre, que es ser racional que argumenta ex necessitatibus. Por este motivo, la mayor parte de los juristas del Jus Commune mantuvieron simultánea y contradictoriamente que el derecho natural es aquello “que es común a todos los animales” (quod est commune omnia animalia), lo que el hombre conoce naturalmente sin necesi- 148 “Sed si quod bonum immineat homini volendum, quod excedet proportionem volentis, sive quantum ad totam speciem humanam (sicut bonum divinum, quod trascendit limites humanae naturae), sive quantum ad individuum (sicut bonum proximum), ibi voluntas indigit virtutem”. Suma teológica, I-II, q. 56, art. 1. 149 “(U)t communem bonum justitiae et pacis conservet”. Suma teológica, I-II, q. 96, art. 3. 150 Tomás explica esto en la Sum. Gent., § 2089. 54 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ dad de raciocinio o discurso, y también el conjunto de instituciones jurídicas que se agrupan en torno al Jus gentium y que han sido creadas mediante el argumento racional ex necessitatibus. Era normal escribir frases como “jus gentium, quod est naturali ratione inductum”, o “jus gentium, id est, necessitatibus exigentibus”.151 Tomás no escapó a esta ambivalencia, y a veces sostiene que el derecho natural se limita a los prima principia de la razón práctica, desde los que los hombres crean otros derechos por determinación o conclusión, y a veces manifiesta que el derecho de gentes es verdadero derecho natural. Las necesidades individuales gozaron, igualmente, de una alta consideración, como se mostraba en el supuesto del “derecho de necesidad” (jus necessitatis), en el que cada hombre podía tomar para sí lo que necesitara, ya que en la necesidad extrema revivía la “communis omnium possesio” propia del derecho natural. Al usar de su derecho, nadie quedaba obligado a restituir una vez desaparecida la necesidad: este último hecho resulta chocante a la mentalidad contemporánea, que concede más valor al carácter absoluto de la propiedad privada. En cualquier caso, la determinación del justo medio era asunto de necesidades: de la necesidad del propio asunto según el criterio del medium rei, de la propia bondad o maldad que mostraba la ratio participata, o de las necesidades sociales según demandaba el bien común. Las palabras necesidad y utilidad solían ser sinónimas, porque los juristas medievales llamaban necesario a todo lo que fuera útil.152 Por razón de utilidad había sido derogado el derecho natural, pues la ley Ex hoc iure declaraba que el derecho de gentes había introducido el poder político, la propiedad, la vida civil, la esclavitud, el arte de construir edificios, etc., derogando parte del derecho natural. Las virtualidades de los principios jurídicos que habían sido “introducidos” en la vida humana por razones de utilidad quedaban 151 Accursio, por ejemplo, escribía: “Necessitas, id est jus gentium, quod per hominum necessitatem est inductum...”. Corpus Juris Civilis cum Commentariis..., cit., L. I, tit. IV, “Ergo omne jus”, glosa “h”. 152 Francisco de Vitoria explicaba: “Per necessitatem intellexit sanctus Thomas quamqumque utilitatem”. Cfr. Comentarios, cit., q. LXXVIII, art. 4, § 2. 153 Para mostrar este carácter, Tomás aborda un caso espinoso que muestra de forma especialmente clara las relaciones entre necesidad y utilidad: ¿se ha de restituir cuando la 55 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO siempre afectados por este origen pragmático y utilitario.153 Frente a la idealidad expresada en el jus naturale, que constituía la igual libertad de todos y la común posesión de todas las cosas, el derecho de gentes encarnaba la instancia pragmática que introdujo institutos jurídicos “odiosos”, como el poder político, la esclavitud, la usucapio o la propiedad privada, que habían de ser admitidos porque eran más útiles que las consecuencias que se derivarían de su ausencia. Desde este punto de vista la naturaleza estaba representada ante todo por las inclinaciones naturales que tendían hacia la libertad individual y hacia el disfrute de las cosas sin restricciones nacidas de exclusivismos. Las necesidades humanas, ponderadas por la razón, introducían el derecho de gentes, que aparecía como la corrección racional de la igualdad o de la equidad propias del derecho natural. Por esta razón, bastantes juristas, como Pedro de Bellapertica, Bartolo o Baldo indicaron que el verdadero derecho natural propio del hombre era el derecho de gentes, porque el simple jus naturale sólo representaba unas inclinaciones naturales comunes a todos los seres vivos.154 Si el derecho de gentes derogaba a veces el derecho natural en puntos concretos, esto era porque la razón humana comparaba las ventajas e inconvenientes de seguir el puro jus naturale o de introducir el jus gentium. Era el caso de la propiedad: Aristóteles había indicado que la propiedad dividida era “útil” porque si los campos fuesen de propiedad común se seguirían muchas disputas, estarían mal cultivados, etc. Esta argumentación aristotélica constituyó la fundamentación omnipresente del derecho de propiedad desde la recepción del pensamiento de Aristóteles en el siglo XIII hasta que el jusnaturalismo de la Edad Moderna entendió la propiedad privada como una cualidad moral o derecho innato de la persona humana, cosa que únicamente sucedió con claridad, por primera vez, con John restitución produce un daño grave al que ha de pagar? Él opina que en estos casos no es exigible la restitución, porque el derecho de propiedad se ha introducido para el bien de todos, y las restituciones se ordenan también a la utilidad de aquel que paga, no sólo para la conveniencia de los propietarios o acreedores. Vid. Suma teológica, II-II, q. 62, art. 5. 154 Vid. Mi estudio: “El derecho natural laico de la Edad Media”, en Persona y Derecho, VIII, 1981, p. 64 y ss. 155 Ésta es la tesis de José Justo Megías en Propiedad y derecho natural en la historia: una relación inestable, Universidad de Cádiz, 1994. 56 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ Locke, a finales del siglo XVII.155 Anteriormente el derecho de propiedad privada se fundamentaba en una teleología ética, tal como expuso Tomás: “Considerar algo comparándolo con lo que se sigue de ello es propio de la razón. Y esto es natural al hombre, según su razón natural, que le dicta estas cosas. Por esto dijo el jurisconsulto Gayo que llamamos derecho de gentes lo que la razón natural constituyó entre todos los hombres, que es observado entre todas las naciones”.156 De acuerdo con estas ideas, aquello que una persona podía lícitamente poseer estaba en función de lo que realmente necesitara.157 Indicaba que la razón puede ser considerada como participada y como “essentialiter”, y estas observaciones sobre lo más útil corresponden claramente a esta última vertiente de la razón. En tanto que portador de una razón participada, el ser humano contempla cosas que son justas o injustas por su propia naturaleza (ex sui natura) porque naturalmente son adecuadas o conmensuradas a él. Desde el punto de vista de “su absoluta consideración”, decimos que tal sucede con el varón respecto a la hembra, porque el varón tiene una conmensuración ex sui ratione hacia la hembra, para que ésta genere, y lo mismo sucede con los padres y la alimentación de los hijos.158 Tomás expuso estos dos criterios en el mismo texto, a continuación uno de otro, porque cuando establece una observación que corre peligro de ser entendida unilateralmente, se apresura a presentar su opinión íntegra. La ratio participata sirve únicamente para calificar 156 “Considerare autem aliquid comparando ad id quod ex seipso sequitur, est proprium rationis. Et ideo hoc quidem est naturale homini secundum rationem naturalem, quae hoc dictat. Et ideo dicit Gajus jurisconsultus: Quod naturalis ratio inter homines constituit, id apud omnes gentes custoditur, vocaturque jus gentium”. Suma teológica, II-II, q. 57, art. 3, resp. 157 Juan de Medina, entre otros muchos, expresaba: “idem videtur ex sententia Ambrosii, et habetur 47 dist. Cap. Sicut hi ubi ait: Nemo dicit proprium, quod commune est, quod plus quam sufficeret sumptui etiam violenter est ... Cui consonat, quod ait Hieronymus, aliena convincitur rapere, qui ultra necessaria sibi retinere probatur. Et habetur 42, dist. Cap. 1. In quibus videntur hi sancti significare, nemini in rebus temporalibus aliud dominium, aut jus concessum esse, quam ipsarum usum rerum, prout cuiusque necessitas postulaverit”. De restitutione ac contractibus. Salamanca, 1553, p. 1. 158 “(J)us sive justum naturale est quod ex sui natura est adaequatum vel commensuratum alteri. Hoc autem potest contingere dupliciter. Uno modo, secundam absolutam sui considerationem; sicut masculus ex sui ratione habet commensurationem ad feminam ut ex ea generet, et parens ad filium ut eum nutriet”. Suma teológica, II-II, q. 57, art. 3, resp. 57 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO una conducta, sin que el ser humano participe en la creación de tal calificación. La ratio que procede essentialiter crea ella misma lo que debe ser entendido como Ley natural según las necesidades contingentes. El pensamiento más moderno, que postuló unas inmodificables “qualitates morales personae competentes” quedó muy lejos —y no sólo cronológicamente— de esta otra inteligencia de la Ley natural. Porque en la teoría romanista la razón participada no conoce solamente “qualitates personales”, y la razón essentialiter se despegaba ocasionalmente de la rigidez de todo atributo moral intangible e inconmensurable de la persona. Tomás entendía por necesidad cualquier utilidad, como lo interpretaba Vitoria, y “lo necesario tiene grados”.159 La ponderación de lo que es más útil o más necesario en cada momento, dejaba la puerta abierta a una amplia ciencia del derecho, que siempre tenía la posibilidad de jugar con el más y el menos. Se comprende sin esfuerzo la definición de justicia que el de Aquino proporciona en los Comentarios a la política: “Lo que se adecua o no en las cosas útiles o nocivas”.160 IV. Dos tipos del movimiento Nuestra mentalidad está acuñada por el paradigma de la Naturaleza propio del siglo XVIII, que consideró el conjunto del Universo (el Nisus, Trabant o Weltall) a modo de una máquina. En las máquinas, toda pieza es movida por otra pieza funcionalmente anterior, de forma que el orden estudiado sólo conoce lo que la terminología escolástica llamaba causas eficientes. En general, la mentalidad propiamente moderna se caracterizó como tal frente a la mentalidad anterior por su consideración exclusiva, en el derecho y en la moral, de las causas eficientes, de forma que toda norma es tal por una peculiaridad de origen, a saber, por proceder desde una voluntad especialmente cualificada por algún motivo. En cambio, el estilo anterior de considerar la normación de las conductas partía desde 159 Vid. Francisco de Vitoria, Comentarios...., cit., II-II, q. 57, art. 1, § 3. “(Q)uod aliqui adaequantur vel non adaequantur in rebus utilibus et nocivis”. Op. cit., § 37. 160 58 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ la “fuerza apetitiva” de todos los seres, por lo que una conducta era propiamente moral sólo cuando respondía a tal fuerza natural o final.161 Así, mientras que los moderni situaron la ratio regulae al comienzo del proceso que hay que normar, la Jurisprudentia del Jus Commune tendía a situar la razón de ser de las normas al final de tal proceso. A la mentalidad nuestra le puede extrañar un conjunto de seres regidos por finalidades, pero al pensamiento que no era mecanicista le hubiera extrañado un mundo humano representado al modo de los filósofos naturales.162 Nosotros, que somos herederos de la filosofía mecanicista del siglo XVIII, tendemos a considerar que el universo es como una máquina en la que cada elemento posterior es movido por otro anterior: el coche es propulsado por sus ruedas, las ruedas son movidas por los elementos de la transmisión, éstos por el motor. La Ilustración, con su visión mecanicista del mundo, nos ha acostumbrado a pensar o a sentir así. Tomás conocía bien esta idea global del universo, y del hombre, y de cuando en cuando se entretiene en ella. Concretamente, él explica que existen dos actitudes sobre el origen de las cosas: una, la de la fe cristiana, que enseña que las cosas fueron 161 Tomás de Aquino escribía: “Quandoque significat inclinationem quandam naturalem, vel quasi naturalem ad aliquod agendum ... Et ideo non omnis virtus dicitur moralis, sed solum illa, quae est in vi appetitiva”. Cfr. Suma teológica, I-II, q. 58, art. 1. 162 Indicaba que podemos dividir el razonamiento práctico en Cabeza (la norma aplicada), Cuerpo (la argumentación por la que se justifica que hay que aplicar tal norma) y Cola, que es el resultado obtenido. En Scoto, Gerson y Conrado, y más tarde en Gabriel Vázquez, Luis de Molina y Francisco Suárez, ésta fue la representación casi geométrica del juego de las normas y la realidad humana estudiada. La actividad específicamente inteligente comenzaba por la norma y “llegaba” (descendía) a la materia que había de ser enjuiciada. Todos ellos postularon que la norma debía imponerse en razón de estar dictada por una voluntad superior. Si leemos atentamente el Tractatus de legibus de Francisco Suárez, veremos cómo todos los ejemplos que aporta para justificar este tipo de imposición están tomados del derecho canónico: un ordenamiento jurídico que le era especialmente útil a este fin porque la Iglesia Católica se resume en el Credo, y la casi totalidad del derecho canónico es jus arbitrarium seu positivum, ya que el Credo no alude a cardenales, beneficiados, catedrales o colegiatas. Desde el punto de vista del Jus Canonicum la vivisección del razonamiento jurídico en “Cabeza-Cuerpo-Cola” era patente. Suárez eligió sagazmente sus ejemplos, porque desde el punto de vista del Jus civile, las cosas son de otro modo, aliter se habent, según la terminología entonces usual, de forma que lo que era cierto para la generalidad del derecho canónico no era válido para el conjunto de las leges civiles. 59 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO creadas por Dios, y otra la de algunos filósofos que entendieron que las cosas habrían existido eternamente.163 Estos filósofos “naturales” (él los suele llamar los Naturales, sin más) habían creído que la materia es la misma sustancia de las cosas, por lo que todas las formas serían accidentes de aquella única materia.164 Como solamente existiría materia y movimiento, Demócrito entendía que las acciones de los hombres consistían en un flujo de átomos que salían del cuerpo del agente y producían una “pasión” en el otro a través de los poros del cuerpo.165 Así, Empédocles o Demócrito no distinguían entre el intelecto humano y los sentidos, y el hombre quedaría siempre en el mismo plano que los animales porque su intelecto no sería más que la fuerza corpórea que sigue a las sensaciones.166 El alma, en todo caso, sería solamente la armonía entre las distintas partes del cuerpo,167 y todos los movimientos de los hombres serían de la misma naturaleza, idénticos con los de los seres inanimados.168 Una sola materia, un solo tipo de movimiento, una única ley natural. Era preciso optar. En la visión tomista del mundo, que es la visión propia de un biólogo, “las cosas” (en plural) están en continuo movimiento propio, porque nada las empuja físicamente: son ellas las que tienden hacia lo suyo con fuerza o poder propio, pues el de Aquino entiende que la “naturaleza” es un término con varios significados, y designa por igual lo que una cosa es (su forma o esencia) como el movimiento 163 “Circa rerum originem est duplex positio: una Fidei, quod res de novo fuerint a Deo productae in esse; et positio quorumdam Philosophorum, quod res a Deo ab aeterno effluxerint”. Cfr. Sum. Gent., § 2404. 164 “(Q)uia materia non est ipsa substantia rei; nam sequeretur omnes formas esse accidentia, sicut antiqui Naturales opinabantur”. Cfr. Sum. Gent., § 1238. 165 “Tertia vero opinio fuit Democritii, qui ponebat, actionem esse per effluxionem atomorum a corpore agente, et passionem esse per receptionem earumdem in poris corporis patientis”. Cfr. Suma teológica, I, q. 115, art. 1. 166 “Antiqui enim Philosophi Naturales, ut Democritus, Empedocles, et hujusmodi, posuerunt quod intellectus non differt a sensu. Et ideo sequebatur quod, cum sensus sit virtus corporea sequens corporum transmutationem, quod ita esset etiam de intellectu”. Cfr. Sum. Gent., § 2591. 167 Vid. Sum. Gent., cap. 64, liber II. 168 Vid. Sum. Gent., § 1238. 169 Por ejemplo, en Suma teológica, I-II, q. 10, art. 1, escribe: “sicut Boetius dicit in libro de duabus naturis, et Phil. in 5 Metaph. natura dicitur multipliciter. Quandoque enim 60 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ propio y peculiar de cada ser.169 Él no acepta que exista un solo tipo de movimiento, igual para todas las cosas: por el contrario, afirma que cada ser usa un movimiento distinto. Porque los Naturales han postulado que las cosas sólo reciben (pasivamente) un movimiento externo o violento a ellas mismas, y sucede más bien que observamos dos tipos de movimientos distintos: el natural, que siempre está motivado por una causa final, y el externo o violento. Este último es el de las cosas inanimadas, que son movidas por otras mediante exclusiones que repelen, creando impulsos: el movimiento físico consiste en un choque de cuerpos, por el que uno empuja a otro. Junto a éste, está el de las cosas animadas, que se encaminan a su propio fin con un movimiento que es interno a ellas mismas (y por eso no es violento) y que no se basa en la exclusión que procede de la repulsión, sino en la colaboración.170 Porque los Naturales entendían que el movimiento se produce por el desplazamiento de los cuerpos, que son empujados por otros cuerpos; en cambio, el de Aquino, sin desconocer este tipo de desplazamientos, que los reserva para las cosas inanimadas,171 entiende que la textura del mundo se basa más bien en el orden de todas sus partes.172 Tomás de Aquino observa un mundo multiforme en el que cada ser corre tras lo que es suyo para llegar a conseguirlo efectivamente. Las nociones de fin y de bien son convertibles, pues el bien siempre tiene razón de fin,173 de modo que es indistinto hablar de fines o de dicitur principium intrinsecum in rebus mobilius ... Alio modo dicitur natura qualibet substantia, vel quodlibet ens. Et secundum hoc, illud dicitur esse naturale rei, quod convenit ei secundum suam substantiam, et hoc est, quod per se inest rei”. 170 “Sed bonum et optimum universi consistit in ordine partium ejus ad invicem”. Cfr. Sum. Gent., § 1157. 171 “(I)nveniuntur enim in substantiis creatis quaedam quae non agunt ex seipsa ad operandum, sed agantur vi naturae, sicut inanimatae, plantae et animalia bruta”. Cfr. Sum. Gent., § 1238. Más tarde, en el § 2648, entre otros lugares, de esta misma obra, distingue entre el movimiento “per modum agentis” y el movimiento “per modum finis”. El motus per modum agentis es aquel que procede: “ab aliquo exteriore principio, violentus motus voluntario repugnans”. 172 Escribe contra los Naturales: “Sed bonum et optimum universi consistit in ordine partium ejus ad invicem”. Sum. Gent., § 1157. 173 “Cum bonum habeat rationem finis...”. Com. Eth., § 800. En Suma teológica, I-II, q. 1, art. 1, proclama para todo lo que sigue: “Objectum autem voluntatis est finis, et bonum. Unde oportet, quod omnes actiones humanae propter finem sint”. 61 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO bienes. Tomás considera ante todo un mundo de bienes o fines, un universo en el que cada cosa está en movimiento para alcanzar lo que es su bien. Porque le parece evidente que las distintas especies de plantas y de árboles, de pájaros y de peces, y los animales superiores, corren todos tras lo que es suyo. Lo mismo sucede con los hombres: como cada hombre está en camino hacia su plenitud, todos los seres humanos tienden a conseguir lo que Tomás llama “toda la fuerza de su ser”.174 Los escolásticos distinguían cuatro causas en cada cosa: la material, eficiente, formal y final. Si el alfarero fabrica un cántaro, la causa eficiente es el mismo alfarero, la material el barro del que está hecho el cántaro, la formal la forma que le dará, y la final, transportar agua. Parece que la causa final es la última que aparece, pero Tomás declara reiteradamente que en los asuntos humanos la causa final es la primera de todas,175 porque el ser humano, que es inteligente, no se mueve si no es a causa de un fin, que es siempre un bien para el que actúa.176 Así, mientras el geómetra parte desde unos primeros principios conocidos (porque usa la razón teórica), el hombre parte desde los fines de sus acciones.177 Las acciones no pueden ser explicadas por un solo tipo de ellas que pudiera considerarse como modelo, porque cada acción tiene por sí misma su fin, y por eso no exigimos lo mismo al médico que al arquitecto. Además, las personas, que son distintas, tienen a veces fines distintos. Lo realmente importante desde el punto de vista moral es que todas las acciones se inserten en el orden de colaboración que les corresponde por sí mis- 174 “Sed rei quae est suum esse, competit esse secundum totam essendi potestatem”. Cfr. Sum. Gent., § 260. 175 Vid. Suma teológica, I-II, q. 1, art. 2. 176 “Objectum autem voluntatis est finis, et bonum. Unde oportet, quod omnes actiones humanae propter finem sint”. Cfr. Suma teológica, I-II, q. 1, art. 1. 177 En realidad, su pensamiento es algo más rotundo: “Principium autem in speculativis est forma quod quidem est: in operativis vero finis”. Cfr. Sum. Gent., § 2734. Una declaración más genérica, en Suma teológica, I-II, q. 14, art. 1, donde escribe que “finis in operabilibus habet rationem principii, eo quod rationes eorum, quae sunt ad finem, ex fine sumuntur”. 178 “(N)am peccatum proprie nominat actum inordinatum”. Cfr. Suma teológica, I-II, q. 71, art. 2, entre otros lugares. 62 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ mas. Por eso, el pecado es ante todo un acto desordenado.178 Contempla un mundus viator en el que cada ser, al buscar su propia perfección, tiende necesariamente hacia Dios.179 Para lograr esto no hacen falta órdenes ni mandatos: los teólogos que clausuraron la Segunda Escolástica Española, siguiendo más a Duns Scoto que no a Tomás de Aquino, se mostraron muy preocupados por el mandato de la voluntad que convierte un bien en debido, y mantuvieron que la Ley natural se compone de dos leyes: una, la “lex indicans”, que nos muestra lo que es bueno, y la otra la “lex imperans”, que ordena realizar lo bueno creando así el deber. Pero este juego de voluntades superiores y de consiguientes imperativismos era ajeno a la interpretación tomista de la vida práctica del hombre, porque Tomás entendía que imperar es ante todo un acto de la razón, ya que es la razón la que nos ordena tratar de alcanzar aquello que es bueno para nosotros. La razón usa el modo de presente: “Tienes que hacer esto” (Hoc est tibi faciendum) mejor que el modo imperativo: “¡Haz esto!” (Fac hoc).180 Sucede que Tomás de Aquino rechaza la posibilidad de un “Deber ser” en general: no contrapone el Deber ser al Ser. Existen demasiados bienes concretos reclamando ser realizados como para necesitar de este tipo de argumentaciones.181 Al contrario, el movimiento es solamente el acto que proviene de la fuerza del ser que ya existe,182 pero que clama por llegar a ser plenamente lo que ya es de algún modo. Reserva normalmente el término movimiento para referirse a aquellos seres que actúan “según su acto de existir, de acuerdo con lo que es potencia específica suya”,183 ya que el movimiento es el acto peculiar de la potencia del que existe.184 Porque la naturaleza de cada cosa no tiende a alcanzar un bien racio- 179 “Unumquodque autem tendens in suam perfectionem, tendit in divinam similitudinem”. Sum. Gent., § 2022. 180 Vid. Suma teológica, I-II, q. 17, art. 1. 181 Bastit explica: “Dans l’invite qu’elle adresse [se refiere a la ley natural], il y a certes une obligation, mais une obligation à ce qui est un bien. C’est l’attraction de ce bien luimême qui est source de la loi”. Naissance de la loi moderne, cit., p. 59. 182 “Nam motus est actus potentiae existentis”. Cfr. Com. Eth., § 132. 183 Sum. Gent., cit., § 90. Añade: “Aristoteles enim proprie accepit motum secundum quod est actus existentis in potentia secundum quod huiusmodi”. 184 Sum. Gent., cit., § 132. 63 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO nal sumo o máximo, sino solamente el bien en que consiste su perfección,185 ya que eso es su máxima racionalidad. Así, cada cosa actúa “por sí misma” (voluntariamente), de forma “natural”, ya que su movimiento nace desde un principio interior o intrínseco; el movimiento violento, que es el que no brota desde el interior de lo que consideramos, sino que es impuesto por algo o alguien exterior al mismo agente que actúa, es siempre un movimiento “violento”.186 Desde este punto de vista, las nociones de natural, voluntario, interior o finalista, son sinónimas. V. Los movimientos de cada cosa Según Tomás, la naturaleza de cada cosa es su modo de actuar de acuerdo con su forma. Las naturalezas, que también pueden ser llamadas formas o ideas, determinan los movimientos propios de cada ser, siempre en pos de llegar a ser lo que ya son de acuerdo con su forma. Además, los seres humanos no sólo son aquello que le dicta su especie o forma: también existe una segunda naturaleza que la proporciona cada individuo, de modo que junto a la naturaleza propia de la especie estaría la naturaleza propia de cada persona.187 Lógicamente, el de Aquino no reconoce una doctrina unitaria del movi185 “(N)atura autem non attingit ad communem boni rationem, sed ad hoc bonum quod est sua perfectio”. Sum. Gent., cit., § 998. 186 Vid. Suma Teológica, I-II, q. 6, art. 5. 187 En Suma teológica, I-II, q. 63, art. 1, escribe: “Aliquid dicitur alicui homini naturale dupliciter: uno modo ex natura speciei: alio modo ex natura individui. Et quia unumquodque habet speciem secundum suam formam, individuatur vero secundum materiam, forma vero hominis est anima rationalis, materia vero corpus, ideo id, quod convenit homini secundum animam rationalem, est ei naturalem secundum rationem speciei; id vero, quod est ei naturale secundum determinatam corporis complexionem, est ei naturale secundum naturam individui”. Se trata de una tesis que reitera intermitentemente. Desde otro punto de vista, viene a mantener algo parecido. En op. cit., I-II, 9, art. 2, añade: “Respondeo dicendum, quod, sicut supra dictum est, id quod apprehenditur sub ratione boni, et convenientis, movet voluntatem per modum objecti. Quod autem aliquid videatur bonum, et conveniens, ex duobus contingit; scilicet ex conditione ejus, quod proponitur, et ejus, cui proponitur: conveniens enim secundum relationem dicitur: unde ex utroque extremorum dependet. Et inde est, quod gustus diversimode dispositus, non eodem modo accipit aliquid, ut conveniens, et ut conveniens. Unde Phil. dicit in 3 Ethic. Qualis uniusquisque est, talis finis videtur ei ... nihil prohibet, id, quod est simpliciter, et secundum se praestantius, quoad aliquid esse debilius”. 64 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ miento, porque cada ser se mueve de forma distinta cuando no es violentado, ya que cada naturaleza distinta determina un movimiento igualmente distinto. El movimiento que no es natural sino violento (reserva para él la expresión “ex motu”) impulsa a las cosas de igual forma, de acuerdo con las leyes de lo que después se llamó la ciencia física. Pero los movimientos naturales son distintos según cada especie y cada individuo. La forma es, antes que nada, el origen de la actuación o movimiento,188 pero la tendencia o tensión que genera este “llegar a ser”, no se puede explicar al modo como explicamos en la lógica que las conclusiones se derivan desde los principios. Porque (y esto es decisivo para entender la propuesta tomista) “no se dice que es moral cualquier virtud, sino solamente aquella ‘virtud’ que reside en la fuerza apetitiva”.189 Es decir, explica reiteradamente que ha de haber una determinada relación entre el sujeto que tiende a algo y aquello a lo que tiende,190 de modo que el hombre no tiene por qué tender a cualquier cosa buena, sino solamente a aquello que es suyo, porque él entiende que “es bueno solamente aquello que procede del sujeto que obra, no lo que proceda de otro”.191 Estamos ante el problema de las “medidas ya medidas”: el ser humano solamente se deja medir por unas medidas que ya estén ellas previamente medidas192 de acuerdo con la situación, con lo que es el hombre, etc., de forma que el ser humano se inclina “por sí mismo” a hacer algo,193 y entonces no 188 “Forma enim est agendi principium”. Sum. Gent., § 1871. Está explicando qué significa “mos” en griego, y añade: “Et ideo non omnis virtus dicitur morali, sed solum illa, quae est in vi appetitiva”. Suma teológica, I-II, q. 58, art. 1. 190 “Ad primum ergo dicendum, quod dispositio ordinem quaedam importat ... Unde non dicitur aliquis disponit per qualitatem, nisi in ordine ad aliquid”. Suma teológica, I-II, q. 49, art. 1. 191 “(D)e ratione boni est, quod aliquid ab ipso effluat; non tamen quod ipsum ab alio procedat”. Suma teológica, I-II, q. 1, art. 4. 192 Éste es un tema recurrente en la enseñanza del de Aquino. En Suma teológica, I-II, q. 90, art. 3, explica: “Lex est in aliquo non solum sicut in regulante, sed etiam participative sicut in regulato. Et hoc modo uniuscuisque sibi est lex inquantum participat ordinem alicujus regulantis”. 193 Después aludir otra vez a que la ley existe “alio modo, ducit in regulato et mensurato”, añade: “Et sic lex est in omnibus quae inclinatur in aliquid ex aliqua lege”. Suma teológica, I-II, q. 90, art. 1. 189 65 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO hablamos de operación humana sin más, sino de “operación propia”:194 el hombre es libre porque solamente está vinculado por él mismo, y él es la causa de su movimiento. Al actuar así obra cosas parecidas a él mismo,195 y si “comete pecado” no es tanto por haber despreciado un mandamiento de Dios como por haber procedido contra sí mismo, o contra su bien.196 Este tema es malentendido a veces porque algunos entienden que Tomás propuso que el hombre debía hacer lo posible por hacer realidad su forma o esencia: esto, así planteado, es tan cierto como falso, y es una fuente de confusiones. Porque Tomás concede poca atención a la naturaleza del hombre en general (que es lo mentado con las palabras forma, idea, esencia, y otras similares), porque es un concepto excesivamente amplio. La naturaleza del hombre como entidad inmutable y eterna fue una creación doctrinal de los teólogos españoles del siglo XVI-XVII, a partir de Gabriel Vázquez. Él, en cambio, establece: “Los universales no mueven, sino los particulares que están en acto”.197 Para conocer bien una cosa no hemos de indagar solamente en su esencia o idea: la única forma de conocerla acabadamente es observando “sus” operaciones. Un pensamiento como más centrado en las ideas, entendería que primero hay que conocer lo que es cada cosa, y posteriormente sabremos sus formas de comportarse, de modo que su comportamiento correcto sería aquel que se adecuase a su idea, forma o esencia. La tesis de Tomás es más bien la opuesta: de acuerdo con su talante de biólogo, él entiende que solamente tendremos un conocimiento acabado de una cosa cuando conozcamos sus operaciones, esto es, su capacidad o fuerza de actuar: “Virtus vero naturam rei monstrat”.198 Porque los seres no sola- 194 “Quaelibet res creata consequitur suam ultimam perfectionem per operationem propriam”. Sum. Gent., § 2394. 195 “Agens sibi simile facit”. Sum. Gent., § 2291. 196 “Non enim Deus a nobis offenditur, nisi ex eo quod contra nostrum bonum agens”. Sum. Gent., § 2948. 197 “(N)am universalia non movet, sed particularia in quibus est actus”. Sum. Gent., § 1905. 198 “Res cuilibet perfecta cognitio haberi non potest nisi ejus operatio cognoscatur. Ex modo enim operationis et species mensura et qualitas virtutis pensetur, virtus vero naturam rei monstrat; secundum hoc enim unumquodque natum est operari actu talem naturam sortitur”. Sum. Gent., § 852. 66 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ mente obran mediante conductas objetivas, sino que también hay que entender que, aunque hagan lo mismo, lo que realmente hacen puede ser distinto según el modo diverso como cada cual actúa. Por eso hay que atender al “motivo propio” por el que obra cada cosa.199 Esto no lo podía entender Platón, ni los que siguen a Platón (de ahí las dificultades personales de San Agustín),200 porque el estilo platónico consiste en comparar una cosa con su idea ejemplar, y todo el movimiento propio de esa cosa se reduciría a tender linealmente hacia su idea. Ya indicaba que esta mentalidad es cierta sólo parcialmente para Tomás. Él entiende, desde luego, que cada ser obra según su forma, pues es evidente que un caballo obra y ha de actuar de forma distinta a un gorrión. También entiende y acepta que las acciones de cada cual responden a su forma, porque “pertenece a la naturaleza de la acción, que el que actúa haga cosas similares a él”.201 Pero aquí acaban las semejanzas entre el frío modelo platónico y el estilo biológico: porque “la operación es la perfección del actuante en el acto de existir, de forma que no tiende hacia otra cosa distinta a él”.202 Desde este punto de vista, podríamos decir que la filosofía tomista considera la vida (la existencia) por la vida misma.203 Explica Tomás que Platón solamente tuvo en cuenta seres que serían movidos pasivamente desde sus ideas. Aristóteles, en cambio, consideró que el movimiento de cualquier cosa es su acto mismo de existir, por lo que dio a la palabra movimiento un sentido más restringido que Platón.204 El movimiento, esto es, las actuaciones de los seres, no siguen una línea recta. Platón, del mismo modo que otros más modernos que 199 “Cum enim cuicuique mobili respondeat proprium motivum...”. Sum. Gent., §. 1948. Refiriéndose a San Agustín, indica: “In quo satis apparet quantam angustiam patiebantur hinc inde eorum praeclara ingenia”. Sum. Gent., § 2261. 201 “(D)e natura enim actionis est, ut agens sibi simile agat”. Sum. Gent., § 270. 202 “Quaedam vero operatio est perfectio operantis actu existentis in aliud transmutandum non tendens...”. Sum. Gent., § 2025. 203 En la Sum. Gent., § 817, expone: “Vita enim viventis est ipsum vivere in quadam abstractione significatum: sicut cursus non est secundum rem alium quam currere. Vivere autem viventium est ipsum esse eorum”. 204 “Sciendum autem quod Plato qui posuit omne movens moveri, communius accepit nomen motus quam Aristoteles. Aristoteles enim proprie accepit motum secundum quod est actus existentis in potentia secundum quod hujusmodi”. Sum. Gent., § 90. 200 67 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO propusieron estrategias teleológicas para normar la vida humana, entendieron esta vida a modo de una línea que se desarrolla unidireccionalmente, pues ellos interpretaron que los hombres siempre deberían estar tendiendo hacia su idea, forma o naturaleza. De acuerdo con este modo de entender la Ley natural, la naturaleza del hombre sería su esencia considerada como principio de sus operaciones. Tomás combatió estas éticas “de línea recta”. Para él, el fin de la vida humana no es alcanzar esto o lo otro, o llegar a esto o a lo otro. El fin último de la vida es, desde luego, la beatitudo o felicidad, pero las exigencias concretas de la beatitudo no resultan directamente desde la idea de felicidad. Para él, la felicidad última no es tanto una meta a alcanzar como un resultado cuya realización depende de saber elegir los medios adecuados. El acento de la moralidad se desplaza, pues, a los fines intermedios. No se trata tampoco de cumplir muchos fines intermedios para lograr, como por acumulación, el fin último. Sucede más bien que los actos humanos se vuelven sobre el hombre mismo que actúa y lo modifican: cuenta más el reflujo de nuestros actos en nosotros que no esos mismos actos. La figura geométrica más adecuada para describir la ética tomista no es la línea recta, sino el círculo. Porque cuando el hombre asimila sus propias actuaciones, vuelve sobre lo que él ha hecho de sí mismo, y decide actuar según unas normas (que ahora induce desde lo que necesita contingentemente) que se alejan de las normas anteriores. De ahí las sorprendentes vicisitudes de la Ley natural en la doctrina de Tomás. Como los teólogos españoles del siglo XVI (a partir de Gabriel Vázquez de Belmonte) afirmaron la existencia de una naturaleza humana eterna e inmodificable, ellos entendieron que las normas de esta naturaleza eran igualmente eternas. Pero no es así como el de Aquino entendió la naturaleza del hombre y sus leyes. Porque Tomás no se deja guiar por una idea tan vaporosa (por abstracta) de la naturaleza humana: él atiende más a la naturaleza de los actos, que serán buenos o malos en la medida en que nos encaminen o nos desvíen de nuestro fin. De acuerdo con lo que hay que hacer (normalmente actos concretos), la Ley natural tomista se vuelve sobre sí misma y se reconsidera según sus virtualidades y oportunidad, y así resulta reafirmada o derogada. Porque no preocupan tanto los preceptos concretos como la consecución, por vías racionales, del fin 68 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ último. La ética tomista se mueve en un plano medio entre los fines últimos (como podría ser la idea de una naturaleza humana)205 y la inmediatez de la empiria, y éste es uno de los motivos principales por los que Tomás rechazó tan vehementemente a Platón, porque el griego postuló que existía una esencia de la verdad y una esencia del hombre de la que los hombres reales sólo tendrían que participar.206 Esto es falso, porque en las cosas humanas no hay nada que sea bueno por sí mismo, replica el de Aquino, y de hecho cualquier bien humano que elijamos se hace ya bueno, y nunca encontraremos nada tan bueno que no lo haya mejor. Los que dicen que el placer es bueno, quieren decir que es un bien humano, no un bien divino que encarne la esencia de lo bueno.207 Como es lógico, la idea de un orden armonioso y universal que el ser humano sólo tuviera que descubrir, es ajena a la explicación tomista del hombre. Sin embargo, y paradójicamente, ésta es una idea muy extendida, que entre otros muchos la expresa Cassirer, quien explica que la revolución de la Edad Moderna consistió en que, “junto a la verdad de la Revelación se nos presenta ahora una verdad de la naturaleza, autónoma, propia y radical. Esta verdad no se nos ofrece en la palabra de Dios, sino en su obra ... Es legible tan sólo para aquel que conozca los rasgos de la escritura en que se expresa, y es para descifrarlos”.208 Por el contrario, “La misión del pensamiento medieval consistió sobre todo en copiar la arquitectónica del ser, describiéndola en claras líneas fundamentales. En el sistema religioso de la 205 A veces tiene en cuenta globalmente lo que es el hombre. Así, en Suma teológica, III, q. 94, art. 2, explica: “Et secundum hoc sunt multa praecepta legis naturae in seipsis, quae tamen communicant in una radice”. 206 “Circa quod sciendum est, quod Plato per se bonum ponebat id quod est ipsa essentia bonitatis, sicut per se hominem ipsam essentiam hominis. Ipsi autem essentiae bonitatis nihil potest apponi, quod sit bonum alio modo, quam participando essentiam bonitatis”. Com. Ethic., § 1972. 207 “Manifestum est, quod secundum hanc rationem nihil in rebus humanis erit per se bonum, cum quolibet humanum bonum fiat elegibilis additum alicui per se bono. Non enim potest inveniri aliquid in communicationem humanam vitae veniens quod sit tale, ut scilicet non fiat melius per appositionem alterius ... Qui enim dicunt delectationem esse bonam, intendere eam esse humanum bonum, non autem ipsum divinum bonum, quod est ipsa esentia bonitatis”. Com. Ethic., § 1973. 208 La filosofía de la Ilustración. Trad. E. Ímaz, México, 1984, p. 60. 69 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO Edad Media, como lo formuló la escolástica, cada realidad tiene su lugar fijo e inconfundible y, con este lugar, con la distancia mayor o menor a que se haya del ser de la causa primera, se determina también su valor”.209 Esto no fue así, porque, como explicaba Winter, “El orden paradisiaco ... no aparece como un criterio lógico para la empiria, sino como una magnitud inconmensurable de la naturaleza, sencillamente sorprendente, que, llevada a sus principios, compone un misterio. Esto lo vemos con claridad en la contraposición entre Iglesia y Estado, papado y reino, o en el enjuiciamiento veterotestamentario radicalmente distinto para los reinos “naturales” de todos los demás pueblos”.210 La Escolástica de la Baja Edad Media estuvo lejos de formar una unidad: en ella más bien observamos tensiones entre las escuelas de derecho y de artes, luchas entre filosofías diversas que frecuentemente se oponen, como sucedía entre Tomás y Scoto, por citar solamente a los dos rivales por antonomasia. Tomás de Vio (el cardenal Cayetano), el primer gran comentador de la obra tomista se apartó notablemente del espíritu del texto que comentaba. Los salmanticenses, los más fieles a Tomás, introdujeron un talante que no sabría cómo llamarlo (¿más racionalista?), que era ajeno a la enseñanza tomista. Y los últimos escolásticos españoles del siglo XVI, Vázquez, Molina y Suárez, se apartaron todo coelo del espíritu de la Edad Media. Si completamos este cuadro con el medio-nominalismo de Guillermo de Occam y las aportaciones de Gerson y Conrado (dos escolares cuya importancia en el marco muy genérico de la filosofía escotista difícilmente se exagerará), no se entiende por qué domina la idea que entiende que desde el siglo XI al XVI las Escuelas construyeron un edificio sistemático, dominado por la teología. Lo único cierto es que esta época fue confesionalmente católica, a pesar de que bastantes escolares (pensemos en David de Dinand, 209 La filosofía de la Ilustración, cit., p. 56. Winter indica: “Die paradiesische Ordnung ... erscheint nicht als logische Richtsnur für die Empirie, sondern als ein der Natur völlig inkommensurable Größe, ein sich schlethin überrragendes, in der Prinzipien ihre entegegensetztes Mysterium. Deutlich kann dies zum Ausdruck in der Entgegensetzung von Kirche und Staat, Papsttum und Königtum, oder in der grundverschiedenen Beurteilung des altestamentarischen und das “naturrechtlichen” Königtums aller anderen Völker”. Die Sozialmetaphysik der Scholastik. F. Deuticke, Leipzig und Wien, 1929, p. 72. 210 70 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ entre otros) sostuvieron doctrinas más averroístas, y consiguientemente panteístas, que no cristianas. Cuando el investigador se asoma a los libros de la Baja Edad Media no observa jerarquías armoniosas, ni siquiera en el interior de la obra de Tomás, que trató de mostrar ante todo cómo la fe cristiana no era incompatible con el discurso racional, no de crear un sistema más o menos racionalista jerarquizado. Por lo demás, la explicación de los últimos fundamentos del derecho y de la justicia que ofreció Tomás es tan secular como la de cualquier jurista romano, como pudieron ser Mucius Scaevola o Papiniano, que no excluían a Dios de sus explicaciones, pues todo el Corpus Juris Romanorum descansa en definitiva sobre los tria principia juris que expuso Ulpiano: “Honeste vivere, neminem laedere, jus suum cuique tribuere”. El discurso de Aristóteles, de los juristas romanos y de Tomás es el propio de personas creyentes que no sienten un especial empeño por secularizar, aunque exponen unos textos seculares. VI. Los fines La Ley natural no sería un mandato externo a las naturalezas de las cosas, sino el fin natural de cada una de ellas, pues “es manifiesto que Dios, a través de su providencia, ordena hacia el bien divino a través de fines”.211 Dios no es tanto el Legislador externo que impone direcciones a los comportamientos, como el fin al que las cosas han de tender naturalmente, esto es, libremente. Si Dios impusiera sin más la Ley natural, esta ley no sería natural al hombre, de forma que el hombre la cumpla espontánea o libremente (conaturalmente), sino que tendría una necesidad exterior (ab agente), y no se trataría de una necesidad natural, sino de una “necesidad por la coacción”.212 Planteadas así las cosas, el pecado no es tanto un quebrantamiento de una orden o mandato, como no querer tender hacia el propio fin.213 211 “(O)stensum est enim quod Deus per suam providentiam ordinat in divinam bonitatem sicut in finem”. Sum. Gent., § 2724. 212 “Ex agente autem hoc alicui convenit; sicut cum aliquis cogitur ab aliquo agente, ita quod non possit contrarium agere. Et haec vocatur necessitas coactionis”. Suma teológica, I, q. 82, art. 1. 213 En Suma teológica, I-II, q. 71, art. 5, explica: “peccatum proprie consistere in aversione a fine”. 71 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO Él entiende que el sujeto actuante y el fin que ha de alcanzar tal sujeto están en el mismo plano de la realidad,214 ya que cada cual tiende hacia lo que es su bien, esto es, su fin. Lógicamente, la ley sólo es “la razón de lo que se ha de hacer”,215 esto es, el motivo o causa última (la ratio) de cómo hay que actuar. La noción de la ley como mandato impuesto mediante la voluntad fue bastante ajena al pensamiento medieval.216 Si prescindimos del voluntarismo que aparece victorioso en los últimos escolásticos españoles que integran la Segunda Escolástica, así como el de los discípulos de Scoto que llenan el siglo XV, la reflexión anterior nos muestra más bien reglas que no normas, porque la regla es un criterio racional que busca imponerse por la fuerza de su racionalidad, mientras que la norma es un precepto que reclama obediencia por estar impuesto por una voluntad superior. La ratio regulae (esto es, la razón de existir de cada regla) venía ofrecida por los fines a los que tiende cada cosa, porque en el Jus Commune y en la reflexión sobre él, el fin tuvo razón de principio, esto es, de norma. Ellos tenían el convencimiento último de que Dios gobierna el mundo mediante fines más que a través de normas.217 VII. El criterio de lo bueno y lo malo por sí mismo La polémica moderna entre los defensores de las naturalezas inmutables de las cosas y los que proponían partir desde individuos aisla214 “Finis et agens ad finem semper unius ordinis invenitur in rebus”. Cfr. Sum. Gent., § 625. “Cum lex nihil aliud sit quam ratio operis...”. Cfr. Sum. Gent., § 2880. 216 Figgis indicaba: “that of a command is special, particular, moderne or ancient, not medieval, at last not as descriptive of what is law and what is not”. Cfr. Studies of Political Thought..., cit., p. 136. En este punto es preciso distinguir entre las doctrinas de los civilistas y de los canonistas: estos últimos expresaban, lógicamente, una visión más imperativista de las leyes. Vid. por ejemplo, A. J. Carlyle, Alcuni aspetti della teoria della fonte e dell’autorità delle legge nei civilisti e canonisti del quindicesimo secolo, en Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, XIII, 1933, pp. 657-670. Todo esto cambió en el siglo siguiente, como hace notar Carlyle: “Altrove consideremo ciò che è stata la teoria politica dei grandi civilisti del 16 secolo: ora vogliamo solo far notare ai nostri lettori che è stata, sotto molti aspetti, assai differente”. Vid. op. cit., p. 670. 217 Tomás de Aquino explicaba: “ordo divinae gubernationis in bonum tendit; et unaquaque res in sua operatione, et conatu non tendit nisi ad bonum”. Cfr. Suma teológica, I, q. 103, art. 8. Más extenso en la q. 105, art. 5. 215 72 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ dos que portaban derechos de libertad personal, ha provocado que los siglos XIX y XX lean la historia con una falsilla previa que oscurece lo que conocemos de Tomás. Consecuencia de esta deformación es entender la explicación tomista de la Ley natural como integrada por objetividades inmutables, de forma que las conductas serían buenas o malas por sí mismas, ex objecto. No es ésta la explicación de Tomás, porque él mantiene que sólo el intellectus nos muestra lo que es incondicionalmente bueno, y por eso los primeros principios de la razón práctica no varían. Pero aunque estos primeros principios muestren a veces exigencias concretas (por ejemplo, hay que proceder con el menor a la “restitutio in integrum”), normalmente su función es la de mover a los hombres a crear derecho justo, y los criterios para esta justicia no se pueden deducir sin más desde aquellos principios primeros, según explica, por ejemplo, en el art. 7, quaestio 47 de la II-II de la “Suma teológica”. Y si falla la cabeza del razonamiento, lo que hemos de hacer no está determinado unívocamente por el fin.218 Las personas humanas somos distintas unas de otras, por lo que el proceder propio de la técnica, que unifica las conductas de forma igual para todos, ha de quedar excluido en el trabajo práctico. Tomás siempre parte del ejemplo aristotélico del médico: “El arte no crea un bien común o abstracto, sino concreto en lo singular”,219 porque el conocimiento práctico no está acabado hasta que llega a lo concreto, Ya que el fin de este tipo de conocimiento es la operación, que siempre es singular.220 Propone una filosofía práctica parecida a la medicina en sus resultados inseguros, porque como el hombre no puede prever suficientemente todo lo que le afecta, ha de disponer su vida para resultar lo menos dañado posible.221 La incapacidad para comprender los operabilia infinitos se ve potenciada 218 “Sed ea quae sunt ad finem in rebus humanis non sunt determinata. Sed multipliciter diversificantur secundum diversitatem personarum et negotium”. Suma teológica, II-II, q. 47, art. 15, resp. 219 “Ars autem non operatur aliquod bonum commune aut abstractum, sed concretum in singulari”. Com. Eth., § 108. 220 “Practica autem cognitio non est perfecta nisi ad singularia pervenitur: nam practicae cognitionis finis est operatio, quae in singularibus est”. Sum. Gent., § 535. 221 “Et haec, cum sint infinita ratione comprehendendi non possunt, nec sufficienter homo potest ea praecavere: quamvis per officium prudentiae homo contra omnes fortunae insultus disponere possit ut minus laedatur”. Suma teológica, II-II, q. 49, art. 8. 73 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO por las diferencias personales, porque al ser nosotros diversos, lo que nos sienta bien o mal es igualmente diverso para cada uno, y por este motivo aquello que es bueno y virtuoso para uno porque le es proporcionado y conveniente, eso mismo es malo y vicioso para otro porque le es desproporcionado.222 Además, lo que es bueno “por sí mismo” ahora o aquí, puede ser malo en otro tiempo y lugar, porque como “las cosas que hay que hacer” (los “singularia operabilia”) son infinitos, aquello que considerado según sí mismo (secundum se) es bueno y conveniente al fin, puede volverse malo y no oportuno para el fin por la concurrencia de circunstancias.223 A lo largo de la cuestión 49 de la II-II de la Suma teológica parece reaccionar irritado contra las excesivas pretensiones del criterio de “consideratum per se” o “secundum se”, “per se et sua natura”, etc., designado usualmente como criterio “ex objecto”. Además, la ponderación de la adecuación de lo externo a la propia personalidad es asunto personal de cada uno, porque como el discurso práctico “no puede ser explicado racionalmente” (non cadit sub arte, neque sub aliqua narratione), el juicio sobre lo concreto ha de ser dejado a la prudencia del que actúa.224 Juicio que reitera en la “Suma teológica” cuando indica que es el propio prudente el que ha de aplicar los principios a los casos concretos.225 Consecuencia de estas determinaciones personales múltiples es que la cualidad de bueno o malo en las concupiscencias depende del sujeto que actúa,226 de forma que si bien todas las delectaciones 222 “Ad tertium dicendum quod ratio illa procedit de actibus secundum seipsos consideratis. Sic enim, propter diversas hominum conditiones, contingit quod aliqui actus sunt aliquibus virtuosi, tanquam eis proportionati et convenientes, qui tamen sunt aliis vitiosi, tanquam eis non proportionati”. Suma teológica, I-II, q. 94, art. 3. 223 “(S)ed quia prudentia est circa singularia operabilia, in quibus multa concurrunt, contingit aliquid secundum se consideratum esse bonum et conveniens fini, qui tamen ex aliquibus concurrentibus redditur vel malum vel non oportunum ad finem”. Suma teológica, II-II, q. 49, art, 7, resp. 224 “Unde iudicium de singulis relinquitur prudentiae uniusquisque”. Com. Eth., § 259. 225 Suma teológica, II-II, q. 47, art. 15. Quizá la razón última de esta tesis se encuentre en op. cit., I-II, q. 1, art. 4: “de ratione boni est, quod aliquid ab ipso effluat; non tamen quod ipsum ab alio procedat”. 226 “Videmus enim quod concupiscentiae quibus aliqua bona, idest honesta, sunt laudabiles: puta si aliquis concupiscet juste aut fortiter agere”. Com. Eth., § 2051. 227 “Potest dici enim, quod omnes delectationes sint elegibiles, non tamen omnibus”. Com. Eth., § 1999. 74 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ son buenas, no lo son para todos.227 Ante la inutilidad de los procedimientos lógicos, Tomás se remite reiteradamente a la experiencia como norma de la actuación práctica, porque entiende que el conocimiento de los singularia es accesible solamente a los expertos. En el parágrafo 2175 de los Comentarios a la Ética se plantea el problema de cómo acceder correctamente a las normas del ordenamiento jurídico o moral, que supone ya establecido “por el conjunto de las leyes reunidas” (ex legibus congregatis). Nadie puede declarar positiva una ley o establecer qué leyes son las más adecuadas para ese caso si no dispone de experiencia: un ordenamiento normativo es útil solamente a los expertos.228 Porque aunque muchas personas poseen una gran inteligencia especulativa, les falta sin embargo sentido práctico.229 De acuerdo con la praxis jurisprudencial de la época, él propone reducir a pocas series (ad aliqua finita), gracias a la experiencia, los muchos casos singulares que ocurren.230 Por experiencia parece entender el conjunto de conocimientos adquiridos por el mismo que realiza las cosas: “Non est cognoscere et speculare singula, sicut in scientiis speculativis, sed magis facere ipsa”.231 Ciertamente, existen normas generales o abstractas, pero la esencia de la prudencia en cada caso lleva hacia una conclusión en la 228 “Sic igitur ex legibus congregatis non potest fieri aliquis legis positivis, vel indicare quales leges sint optimae, nisi habeat experientiam... Sed tamen omnia haec videtur esse utilia solis expertis”. La razón de est reside en que “Illis autem qui nesciunt singularia, propter inexperientiam videntur esse inutilia”. Com. Eth., § 2175. 229 Vid. Suma teológica, II-II, q. 51, art. 3. 230 “Tamen per experientiam singularia infinita reducuntur ad aliqua finita quae in pluribus accident, quorum cognitio sufficit ad prudentiam humanam”. Suma teológica, II-II, q. 47, art. 3. Accursio había formulado las dos reglas de oro del proceder práctico: “Locus est a communiter accidentibus”. Commentarii..., cit., L. I, tit. 3, lex “ideo”, glosa “c”. Y “Bene dico statutum esse procedendum de similibus ad similia”. Glosa “k” a D. 1, L.1, tit. 3, “Quod vero”. Poco antes, al glosar el L. I, tit. 3, “Jura”, glosa “k”, había expuesto una de las reglas de oro de esta jurisprudencia: “Tu dic jus commune: secus si specialiter datur. Sed secundum hoc omnis lex est regula: Quia loquitur in paribus casibus, in quibus est eadem aequitas, et de universis hominibus”. 231 Com. Eth., § 2138. 232 “Ad primum dicendum quod ratio prudentiae terminatur, sicut ad conclusionem quaedam, ad particularia operabile, ad quod applicat universalem cognitionem ... Conclussio autem singularia syllogizatur ex universali et singulari propositione”. Suma teológica, II-II, q. 49, art. 2. 75 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO que cuentan a la vez la norma general y la proposición singular.232 Tomás parece no admitir el adagio escolástico que expresaba que “la conclusión sigue la peor parte”: Conclussio sequitur peiorem partem. Pero nuestro entendimiento o razón progresa según reglas lógicas, y hay que cuestionar si un “intelecto” que prescinde de tales reglas es realmente un órgano racional. Ante la dificultad, sigue su costumbre de distinguir otros dos intelectos (desde este nuevo punto de vista), el que se ocupa de los universales y el que trata de las cosas singulares.233 La prudencia dispone, pues, de una vertiente propia del entendimiento, de “otro intelecto” que “conoce los extremos”, esto es, al mismo tiempo la proposición mayor y menor del silogismo,234 porque en la razón práctica el intelecto no se entiende como simple potencia intelectiva, sino como una facultad que conoce también algunos de los extremos de los principios primeros que se usan en la argumentación.235 Estamos ante una dimensión de la razón que se caracteriza por proceder “según el modo del hombre” (secundum modum hominis), ya que no sirven los silogismos usuales ni tampoco conocer la verdad de las cosas por simple intuición.236 El saber práctico está en movimiento porque es provisional, y las leyes deben ser modificadas cuando aparece “algo mejor”.237 Supuesta la buena voluntad del que actúa, se trata de poder o no poder, o como expresaba Pedro de Bellapertica: “Sapiens non vult fallere: falli autem non potest”.238 La razón de esta infalibilidad, por así decir, la expli- 233 “Unde oportet quod ratio prudentiae ex duplici intellectu procedat. Quorum unus est qui est cognoscitivus universalium. Quod pertinet ad intellectum qui ponitur virtus intellectualis: quia naturaliter sunt nobis cognita non solum universalia speculativa, sed etiam practica”. Suma teológica, II-II, q. 49, art. 2. 234 “Alius autem intellectus est qui, ut dicitur in VI Ethic., est cognoscitivus extremi, idest alicuis primi singularis et contingentiis operabilis, propositionis scilicet minoris, quam oportet esse singularem in syllogismo prudentiae”. Suma teológica, II-II, q. 49, art. 2. 235 “(I)ntellectus non sumitur hic pro potentia intellectiva, sed prout importat rectam aestimationem alicujus extremi principii quod accipitur ut per se notum”. Suma teológica, II-II, q. 49, art. 2. 236 “Vel potest dici quod virtus humana est perfectio secundum modum hominis, qui non potest per certitudinem comprehendere veritatem rerum simplici intuitu”. Suma teológica, II-II, q. 51, art. 1. 237 Vid. Com. Eth., § 293. 238 Petri de Bellapertica..., cit., p. 49. 76 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ caba Lessius más tarde comentando que la prudencia requiere diligencia de acuerdo con la capacidad humana para examinar adecuadamente un asunto; supuesta esta diligencia y esta capacidad, puede suceder que lo decidido no sea en sí “absolutamente” honesto, pero sí es suficientemente honesto para el que decide según sus circunstancias.239 Se podría decir que lo decidido es malo moralmente, prosigue Lessius, pero ésta sería una consideración meramente especulativa de un tema humano, y el saber práctico es relativo al que actúa y a sus circunstancias, y no depende sin más de lo que es honesto, sino de lo que hay que hacer.240 VIII. Ley y derecho: causas finales y causas eficientes en el razonamiento práctico Lo que diferenciaba a Tomás de Aquino de otros moderni era, entre otras cosas, la consideración del razonamiento jurídico como la simple aplicación de una norma previa a un estado de cosas “dado”. Porque el de Aquino explicaba que así como el razonamiento especulativo comienza desde los principios, a partir de los cuales la razón hace silogismos, en los actos humanos tenemos fines que se comportan “como los principios en los temas especulativos”, sicut principia in speculativis.241 “Y así ‘el hombre’ actúa correctamente según los 239 “Respondeo, Prudentia in proprio suo judicio falli non posse, ratio est, quia judicium prudentiae supponit diligentiam, et juxta capacitatem humanam sufficientem rei considerationem: qua posita, etiamsi opus fortasse in se non sit absolute honestum, tamen respectu hujus hominis sit affecti et honestum, et ita indicatur cum his circunstantiis prudenter et absque errore esse honestum”. De justitia aliisque virtutibus morum, libri quattuor. Lugduni, 1630, L. I, cap. 1, § 3. 240 “Nec obstat quod videris agere contra conscientiam, ac proinde imprudenter et culpabiliter: quia revere non agis contra scientiam: non enim dictat tibi opus esse omittendum, sed solum speculative videtur tibi esse peccatum ... quia prudentia non est cognitione honesti, sed ob actionem, vid. Aristoteles 6 Ethic. cap. 6”. De justitia aliisque virtutibus morum..., cit., ibidem, § 6. 241 “Perfectio enim est rectitudo rationis in speculativis dependet ex principiis, ex quibus ratio syllogizat ... In humanis autem actibus se habent fines, sicut principia in speculativis”. Cfr. Suma teológica, I-II, q. 56, art. 4. 242 “Et recte se habent circa principia, id est fines, ex quibus ratiocinatur”. Cfr. Suma teológica, I-II, q. 58, art. 3. 77 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO principios, esto es, desde los fines desde los cuales razona”.242 Porque “el fin en las cosas que hay que hacer (operabilibus) tiene razón de principio, por lo que las razones de los operables, que se dirigen al fin, se toman desde él”.243 El silogismo práctico comenzaba simultáneamente desde la Cabeza y desde la Cola. El hombre medieval se preguntaba por qué razón o motivo obliga la ley, cuál era la ratio de la normatividad de una conducta, porque le resultaba evidente la poca relevancia del cumplimiento de la norma por la norma misma.244 Una de las palabras más repetidas por Tomás es la de ratio, esto es, del porqué último de la fuerza de las cosas: se interroga acerca de la ratio legis, de la ratio virtutis, de la ratio boni vel mali. Tomás procede como si los hombres hubiéramos comenzado a convivir y a reflexionar y fuera preciso explicarnos las razones de todo lo contenido en normas. Su punto universal de referencia en los temas humanos (in humanis) son los fines: “La ley expresa orden a un fin”,245 de modo que, en última instancia, la ley es únicamente una función del fin que consideramos. Lógicamente, como el pecado es ante todo una desviación del fin (aversio a fine, o deviatio a fine),246 ningún acto malo de la voluntad se encamina hacia la beatitudo, que es el último fin, y por ello cada cual se ordena al fin por sus propios actos, ya que la ratio peccati consiste en la pérdida del orden que lleva hacia el fin.247 Sin fin no existe orden, y sin orden no hay pecado, siempre sabiendo que el fin con- 243 “(F)inis in operabilibus habet rationem principii, eo quod rationes eorum, quae sunt ad finem, ex fine summuntur”. Cfr. Suma teológica, I-II, q. 14, art. 3. 244 Tomás de Aquino trató este tema expresamente en el cap. 34, Libro III de la Sum. Gent., titulado “Quod ultima hominis felicitas non consistit in actibus virtutum moralium”. 245 “(L)ex importat ordinem ad finem”. Cfr. Suma teológica, I-II, q. 91, art. 1. 246 “Peccatum proprie consistere in aversione a fine”. Cfr. Suma teológica, I-II, q. 71, art. 6. En I-II, q. 20, art. 2, explica: “ratio peccati, quae consistit in deviatione ab ordine ad finem...”. Éste es un tema que lo trata con mucha frecuencia. 247 “Quia nullus actus malus est ordinabilis ab beatitudinem, quae est ultimus finis... Ad tertium dicendum, quod unumquodque ordinatur ad finem per actum suum: et adeo ratio peccati, quae consistit in deviatione ab ordine ad finem...”. Cfr. Suma teológica, I-II, q. 21, art. 1. Lógicamente, el pecado es un acto desordenado: “nam peccatum proprie nominat actum inordinatum”. Suma teológica, I-II, q. 71, art. 2. 248 “Omnium autem ordinatorum ad finem, gubernationis et ordinis regula ex fine necesse est. Finis enim est bonum uniuscuisque”. Cfr. Sum. Gent., § 2. 78 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ siste ante todo en el “bien de cada cual”.248 Era lógico lo que Domingo de Soto exponía como evidente: “regula est quae in finem dirigit”.249 Porque la ciencia teórica comienza sus razonamientos desde los primeros principios especulativos, pero en las cosas humanas comenzamos los razonamientos desde los fines, que cumplen la misma función que los primeros principios (axiomas) de las ciencias especulativas.250 Porque el hombre no razona ante todo sobre principios, o desde ellos, cuando desde fines.251 En este contexto, la escolástica propiamente tomista, que entre los escolásticos españoles del siglo XVI no parece ir más allá de los dominicos, consideraba más los efectos reales de las conductas que no las normas violadas ab origine. Por ello —explicaba Francisco de Vitoria— si el daño del acreedor no es tanto como el quebranto del deudor, éste puede dilatar algún tiempo el pago de la deuda.252 Porque todo pecado, prosigue Vitoria, no es más que la privación de un bien, según enseña Santo Tomás,253 y por este motivo, aunque las normas morales eximan al padre de sostener a su hija viuda, porque ya está emancipada, esta opinión es falsa, aunque la exponga el cardenal Cayetano: porque permanece el onus matrimonii, puesto que siguen vivos los hijos y la familia misma. Si no fuera así, ¿cómo se alimentaría esta viuda si su padre no quisiera mantenerla?254 Este universo medieval, en el que las voluntariedades estaban reducidas a los ámbitos teológicos que discutían sobre la potentia Dei, era tan racionalista (si es que podemos usar este término como adjetivo de la palabra razón) que Tomás entendía que lo que impera al hombre no es la voluntad, sino su razón misma a través de la voluntad, de 249 De justitia et iure libri decem, cit., L. I, q. 1, art. 1. “Perfectio autem est rectitudo rationis in speculativis dependit ex principiis ex quibus ratio syllogizat; sicut dictum est, quod scientia dependit ab intellectu, qui est habitus principiorum, et praesupponit ipsum. In humanis autem artibus se habent fines, sicut principia in speculativis”. Suma teológica, I-II, q. 56, art. 4. 251 “(U)t recte se habeat circa principia, id est fines, ex quibus ratiocinatur”. Suma teológica, I-II, q. 58, art. 3. 252 Vid. De justitia, cit., II-II, q. 57, art. 8, § 8. 253 “Dicit Sanctus Thomas quod omne peccatum, ex hoc ipso quod est malum, consistit in quaedam corruptionem sive privationem alicujus boni”. Cfr. De justitia, cit., II-II, q. 118, art. 5. 254 Vid. De justitia, cit., II-II, q. 68, art. 2, § 23. 250 79 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO modo que la raíz de la libertad es la voluntad, como su subjectum, pero su causa es la razón.255 Este universo de finalidades encontró una buena expresión (en éste como en otros temas) en la obra tardía de Johann Eisenhart, “De usu principiorum moralis philosophiae in iure civili condendo et interpretando”, que contraponía la metafísica y la tópica a la lógica, y explicaba que la metafísica y la tópica eran las doctrinas que enseñaban las causas desde los efectos, los principios desde los “principatis”, los primeros elementos desde los últimos, los antecedentes desde los consecuentes, el todo desde las partes, y enseña a separar lo que es diverso.256 1. CAUSAS FINALES Y CAUSAS AB INITIO He aludido al sesgo profundamente biológico de la explicación tomista del hombre, de forma que el ser humano actúa “por sí mismo” tras sus bienes. Indicaba que el de Aquino hubo de hacer una opción básica: optar por el materialismo de Empédocles o Demócrito, o por el biologicismo de Aristóteles.257 Para aquellos filósofos naturales, el movimiento era siempre cuestión de impulsos físicos. Éste es el movimiento que Tomás llama ex motu, que lo presenta como extrínseco a la cosa que es movida, y como violento. Es el propio de los animales y de las cosas inanimadas,258 por lo que el ser que es movido así no es libre.259 En cambio, el movimiento “ex seipso” o 255 “(U)nde relinquitur, quod imperare sit actus rationis, praesupposito actu voluntatis, in cujus virtute ratio movet per imperium ad exercitium actus ... radix libertatis est voluntas, sicut subjectum; sed sicut causa est ratio”. Cfr. Summa teológica, I-II, q. 17, art. 1. 256 “Metafisica et Topica doctrina ostendunt causas ab effectibus, principia a principatis, priora a posterioribus, antecedentia a consequentibus, totum a partibus, idem a diverso secernere et segregare”. De usu principiorum moralis philosophiae..., cit., Praefatio, p. 4. 257 En Sum. Gent., § 1070, reconoce que existen varios tipos de causas en la actuación de los seres humanos: “Diversimode autem ex diversis causis necessitas sumitur in rebus creatis”. Mucho antes, en el § 136 de esta misma obra, había establecido: “Et primo quantum ad id quod diversimode in diversis observari potest”. En este lugar se refiere a los distintos movimientos. 258 “(I)nveniuntur autem in substantiis creatis quaedam quae non agunt seipsa ad operandum, sed aguntur ex vi naturae, sicut inanimata, plantae et animalia bruta”. Com Eth., § 1238. 259 En Sum. Gent., § 2641, distingue el movimiento “per modum agentis, extrinsecus” del movimiento “per modum finis”. Explica que el movimiento extrínseco proviene: “ab aliquo exteriore principio, violentus motus voluntario repugnans”. 80 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ “por sí mismo”, que es el que surge desde lo íntimo de la persona que se mueve, depende de la persona, porque ella es el origen y fundamento de esos movimientos. ¿Por qué se mueve una persona? Como los seres humanos disponemos de razón y voluntad, es preciso concluir que las personas sólo nos movemos tras diversos fines. El agente que, por así decir, empuja a otro, en el movimiento ex motu o forzado, es la causa eficiente de ese movimiento que él ha dado a ese otro cuerpo. Por el contrario, las finalidades por las que se mueve un ser humano constituyen las causas finales de esa tendencia que lleva al movimiento. Hay que concluir que las causas eficientes solamente fuerzan, como el mulo que tira del carro; las causas finales hacen posible la libertad, en parte porque brotan desde el interior del sujeto (no constituyen una realidad externa a ese sujeto) y en parte porque mediante el juego de la razón y de la voluntad, el sujeto dispone de un margen de actuación, siguiendo o no siguiendo esa finalidad, específicamente racional. Tomás de Aquino, con esta distinción entre movimiento extrínseco o externo, y movimiento interno, trataba de salvar la autonomía del ser humano. Esta distinción entre causas eficientes y causas finales tuvo una gran importancia en el transcurso histórico de las explicaciones sobre la ley y el derecho. Porque los teólogos, más aficionados a hablar de leyes que no del derecho, tendieron a considerar las leyes como una realidad imperativa, y todo lo imperativo tiende a ser entendido como un acto de la voluntad. Las leyes serían, pues, realidades que obligan o vinculan, generando la necesidad de ser cumplidas, porque provienen de una voluntad más fuerte. No basta con decir que provienen desde una voluntad más sabia o más santa. Duns Scoto ya distinguió claramente dos dimensiones de las leyes: La “lex indicans”, que muestra lo que está bien o mal moralmente, y la “lex praecipiens” que ordena o impera que se haga lo bueno y se evite lo malo. La razón de ley (ratio legis), es decir, aquello por lo que la ley es ley, le llega a un contenido cualquiera de las leyes —de acuerdo con Duns y sus seguidores— porque una voluntad más fuerte impone su cumplimiento. Ciertamente, siempre se podrá decir que la voluntad ha de ser justa, pero con ello no hemos adelantado mucho, porque la ley sigue siendo ley por estar ordenada o imperada por una voluntad más fuerte desde algún punto de vista. Porque desde la mentalidad imperativista 81 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO la bondad o maldad de una conducta no es suficiente para hablar de leyes. Esta mentalidad imperativista fue la que triunfó en los últimos integrantes de la Segunda Escolástica Española, a caballo entre el siglo XVI y el siglo XVII, porque tras el intento platonizante de Gabriel Vázquez de Belmonte y Luis de Molina, Francisco Suárez hizo suyas las tesis básicas de Scoto y sus discípulos del siglo XV (fundamentalmente Juan de Gerson, Jacobo Almain y Conrado de Summerhart), aunque externamente Suárez decía seguir al de Aquino y atacaba con dureza, especialmente a Gerson. De este modo, a partir del siglo XVII, los teólogos operaron una doble reducción: desde el jus a las leges, y desde éstas a realidades imperativas: las leyes dejaron de ser reglas y pasaron a ser normas. Tomás conocía bien estas explicaciones, que estaban extendidas en el siglo XIII, pero las desecha. Porque si el ser humano es determinado a obrar por la fuerza de una simple voluntad superior, entonces no es libre. Además, la explicación imperativista supone considerar una voluntad superior, ya existente y constituida, que se dirige a una voluntad inferior, igualmente existente y constituida, y este planteamiento, sin ser falso, no es correcto. Ciertamente, la ley de Dios (expresada en el Decálogo que Dios entregó a Moisés en el Sinaí, según narra el Libro del Génesis) existe y nos obliga, pero esa ley apenas toca algunos puntos, de la ley natural. Por otra parte, los preceptos concretos de la ley de Dios no siempre pueden ser entendidos unívocamente porque, como muestran la Biblia y la historia, han de introducirse lícitamente instituciones que se oponen a la ley natural: Moisés permitió el divorcio, y mientras estuvo permitido fue lícito, tenemos esclavos porque es mejor esclavizar a los capturados en la guerra que no matarlos, se dividieron las propiedades acabando con la “communis omnium possesio” que constituía la ley natural, etc. Es decir, una somera observación de lo que el hombre “es”, nos descubre más bien un ser proteico sin apenas normas para su conducta, porque la naturaleza, según declara Tomás de Aquino, al comienzo de los Comentarios sobre la Ética, sólo nos da “algo así como unos principios”, y en otros momentos Tomás explica que la naturaleza única260 “Sic igitur patet quod virtutes morales non sunt in nobis a natura, neque sunt nobis contra naturam. Sed inest nobis naturalis aptitudo ad suscipiendum eas”. Com Eth., § 249. 82 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ mente proporciona al hombre inclinaciones, no principios o virtudes.260 Si el hombre es un ser que no dispone de normas precisas para alcanzar su meta final (la felicidad o beatitudo), esto se debe a que la observación de lo que él “es” no puede consistir en una mera contemplación de una realidad acabada. Según Platón, el conocimiento de la idea del hombre acabaría con nuestras perplejidades, pero el de Aquino rechaza esta parte de la filosofía platónica con especial viveza. Tomás entiende que el conocimiento de algo se obtiene ante todo por la observación de sus operaciones, esto es, de su forma propia de actuar.261 Pues de la forma como actúa cada ser resulta la medida de sus comportamientos,262 ya que “virtus vero natura rei monstrat”,263 es decir, la capacidad de un ser en sus actuaciones es la que nos muestra la naturaleza de ese ser, pues cada cual actúa de acuerdo con lo que es.264 Siempre permanecería la tentación de suponer que primero se conoce lo que la cosa es (conocer su naturaleza, idea o forma), y después sabremos cómo ha de comportarse de acuerdo con lo que es, y ésta es la forma de proceder de los “metafísicos”, especialmente desde Francisco Suárez. Tomás considera que este planteamiento esconde una falacia, pues “la vida del que vive consiste en el mismo vivir cuando lo consideramos de forma abstracta: del mismo modo que correr no es, por sí mismo, otra cosa que correr. El vivir de los seres vivientes es el mismo ser de ellos”.265 En realidad, son los movimientos y operaciones de las cosas los que preceden a las cosas mismas, de forma que solamente cuando hayamos determinado previamente esos movimientos y operaciones, estaremos en condiciones de saber qué es esa cosa por- 261 “Res cujuslibet perfecta cognitio haberi non potest nisi ejus operatio cognoscetur”. Com Eth., § 852. 262 “Ex modo enim operantis et specie mensurata et qualitas virtutis pensatur”. Com Eth., § 852. 263 Com Eth., § 852. 264 “(S)ecundum hoc enim unumquodque natura et operari quod actu talem naturam sortitur”. Com Eth., § 852. 265 “Vita enim viventis est ipsum vivere in quaedam abstractione significatum: sicut cursus non est secundum rem aliud quam currere.Vivere autem viventium est ipsum esse eorum”. Sum. Gent., § 817. 83 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO que, además, esos movimientos y operaciones tienen causas por sí y determinadas.266 De hecho, el único camino para conocer toda la fuerza de un ser es conociendo todos los efectos que podamos saber de él.267 Conocemos la cosa al conocer los efectos porque lo natural de las acciones es que cada ser haga cosas parecidas a lo que él es.268 Es lógico que explique que la naturaleza de un ser, conforme a una de sus acepciones, es su principio intrínseco cuando se mueve.269 Siempre nos podemos preguntar, en este mundo de fines, por qué el hombre está obligado a seguir los fines naturales. El ser humano, cuando quiere algo, no puede conocer la sustancia de lo que quiere, pues la voluntad no tiende naturalmente siempre y sin más hacia lo que desea; esto implica que hay que reconocer a la naturaleza y a la voluntad como dos principios activos independientes.270 Pues no conocemos la naturaleza de las cosas que queremos, sino únicamente algunos efectos de ellas.271 El hombre ha de juzgar acerca de lo que desea mediante su recta razón, pero esta recta razón no es interior al apetito, sino que guía el apetito recto como un motivo y regla extrínseca.272 La razón es una regla extrínseca del apetito porque no existe igualdad de planos entre ella y el apetito: cada cual tiene su ámbito distinto, ya que el apetito no es racional por esencia, sino solamente por participación, porque únicamente ha recibido una “impresión de 266 “Distinctio autem rerum praecedit naturaliter motus et operatione rerum: determinati enim motus et operationes sunt rerum determinatarum et distinctarum. Motus autem et operationes rerum sunt a causis per se et determinatas”. Sum. Gent., § 1155. 267 “Sic enim principium aliquod secundum suam totam virtutem cognoscitur, quando omnes effectus ejus cognoscuntur ex ipso”. Sum. Gent., § 2235. 268 “(D)e natura enim actionis est, ut agens sibi simile agat”. Sum. Gent., § 270. Esta tesis es una de las piezas clave de la explicación tomista. 269 “(N)atura dicitur multipliciter. Quandoque enim dicitur principium intrinsecum in rebus mobilius”. Suma teológica, I-II, q. 10, art. 1. 270 “Quid autem velit aliquid volens, non potest cognosci per cognitionem substantiae ipsius: nam voluntas non tendit in sua volita omnino naturaliter; propter quod natura et voluntas duo principia activa ponuntur”. Sum. Gent., § 2328. 271 “Non potest igitur aliquis intellectus cognoscere quid volens velit, nisi forte per aliquos effectus”. Sum. Gent., § 2328. 272 “(Q)uia ratio recta se habet ad appetitum rectum, sicut motivum et regula extrinseca”. Sum. Gent., § 327. 273 “(N)on autem appetitus recipit impressionem rationis quasi univoce; quia non sit rationale per essentiam, sed per participationem”. Suma teológica, I-II, q. 60, art. 1. 84 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ la razón” que no siempre opera unívocamente.273 Es normal que un aristotélico resuelva así este problema de las relaciones entre la racionalidad y el apetito, situando ambas instancias en planos distintos del ser, pero reconociendo un carácter racional común y dependiente, pues es recta la razón, y también ha de ser recta la tendencia o apetito. Desde este planteamiento, es evidente que la ética no se ocupa normalmente de “bienes en sí” que forzaran el asentimiento de la razón hacia ellos de forma unívoca. Desde luego, el ser humano actúa por fines o bienes, pero la adecuación entre estos fines y la razón que se determina a seguirlos no es tan sencilla como expusieron los utilitaristas posteriores. Porque lo que es bueno o malo se constituye en tal por dos cosas: una, la condición de aquello que es propuesto; la otra, la condición de aquel a quien se propone, por lo que lo bueno o conveniente es ante todo una relación entre dos términos.274 Y como los gustos de cada cual son distintos, no todos reciben del mismo modo una cosa como conveniente o disconveniente; por lo que es posible que lo que es mejor se manifieste como más débil.275 La caracterización del fin como algo en principio extrínseco al sujeto que actúa, llevó a Scoto a rechazar de plano esta filosofía. Duns Scoto entendió que es indigno del ser humano ser movido por algo posterior y extrínseco a su actuación. En el lugar de un ser que “es movido”, como pasivamente, por objetos externos, Duns propuso considerar al hombre como la causa eficiente de su actuación. Daría que hablar tratar de esclarecer si Juan Duns entendió o no a Tomás de Aquino en su explicación de la teleología de la conducta humana, porque Tomás no propuso perseguir cosas extrañas al ser humano, sino aquello que viene reclamado por su naturaleza276 en las circunstancias actuales. No perdamos de vista que el de Aquino no considera a los seres humanos como ya 274 “Quod autem aliquid videatur bonum, et conveniens, ex duabus contigit; scilicet, ex conditione ejus, quod proponitur, et ejus, cui proponitur: conveniens enim secundum relationem dicitur: unde ex utroque extremorum dependet”. Suma teológica, I-II, q. 9, art. 1. 275 “Et inde est, quod gustus diversimode dispositus, non eodem modo accepit aliquid, et ut non conveniens ... nihil prohibet, id quod est simpliciter, et secundum se praestantius, quod aliquid esse debilius”. Suma teológica, I-II, q. 9, art. 1. 276 En la Suma teológica, I-II, q. 71, art. 2, explica: “Vitium uniuscuisque rei esse videtur, quod non sit disposita, secundum quod convenit suae naturae”. 85 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO acabados o perfectos, dotados de una razón que conoce y de una voluntad que quiere o no quiere lo que le muestra la razón. Éste fue el planteamiento de Scoto, rechazado por Tomás, que consideró que el hombre no es anterior a sus operaciones, por lo que los fines que persigue en esas actuaciones son tan de él como la propia estructura de sus facultades cognoscitivas y volitivas. Y en esto precisamente consiste la libertad, pues Tomás reiteraba que es libre aquel que es causa de sí mismo, de sus operaciones.277 Tomás de Aquino nunca consideró una esencia de lo humano que fuera anterior a las operaciones propias del hombre. Tomás trata de las leyes en la I-II de la Suma teológica, y distingue tres tipos de leyes: la Ley Eterna, la ley natural y las leyes humano-positivas. La Ley Eterna es Dios mismo, esto es, “la razón de gobierno existente en el supremo gobernante”,278 pues como cristiano él entiende que Dios gobierna el universo “de algún modo”. Pero no entiende la ley (tampoco la Ley Eterna) al modo moderno, como una orden o mandato imperativo externo a los mismos que han de acatarla, sino como una fuerza o razón de los actos hacia “su” propio fin,279 pues la ley no es algo exterior a aquello que se ha de hacer ni a quien ha de hacerlo. De hecho, para poder hablar de amor en sentido estricto se requiere que alguien o algo se dirija hacia lo que es su bien.280 Podríamos pensar que existiría una jerarquía entre estos tres tipos de leyes, de modo que la ley natural habría de derivarse desde la Ley Eterna, y las leyes humano-positivas habrían de ser concordes con la ley natural. Esto es tan cierto como falso. Tomás reconoce una pluralidad de leyes (Eterna, natural, humano-positiva), pero no al modo 277 Por ejemplo, en Sum. Gent., § 2857, escribe: “Quod dominium sui actus habet, liberum est in agendo, liber est enim qui est causa sui”. 278 “Cum ergo lex aeterna sit ratio gubernationis in supremo gobernante...”. Suma teológica, I-II, q. 93, art. 1. 279 “Respondeo dicendum quod lex importat rationem quandam directivam actuum ad finem”. Ibidem. Este tema lo ha tratado ya extensamente en la Prima Pars de la Suma teológica, y ha dejado claro que el movimiento “natural” es aquel que mueve a cada cosa desde sí misma. 280 “Ad veritatem amoris requiritur quod bonum alicujus vult prout est ejus”. Sum. Gent., § 757. 86 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ moderno y contemporáneo, que quiere encontrar jerarquías y pirámides normativas que solamente se diferenciarían en más y menos. Si aplicamos nuestros esquemas, propios de la edad contemporánea, veríamos una constitución (la ley eterna), unas leyes fundamentales (la ley natural) y las normas ordinarias (las leyes positivas humanas). Nosotros hacemos esto porque no reconocemos la pluralidad de la realidad, y hemos unificado hasta el concepto de ley, de modo que la constitución, las leyes fundamentales y la legislación ordinaria únicamente se diferenciarían en su importancia jerárquica. Esto no es así en Tomás de Aquino. Él contempla más bien una pluralidad de estratos del ser, con su estatuto ontológico propio, unidos por un fin común. Pero las formas de tender hacia ese fin (sus leyes) son distintas, en sus contenidos y modos. Bastit indica: “Podemos pensar que hay algo común entre estas leyes, pero este elemento común no tiene más realidad que la de ser un producto de la razón, ratio; porque esto no es independiente de las cosas, aun cuando exprese una parte esencial de ellas, y tal elemento es imperfecto para expresar lo que las cosas son. No solamente es imperfecto, sino que conserva en sí mismo una cierta marca de la pluralidad de las cosas en las que se realiza; porque no se trata de la aplicación de una forma única a materias distintas, sino que en las cosas mismas en las que él se realiza, lo hace de modos diversos, conservando una estructura análoga”.281 La Ley natural es una realidad altamente compleja en su doctrina, y él la explica genéricamente escribiendo: “el orden de los preceptos de la ley natural es paralelo al orden de las inclinaciones naturales. Porque el hombre, en primer lugar, siente una inclinación hacia el bien según su naturaleza, que es común con todas las sustancias, y por esta inclinación apetece la conservación suya según su propia forma de ser. Y según esta inclinación pertenecen a la ley natural aquellas cosas por las que se conserva la vida del hombre y se impiden las contrarias ‘a la conservación de la vida’. En segundo lugar, existe en el hombre una inclinación a cosas más concretas según la naturaleza que él tiene en común con los demás animales; y en virtud de esto decimos que son de ley natural aquellas cosas que ‘la naturaleza en- 281 Naissance de la loi moderne..., cit., p. 77. 87 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO señó a todos los animales’, como es la unión del varón con la hembra, la educación de los hijos y otras cosas parecidas. En tercer lugar, existe en el ser humano una inclinación al bien según su naturaleza racional, que es propia de él ‘solamente’, y así el hombre tiene una inclinación natural a conocer a Dios y a vivir en sociedad. Según esta acepción, pertenecen a la ley natural aquellas cosas que se relacionan con esta inclinación, como es el evitar la ignorancia, impedir que otros ofendan a aquellos con los que hemos de convivir, y otras cosas de este tipo”.282 Esto es, la Ley natural se compone simultáneamente de aquellas inclinaciones que brotan desde la naturaleza que el hombre tiene en común con los demás animales y de las inclinaciones que se originan desde su naturaleza propiamente racional. De forma que si desde la “participación” en que consiste el intellectus se sigue un discurso preferentemente deductivo, desde la observación de lo que demandan las inclinaciones naturales se desarrolla una argumentación preferentemente inductiva. Conocemos la diferencia que los medievales establecían entre la ratio y el intellectus. La ratio o dianoia es la potencia racional que nos permite hacer cálculos y silogismos, gracias a la cual hacemos ciencia. El intellectus es aquella dimensión de la ratio genérica por la que conocemos lo más básico de lo que está bien y está mal, que se compone ante todo de los “primeros principios comunes e indemostrables de la razón práctica”.283 Tomás mantiene que el ser humano posee estos primeros principios gracias a una participación (participatio) de la razón humana en Dios. Como el hombre no es parecido (similis) a Dios,284 porque el ser humano es al mismo tiempo racional y sensitivo, no puede conocer bien la razón divina, y ha de contentarse con una simple participatio, que es una forma inferior del conocimiento. De todas formas, conoce lo suficiente para saber que hay que hacer el bien y evitar el mal, que jamás puede ser condenado un inocente, o que los asesinatos nunca serán lícitos, y a estos principios elemen- 282 Vid. Suma teológica, I-II, q. 94, art. 2, resp. Sobre la solamente relativa distinción entre razón e intelecto, vid., por ejemplo, Suma teológica, I, q. 79, art. 87. 284 En Suma teológica, I, q. 87, art., explica que la similitudo es el fundamento del conocimiento. 283 88 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ tales llama los primeros principios de la razón práctica. El intellectus es la vertiente de la razón que nos diferencia de los animales,285 y es una realidad divina porque procede desde una participación de la razón humana en la razón de Dios. La actuación práctica del hombre procede desde estos primeros principios, y las leyes humanas serán justas en la medida en que se deriven desde la ley natural a modo de “conclusión” dando lugar al derecho de gentes (que es el que regula las compraventas justas y esas otras cosas sin las cuales los hombres no podrían vivir) o a modo de “determinación particular”, y entonces dan lugar a lo que llamamos derecho civil, que es el derecho que es propio de cada comunidad política.286 Indicaba que si nosotros hoy aplicamos el esquema legal que es propio de nuestra época, podríamos considerar que la ley natural funcionaría a modo de una constitución desde cuyos contenidos han de derivarse las leyes inferiores: pero esto es bastante ajeno al pensamiento tomista. Al contrario, la mentalidad dominante en la ciencia del derecho de la Baja Edad Media entendió que el jus est scriptum y que la jurisprudencia es un scire, un saber hacer.287 La ley, normalmente instrumento de la política, pertenecía más al campo del saber político que no al de los jurisprudentes, y por esta razón Pedro de Bellapertica indicaba que sus libros trataban de derecho y de jurisprudentia, y el que quisiera saber sobre las leyes, que buscara en otra parte.288 Cuando comenzó a imponerse la mentalidad que haría posible el Estado moderno-contemporáneo, los teólogos españoles tardíos que se ocuparon de estos temas dejaron de titular sus libros con los rótulos “De justitia et iure” y pasaron a hacerlo con el 285 En la Suma teológica, I, q. 83, art. 1, distingue dos “qualitates” en el hombre: “Qualitas hominis duplex est. Una naturalis, et alia superveniens”. 286 Vid., por ejemplo, Suma teológica, I-II, q. 95, art. 4. 287 “Quia jus est scriptum, et jurisprudentia est scire”. Petri de Bellaperticae..., cit., p. 50. 288 “Dicit rubrica De just. Et iure, ad quid habemus tractatur de just. Et iure, cum totus corpus juris de hoc tractat. Dico pro tanto, quia in hac genere tractatur non descendendo ad aliquam speciem. Sed in aliis tractatibus tractatur de legibus”. Petri de Bellaperticae..., cit., p. 48. 289 Indica Bastit: “sans doute aussi celui des théologiens thomistes de la seconde scolastique espagnole qui exercèrent une influence directe sur le Concile de Trente (souvent en rappelant, au profit du pape, les prérogatives du législateur ... )”. Naissance de la loi moderne, cit., p. 309. 89 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO más expresivo de “De Legibus”.289 Pero el trayecto que discurre desde el siglo XII al XVII fue largo, no tanto por el tiempo transcurrido como por el cambio de las ideas sobre el poder político y el derecho.290 2. LEY Y DERECHO Los tratadistas del derecho consideraron que la ley era siempre general, esto es, igual para todos los casos que pudieran acogerse a ella y que, por contra, el jus o derecho era aquello concreto que había que discernir individualmente en cada situación o problema. De forma que permaneciendo inalteradas las leyes, la solución que el juzgador aportara, que podía llegar a ser al margen de la ley (praeter legem), no afectaba a la estabilidad de las leyes, porque en estos casos no se juzgaba a la ley misma, sino al caso concreto.291 Porque entonces los doctores entendían que la lex era solamente “una cierta causa del derecho” (aliqualis causa iuris), y el aliqualis (que es una partícula indeterminativa) con que comenzaba esta descripción de la función de la ley introducía una indeterminación de tal alcance que el salto entre la orientación genérica de la prescripción legal y la solución concreta (solutio) propia del jus,292 provocaba una cierta irresponsabilidad de lo dispuesto en la ley misma. Obviamente, era la edad de oro del derecho jurisprudencial. La razón última nos la explicitó Domingo de Soto repitiendo un brocardo: “Jus generale nomen est, lex autem iuris species”: El derecho es el nombre más general, y la ley 290 J. N. Figgis entiende que Maquiavelo e Ignacio de Loyola fueron los creadores del Estado moderno: “Their failure marked the beginning of the modern world. It paved the way: for Luther and Maquiavelli in the State, for Ignatius Loyola and Manning in the Church”. Studies of Political Thought. From Gerson to Grotius, cit., p. 33. 291 Al tratar del “jus necessitatis” indica: “Ad primum dicendum quod ille qui in casu necessitatis agit praeter verba legis, non iudicat de ipsa lege: sed iudicat de casu singulari”. Suma teológica, I-II, q. 96, art. 6. 292 Tomás escribía: “Ad secundum dicendum quod sicut eorum quae per artem exterius fiunt quaedam ratio in mente artificis praexistit, quae dicitur regula artis; ita etiam illius operis justi, quod ratio determinat, quaedam ratio praexistit in mente, quasi quaedam prudentiae regula. Et si hoc in scriptum redigatur, vocatur lex, secundum Isidorum, “constitutio scripta”. Et ideo lex non est ipsum jus, proprie loquendo, sed aliqualis ratio juris”. Suma teológica, II-II, q. 57, art. 1 ad 2. 293 De justitia et iure libri decem. Madrid. Reproducción de la edición de 1556, Liber I, q. 1, art. 1. 90 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ es solamente una parte del derecho.293 La realidad primera y básica era el derecho, y las leyes eran solamente relevantes en función del derecho concreto. Es una cuestión de saber colocar el acento, porque lo que está en juego no es la cosa misma, sino el tono: ellos entendían que la ley existía en función del derecho del caso, y es desde este último desde donde hemos de estudiar la mutación, la variabilidad o la capacidad de adaptación de las leyes.294 Hoy, cuando la mayor parte de las leyes no pretenden resolver problemas, sino que crean instituciones jurídicas y administrativas nuevas —hecho que es especialmente evidente en el derecho administrativo o financiero—, tendemos a situar el acento más en las leyes. Pero no pensaban así los juristas antiguos, y si hoy cambiamos las leyes para cubrir nuevos hechos, ellos usaban preferentemente otras figuras, como la extensio analogica o la derogatio, que serían difícilmente inteligibles desde la mentalidad que sitúa el peso de la argumentación jurídica en el primer momento del razonamiento, es decir en la ley. Porque nosotros tendemos a pensar que todo raciocinio normativo consta de tres partes: Cabeza (que es la norma aplicada), Cuerpo argumentativo, y —por así decir— la Cola, que sería la solución obtenida. La jurisprudentia del Jus Commune pensó más bien que el raciocinio principiaba ante todo desde el final, de modo que serían las normas aplicadas las últimas en aparecer en la génesis real del juicio práctico. Ésta era la razón por la que estos libros se presentaban como la determinación de las soluciones que correspondían a cada caso, y es raro encontrar en ellos ni siquiera digresiones sobre los tipos de leyes a que cada solución pudiera aco294 El texto tomista más importante a este fin lo tenemos en Suma teológica, II-II, q. 49, art. 2, en donde explica lo que ahora llamamos el “ir y venir de la mirada”, según la terminología de Engisch: “Ad primum dicendum quod ratio prudentiae terminatur, sicut ad conclusionem quandam, ad particulare operabile, ad quod applicat universalem cognitionem ... Conclusio autem singularia syllogizatur ex universali et singulari propositione. Unde oportet quod ratio prudentiae ex duplici intellectu procedat. Quorum unus est qui est cognoscitivus universalium. Quod pertinet ad intellectum qui ponitur virtus intellectualis: quia naturaliter nobis cognita sunt non solum universalia speculativa, sed etiam practica ... Alius autem intellectus est qui, ut dicitur in VI Ethic., est cognoscitivus extremi, idest alicujus primi singularis et contingentiis operabilis, propositionis scilicet minoris, quam oportet esse singularem in syllogismo prudentiae ... Unde intellectus qui ponitur pars prudentiae est quaedam recta aestimatio de aliquo particulari fine”. 91 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO gerse. En cambio, los tratados de los escolásticos españoles más tardíos solían comenzar por la descripción de las “leges”, porque las leyes constituían para ellos la species más general del derecho, y quizá era en este punto donde comenzaba la gran cisura entre la Edad Media y la Edad Moderna. En este tema el talante de los juristas y de los teólogos fue algo distinto. Aquellos estuvieron más atentos al jus y sus problemas, que eran vistos más como obras de la razón, o racionales (opera rationis) que no cuestión de poderes jerárquicos. En cambio, los teólogos tendieron a considerar ante todo las leyes (eterna, natural y humanas) y cambiaron de lugar el racionalismo de los juristas, porque los unos usaron de argumentaciones para fundamentar las solutiones, y los otros derrocharon capacidad de análisis para estudiar las leyes. Desde este respecto coincidían los “voluntaristas” como Conrado y los “objetivistas” como Gabriel Vázquez de Belmonte, porque unos y otros buscaban igualmente las normas generales de la conducta humana, y sólo se diferenciaron desde este punto de vista en la naturaleza última que atribuyeron a tales normas. El estilo escudriñante del jurista, no tan volcado en autoridades y seguridades, les era ajeno. Y la indagación fue sustituida por el tono aseverativo, más basado en autoridades que no en averiguaciones. Los teólogos, preocupados secularmente por la naturaleza de la Ley natural y de las estructuras de la Iglesia, resultaron ser en la segunda mitad del siglo XVI los teóricos más adecuados del nuevo poder político, el del Estado, y si estudiaron el orden social fue ante todo bajo el prisma de las leyes generales y autoritarias: John Neville Figgis mantuvo persistentemente que ellos traspasaron la estructura de mando de la Iglesia al poder secular.295 Así, si filtramos la jurisprudentia medieval a través de las obras de Luis de Molina o Francisco Suárez, puede suceder que incluso lleguemos a pensar que el legado fundamental de la teoría jurídica de la Baja Edad Media ha sido su teoría de las leyes y, de hecho, al exponer la doctrina jurídica de Tomás, algunos historiadores aluden ante todo o solamente al escalonamiento entre la Ley Eterna, la Ley Natural y las Leyes humano-positivas. Sí existe realmente tal suce- 295 92 Vid. Studies of Political Thought, cit., pp. 28-33, y pp. 55-59. FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ sión de leyes en la doctrina tomista, pero la fijación de la mirada en este momento autoritario y general del razonamiento vela la comprensión de otros momentos no menos importantes de la determinación del derecho. Este hecho distorsionante se ve potenciado porque los juristas del Jus Commune apenas hicieron teoría sobre su trabajo y sus métodos. Accursio, Odofredo, Azo o Placentino, y Bartolo, Baldo, Pablo de Castro o Jasón del Mayno, más tarde, tanto más se volcaron en el análisis y correspondencias del Corpus Juris como se despreocuparon de reflexionar sobre su estudio y explicarlo en términos generales. La naturaleza de su trabajo fue para ellos tan evidente como indiscutida. Solamente cuando el proceder jurisprudencial se vio amenazado al comenzar tantos a hablar del jus naturale como saber práctico omnicomprensivo de la vida humana —lo que sucedió por primera vez en la segunda mitad del siglo XVI—, el Jus Commune volvió sobre sí mismo y comenzó a explicitar sus propias categorías y procedimientos. Tal cosa sucedió con los diversos autores cuyas obras componen el volumen I del Tractatus Universi Juris, y además con Joaquín Hopper, Johann Oldendorp, el cardenal Bolognettus, Miguel de Ulzurrum, Fortún García, François Conan o Pierre de la Grégoire.296 Aunque los protestantes tendieron a fomentar el nuevo derecho natural, Johann Oldendorp en el siglo XVI y Hermann Conring en el siglo siguiente (ambos juristas protestantes) se sumaron a esta corriente teórica y algo apologética de la ciencia del derecho frente al nuevo predominio jusnaturalista. Pero estos estudios redactados por romanistas comenzaron tardíamente y aún hoy son poco conocidos, por lo que nuestra visión de la historia del pensamiento jurídico está dominada por las doctrinas de los teólogos tardíos sobre las leyes. Sin embargo, en este estío bajomedieval tan seco de estudios jurídicos abstractos, hubo dos excepciones: dos autores del siglo XIII, Pedro de Bellapertica y Tomás de Aquino. Bellapertica vivió en los mismos años que Tomás, y quizá este hecho determinó en alguna medida la fuerte correspondencia entre la “Lectura Institutionum” 296 Sobre estos autores es básico el estudio de M. J. Rodríguez Puerto, La modernidad discutida: Jurisprudentia frente a jusnaturalismo en el siglo XVI. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cádiz, 1999. 93 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO de uno y las obras del otro. El caso de Tomás fue extraño: no compartió la antipatía usual de los teólogos contra los juristas y, lejos de engolfarse en el estudio de los distintos tipos legales, reflexionó ampliamente sobre el trabajo de los jurisprudentes.297 Incluso en la parte de la Suma teológica dedicada monográficamente a las leyes, una lectura entre atenta y libre de otros prejuicios nos muestra que hasta en ese tratado se ocupa más del análisis de los distintos momentos de la decisión concreta que no del estudio que solía ocupar a los teólogos cuando disertaban sobre las leyes. Tomás conocía el derecho romano y sus glosas y comentarios, y valoró simultáneamente las distintas nociones del derecho natural de Ulpiano y Gayo, de forma que si concedió importancia a los prima principia racionales que impulsan, orientan y corrigen los nervios del trabajo en el derecho, valoró igualmente “aquello que la naturaleza enseñó a todos los animales”, esto es, las exigencias de la vertiente sensitiva del hombre. Los otros teólogos habían permanecido más bien en el plano de la advertencia paulina que recordaba a los romanos la “ley escrita en los corazones” y habían ignorado 297 Robert Lindhart indicaba: “Thomas verstand Wissenschaft und Wahrheit nicht in ausschliesslich theologischem, nicht einmal philosophischen Sinn. Er ging auf das ganze Wissen seiner Zeit”. Die Sozialprincipien des heiligen Thomas von Aquin. Freiburg im Bresgau, 1932, p. 25. 298 Esta síntesis la reconocemos fácilmente en los autores influidos por Tomás que, a diferencia de los seguidores de Juan Duns Scoto, sí tuvieron muy en cuenta las exigencias de la vertiente sensitiva humana. Juan Driedo, por ejemplo, explicaba: “Tria legis naturalis oficia. Primum, ad semetipsum decenter vivere secundum inclinationem naturam insitam ad conservationem sui esse in cibo et potu. Secundum decenter vivere in communicando naturam sui alteri, ad conservationem speciei, secundum inscitam inclinationem generandi sibi simile, et ad educandum illud. Tertium, ad Deum et ad omnem hominem juste vivere, ad parentes, ad filios, ad superiores, ad aequales, ad inferiores, secundum inclinationem qua quisque appetit bonum honestum, et secundum rationem juste ac recte agere”. De libertate Christiana liber. Lovanii, 1540, p. 60. El cardenal Cayetano incluye la “Insensibilitas” en su Summula de peccatis, a la que describe “quo quis sine rationabili causa fugit delectationes sensibiles naturales. Et si invenitur hoc, peccatum mortale est”. Vid. edición de 1544, p. 145Dorso. Si comparamos este talante con el de los discípulos de Duns Scoto, apreciaremos mejor la diferencia; porque los escotistas resuelven los temas jusnaturalistas recurriendo a aquello que resulta “nota ex terminis”, o lo que consonat con la ley del amor, o al dictamen primae justitiae. Tomás trató del pecado de insensibilidad, referida al apetito sexual, en Sum. Gent., § 3105: “Castitas, sicut et aliae virtutes, in medietate consistit. Sicut igitur contra virtutem agit qui omnino concupiscentiis insequitur, et intemperatus est; ita contra virtutem agit qui omnino a concupiscentiis abstinet, et insensibilis est”. 94 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ consecuentemente otras dimensiones del ser humano.298 Prima facie, la gran novedad del de Aquino sobre los restantes teólogos fue ésta: haber tenido en cuenta la noción de San Pablo del derecho natural (que en el derecho romano fue más o menos la representada por Gayo y Paulo), y también la de Hermogeniano y Ulpiano, que atendía más a las tendencias que se derivan de la dimensión sensitiva del hombre. Así logró una síntesis más matizada para explicar lo que era la Ley natural y el jus naturale. Aunque, ciertamente, toda matización implica complejidad. 3. LOS PRINCIPIOS HAN DE SER ELEGIDOS EN FUNCIÓN DE LAS CONCLUSIONES La consideración de las naturalezas absolutas de las cosas, tal como se desplegó en el siglo XVI español, y en el siglo XX entre los epígonos de la axiología, nos han acostumbrado a entender el “orden moral” a modo de cielo estrellado en el que cada principio ocupa su lugar fijo, como las estrellas. Pero la filosofía práctica bajomedieval no entendió “las cosas humanas” (expresión frecuente para designar al hombre o al conjunto de las relationes en que él se manifiesta) al modo de una sola y única “naturaleza” de la que se siguiera un “orden” y desde éste una “universitas”. La misma palabra universitas ha cambiado su sentido en estos últimos siglos: entonces designaba también un conjunto diferenciado dentro de un orden más amplio.299 Así, cuando las Escuelas alcanzaban cierta entidad, se les asignaba un territorio propio, normalmente extramuros, con su jus peculiare, su propia policía (los bedeles), tribunales, etc. La universitas era también un orden parcial. Indicaba que el razonamiento práctico presenta, una vez acabado, una cabeza, un cuerpo, y una cola, de forma que al final del proceso argumentativo la cola aparece como una simple conclusión o deter- 299 Tomás exponía la posibilidad de considerar diversos “todos”: “Cum enim totum dicatur per relationem ad partes, oportet totum diversimode accipi sicut diversimode accipiuntur partes”. Sum. Gent., § 1485. El modo de argumentar de los moderni (pensemos en Spinoza y Kant), basado en el postulado de “non datur vacuum formarum”, era opuesto a esta metafísica, más abierta a lo singular e histórico. 95 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO minación de la norma aplicable para ese caso. La persona que tiene experiencia en la aparente aplicación de las leyes sabe que esto no siempre es así, no tanto porque existan ocasionalmente casos raros o excepcionales no previstos expresamente en las normas, como porque es el problema concreto el que clama por las normas aplicables. La concreción introduce un elemento nuevo en el silogismo jurídico que rompe normalmente lo que pudiéramos llamar un orden lógico. Ciertamente, existe una regla que reza “interpretatio cessat in claris”, pero el experimentado sabe que la determinación de lo que es claro conlleva frecuentemente un proceso valorativo previo que se resiste a ser explicado según pasos lógicos. La asimilación que hacía posible proceder “de similibus ad similia” descansaba en la simple analogía y ésta se expresaba normalmente a través del consonare. Las cosas iguales o análogas tienden a amarse o buscarse, por lo que la analogía es siempre apetitiva.300 Tomás explica que “los asuntos humanos se diversifican infinitamente”, y esta diversificación incesante es el factor que hace imprescindible el ejercicio de la prudencia, que no opera con determinaciones artificiales y exactas propias del arte, los factibilia, sino con manifestaciones humanas, llamadas agibilia en el lenguaje escolástico. En el campo del facere es posible establecer procedimentalmente reglas lógicas, yendo desde lo más general a lo más concreto; en cambio, en la configuración de las cosas que hemos de obrar interviene el intellectus, que es esa dimensión de la razón que desborda frecuentemente las aplicaciones silogísticas. ¿Cómo proceder entonces? Podríamos decir que aquellos académicos, Tomás entre ellos, se encontraban ante un conjunto de vehementes exigencias prácticas que tropezaban con un muro de imposibilidades teóricas. Como veremos más adelante, contaba ante todo la buena voluntad personal, esa “rectitudo voluntatis propter se servata” que proponía San Anselmo. De la mano de esta rectitud de la voluntad, el juzgador enjuiciaba el caso seleccionando los principios que mejor se acomodaban, según 300 “Vis enim imaginativa, est apprehensiva similitudinum corporalium, etiam rebus absentibus, quarum sunt similitudines. Ad secundum dicendum, quod sentire proprie dictum, ad apprehensivam potentiam pertinet: sed secundum similitudinem cujusdam experientiae, pertinet ad appetitivam”. Suma teológica, I-II, q. 15, art. 1. 96 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ su criterio, a ese problema. No existía rigor lógico en las determinaciones humanas, pues la decisión práctica no es entre lo bueno y lo malo, sino entre lo mejor y lo peor.301 Por decirlo con una terminología más actual, no existía una jerarquía de valores rígida, sino que los principios bajaban y subían en la escalera de la importancia según las circunstancias. No eran las normas las que se imponían en su sublimidad, sino que éstas mendigaban —por así decir— ser tenidas en cuenta en cada caso. Francisco de Vitoria insistió especialmente en esta vertiente del pensamiento jurídico medieval-romanista, porque el siglo XVI estaba siendo invadido por la doctrina de las naturalezas de las cosas que imponían los libros de los maestros de París de la centuria anterior. Quizá la declaración más abarcante y precisa de Vitoria es la que nos ofrece en otra polémica suya con Cayetano: si alguno está obligado a restituir cuando esto no puede hacerlo sin infamia. Cayetano mantenía que no, y Vitoria lo corrige: “Pero yo digo que no condenar a estos siempre es falso, y condenarlos siempre es falso también”.302 El gran factor que introducía la complejidad en el seno del razonamiento práctico era la admisión de lo que los filósofos llamaban el “ser modal”. Aristóteles había distinguido varias formas de ser, y al espíritu medieval le resultaba evidente que una misma cosa considerada desde su cantidad podía ser mucho, pero considerada desde su belleza podía ser poco; había, pues, que dar razón de esta diversidad de la aparentemente misma realidad. La jurisprudentia del Jus Commune, hecha por juristas que habían estudiado dialéctica en sus estudios escolares, fue sin embargo poco proclive a hablar expresamente de los “modos de ser” y demás categorías propias de los dialécticos y de los retóricos; pero las tuvo en cuenta. Como ya en el siglo XV comenzó una fuerte reacción contra la complicación y complejidad de los estudios jurídicos, el criterio de “las cosas en sí mismas, al margen de las circunstancias”, cobró una actualidad fuerte de la mano de Gerson y especialmente de Conrado, ambos muy conocidos y ci301 Tomás escribe: “ad prudentiam pertinet praeferre majus bonum minus bono”. Suma teológica, II-II, q. 53, art. 5. 302 “Sed ego dico quod universaliter non condemnare istos falsum est; et universaliter condemnare illos, etiam falsum est”. Comentarios, cit., II-II, q. 57, art. 6, § 22. 97 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO tados por los escolásticos españoles del siglo XVI. Los teólogos que seguían la tradición jurisprudencial se enfrentaron a las pretensiones de la nueva doctrina que prescindía de los respectos o modos, y tal fue el caso de Vitoria, Domingo de Soto, Tomás de Mercado o Juan de Santo Tomás. Tomás de Mercado explicaba: “Hay que advertir que, así como los términos son significativos y denominan a las cosas significadas en el ser, así también los términos univocan y equivocan”.303 Esto sucede porque “la analogía carece de perfecta equivocación; en primer lugar, porque en la equivocación el nombre conviene perfectamente a todos los significados, mientras que en la analogía no les conviene en igual grado, sino perfectamente el significado primario y a los demás menos exactamente, y las más de las veces sólo según algún respecto”.304 Estas advertencias cayeron en el vacío, y el siglo XVII se inauguró, de la mano de Luis de Molina y Francisco Suárez, con “la consideración de las cosas en sí mismas” bajo el lema de “proprie loquendo”, “a priori” o “in se et per se”. Suárez dio ejemplo de una abundante retórica de este tipo. Al prescindir de los modos de ser, los hechos encajaban académicamente en las normas como una pieza metálica encaja en otra que es su Gegenstück. 4. “QUAEDAM CIRCULATIO” El hombre individual interviene en este juego de la consideración de las cosas a veces consideradas “in se et per se”, y a veces contempladas “desde algún punto de vista” (secundum quid, o secundum modos), porque, entre otras cosas, la determinación del tipo de consideración que hay que seguir “aquí y ahora” era obra de la inteligencia y de la voluntad personales. Es decir, aparece una nueva instancia que no es la cosa (ya la consideremos en sí, o desde algún punto de vista): junto al factor que podemos llamar ante todo real, aparece un elemento personal. Efectivamente, si tuviéramos en cuenta únicamente los datos reales, esta explicación presentaría algunos ribetes misteriosos, porque 303 304 98 Comentarios lucidísimos al texto de Pedro Hispano, cit., p. 69. Comentarios, cit., p. 72. FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ parece que el derecho ha de suponer un orden previo que aparecerá ante el que quiera hacer justicia como algo ya dado, de forma que la persona justa da al otro lo que ya es de ese otro de acuerdo con el orden que existe. Entonces la buena voluntad tendría relevancia, pero solamente para dar efectivamente a los demás lo que ya es de ellos, no para determinar qué es lo que se les debe. De hecho, la definición de Ulpiano de la justicia (“Constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”) destacaba la buena voluntad personal del que quiere dar a los demás lo que ya es de ellos, sin que tal voluntad intervenga en la determinación de “lo suyo”. Si los jueces y cualquier persona pudieran saber siempre, con precisión, qué es lo que hay que dar a cada cual, esta definición de la justicia sería suficiente. Pero sucede que frecuentemente sólo existe la voluntad de dar a alguien lo que es suyo, sin que sepamos bien qué es lo que se le debe. En tal caso la buena voluntad no solamente mueve a la voluntad individual para dar a otro lo que le corresponde, sino que ella misma ha de constituir o determinar qué es lo que hay que darle. Por esta razón San Anselmo definió la justicia como “la rectitud de la voluntad observada por sí misma”, realzando la función de la buena voluntad personal en la constitución o determinación misma de aquello que es debido. Pero si es justo el hombre que da a cada uno lo que ya es de ese otro (como si ese suum estuviera ya medido objetivamente), ¿cómo mantener que la buena voluntad es la que constituye también objetivamente la justicia de un comportamiento? Existen muchos justos medios, explica Tomás, y no es nada fácil encontrar tal medio.305 Ante todo está la distinción entre “medium rationis” y “medium rei”. Pero explicando simplemente que el cálculo del derecho es algo más objetivo que el cálculo del justo medio de la moral, no resuelve el problema enteramente. Porque ni el “medium rei” es tan objetivo, ni el “medium rationis” es tan subjetivo. Sucede que la virtud de la justicia y la virtud de la prudencia son virtudes personales, y nunca perderán la nota de “personalidad” que sigue a todo lo que decide hacer un ser humano, ya que la persona justa juzga rectamente de la 305 “(I)nvenire medium est difficile, maxime considerandum simples circunstantias in singularibus operabilium. Quia non est facile determinandum qualiter sit faciendum et respectu quorum et in quibus rebus et quantum tempus sit irascendum”. Com. Eth., § 379. 99 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO finalidad de la virtud de la justicia, porque tal como cada uno es, así es el fin para él.306 Porque, además, lo que haga un ser humano será valioso en la medida en que lo haga como una cosa suya (per operationem propriam),307 porque cada ser creado, cuando tiende hacia “su perfección”, entonces tiende a parecerse a Dios,308 ya que el verdadero movimiento es aquel que desarrolla cada ser como propio suyo.309 De hecho, ya indiqué que Tomás no parece conceder mucho valor al criterio de “las cosas en sí” (ex objecto) al margen de las personalidades, ya que explica que el virtuoso es la regla de los actos humanos porque a través de él algunas cosas se vuelven “de valor y deleitables” (pretiosa et delectabilia).310 Por otra parte, la vida moral no puede ser forzada, ni mediante imposiciones ni mediante consejos: fue mucha la tinta que Tomás dedicó a mostrar las limitaciones de los consejos, porque él entiende que ante todo hay que obrar con libertad de espíritu (animi libertas), ya que si no es así las personas tienden a consentir, adular o disimular lo que no deben.311 Este hecho lo observamos con más claridad en el parágrafo 1267 de los Comentarios a la Ética, cuando corrige a Aristóteles, que había explicado que la justicia procede del mismo modo que el médico, que no busca la salud en abstracto, sino la salud de este enfermo. Pero no es correcto proceder “buscando solamente la salud” (propter sanitatem, sed non sanitati), explica Tomás, porque incluso el arte de la medicina tiende más a producir obras sanas que no a buscar la salud,312 con lo que indica que si el médico olvida el carácter intransitivo o personal de su actuación tendrá entre las manos simples factibilia, no obras propiamente humanas, de forma que será un buen médico, 306 “Virtuosus recte judicat de fine virtutis, quia “qualis uniusquisque est, talis finis videtur ei”, ut dicitur in 3 Ethic.”. Suma teológica, I-II, q. 58, art. 5. 307 “Qualibet res creata consequitur suam ultimam perfectionem per operationem propriam”. Sum. Gent., § 2394. 308 “Unumquodque autem tendens in suam perfectionem, tendet in divinam similitudinem”. Sum. Gent., § 2022. 309 “Cum autem unicuique mobili respondeat proprium motivum”. Sum. Gent., § 1948. 310 Vid. Com. Eth., § 2075. 311 “Ad perfectionem virtutis maxime requiritur animi libertas: hoc enim sublata, de facili homines alienis peccatis communicant, vel expresse consentiendo, aut per adulationem laudando, vel saltem dissimulando”. Sum. Gent., § 3054. 312 Cfr. Com. Eth., § 1290. 100 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ pero quizá un mal hombre. No perdamos de vista que el virtuoso quiere para sí bienes “en” la virtud,313 y por esto la delectación que acompaña a la virtud consiste en el bien que está en la operación,314 no en realidades posteriores a esa misma actuación. El fin humano es negocio muy personal, y Tomás recalca que “el acto de la virtud es más importante que la virtud misma”.315 De este modo, la felicidad que pretendemos obtener a través de la vida política es cosa distinta de tal vida, “como si tuviera una quasi-otra existencia aparte de esa misma vida”.316 Si el acto de la virtud es más importante que la virtud misma (una regla que él introduce a propósito de cómo ha de entenderse el “bonum commune reipublicae”), lo que pueda ser llamado virtuoso queda en cierto modo relativizado. De hecho, Tomás explica que cada persona tiene su propio bien, ya que el virtuoso tiende ante todo a vivir según él mismo,317 y si un hombre practica la virtud conviene (oportet) que quiera aquello que es bueno para él, ya que cada uno quiere los bienes buenos para él mismo (sibi ipsi bona).318 Si el bien no fuera propio del que obra, no existiría virtud,319 y es más valioso tratar de conformar la propia voluntad con la voluntad de Dios no tanto en aquello que es querido como en la forma de tender hacia ello, esto es, en la forma de querer (quantum ad rationem voliti).320 Si una persona no trata siempre de hacer cosas que son objetivamente buenas, ¿no puede suceder que trabaje tras bienes aparentes o vanos? Tomás lleva a veces hasta consecuencias extremas la tesis de la superioridad de la buena voluntad sobre el acto virtuoso mismo, ya que mantiene que si un hombre labora virtuosamente tras bienes apa313 Vid. Com. Eth., § 1804. “Delectatio vera et perfecta consistit in bono quod est in operatione”. Com. Eth., § 1486. 315 “(U)nde operatio secundum virtutem est perfectior quam ipsa virtus”. Com. Eth., § 152. 316 “(Q)uasi alteram existentiam ab ipsa”. Com. Eth., § 2101. 317 “(V)irtuosus maxime vult vivere seipsum”. Com. Eth., § 1806. 318 “(S)i enim homo est virtuosus, oportet quod velit id quod est sibi bonum, quia unusquisque vult sibi ipsi bona”. Ibidem. 319 “Bonum autem est virtuoso suum esse, quod scilicet sit virtuosus”. Ibidem. 320 “Ad primum vero ... dicendum, quod magis vult quod Deus vult, qui conformat voluntatem suam voluntati divinae quantum ad rationem voliti, quam qui conformat ad ipsam rem volitam: quia voluntas principalius fertur in finem, quam in id quod est ad finem”. Suma teológica, I-II, q. 19, art. 10. 321 “(E)adem enim sunt apud ipsum vera et apparientia bona”. Com. Eth., § 1804. 314 101 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO rentes, “para él son lo mismo los bienes aparentes y verdaderos”,321 y la razón de ello es que ese hombre quiere para sí los “bienes de la virtud” (bona virtutis), que son verdaderos bienes para el hombre, y de este modo su voluntad no es vana ya que él realmente se enriquece. Lógicamente, la maldad es siempre una cualidad personal, una nota del que obra.322 La explicación tomista oscila entre los dos polos de la cuestión: es virtuoso el que hace cosas que objetivamente ya son virtuosas, y las obras llegan a ser virtuosas porque las hace un hombre que actúa (agere) virtuosamente. O, planteado en otros términos, dado que en el conocimiento práctico “concurren la razón y el apetito”, se requiere que la ratio sea verdadera y que el apetito sea recto; pero si la razón es verdadera por ser guiada por el apetito y éste es recto por ser enderezado por la razón, se pregunta Tomás si este planteamiento no nos lleva a un círculo vicioso.323 Por lo general mantiene que “la razón recta se comporta respecto al apetito recto como un motivo y regla extrínseca”,324 pero esto no contesta la pregunta. Es una interrogación que él se lanza a sí mismo, y que no responde rotundamente. De un lado mantiene que la virtud y el virtuoso son la medida de todo hombre; pues en cada género de cosas se tiene como medida lo que es perfecto en ese género y, dado que la virtud es propia de la perfección del hombre, y el hombre virtuoso es perfecto en su especie, desde él hemos de entender la medida en todo el género humano.325 Es, pues, la virtud personal la que hace bueno el acto.326 Reitera profusamente que las virtudes son las que vuelven recto el apetito.327 Pero, de otra parte, al responder expresamente a la quaedam circulatio que detecta en su argumentación, explica que el virtuoso tiende siempre a obrar aquello que es conveniente a la razón, y así resulta que 322 “Malum igitur morale non consideratur ex materia vel forma effectus, sed solum consequitur ex agente”. Sum. Gent., § 1944. 323 Vid. Com. Eth., § 1131. El tema ya está introducido desde el § 1129. 324 “Quia ratio recta se habet ad appetitum rectum, sicut motivum et regula extrinseca”. Com. Eth., § 327. 325 Com. Eth., § 1803. 326 “Respondeo dicendum quod virtus proprie ordinatur ad actum, quem reddit bonus”. Suma teológica, II-II, q. 51, art. 2. 327 Vid., por ejemplo, Suma teológica, II-II, q. 47, art. 13 ad 2. 328 Vid. Com. Eth., § 1805. 102 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ siempre quiere el bien “según él mismo”.328 Se encontraba en situación embarazosa porque la circulatio que él denuncia en su argumentación se encuentra operante en toda su filosofía práctica. Por lo general, ante este tipo de dificultades, él suele reiterar que “no hay que buscar la misma certeza en todas las cosas” (quod non est eadem certitudo quaerenda in omnibus), como estableció el filósofo en el primer libro de la Ética, sino que en las cosas contingentes —como son las cosas humanas— basta la certeza de que algo es bueno por lo general.329 En el parágrafo 2132 de los Comentarios a la Ética emprende una explicación de alcance más amplio, e indica que el criterio último para calificar una conducta como buena o mala surge “tanto de las obras y del modo de vivir como de la razón” (ex operibus et modus vivendi, quam etiam de ratione); porque el factor dominante en los operabilia son las obras y el “modus vivendi”, sobre los que no cabe conocimiento teórico (cognitio), “sino actuar” (sed opus); y lo que podamos decir sobre estos temas ha de ser filtrado “por comparación con las obras y la vida de los que saben” (per comparationem ad opera et vitam sapientium).330 Jacobo de Butrigario expuso el tema más de acuerdo con la terminología de los juristas: “Tu dic, quod est considerandum jus prout est virtus, et jus prout est ars; jus prout est virtus, omnia habebat in se, et simul erat justitia, et jus, sed non erat in praeceptis redactum; sed jus, quod est ars, in praeceptis redactum non fuit ab initio, ut fuit justitia”.331 No quisiera defraudar al lector, porque he propuesto hablar de la Ley natural en Tomás y estoy refiriéndome a las dificultades para determinar lo que es virtuoso. Pero en nuestro caso estas dificultades son en buena medida las que existen para determinar lo que es justo 329 “Ad tertium dicendum quod “non est eadem certitudo quaerenda in omnibus” ut in I Ethic. dicitur. Unde in rebus contingentibus, sicut sunt naturalia, et res humanae, sufficit certitudo ut aliquid sit verum ut in pluribus”. Suma teológica, I-II, q. 96, art. 1. 330 “(E)x operibus et modus vivendi, quam etiam de ratione; quia dominans, idest quod est principale circa operabilia, consistit in his, scilicet operibus et modo vivendi. Non enim circa talia principaliter cognitio, sed opus ... Et ideo oportet considerare per comparationem ad opera et vita sapientium”. Com. Eth., § 2132. 331 In Primam, et Secundam Veteris Digesti Partem. Roma, 1564, Tomus Primus, “De justitia et iure”, Lex Prima. 103 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO según la Ley natural. IX. El cambio de la Ley natural Nuestro conocimiento de la historia del pensamiento jurídico y teológico está transido por las categorías propias de los últimos escolásticos que integran la Segunda Escolástica Española, especialmente de las obras de Luis de Molina y Francisco Suárez. Extrañamente, Gabriel Vázquez de Belmonte ha quedado como un autor semiolvidado. Estos teólogos insistieron en un orden nouménico objetivo, que ellos supusieron situado, como cristianos que eran, en la razón divina, no más inmutable que la sabiduría de Dios. La Ley natural sería así una realidad igualmente inmutable. Pero este pensamiento es moderno, en modo alguno medieval. Es lógico que la exposición de la doctrina jusnaturalista de Tomás de Aquino extrañe a quien ha estudiado la obra tomista desde estas otras categorías posteriores. 1. LA POBREZA DEL RACIOCINIO Los escolásticos utilizan la palabra conocimiento (cognitio, cognoscere) para referirse indistintamente al conocimiento teórico y al práctico. Pero esta equiparación es abusiva, porque ambos tipos del conocimiento son excesivamente distintos. El único conocimiento adecuado a una razón participada, que solamente contempla o conoce lo que ya existe, es el conocimiento teórico, que en el caso del conocimiento ético es el que proviene de la dimensión racional llamada intellectus. Y aun así, éste es un conocimiento extraño en el hombre, porque no comienza por los sentidos, sino que es puramente inteligible o racional. El intellectus nos da a conocer los “primeros principios de la razón práctica”, y el ser humano ha de combinar continuamente estos primeros principios (que únicamente conoce pasivamente) con otros razonamientos en los que su razón es más activa; pues ya sabemos que la razón, cuando actúa desde sí misma (essentialiter), pondera realidades distintas, como son las “inclinaciones naturales” del hombre y aquellos primeros principios, a la vista de las consecuencias previsibles. Este proceder confuso se observaba con cierta claridad en el caso de la justificación de la esclavitud: la conciencia moral condenaba que 104 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ un hombre sometiera a otro al propio arbitrio. Entonces, ¿qué hacer con los prisioneros de guerra? No podían ser liberados al acabar la guerra, como hacemos hoy, pues volverían con los suyos y volverían a comenzar otra vez la guerra. Tampoco podían ser mantenidos en campos de concentración, pues entonces habría que darles de comer, y en una época en la que era difícil alimentar a la propia familia, esto era impensable. Los romanos resolvieron el problema en los primeros tiempos de su historia “sacrificándolos a los dioses”, como decían eufemísticamente. Pero el espectáculo de decenas de miles de prisioneros degollados cuando volvía el general vencedor, no era gratificante, y los mismos romanos resolvieron que era mejor que conservaran la vida, quedando como esclavos, que no que la perdieran de este modo. Se enfrentaban dos reglas morales, una que ordenaba respetar la libertad; y otra que ordenaba respetar la vida. Pero como la experiencia enseñaba que ambos derechos eran inconciliables, sacrificaron la libertad en aras de la vida. Siglos más tarde, cuando habían cambiado mucho las condiciones de vida, los romanos suprimieron la esclavitud. Esto es, en el juicio de la razón práctica intervienen simultáneamente principios, normas o reglas que son conocidas directa e intuitivamente (como es el respeto a la libertad y a la vida), y otras consideraciones que sólo se conocen mediante la experiencia, como es la que indica que no se puede dejar libre a un enemigo. Ponderando las exigencias de unas y otras instancias, el pueblo romano dio respuestas distintas a este problema: primeramente decidió la ejecución de los prisioneros, más tarde introdujo la esclavitud, y finalmente (cuando no eran útiles ni una ni otra cosa) suprimió la esclavitud. Montesquieu mostró en su obra más conocida cómo los romanos, con su genio 332 Cassirer alude a cómo Montequieu: “plantea, como jurista, la misma cuestión que Newton planteó como físico; no quiere darse por satisfecho con leyes del cosmos político empíricamente conocidas, sino que pretende reducir la multiplicidad de estas leyes a unos principios determinados. El Espíritu de las Leyes para él no significa otra cosa que la existencia de semejante orden, de esta dependencia sistemática entre las normas particulares. Y por esto puede comenzar su obra con la explicación del concepto de ley, tomándolo en toda su amplitud universal, no limitada a ningún dominio particular de hechos: “Les lois dans la significacion la plus étendue sont les rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses”. Semejante naturaleza de las cosas existe en lo posible y en lo real, en lo puramente pensado y en lo existente de hecho, en lo físico como en lo moral. La filosofía de la Ilustración, cit., p. 270. 105 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO práctico, se amoldaron a lo que demandaban las circunstancias.332 Pero reparemos en el batiborrillo de normas, derechos y consideraciones prudenciales que se entrelazan en los juicios prácticos sobre la permisión o la prohibición de la esclavitud. Estos juicios dan a luz frecuentemente conclusiones basadas en conjeturas, de poca certeza. Luego la racionalidad no nos guía siempre de forma segura ni en el terreno de la ética en general, ni en el más concreto de la justicia. Parece que Tomás, en todo el tratamiento de la Ley natural como participación de la Ley Eterna, tiene presente una intuición básica: existe demasiada desproporción entre Dios y el hombre como para que éste pueda participar sin más de la razón divina. Escribe por ello que “la razón humana no puede participar plenamente del dictamen de la razón divina, sino a su modo e imperfectamente”.333 En la filosofía y en la teología tomista razonar es una actividad no siempre fiable, una búsqueda que no acaba de ser cierta.334 Bajo la expresión “conocer racionalmente” Tomás parece recoger tanto el conocimiento directo como el argumentativo, al menos en las páginas dedicadas al tratamiento de la Ley natural, porque ésta es un descenso racional respecto a la Ley eterna, y todo lo que se refiere a la razón humana ha de ser tomado con cautela. “En los conceptos comunes existe alguna necesidad, pero cuanto más descendemos a las determinaciones, más fallos encontramos”.335 Para insistir en la relativa poca “necesidad” de las evidencias racionales, añade: “en cuanto a las conclusiones propias de la razón práctica, no existe en ellas la misma verdad o rectitud entre todos, y ni siquiera entre los más iguales son igual333 “(R)atio humana non potest participare ad plenum dictamen rationis divinae, sed suo modo et imperfecte”. Cfr. Suma teológica, I-II, q. 91, art. 3. Quizá le mueve a pensar así el hecho de que las “Substantiae separatae cognoscunt Deum per suas substantias sicut causa cognoscitur per effectum ... Nulla autem earum sit effectus adaequatum virtutem Dei”. Sum. Gent., § 2265. Su juicio es rotundo: “Intellectus autem humanus, qui est infimus in ordine intellectuum, et maxime remotus a perfectione divini intellectu...”. Suma teológica, I, q. 79, art. 2. 334 “Nominat enim consilium quandum inquisitionem nondum determinatam, sicut et ratiocinatio”. Com. Eth., § 1118. 335 “In communibus sit aliqua necessitas, quantum magis ad propria descenditur, tanto magis invenitur defectus”. Suma teológica, I-II, q. 94, art. 4, resp. 336 “(Q)uantum ad proprias conclusiones rationis practicae, non est eadem veritas seu rectitudo apud omnes, nec etiam apud quod est eadem, est aequaliter nota”. Ibidem. 106 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ mente conocidas”.336 ¿Se refiere a las evidencias elementales cuando alude a estas conclusiones “propias” de la razón práctica? El discurso es deliberadamente ambiguo. En el parágrafo 259 de los Comentarios a la Ética había dejado escrito: “el discurso moral, incluso en lo que es universal, es incierto y variable” (sermo moralis, etiam in universalibus, sit incertus et variabilis...). Tampoco esto ha de preocuparnos gran cosa, porque “no es necesario que toda medida sea siempre infalible y cierta, sino que basta con que sea posible en su género”.337 Ciertamente, la medida debe ser cierta; pero el dictamen de la razón humana acerca de las cosas que hay que hacer es incierto, tal como dice el Libro de la Sabiduría: “Los pensamientos de los mortales son débiles, e inciertas nuestras providencias”.338 Aletea desconfianza en la legalidad o en la capacidad propia de la razón, porque él explica que “la razón y la verdad tienen fundamentos distintos”,339 tesis que es quizá la piedra fundamental de todo este discurso. Lo que parece decisivo es la evidencia personal sobre la verdad, a pesar de que esta evidencia necesariamente ha de tener forma de evidencia racional y por tanto objetiva: “La certeza de la razón proviene del intelecto, aunque la necesidad de razonar proviene del defecto del intelecto”.340 Una tesis que no hubiera entendido Descartes. El de Aquino da a entender que “las cosas” son transformadas o reelaboradas en el proceso racional (indiget transmutationem), de forma que al final del proceso obtenemos una pobre réplica.341 La razón ha de acomodarse a las cosas, porque no es el proceder racional o la “ratio rationis” la que mide a las cosas, sino al contrario: “La 337 “Et ideo leges humanae non possunt illam infallibilitatem habere quam habent conclussiones demonstrativae scientiarum. Non oportet quod omnis mensura sit omni modo infallibilis et certa, sed secundum quod est possibile in genere suo”. Suma teológica, I-II, q. 91, art. 3. 338 “Praeterea, mensura debet esse certissima. Sed dictamen humanae rationis de rebus gerendis est incertum; secundum illud Sap. 9,14: Cogitationes mortalium timidae, et incertae providentiae nostrae”. Suma teológica, I-II, q. 91, art. 3. 339 Suma teológica, I-II, q. 93, art. 1. 340 “Ad secundum dicendum quod certitudo rationis est ex intellectu, sed necessitas rationis est ex defectu intellectu”. Suma teológica, II-II, q. 49, art. 6. 341 Vid. Com. Eth., § 1536. 342 “(R)atio humana non est mensura rerum, sed potius e converso”. Suma teológica, I-II, q. 91, art. 3 ad 2. 107 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO razón humana no es la medida de las cosas, sino al revés”.342 Obviamente, el intelecto humano solamente es verdadero en la medida en que consonat con las cosas.343 Algunos teólogos y filósofos posteriores realzaron la importancia de la participación humana en el entendimiento divino por lo que, al menos desde este punto de vista, el intelecto humano poseería un anclaje fuerte. Pero ésta fue una tesis moderna, no medieval. Porque los medievales entendían que si se exageraba la presencia del nous en la mente humana habría que concluir, con Averroes, que tal nous es el mismo Dios presente en todos los hombres. Tomás prefiere entender que la ley natural es una realidad propiamente, o ante todo humana. 2. EL CAMBIO DE LA LEY NATURAL Él se refiere frecuentemente a la Ley natural como la ley del hombre o de la naturaleza del hombre, y si el hombre cambia, entonces ha de cambiar su ley. La intuición que capta que la racionalidad o justicia de la ley le llega a la ley misma desde la conveniencia o consonancia de su “applicatio ad opus” quedó expresada en los muchos textos en los que indica que la racionalidad le llega a la norma por su adecuación al fin: “El fin de la ley humana es la utilidad de los hombres. Algo es necesario en la medida en que se encamina al fin, y tal necesidad es lo mismo que la utilidad”.344 De modo que si las leyes de los hombres pueden cambiar a causa de la razón humana, también cambian “ex parte hominum”.345 En efecto, la naturaleza humana cambia, porque así nos lo indica la experiencia: “Aquello que es natural teniendo una naturaleza inmutable debe ser así siempre y en todas partes. Pero la naturaleza del hombre es mudable y, por tanto, lo que es natural al hombre es mudable”.346 Cambian los hombres, porque “la medida debe ser permanente cuanto es posible. Pero en las cosas 343 Cfr. Suma teológica, I-II, q. 93, art. 1. “Finis autem humanae legis est utilitas hominum. Est etiam aliquid necessarium propter finem: et talis necessitas idem est quod utilitas”. Suma teológica, I-II, q. 95, art. 3 ad 4. 345 Vid. Suma teológica, I-II, q. 97, art. 1. 346 “Ad primun dicendum quod illud quod est naturale habenti naturam immutabilem, oportet quod sit semper et ubique tale. Natura autem hominis est mutabilis. Et ideo quod naturale est homini est mutabilis”. Suma teológica, II-II, q. 57, art. 2 ad 1. 344 108 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ mutables no puede permanecer algo absolutamente inmutable. Y por ello la ley humana no puede ser completamente inmutable”.347 “Y si Aristóteles dice que las cosas naturales son inmóviles, esto no es así siempre, sino a veces. Desde luego, es así en la naturaleza de las cosas divinas, si por tales entendemos las sustancias separadas y los cuerpos celestes, a los que los antiguos llamaban dioses. Pero entre nosotros, los hombres, que somos seres corruptibles, algo que sea según la naturaleza es mutable, sea por sí mismo, sea por accidente ... Y, en consecuencia, todas las cosas que son justas entre nosotros, cambian de alguna manera, a pesar de que algunas son justas naturalmente”.348 Porque sucede que la naturaleza no es simple ni perfectamente buena.349 Además, la razón humana es mutable e imperfecta, y por ello su ley es igualmente mudable.350 No se refiere ahora a la naturaleza o a la razón corrompida, sino simplemente a la razón humana de todos los días.351 Consecuentemente, la Ley natural puede cambiar por más o por menos, porque una institución nueva comienza a ser de Ley natural, 347 “(M)ensura debet esse permanens quantum est possibile. Sed in rebus mutabilibus non potest esse aliquid omnino immutabiliter permanens. Et ideo lex humana non potest esse omnino immutabile”. Suma teológica, I-II, q. 97, art. 1. 348 “Et dicit quod id quod dictum est quod naturalia sint immobilia non ita se habet universaliter, sed in aliquo est verum; quia natura rerum divinarum nequaquam aliter se habet, puta substantiarum separatum et coelestium corporum, quod antiqui deos vocabant; sed apud nos homines, qui sumus inter res corruptibiles, est aliquid secundum naturam, et tamen quicquid et in nobis est mutabile vel per se vel per accidens ... Et scilicet omnia quae sunt apud nos justa aliqualiter moventur, nihilominus tamen quaedam eorum sunt naturaliter justa”. Com. Ethic., 1026. 349 “Et hoc dicit accidere propter quandam malitiam, idest defectus naturae, quae non semper potest in eadem dispositione consistere. Sicut enim mali hominis est quod de facile transmutetur et non habeat mentem fixam in uno, ita est de natura quae indiget transmutatione, quia non semper sit simplex neque perfecte bona”. Com. Ethic., § 1536. 350 “Sed ratio humana mutabilis est et imperfecta. Et ideo ejus lex mutabilis est”. Suma teológica, I-II, q. 97, art. 1. 351 Considera la posibilidad de una razón corrompida por vicios en Suma teológica, I-II, q. 94, art. 4. 352 “Respondeo dicendum quod lex naturalis potest intellegi mutari dupliciter. Uno modo, per hoc quod aliquid ei addatur. Et sic nihil prohibet legem naturalem mutari: multa enim supra legem naturalem superaddita sunt, ad humanam vitam utilia, tam per legem divinam, quam per leges humanae. Alio modo intelligitur mutatio legis naturalis per modum abstractionis, ut scilicet aliquid desinit esse de lege naturali, quod prius fuit secundum legem naturalem”. Suma teológica, I-II, q. 94, art. 5. Lo mismo indica en los Com. Eth., § 1029. 109 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO o porque una institución que ya lo era deja de serlo.352 Pero añade inmediatamente que nunca cambian los primeros principios de esta Ley.353 Tomás no se extiende sobre la inmutabilidad de los primeros principios: hay que comprender que tal inmutabilidad resultaba tan evidente en el siglo XIII, que la tarea era más bien la opuesta: demostrar cómo y bajo qué condiciones pueden variar algunos de estos principios. No deja de ser algo confuso el contenido de la Ley natural que queda sujeto a mutación.354 Guillermo de Auxerre estaba explicando por aquellos años que la Ley natural se componía de preceptos “de primera necesidad”, “de segunda necesidad”, etc., de forma que las normas de primera necesidad eran absolutamente inmutables, las de segunda necesidad muy difícilmente mudables, las de tercera necesidad mutables con dificultad, etc.355 Pero Tomás no acepta esta explicación de Auxerre, porque él entiende que si la ley se compone de diversos géneros de preceptos, esto es, si la Ley natural contuviera muchos preceptos, se seguiría que existirían muchas leyes naturales.356 Los tomistas del siglo XVI proporcionaron explicaciones que pueden resultar chocantes para la mentalidad actual, pero que representan la interpretación más fiable del pensamiento tomista. Concretamente, Pedro de Aragón habla de las mutaciones de la ley natural, como todos los tomistas; pero, a diferencia de Domingo Báñez, que se limita con decir que la Ley natural puede cambiar en algunos ca- 353 Vid. ibidem. De forma más completa, en Com. Eth., § 1029. Sigue muy estrechamente el tono indeterminado de Aristóteles cuando el griego toca este problema. Al llegar al punto culminante del comentario a la Moral a Nicómaco, Tomás escribe, al glosar las palabras “hoc autem”: “Et dicit quod id quod dictum est quod naturalia sint immobilia, non ita se habet universaliter, sed in aliquo est verum: quia natura rerum divinarum nequaquam aliter se habet, puta substantiarum separatarum et coelestium corporum, quae antiqui Deos vocabant; sed apud nos homines, qui sumus inter res corruptibiles, est aliquid quidem secundum naturam, et tamen quicquid est nobis mutabile vel per se vel per accidens. Nihilominus tamen est in nobis aliquid naturale sicut habere duos pedes, et aliquid non naturale sicut habere tunicam. Cfr. § 1026 de op. cit. 355 Vid. R. Pizzorni, Il diritto naturale dalle origine a S. Tommaso d’Aquino. Roma, 1978, pp. 202-203. 356 “Lex enim continetur in genere praecepti. Si igitur essent multa praecepta legis naturalis, sequeretur quod etiam essent multae leges naturales”. Suma teológica, I-II, q. 94, art. 2. 357 Vid. De justitia et jure decisiones. Salamanticae, 1594, p. 12 D. 354 110 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ sos,357 Aragón explicita en mayor medida qué designaba entonces la expresión “primeros principios de la razón práctica”. Él escribe que la Ley natural no puede cambiar en cuanto a los “primeros principios”, pero sí en cuanto a los “segundos principios”.358 Se refiere a los principios menos importantes de entre los primeros principios de la razón práctica. Mayor luz arroja su tratamiento sobre la naturaleza del derecho de gentes: aún en el siglo XVI proseguía la disputa acerca de si este derecho componía derecho natural o si era simplemente derecho positivo. Tanto Báñez como Aragón explican que, según Santo Tomás, se trata de un derecho positivo.359 Pedro de Aragón se enfrenta a Domingo de Soto, que había mantenido que los primeros principios de la razón práctica que los hombres conocemos sin necesidad de raciocinio, que son como innatos en nuestras mentes, como es el caso “hacer el bien y evitar el mal”, “no hacer a otro lo que no quieres para ti”, etc., componen derecho natural.360 Por el contrario, las conclusiones que han sido deducidas desde estos primeros principios, componen el derecho de gentes.361 Esto es falso, explica Aragón, porque de admitir esta explicación habríamos de admitir que el Decálogo compone simple derecho de gentes, y que por tanto podría ser derogado por cualquier república perfecta,362 lo que manifiestamente es absurdo. ¿Cambia o no cambia la Ley natural que conocemos mediante la ratio participata? Tomás ha excluido hasta la solución más conciliadora de Auxerre. Sus discípulos se movieron igualmente en este conjunto de declaraciones no siempre claras. Soto, por ejemplo, expli358 “Lex naturalis quantum ad prima praecepta proprie mutari non potest; bene tamen quo ad secunda”. In Secunda Secundae Divi Thomae Doctoris Angelici Commentaria. Salamanticae, 1590, p. 9. 359 Vid. Aragón, In secunda secundae..., cit., p. 7. Báñez, De justitia et jure decisiones, cit., p. 18 A. 360 “Soto, lib. 1 de justitia et jure, q. 5, art. 4 hac ratione distinguit inter jus naturale et jus gentium. Dicit enim, quod prima principia practica, quae homines sine discursu cognoscunt, quia a natura sunt indita mentibus nostris, ut, bona sunt agenda et mala fugienda, quod tibi non vis, alteri ne feceris, et c. proprie constituunt jus naturale”. In secunda secundae..., cit., p. 11. 361 “Conclussiones vero inde deductae pertinent ad jus gentium”. In secunda secundae..., cit., p. 11. 362 “(Q)uia, ut statim dicimus, quae sunt de jure gentium a perfecta republica abrogari potest”. In secunda secundae, cit., p. 11. 111 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO caba: “la medida debe ser inmutable sólo en cuanto esto lo soporta la materia ‘que es medida’: pero la medida de las cosas mutables no aguanta una perpetuidad más sólida”.363 Pero Soto sigue la solución usual de distinguir entre Ley natural y derecho natural, una distinción que aparece insistentemente en los textos tomistas. Este autor explicaba: “No existe ningún derecho eterno, aunque exista una ley eterna”.364 Explica por ello que las leyes y principios generales son como la Regla de Lesbos, que se ajustaban automáticamente a las medidas de aquello que había que juzgar.365 Pero si cambia de manera sustantiva y permanente el contenido de lo decidido, habría que concluir que cambia la ley que hace posible ese derecho o decisión. Aunque esta conclusión no puede ser apodíctica, porque en los casos singulares no juzgamos las leyes, sino los problemas. Y, además, como explicó Francisco de Vitoria, consentir esto universalmente es falso, y es falso igualmente negarlo siempre. Uno de los factores que más destaca en el tratamiento que Tomás dio a este problema es lo que Ernst Karl Winter llamaba “große Mut zu Irrtum”.366 X. El contexto del problema La posible derogación, o dispensa, de la Ley natural había interesado a los teólogos y a los juristas de la Edad Media. A los juristas, porque ellos comprobaban cómo el Digesto y la Instituta declaraban, por ejemplo, que la esclavitud era una institución contra natura pero justificada jurídicamente por su utilidad. Los teólogos habían discutido sobre la posibilidad de dispensa o derogación de la Ley natural, movidos por la conducta irregular que Yahvé muestra en el Antiguo 363 “(M)ensura debet esse immutabilis quatenus fert natura materiae: mensura autem mutabilium rerum solidiorem non suffert perpetuitatem”. De justitiae et jure..., cit., L. I, q. 7, art. 1, p. 75. 364 “Nullum est jus hoc modo aeternum: licet sit lex aeterna”. De justitia et iure..., cit., L. I, q. 2, art. 1. 365 Vid. De justitia et jure..., cit., L. I, q. 6, art. 3, p. 44. 366 “Selten wir eindeutig und entscheidend ein Problem gelöst, wäre auch nur hypothetisch, immerhin so, daß man darauf bauen kann. Es fehlt [se refería a la Neoescolástica] der “große Mut zu Irrtum”, ohne das wissenschaftliche Denken nicht möglich ist”. Die Sozialmetaphysik der Scholastik. Leipzig und Wien, 1929, p. 13. 112 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ Testamento: ordena a los judíos que roben sus bienes a los egipcios, al profeta Oseas que mantenga relaciones con una prostituta, la conducta de algunas heroínas del pueblo hebreo deja que desear desde el punto de vista de las normas sobre la castidad, Moisés permitió el repudio, etc. La pregunta de sabor platónico se impuso una y otra vez: ¿Las normas son buenas porque Dios las quiere, o Dios las quiere porque son buenas? Y si se trata de este segundo supuesto, ¿puede Dios cambiar la Ley natural según su discreción? Como para el pensamiento jurídico medieval la lex era ante todo cuestión racional, quedaba en el aire la cuestión de si la racionalidad específicamente humana era suficiente para cambiar también la Ley natural. El caso de Tomás era más complejo que el de los teólogos de esta época, porque él no solamente tropezaba con las “dispensas” divinas de la Ley natural que vienen expuestas en las Sagradas Escrituras, sino con la derogación de esta ley por el derecho de origen humano que vienen recogidas en el Corpus Juris Romanorum. La doctrina jurídica bajomedieval se había mostrado confusa a la hora de explicar esta “derogación”. No se trataba de una derogación en el sentido actual de esta palabra, que implica que una norma ha quedado definitivamente sin vigor. El término derogatio, como ya vimos, tenía en esta doctrina un sentido distinto, pues el derecho natural derogado revive si se dan ciertas circunstancias, como son el “usus innoxius” (el uso de una cosa que no causa daño a esa cosa, cuando lo ejercita quien no es su propietario) o el estado de extrema necesidad: en este último caso renace la “communis omnium possesio” y cada cual puede tomar lo que necesite. En este contexto de falta de precisión conceptual (muy posiblemente una falta de precisión querida y buscada porque muchos de estos juristas poseían formación 367 N. Horn muestra cómo Baldo de Ubaldis enfrentaba la Lógica usual o formal (la de los artistae seu philosophi) a la lógica de los juristas. Vid. Philosophie in der Jurisprudenz der Kommentatoren: Baldus Philosophus, cit., p. 138. Passerin d’Entrèves explica: “muchos de entre los más autorizados estudiosos han sugerido que todas las definiciones generales contenidas en el texto del Digesto habrían de ser consideradas como dudosas, y ello cuando no se trate, realmente, del resultado de una interpolación directa por obra de los compiladores bizantinos ... Toda la culpa recaería, pues, sobre los compiladores bizantinos... Tales explicaciones y sugerencias no carecen de entidad, al provenir, como provienen, de las fuentes más autorizadas. Pero no llegan a explicar un hecho que afecta al lector del Digesto 113 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO dialéctica suficiente como para haber perfilado más sus categorías),367 se desarrolló esta discusión doctrinal, desde el siglo XII al XVII, una discusión entonces sin apenas relevancia práctica: cada jurista emitía sus opiniones cuando había de glosar o comentar un pasaje del Corpus Juris que aludiera al jus naturale, y no se preocupaba gran cosa de su coherencia ni con sus restantes comentarios a otros textos romanos que trataban de este orden normativo, ni con las opiniones de los otros doctores. El primer jurista de nuestra cultura que se tomó en serio la categoría del derecho natural, a la que hizo un eje sistemático de sus argumentaciones, fue Fernando Vázquez de Menchaca;368 pero esto no sucedió sino hasta 1564, cuando la ciencia jurídica romanista estaba siendo atacada (y Fernando Vázquez socavó sus cimientos) por el nuevo pensamiento que exigieron los humanistas, que barbotó en el siglo XVI y que apareció triunfante con Samuel Pufendorf tras el puente aún titubeante de Hugo Grocio. Hasta Fernando Vázquez, el jus naturale fue un “caput mortuum”, como lo llamaba Ernst Reibstein, que vegetó no en las sombras de la teología moral (como pretendía este autor) sino ante todo en los comentarios al derecho romano. En este marco de poca trascendencia práctica, los juristas hablaron con facilidad de la derogabilidad del jus naturale. Estamos ante una doble consideración del derecho natural, tanto en Accursio como en los demás juristas, ya que este orden normativo unas veces encontró su fuente constitutiva en la natura y otras veces en la ratio. Cuando acentúan el carácter “natural” o sensitivo del jus naturale (entonces podríamos hablar del derecho natural ut natura), se refieren normalmente a la libertad originaria del hombre que surge del apetito “natural” a ella. En cambio, cuando elevan la ratio al en un momento en que olvida la disputa sobre el elemento clásico y postclásico que entraron en su composición. Si hay tantas contradicciones entre los textos, sin duda los compiladores bizantinos tenían que ser conscientes de ellas. Y puesto que tenían autoridad para resolverlas, ¿por qué no lo hicieron? ¿Cómo puede explicarse que reunieran un número de textos contradictorios, con el deliberado propósito de anteponer a su compilación una sección referente a los más altos problemas del derecho?”. La doctrina del derecho natural. Trad. de M. Hurtado. Madrid, 1972, pp. 30-31. El problema venía de antiguo. 368 Aun así, Fernando Vázquez utilizó varias nociones muy diversas del derecho natural, no reconducibles unas a otras. 114 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ primer plano del derecho natural (entonces podríamos hablar del derecho natural ut ratio), éste aparece como un orden inmutable. En este último caso las exigencias históricas de la razón chocan con los contenidos que atribuían al jus naturale, y quedaban sin explicación las contradicciones que aparecen en sus doctrinas, tales como la justificación jurídica de la esclavitud y las exigencias de la “omnium una libertas”. Pedro de Bellapertica no participaba de esta solución, porque distingue todo aquello que naturalmente podemos hacer (fas) de lo que constituye propiamente derecho o jus. Reproduce el ejemplo que propuso Isidoro de Sevilla: transitar por un campo ajeno, ¿constituye una simple manifestación del fas o es un verdadero jus? Isidoro parece inclinarse por la primera opción, a lo que opone Bellapertica que una cosa es la naturalis facultas de poder hacer algo y otra cosa es el jus que podría existir a realizar tal acción, porque facultas se deriva de fas, y el jus es una realidad distinta del fas. Por ello Bellapertica escribe: “la libertad es una facultad natural, pero no afirmamos que sea un derecho ... pues todas las cosas están permitidas si no se encuentran prohibidas expresamente y, por este motivo, el obrar con plena libertad corresponde al fas, no al jus”.369 Tomás no quiso distinguir claramente la “ley divina” (si seguimos la terminología del francés) del derecho natural. Al parecer, Tomás entiende que tanto uno como otro existen en la razón del hombre, y que ambos son dimensiones o sectores del derecho natural, porque el ser humano los encuentra en sí mismo, a diferencia de lo que sucede con el derecho divino-positivo. Podríamos aventurar (y ésta podría ser una hipótesis de trabajo verosímil) que Tomás no era amigo de exclusiones que nacen de coherencias y contundencias, porque él gusta considerar elementos heterogéneos que, juntos, forman una universitas. Así, por ejemplo, mantiene que pertenecen al derecho natural aquellas cosas que se ordenan absolutamente la una a la otra, como sucede con el varón respecto a la hembra, pero no hizo de este criterio el único cauce para conocer lo que es derecho natural. Como tampoco erigió a la utilitas o a la participatio del ser humano en el 369 Petri de Bellapertica, cit., pp. 120-121. Bastit nos indica: “Il nous semble au contraire qu’à un lecteur attentif du traité de la loi se revéle un ordre plus ultime qui ne consiste pas en des degrés de perfection, mais en 370 115 LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA EN TOMÁS DE AQUINO intelecto divino en criterios únicos y excluyentes.370 Hacer esto hubiera supuesto entrar por el camino de los moderni, quienes querían un “principium unicum” para referir a él todo el derecho natural. Aunque sí es cierto que la utilitas constituye al honestum, del mismo modo que éste constituye a aquella, de forma que cada uno existe para el otro.371 Sucedía que el proceder práctico medieval era ante todo “tópico”, por más que nos resistamos a usar esta palabra por su excesivo desgaste: la actitud tópica implicaba considerar una pluralidad de puntos de referencia para la decisión práctica, de modo que leyes, inclinaciones naturales y evidencias racionales concurrían conjuntamente en la formación del juicio. Fue lógico que Helmut Coing equiparara la función de las leges alegadas por los juristas del Jus Commune con los topoi aristotélicos.372 Quien sí explicó claramente la diferencia entre estas dos vertientes del derecho natural fue François Conan, a mediados del siglo XVI. Este jurista francés, cuyos Commentariorum Juris Civilis libri X constituyen uno de los tratados de derecho civil más logrados de este tiempo, explicaba: “Me enseñó este pasaje de Aristóteles que yo no podía explicarme a mí mismo qué es el derecho natural si no supusiera una doble naturaleza en este derecho, una de equidad y otra de utilidad. Aquella constituye derecho natural en sentido verdadero y propio, prescrito por la razón natural, y es eterno. Pero hay un segundo ‘derecho natural’ que trata de la utilidad ... que, si no me equivoco, se llama derecho de gentes. Que no ha sido celui d’actes d’être dont chacun est à l’autre fin et cause de sa perfection ... Cela signifie que les lois ne se presentent pas seulemente comme une participation de plus en plus imparfaite de la loi eternelle, mais comme l’expression de l’ordre propre à chacun niveau de la réalité ayant sa fin immanente causée analogiquement par un autre niveau de la réalité. Les lois ne son plus alors à considerer dans l’ordre descendant à partir de la loi éternelle, mais comme dans un ordre en tension vers la loi d’un être réellement parfait. Cet ordre —dans la mesure même où il se fonde sur le mouvement de l’être— retrouve et assume tout le devenir. Loin d’apparaître comme l’indice d’une dégradation de plus en plus acentué, il devient la signe de cette tension fondamentale vers la perfection”. Naissance de la loi moderne, cit., p. 49. 371 “Nam utile et honestum non sunt species boni et aequo divisae; sed se habent sicut propter se, et propter alterum”. Suma teológica, I-II, q. 8, art. 3. 372 Vid. “Trois formes historiques d’interpretation du droit. Glossateurs, pandectistes, école de l’éxègese”, en Revue Historique de Droit Français et Étranger, Quatrième Série, 48, 1970, pp. 537-538. 116 FRANCISCO CARPINTERO BENÍTEZ constituido tanto por la naturaleza como por el juicio de los hombres; y sin embargo es una parte del derecho natural”.373 Aunque su pensamiento sobre este tema queda también expresado cuando escribe: “esta cuestión siempre me ha parecido oscura y difícil”.374 Índice General Índice ARS 29 373 “Monuit me et hic Aristotelis locus, qui mihi non videtur explanari posse, nisi duplicem naturam in iure naturali posuerimus, aequitatis unam, utilitatis alteram. Jus illius dicitur jus naturale vere et proprie, quod illud ratio naturalis cuique praescribit, estque aeternum. Alterum et secundum jus est quod in utilitate versatur, quod genus dominia, regna, bella ... quod, ni fallor, non inscite jus gentium vocabitur; quod non tam natura ipsa, quam hominum iudicio constitutum sit; et tamen iuris naturalis pars est”. Commentariorum Juris Civilis Libri X. Basileae, 1562, L. I, cap. 6, § 4. 374 “Quae quanquam semper visa et difficilis et obscura”. Commentariorum..., cit., L. I, cap. 6, § 6. 117 Índice General Índice ARS 29 LOS PROCESOS DE NÜREMBERG Y TOKIO: PRECEDENTES DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Alonso Gómez Robledo SUMARIO: I. Prólogo. II. Declaración de Moscú de 1943. III. Acuerdo de Londres de 1945. IV. Atribuciones del Tribunal. 1. Legitimidad de las sanciones penales. V. Naturaleza jurídica del Tribunal. VI. Responsabilidad individual. VII. Régimen de las penas. VIII. Cross-examination. IX. El veredicto. X. Tribunal Militar Internacional de Tokio. 1. Formación y atribuciones. 2. La noción de “complot”. 3. Inmunidad del Emperador. 4. Acta de acusación. 5. El error y la supuesta réplica de los procesos. 6. Unidad 731. 7. Opiniones disidentes en Tokio. XI. Conclusión. Il est surabondamment prouvé que la violation du droit international fait naitre des responsabilités individuelles. Ce sont des homes et non des entités abstraites qui commettent les crimes dont la repressión s’impose, comme sanction du droit international (Declaration d’Ouverture du Procès de Nüremberg, p. 12). I. Prólogo En la actualidad se puede estar de acuerdo en definir el derecho internacional penal (E. David), en el sentido más amplio del término, como aquella disciplina que engloba, el conjunto de reglas que prevén un castigo a aquellas personas que hayan infringido ciertas normas de derecho internacional. En tanto que según la doctrina y práctica internacionales, solamente los Estados estaban habilitados a emitir reglas penales, los Tribunales Militares Internacionales de Nüremberg y de Tokio romperían con este punto de vista restrictivo que ignoraba la existencia de una comunidad internacional. Desde la redacción de los Estatutos de ambos Tribunales, se precisaba que aquellos dirigentes, que las potencias aliadas tenían la in— 119 — LOS PROCESOS DE NÜREMBERG Y TOKIO: PRECEDENTES DE LA CPI tención de hacer comparecer ante la justicia, eran simple y sencillamente responsables directos de los crímenes que ahí mismo quedaban definidos. Esto significaba que los acusados no tenían el derecho de invocar en su defensa las disposiciones de su orden jurídico nacional respectivo. En otros términos, como dice el profesor Christian Tomuschat, de Berlín, se postulaba que la responsabilidad criminal de dichas personas no quedaba reglamentada por ningún tipo de derecho nacional, sino antes al contrario, y en forma directa, por normas de derecho internacional. Antes de esto, el derecho internacional general conoció esfuerzos varios y de muy diversa índole, pero que por una, u otra razón, nunca llegaban a concretarse o a pasar de la etapa de “lege ferenda”. Los famosos artículos 227-230 del Tratado de Versalles, por los que se pedía el enjuiciamiento del kaiser Guillermo II de Alemania, nunca pudieron instrumentarse ya que Holanda no concedió la extradición del Kaiser, aduciendo no sólo que la demanda de extradición era contraria a la Constitución de los Países Bajos, sino que por lo demás, Holanda nunca había ratificado el Tratado de Versalles de 1919. Por lo que toca al muy importante “Pacto de la Sociedad de Naciones”, y sin que haya plasmado el principio de una prohibición absoluta del recurso a la guerra; de conformidad con los términos del Preámbulo, los Estados signatarios del Pacto aceptaban “(...) ciertas obligaciones de no recurrir a la guerra”, pero más exactamente se obligaban a recurrir a ciertos modos de arreglo pacífico de los diferendos internacionales. Sin embargo, en el espíritu del Pacto, dos tipos de guerra permanecerán necesariamente consentidos. Por una parte, “la guerra defensiva”, que era imposible de prohibir, pero que bien podrían haberse fijado los criterios y parámetros de acción de la misma. Por otra parte, “la guerra de sanción”, prevista en el artículo 26, obligando a todos los Estados miembros a adoptar contra el Estado culpable medidas de sanción, que podían ir hasta la coerción armada. Pero fuera de esos dos casos, la facultad de recurrir a la guerra se mantiene por las disposiciones mismas del Pacto en dos hipótesis extremadamente importantes: 120 ALONSO GÓMEZ ROBLEDO (1a.). Por el artículo 15, párrafo 2, que otorga a los Estados su libertad de acción en los casos en donde la unanimidad no se haya logrado en el Consejo de la Sociedad de Naciones. (2a.). Por el artículo 25, párrafo 8, que abandona a los Estados el arreglo de las materias de “competencia exclusiva”. Estas dos “fisuras” (M. Merle), hacían correr el riesgo evidente de volver impotente —sobre todo en las circunstancias de mayor gravedad—, la incipiente reglamentación del derecho de guerra previsto por el Pacto de la Sociedad de Naciones (Valenziani, Petite histoire de la S.D.N.). Vendrían después esfuerzos en el mismo sentido como el Acta General de Arbitraje del 26 de septiembre de 1928; los Acuerdos de Socarno del 16 de octubre de 1925; el Pacto de no-agresión y de conciliación, firmado en Río de Janeiro el 10 de octubre de 1933; el famoso Pacto Briand-Kellog del 27 de agosto de 1928 de prohibiciones al uso de la guerra, pero sin que en ninguno de estos casos se hubiere estipulado ninguna medida de aplicación, ni de sanción colectiva y mucho menos de carácter individual. Por otro lado, no se puede olvidar que el Pacto de la Sociedad de Naciones había sido ya objeto de terribles violaciones sin mayor sanción jurídica en el periodo que precedió a la II Guerra Mundial: invasión de Manchuria por parte de Japón, invasión de Etiopía por parte de Italia; invasión de Austria y Checoslovaquia, por parte de Alemania; anexión después de los Estados bálticos, etc. (J. B. Duroselle). Un paso mucho más importante lo constituyó la Convención de Ginebra del 10 de noviembre de 1937 a fin de crear una Corte Penal Internacional, limitada a los actos de terrorismo (atentado en Marsella contra el rey Alejandro de Yugoslavia, en 1934), pero desgraciadamente al no haber sido ratificada la Convención, la jurisdicción penal internacional nunca llegaría a entrar en vigor. II. Declaración de Moscú de 1943 El propósito de los Aliados en perseguir y castigar a los grandes criminales de guerra del III Reich, fue expresado por vez primera en el curso de la Conferencia de Moscú de 1943. 121 LOS PROCESOS DE NÜREMBERG Y TOKIO: PRECEDENTES DE LA CPI En una “declaración sobre las atrocidades alemanas” del 30 de octubre de 1943, los gobiernos de Gran Bretaña, ex-Unión Soviética y Estados Unidos de América (W. Churchill; J. Stalin; F. D. Roosevelt), declaraban en forma conjunta que los “(...) oficiales y soldados alemanes y los miembros del partido nazi que han sido responsables de atrocidades, masacres y ejecuciones o que habrían consentido en tomar parte en las mismas, serán enviados a los países en donde sus crímenes abominables hubieren sido perpetrados, a fin de ser juzgados y sancionados conforme a las leyes de dichos países ya liberados”. Más adelante Roosevelt, Churchill y Stalin añadían que la Declaración de Moscú estaba hecha (...) “sin perjuicio del caso de los criminales alemanes cuyos crímenes no podían ser situados en un lugar preciso y que serían castigados por una decisión común de los gobiernos aliados”.1 III. Acuerdo de Londres de 1945 Después de la Declaración de Moscú de 1943, los gobiernos de Estados Unidos de América, de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, de Gran Bretaña y el gobierno provisional de la República de Francia, firmarían el Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, mediante el cual se creaba un Tribunal Militar Internacional. Este Tribunal se establecía de acuerdo con su artículo 1o., para juzgar a los criminales de guerra (...) “cuyos crímenes carecen de localización geográfica precisa, ya sea que fueren acusados individualmente, o en su capacidad de miembros de organizaciones o de grupos, o bajo esta doble capacidad”. En este famoso Acuerdo de Londres queda establecido que ninguna disposición del mismo afecta los principios fijados por la Declaración de Moscú en lo que concierne al reenvío de los criminales de guerra a los países donde cometieron dichos crímenes, como tampo- 1 Vid. “The Moscow Conference of Foreign Ministers, octubre 19-30, 1943”, en Langsam Walter, Consuelo, Historic Documents of World War II. Edit. D. Van Nostrand, E.U.A., 1958, pp. 88-96. Igualmente véase de Alfonso García Robles, El mundo de la posguerra, Ed. Polis, México, pp. 263-264. 122 ALONSO GÓMEZ ROBLEDO co afecta a la jurisdicción o competencia de los tribunales nacionales en los territorios aliados —o en la misma Alemania—, para juzgar a los criminales de guerra (artículos 4o. y 6o.). Por último y en virtud del artículo 5o. del Acuerdo de Londres, que preveía que todos los gobiernos de las Naciones Unidas podían llegar a adherirse al mismo, los siguientes Estados notificaron ulteriormente su adhesión al Acuerdo de Londres: Grecia, Dinamarca, Yugoslavia, Países Bajos, Checoslovaquia, Polonia, Bélgica, Etiopía, Australia, Honduras, Noruega, Panamá, Luxemburgo, Haití, Nueva Zelanda, India, Venezuela, Uruguay y Paraguay.2 Después de la firma del Acuerdo del 8 de agosto de 1945, el Tribunal Militar Internacional quedó constituido, según las disposiciones del Estatuto anexo al Tratado, por los representantes de las cuatro grandes potencias (arts. 1o. y 2o.) y su sede permanente quedó fijada en Berlín (art. 22). La ciudad de Nüremberg, antiguo lugar de las grandes manifestaciones del Partido Nacional Socialista, había sido simbólicamente escogida como la ciudad para llevar a cabo el primer proceso —y que por lo demás fue el único—. Redactado el texto del Acta de Acusación Oficial, el 21 de noviembre de 1945, se abriría en el Palacio de Justicia de Nüremberg, la primera audiencia de un proceso que no debía de terminarse sino hasta el 1 de octubre de 1946. La base de todo estudio jurídico del proceso reside sin duda en el texto mismo del Estatuto anexo al Acuerdo del 8 de agosto que fija “imperativamente”, según el artículo 2o. del Acuerdo de 1945, “la constitución, la jurisdicción y las funciones del Tribunal Militar Internacional”. En efecto el Estatuto no se constriñe a regular la organización interna del Tribunal y el desarrollo del procedimiento; determina sobre todo el derecho aplicable y la instrumentación del mecanismo de responsabilidades. 2 Vid. “Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945” en: Langsam, Walter Consuelo, Historic Documents of World War II, op. cit., pp. 187-189. Hay que recordar que el 19 de enero de 1946 se constituyó, en las mismas condiciones que para la zona europea, un “Tribunal Militar Internacional para el Extremo Oriente”, ibidem. 123 LOS PROCESOS DE NÜREMBERG Y TOKIO: PRECEDENTES DE LA CPI IV. Atribuciones del Tribunal Es evidente que las disposiciones más importantes del Estatuto son aquellas que definen la competencia del Tribunal. Esta competencia, puede decirse, se define de una doble manera: por una parte vis â vis las personas, y por la otra, vis â vis los actos mismos. Así el artículo 6o. del Estatuto enumera las tres categorías de crímenes sometidos a la jurisdicción del Tribunal. “Los actos siguientes, o cualquiera de ellos, son crímenes que caen dentro de la jurisdicción del Tribunal y por los que hay responsabilidad individual: a) Crímenes contra la paz. Esto es planear, preparar, iniciar o desencadenar una guerra de agresión, o una guerra en violación de convenios, acuerdos o garantías internacionales, o la participación en un plan o conspiración común para la ejecución de cualquiera de los anteriores. b) Crímenes de guerra. Esto es, violaciones de las leyes o costumbres de la guerra. Tales violaciones incluyen, pero no están limitadas al asesinato, los malos tratos o deportación para trabajo de esclavos o para cualquier otra finalidad de la población civil de un territorio ocupado, el asesinato o malos tratos de los prisioneros de guerra o personas en el mar, la matanza de rehenes, la expoliación de la propiedad pública o privada, la destrucción masiva de ciudades, aldeas o pueblos, o la devastación no justificada por necesidad militar. c) Crímenes contra la humanidad. Esto es, el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra, o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución o en conexión con cualquier crimen que caiga dentro de la jurisdicción del Tribunal sea o no en violación del derecho interno del país donde se perpetraron” (artículo 6o.).3 3 Vid. “Le Statut ef le Jugement du Tribunal de Nüremberg”, Memorandum du Secrétaire Général, United Nations, Lake Success, 1949 (A/CN.4/5). 124 ALONSO GÓMEZ ROBLEDO 1. LEGITIMIDAD DE LAS SANCIONES PENALES Uno de los grandes puntos polémicos desde entonces, consistía en saber en qué medida los Aliados poseían una base jurídica legítima para sancionar ante una jurisdicción internacional creada por ellos mismos, las infracciones definidas por el artículo 6o. del Estatuto. Todo mundo estaba de acuerdo en que existían algunos textos de Convenciones en vigor relativo al derecho de la guerra, que contenían elementos suficientes para la calificación de ciertos hechos, por ejemplo el Pacto Briand-Kellog de 1928 condenando el recurso a la guerra como instrumento de política nacional.4 Es cierto que la cuestión parecía aún más delicada por lo que concernía a los crímenes contra la humanidad ya que parecían constituir una categoría totalmente nueva. Pero de cualquier manera, incluso si se admitía que la calificación de los hechos incriminados había sido adquirida anteriormente a la promulgación del Estatuto, seguía subsistiendo un grave problema: ninguno de los textos sobre los cuales se podría válidamente apoyarse, preveía “sanciones penales individuales”, ni jurisdicción internacional encargada de aplicar dichas sanciones. La instauración de estas sanciones por el Estatuto del Tribunal, posee entonces y necesariamente un efecto retroactivo y viola así la máxima admitida tradicionalmente en derecho penal interno “nullum crimen, nulla poena sine lege”. En el curso del proceso, la cuestión se encontró estrechamente vinculada al argumento de la Defensa, según el cual el artículo 6o. constituía una regla de derecho “ex post facto”, incompatible con el principio de la “legalidad de los delitos y de las penas”. Sin embargo, en Nüremberg no se admitió que se estuviera violando el principio de la “ex post facto rule”, ya que se aducía que el principio de la no retroactividad era un principio dictado para la debida protección del inocente, y querer invocarlo para proteger a un culpable sería tanto como estar cometiendo una denegación de justicia.5 4 Vid. Oppenheim-Lauterpacht, Tratado de derecho internacional público, t. II, vol. I, 7a. ed., Ed. Boseh, Barcelona, 1966, pp. 183-201. 5 Descheemaker, Jacques, Le Tribunal Militare International des grands Criminals de Guerre, prefacio de Vespasien V. Pella, Pédone, París, 1947, pp. 26-27. 125 LOS PROCESOS DE NÜREMBERG Y TOKIO: PRECEDENTES DE LA CPI Este punto de vista es defendido hasta el día de hoy por autoridades tales como el profesor de Ginebra, Liuigi Condorelli, quien sostiene que el principio “nullum crimen, nulle poena sine lege”, no se viola en forma alguna, si se organiza a nivel internacional un sistema represivo debiendo funcionar frente a acciones u omisiones ante las cuales el autor no podía ignorar en forma alguna su carácter delictivo, en virtud de que estaban clara y analíticamente definidos en tanto crímenes por el derecho interno al cual estaba sometido en el momento de ser perpetrados. “Para que el principio nullum crimen sea escrupulosamente observado, no es absolutamente necesario que la norma internacional, previendo y organizando la represión del crimen, defina hasta su último detalle la “figura criminis” y la pena aplicable. Es suficiente constatar que el autor del crimen en cuestión está sometido en el momento del tempus commissi delicti, “a normas jurídicas claras y accesibles —y ya sean internas y/o internacionales— estableciendo ante factum una definición de tal naturaleza”.6 Sin embargo, si hemos de ver las cosas desde un punto de vista estrictamente jurídico de derecho positivo, y no ético o iusinternacionalista, tenemos que estar de acuerdo con la corriente que sostiene que el principio de no retroactividad de la ley penal fue simple y sencillamente violado en Nüremberg y Tokio. Ciertamente, el derecho internacional anterior al Estatuto de Nüremberg prohibía ya las guerras de agresión y los crímenes de guerra, así como también es cierto que se emitieron múltiples declaraciones por parte de los aliados durante la Segunda Guerra Mundial en donde se habían denunciado las atrocidades alemanas y proclamado su intención de procesar y juzgar a los criminales de guerra, (en particular la Declaración de Moscú del 30 de octubre de 1943). Sin embargo, ni el derecho internacional convencional o consuetudinario ni esas “Declaraciones” habían contemplado la más mínima sanción penal en contra de los individuos en tanto tales. Así la incriminación propiamente dicha, data precisamente del 8 de agosto de 1945 y la Carta del Tribunal de Nüremberg de donde 6 Vid. Condorelli, Luigi, “La définition des infractions internationales”, en Ascensio, H., Decaux, E., Pellet, A., Droit International Penal, Ed. A. Pédone, p. 244, párrafo 17. 126 ALONSO GÓMEZ ROBLEDO ella emana o se desprende, fue luego entonces, aplicada de manera retroactiva.7 Por último, mencionemos que el principio de no retroactividad de las convenciones fue analizado en el Caso relativo a los fosfatos de Marruecos (1938) entre Francia e Italia, conocido por la Corte Permanente de Justicia Internacional, y en donde el Tribunal se declaró incompetente, ya que el origen del conflicto se situaba en una época en la cual los elementos generadores del diferendo se habían consolidado, y eran por lo tanto anteriores al reconocimiento por parte de Francia de la jurisdicción obligatoria de la Corte.8 V. Naturaleza jurídica del Tribunal El Tribunal Internacional Militar, establecido en aplicación del Acuerdo del 8 de agosto de 1945 posee, querámoslo o no, todos los aspectos de una jurisdicción de excepción. El Tribunal de Nüremberg no estaba solamente limitado ratione loci, extendiéndose sólo a los países europeos, sino más grave aún, era su limitante ratione materiae. El Tribunal sólo era competente para conocer de infracciones durante la Segunda Guerra Mundial, y circunscritas éstas en forma arbitraria a lo estipulado por el artículo 6o. del Estatuto. Pero además, la competencia del Tribunal fue definida de manera unilateral, ya que sólo los criminales de guerra de los países derrotados podían ser objeto de juicio: una justicia con sentido único, esto es, una jurisdicción de circunstancias instituida por el vencedor. 7 Vid. Lombois, Claude: Droit Penal International, 2a. ed., Précis Dalloz, prefacio de Ph. Malaurie, París, 1979, pp. 157-160. 8 Vid. C.P.J.I., Phosphates in Morocco Case (1938), serie A/B, núm. 74, p. 24, en Manley O. Hudson, The Permanent Court of Justice, 1920-1942, pp. 468-469. Confróntese la tesis de Han Kelser, quien afirma que la opinión de que el Acuerdo de Londres estableciendo la responsabilidad individual de carácter penal por crímenes contra la paz “(...) does not have retroactive force because such individual criminal responsibility had already been established by the Kellog-Briand Pact, has no basis either in the wording of this pact or in the intention of the contracting parties”. Kellen, Hans, Principles of International Law, 2a. ed., revisada y editada por Robert W. Tucker, p. 216. 127 LOS PROCESOS DE NÜREMBERG Y TOKIO: PRECEDENTES DE LA CPI Al descartar la presencia en el curso del proceso de representantes de países neutrales —o incluso representantes de Alemania—, los signatarios del Acuerdo de Londres de 1945 se encontraban, frente a los acusados, como juez y parte de su propia causa.9 VI. Responsabilidad individual Es sabido que el “derecho de la guerra” en su connotación clásica como el ius in bello (“derecho internacional humanitario”) o las leyes y costumbres de la guerra, no imputaba la responsabilidad por la violación de sus propias normas más que al Estado beligerante, y nunca al individuo que cometía la infracción. Se suele citar como único precedente —como ya veíamos— el artículo 227 del Tratado de Versalles, por el cual las potencias aliadas acusaban formalmente al kaiser Guillermo II de Hohenzollern, ex emperador de Alemania, “por ofensa suprema contra la moral internacional y la autoridad sagrada de los tratados”. Un tribunal especial debía ser constituido para juzgar al acusado, asegurándole las garantías esenciales del derecho de defensa. En el artículo 228 del mismo Tratado, el gobierno alemán reconocía a los Aliados la libertad de hacer comparecer ante los Tribunales Militares a las personas acusadas de haber cometido actos contrarios a las leyes y costumbres del derecho bélico. Sin embargo, todo quedó en letra muerta ya que Holanda rechazó la extradición del ex emperador Guillermo II, aduciendo con razón, que la “ofensa suprema contra la moral internacional” no estaba prevista por los tratados de extradición. En cuanto al proceso que debía seguirse a los criminales de guerra, los aliados confirieron a Alemania el cuidado de proceder a enta- 9 Las garantías acordadas a la defensa y a la imparcialidad de los debates por el artículo 16 del Estatuto no desvanecen en nada la constatación de que se trataba en realidad de una simple jurisdicción inter-aliada. Vid. Graven, Jean, “Les Crimes contre l’Humanité”, Recuil des Cours de l’Academie de Droit International de la Haye, t. LXXVI, 1950, I, p. 433. Una de las soluciones que podrían haberse adoptado en aquel tiempo y salvar así las objeciones hechas al Proceso de Nüremberg, podría haber consistido en constituir una Sala Penal anexa a la nueva Corte Internacional de Justicia de manera permanente, ibidem. 128 ALONSO GÓMEZ ROBLEDO blar dichos juicios, ante la Sala Penal del Tribunal Supremo de Leipzig, el cual en forma irrisoria juzgó solamente a doce personas y condenó únicamente a seis de ellas, con penas por demás ridículas.10 En contra de los argumentos de la Defensa, en el sentido de que sólo los Estados y no los individuos podían ser culpables de un “crimen internacional”, el Procurador General de Gran Bretaña, sir Hartley Shawcross, recordó los casos de piratería, espionaje, bloqueo y crímenes de guerra, como ejemplos de obligaciones que el derecho internacional impone directamente a los individuos. Del hecho que el derecho internacional reglamente mayormente las relaciones entre los Estados, no puede inferirse la tesis según la cual los individuos que constituyen los órganos del Estado, aquellos que controlan los mecanismos de mando, estén investidos del derecho de apoyarse sobre la entidad metafísica que ellos mismos crean y que ellos mismos controlan, cuando dicho Estado se apresta, siguiendo sus instrucciones, a destruir los fundamentos básicos de los principios del derecho internacional.11 La decisión del Tribunal de Nüremberg fue enfática en este aspecto, argumentando que el principio de derecho internacional que, en ciertas circunstancias, protege a los representantes de un Estado, “(...) no puede aplicarse a los actos condenados como criminales por el derecho internacional. Los autores de esos actos no pueden invocar su calidad oficial para sustraerse al procedimiento normal, o ponerse al abrigo del castigo (...)”. El Tribunal afirmó, como principio general, que las obligaciones internacionales priman sobre los derechos y obligaciones que ema- 10 Vid. Valenziani, C., Petite histoire de la Société des Nations, Ed. de la Norvelle Révue Critique, París, 1936, passim. Es un tanto difícil ver en el art. 227 del Tratado de Versalles un estricto antecedente, pues no sólo no hay que olvidar que en 1914 aún no existía un Pacto Internacional prohibiendo la guerra como tal, sino que igualmente antes de 1919, nadie había pretendido que el no respeto de los compromisos internacionales constituyera en sí mismo un crimen internacional susceptible de sanción penal. Vid. Lambois, Claude, op. cit., pp. 58-61. 11 Vid. The Trial of German Major War Criminals, His Majesty’s Stationery Office, Londres, 1946, p. 57. Especialmente los abogados de Seyss Inquart y de Ribbentrop defendían la tesis según la cual los hombres de Estado no podían ser responsables más que frente a los ciudadanos de su propio país, idem. 129 LOS PROCESOS DE NÜREMBERG Y TOKIO: PRECEDENTES DE LA CPI nen del derecho interno. Un individuo que comete una infracción de derecho internacional no puede desembarazarse de su responsabilidad alegando que su acto estaba autorizado por el Estado. De aquí el famoso dictum del Tribunal: Son los hombres y no entidades abstractas, los que cometen los crímenes cuya represión se impone como sanción de derecho internacional.12 VII. Régimen de las penas Es más cierto que el régimen de las penas está determinado por los artículos 27 a 29 del Estatuto de Nüremberg de una manera muy general y sin ninguna precisión. Pertenece al Tribunal, no solamente establecer en el curso del proceso, el grado de culpabilidad sino igualmente fijar la pena, los cuales constituyen sin duda una situación exorbitante. El Tribunal puede imponer la pena de muerte, o toda otra sanción que él mismo considere como justa (art. 27). Por otra parte el Tribunal Militar Internacional es “competente para juzgar en ausencia a todo acusado debiendo responder a crímenes previstos por el artículo 6o. del Estatuto, ya sea que dicho acusado no haya podido ser descubierto, o ya sea que el Tribunal lo estime necesario por cualquier razón en interés de la justicia” (art. 12o.). El acusado in absentia es defendido por su abogado quien debe presentar los testigos en descargo, a la par que el Ministerio Público hace comparecer los testigos de cargo, y el proceso se desarrolla en las mismas condiciones.13 12 Vid. Nazi Conspiracy and Agression. Opinion and Judgment, E.U.A., Washington, 1947, pp. 52-53. Si bien el Art. 8o. del Estatuto de Nüremberg estipula que el hecho de que el acusado haya actuado conforme a las instrucciones de su gobierno o de un superior jerárquico no lo exime de su responsabilidad, sin embargo admite que pudiera llegar a ser considerado como un motivo de la disminución de la pena. Aquí el Tribunal con toda lucidez expresa que el verdadero criterio para la aplicación de dicho artículo “(...) no reside en la existencia de una orden sino que reside en la libertad moral, en la facultad de elección que posee el autor del acto incriminado”, ibidem. 13 Este fue precisamente el caso de Martín Borman, sucesor de Rudolf Hess como Jefe de la Cancillería del Partido (1941), quien fue juzgado in absentia. Vid. Descheemaeker, Jacques, op. cit., pp. 37-39. 130 ALONSO GÓMEZ ROBLEDO Ninguna vía de recurso de ninguna suerte fue admitida contra las decisiones del Tribunal. Toda decisión relativa a la culpabilidad o inocencia de todo acusado debería ser motivada, definitiva y no susceptible de revisión (art. 26). En cuanto al sistema procesal, se adoptó el llamado “procedimiento acusatorio”, prevaleciente en los países anglosajones, en detrimento del llamado “procedimiento inquisitorial”, o también llamado procedimiento continental, o civil law. El procedimiento inquisitorio, eminentemente de carácter secreto (la instrucción) y no contradictorio, no parecía el más apto para un proceso a los grandes criminales de guerra, por lo que se prefirió “el procedimiento acusatorio” del sistema anglosajón (art. 13). Los derechos de la acusación y de la defensa son particularmente importantes en el “sistema acusatorio” adoptado por el Tribunal, en donde las partes hacen valer sus pretensiones libre, oral y públicamente frente al juez. Los acusados tienen el derecho de aportar en el curso del proceso, sea personalmente o sea por intermediación de su abogado, todas las pruebas en apoyo de su defensa y de cuestionar todo testigo presentado.14 VIII. Cross-examination La pieza clave en el “proceso acusatorio”, reside sin duda en el llamado “contra-interrogatorio”. Todo testigo es interrogado primeramente por la parte que lo ha hecho venir a la barra, después por todo defensor y por cualquier miembro del Ministerio Público. Este procedimiento es igualmente utilizado, y es éste el hecho esencial, cuando el acusado se presenta como “testigo de su propia causa”. Éste es primeramente interrogado por su abogado, luego por los abogados de los otros acusados que lo interrogan en el interés de sus 14 En la elección de los abogados hubo una completa libertad. Así por ejemplo, el acusado Von Papen (Vice-Canciller, Ministro y Embajador) fue representado en su defensa por su propio hijo, en tanto que el almirante Doenitz sería defendido por un oficial de la “Kriesgmarine”. Vid. Descheemaeker, J., op. cit., nota 54, p. 44. 131 LOS PROCESOS DE NÜREMBERG Y TOKIO: PRECEDENTES DE LA CPI clientes, y por último los magistrados del Ministerio Público proceden a su propio cross-examination o contra-interrogatorio.15 El Estatuto de Nüremberg contenía diversas disposiciones para el proceso equitativo de los acusados y para la expedita conducción de los debates. El Tribunal no debía estar vinculado por reglas técnicas relativas a la administración de las pruebas, y tenía plena libertad para admitir todo medio que considerase poseer un valor probatorio. El Tribunal, además de su facultad de juzgar y castigar a los individuos, estaba autorizado a declarar qué grupos u organizaciones a las cuales pertenecía un acusado constituían “organizaciones criminales”, lo que tenía por efecto de permitir después a las autoridades nacionales, competentes de cada Estado signatario de hacer comparecer todo individuo frente a los tribunales nacionales, militares o de ocupación, en razón precisamente de su afiliación a tal o cual grupo u organización.16 IX. El veredicto La culpabilidad de cada acusado fue plenamente probada durante el proceso, el veredicto estipulando la pena fue leído a todos y cada uno de los acusados por el Presidente del Tribunal, Lord Justice Lawrence, en la última audiencia del 1 de octubre de 1946, por crímenes contra la paz, crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad o por el delito de plan concertado o complot. Este último directamente vinculado a los tres tipos de crimen. Las tres categorías de crímenes, sometidos a las etapas de la ejecución del “complot”. 15 Vid. Descheemaeker, Jacques, op. cit., pp. 44-45. Vid. Historique du Probleme de la Juridiction Criminelle Internationale, Memorándum du Secretaire Général, Nations Unies, Lake Success, Nueva York, 1949, pp. 22-24. 16 Entre las organizaciones declaradas criminales en razón de la culpabilidad de los acusados, los objetivos perseguidos y los medios utilizados para alcanzarlos, se encontraban: el gabinete del Reich; los Cuerpos de los Jefes Políticos del Partido Nazi; la Policía Secreta de Estado, denominada como la “Gestapo”; el Estado Mayor Alemán; el Alto Comando de las Fuerzas Armadas; la Sicherkeitdienst; las S.S. Vid. “International Military Tribunal (Nüremberg), Judgment and Sentences (octubre 1, 1946), “American Journal of International Law, vol. 41, núm. 1, enero de 1947, Washington, D. C., pp. 172-333. 132 ALONSO GÓMEZ ROBLEDO Hermann Wilhelm Goering Joachim von Ribbentrop Wilhem Keitel Ernest Kaltenbrunner Alfred Rosenber Hans Frank Wilhelm Frick Fritz Sanckel Alfred Jodl Arthur Seyss-Inquart Martin Bormann Rudolf Hess Walter Funk Erich Raeder Baldur von Schirach Albert Speer Constantin von Neurath Karl Doenitz Hjalmar Schacht Franz von Papen Hans Fritzsche Sentenciado a la pena de muerte Sentenciado a la pena de muerte Sentenciado a la pena de muerte Sentenciado a la pena de muerte Sentenciado a la pena de muerte Sentenciado a la pena de muerte Sentenciado a la pena de muerte Sentenciado a la pena de muerte Sentenciado a la pena de muerte Sentenciado a la pena de muerte Sentenciado a la pena de muerte (in absentia) Cadena perpetua Cadena perpetua Cadena perpetua Veinte años de prisión Veinte años de prisión Quince años de prisión Diez años de prisión No culpable No culpable No culpable17 En la sentencia pronunciada en las audiencias del 30 de septiembre y del 1 de octubre de 1946, se realiza un examen de la historia del régimen nazi en Alemania, los crímenes contra la paz por el plan concertado (“conspiracy”) o complot y los actos de agresión en con17 Vid. “International Military Tribunal (Nüremberg), Judgment and Sentences”, op. cit., pp. 331-333. El acusado Herman Goering, Ministro de la Luftwaffe, pudo suicidarse unas horas antes de la ejecución mediante la toma de una ampolleta de cianuro de potasio que había logrado esconder entre los pliegues de su abultado vientre. Robert Ley pudo suicidarse igualmente el 25 de octubre de 1945; Gustav Krupp von Bohlen no pudo ser juzgado en razón de su estado físico y mental. Durante el proceso todos los acusados se declararon noculpables. El Estado Mayor General y el Alto Mando de la Wermacht no fueron considerados como organizaciones criminales, haciendo constar que el solo hecho de haber pertenecido a dichas organizaciones, no implicaba necesariamente una participación consciente en la preparación o perpetración de crímenes de guerra, inversamente con lo que acontecía por la sola pertenencia a cuerpos como las “S.S.”, la “S.D.” o la “Gestapo”. 133 LOS PROCESOS DE NÜREMBERG Y TOKIO: PRECEDENTES DE LA CPI tra de Austria, Checoslovaquia, Polonia, Dinamarca, Noruega, Bélgica, Países Bajos, Luxemburgo, Yugoslavia, Grecia, URSS y finalmente la declaración de guerra de Alemania en contra de los Estados Unidos de América. El Tribunal consideró que dichas agresiones contra doce naciones constituían crímenes, en violación de los tratados de no-agresión emanados principalmente de las Convenciones de La Haya, del Tratado de Versalles, del Tratado de Locarno y del Pacto Briand Kellog.18 En el veredicto final se dice que el Estatuto del Tribunal (...) “expresa el derecho internacional en vigor en el momento de su creación y que la redacción del Estatuto depende del poder legislativo soberano ejercido por los Estados a los cuales el Reich alemán se ha rendido sin condiciones; el mundo civilizado ha reconocido a estos Estados el derecho de crear la ley en los territorios ocupados. En segundo lugar, se sostiene que la protección que el derecho internacional asegura a los representantes del Estado no podría aplicarse a actos criminales. El Tribunal considera que el Estado o sus agentes no tienen facultad para ir más allá del derecho internacional. Esta afirmación del Tribunal desecha como medio de defensa el acto de Estado y la tesis de la orden recibida por un superior jerárquico. El Tribunal de Nüremberg, considerando que el crimen esencial, capital, es el desencadenamiento de la guerra de agresión y el complot, llevado a tal efecto, va a condenar enérgicamente los “crímenes contra la humanidad en tanto que crímenes conexos al crimen de agresión”.19 18 Vid. Durante el Proceso de Nüremberg se hizo mucho énfasis en el Pacto BriandKellog del 27 de agosto de 1928 (63 estados), el cual (...) “condenaba el recurso a la guerra para el arreglo internacional de diferendos, y se renunciaba a la misma en tanto que instrumento de política nacional en sus relaciones mutuas” (Art. 1o.). Aquí se ha advertido que el empleo de la palabra “guerra” podría ser interpretado como no cubriendo todos los recursos al uso de la fuerza. Los términos, “instrumento de política nacional”, permitirían sostener que la guerra en vistas a la preservación de un derecho no estaría comprendida en la mencionada renuncia. “Whatever interpretation of the phrase instrument of national policy is accepted, the Kellog-Briand Pact is in complete conformity with the bellum justum principle since it permits war only as a reaction against a violation of international law”. Vid. Kelsen, Hans, Principles of International Law, 2a. ed., op. cit., p. 38 y nota 31. 19 Vid. “International Military Tribunal (Nüremberg), Judgment and Sentences”, op. cit., pp. 172-333. Es cierto que el Estatuto no define el término de la “guerra de agresión”, y que 134 ALONSO GÓMEZ ROBLEDO Esta posición del Tribunal ha podido ser calificada por algunos autores, como lamentable, ya que la guerra de agresión no es en realidad más que el resultado de una larga preparación, militar, económica e ideológica. Si lo que se pretende es el castigo de todos los responsables, dice Marcel Merle, entonces es justo que todos aquellos que han tomado parte, en una u otra forma en la preparación de dicho crimen, sean condenados, de igual suerte que aquellos que han tomado la decisión, a un cierto momento de realizar la apertura de hostilidades. Una de las grandes lecciones de los debates de Nüremberg habrá sido justamente el mostrar la coordinación indispensable de todos los órganos del Estado en la concepción y realización de una actividad criminal. Es por ello lamentable, continúa diciendo el profesor Marcel Merle, que el Tribunal no haya inferido de esta constatación las conclusiones necesarias.20 Por último, digamos que en su veredicto el Tribunal reafirmó que las reglas nullum crimen sine lege, nulla poema, sine lege de la noretroactividad de la ley, no habían sido retenidas por el Tribunal, en virtud de que estimaba que los actos cometidos habían sido previstos por textos conocidos por los acusados y violados por ellos “con pleno conocimiento de causa”. De acuerdo con el brillante profesor de la Universidad de Nápoles, Rolando Quadri, no tiene ningún sentido la polémica sobre las reglas anteriores, ya que si queremos ser honestos, la pena era impuesta con la absoluta discreción del Tribunal, y por otra parte hay que reconocer que las normas que incriminaban gran parte de los hechos el Tribunal tampoco juzgó pertinente dar una definición, estimando que “ciertas personas de entre los acusados, habían preparado y llevado a cabo guerras de agresión en contra de diez naciones y que eran por lo tanto culpables de tales crímenes, sin que tuviera objeto tratar en detalle la cuestión”. Así, el Tribunal siguió la distinción establecida en el Acta de Acusación entre “operaciones agresivas” en contra de Austria y Checoslovaquia, y la serie de “guerras de agresión” que tuvieron su inicio con el ataque en contra de Polonia. Vid. “International Military Tribunal (Nüremberg), Judgment and Sentences”, op. cit., pp. 214-310. 20 Vid. Merle, Marcel, Le Procès de Nüremberg et le Chátiment des Criminels de Guerre, Pédome, París, 1949, pp. 107-112. Cfr. Oppenheim, Ly Lauterpacht, H., Tratado de derecho internacional público, op. cit., t. II, vol. II, pp. 128-139. 135 LOS PROCESOS DE NÜREMBERG Y TOKIO: PRECEDENTES DE LA CPI imputados a los acusados eran inexistentes anteriormente al proceso. De aquí que, la violación a los principios: nulla poena, sine lege, nullum crimen sine lege, conocidos por la mayoría de los derechos internos, haya sido palpable, concluye Rolando Quadri.21 De atenernos a esta interpretación, la idea directriz que prevé que un acto permitido, luego entonces jurídicamente legítimo al momento de su realización, no pueda ser reprimido ex post facto, habría sido infringido tanto por el Estatuto de Nüremberg, como por el proceso y sentencia de dicha jurisdicción. X. Tribunal Militar Internacional de Tokio 1. FORMACIÓN Y ATRIBUCIONES El general Mac Arthur, Comandante Supremo de las Fuerzas Aliadas, crearía mediante una proclama especial del 19 de enero de 1946, el Tribunal Militar Internacional para el Extremo Oriente (International Military Tribunal for the Far East). El Tribunal de Tokio debía: “(...) juzgar a las personas acusadas individualmente o a este doble título, de crímenes, y principalmente de crímenes contra la paz”, es decir, se instauraba para juzgar a los grandes criminales de guerra del Extremo Oriente. Existen pocas diferencias de fondo entre los Estatutos de Nüremberg y de Tokio. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Extremo Oriente contempla las mismas categorías de crímenes que el Estatuto del Tribunal de Nüremberg, esto es, crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad (artículo 5o.). Por lo que se refiere a los crímenes contra la paz, difiere un poco la definición, ya que aquí están comprendidos: la organización, la preparación, la iniciación o la prosecución de una guerra de 21 Vid. Quadri, Rolando, Diritto Internazionale Pubblico, Lignori Editore V., Nápoles, 1968, pp. 422-423. Los llamados “Doce procesos de Nüremberg” contra criminales de guerra, se instruyeron después de que terminó funciones el Tribunal de Nüremberg, con la diferencia de que se celebraron exclusivamente ante tribunales militares norteamericanos, constituidos por orden del Comandante en Jefe de la Zona de Ocupación Estadounidense en Alemania, del 18 de octubre de 1946 al 17 de febrero de 1947, ibidem. 136 ALONSO GÓMEZ ROBLEDO agresión, “que haya sido o no declarada como tal”. Esto último se añadió por el nada desdeñable hecho de que las hostilidades habían estallado y continuado durante mucho tiempo en Extremo Oriente, sin que hubiese existido nunca declaración de guerra formal en ningún sentido, ni de una parte ni de otra.22 2. LA NOCIÓN DE “COMPLOT” El Tribunal de Tokio, de manera expresa, aprobó e hizo suya la Declaración del Tribunal de Nüremberg, según la cual el Pacto de París de 1928 había hecho ilegítimo el recurso a la guerra como instrumento de política nacional, habiendo establecido, además, la responsabilidad penal de las personas que preparan y llevan a cabo una guerra de tal naturaleza; y avalado que el alegato de la emisión de una orden superior —o acto de gobierno—, no podría en ningún caso ser invocado por los acusados como posible eximente de responsabilidad. Por otra parte, el Tribunal de Tokio examinó más en detalle que el de Nüremberg, la noción de “complot”, declarando principalmente que, “existe complot en vistas a librar una guerra de agresión o una guerra ilegítima, cuando dos o más personas se ponen de acuerdo para cometer dicho crimen. Sigue luego, en el marco de este complot, la organización y la preparación de dicha guerra. Aquellos que participan en el complot en esta etapa pueden ser, ya sea los conspiradores originales, o ya sea las personas que tiempo después han adherido al complot mismo. Si estos últimos se unen a los fines del complot, adoptando los planes y preparando la ejecución, devienen conspiradores”.23 22 Vid. Minear, H. Richard, Victor’s Justice, The Tokio War Crimes Trial, Princeton University Press, Londres, 1971, passim. El plan “concertado”, “complot” o “conspiracy”, si bien no constituía un delito autónomo como en Nüremberg, no por ello se desvanecía del todo, como veremos más adelante. 23 Vid. Record of Procedings of The Tribunal for the Far East, vol. 146, pp. 448-449. Citado por Richard H. Minear, Victor’s Justice, op. cit., pp. 136-137. Al igual que Nüremberg, el Tribunal de Tokio no retendría la noción de “complot”, en relación con los crímenes de guerra, ni en relación con los crímenes contra la humanidad, sino única y exclusivamente en contra de los crímenes contra la paz. Ibidem. 137 LOS PROCESOS DE NÜREMBERG Y TOKIO: PRECEDENTES DE LA CPI 3. INMUNIDAD DEL EMPERADOR De los veintiocho acusados ante el Tribunal de Tokio, catorce de ellos tenían el rango de generales, habiendo ejercido la mitad de éstos, las funciones propias de un ministro de Guerra. Sin embargo, su Jefe Supremo, en nombre del cual combatían y estaban dispuestos a sacrificar sus vidas, el emperador Hiro-Hito, no sería hecho comparecer ante el Tribunal, nunca sería enfrentado a la justicia. Nosotros conocemos ahora, gracias a los resultados de las investigaciones llevadas a cabo en los últimos años, sostiene el profesor japonés Kentaro Awaya, el contexto histórico y las razones que explican la inmunidad de la que se benefició el Emperador. Por razones puramente políticas, el gobierno norteamericano decidió abandonar toda diligencia de persecución. El general Mac Arthur fue la figura principal para que se le acordara la inmunidad a HiroHito, a la par que el mantenimiento del sistema imperial, necesario al buen funcionamiento de la ocupación del Japón. Una vez tomada esta decisión, la Fiscalía eligió a los acusados, esto es, a los jefes de las facciones militares que conspiraron, con fines de invasión, contra países extranjeros. La Acusación se apegó a la tesis del “complot”-conspiración, al quedar los jueces en la imposibilidad de condenar al sistema imperial en tanto tal por la guerra que había llevado a cabo.24 4. ACTA DE ACUSACIÓN El Tribunal Militar de Tokio, compuesto de 11 jueces provenientes de once naciones aliadas, dictaría su veredicto final el 12 de noviem24 Vid. Awaya, Kentaro, “Le proces de Tokyo contre les crimes de guerre: mise en accusations et inmunité”, en Wieviorka, Annette, Les Proces de Nüremberg et de Tokyo, Editions Complexe, Bruselas, 1996, pp. 185-191. Con todo y todo, en la fundamentación de la sentencia, sir William Webb, Presidente del Tribunal, declaró: “Tal vez el emperador Hiro-Hito no quería la guerra, pero expresó su acuerdo y de ello dependía todo (...) El monarca debe arriesgar incluso su vida, si en verdad quiere proteger a su nación y su país de la guerra (...) Hay que considerar pues al Emperador como principal culpable del crimen”. Vid. Minear, cit, Victor’s Justice: The Tokio War Crimes Trial, Londres, 1971, pp. 229-230. 138 ALONSO GÓMEZ ROBLEDO bre de 1948. Ninguno de los 28 grandes criminales de guerra pudo obtener una sentencia absolutoria. Los condenados a pena de muerte fueron conducidos a la horca el 23 de diciembre de 1948. El Acta de Acusación cubre un periodo que principia el 1 de enero de 1928, esto es, que va mucho más allá del famoso ataque a Pearl Harbor, para inscribirse en la fecha de la firma del Pacto BriandKellog, que había declarado, como vimos, la guerra como violatoria del derecho internacional, y que había sido ratificado por Japón y más de sesenta países.25 El Acta de Acusación describe una banda militar criminal, culpable de complot, o conspiración contra la paz. En este sentido es cierto que el punto clave en todo el proceso es el término “complot”. De esta suerte se estipula que “(...) todos los acusados han participado en la elaboración o en la ejecución de un plan concertado o complot, y son responsables de todos los actos cometidos por toda persona con miras a la ejecución de dicho plan”. Toda esta preparación no era imputable a la ambición de un solo hombre, sino de varios, pero siempre actuando en virtud de un plan común con un objetivo común. Este objetivo, asegurar la dominación de Japón mediante guerras de agresión, era criminal, y no se podía, se decía en el Proceso de Tokio, concebir crimen más grave que una conspiración de tal naturaleza que amenazaba la seguridad mundial.26 25 A propósito del ataque japonés a Pearl Harbor, base naval de los Estados Unidos en Hawaii, el 7 de diciembre de 1941, varios historiadores han acusado, de una u otra forma, al presidente Franklin D. Roosevelt de “haber voluntariamente descuidado la defensa de Pearl Harbor, a fin de provocar un shock psicológico, único capaz de vencer las reticencias aislacionistas”, Michel Mourre, Dictionnaire de l’Histoire, Bordas, París, 1990, p. 675. La llamada “escuela revisionista”, es todavía más drástica: “As Professor Harry Elmer Barnes has put the case, in rather plain English: The net result of revisionist scholarship applied to Pearl Harbor boils down to this: in order to promote Roosevelt’s political ambitions and his mendacious foreign policy some three thousand americans boys were quite needlessly butchered...” Citado por Robert H. Ferrell, Pearl Harbor and the world war, Esmonde M. Robertson, Macmillan Press, Gran Bretaña, 1973, p. 272. 26 Vid. Charte du Tribunal Militaire International pour l’Extrême-Orient approubé des Forces Alliés en Extrême-Orient, en Bazelaire y Cretin, La Justice Pénale Internationale, P.U.F., París, 2000, Anexo 3, pp. 133-142. Es cierto que a diferencia de Nüremberg, el Tribunal de Tokio no hacía de la acusación de la “conspiracy”, un cuarto tipo de infracción, 139 LOS PROCESOS DE NÜREMBERG Y TOKIO: PRECEDENTES DE LA CPI 5. EL ERROR Y LA SUPUESTA RÉPLICA DE LOS PROCESOS Para estudiosos, como Charles Minear, un punto que debe dejarse bien claro en la historiografía de los procesos internacionales es que si bien ha sido demostrado que había existido entre ciertos dirigentes el deseo de asegurar la dominación de Japón sobre otras naciones asiáticas, ninguna prueba ha establecido la realidad de un “complot” en estricto sentido. El examen de diversos hechos, y eventos relevantes, no es suficiente para establecer la existencia de un “complot”, y antes, al contrario, para Charles Minear, ese mismo examen nos debe llevar a la conclusión de que no existía ningún plan concreto, ninguna decisión antes de 1941, que hubiese llevado inevitable e inexorablemente al ataque de la base naval estadounidense de Pearl Harbor.27 Dentro de este mismo punto la eminente historiadora, Isabelle Flandrois sostiene que el error se genera por el hecho de que el proceso de Tokio quiso ser copia fiel del Proceso de Nüremberg, y esto provocó que se fabricara una imagen artificial de Japón, como una réplica de la Alemania del III Reich, y este error proviene a su vez de una visión de la Segunda Guerra Mundial concebida como un gran y vasto “complot” contra la civilización entera. Pero la guerra del Pacífico no se puede extrapolar a la guerra europea. El general Tojo (principal acusado) no era Adolfo Hitler, y no existía —continúa diciendo la profesora Flandrois—, en Japón nada que se le asemejara al partido único sobre el cual habría podido apoyarse un führer nipón. El acercamiento con los países del Eje no fue el resultado de una concordancia ideológica, sino de intereses estratégicos de política internacional.28 sin embargo no lo descartaba del todo, puesto que el Tribunal era competente para juzgar a los criminales de guerra, “ya sea como individuos, o ya sea como miembros de una organización”. La pertenencia dejaba de ser una infracción autónoma para devenir una forma de participación criminal. Véase artículo 5o. de la Carta de Tokio, op. cit. 27 Vid. Minear, Charles, Victor’s Justice, op. cit., Princeton University Press, 1971. 28 Vid. Flandrois, Isabelle, “Le Proces de Tokyo”, en Wieviorka, Annette, Le Proces de Nüremberg et de Tokyo, Editions Complexe, Bruselas, 1996, p. 171. 140 ALONSO GÓMEZ ROBLEDO 6. UNIDAD 731 Pero probablemente un aspecto todavía más grave y que deliberadamente dejó de lado la Corte Militar de Tokio, fue el relativo a los experimentos biológicos y químicos conducidos por las tropas japonesas, principalmente a través de la famosa “Unidad 731”, antes y durante la Segunda Guerra Mundial. El gobierno norteamericano, y el general Mac Arthur, verdadero Proconsul con autoridad ilimitada, evitaron revelar las atrocidades de esta “Unidad 731” ante el Tribunal, “(...) de manera de poder monopolizar las informaciones sobre las diferentes experiencias realizadas sobre seres humanos (...) Se puede suponer que si estos hechos hubieren sido sometidos al Tribunal, los abogados de la Defensa habrían contraatacado, acusando a los Estados Unidos de haber lanzado las bombas atómicas sobre Hiroshima y Nagasaki (...) además de que cuando en un momento dado del proceso, alguien de la Defensa intentó acusar a los Estados Unidos por dicho lanzamiento de bombas atómicas, (...) la cuestión fue desechada aduciendo que la misma no caía dentro de la jurisdicción del Tribunal de Tokio”.29 29 Vid. Awaya, Kentaro, op. cit., pp. 188-189. “Cefait montre a l’ évidence que le procés de Tokyo fut le ‘proces des vainguers’.” Ibidem, p. 189. A propósito del lanzamiento de las bombas atómicas sobre Hiroshima (6/VIII/1945) y Nagasaki (9/VIII/1945), el connotado historiador británico A. J. P. Taylor describe la reacción del presidente Truman, de los Estados Unidos: When Trumann learned that an atomic bomb had been dropped on Hiroshima, he exclaimed: “This is the biggest thing in History”. The Americans used the atomic bomb against Japan with peculiar satisfaction, A. J. P. Taylor, The Second World War, Penguin Books, Londres, 1976, p. 228. Pero posiblemente más aterrador que la declaración del adocenado presidente Trumann, resulta la actitud de la comunidad científica norteamericana, presionando para arrojar las bombas atómicas, con tal de justificar ante el Congreso las inversiones económicas de los proyectos y obtener mayor ayuda en el futuro. “The bomb simply, had to be used-so much money had been expended on it (...) The scientists insisted they must use it in order to justify to Congress all the money that had been spent on this (...) Both of them caused terrible destruction and ghastly sufferings to the Japanese people”. Vid. A. J. P. Taylor, How Wars End, Hamish Hamilton, Londres, 1985, pp. 97-99. La capacidad de comprensión parece además desintegrarse, pues aparte de la muerte y el dolor intenso, uno de los efectos más inhumanos del arma atómica fue precisamente sus efectos cuasi-permanentes, causados por la terrible radioactividad que de acuerdo con varios científicos, hasta la fecha repercuten en el plano genético. Cfr. Cassese, Antonio, Violence et Droit dans un Monde Divisé, Presses Universitaires de France, 1990, París: “Ce qui apparait différent dans les cas de Hiroshima et de Nagasaki , c’esf la qualité de la souffrance infligee”, op. cit., p. 20. 141 LOS PROCESOS DE NÜREMBERG Y TOKIO: PRECEDENTES DE LA CPI 7. OPINIONES DISIDENTES EN TOKIO Por último, parece importante resaltar que los jueces del Tribunal de Nüremberg no emitieron ninguna opinión divergente en cuanto a la competencia del mismo Tribunal, ni tampoco acerca de los principios de derecho que fueron aplicados durante el proceso. Apenas el juez ruso emitió una opinión diversa a la mayoría, en lo relativo a la absolución de ciertos acusados y en particular por la pena que había sido dictada en contra de Rudolf Hess. Sin embargo, esto no sucedió con el Tribunal Militar de Tokio, en donde las opiniones de los jueces francés, holandés e hindú difirieron considerablemente del Juicio del Tribunal en puntos de mucha importancia. Así, por ejemplo, el juez francés Henri Bernard emitió una opinión disidente, sosteniendo: “El Estatuto del Tribunal no estaba fundado en ninguna regla de derecho existente al momento en que las infracciones fueron cometidas y por lo demás tantos principios de justicia habían sido violados en el curso del proceso que la sentencia del Tribunal sería sin duda anulada por razones de derecho en la mayoría de los países civilizados”. En idéntica manera se pronunciaron los jueces de Países Bajos y de la India. El juez Henri Rolling (Países Bajos), declaró además: “(..) la preparación militar en vista de un conflicto probable no implica necesariamente un complot con miras a llevar a cabo una agresión”. En el mismo sentido se pronunció el juez Binod Pal de la India, considerando además que en ausencia de una definición internacionalmente admitida de la noción de agresión, “(..) todo proceso como el que venía de llevarse a cabo ante el Tribunal Militar Internacional para el Extremo Oriente no era más que el proceso del vencido por el vencedor”.30 30 Vid. New York Herald Tribune, 14/XI/1948, p. 27 y New York Herald Tribune, 13/XI/ 1948, p. 3. Citado por Mémorandumm du Secretaire Genéral, Nations Unies Assemblée Génerale, C.D.I., Lake Success, Nueva York, 1949, pp. 93-94. Cfr. Glaser, Stefan, Introduction a l’ Etude du Droit international Pénal, prefacio del prof. A. L. Goodhart, Bruselas, París, Bruylant/Sirey, 1954, pp. 76-131. Para el prof. Stefan Glaser, de la Universidad de Liege, no hay duda de que todos los actos incriminados por los Tribunales militares internacionales, tanto de Nüremberg como de Tokio, “...étaient affectes du caractère criminal longtemps 142 ALONSO GÓMEZ ROBLEDO XI. Conclusión Por primera vez en la historia, los Tribunales de Nüremberg y Tokio llevaron a cabo una obra de justicia internacional, creando un gran precedente al constituir la primera etapa de la justicia penal internacional del futuro. Los procesos de ambos Tribunales sostuvieron sin ambigüedad, la responsabilidad de los individuos vis â vis la Comunidad internacional. A través de su jurisprudencia, reafirmaron —Jacques Desheemaeker—, el principio capital que está en la base misma de la Comunidad Internacional: “el derecho por encima del Estado y nunca al arbitrio del mismo”. Nüremberg y Tokio demostraron, como nunca antes, que la existencia de una orden superior, como causa de exoneración de la responsabilidad del acusado no era en absoluto admisible, ya que las obligaciones internacionales que se imponen a los individuos tienen primacía respecto a su deber de obediencia hacia el Estado del cual son ciudadanos. Aquellas personas que violan las leyes de la guerra —derecho humanitario—, no pueden alegar como justificación el mandato recibido por el Estado, desde el momento que el Estado, al dictar tales órdenes, está trastocando los atributos legales que le reconoce el derecho internacional consuetudinario. Los procesos de Nüremberg y Tokio, con todas sus bondades y virtudes, no por ello dejaron de ser criticados. Por una parte, la mayoría de los veredictos no habrían sido posibles sin el recurso a la teoría del “complot” y a la acusación de la guerra de agresión. Es cierto también que la culpabilidad de los acusados exigía la creación de un Tribunal internacional, pues cualquier otra solución no habría tenido el efecto político espectacular que se buscaba. Sin embargo, como ha señalado Manhed Messerschimidt (1870-1958), las potencias victoriosas probablemente hubieran podido brindar un avant leur accomplissement. Il est certain que quand ils ont été commis, ils efaient considérés comme illégaux et punisables, non seulement pour la conscience universelle du monde civilisé mais aussi par le droit commun des Etats civilisés”, cap. III, pp. 83-84. 143 LOS PROCESOS DE NÜREMBERG Y TOKIO: PRECEDENTES DE LA CPI mayor y mejor servicio al derecho internacional, si éstas no hubieran convocado únicamente a sus propios procuradores y jueces. En este sentido, un foro especial de Naciones Unidas podría haber sido una mejor solución, aunque obviamente sin la espectacularidad social y el poderoso impacto político que se perseguía. Sea de ello lo que fuere, después de estos procesos internacionales la justicia penal internacional invernaría por largo tiempo y por razones diversas (“Guerra Fría”), hasta la decisión del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, mediante la resolución 808 del 22 de febrero de 1993 de crear un Tribunal Internacional (ad hoc) para juzgar a las personas presuntamente responsables de violaciones graves al derecho humanitario internacional cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia a partir de 1991. Poco después, en forma similar y como consecuencia de infinidad de Informes, provenientes sobre todo de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, demostrando el aberrante genocidio cometido en Ruanda y otros Estados vecinos, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas adoptaría la Resolución 955 del 8 de noviembre de 1994, estableciendo una jurisdicción penal internacional, con sede en Arusha, Tanzania, para enjuiciar a las personas responsables de los crímenes ahí cometidos entre el 1 de enero de 1994 y el 31 de diciembre del mismo año. En el entretiempo, en este largo intermezzo, de Nüremberg/Tokio a ex-Yugoslavia/Ruanda, no existe sino el muy honroso Tribunal Russell, constituido en Londres en noviembre de 1966, y apoyándose precisamente en los principios de Nüremberg, para pronunciarse sobre las responsabilidades, no de personas privadas, sino de aquellas generadas por el gobierno norteamericano en su guerra en contra del pueblo vietnamita. El no representar a gobierno alguno, ni estar vinculados por razones de Estado, ni por obligación alguna de cualquier género, brindaba, ante la moral y la opinión pública una respetabilidad imponente al Tribunal. Nadie lo pudo expresar mejor que Jean Paul Sartre, Presidente Ejecutivo del mismo, la mañana del 2 de mayo de 1967 en su discurso inaugural, en Estocolmo: 144 ALONSO GÓMEZ ROBLEDO “Le Tribunal Russell est né de cette double constation contradictoire: la sentence de Nüremberg a rendu néccessaire l’existence d’une institution destinée ã enquêter sûr les crimes de guerre ct, s’il y a lieu, ã en juger; ni les gouvermements ni les peuples ne sont aujourd’hui en mesure de la créer (...) Certes notre Tribunal n’est pas une institution. Mais, il ne se substitue a aucun pouvoir institué: il est issu, au contraire, d’un vide et d’un appel”. (Tribunal Russell, Gallimard, 1967, París, vol. I, pp. 28-29). Finalmente, como es de todos conocido, el 18 de julio de 1998 en la Conferencia Internacional de Roma, Italia, se adoptaría un Tratado relativo al Estatuto de la primera jurisdicción penal internacional de carácter permanente, y con vocación universal. La Corte Penal Internacional, en vigor desde el 1 de julio de 2002, una vez que se depositó el sexagésimo instrumento de ratificación (Art. 126) ha sido sistemáticamente criticada y boicoteada abiertamente por el gobierno estadounidense bajo la presión del ala dura de la derecha parlamentaria. El gobierno norteamericano no tiene la menor intención de que el día de mañana, por una u otra razón, uno de sus soldados de cualquier jerarquía, pueda ser susceptible de tener que enfrentar la Corte Penal Internacional por crímenes de guerra, genocidio o crímenes contra la humanidad. Cualquier miembro de sus fuerzas armadas debe por ley, gozar de inmunidad. El gobierno norteamericano, en una parte de su estrategia, está solicitando a otros Estados, que firmen acuerdos de no extradición a fin de que el día de mañana, se comprometan a la no entrega de ciudadanos estadounidenses, presuntos responsables de crímenes penales ante la Corte Penal Internacional. De hecho ya se han firmado estos acuerdos bilaterales con una docena de países tales como Israel, Rumania, Tayiskistán, Timor Oriental y otros. Si el Tribunal de Roma se ha constituido teniendo como propósito fundamental el poner fin a la impunidad de los autores de los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional, ¿sería posible concebir que no existe incompatibilidad entre este propósito fundamental y la suscripción de acuerdos bilaterales con el gobierno norteamericano, que en el fondo podrían además dejar impunes a los autores de los crímenes competencia de la jurisdicción penal internacional? 145 LOS PROCESOS DE NÜREMBERG Y TOKIO: PRECEDENTES DE LA CPI ¡De ahí que no parezca exagerado calificar, como lo han hecho varios diplomáticos, de verdadera “jihad ideológica” la guerra emprendida por los Estados Unidos en contra de la Corte Penal Internacional! Índice General Índice ARS 29 146 Índice General Índice ARS 29 ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO \A LA CLONACIÓNDE SERES HUMANOS Aída María Ponce del Castillo SUMARIO: I. Introduccción. II. La clonación humana. III. Impactos potenciales de las experimentaciones clónicas en seres humanos. IV. Legislación internacional. V. Consideraciones finales. I. Introducción Frente a temas como el proyecto genoma humano, la clonación y las experimentaciones en seres humanos, que han generado inquietud y encontradas opiniones en la sociedad y muy especialmente en la comunidad científica, algunos gobiernos se han preocupado por replantear las implicaciones éticas, jurídicas y sociales que podrían derivar, si no se legisla a tiempo, en un nuevo tipo de imperialismo: el biotecnológico. Dadas las repercusiones que esto podría acarrear al hombre, por el enorme poder de la manipulación genética y sus incalculables consecuencias, países como Alemania, España, Dinamarca y más recientemente Francia, han dado un paso al frente para oponerse a experimentos en seres humanos. En México diversos sectores han manifestado su interés y preocupación por estos temas, por lo que se requiere que hagamos una reflexión prudente, a fin de establecer condiciones que protejan a la sociedad misma, sin cancelar las posibilidades del desarrollo de la investigación científica. Por un lado, es verdad que la ciencia no puede ser limitada, frenada o coartada por normas o leyes inadecuadas; sin embargo, es necesario que la sociedad se proteja contra prácticas que la pongan en peligro y afecten el futuro del género humano. Sobre esto último, en los países que ya han legislado al respecto, se han establecido formas de control del desarrollo de la biotecnología, para evitar los riesgos en que se podría incurrir al hacer uso de estas — 147 — CONSIDERACIONES EN TORNO A LA CLONACIÓN DE SERES HUMANOS técnicas, que han dado origen a la crioconservación de miles de embriones en varias naciones. II. La clonación humana Clonar es producir uno o varios nuevos individuos sin la intervención de la reproducción sexual. Es un proceso que ocurre en seres primitivos que carecen de ésta y lo único que hacen para reproducirse es partirse en dos, como las amebas; y en un sentido más simple significa realizar copias idénticas de una molécula, célula, tejido o inclusive de un animal entero.1 En el campo de la experimentación, la clonación implica manipular la diversidad genética natural e invadir un determinado ecosistema genético. Consiste en extraer del núcleo de un óvulo todo el material genético y sustituirlo por el material genético de cualquiera de las células de otro individuo. En ese momento y en un laboratorio, se inicia el desarrollo de un nuevo ser que puede implantarse en el útero de una mujer para su gestación, lo que se conoce como clonación reproductiva, o conservarlo in vitro hasta la fase de blastocito para interrumpir su desarrollo y obtener de él células madre, que se conoce como clonación terapéutica o para investigación. En concreto, la clonación humana es la reproducción asexual y agámica de un nuevo organismo humano, que es genéticamente idéntico a un ser humano existente o que en algún momento existió,2 pero no hay que perder de vista que en la naturaleza rige un principio de no superposición de funciones y la manipulación biotecnológica implica una usurpación en su campo de acción. En varios países se han realizado experimentos genéticos y de clonación con animales, el más controvertido fue el caso del Dr. Ian Wilmut con su equipo de trabajo, en el Roslin Institute en Edimburgo, Escocia y la empresa británica PPL Therapeutics, con la creación de la oveja Dolly en febrero de 1997. Esta oveja nació con envejeci1 Cloning Human Beings, Report and Recomendation of the National Bioethics Advisory Commission, Maryland, EUA, junio de 1997, vol. I, p. 33. 2 The President’s Council on Bioethics. “Scientific Aspects of Human and Animal Cloning”. Staff working paper 2, Councils Meeting, enero de 2002, EUA, p. 8. 148 AÍDA MARÍA PONCE DEL CASTILLO miento prematuro y artritis, hasta que finalmente el 14 de febrero de 2003 fue sacrificada después de una enfermedad pulmonar progresiva. De los resultados de este experimento, el Dr. Alan Colman, uno de los científicos que trabajó en el proyecto declaró que dados los conocimientos que hasta el momento se tienen, no es recomendable aplicar la clonación para el caso de los seres humanos. Hubo otro caso en donde algunos científicos quisieron crear cerdos más grandes y con menos grasa, así que les inyectaron un gen que contenía hormonas de crecimiento y así obtuvieron cerdos más grandes, pero inválidos y estériles. Como estos experimentos, cada día ocurren muchos más, sin embargo, en la mayoría de los casos suelen tomar caminos inesperados,3 demostrando que la técnica no es completamente efectiva. El profesor Jorge Martínez Barrera señala que la clonación de seres humanos implicaría dos cosas: a) la manipulación de la diversidad genética natural y b) un procedimiento invasor del ecosistema genético, pues no es posible realizar la clonación sin la introducción de elementos químicos.4 Al clonar individuos se interactúa con la ley natural y emergen planteamientos como: ¿La dignidad humana es igual en una persona que nace por el método de reproducción natural que por clonación? ¿Cuántos embriones estarían descartados y cuántos se perderían? ¿Qué preferiría el ser humano: crecer como un clon saludable o crecer como un ser humano natural con todo y sus enfermedades? 3 En marzo de 2000 la compañía PPL-Therapeutics dio a conocer el nacimiento de cinco cerdos, con buena salud; estos animales fueron creados a partir de células adultas, usando una tecnología de “transferencia nuclear”. La compañía PPL-Therapeutics, declaró que este experimento abrió la puerta a la creación de cerdos modificados, cuyos órganos y tejidos pueden ser trasplantados a seres humanos, como solución a la escasez mundial de órganos. También los cerdos se han convertido en el foco central de los esfuerzos por producir órganos para los trasplantes humanos. Los primates, más cercanos al ser humano, se descartaron por preocupaciones éticas y por el hecho de que sólo producen un hijo. Los cerdos producen más crías y sus órganos tienen un tamaño similar a los de los humanos. http:// www.bbc.co.uk/spanish/news000314cerdos.shtml 4 Martínez Barrera, Jorge, Los dilemas morales de la clonación, Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, Argentina, http://www.geocities.com/Athens/Acropolis/9830/ artículo22.htm 149 CONSIDERACIONES EN TORNO A LA CLONACIÓN DE SERES HUMANOS Utilizar la clonación para producir seres humanos no ha sido generalmente aceptado. En este sentido, la World Health Organization5 se pronunció advirtiendo que con ella se violarían principios esenciales de la naturaleza humana, como el respeto a su dignidad, privacidad y libertad, con una obvia contradicción al principio kantiano de que el ser humano no deberá ser tratado como un medio, sino como un fin. III. Algunos impactos de la clonación en seres humanos Las ventajas que la biotecnología nos aporta también tienen un grado de riesgo y este riesgo radica en que al efectuar experimentos genéticos se pueden romper las barreras de las especies animales o vegetales, provocando un desconcierto biológico. En los seres humanos, los riesgos de las intervenciones científicas, como en el caso de la clonación, radican en la conformación genética del hombre y violentan el orden natural. El hombre trata de convertirse en juez de la naturaleza, cuando es ésta quien resuelve por sí sola los desequilibrios que puede llegar a tener. Con ello, “se cultiva la idea de que algunos hombres puedan tener un dominio total sobre la existencia de los demás, hasta el punto de programar su identidad biológica”.6 Pero lo que más preocupa es la incertidumbre que estos experimentos podrían provocar en los seres resultantes y en el entorno; por lo pronto en el campo del derecho se encuentran al menos, las siguientes: a) En el supuesto caso de que un ser humano vivo o muerto sea clonado, se pondría en peligro la identidad del individuo resultante, al tener el mismo material genético que el clonador. Además, la identidad psíquica del ser resultado de la clonación está comprometida de alguna manera con su “otro”, con el 5 Harris, John, “Clones, genes and human rights”, en The Genetic Revolution and Human Rights, Oxford University Press, EUA, 1999, p. 63. 6 Academia Pontificia para la Vida, “La clonación pervierte las relaciones fundamentales de la persona”, Ecclesia, núms. 2.855-2.856, 23 y 30 de agosto de 1997, p. 30. 150 AÍDA MARÍA PONCE DEL CASTILLO donante. No hay que olvidar que el cuerpo humano es parte integral de la dignidad e identidad de la persona humana, no es producto de un software genético. Toda sociedad debe el respeto incondicional a la dignidad del hombre y con la clonación se establece como fin un objeto; con ella los principios de autonomía y privacidad quedarían anulados. b) En el proceso de clonación se romperían los vínculos de las relaciones de la persona humana como la filiación, el parentesco, la custodia y la sucesión, con lo que se pondrían las bases para la destrucción de nuestro tejido social, en concreto el concepto de familia. Por ejemplo, en un proceso de clonación mediante transferencia nuclear podría resultar un clon con el material genético de las personas involucradas: la persona de la que derivó el núcleo de la célula, los padres de esa persona, la mujer que contribuya con un óvulo sin núcleo, y si ese óvulo fecundado es implantado en el útero de otra mujer, también estaría involucrada ella misma. El clon tendría tres padres potenciales, pero si la mujer que recibió el óvulo fecundado es casada, también el marido sería padre potencial. Determinar quién asumiría las responsabilidades resulta bastante difícil, tanto desde el punto de vista legal, como del científico, lo que da lugar a un debate sobre el parentesco. c) La clonación altera radicalmente el significado de ser persona humana. Mediante esta técnica la humanidad perdería su característica de que cada ser humano es único, cayendo entonces en un reduccionismo y determinismo genético. Esta concepción selectiva de la naturaleza humana, de crear seres humanos a la medida, desarrolla el concepto de que el hombre y la mujer no dependen de su identidad personal, sino de aquellas cualidades biológicas que pueden ser apreciadas y por eso seleccionadas. La reproducción sexual sería desplazada por esta técnica y daría lugar a una idea nueva del concepto de familia. d) Incrementar o potenciar ciertas cualidades genéticas en la descendencia sería una ventaja para los grupos económicamente privilegiados, pues estaría restringido a las parejas que puedan pagarlo, y no a las personas que no puedan o no quieran pagar por 151 CONSIDERACIONES EN TORNO A LA CLONACIÓN DE SERES HUMANOS ellos. Con estas prácticas se abre paso a la eugenesia,7 el rediseño de la raza humana y el significado del cuerpo humano cambiaría radicalmente, presentándose la batalla de “cuerpo vs. persona”. IV. Legislación internacional La sociedad internacional ha reaccionado frente a los experimentos en seres humanos y en concreto de clonación. Su mayor preocupación es la posibilidad de utilizarla en humanos. Algunos países y organismos internacionales han legislado a este respecto y dentro de los documentos y legislaciones más importantes están los siguientes. Cabe destacar en primer lugar las recomendaciones para orientar a los médicos en los trabajos de investigación biomédica con sujetos humanos que están consagradas en la Declaración de Helsinki, adoptada por la XVIII Asamblea Médica Mundial en Helsinki, Finlandia, en junio de 1964, y revisada sucesivamente en la XXIX Asamblea Médica Mundial (Tokio, Japón, octubre de 1975), la XXXV Asamblea Médica Mundial (Venecia, Italia, octubre de 1983) y la XLI Asamblea Médica Mundial (Hong Kong, República China, 1989). El punto 9 del Capítulo de los Principios Fundamentales señala lo siguiente: En todo trabajo de investigación sobre seres humanos se informará debidamente al posible sujeto de los objetivos, los métodos, las ventajas previstas y los posibles riesgos inherentes al estudio, así como de las incomodidades que éste pueda acarrear. Habrá de informarse al sujeto de que, si lo desea, puede abstenerse de participar en el estudio y de que es libre de retirar su consentimiento de participación en cualquier momento. El médico deberá obtener, de ser posible por escrito, el consentimiento del sujeto, libremente otorgado. 7 A este respecto, Axel Kahn, citado por John Harris en su artículo “Clones, Genes and Human rights”, señala lo siguiente: “The birth of an infant by asexual reproduction would lead to a new category of people whose bodily form and genetic make-up would be exactly as decides by other humans. This would lead to the establishment of an entirely new type of relationship between the “created” and the “creator” which has obvious implications for human dignity”. 152 AÍDA MARÍA PONCE DEL CASTILLO La L Sesión de la Asamblea Mundial de la Salud, del 14 de mayo de 1997, en la Resolución de la Asociación Médica Mundial sobre la Clonación, condena la clonación en virtud de que es éticamente inaceptable y contraria a la integridad y la moralidad humana. Además, hace un llamamiento a los investigadores para abstenerse voluntariamente de participar en la clonación de seres humanos, hasta que los problemas científicos, éticos y legales hayan sido totalmente considerados por los médicos y científicos, y hasta que se hayan establecido los controles necesarios. La Unesco publicó la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos del 11 de noviembre de 1997. De ella citamos el siguiente artículo: Artículo 11. No deben permitirse las prácticas que sean contrarias a la dignidad humana, como la clonación con fines de reproducción de seres humanos. Alemania emitió la Ley sobre Protección de Embriones del 13 de diciembre de 1990, en vigor a partir del 1 de enero de 1991; el artículo 6 se refiere específicamente a la clonación: Quien artificialmente produzca que se genere un embrión humano con información genética idéntica a la de otro embrión, feto, ser humano o persona muerta, será sancionado con pena privativa de libertad hasta de cinco años o con pena de multa. Será sancionado del mismo modo quien transfiera a una mujer un embrión al que se refiere el párrafo 1. (3) La tentativa es punible. En enero de 2003 los tres grupos parlamentarios del Bundestag se pronunciaron a favor de una prohibición total de la clonación humana y declararon que la clonación a partir de embriones humanos, independientemente de la técnica empleada y sin importar su finalidad, es incompatible con la dignidad humana. El texto de la declaración señala expresamente que no hay diferencia entre la clonación reproductiva y la clonación terapéutica. El Presidente de Argentina, en Acuerdo General de Ministros, emitió el Decreto 200/97 por el que se prohíben los experimentos de clonación relacionados con los seres humanos, y si bien el artícu153 CONSIDERACIONES EN TORNO A LA CLONACIÓN DE SERES HUMANOS lo 2o. del decreto dispone que el Ministerio de Salud debe elaborar un proyecto de ley, hasta el momento no existe ley sancionada. Por lo que toca a Dinamarca, en febrero de 1997 el Consejo de Ética Danés se pronunció en contra de la clonación humana. Esta declaración fue acogida por el Parlamento en el debate respecto a la clonación humana y emitió el Acta 460 del 10 de junio de 1997, relativa a la procreación asistida, que en el capítulo 7 se refiere a la prohibición de la investigación con el propósito de desarrollar la clonación humana. España expidió la Ley 35/1988, del 22 de noviembre, sobre Técnicas de reproducción asistida y en su artículo 20.2B señala lo siguiente: B) Son infracciones muy graves: k) Crear seres humanos idénticos, por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza. l) La creación de seres humanos por clonación en cualquiera de las variantes o cualquier otro procedimiento capaz de originar varios seres humanos idénticos. Estados Unidos aún no cuenta con una legislación federal que prohíba la clonación, sin embargo la Cámara de Representantes, el 13 de febrero de 2003 aprobó el “Acta para Prohibir la Clonación Humana 2003” (H.R. 534), para modificar el título 18 del United States Code, cuyo contenido es muy similar a la presentada en julio de 2001. Esta Acta define y prohíbe la clonación humana, así como la importación de embriones humanos producidos por clonación por cualquier producto derivado de sendos embriones. Impone una pena de 10 años de prisión y en caso de perjuicios una multa no menor a un millón de dólares. Igualmente, en el Senado estadounidense se propuso discutir y, en su caso, aprobar el Acta para Prohibir la Clonación Humana 2003 (2S.245), que modifica el Acta de Servicio de Salud Pública, con el fin de prohibir esa técnica en su totalidad. Este proyecto está sustentado por el presidente George Bush, quien en su discurso del 10 de abril de 20028 se mantuvo firme en su oposición a la clonación y 8 154 http://www.whitehouse.gov/news/releases/2002/04/20020410-4.html AÍDA MARÍA PONCE DEL CASTILLO declaró que las dos finalidades deben prohibirse, ya que cualquier cosa que no prohíba la total clonación humana no es ética. La clonación para investigación, o terapéutica, contradice el principio fundamental de la ética médica, que ninguna vida humana puede ser destruida en beneficio de otra. A nivel estatal Alabama, California, Florida, Illinois, Iowa, Louisiana, Maryland, Missouri, Nueva Jersey, Nueva York, Oregon, Carolina del Sur y Virginia Occidental tienen legislaciones específicas que prohíben esta técnica. En Francia, la Asamblea Nacional y el Senado aprobaron la ley 94-653, el 29 de julio de 1994, relativa al respeto del cuerpo humano, restablecieron el artículo 16 del Código Civil y añadieron diversos apartados que protegen la integridad del cuerpo humano, condenan cualquier atentado ilícito y prohíben las prácticas eugenésicas. El Senado, con el apoyo del ministro de Sanidad Jean-Francoise Mattei, aprobó el 30 de enero de 2003 la ley que prohíbe la clonación con fines reproductivos y terapéuticos, y considera a la clonación como un crimen contra la especie humana, las penas son de 20 años de prisión y una multa de 7.5 millones de euros. Esta ley contempla el principio de extraterritorialidad que posibilita que ciudadanos franceses puedan ser perseguidos por este delito, aunque lo hayan cometido fuera de las fronteras francesas y, además, el delito prescribirá a los 30 años, contados a partir de la mayoría de edad del clon. En el continente asiático, Japón, a través del Consejo para la Ciencia y Tecnología, elaboró en 1998 una propuesta de ley: “The law concerning regulation relating to human cloning techniques and other similar techniques”, ante la necesidad de prevenir la creación de seres humanos genéticamente idénticos a otros. Otros países que también han legislado al respecto son: Bélgica, con el proyecto de ley 2-695, que en el artículo 6 prohíbe la clonación reproductiva; Italia publicó una ordenanza del 4 de diciembre de 2002, que prorroga la eficacia de la ordenanza concerniente a la prohibición de la práctica de la clonación humana; Noruega emitió la ley número 56, relativa al uso médico de la biotecnología, que prohíbe la investigación en embriones, así como las técnicas destinadas a la producción de individuos genéticamente idénticos. 155 CONSIDERACIONES EN TORNO A LA CLONACIÓN DE SERES HUMANOS El Consejo de Europa emitió el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina: Convenio de los Derechos humanos y la Biomedicina, firmado en Oviedo el 4 de abril de 19979 y diseñado para proteger a la persona en contra del mal uso de los avances en biología y medicina, preservando la dignidad humana, la libertad y los derechos fundamentales en una serie de principios y prohibiciones relacionados con la genética, investigación médica, consentimiento, privacidad en la información y trasplantes de órganos. Artículo 2. El interés y el bienestar del ser humano prevalecerán frente al exclusivo interés de la sociedad o de la ciencia. Protocolos adicionales a esta Convención serán elaborados para aclararla y reforzarla. Por el momento están en borrador los relacionados con investigación médica, trasplantes de órganos, genética y protección al embrión humano y feto. El Protocolo Adicional al Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad humana en relación con la aplicación de la biología y la medicina sobre la prohibición de clonar seres humanos, del 6 de noviembre de 1998, entró en vigor el 1 de marzo de 2001, después de ser ratificado por Eslovaquia, Eslovenia, Grecia, España y Georgia. Es la primera prohibición de clonación a nivel internacional y está diseñado para prevenir cualquier abuso de esta técnica aplicada a los seres humanos. Artículo 1. 1. Se prohíbe cualquier intervención que tenga por objeto crear un ser humano genéticamente idéntico a otro, ya sea vivo o muerto. 2. A los efectos de este artículo, la expresión ser humano “genéticamente idéntico” a otro ser humano significa compartir con otro la misma carga nuclear genética.10 9 Consultado en: http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/164.htm El Informe Explicativo a este Protocolo Adicional señala que el término “nuclear” significa que sólo los genes del núcleo —no los mitocondriales— tienen en cuenta respecto a la identidad, lo que explica por qué la prohibición de clonar seres humanos también cubre 10 156 AÍDA MARÍA PONCE DEL CASTILLO Queda claro que esta prohibición tiene la finalidad de proteger la identidad humana, preservar el carácter aleatorio de las combinaciones genéticas, las cuales aseguran la libertad e individualidad de cada ser humano y prevenir así la instrumentalización mediante la técnica de la clonación. El Parlamento Europeo, a través de las Resoluciones B5-0710, 0751, 0753 y 0764/2000, solicita al gobierno británico revise su postura sobre la clonación de embriones humanos. Considera, entre otros aspectos, que no existe ninguna diferencia entre clonación reproductiva y terapéutica, ya que esta última conlleva la creación de seres humanos con fines exclusivos de investigación y plantea un dilema moral al traspasar una frontera irreversible de investigación, contraria a la política pública aprobada por la Unión Europea. Por su parte, la Asamblea General de las Naciones Unidas estableció un Comité Especial,11 a fin de estudiar la posibilidad de elaborar una convención internacional contra la clonación de seres humanos con fines de reproducción, para evitar cualquier actividad de investigación, experimentación o aplicación de las técnicas destinadas a la clonación. Dentro de las discusiones sobre esta Convención Internacional, se ha propuesto prohibir la clonación con fines reproductivos o terapéuticos, e inclusive prohibir, por razones de precaución, las investigaciones en esta área. En tanto esta Convención Internacional no se adopte, los Estados no permitirán ninguna actividad de investigación, experimentación, desarrollo o aplicación en sus territorios o zonas bajo su jurisdicción, de ninguna técnica destinada a la clonación humana. En la intervención que México tuvo en el programa de trabajo, apoyó la adopción del instrumento internacional, en consonancia con la iniciativa franco-alemana. Por lo que toca a México, en la actual legislatura de la Cámara de Diputados, el seno de la Comisión de Salud ya votó por mayoría el dictamen con proyecto de decreto por el que se adicionan a la Ley todo método de transferencia nuclear que trate de crear seres humanos idénticos. La expresión: “la misma carga nuclear genética” tiene en cuenta el hecho de que durante el desarrollo algunos genes pueden sufrir mutación somática. 11 Report of the Ad Hoc Committee on an International Convention against the Reproductive Cloning of Human Beings, supplement No. 51 (A/57/51), United Nations. 157 CONSIDERACIONES EN TORNO A LA CLONACIÓN DE SERES HUMANOS General de Salud los artículos: 100 bis, relativo al Título Quinto de Investigación para la Salud, y 473 del Título Octavo, Capítulo III relativo a las Sanciones. Aun cuando este dictamen no se ha sometido a la consideración, discusión y votación del pleno cameral, en el proyecto destaca un punto: prohibir la clonación humana en su totalidad. Los diputados consideraron que no es necesario hacer la distinción entre clonación reproductiva o terapéutica, puesto que el procedimiento es el mismo, sólo el fin cambia. Además, el proyecto señala una pena privativa de libertad, así como una multa, al que realice actividades relacionadas con la clonación humana y establece sanciones para los profesionales que intervengan en ella. V. Consideraciones finales De lo anterior se deriva lo siguiente: más que legislar en el campo de la biotecnología, que día con día aporta avances gigantescos, debe reconocerse, en el contexto de la sociedad internacional, la necesidad de articular unas exigencias éticas mínimas y fundamentales, mismas que se ubican en el campo de los derechos humanos. Las intervenciones en seres vivos han de ser pensadas y realizadas por el bien general de la humanidad. De lo contrario, se caería en un imperialismo biotecnológico, desaparición de especies y el no respeto de la biodiversidad natural. La clonación ha sido éticamente rechazada porque no es una técnica efectiva y amenaza la evolución del ser humano al destruir la diversidad genética de la humanidad. Los trabajos científicos generalmente se realizan bajo la bandera de la “libertad de investigación” y los “múltiples beneficios para la sociedad”. Sin embargo, esto puede desencadenar serios riesgos para la humanidad, por lo que deben regularse estos proyectos que comprometen al género humano.12 12 Respecto a los riesgos que se puedan derivar de las investigaciones, la Comisión Nacional de Bioética de los Estados Unidos publicó el 18 de mayo de 2001 una recomendación final respecto a las personas participantes en éstas, y en la recomendación 4.1 señala lo siguiente: Recommendation 4.1. An analysis of the risks and potential benefits of study 158 AÍDA MARÍA PONCE DEL CASTILLO Frente a ello, no hay más que ejercer una ética de responsabilidad y poner la mirada en las generaciones futuras para que ellas también disfruten de los bienes que hemos dejado a la fecha. El criterio que debe prevalecer es alcanzar un proceso auténtico de humanización en las investigaciones biomédicas, respetar los principios básicos de los derechos humanos e introducirlos en la educación; fomentar el diálogo internacional para emitir declaraciones y respetar las características particulares de cada cultura. Por ello, los experimentos de clonación son una oportunidad para que en México los legisladores se den cuenta de que deben llenar la laguna y crear un derecho multidisciplinario, con el objeto de instrumentar un marco jurídico completo sobre esta problemática. De esta manera se velará por la protección del hombre en cualquier etapa de desarrollo y se cuidarán todos los derechos afectados con el uso de las técnicas de clonación. La ley cumplirá su rol preventivo y de protección de la sociedad y del Estado, y con ello se podrá llegar a sustentar la salud en normas que vayan más allá del sector público. Índice General Índice ARS 29 components should be applied to all types of covered research (see Recommendation 3.4). In general, each component of a study should be evaluated separately, and its risks should be both reasonable in themselves as well as justified by the potential benefits to society or the participants. Potential benefits from one component of a study should not be used to justify risks posed by a separate component of a study. http://bioethics.gov/pubs.html#final 159 Índice General Índice ARS 29 LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, LA VERSIÓN DE ROBERT ALEXY Víctor Manuel Rojas Amandi SUMARIO: I. Introducción. II. Idea y estructura del derecho como argumentación. 1. Razón y discurso. 2. Los problemas de la teoría del discurso. III. Sistema jurídico y razón práctica. 1. El sistema jurídico como un sistema de procedimientos. 2. El sistema jurídico como un sistema de normas. A. Reglas y principios. B. El modelo de reglas puro del sistema jurídico. C. El modelo del sistema jurídico de principios y reglas. D. El modelo de reglas, principios y procedimientos. 3. Idealidad y realidad. IV. Principios de una teoría de la argumentación jurídica. 1. La justificación interna. 2. La justificación externa. A. Los seis grupos de reglas y formas de la justificación externa. B. Las reglas y formas de la interpretación. C. El rol de los cánones en el discurso jurídico. D. La argumentación dogmática. E. El valor de los precedentes. F. El uso de las formas de argumentación jurídica especial. V. El rol del argumento general práctico en el discurso jurídico. 1. Discurso práctico general y discurso jurídico. 2. Las fronteras y la necesidad de la teoría del discurso racional jurídico. VI. Conclusiones. I. Introducción Tres son las perspectivas a través de las cuales se ha solido analizar el fenómeno del derecho en nuestra cultura jurídica. Primero, se encuentra el enfoque estructural del derecho, mismo que se caracteriza por concebir a la norma jurídica como el concepto fundamental del orden jurídico y a éste como un sistema cuyos elementos particulares se interrelacionan entre sí de tal forma que los más simples pueden ser deducidos de los más complejos y los contenidos de todos ellos son lógicamente consistentes entre sí. Las teorías que se adscriben a esta corriente pretenden describir la organización del sistema jurídico. La teoría pura del derecho de Hans Kelsen es el mejor ejemplo de la perspectiva estructuralista. En segundo término está la corriente sociológica, que ve al fenómeno jurídico como acción social, como comportamiento humano real. Para las teorías de este tipo lo importante resulta explicar cómo funciona la realidad social con base — 161 — LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, LA VERSIÓN DE ALEXY en normas jurídicas y las interrelaciones de éstas con aquélla. Las teorías de Roscoe Pound y Alf Ross son dignas representantes de la perspectiva sociológica. Finalmente, la tradición más antigua es la que podría calificarse como el enfoque valorativo. Su objetivo es establecer los criterios para determinar las características de un derecho intrínsecamente válido, de un derecho justo, de un derecho que valga por su contenido, por los valores que lo inspiran.1 La teoría del derecho natural es la encarnación del enfoque valorativo del derecho. Durante las últimas décadas se ha propuesto en Alemania un cuarto enfoque para explicar el fenómeno jurídico, denominado la Teoría de la Argumentación Jurídica (TAJ) —“Theorie der juristischen Argumentation”—. La TAJ centra su atención en el proceso por medio del cual el derecho se crea y, sobre todo, se aplica. Demuestra que las decisiones jurídicas no sólo quedan determinadas por la ley, los precedentes judiciales o la doctrina jurídica, sino también por valores morales y principios metajurídicos. Pretende fundamentar racionalmente la forma en que esto sucede y establecer las máximas que rigen dicho proceso con miras a asegurar su control racional. La TAJ ha sido tratada por un número considerable de autores contemporáneos, entre los que destacan: Peczenick,2 Neumann 3 y Koch/ Rüssmann.4 Sin embargo, ninguna de las versiones de la TAJ ha adquirido tal reconocimiento internacional como la de Robert Alexy.5 1 Véase al respecto: Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Ariel, Barcelona, 2001, pp. 251-252. 2 Grundlagen der juristischen Argumentation, C. F. Müeller, Heidelberg, 1983, p. 107 y ss. 3 Rechtsontologie und juristische Argumentation, Anton Hain, Meisenheim am Glan, 1978. 4 Juristische Bergrundungslehre, Klostermann, Frankfurt, 1982. 5 Robert Alexy nació en 1945 en Alemania, estudió derecho y filosofía en la Universidad de Göttingen. Su tesis de doctorado fue distinguida con el premio de la Academia de Ciencias de Göttingen en 1976. En 1984 concluyó su habilitación en la misma Universidad. Después de haber rechazado un ofrecimiento para ocupar una plaza de profesor en la Universidad de Regensburg, aceptó en 1986 la que le ofreció la Universidad de Kiel. Asimismo, rechazó las ofertas que en 1991 y 1998 le hicieran las universidades de Graz y de Göttingen para enseñar en las mismas. Entre 1994 y 1998 Alexy fue presidente de la Sección Alemana de la Unión Internacional de Filosofía Social y del Derecho. Su principal obra es sin duda: Theorie der juristischen Argumentation, Suhrkamp, Frankfurt, 1991, la que ha sido traducida al español por Manuel Atienza e Isabel Espejo con el título: Teoría de la argumentación jurídica y que fue publicada por el Centro de Estudios Constitucionales de Madrid en 1989. Otra de sus publicaciones de gran importancia es: Theorie der Grundrechte (Teoría de los derechos fundamentales), Baden-Baden, 1985. La obra de Alexy ha sido traducida a trece idiomas. 162 VÍCTOR MANUEL ROJAS AMANDI La teoría de Alexy concibe al derecho como un sistema normativo que nace, se desarrolla, se aplica y se transforma a través de formas complejas de diálogos o discursos en los que intervienen interlocutores de diferente tipo y que se encuentran situados en diferentes niveles. Su visión es dinámica, pues concibe al derecho como un proceso infinito de creación de normas y de aplicación de las mismas que discurre a través de diferentes tipos de discursos, los que a su vez se fundamentan en argumentos jurídicos, en razones de derecho. Para esta teoría, los productos del derecho —leyes, tratados internacionales, sentencias, resoluciones administrativas— sólo pueden entenderse como el resultado de un proceso complejo de discursos racionales,6 en donde la razón se fundamenta en argumentos jurídicos. Si se entiende de esta forma que el derecho es el producto de un proceso discursivo racional, bien se puede concluir que: “no hay derecho sin discurso racional y no hay discurso racional sin argumentos jurídicos”. En el presente artículo nos hemos propuesto exponer de una manera sistemática la versión de la TAJ propuesta por Alexy. En el segundo capítulo se expondrá de qué forma concibe Alexy que el derecho existe en forma de argumentación con base en la teoría del discurso general práctico. En el capítulo tercero se expondrá un modelo de sistema jurídico en el que se interrelacionan la teoría del derecho con la teoría del discurso. El cuarto capítulo tiene por objeto explicar los principios de la TAJ de Alexy. En el capítulo quinto se precisará de qué forma se puede concebir a la TAJ como una forma especial del discurso racional. Finalmente, en las conclusiones se destacarán las características básicas de la TAJ de Robert Alexy. 6 Como bien señala André Hauriou, el diálogo —que es una aplicación concreta del discurso— no sólo implica un intercambio libre de palabras que evocan imágenes, ideas, conceptos y juicios, sino que presupone la existencia de la verdad y de la justicia y la firme convicción de que el discurso es un medio para alcanzarlas. En el sistema político y jurídico de las sociedades occidentales el diálogo se encuentra institucionalizado en forma de los procesos legislativo y judicial. Derecho constitucional, trad. José Antonio González Casanova, Ariel, Madrid, 1970, pp. 69-71. 163 LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, LA VERSIÓN DE ALEXY II. Idea y estructura del derecho como argumentación 1. RAZÓN Y DISCURSO La TAJ pretende ser una teoría del derecho en forma de una teoría de la argumentación racional, esto es, de una teoría que se desarrolla con base en un procedimiento discursivo fundamentado en argumentos que transcurre con base en reglas.7 Un enunciado normativo será correcto o, en su caso, verdadero, sólo cuando pueda ser el resultado de dicho procedimiento discursivo. De esta forma, el paradigma de la TAG es la teoría del discurso racional.8 Existen seis tipos de reglas que dirigen el proceso discursivo racional: a) reglas fundamentales; b) reglas de fundamento; c) reglas de la carga de la argumentación; d) reglas de las formas de los argumentos; e) reglas de razón, y f) reglas de transferencia.9 Las reglas fundamentales establecen condiciones de posibilidad para cualquier tipo de comunicación por medio del lenguaje que tenga por objeto alcanzar la verdad o lo correcto. Éstas se pueden formular como sigue: 1. A ningún interlocutor le está permitido contradecirse. 2. Cada interlocutor debe afirmar solamente aquello en lo que él mismo crea. 3. Cada interlocutor que utilice un predicado “F” para cierto objeto “A”, debe estar dispuesto a utilizarlo nuevamente para otro objeto que sea igual a “A” en todas las cuestiones relevantes. 4. Cada interlocutor sólo debe sostener aquellos juicios de valor y sobre obligaciones, que él mismo ha sostenido en todas aquellas 7 Además de la teoría con base en reglas, Alexy considera que las teorías procesales se pueden referir a los individuos que participan en el procedimiento; a las condiciones del proceso o a la peculiaridad del proceso de decisión. “La idea de una teoría procesal de la argumentación jurídica”, en Derecho y filosofía, Garzón Valdés, Ernesto, compilador, trad. Carlos de Santiago, Alfa, Barcelona, 1985, pp. 45-46. 8 Ibidem, p. 44. 9 Alexy, Robert, “Idee und Struktur eines vernuenftigen Rechtssystems”, en Rechtstheorie, 1987, p. 30. 164 VÍCTOR MANUEL ROJAS AMANDI situaciones que entre sí resultan iguales en todas las cuestiones relevantes. 5. Diferentes interlocutores no deben utilizar expresiones iguales con diferente significado.10 Mientras las reglas fundamentales comprenden condiciones mínimas de racionalidad, el segundo grupo comprende las condiciones máximas de racionalidad. El punto de partida lo conforma una regla general de fundamento: Cada interlocutor debe fundamentar lo que él sostiene cuando otro se lo pida, a menos que pueda dar razones que justifiquen negar una justificación.11 Quien fundamenta algo, se compromete a aceptar que sus interlocutores, por lo menos, en cuanto hace a su fundamentación, cuentan con los mismos derechos que él y, por lo mismo, a no ejercer violencia sobre los mismos, ni a apoyar la violencia que otros pudieran ejercer en su contra. Quien fundamenta, pretende finalmente que su razón sea sostenible no sólo frente a su interlocutor, sino frente a cualquier posible interlocutor. Esta exigencia que se encuentra implícita en el fondo de cada discurso de igualdad de derechos, universalidad y renuncia al ejercicio de la violencia, se puede formular en tres reglas que corresponden a la idea “situación ideal de diálogo” de Jürgen Habermas12 y que se pueden formular de la siguiente manera: 1. Cualquier persona que pueda hablar puede participar en una discusión. 2. Cualquier persona puede problematizar o traer al diálogo nuevas afirmaciones y expresar sus posiciones deseos y necesidades. 3. Ningún interlocutor debe ser impedido a ejercer sus derechos mencionados en los dos puntos anteriores por medio de la violencia, ya sea que ésta se ejerza dentro o fuera del discurso. 10 Ibidem, p. 31. Alexy, Robert, Theorie der juristischen Argumentation, pp. 238-239. 12 Sobre este concepto véase: Habermas, Jürgen, “Wahrheitstheorien”, en: Wirklichkeit und Reflexion, Festschrift für Walter Schultz, compilador: H. Fahrenbach, Seiz, Pfullingen, 1973, p. 255 y ss. 11 165 LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, LA VERSIÓN DE ALEXY Estas reglas definen aspectos que son característicos del concepto de racionalidad de la teoría del discurso. Por lo mismo, ellas pueden ser caracterizadas como reglas de razón. Ellas expresan el carácter ideal de la razón práctica. Sin embargo, sólo se pueden realizar de manera aproximada.13 Las reglas del tercer grupo —reglas de la carga de la argumentación— son más de carácter técnico. Estas reglas le conceden el derecho a aquellas personas que hacen valer un argumento de negar otros argumentos que no tengan una fundamentación racional.14 Dentro del cuarto grupo de reglas, esto es, en las reglas de las formas de argumentos, se pueden distinguir seis reglas principales: 1. La fundamentación de afirmaciones singulares con base en reglas formales. 2. La fundamentación de reglas mediante sus consecuencias. 3. La fundamentación de reglas mediante reglas. 4. La fundamentación de reglas de preferencia absolutas. 5. La fundamentación de reglas condicionadas. 6. La fundamentación de reglas de preferencia entre reglas y principios. Las reglas anteriores resultan muy amplias. Por esta razón, resulta necesario un quinto grupo de reglas, que se relacionen de manera específica con las formas especiales de la argumentación práctica y a las que se les conoce como reglas de razón. Un primer subgrupo de este tipo de reglas contiene tres variantes del “principio de generalización”: “principio de cambio de roles”, “principio de consenso” y “principio de publicidad”, como sigue: 1. Cada interlocutor debe poder aceptar las consecuencias de las afirmaciones que ha sostenido sobre las normas para la satisfacción de los intereses de una persona en particular, también para el caso hipotético en que el mismo resultara obligado frente a la 13 14 166 Alexy, Robert, Theorie der juristischen Argumentation, p. 240. Ibidem, p. 244. VÍCTOR MANUEL ROJAS AMANDI misma y, en consecuencia, perjudicado —principio de cambio de roles—. 2. Las consecuencias de cualquier norma para la satisfacción de los intereses de cada persona tienen que poder ser aceptadas por todos —principio de consenso—. 3. Cualquier regla debe ser formulada en forma clara y general —principio de publicidad—.15 Un segundo subgrupo de este tipo de reglas son las reglas de la prueba crítica del surgimiento del convencimiento normativo, esto es, reglas de la prueba de la génesis histórico-social e individualpsíquica: 1. Las normas morales en que se fundamentan las concepciones morales de un interlocutor deben de poder ser sometidas a un examen por cuanto hace a su génesis desde un punto de vista histórico y crítico. Una regla no soporta tal análisis: a) En el caso que ellas originalmente hayan estado justificadas racionalmente, pero que en el transcurso del tiempo hayan perdido su justificación. b) Cuando ellas anteriormente no se hayan encontrado justificadas racionalmente y cuando no existan razones presentes en que se puedan justificar. 2. Las reglas morales en que se fundamentan las concepciones morales del interlocutor tienen que poder soportar el análisis de la historia de su surgimiento. Una regla moral no soporta tal análisis cuando ella resulta incapaz para justificarse con base en condiciones de socialización. Una última regla de este grupo la forman las máximas de realización. Aquí existe una sola regla según la cual siempre se deben considerar las fronteras fácticas de realizabilidad de la regla. El sexto grupo consiste en las reglas de transferencia que se fundamentan en el hecho de que en el discurso práctico con frecuencia 15 Ibidem, pp. 251-252. 167 LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, LA VERSIÓN DE ALEXY surgen problemas que no pueden ser solucionados con los medios de esta forma del discurso, en especial, cuestiones de hecho, problemas conceptuales del lenguaje. Las reglas de transferencia resuelven estos problemas con el discurso empírico, analítico-lingüístico y teórico discursivo.16 2. LOS PROBLEMAS DE LA TEORÍA DEL DISCURSO La teoría del discurso muestra algunos problemas que tienen que ver con su fundamento y aplicación. En cuanto al fundamento se presenta la situación consistente en saber si las reglas de la fundamentación se pueden fundamentar. Para la TAJ no resulta importante tratar de encontrar una solución a este problema, pero sí señalar que existen varios estudios que tienen por objeto contribuir a la misma, tal como el de la fundamentación pragmática trascendental que utiliza el método de análisis presuposicional. En cuanto al segundo problema, esto es, en cuanto al problema de la aplicación, bien se puede decir que el mismo es el problema básico o principal de la teoría del discurso. Esto debido a que no existe algún procedimiento que permita garantizar un resultado correcto en términos prácticos. Los problemas de aplicación se pueden dividir en tres géneros. En primer lugar, las reglas del discurso no contienen principios sobre cuáles deben ser las máximas que tendrían que guiar las convicciones de los interlocutores. En segundo término, las reglas del discurso no contienen los pasos necesarios de la argumentación. En tercer lugar, varias de sus reglas solamente se pueden cumplir de manera aproximada. Para comprender las consecuencias de los problemas de la teoría del discurso, Alexy distingue el discurso real del ideal.17 El discurso ideal se define como la búsqueda de una respuesta práctica, bajo condiciones de un tiempo ilimitado, de una ilimitada participación de interlocutores, de una ausencia total de violencia, utilizando un lenguaje que cuente con conceptos totalmente claros, disponiendo 16 Ibidem, pp. 254-255. “Probleme der Diskurstheorie”, en Zeitschrift für philosophische Forschung, vol. 43 (1989), p. 84 y ss. 17 168 VÍCTOR MANUEL ROJAS AMANDI de una información empírica absoluta y, en donde los interlocutores dispongan de una capacidad y disponibilidad absoluta para cambiar los roles, además de que se encuentren libres de todo prejuicio. Resultaría interesante poder determinar si en el marco de un discurso ideal resulta posible alcanzar un consenso y una respuesta absolutamente correcta para toda cuestión que se plantee. Ello, sin embargo, no sería posible debido a que las conductas y reacciones de los seres humanos sólo se pueden predecir de manera relativa y esto lleva finalmente a que, a pesar de la existencia de condiciones ideales del discurso, las actividades valorativas y aquellas que impliquen a las emociones pueden conducir, aun en un discurso ideal, a que no resulte posible llegar a una única respuesta correcta. En cambio, en un discurso real se busca una respuesta correcta bajo condiciones de tiempo: ¿resulta el momento en que se discute, el momento ideal, desde un punto de vista político, histórico, científico, etc., para llevar a cabo una discusión racional?; de participantes: ¿tienen los interlocutores la calidad intelectual y moral para sostener un diálogo racional?; de ausencia de violencia: ¿está el medio ambiente que rodea a la discusión libre de violencia?; de claridad de lenguaje: ¿es la calidad de expresión de los interlocutores suficiente para no dejar lugar a dudas de lo que se pretende comunicar?; de disponibilidad de información empírica: ¿son los conocimientos empíricos de los interlocutores tan buenos como para poder fundamentar certeramente todas sus afirmaciones o negaciones?; de posibilidad de intercambiar roles: ¿están dispuestos los interlocutores a defender un argumento razonable aun a pesar de que las consecuencias del mismo le pudieran perjudicar personalmente?; y de carencia de prejuicios: ¿son los interlocutores lo suficientemente objetivos como para no dejar influir a sus argumentos por sus concepciones culturales, religiosas o morales?, que son siempre limitadas e imperfectas. Sin embargo, aquella persona que participe como interlocutor en un discurso real, para convencer a su oponente, debe primero convencerse a sí mismo que sus argumentos corresponden a las condiciones de un discurso ideal. Lo que desde luego no significa una garantía de corrección absoluta. La verdad o corrección del resultado de un discurso real no pueden ser más que verdades o correcciones relativas. La relatividad existe en relación con los interlocutores, 169 LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, LA VERSIÓN DE ALEXY en el periodo en que el discurso tiene lugar y en la medida en que las reglas del discurso se han cumplido. El resultado al que llega Alexy es doble. Por una parte, la teoría del discurso procura la razón implícita de la praxis real de la argumentación. Por el otro lado, muestra el carácter ideal del discurso. El contenido lo forma la relatividad del resultado y el contexto tan amplio de lo posible discursivo. III. Sistema jurídico y razón práctica La teoría del discurso como formulación y justificación del sistema de reglas jurídicas adquiere una especial relevancia para la teoría del derecho. Ésta no es de ninguna forma un caso de aplicación de aquélla, sino su desarrollo pleno y necesario. Ambas teorías se complementan recíprocamente. En esta interdependencia mutua se combinan los aspectos ideales y no institucionales de la racionalidad práctica con aquellos de tipo institucional y real. Para entender esta interdependencia se deben interrelacionar dos modelos de sistemas jurídicos: aquel en que el sistema jurídico funciona como un sistema de procedimientos y el del sistema jurídico como un sistema de normas. Esta interrelación nos lleva a un concepto completamente desarrollado del sistema jurídico orientado por la razón práctica. 1. EL SISTEMA JURÍDICO COMO UN SISTEMA DE PROCEDIMIENTOS La TAJ de Alexy como sistema de procedimientos consiste en un modelo en cuatro diferentes niveles. En el primero se ubica el procedimiento del “discurso práctico general”; en el segundo, el de la “creación del derecho”; en el tercero, el del “discurso jurídico”, y en el cuarto el del “procedimiento judicial”. Los niveles del procedimiento situados en el segundo y cuarto lugar, son procedimientos institucionalizados, en tanto que los ubicados en el primer y tercer lugar son procedimientos no institucionalizados. Se dice que un procedimiento es institucionalizado cuando se regula por normas jurídicas, de tal forma que, se encuentra asegurada la producción de un resultado definitivo que resulta jurídicamente obligatorio. El sentido 170 VÍCTOR MANUEL ROJAS AMANDI del modelo consiste en la fundamentación paulatina de la necesidad de cuatro procedimientos, así como en la representación de las relaciones mutuas que entre los mismos existen. El “discurso práctico en general” adquiere relevancia para el derecho cuando existe el convencimiento de que un determinado problema social debe ser regulado por normas jurídicas. En el seno de las organizaciones de la sociedad civil, de los medios masivos de comunicación y de la sociedad en general, surge la inquietud de la toma de posición frente a una problemática social determinada: ¿qué hacer frente a la delincuencia?; ¿resulta moral legalizar el aborto?; ¿se deben permitir inversiones privadas en sectores estratégicos?; y da inicio una discusión en donde ya sea en formas organizadas: auscultaciones, sondeos, mesas de diálogo político, etc.; o desorganizadas: diálogos de sobremesa, de colegas, en las cátedras universitarias, etc., se hacen valer argumentos fundamentados en la razón, ya sea en pro o en contra de determinada posición. Sin embargo, en este nivel, muy a pesar de que la discusión resulte muy nutrida y de que se le conceda gran importancia social, el resultado de la misma siempre será de efectos relativos e irrelevante para el derecho. Esto hace necesario trasladar la discusión a otro nivel que permita alcanzar resultados definitivos y jurídicamente obligatorios.18 El objetivo en el segundo nivel no es dar por terminada la discusión, sino más bien, la transformación de sus conclusiones en reglas, en normas jurídicas. En el nivel de la discusión legislativa —“creación del derecho”—, el discurso se lleva a cabo en un procedimiento legislativo regulado por normas jurídicas,19 en donde, sin embargo, un resultado saludable supone que se observen las reglas no legisladas del discurso racional. Aquí lo decisivo resulta que, en el proceso legislativo, por lo menos resulte posible un discurso racional. Cuando a pesar de que lo políticamente correcto resulta que, en el proceso legislativo se observen las reglas del discurso racional, se hacen prevalecer los in- 18 No hay que olvidar que al amplio campo de lo discursivamente posible no puede corresponder un campo igualmente amplio de lo jurídicamente permitido. Alexy, Robert, La idea de una teoría procesal de la argumentación jurídica, p. 54. 19 Dicho procedimiento se encuentra regulado en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los arts. 71 y 72. 171 LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, LA VERSIÓN DE ALEXY tereses de grupo, las retóricas ideológicas y los prejuicios de los medios, la opinión pública se puede valer de los recursos del discurso racional para a su vez criticar el trabajo parlamentario. La posibilidad de una crítica de este tipo queda garantizada por los derechos fundamentales previstos en la Constitución.20 Por otra parte, el contenido de la discusión en el nivel del proceso legislativo queda limitado de manera negativa por los derechos humanos; el trabajo legislativo debe servir para asegurar la protección, respeto y desarrollo de los derechos humanos. La defensa o violación de los mismos no se deja al arbitrio de una simple mayoría parlamentaria. La necesidad del “discurso jurídico”, esto es, del procedimiento de la doctrina jurídica —a la que se suele denominar como dogmática— resulta de las debilidades de la previsibilidad que se derivan de la labor legislativa. Tanto las experiencias históricas como las reflexiones doctrinales muestran que no es posible ningún procedimiento legislativo cuyo resultado sea capaz de prescribir normas para todo posible caso que se presente en el futuro. No es posible procedimiento legislativo alguno que para dar solución a algún problema social establezca normas de las que con ayuda de premisas empíricas se deduzca lógicamente, o se pueda fundamentar con reglas de la metodología jurídica, lo que jurídicamente resulta necesario. Por el contrario, debido a que el lenguaje jurídico siempre acusa cierto grado de vaguedad, las reglas de la metodología jurídica resultan imprecisas y a la imposibilidad de describir todas las posibles constelaciones de casos que en la realidad se pueden presentar, resulta necesario para entender el alcance de las prescripciones normativas, esto es, de lo que está permitido, ordenado o prohibido por la norma jurídica, recurrir a la ciencia jurídica. Sin embargo, no se debe olvidar que el discurso de la ciencia jurídica es un procedimiento no institucionalizado. Por eso dos juristas pueden llegar a diferentes resultados, a pesar de que ambos respeten el principio de la obligatoriedad de la ley.21 20 En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos la libertad de expresión en que se fundamenta dicha crítica se encuentra prevista en el art. 6. 21 En el Código Civil Federal el principio de obligatoriedad de la ley se encuentra consagrado en los arts. 3, 9, 10 y 21. 172 VÍCTOR MANUEL ROJAS AMANDI El discurso jurídico se diferencia del discurso racional práctico partiendo de las condiciones en que cada uno de ellos se erige. En el discurso jurídico no se pregunta cuál resulta ser la solución más racional, sino cuál, con base en un sistema jurídico dado, es la solución más racional. La solución más razonable dentro de un sistema jurídico es la que mejor se pueda fundamentar con base en las normas de derecho vigente, considerando los criterios interpretativos establecidos en la jurisprudencia y los conceptos de la ciencia jurídica. Estos tres factores: ley, precedente y ciencia jurídica, fijan al derecho sólidamente, aunque no a tal grado como para no dejar a una serie de cuestiones jurídicas en una situación confusa y de evitar que en el futuro se presenten casos de difícil solución. Si el instrumentario jurídico no pone a disposición de los juristas los elementos para poder ofrecer solución a tales situaciones, sólo queda recurrir al discurso práctico general. Esto significa que el procedimiento del discurso jurídico, cuando debe conducir a soluciones racionales, se encuentra determinado por dos tipos de sistemas de reglas: por una parte, por reglas específicas del discurso jurídico las que responden a la obligación de respetar la ley, el precedente y la dogmática y, por la otra, por reglas del discurso práctico general que traen en consideración la pretensión de hacer fundamentables los juicios jurídicos en el marco del orden jurídico válido pero recurriendo a la razón. En esto último se fundamenta la tesis consistente en que el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general. Debido a la obligatoriedad de la ley, de la jurisprudencia22 y al respeto a la ciencia jurídica,23 22 En el derecho mexicano la obligatoriedad de la jurisprudencia se encuentra consagrada en los arts. 192 y 193 de la Ley de Amparo. 23 No se debe olvidar que la doctrina no es fuente del derecho, por lo que sólo resulta recomendable su consideración con base en los principios de un discurso racional. Así, por ejemplo la han establecido los Tribunales Colegiados de Circuito en conocida tesis que a la letra establece: “DOCTRINA. NO ES DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA. Las opiniones doctrinarias que se citen en una demanda de garantías, si bien pueden revestir interés académico, no son de observancia obligatoria para los tribunales de control constitucional, ni para ningún otro. En efecto, para emitir una sentencia de amparo sólo es obligatorio acatar la Constitución, las leyes que de ésta emanen, la jurisprudencia y, cuando aquélla lo prevé, los principios generales del derecho; de modo que, mientras la aplicación de la ley no sea violatoria de garantías, o contraria a la jurisprudencia o en su caso, a los citados principios, carecen de eficacia jurídica esas doctrinas, pues el valor de éstas estriba en que den 173 LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, LA VERSIÓN DE ALEXY las inseguridades en el resultado que se presentan en el discurso jurídico, son mucho más limitadas si se las compara con aquellas del discurso práctico general. Sin embargo, jamás se podrá alcanzar una seguridad plena de la racionalidad de un resultado. El “proceso judicial” es, al igual que el legislativo, un procedimiento institucionalizado, pues se encuentra regulado por normas jurídicas,24 de tal manera que, al final del procedimiento siempre existe sólo una solución jurídicamente obligatoria. En la sentencia no sólo se argumenta sino también se decide. Esto, sin embargo, no implica un abandono de la razón. Las reglas del proceso judicial, como su aplicación y resultado son, siempre y cuando ellas sean resultado de la aplicación de las reglas de los otros tres tipos de procesos, capaces de fungir tanto como justificaciones racionales jurídicas, como de crítica racional. El sistema de procedimientos es completo. Su carácter se determina a través de la vinculación de discurso e institución, de argumentación y decisión y con ello de ideal y realidad. Lo completo se refiere en efecto sólo al lado procesal del sistema jurídico. El lado material —el contenido del derecho o derecho sustantivo— no queda comprendido. Para que dicho lado quedara comprendido se debe entender al sistema jurídico como un sistema de normas. 2. EL SISTEMA JURÍDICO COMO UN SISTEMA DE NORMAS La base de la teoría del sistema jurídico como sistema de normas de Alexy es la diferencia entre reglas y principios. Ésta se fundamenta en dos tesis. La primera consiste en que, ni un modelo de sistema jurídico que se estructure exclusivamente con base en reglas, ni uno que se organice con base en principios, resulta aceptable. Esto sólo puede serlo un modelo que vincule el nivel de las reglas con los principios. Según la segunda regla, sin embargo, un modelo que sólo incluya reglas y principios no resulta suficiente. Sólo un modelo de contenido a una norma”. Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, Semanario Judicial de la Federación, Parte III, Segunda Parte-1, p. 295. 24 Son precisamente las leyes procesales las que establecen de manera obligatoria las formalidades y etapas del procedimiento judicial. 174 VÍCTOR MANUEL ROJAS AMANDI tres niveles que vincule a las reglas con los principios y con los procedimientos cumple las exigencias de la racionalidad práctica. Con esto se cierra el círculo. A. Reglas y principios Las reglas y los principios se diferencian entre sí por el hecho de que mientras los segundos son sólo mandamientos de optimización,25 los primeros son reglas con mandamientos definitivos. Como mandamientos de optimización, los principios son máximas que prescriben algo que, tanto desde un punto de vista jurídico, como factual, existe una gran posibilidad de que se realice. Esto significa que la norma se puede cumplir en diferentes grados y la medida ofrecida de su realización no sólo depende de las posibilidades reales, sino también de las jurídicas, las que además de reglas se determinan por los principios. Éstos resultan elementos complementarios de las reglas y de manera necesaria requieren de una valoración. La valoración es para los principios un presupuesto necesario de su aplicación. En cambio, las reglas son normas que solamente se cumplen o no se cumplen. Cuando una regla es jurídicamente válida y resulta aplicable, entonces se exige hacer precisamente lo que prescribe, ni más ni menos. Las reglas contienen en este sentido prescripciones en el marco de lo posible, tanto desde un punto de vista jurídico, como factual. No requieren ser sopesadas o valoradas como presupuesto de su aplicación. La forma característica de la aplicación de la norma es la subsumisión.26 25 Sobre los principios véase: Alexy, Robert, “Zum Begriff des Rechtsprinzips”, en Rechtstheorie, t. 1, 1979, p. 59 y ss. 26 Como presupuesto de la aplicación de la consecuencia de derecho se debe constatar que un suceso concreto que se verificó en un momento y tiempo determinado puede ser concebido como un caso especial de un supuesto de derecho previsto en una disposición normativa. Esta corroboración se lleva a cabo en el curso de un proceso judicial. El procedimiento lógico que sigue la aplicación del derecho de acuerdo con este modelo se suele representar en forma de un silogismo y recibe el nombre de teoría de la subsumisión. En el modelo lógico de la subsumisión, la descripción de los elementos normativos a nivel abstracto —lo que en derecho penal serían los elementos del tipo— y de las consecuencias de derecho que se deben actualizar si los mismos se verifican en la realidad material en un caso concreto, sería la premisa mayor; en la premisa menor se describe lo sucedido en un hecho concreto como un caso especial de la hipótesis normativa descrita en el supuesto 175 LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, LA VERSIÓN DE ALEXY La cuestión consiste en determinar cómo puede ser determinada la relación de reglas y principios en un sistema jurídico, si dicho sistema se debe realizar con base en la racionalidad práctica. Para el efecto existen tres modelos: el modelo de reglas puro, el modelo de reglas y principios, y el modelo de reglas, principios y procedimientos. B. El modelo de reglas puro del sistema jurídico En este modelo, el derecho consiste exclusivamente de reglas. Esto lleva implícito, por una parte, una relación entre obligación y seguridad y, por la otra, entre precisión y seguridad. Debido a que las reglas establecen los términos precisos en que se resolverá un caso, este modelo puro ofrece una gran precisión en los términos y condiciones en que debe cumplirse una obligación y con ello se garantiza la seguridad jurídica. Sin embargo, si las reglas no prescriben cómo debe resolverse un caso determinado, conforme a un sistema puro de reglas, el juez debería decidir sin fundamentación alguna,27 o no de- jurídico en donde se han realizado todos y cada uno de los elementos previstos en la correspondiente regla jurídica; finalmente, en la conclusión se derivan para el caso concreto el nacimiento, transmisión, modificación o extinción de los derechos y obligaciones previstas como las consecuencias de derecho a nivel abstracto en la norma. La decisión jurídica es, de esta forma, la consecuencia de que el caso concreto puede ser encuadrado —subsumido— en la hipótesis normativa como un caso especial de la misma. Véase al respecto: Engish, Karl, Einfuehrung in das juristische Denken, 8a. ed., Stuttgart, Kohlhammer, 1989, p. 43 y ss. 27 Para evitar esta situación que atentaría contra los principios básicos de un Estado de derecho, en los países de la familia neorrománica en donde existe la máxima que la fuente del derecho por excelencia son las normas legislativas, existe el principio de la “integridad del ordenamiento jurídico”. Según éste, no existe caso alguno que no pueda ser regulado por una norma general, abstracta y obligatoria perteneciente al sistema jurídico. Cuando se puede demostrar que ni la prohibición ni la permisión de un cierto comportamiento se encuentran previstos en el sistema, entonces se puede decir que el sistema es incompleto, que el ordenamiento jurídico tiene lagunas. Cuando el sistema jurídico es incompleto por contener lagunas, debe, para ser congruente con el principio de integridad, establecer los medios con ayuda de los cuales el juez pueda encontrar una norma jurídica general, abstracta y obligatoria que le permita resolver el caso que le ha sido planteado. Dichos medios son a los que se conoce como procedimientos de integración. Dentro de éstos existen procedimientos de heterointegración y de autointegración. Los primeros consisten en la integración llevada a cabo por medio de dos vías: ya sea recurriendo a leyes distintas, o bien, ya sea recurriendo a fuentes del derecho diferentes. Dentro de este primer método caen los principios generales del derecho. El método de la autointegración, en cambio, consiste en la integración llevada 176 VÍCTOR MANUEL ROJAS AMANDI cidir.28 Este problema sólo se podría resolver en el caso de que el legislador fuera capaz de emitir reglas jurídicas que previeran criterios de decisión para cualquier caso que se pudiera presentar en el futuro, lo que desde luego no resulta humanamente posible. Éste sería el déficit más grave del sistema puro. La precisión de la obligación y la seguridad jurídica se basan en la alternativa del todo o la nada. De esta forma, un sistema jurídico que se organiza exclusivamente con base en reglas padecería de una laguna de racionalidad. a cabo con base en las normas del mismo ordenamiento que contiene la laguna. Dentro del segundo método cae la analogía. Los procedimientos de integración se encuentran prescritos para el juez de manera obligatoria por cada sistema jurídico. La ley de la materia debe señalar de qué procedimientos de integración debe valerse la autoridad cuando no exista disposición escrita aplicable al caso. De esta forma, el cuarto párrafo del art. 19 del Código Civil de México establece: Las controversias judiciales del orden civil deberán resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretación jurídica. A falta de ley se resolverán conforme a los principios generales del derecho”. Por su parte, el Código Civil italiano precisa: “Si una controversia no pudiera decidirse mediante una disposición precisa, deben considerarse las disposiciones que regulan casos similares o materias análogas; si el caso aún siguiera en duda, se decidirá según los principios generales del ordenamiento jurídico del Estado”. Como caso digno de mención encontramos el Código Civil de España, el que establece como método de integración a la costumbre, la que en otros sistemas jurídicos sólo es una fuente secundaria del derecho mas no un método de integración. Sólo cuando no exista costumbre procede aplicar los principios generales del derecho para colmar las lagunas de la ley. De esta forma, en el art. 1, numeral 3 del Código Civil de España se establece: “La costumbre sólo regirá en defecto de la ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada”. Por su parte, en el art. 1, numeral 4 del mismo Código se encuentra prescrito: “Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre”. Esto significa que los principios generales del derecho, que son el método de integración primario en el derecho mexicano, son en España, al igual que en Italia, sólo un procedimiento de integración secundario. Asimismo, el Código Civil español también reconoce a la analogía como método de integración. En el art. 4, numeral 1 del mismo, se dispone: “Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que aparece identidad de razón”. 28 También trastocaría los fundamentos de un Estado de derecho el hecho de que un juez se negara a decidir, so pretexto de que no existe una regla expresa en que pueda apoyar su decisión. Así, por ejemplo, el art. 4 del Código Civil francés establece: “El juez que se niegue a juzgar, so pretexto de silencio, de oscuridad o de insuficiencia de la ley, podrá ser procesado como culpable de denegación de justicia”. Por su parte, el art. 18 del Código Civil vigente para el Distrito Federal determina: “El silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, no autoriza a los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia”. De esta forma, la obligación del juez de resolver todas las controversias que se le presenten a su conocimiento es el fundamento del “principio de integridad del ordenamiento jurídico”. 177 LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, LA VERSIÓN DE ALEXY Esto no significa que, un modelo de reglas puro sea irracional. La obligación de acatar las decisiones de un legislador legítimo y la seguridad jurídica son postulados, que bien se pueden fundamentar en el marco del modelo de los cuatro niveles de procedimientos jurídicos que hemos tratado anteriormente. La seguridad jurídica constituye una razón esencial del paso del discurso práctico no institucionalizado al procedimiento institucionalizado de la labor legislativa. La obligatoriedad del criterio legislativo resulta una consecuencia necesaria de este paso. Sin embargo, el punto decisivo es que las exigencias que la razón práctica le imponen al sistema jurídico no se agotan en la seguridad jurídica y en la obligatoriedad de la ley. Se podría decir que las lagunas racionales del sistema de reglas puro pueden ser colmadas mediante la vinculación del nivel material de las reglas con los procedimientos del discurso jurídico. Sin embargo, el hecho que un modelo de procedimientos y reglas no agota las posibilidades de la racionalidad práctica se muestra si echamos una mirada al nivel de los principios. C. El modelo del sistema jurídico de principios y reglas La alternativa radical que se puede oponer a un modelo de reglas puro es el sistema de principios puro, esto es, una concepción según la cual el sistema jurídico consiste exclusivamente de principios. Un modelo de principios puro iría en contra, debido a su imprecisión y suavidad, tanto de las exigencias de seguridad jurídica, como del postulado de la obligatoriedad de los criterios de decisión adoptados por los órganos legislativos institucionalizados. En cambio, en la teoría del modelo de los principios y reglas, esto es de una teoría del sistema jurídico, según la cual el mismo se integre tanto por normas como por principios, permanece la máxima de la obligación de obedecer la regla. Por otro lado, se puede colmar la laguna de racionalidad del sistema de reglas con ayuda de los principios y, por lo mismo, no resulta posible ningún caso que no pueda ser decidido con base en criterios de derecho fundamentados en principios.29 29 Esta es precisamente la función y fin que en los países de la familia neorrománica del derecho tienen los principios generales del derecho. Desde su primera conceptualización en 178 VÍCTOR MANUEL ROJAS AMANDI El problema fundamental del modelo de reglas y principios consiste en la cuestión de si la integración de los principios en el sistema de derecho puede contribuir a colmar la laguna de racionalidad del modelo de reglas. Un seguidor de la teoría del sistema de reglas diría que con los principios no se ganará mucho. Esto debido a que se piensa que en los principios que van implícitos en las reglas bien se podría fundamentar cualquier decisión. Por lo mismo, no existiría diferencia alguna si se incorporaran principios externos a las reglas del sistema jurídico que si no se incorporaran los mismos. Sin embargo, esto sólo significa que, siempre es posible encontrar un arguel Código Civil austriaco de 1812, al concepto de principios generales del derecho se le han atribuido múltiples y variados significados, habiéndoseles equiparado con los principios del derecho natural, con los principios contenidos en la legislación positiva, con la costumbre e, incluso, con los principios reconocidos por la doctrina del derecho. En la práctica jurídica, se ha entendido que los principios generales del derecho se encuentran implícitos en el conjunto de proposiciones normativas que integran el derecho objetivo, aunque ciertamente no se encuentran formulados expresamente. Por lo mismo, deben ser inferidos o derivados del sistema del derecho positivo considerado en su conjunto, e incluso se ha llegado a reconocer que los mismos también pueden ser inferidos de sistemas de derecho extranjero que reconocen como base a la misma raíz ideológica. Los tribunales federales mexicanos han tratado de precisar el concepto y función de los principios generales del derecho en la siguiente tesis: “PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. SU FUNCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. Tradicionalmente se ha considerado en el Sistema Jurídico Mexicano que los jueces, para la decisión de los asuntos sometidos a su conocimiento, están sujetos a la observancia no sólo del derecho positivo-legal, sino también de los dogmas generales que conforman y dan coherencia a todo el ordenamiento jurídico, que se conocen como principios generales del derecho según la expresión recogida por el constituyente en el artículo 14 de la Carta Fundamental. La operancia de estos principios en toda su extensión —para algunos como fuente de la cual abrevan todas las prescripciones legales, para otros como su orientación o fin— no se ha entendido restringida a los asuntos de orden civil, tal y como podría desprenderse de una interpretación estricta del artículo constitucional invocado, sino que aun sin positivización para otros órdenes de negocios, es frecuentemente admitida en la medida en que se les estima como la formulación más general de los valores ínsitos en la concepción actual del derecho. Su función desde luego no se agota en la tarea de integración de los vacíos legales; alcanza sobre todo a la labor de interpretación de la ley y aplicación del derecho, de allí que los tribunales están facultados y, en muchos casos, obligados a dictar sus determinaciones teniendo presente, además de la expresión de la ley siempre limitada por su propia generalidad y abstracción, los postulados de los principios generales del derecho, pues éstos son la manifestación auténtica, prístina, de las aspiraciones de la justicia de una comunidad”. Octava Época; instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; fuente: Semanario Judicial de la Federación, t. III, Segunda Parte-2, p. 573. 179 LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, LA VERSIÓN DE ALEXY mento jurídico, no en cambio, que el sistema jurídico prevé una solución para cualquier posible conflicto. Para tratar de refutar la anterior crítica se debe mostrar que los principios son algo más que máximas o puntos de vista, de los cuales un jurista se pueda valer a placer. Realmente los mismos nos llevan a formas racionales de la fundamentación y de la decisión jurídica que sin ellos no sería posible alcanzar. Las más importantes de estas formas se parecen mucho al carácter de principios como máximas de optimización. Como tales promueven una realización de los objetivos del derecho de la mejor forma posible y tomando en cuenta las posibilidades jurídicas y factuales. Las máximas de optimización se relacionan con las posibilidades reales de dos maneras. Por una parte, una conducta que no sirve para realizar un principio y que a la vez limita la realización de otro, está prohibida. Por otra parte, una conducta, para la cual existe otra conducta alternativa, que sirve para realizar un principio que la primera es incapaz, o por lo menos de mejor forma que aquella, e impide la realización de otro principio de manera parcial, debe de prohibirse. Esto atendiendo a los principios de proporcionalidad, de idoneidad y de necesidad. En el ámbito de los principios tampoco es posible derivar una respuesta para cualquier posible problema. El grado del daño y de la importancia de la violación del derecho hacen que el caso se vuelva mesurable, lo que exige un cálculo subjetivo y obligatorio del resultado. Sin embargo, si se considera que el sistema de principios implica varias estructuras racionales, la construcción de un sistema de jerarquías entre los principios y la construcción de limitantes de los derechos subjetivos, queda claro que el nivel de los principios es un postulado de la razón práctica. D. El modelo de reglas, principios y procedimientos Tanto los principios como las reglas no regulan ellos mismos su aplicación. Ellos representan sólo el lado pasivo del sistema jurídico. El lado activo de dicho sistema lo es el sistema de procedimientos. De esta forma surge el modelo de reglas, principios y procedimientos 180 VÍCTOR MANUEL ROJAS AMANDI que vincula sistemáticamente el nivel de las normas con el de los procedimientos.30 3. IDEALIDAD Y REALIDAD Existe una bien fundamentada suposición según la cual cada sistema jurídico desarrollado contiene principios que incorporan ideales jurídicos, ya sea del sistema jurídico en su totalidad o, de alguna de sus partes. En los sistemas jurídicos occidentales éstos son tanto los tres principios básicos de los derechos humanos: dignidad humana, libertad e igualdad, como los tres fines fundamentales del Estado: democracia, Estado de derecho e igualdad social. Como derecho positivo dichos principios sólo se pueden realizar de manera aproximada. Un sistema jurídico orientado por la razón práctica posee una doble dimensión, tanto real, como ideal. La doble dimensión ideal se muestra en el nivel de los procedimientos, en la realizabilidad aproximada de las reglas del discurso y en el nivel de los principios básicos. La doble dimensión real corresponde, por una parte, al nivel de los procedimientos, a la necesidad de las instituciones y reglas y, por la otra, conduce a una concepción completamente desarrollada de la razón práctica. IV. Principios de una teoría de la argumentación jurídica El discurso jurídico tiene por objeto llevar a cabo la justificación de un caso especial de una afirmación normativa, de un juicio jurídico. Dos aspectos de la justificación jurídica son de relevancia: la justificación interna y la justificación externa. En la justificación interna se trata de determinar si un juicio se puede derivar, desde un punto de vista estrictamente de lógica formal, de las premisas que se hacen valer. El objetivo de la justificación externa es la verdad del contenido de las premisas.31 30 Alexy, Robert, “Rechtssystem und praktische Vernunft”, en Rechtstheorie 18 (1987), p. 410. 31 Alexy, Robert,”Theorie der juristischen Argumentation”, p. 273. 181 LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, LA VERSIÓN DE ALEXY 1. LA JUSTIFICACIÓN INTERNA Los problemas que se relacionan con la justificación interna han sido discutidos en la teoría del derecho bajo el concepto de “silogismo jurídico”. La justificación interna se puede plantear en varias reglas como sigue: 1. El principio de justicia formal exige que se observe una regla en la que se establezca una obligación según la cual todas las personas que se ubiquen dentro de una misma categoría deban ser tratadas de la misma forma.32 2. Para fundamentar un juicio jurídico se debe recurrir por lo menos a una norma universal.33 3. El juicio jurídico se debe derivar lógicamente por lo menos de una norma universal junto con otras afirmaciones.34, 35 4. Cuando exista duda sobre si se trata de una hipótesis general o de una hipótesis que establece excepción a una hipótesis general, debe existir alguna regla que lo decida. 5. Una norma universal debe ser, en vía de la deducción, detallada a tal grado que no deje lugar a dudas que cierto caso real constituye una realización de la hipótesis en ella prevista.36 2. LA JUSTIFICACIÓN EXTERNA El propósito que sigue la justificación externa es la fundamentación de las premisas que se utilizan en la justificación interna. Dichas premisas pueden ser de tipos muy diferentes como sigue: 32 El principio de universalidad le sirve de base al principio de justicia formal. Este esquema no resulta suficiente para trabajar con casos complicados. Este sería el caso de normas que establecen hipótesis alternativas; de normas cuya aplicación requiere de una precisión por otras normas que las definen, limitan o remiten; por normas que prevén diversas consecuencias de derecho, o por normas cuya formulación hace posibles varias interpretaciones. Ibidem, p. 276. 34 No se establece cómo debe ser creada la norma universal y no se descarta que la norma universal pueda ser modificada por una norma especial o una cláusula de escape. 35 Sin la observancia de dichas reglas sería posible tratar a dos individuos que se encuentren en el mismo caso, una vez como personas que se encuentran bajo el supuesto previsto en la norma y otra como sujetos que no caen dentro de dicha hipótesis. 36 Ibidem, p. 283. 33 182 VÍCTOR MANUEL ROJAS AMANDI 1. Reglas del derecho positivo. 2. Afirmaciones empíricas. 3. Premisas que no son ni afirmaciones empíricas ni reglas de derecho.37 A estos diversos tipos de premisas corresponden distintos métodos de fundamentación. El fundamento de una regla como regla del derecho positivo se lleva a cabo mediante la comprobación de que en el caso concreto se cumplen los criterios de validez del orden jurídico. En cambio, para fundamentar las premisas empíricas se puede recurrir a diferentes métodos de conocimiento, tales como los métodos de las ciencias empíricas en relación con las máximas de las suposiciones razonables o a las reglas probatorias en los procesos. La fundamentación de aquellas premisas que no son, ni reglas, ni afirmaciones empíricas, contribuye al desarrollo de lo que se conoce como argumentación jurídica. Entre los tres diversos tipos de premisas existen relaciones múltiples. Así, por ejemplo, en la fundamentación de una norma con base en el criterio de validez de un orden jurídico, puede resultar necesario interpretar las normas jurídicas que establecen los criterios de validez jurídica. Esto resulta especialmente importante cuando los criterios de validez se encuentran sujetos a límites constitucionales implícitos, tales como los establecidos en los derechos humanos previstos en la Constitución. La argumentación jurídica puede tener un valor decisivo no sólo para la interpretación de una norma jurídica, sino también para la corroboración de la validez de la norma. Esto vale también por cuanto hace a la comprobación de situaciones de hecho. De esta forma, puede depender de la interpretación de una regla sobre la prueba, lo que como hecho se encuentra en la fundamentación. Precisamente estas múltiples limitaciones hacen necesario diferenciar los tres métodos de fundamentación de manera clara. Sólo así se podría analizar su interrelación práctica.38 Enseguida se hará especial énfasis en las premisas que ni son reglas de derecho ni afirmaciones empíricas. 37 38 Ibidem, p. 276. Loc. cit. 183 LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, LA VERSIÓN DE ALEXY A. Los seis grupos de reglas y formas de la justificación externa En una clasificación por demás elemental, las formas de los argumentos y reglas de la justificación externa se pueden dividir en seis grupos: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Las reglas y formas de la interpretación. La argumentación dogmática. El valor de los precedentes. La argumentación general práctica. La argumentación empírica. Las formas especiales de los argumentos jurídicos. Si nosotros pudiéramos definir con una sola palabra estos grupos podríamos decir que son: 1) ley; 2) dogmática; 3) precedentes; 4) razón; 5) empiria, y 6) formas de argumentos jurídicos especiales. La tarea de una teoría de la justificación externa es el análisis lógico de las formas de argumentos tal y como se han clasificado por grupos. El resultado más importante para el análisis es la consideración de la necesidad y de las posibilidades de sus interrelaciones. La investigación de la interrelación de los argumentos de las diferentes formas hará más clara la relación, sobre todo, del papel de lo empírico y de la argumentación general práctica en el discurso jurídico. B. Las reglas y formas de la interpretación Hasta hoy día no ha sido posible ponerse de acuerdo sobre cuáles son los métodos de interpretación jurídica, su significado y valor. Para la TAJ carece de sentido tomar posición en la discusión sobre estas cuestiones, antes de analizar dichos métodos. Una de las tareas más importantes de los métodos consiste en aportar argumentos para fundamentar los diversos tipos de interpretaciones. Sin embargo, su función no se agota en tal objetivo, pues también puede contribuir a fundamentar de manera mediata las normas que no son de derecho positivo, así como de una diversidad de principios jurídicos.39 39 184 Ibidem, p. 288. VÍCTOR MANUEL ROJAS AMANDI Para la TAJ el análisis de los métodos de interpretación resulta importante para clarificar el rol de las formas de los argumentos en el discurso jurídico. Para el efecto, los métodos de interpretación se dividirán en seis grupos: semántico, genético, histórico, comparativo, sistemático y teleológico. Según Alexy, cada uno de esos métodos son diferentes formas de argumentación. Los argumentos semánticos pueden ser utilizados para justificar o criticar una interpretación, o por lo menos para legitimarla desde un punto de vista semántico.40 Existen diferentes formas sobre cómo se puede descifrar el sentido semántico de los términos en que se encuentra expresada una disposición normativa. Éste abarca desde consideraciones empíricas hasta la autoridad de los diccionarios, tanto técnicos, como comunes. Sin embargo, el argumento semántico por sí mismo resulta insuficiente para fundamentar una decisión. Por una parte, los términos que se utilizan en las proposiciones normativas suelen ser vagos, además de que la cuestión relativa a determinar si un hecho puede ser conceptuado como la realización de una hipótesis normativa no se resuelve atendiendo al significado del lenguaje en que se expresa, sino mediante una fijación o determinación del mismo. Las otras formas de los argumentos sirven a la justificación de tales pruebas.41 El argumento genético es aquel en donde la interpretación se fundamenta en la voluntad inmediata del legislador. Se pueden diferenciar dos formas básicas del argumento genético: 1. Cuando un resultado puede ser concebido como objeto inmediato de la voluntad del legislador. 2. Cuando un resultado puede ser concebido como necesario para el cumplimiento combinado de diversos objetivos que se propuso el legislador de manera inmediata.42 La dificultad de este tipo de argumento consiste en determinar lo que fue la voluntad del legislador en el momento histórico en que se presentó la misma. ¿Es la voluntad del legislador la de la totalidad de los representantes? Si este último es el caso, ¿qué sucede cuando la mayoría de los legisla40 Ibidem, p. 289. Ibidem, pp. 290-291. 42 Este caso bien podría ser concebido como una variante del argumento teleológico. Ibidem, p. 290. 41 185 LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, LA VERSIÓN DE ALEXY dores tiene poca idea del tema de la ley?; ¿qué sucede cuando en el transcurso del proceso legislativo se expresan diferentes ideas y opiniones sobre el propósito de una ley?; ¿cómo comprobar cuál es el contenido de la voluntad del legislador?: ¿la de quien preparó el proyecto, la del dictamen de comisiones, la de las opiniones de los legisladores?; ¿qué sucede cuando dichas opiniones requieren una interpretación? Además, para determinar la voluntad histórica del legislador se deben indagar hechos que inciden en el proceso legislativo, de los que en muchos casos no existe registro alguno. Estas cuestiones hacen claras las dificultades de la argumentación genética. Se debe hacer mención que para determinar cuál es la voluntad de los participantes en el proceso legislativo, preciso es recurrir tanto a expresiones del lenguaje, como a la corroboración de circunstancias prácticas. De esta forma, la argumentación semántica y genética aparecen como un caso especial de la argumentación empírica.43 De una interpretación de tipo histórico se puede hablar cuando los hechos de la historia de un determinado problema jurídico se utilizan como fundamento en favor o en contra de cierta interpretación. En este caso, la interpretación puede recurrir: 1. A una solución del problema que ya ha sido puesta en práctica. 2. Al recurso de una experiencia histórica para demostrar que determinada solución no es deseable. Este tipo de interpretación supone un conocimiento serio de las ciencias humanas —economía, historia, sociología— y tiene por objeto fundamentar una premisa normativa.44 El argumento comparativo se fundamenta en una situación jurídica que se presentó en otra sociedad diferente a aquella a la que pertenece la norma que se interpreta. Al igual que la interpretación histórica, este tipo de argumentación encierra una premisa normativa.45 43 Ibidem, p. 294. Loc. cit. 45 No obstante que el recurso al método comparativo resulta cada vez más necesario en un mundo globalizado, en México no existe fundamento alguno para exigir su aplicación. Al respecto, en conocida tesis de los Tribunales Colegiados de Circuito se ha establecido lo siguiente: “DERECHO COMPARADO. LAS AUTORIDADES NO ESTÁN OBLIGADAS A RESOLVER CON APOYO EN ÉL . Conforme a lo dispuesto por el artículo 14 constitucional, las autoridades encargadas de la administración de justicia están obligadas a resolver conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la legislación sustantiva vigente y, a 44 186 VÍCTOR MANUEL ROJAS AMANDI El argumento sistemático considera a la norma en el contexto de su ubicación dentro de una ley y, en general, dentro de todo el sistema jurídico. También considera la relación lógica y teleológica de una norma, con otras normas, objetivos y principios de la ley. El argumento sistemático es el adecuado para superar las contradicciones normativas que se presenten en una ley.46 El argumento teleológico presupone un análisis pleno de los conceptos de objetivo y de medios; y con esto los de los conceptos que se relacionan estrechamente con los mismos, tales como el de intención y el de necesidad práctica. Cuando se utiliza el argumento teleológico se trata de lo que Karl Larenz ha denominado “teleológico objetivos”,47 esto es, a los objetivos de la ley que no se refieren a los propósitos que tuvo cualquier persona o grupos de personas tanto en el pasado como en el presente, sino más bien a los objetivos raciona- falta de ésta, en los principios generales del derecho, los que en ninguna forma comprenden el derecho comparado, cuya disciplina está considerada como fuente del derecho mexicano, que estudia a los diversos sistemas jurídicos existentes, a efecto de determinar las semejanzas y diferencias entre éstos y que, en su caso, permitiría una mayor comprensión del derecho nacional, pero de ninguna manera resulta jurídico exigir a los juzgadores que resuelvan con apoyo en esa ciencia, porque no existe sustento legal que los faculte a ello”. Novena Época; instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. V, enero de 1997, tesis: XXII.16 K; p. 456. 46 Sobre el valor del método de interpretación sistemático, digna de mención resulta la siguiente tesis de la Suprema Corte de Justicia: “INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES. Los principios filosóficos del derecho y de la hermenéutica jurídica aconsejan que para descubrir el pensamiento del legislador, es necesario armonizar o concordar todos los artículos relativos a la cuestión que se trate de resolver para, en esa forma, conocer su naturaleza, sea para decidir entre los diferentes sentidos que la letra de la ley pueda ofrecer, sea para limitar la disposición, o bien, al contrario, para extenderla a los casos que el legislador parece haber olvidado, pero que se hallan evidenciados, supuesto que el órgano legislativo regula de modo general, mediante las leyes que expide, el conjunto habitual de las situaciones jurídicas y delega en el juzgador la facultad de encajar los casos imprevistos dentro de esas normas generales, valiéndose para ello de los procedimientos de la analogía o de la inducción, o del criterio existente dentro de las convicciones sociales que integran y orientan el orden jurídico vigente”. Quinta Época; instancia: Cuarta Sala; fuente: Semanario Judicial de la Federación, t. LXXIX, p. 5084. 47 Según Larenz la denominación “teleológico objetivos” se debe a que “en ellos, no se trata de que el legislador ha sido consciente de ellos siempre que se puede comprender condicionada por ellos sólo su regulación en conjunto”. Metodología de la ciencia del derecho, trad. Marcelino Rodríguez Molinero, Ariel, 1994, p. 331. 187 LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, LA VERSIÓN DE ALEXY les o propios del orden jurídico existente.48 Los objetivos racionales son aquellos que en el marco del orden jurídico con base en una argumentación racional se sostendrían de manera decisiva. Los argumentos teleológicos remiten a una argumentación empírica. Debido a que existen las normas se debe cumplir con sus objetivos. A menudo se establecen varios objetivos no para una norma, sino para un grupo de normas y los mismos no se delimitan o se excluyen entre sí, por lo que resulta necesaria una combinación de objetivos. El problema fundamental de los objetivos legales consiste en que, con frecuencia, cuando los mismos se encuentran definidos en una norma, sólo ayudan a aclarar u orientar el contenido normativo de una disposición. Asimismo, resulta oportuno mencionar que la interpretación teleológica es una interpretación con base en principios que no se deducen lógicamente de las reglas.49 Digno de destacar resulta el hecho de que al argumento teleológico se le suele conceder una mayor jeraraquía sobre los otros.50 Finalmente, se debe destacar que, todas las formas de los argumentos jurídicos y prácticos se refieren a enunciados empíricos que se pueden subsumir en disciplinas científicas. Esto implica una relación entre el derecho y otras disciplinas científicas que se resuelve 48 El argumento teleológico es también un recurso habitual en el derecho federal de los Estados Unidos. Así, el juez Reed en el caso U.S. v. American Trucking Assoc, estableció: “El lenguaje debe ser tomado en cuenta de tal manera que se dé efecto a la intención del Congreso... En efecto, no existe mayor evidencia persuasiva del efecto de la ley, que las palabras que la legislatura utilizó para dar expresión a sus deseos... A menudo las palabras resultan suficientemente claras... En tales casos nosotros debemos darles su significado ordinario. Cuando el significado nos conduce a un resultado absurdo o fútil, este tribunal ha visto más allá de las palabras a los propósitos de la ley”. 310, U.S. 534 (1940). 49 Alexy, Robert, Theorie der juristischen Argumentation, pp. 295-298. 50 Así, por ejemplo, en México, la Suprema Corte ha sostenido: “Dos elementos debe tener en cuenta el juzgador al interpretar la ley: el texto o sentido gramatical de las palabras, y la intención o propósito que llevaron al legislador a dictarla. Claro que cuando el sentido gramatical va enteramente de acuerdo con el fin que se persigue, no habrá duda sobre la aplicación de la ley; pero si examinados los propósitos del legislador, se encuentra una palpable contradicción entre estos propósitos y el aparente significado de las palabras empleadas, todo hace suponer que esta significación no es real, y debe procurarse preponderantemente descubrir cuál fue la voluntad manifestada en el precepto legal, ya que, de acuerdo con ella, es como debe decidirse la controversia”. Semanario Judicial de la Federación, t. XVIII, p. 116. 188 VÍCTOR MANUEL ROJAS AMANDI en el campo de la interdisciplina. Por lo mismo, la importancia de los conocimientos científicos en la argumentación jurídica es de vital importancia, aunque esto no implique que el discurso jurídico se puede reducir a discurso empírico. C. El rol de los cánones en el discurso jurídico Con relación al rol de los cánones en el discurso jurídico se deben analizar los siguientes aspectos: 1. 2. 3. 4. 5. 6. El campo de su aplicación. Su estatus lógico. La necesidad de su agotamiento (comprobaciones empíricas). Las diferentes funciones de sus diferentes formas. El problema de su jerarquía. La solución del problema de la jerarquía. Por cuanto hace al “campo de aplicación” se puede decir que las diferentes formas de argumentación jurídica han sido vistas como formas de argumentos en favor o en contra de una determinada interpretación de una norma presupuesta con base en una regla sobre el uso del lenguaje. Para fundamentar una restricción prevista en una norma se puede recurrir a la observación de cómo se interpreta la regla en otro país y para el caso de fundamentación de una norma que no se deriva del derecho positivo, puede ser utilizado como argumento un objetivo que se persigue por el derecho.51 El “estatus lógico” de los cánones resulta dudoso. En realidad, las diferentes formas de los argumentos no constituyen reglas. Ellas no establecen lo que se debe de hacer de manera condicionada o incondicionada. Por otra parte, son algo más que puntos de vista o directrices. Ellas son más bien esquemas de argumentos de forma determinada, de las cuales se derivan formas de expresión especial, o bien, pueden ser fundamentadas con base en una regla presupuesta. Como forma de los argumentos, los cánones caracterizan la es- 51 Alexy, Robert, Theorie der juristischen Argumentation, p. 300. 189 LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, LA VERSIÓN DE ALEXY tructura de lo argumentado jurídicamente. De un análisis complejo de todas las formas posibles del discurso jurídico resultaría algo así como una gramática de la argumentación jurídica. Con eso no se habría dicho nada sobre lo que debe ser dicho con los medios del lenguaje que pertenece a esta gramática. Sin embargo, se mostraría cómo se puede proceder para alcanzar un resultado razonable. Un argumento de una forma determinada sólo resulta completo cuando contiene todas y cada una de las premisas que corresponden a dicha forma. A esto se le conoce como el principio de “la necesidad del agotamiento”. Las premisas necesarias para cumplir con dicho principio son de tipos diferentes.52 La “necesidad del agotamiento” asegura la racionalidad en el uso de los cánones. Siempre resulta necesaria la indicación de todas las premisas empíricas o normativas cuya verdad pueda ser objeto de discusiones posteriores. Un rol especial juegan los argumentos empíricos. Fundamentar algo empíricamente consiste en comprobar el uso del lenguaje, afirmaciones que expresan la voluntad del legislador o bien de las personas que participaron en el proceso legislativo, recurriendo a situaciones jurídicas del pasado, a situaciones jurídicas en otros países, así como a las hipótesis normativas que se encuentran en la base de las afirmaciones que se refieren a las consecuencias jurídicas.53 Junto a las “afirmaciones empíricas”, las formas de los argumentos no contienen premisas normativas que se deriven de la ley. Esto resulta especialmente importante para las formas de interpretación histórica, comparativa y teleológica. Las “diferentes formas de los argumentos” cumplen diferentes funciones. De esta forma, el argumento semántico y el genético se caracterizan por la vinculación de lo decidido por la ley y por la voluntad del legislador. Los argumentos histórico y comparativo posibilitan la consideración de la experiencia jurídico-práctica en tiempos pasados o en otras sociedades. El argumento sistemático sirve para mantener al orden jurídico libre de contradicciones. Finalmente, la argumentación teleológica abre la posibilidad de hacer valer argumentos generales de tipo racional-prácticos.54 52 53 54 190 Ibidem, p. 301. Loc. cit. Ibidem, p. 302. VÍCTOR MANUEL ROJAS AMANDI Los argumentos con base en las “distintas formas” pueden conducir a distintas soluciones para el mismo caso. De esto se deriva una doble inseguridad. Por una parte, una forma puede ser agotada de diferente manera que otra y, por la otra, diferentes formas se pueden utilizar para fundamentar diferentes resultados. Esto hace necesaria una jerarquía de los diferentes tipos de argumentos. No obstante que en la doctrina este tema no se ha resuelto en definitiva y que la teoría de la argumentación no requiere de una solución definitiva del “rango de las fuentes”, sí, en cambio, se pueden precisar algunas reglas que en casos prácticos sirven para resolver los conflictos que se derivan de los resultados a que se llega haciendo uso de diferentes tipos de argumentos, como sigue: 1. Los argumentos teleológicos prevalecen sobre los demás. 2. Los argumentos que se basan en el texto de la ley o en la voluntad histórica del legislador prevalecen sobre aquellos que se basan en la simple razón. 3. La determinación del peso de cada argumento se resuelve con reglas de valor de los argumentos. 4. Todo tipo de argumento que se pueda esgrimir se debe considerar, independientemente de su jerarquía. D. La argumentación dogmática La argumentación jurídica-dogmática, en sentido estricto, es la ciencia jurídica que practican los juristas. Esta disciplina científica cumple tres funciones fundamentales: 1. Describe el derecho válido. 2. Proporciona un sistema conceptual del derecho. 3. Propone soluciones para resolver los casos jurídicos problemáticos. Con base en cada una de estas tres funciones fundamentales de la ciencia jurídica se pueden diferenciar tres dimensiones de la misma: una “empírica-descriptiva”, una “lógico-analítica” y una “normativa-práctica”.55 55 Ibidem, p. 308. 191 LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, LA VERSIÓN DE ALEXY La función “descriptiva-empírica” consiste en una descripción y pronóstico de la práctica jurídica e indagación de la voluntad del legislador. La función “lógico-analítica” tiene por objeto analizar los conceptos jurídicos y llevar a cabo la investigación de las relaciones lógicas entre las diferentes normas y principios jurídicos. La función “normativa-práctica” se refiere a la interpretación de las normas y a la propuesta de creación de nuevas normas e institutos, así como a la crítica de las decisiones judiciales.56 De esta forma, la dogmática jurídica consiste en una interrelación de frases que se refieren a normas y a la jurisprudencia, pero que van más allá de su simple descripción. Estas frases se encuentran interrelacionadas unas con otras, de tal manera que no existen contradicciones entre ellas, que utilizan los mismos conceptos para expresar los mismos hechos y que se encuentran interrelacionadas de tal forma que unas se derivan de las otras. Dicho conjunto de frases forman parte de un sistema que se encuentra libre de contradicción, además de que las mismas pertenecen a subdisciplinas institucionalizadas (derecho penal, civil, constitucional, etc.). Los tribunales suelen recurrir a la dogmática y participar en el desarrollo de la misma, no obstante que formalmente hablando no es una fuente del derecho.57, 58 56 Ibidem, p. 309. Ibidem, pp. 311, 312 y 314. 58 Sobre los límites del uso de la doctrina en la aplicación del derecho se han pronunciado los tribunales federales mexicanos de la siguiente forma: “CONCEPTOS DE NULIDAD APOYADOS EN LA DOCTRINA, RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL FISCAL DE LA FEDERACIÓN. Si bien es del todo correcto admitir que por disposición expresa del Código Fiscal de la Federación, las Salas integrantes del Tribunal Fiscal, al dictar sus sentencias, deben resolver todas y cada una de las cuestiones que les son planteadas y que, además, es una práctica usual que las partes en juicio suelen invocar distintos criterios doctrinales para apoyar sus defensas o excepciones; sin embargo, la invocación de teorías o postulados cuyo valor puede ser incontrovertible, siempre se debe realizar vinculando tales conceptos, con un específico punto de la litis que en juicio se esté ventilando por lo que, si este último se resuelve a la luz del marco normativo vigente y aplicable, ninguna razón habrá para obligar al órgano jurisdiccional del conocimiento, no sólo a resolver la cuestión planteada sino, además, a refutar todos y cada uno de los cuestionamientos doctrinales que se le hayan invocado”. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Amparo directo 493/90. Speed Méx., S. A. de C. V. 5 de junio de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretario: Alberto Pérez Dayán, instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, fuente: Semanario Judicial de la Federación, Parte VI, Segunda Parte-2, p. 485. 57 192 VÍCTOR MANUEL ROJAS AMANDI Más concretamente, Alexy señala que las funciones de la dogmática jurídica se pueden clasificar como sigue: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Función de estabilización. Función de evolución. Función de descarga. Función técnica. Función de control. Función heurística. La “función de estabilización” consiste en que la dogmática contribuye a fijar determinadas soluciones prácticas y a hacerlas reproducibles. Debido a que la doctrina se encuentra institucionalizada, sus propuestas de solución pueden ser fijadas y aceptadas por un largo periodo. Dicha función es requerida por razones prácticas. Por otra parte, para garantizar la estabilidad de los argumentos, quien propone un nuevo argumento que refuta a otro generalmente aceptado carga con la carga de la prueba. Las razones que se hagan valer para proponer una nueva solución deben ser tan buenas que no sólo propongan nuevas soluciones que resulten jurídicamente razonables, sino que también justifiquen el rompimiento con la tradición.59 La “función de la evolución” de la dogmática se deriva del hecho de que en la ciencia jurídica se exige una discusión permanente de tal detalle y refinación racional que redunda en una evolución constante del pensamiento jurídico. Sin embargo, dicha evolución no sólo depende de la actividad intelectual de los juristas sino también del trabajo legislativo y de los cambios de concepciones de valores que se presentan dentro de la sociedad.60 La “función de descarga” de la dogmática se presenta cuando la reflexión y definición de conceptos y conclusiones jurídicas contribuyen a descargar de trabajo a los aplicadores del derecho. Esto debido a que las conclusiones alcanzadas en el campo de la dogmática permiten que los aplicadores del derecho no tengan que realizar para cada caso un examen de fondo de los dichos conceptos y conclusio59 60 Alexy, Robert, Theorie der juristischen Argumentation, pp. 325-327. Ibidem, p. 328. 193 LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, LA VERSIÓN DE ALEXY nes y a tomarlos tal y como la doctrina los entiende. La dogmática también permite que los juicios de valor no se tengan que discutir en cada caso de manera especial. Sin embargo, el valor de la descarga es siempre limitado. En ocasiones se debe elegir entre diversas alternativas y, por otra parte, la dogmática muchas veces contribuye más a crear problemas que a solucionarlos.61 La “función técnica” resulta de gran relevancia pues lleva a cabo una actividad sistematizadora que pretende organizar los contenidos legales en conceptos fundamentales y en instituciones jurídicas, las que permiten una organización lógica-racional del material jurídico. Las mismas proporcionan una perspectiva sencilla, muy amplia y rápida de los contenidos jurídicos. Asimismo, se facilita la función de información y con ésta la de la aplicación del derecho.62 La “función de control” de la dogmática es también muy importante pues contribuye a generalizar las concepciones jurídicas y a estandarizar los criterios de solución. Se pueden distinguir dos tipos de controles. Por una parte, en el examen sistemático en sentido estricto se comprueba la compatibilidad de los conceptos dogmáticos entre sí. Por la otra, en el examen sistemático en amplio sentido, se fundamentan la compatibilidad general práctica de los juicios con ayuda de los diferentes conceptos dogmáticos. Esto ayuda a los científicos a decidir los casos no de manera aislada sino a la luz de una multitud de casos del mismo tipo ya decididos y por decidir. Así, se aumenta la efectividad del principio de universalidad, con lo que contribuyen a la justicia.63 La “función heurística” de la dogmática presta ayuda para realizar nuevas críticas y determinar otras interrelaciones, al sugerir nuevas cuestiones que de otra forma no se podrían presentar.64 E. El valor de los precedentes En la TAJ el valor de los precedentes judiciales adquiere una importancia especial. El fundamento del valor de los precedentes es el prin61 62 63 64 194 Ibidem, pp. 329-330. Ibidem, p. 331. Ibidem, pp. 331-332. Ibidem, p. 332. VÍCTOR MANUEL ROJAS AMANDI cipio de universalidad. Según éste, cada concepción de justicia encuentra su fundamento en la condición formal de la exigencia de tratar igual a los iguales. Esto trae como consecuencia, que se decida de igual forma un caso del presente que otro caso similar que ya fue decidido en el pasado.65 Una de las más serias complicaciones del uso de los precedentes consiste en que no existen dos casos completamente iguales y que, a pesar de las similitudes, siempre es posible encontrar diferencias. Con esta situación, el problema se desplaza a la determinación de la medida en que las diferencias que existen entre dos casos parecidos sean o no jurídicamente relevantes, de tal forma que se justifique la adopción del mismo criterio de decisión para ambos. Cada caso debe aspirar a ser resuelto de manera correcta y dentro de dicha corrección se encuentra la pretensión de universalidad —un caso similar debe ser resuelto de igual forma—. Esto hace necesaria la consi65 El principio de universalidad en que se fundamenta el valor de los precedentes se encuentra formulado en los países que pertenecen a la familia del Common Law en la doctrina del “stare decisis”. El concepto: “stare decisis”, proviene de la expresión latina: “stare decisis et non quieta movere”, que traducida al español significa: “estar a lo decidido y no perturbar lo que esté firme”. Los principios de la doctrina del “stare decisis” se remontan a los tiempos del gobierno de Enrique II, quien reinó entre 1154 y 1189; sin embargo, la misma no adquirió madurez plena sino hasta que se estableció un sistema de tribunales bien organizado y estable, y hasta en tanto fue posible contar con publicaciones ordenadas y sistemáticas de decisiones judiciales, lo que ocurrió hasta finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX. Según la teoría del “stare decisis”, dentro de una circunscripción jurisdiccional soberana, todos los tribunales que dentro de la misma existan, se encuentran obligados a respetar las decisiones de los tribunales de superior jerarquía. Estas decisiones son obligatorias —“are binding on the courts”—, esto es, los criterios de decisión que en las mismas se contienen, deben de ser seguidos por los tribunales inferiores, sin importar si a estos tribunales les parecen correctas o falsas. Dichas decisiones seguirán siendo obligatorias para el futuro a menos que las mismas sean puestas fuera de vigor. Una sentencia puede ser puesta fuera de vigor —“overruled”— por otra decisión posterior del tribunal que la emitió, entretanto este tribunal no se encuentre obligado por sus propias decisiones o por una decisión de un tribunal superior o, finalmente, por una ley. Las decisiones de los tribunales inferiores tienen, para los tribunales superiores, solamente una autoridad persuasiva — “persuasive authority”—. Como fundamento de la obligación de atenerse a las decisiones precedentes de los tribunales superiores, se sostiene en Inglaterra que los jueces superiores, a quienes incluso se les denomina “Her Majesty’s Judges”, se encuentran en un contacto inmediato con la fuente primaria de todo el derecho, algo así como si tuviesen un don especial para ver con claridad y trabajar con los principios básicos del derecho. En los Estados Unidos, junto a esta idea encontramos los principios de previsibilidad, de igualdad y de economía. En ambos países se coincide en que un sistema de “Case Law” sólo puede funcionar cuando, de alguna forma, las decisiones anteriores resultan obligatorias para los jueces en el futuro. 195 LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, LA VERSIÓN DE ALEXY deración de los precedentes. Los conceptos jurídicos o criterios de los precedentes se diferencian de aquellos de la ciencia jurídica en el hecho de que su objetivo no es proponer soluciones, sino que se utilizan para imponer conductas. Cuando un precedente puede ser utilizado a favor o en contra de una decisión, entonces la seguridad jurídica recomienda que se utilice. Por el contrario, un precedente sólo debe ser alterado cuando existen razones suficientes para el efecto. Quien cambia está obligado a fundamentar dicho cambio.66 De esta forma, los precedentes contribuyen a estabilizar soluciones y con ello contribuyen a la seguridad jurídica y a la confianza del derecho. En la medida en que se respete la obligación derivada de la regla de la carga de la argumentación, se abre la posibilidad de apartarse del precedente. Al respecto, se suele distinguir entre la técnica para apartarse del precedente y de las razones para el cambio.67 Las técnicas del cambio del precedente son parte integrante de las técnicas que se utilizan para valorar y aplicar los precedentes.68 El valorar a un precedente significa valorar la norma en la que se fundamenta la decisión que da nacimiento al mismo. Al respecto se debe destacar que también el derecho de los precedentes es derecho de normas. Aquí la cuestión es determinar lo que debe ser visto como norma prejudicial. En el derecho angloamericano se han acuñado una serie de teorías para diferenciar entre “ratio decidendi”69 y “obiter 66 Ibidem, pp. 336-337. Ibidem, p. 339. 68 En el derecho mexicano la posibilidad de cambiar la jurisprudencia se encuentra prevista en el art. 194 de la Ley de Amparo. 69 En el derecho angloamericano se entiende por “ratio decidendi” o “holding” los fundamentos de la sentencia, esto es, los argumentos jurídicos sobre los que descansa la decisión. Dichos argumentos son los que resultan obligatorios jurídicamente hablando. En dichos fundamentos jurídicos de un caso decidido, se informa sobre cuál es la aportación que se hace en el mismo al derecho material en general. Para encontrar la ratio decidendi se deben considerar los argumentos que han servido para la solución jurídica de las cuestiones materia de la litis —“issues”—; sólo los argumentos jurídicos generales sobre los que se apoya la decisión constituyen la “ratio decidendi”, esto es, las reglas sin las cuales el caso habría sido decidido de otra manera. La “ratio decidendi” se debe distinguir de los “rules” o los “principles of the case”, pues éstos son los principios jurídicos que se deducen del contenido de la sentencia por una decisión posterior o por la doctrina, esto es, los mismos son producto de la interpretación del “holding”, por lo que no necesariamente tienen que ser idénticos a éste. Las partes de una sentencia que no constituyen “ratio decidendi”, tienen un valor mínimo como precedente. 67 196 VÍCTOR MANUEL ROJAS AMANDI dictum”.70 De aquí se deriva la posibilidad del “distinguishing”71 y del “overruling”.72 70 En los fundamentos de una sentencia se puede contener también un “obiter dictum”, que son argumentos que como tales no tienen fuerza como precedente obligatorio, pero que se refieren al problema controvertido y en donde se establecen nuevas reflexiones o puntos de vista sobre la situación legal del caso. El contenido del “obiter dictum” tiene la función de fungir como argumentos subsidiarios cuyo objeto es ayudar a obtener una mejor comprensión de una situación jurídica. Una “dicta”, sin embargo, pudiera adquirir fuerza obligatoria debido a que el juez que la emitió goza de gran reputación o debido a que su argumento se encuentra muy bien formulado y un juez, en un caso similar en el futuro, se ha visto obligado a tomar posición frente a la misma incorporándola en los “issues” de su sentencia como “ratio decidendi”. La frontera entre lo que puede ser una “ratio decidendi” y un “dictum” puede ser muy sutil, muchas veces los jueces mismos no saben si se encuentran ante la una o ante el otro. 71 La doctrina del “stare decisis” no es un principio rígido, sino que le deja abierta al jurista la posibilidad de hacer valer múltiples y muy variados argumentos. El proceso judicial — “judicial process”— mediante el que se busca y se desarrolla el derecho que en cada caso resulte aplicable es muy flexible. Debido a que en el derecho angloamericano existe un principio según el cual en cada caso en que ya se ha decidido, se ha decidido conforme a lo que realmente fue expuesto ante el tribunal, se ha establecido un método llamado “distinguishing”, que permite poder distinguir entre el caso que le ha sido planteado al tribunal a conocimiento y el caso que pretende utilizar como precedente. El tribunal, no importa cuál sea su instancia, puede examinar cada precedente independientemente del resultado a que hayan llegado los otros tribunales, cada uno de ellos puede encontrar diferencias entre el caso precedente y el caso planteado. Mediante la diferenciación de casos se limita el número de resoluciones en que se puede fundamentar la resolución en un caso concreto y, por otra parte, se determinan nuevas reglas pues se establecen los límites de la aplicabilidad de cada caso que ha sido diferenciado de otro. La “distinguishing”, que representa el punto de partida para el desarrollo del “Case Law”, se determina con base en la “ratio decidendi”. La “distinguishing” abre la puerta para establecer una serie de argumentos que permitirán crear nuevas reglas jurídicas para nuevos casos. En términos generales existen dos tipos de distinciones: la distinción de derecho —“distinguishing in law”— y la distinción de hechos —“distinguishing in fact”—. Como cada juez debe interpretar las decisiones de otros jueces en casos anteriores que resulten similares, puede resultar que el juez interpreta el precedente de una forma diferente a la forma en que la hubiera interpretado el tribunal que emitió la decisión. De esta forma, a la decisión precedente se le cambia, si bien es cierto no esencialmente, su sentido original. Así, el significado primario se va adaptando a las necesidades que se plantean en nuevos casos. Asimismo, puede suceder que una resolución, la que debido a la similitud de circunstancia entre los hechos que fueron objeto de decisión judicial en la misma y los hechos que serán la materia de la litis en un caso de que deberá conocer otro tribunal, deba ser tomada como caso precedente para la resolución del nuevo caso. Sin embargo, debido a que el juez que considera la resolución del primer tribunal puede ser de la idea que para la resolución del caso del que él conoce no resultan importantes cuestiones legales o situaciones de hecho que en el primer caso fueron esenciales, bien puede ser que la interpretación de la sentencia por el segundo tribunal resulte diferente a la que el tribunal que la emitió le hubiera dado. Si, en cambio, entre ambos casos no existen diferencias de hecho, el juez debe de seguir el caso precedente —“following the precedent”—. Cuando existen diferencias de hecho, pero que no resultan jurídicamente relevantes, también se debe aplicar el precedente —“applying the precedent”—. 72 El “overruling” es el acto por medio del cual un precedente es puesto fuera de vigor por un criterio que se establece en una nueva decisión. 197 LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, LA VERSIÓN DE ALEXY La utilización de precedentes se muestra como un procedimiento argumentativo, que como tal se exige por razones prácticas y generales (principio de universalidad y carga de la prueba de la argumentación). Los criterios que contienen los precedentes se consideran argumentos jurídicamente razonables y su uso presupone que en la nueva decisión se hagan valer otros argumentos diferentes a los que se esgrimen en la decisión precedente, en especial argumentos de carácter general práctico.73 F. El uso de las formas de argumentación jurídica especial Bajo el concepto de formas de argumentación jurídica especial se encuentran: la analogía, el “argumentum e contrario”, el “argumentum a fortiori” y el “argumentum ad absurdum”. La analogía es una forma de argumento jurídico que permite trasponer las consecuencias jurídicas que se encuentran previstas en una disposición a un tipo especial de casos, que aunque resultan diferentes a aquellos, acusan tal similitud con los mismos que la aplicación de dichas consecuencias se encuentra justificada con base en los principios de universalidad y de trato igual a los iguales. En el uso del argumento analógico, la comprobación de la similitud entre el caso regulado y el caso factual hace surgir todo tipo de dificultades por cuanto hace a la aplicación del principio de igualdad. Para el efecto, se hace necesario el conocimiento de las estructuras lógicas de las relaciones de similitud. Sin embargo, un análisis de similitudes con base en dichas estructuras lógicas no resulta suficiente para comprobar las similitudes jurídicas relevantes, por lo que parte de la doctrina ha estimado que el argumento analógico presupone una labor valorativa y no estrictamente lógica. Para fundamentar dicha valoración se puede recurrir a todos los argumentos posibles que se utilizan en el discurso jurídico.74 El “argumentum e contrario” tiene por objeto demostrar que sólo un tipo especial de casos que acusan ciertas características típicas pueden valer como hipótesis normativas de una determinada dispo73 74 198 Alexy, Robert, Theorie der juristischen Argumentation, p. 340. Ibidem, pp. 342-344. VÍCTOR MANUEL ROJAS AMANDI sición y que, en consecuencia, sólo ese tipo de casos da lugar al nacimiento de las consecuencias jurídicas previstas en dicha disposición. Los casos contrarios al descrito como hipótesis normativa no dan lugar al nacimiento de dichas consecuencias. ¿En qué medida un caso real corresponde a la hipótesis normativa?, depende de la interpretación que se haga de la norma. Ésta a su vez se apoya en la formulación del lenguaje en que se expresa la norma, aunque a menudo se requiere recurrir a argumentaciones que no se derivan directamente del texto normativo.75 El “argumentum a fortiori” existe en el caso de que, para fundamentar un argumento no resulta legítimo llevar a cabo una interpretación del texto normativo que utilice una determinada regla del uso del lenguaje, de tal forma que conduzca a un resultado no deseado.76 El “argumentum ad absurdum” es un tipo de razonamiento que conduce una determinada interpretación a sus consecuencias últimas, para demostrar que de adoptarse la misma llevaría a un resultado absurdo. Esto normalmente se logra aplicando el método sistemático y demostrando que de aplicarse una disposición textualmente otra resultaría nugatoria, lo que de haber querido el legislador, lo hubiera llevado a no incluir dicha norma en la ley. V. El rol del argumento general práctico en el discurso jurídico En el derecho la argumentación general práctica puede llegar a ser necesaria en los siguientes casos: 1. En la fundamentación de las premisas normativas necesarias para el agotamiento de las diferentes formas de los argumentos. 2. En la fundamentación de la elección entre los diferentes resultados a que conducen las formas de los argumentos. 3. En la fundamentación y agotamiento de las frases dogmáticas. 4. En la fundamentación de un “distinguishing” o de una “overruling”. 75 76 Ibidem, p. 342. Ibidem, p. 345. 199 LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, LA VERSIÓN DE ALEXY 5. En la fundamentación de las frases que se utilizan en la justificación interna. La utilización de los argumentos prácticos generales no es en estos casos de ninguna forma el único medio. Siempre sería posible utilizar, en lugar de argumentos prácticos, principios jurisprudenciales o dogmáticos. La posibilidad de hacer valer principios dogmáticos y prejudiciales en las cinco situaciones mencionadas puede sustituir sólo parcialmente, a menudo de manera incompleta y siempre en forma pasajera, a la argumentación general práctica. Se dice que parcialmente, debido a que de ninguna forma se encuentran disponibles principios de dogmática o jurisprudenciales para cualquier posible caso que se presente en la realidad. Se dice que la sustitución es de forma incompleta, debido a que a menudo no obstante se puede hacer valer una frase dogmática o jurisprudencial, dicha frase no es la correcta y de ella no se puede derivar la que sí lo sea. En este caso, son necesarias premisas adicionales con contenido jurídico que se puedan fundamentar con base en las reglas y principios de la argumentación práctica general. El punto más importante a este respecto es que la sustitución siempre resulta pasajera. Las frases dogmáticas no siempre pueden ser fundamentadas con base en otras frases dogmáticas. Para el análisis y fundamentación de la validez de la jurisprudencia resultan necesarios argumentos del tipo general práctico. Con esto, la argumentación general práctica constituye el fundamento de la argumentación jurídica.77 1. DISCURSO PRÁCTICO GENERAL Y DISCURSO JURÍDICO Existen diferentes tipos de discurso jurídico: el de la ciencia jurídica, el judicial, el de los abogados, el de los legisladores, el de la administración pública e, incluso, el de los estudiantes y el de los medios. Las diferencias entre dichos tipos de discurso son de muy diversos tipos. Así, por ejemplo, algunos, concretamente el judicial o el legislativo, se encuentran institucionalizados. El propósito de 77 200 Ibidem, pp. 346-349. VÍCTOR MANUEL ROJAS AMANDI algunos de ellos es obtener un resultado, en cambio, en otros casos el objetivo es explicar o conocer el derecho. Sin embargo, las similitudes también son varias, la más importante de ellas es que en todos los casos se argumenta jurídicamente. La cuestión relativa a determinar lo que es la argumentación jurídica, a diferencia de cualquier otro tipo de argumentación, es una de las cuestiones centrales de la teoría del discurso jurídico. El discurso jurídico se caracteriza por limitarse en cuanto hace a su contenido por aquello que se encuentra previsto en el derecho válido. El discurso jurídico se encuentra limitado de diferentes formas. La mayor parte de las limitaciones se encuentra en el proceso judicial, ya que en éste la participación de las partes no es libre. En el proceso de argumentación se encuentra limitado temporalmente y reglamentado por las leyes procesales. El discurso jurídico es un caso especial del discurso general práctico. Dicha situación se fundamenta en el hecho de que, por una parte, el discurso jurídico se refiere a situaciones prácticas, más concretamente, a lo que se debe hacer, a lo que está prohibido hacer o a lo que se puede hacer; por la otra, a que dichas cuestiones se discuten con la pretensión de alcanzar la verdad. En todas las formas en que es posible llevar a cabo una discusión jurídica se exponen fundamentos. En el discurso jurídico, al igual que en cualquier tipo de discurso, no resulta legítimo sostener algo y descalificar un fundamento, sin ofrecer a su vez un contrargumento. La pretensión de cualquier afirmación jurídica es la de ser correcta. Esta pretensión de corrección, por lo menos en la argumentación judicial, se debe fundamentar en normas de derecho positivo. En los sistemas jurídicos modernos los jueces se encuentran, de una u otra forma, obligados a fundamentar sus decisiones.78 La teoría del discurso racional, como teoría de la argumentación jurídica, no presupone como requisito de corrección que todas las 78 En el derecho mexicano el requisito de fundamentación de las sentencias se deriva del art. 16 de la Constitución general, que establece la obligación a cargo de todos los órganos públicos de fundamentar y motivar sus resoluciones cuando afecten los derechos o intereses jurídicos de los gobernados. Véase al respecto: Ovalle Favela, José, Derecho procesal civil, 8a. ed., Oxford University Press, México, 1999, pp. 205 y 206. 201 LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, LA VERSIÓN DE ALEXY disputas de relevancia jurídica se diriman en un discurso bajo condiciones ideales y libre de prejuicios, sino sólo que en las disputas jurídicas se discuta buscando la verdad jurídica e intentando que se cumplan, en la medida de lo posible, las condiciones ideales del discurso. El punto central que se encuentra en la tesis del caso especial consiste en que, en el caso del discurso jurídico, no se trata de determinar si la afirmación normativa es correcta, sino sólo si la misma se puede fundamentar de manera razonable en el orden jurídico existente.79 Así, una TAJ tiene que “satisfacer la exigencia de los juicios jurídicos: i) dentro del marco de las normas jurídicas vigentes, ii) tomando en cuenta los precedentes judiciales, iii) enmarcada en la dogmática elaborada por la ciencia del derecho practicada institucionalmente, y iv) ser fundamentalmente correcta o racionalmente”.80 De acuerdo con lo anterior, cuatro son los aspectos de las relaciones entre discurso general práctico y discurso jurídico que vale la pena destacar: 1. La necesidad del discurso jurídico con base en el desarrollo del discurso práctico general. 2. La correspondencia parcial en la pretensión de la corrección. 3. La coincidencia estructural de las reglas y formas del discurso jurídico con las del discurso general práctico. 4. La necesidad de la argumentación general práctica en el marco de la argumentación jurídica. En cuanto a la necesidad del discurso jurídico, la misma resulta de la debilidad que acusan las reglas y formas del discurso práctico en general. Dicha debilidad consiste en que las mismas definen procedimientos de decisión jurídica, los que en muchas ocasiones no conducen a resultado alguno y cuando llegan a conducir al mismo no permiten alcanzar una certeza definitiva. La razón de esta debilidad se debe fundamentalmente a tres causas. En primer lugar, las reglas del discurso no prescriben en cuál premisa normativa se deben apo- 79 80 202 Alexy, Robert, Theorie der juristischen Argumentation, p. 272. Alexy, Robert, La idea de una teoría procesal de la argumentación jurídica, p. 56. VÍCTOR MANUEL ROJAS AMANDI yar los interlocutores. En segundo término, no todas las etapas de la argumentación han sido establecidas desde un principio. Finalmente, algunas reglas del discurso pueden ser cumplidas de manera aproximada, con lo que se abre la posibilidad de que no se alcance el consenso. Por lo mismo, se deben exigir frases jurídicas como reglas de discurso necesarias discursivamente. Sin embargo, esto no significa que el resultado esté garantizado en cuanto a su contenido, pues permanece un espacio de lo posible discursivo en el que tanto un determinado juicio normativo como su negación pueden fundamentarse válidamente, esto es, sin violar las reglas del discurso. Resulta necesario alcanzar el consenso en la definición de procedimientos en que las posibilidades de poder llegar en cualquier caso a una solución racional queden garantizadas. Los procedimientos de tomas de decisión parlamentaria, judicial o administrativa son ejemplos de dicha necesidad. Por otra parte, las normas legislativas no son aptas para resolver cualquier problema. Muchas veces las normas jurídicas legisladas no son aptas para predeterminar las soluciones jurídicas para ciertos tipos de problemas, tal y como lo supuso la Escuela de la Exégesis. La vaguedad del lenguaje, los conflictos normativos, las lagunas normativas y la posibilidad de decidir en contra del texto de la norma, son las causas de dicha situación. Las formas y reglas de la argumentación jurídica, su institucionalización como ciencia o dogmática jurídica y la formalización de la jurisprudencia, resultan medios razonables para hacer frente a esta dificultad. La argumentación general práctica no se sustituye por la argumentación jurídica. Ésta permanece dependiente de aquélla. El surgimiento de las inseguridades del discurso general práctico jamás podrá ser eliminado. En la aplicación de la argumentación jurídica se debe recurrir a la argumentación práctica —y no con base en la institucionalización del discurso jurídico como ciencia jurídica— bajo condiciones que aumentan significativamente la capacidad de la calidad de la argumentación jurídica. Por cuanto hace a la pretensión de la corrección, ésta tiene que ver con el hecho de que los juicios jurídicos pueden ser fundamentados razonablemente en el marco del orden jurídico válido. La razonabilidad de la argumentación jurídica se da, por lo mismo, dentro del 203 LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, LA VERSIÓN DE ALEXY ámbito en que la misma se determina por la ley, tomando como base la razonabilidad de la legislación. Una razonabilidad ilimitada de la decisión jurídica presupone la razonabilidad absoluta de la legislación. Esto tiene como condición que en la correspondiente sociedad las cuestiones prácticas puedan ser resueltas de manera razonable. Para alcanzar una teoría del discurso jurídico, que también incluya las condiciones de su razonabilidad, tendría que ampliarse la teoría de la legislación a una teoría normativa de la sociedad, de la que la teoría del discurso jurídico sólo sería una parte. Esto iría más allá de los objetivos de la TAJ.81 Por lo que hace a la coincidencia estructural de las reglas y de las formas jurídicas del discurso jurídico con aquellas del discurso general práctico existen seis aspectos que resultan de relevancia: 1. Las reglas y formas de la justificación interna son casos especiales del principio de universalidad, que corresponden al principio de justicia forma, mismo que exige trato igual a los iguales. El mismo principio sirve de fundamento tanto al discurso general práctico como al discurso jurídico. 2. Tanto en el discurso jurídico, como en el discurso práctico, la argumentación empírica juega un papel significativo y a menudo decisivo. 3. Algunas de las formas de argumentos a los que se les conoce como cánones de la interpretación ayudan a eliminar los argumentos irracionales de la argumentación jurídica. 4. La ciencia jurídica puede ser conceptuada como una institucionalización del discurso práctico que se encuentra bajo las condiciones de existencia del orden jurídico. 5. En la base de la valoración de los precedentes judiciales se encuentra el principio de universalidad, así como los principios del discurso general práctico. 6. Esto último también vale para la aplicación de las formas especiales de la argumentación jurídica. Así, el argumentum e contrario fue un caso de aplicación especial de una regla lógica; la 81 204 Alexy, Robert, Theorie der juristischen Argumentation, pp. 351-352. VÍCTOR MANUEL ROJAS AMANDI analogía se muestra como un caso especial del principio de universalidad, y el argumento de intransferibilidad como una variante de la forma básica del argumento de la consecuencia.82 La necesidad del argumento práctico en el marco de la argumentación jurídica parecería injustificada si se considera que el discurso jurídico resulta necesario y que no puede ser sustituido por el discurso general práctico y que, debido a su institucionalización como ciencia jurídica, pueden ser efectuados resultados que no son posibles en el discurso general práctico. De esta forma, cabría preguntarse: ¿cómo pueden ser producidos dichos resultados y debido a qué causa es necesario el discurso jurídico, si éste es dependiente del discurso práctico en general? El hecho de que el discurso jurídico sea dependiente del discurso general práctico no quiere decir que aquél sea idéntico a éste o que se pueda reducir a él. La argumentación general práctica que es necesaria en el discurso jurídico se verifica en formas especiales, de acuerdo con reglas especiales, y bajo condiciones especiales. La argumentación jurídica puede ser vista como una forma especial de la argumentación práctica con base en los principios de la razón práctica, dependiente en cuanto a su estructura de principios generales prácticos, influenciada por la argumentación general práctica, que se verifica en formas especiales, según reglas especiales y bajo condiciones especiales y que no se puede reducir a la argumentación general práctica.83 2. LAS FRONTERAS Y LA NECESIDAD DE LA TEORÍA DEL DISCURSO RACIONAL JURÍDICO Que la argumentación jurídica sea una forma especial de la argumentación práctica que resulte necesaria con base en los principios de la razón práctica, dependiente en cuanto a su estructura de principios generales prácticos, influenciada por la argumentación general práctica, que se verifica en formas especiales, según reglas especiales y bajo condiciones especiales y que no se puede reducir a la argu82 83 Ibidem, pp. 352-354. Ibidem, pp. 354-355. 205 LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, LA VERSIÓN DE ALEXY mentación general práctica, significa que las debilidades del discurso práctico general en el discurso jurídico se pueden disminuir de manera significativa, sin embargo, jamás se pueden eliminar. Quien busque una teoría de la argumentación racional jurídica como procedimiento que únicamente garantice la certeza del resultado, no debe recurrir a la TAJ propuesta por Alexy. Tampoco las teorías científicas de las ciencias naturales garantizan una certeza definitiva. No es la garantía de la certeza jurídica la que le da a una teoría jurídica su carácter racional, sino más bien el cumplimiento de una serie de condiciones, criterios y reglas. La TAJ de Alexy intenta exponer el sistema de dichas condiciones sistemas y reglas. En la TAJ de Alexy, las reglas y formas del discurso jurídico no se limitan a la explicación del concepto de la argumentación jurídica racional, así como a su función como criterio de corrección hipotética. Ella trata, además, de los requisitos que deben de cumplir las argumentaciones factuales. Como tales, ellas forman una unidad de medida, en la que limitaciones que en el proceso de búsqueda de la decisión jurídica resultan necesarias, pueden ser medidas. La teoría del discurso constituye así un criterio de situaciones específicas para la razonabilidad del proceso de decisión, así como de las decisiones que en la misma se producen. Tampoco se debe minimizar la función de la teoría del discurso racional jurídico como definición de un ideal. Como tal, ella se muestra como parte del derecho. Los juristas pueden contribuir a la realización de la razón y de la justicia. Esto presupone un orden social justo y racional. Los fines de la teoría de Alexy son limitados y se logran cuando se puede hacer más claro que el derecho es posible como un caso especial de la razón práctica y de la forma que esto sucede.84 VI. Conclusiones 1. La TAJ es un nuevo enfoque de la teoría del derecho que centra su atención en el proceso mediante el que el derecho a través de diferentes tipos de discursos, tanto institucionales como no insti84 206 Ibidem, pp. 356-359. VÍCTOR MANUEL ROJAS AMANDI 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. tucionales, y que se fundamentan en argumentos jurídicos, se crea y se aplica. El paradigma de la TAJ es la teoría del discurso racional. El proceso discursivo racional cuenta con seis tipos de reglas: a) reglas fundamentales; b) reglas de fundamento; c) reglas de la carga de la argumentación; d) reglas de las formas de los argumentos; e) reglas de razón, y f) reglas de transferencia. Un discurso real se lleva a cabo en condiciones siempre limitadas e imperfectas: de tiempo, de calidad de los interlocutores, de ausencia de violencia, de claridad de lenguaje, de disponibilidad de información empírica, de posibilidad de cambio de roles, y de carencia de prejuicios, por lo que en él sólo se pueden obtener verdades limitadas e imperfectas. Esto no obsta para que en que todo discurso real se aspire a que los argumentos que en el mismo se hagan valer correspondan a las condiciones de un discurso ideal. Para conocer la interrelación entre la teoría del derecho y la teoría del discurso resulta necesario que el sistema jurídico se exponga en dos perspectivas diferentes: como sistema de procedimientos y como sistema de normas. En la exposición del sistema jurídico como sistema de procedimientos se explica dicho sistema jurídico en una perspectiva dinámica que se centra en los procesos de comunicación que surgen en y para la creación, en la aplicación y en la crítica del derecho. Alexy distingue dos procesos no institucionalizados: “discurso práctico general” y “dogmática jurídica”, y dos procesos institucionalizados: “discurso jurídico” y “procedimiento judicial”. En la teoría del sistema jurídico como sistema de normas, las exigencias de la racionalidad práctica sólo se pueden cumplir en un modelo de tres niveles que vincule a las reglas con los principios y con los procedimientos. En los sistemas jurídicos occidentales los principios que incorporan ideales jurídicos son tanto los tres principios básicos de los derechos humanos: dignidad humana, libertad e igualdad, como los tres fines fundamentales del Estado: democracia, Estado de derecho e igualdad social. Como derecho positivo dichos principios sólo se pueden realizar de manera aproximada. 207 LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, LA VERSIÓN DE ALEXY 9. El discurso jurídico tiene por objeto llevar a cabo la justificación de un juicio jurídico. Dos aspectos de la justificación jurídica son de relevancia: la justificación interna y la justificación externa. En la justificación interna se trata de determinar si un juicio se puede derivar, desde un punto de vista estrictamente de lógica formal de las premisas que se hacen valer. El objetivo de la justificación externa es la verdad del contenido de las premisas, las que pueden ser: reglas de derecho positivo, afirmaciones empíricas y premisas que no son ni afirmaciones empíricas ni reglas de derecho. 10. Las formas de los argumentos y reglas de la justificación externa se pueden dividir en seis grupos: las reglas y formas de la interpretación; la argumentación dogmática; el valor de los precedentes; la argumentación general práctica; la argumentación empírica, y las formas especiales de los argumentos jurídicos. La tarea de una teoría de la justificación externa es el análisis lógico de las formas de argumentos tal y como se han clasificado por grupos. 11. Para la TAJ el análisis de los métodos de interpretación resulta importante para clarificar el rol de las formas de los argumentos en el discurso jurídico. Para el efecto, los métodos de interpretación se dividen en seis grupos: semántico, genético, histórico, comparativo, sistemático y teleológico. Cada uno de los métodos son diferentes formas de argumentación. 12. El rol de los cánones en el discurso jurídico analiza los siguientes aspectos: el campo de aplicación de las diferentes formas de argumentación; su estatus lógico; la necesidad de su agotamiento (comprobaciones empíricas); las diferentes funciones de sus diferentes formas; el problema de su jerarquía, y la solución del problema de la jerarquía. 13. La argumentación jurídica-dogmática, esto es, la actividad que practican los juristas, en sentido amplio, cumple tres funciones fundamentales: “empírica-descriptiva”, que describe el derecho válido; “lógico-analítica”, que proporciona un sistema conceptual del derecho, y “normativa-práctica”, que propone soluciones para resolver los casos jurídicos problemáticos. En sentido estricto, la dogmática cumple seis funciones: “función de esta208 VÍCTOR MANUEL ROJAS AMANDI 14. 15. 16. 17. 18. 19. bilización”, “función de evolución”, “función de descarga”, “función técnica”, “función de control” y “función heurística”. La obligación jurídica de atenerse a lo establecido en los precedentes se justifica en la medida en que el principio de universalidad exige trato igual a los iguales. Además, el recurso de los precedentes garantiza la evolución del derecho, debido a que, no obstante que los criterios en que se basan los mismos se consideran argumentos jurídicamente razonables, su uso presupone que en la nueva decisión se hagan valer otros argumentos diferentes a los que se esgrimen en la decisión precedente. Bajo el concepto de formas de argumentación jurídica especial se encuentran: la analogía, el “argumentum e contrario”, el “argumentum a fortiori” y el “argumentum ad absurdum”. El recurso a la argumentación general práctica resulta necesario cuando se lleva a cabo la argumentación jurídica. Los principios de la dogmática jurídica y los precedentes sólo pueden sustituir de manera parcial, a menudo de forma incompleta y siempre con un carácter pasajero, a la argumentación general práctica. Todos los tipos de discurso jurídico —el racional, el judicial, el legislativo y el dogmático, el de los medios, etc.— tienen en común que requieren una argumentación jurídica en donde se expongan fundamentos y que aspiran a ser correctos o racionales. Cuatro son los aspectos de las relaciones entre discurso general práctico y discurso jurídico que vale la pena destacar en una TAJ: a) la necesidad del discurso jurídico con base en el desarrollo del discurso práctico general; b) la correspondencia parcial en la pretensión de la corrección; c) la coincidencia estructural de las reglas y formas del discurso jurídico con las del discurso general práctico; d) la necesidad de la argumentación general práctica en el marco de la argumentación jurídica. La argumentación jurídica puede ser vista como una forma especial de la argumentación práctica con base en los principios de la razón práctica, dependiente en cuanto a su estructura de principios generales prácticos, influenciada por la argumentación general práctica, que se verifican en formas especiales, según reglas especiales y bajo condiciones especiales y que no se puede reducir a la argumentación general práctica. De esta for209 LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, LA VERSIÓN DE ALEXY ma, las debilidades del discurso general práctico en el discurso jurídico se pueden disminuir de manera significativa, aunque jamás se puedan eliminar. 20. Al igual que las teorías científicas, la teoría de la argumentación racional jurídica propuesta por Alexy, no garantiza en forma alguna la certeza del resultado. No es la garantía de la certeza jurídica la que le da a una teoría del derecho su carácter racional, sino más bien, el cumplimiento de una serie de condiciones, criterios y reglas. La TAJ de Alexy intenta exponer el sistema de dichas condiciones, sistemas y reglas. Índice General Índice ARS 29 210 Índice General Índice ARS 29 EL CRISTIANO Y LA POLÍTICA EN LA DOCTRINA SOCIAL CRISTIANA Virgilio Ruiz Rodríguez SUMARIO: I. Introducción. II. Principios de una política de significado cristiano. 1. Primer problema. 2. Segundo problema. 3. Tercer problema. III. Líneas maestras de una política de inspiración cristiana. IV. La misión temporal del cristiano en la transformación del régimen político. V. La participación de los católicos en la vida política es un imperativo. VI. Condiciones para una participación adecuada. VII. Conclusión. I. Introducción La dignidad de la persona es el principio y fundamento de toda la doctrina social de la Iglesia. Esto aparece de un modo especialmente claro en los documentos de algunos de los últimos pontífices: León XIII, Pío XII, Juan XXIII y Juan Pablo II. La persona tomada en la totalidad de su estructura, de su valor y de sus fines es la nota determinante y predominante. En cuanto a Juan XXIII digamos por el momento que sólo levantó solemnemente la voz subrayando la dignidad de la persona en dos documentos históricos: las encíclicas Mater et magistra de 1961 y Pacem in terris de 1963. En la primera de estas dos encíclicas escribe estas palabras: “El principio capital, sin duda alguna, de esta doctrina (social de la Iglesia) afirma que el hombre es necesariamente fundamento, causa y fin de todas las instituciones sociales; el hombre, repetimos, en cuanto es sociable por naturaleza y ha sido elevado a un orden sobrenatural”.1 Otra afirmación parecida se encuentra en la Pacem in terris cuando el Pontífice, al inicio de la primera parte de la encíclica escribe: “En toda humana convivencia bien organizada y fecunda hay que colocar como fundamento el principio de que todo ser humano es persona”.2 1 MM, núm. 219, Jesús Iribarren et al., Nueve grandes mensajes, BAC, Madrid, 1986, p. 189. 2 PT, núm. 9, idem, p. 213. — 211 — EL CRISTIANO Y LA POLÍTICA EN LA DOCTRINA SOCIAL CRISTIANA Esta dignidad extraordinaria del hombre cobra realce considerándolo miembro de la sociedad. La persona no es algo encerrado en sí mismo, sin ventanas ni relaciones, sino que es una totalidad abierta, esencialmente social. El hombre, se ha dicho desde muy antiguo, es un animal político, “Zoon Politikon”,3 es decir, sociable. Por consiguiente, la sociabilidad es una nota distintiva de la persona, porque la sociedad, en su sentido exacto y pleno, queda fuera del alcance de los irracionales. Así, pues, la sociabilidad no es algo accidental en la persona; el hombre es en su estructura básica y natural tan comunitario como individual. El hombre llega a este mundo siendo persona ontológicamente acabada y completa. Pero así como en el orden físico esta persona tiene que ir desarrollándose, de la misma manera la personalidad tiene que ir “haciéndose” y perfeccionándose en el orden psicológico y moral. Y esta personalidad o pleno desarrollo de la persona sólo se puede conseguir en y por la comunidad con otros hombres, pues abriéndose generosamente a la comunidad alcanza la plenitud de su ser, cuando por el contrario, encerrándose avaramente en sí mismo languidecen todos los aspectos de su ser. De igual manera, en el orden psicológico y moral, el hombre es un haz de posibilidades cuando llega a este mundo. Para despertar y actualizar estas disposiciones y potencias, el hombre necesita de los otros hombres, de la comunidad. Por esto se puede afirmar, sin ningún reparo, que el hombre está por naturaleza y aun por definición incluido en una serie de comunidades que penetrar y constituyen todas sus esferas vitales y existenciales en el orden natural. No obstante, estas comunidades no absorben del todo al hombre, como pretende el colectivismo. Porque precisamente, en razón de su personalidad posee el hombre una dignidad que le eleva por encima de dichas comunidades. Los pontífices han insistido con mucha frecuencia sobre esta idea. “La sociedad —decía León XIII— no ha sido instituida por la naturaleza para que el hombre la busque como fin, sino para que en ella y 3 212 Aristóteles, Política, L. I, 3, 1253a, Obras, Aguilar, Madrid, 1977. VIRGILIO RUIZ RODRÍGUEZ por ella posea medios eficaces para su propia perfección”.4 Y Pío XI, en la encíclica Divini Redemptoris, escribe: “En el plan del Creador, la sociedad civil es un medio natural del que el hombre puede servirse para alcanzar su fin, ya que el Estado es para el hombre y no el hombre para el Estado”.5 Tenemos, pues, al hombre dentro de una vida “pública”, entendiéndose por ésta “el conjunto de instituciones y estructuras que regulan en sus aspectos más generales y comunes la vida de los hombres”.6 No se trata, pues, de la participación de los cristianos en instituciones privadas con finalidades particulares, sino de su actitud ante lo que puede llamarse “vida política”, término que se empleará con cierta amplitud, y que abarca todas aquellas entidades que orientan y dirigen la vida económica, social, cultural y jurídica de la generalidad de los ciudadanos. Por consiguiente, el hombre es político en su vida y en su actuar, pues debe vivir con los hombres y preocuparse por el bien común de todos. Se podría preguntar: ¿esto es tarea de todo hombre o sólo del cristiano? Y tendremos que responder, con Juan XXIII, que dicha tarea les corresponde realizarla a: “todos los hombres de buena voluntad”; además, nos dice que las leyes que regulan las relaciones humanas: “hay que buscarlas solamente allí donde las ha grabado el Creador de todo, esto es, en la naturaleza del hombre”.7 De aquí que, aunque los destinatarios directos de estas recomendaciones sean los cristianos, su validez se extiende, en la mayoría de los aspectos, a todos los hombres. Finalmente, conviene indicar también que la relación entre el cristiano y la vida pública puede ser entendida en diversos grados de intensidad y proximidad, desde el desempeño de cargos políticos, en sentido estricto, hasta la simple contribución a crear un parecer colectivo sobre los asuntos públicos. 4 Sapientiae Christianae, núm. 2, Documentos políticos, Doctrina Pontificia, BAC, Madrid, 1958, p. 265. 5 Divini Redemptoris, núm. 29. Documentos políticos, Doctrina Pontificia, BAC, Madrid, 1958, p. 687. 6 Benzo Mestre, Miguel, “El cristiano en la vida pública”, Comentarios a la Pacem in terris, BAC, Madrid, 1963, p. 573. 7 PT, núm. 6, op. cit., p. 212. 213 EL CRISTIANO Y LA POLÍTICA EN LA DOCTRINA SOCIAL CRISTIANA II. Principios de una política de significado cristiano La actitud del cristiano en el mundo actual ha de ser la de un actor de la vida política. Esto hace pensar en cuál ha de ser la consecuencia de una participación en la fe, que se presume en una declaración confesional, para una acción política temporal. En su último fundamento este es un tema tradicional del pensamiento político cristiano, y podríamos decir que la respuesta, consciente o no, a esta pregunta es lo que define este pensamiento cristiano expuesto con mucha coherencia a lo largo de la historia. Desde San Agustín hasta Santo Tomás de Aquino, los clásicos españoles del Siglo de Oro y las escuelas contemporáneas de Jacques Maritain o Nell-Breuning se han planteado este problema y cada uno lo ha hecho en cierta manera como una respuesta a los problemas de su tiempo. Si en San Agustín esta circunstancia fue la presencia declinante del Imperio Romano; en Santo Tomás es la confusa unidad de la fe en la Edad Media; en Vitoria, en Menchaca y en Suárez es el descubrimiento de América y la confusión protestante entre religión y política; en Maritain es el asentamiento de la política en un orden de libertad y la concepción del Estado laico con un pluralismo religioso; y en Nell-Breuning, como heredero del solidarismo, es el problema social y la penetración del Estado en la vida individual. Según Luis Sánchez Agesta8 hay tres problemas radicales en toda concepción política a los que da una respuesta específica el cristianismo: a) Si la sociedad y su configuración, como entorno de la naturaleza social del hombre, tiene leyes necesarias que corresponden al orden del mundo y determinan la conducta humana o es creación del arbitrio humano sujeto a la ley moral y a la iniciativa creadora de la libertad. b) Si el hombre por su naturaleza es bueno o malo de acuerdo con la moral. Esto es, si está inclinado al bien o predominan en él los instintos del mal. 8 Cfr. A. F. Utz/H. B. Streithofen, La concepción cristiana de la democracia pluralista (Actas de un Simposio Internacional en Madrid), Herder, Madrid, 1978, pp. 88-92. 214 VIRGILIO RUIZ RODRÍGUEZ c) Si existen o no principios que el hombre pueda de una manera segura establecer como base de su acción social y política. 1. PRIMER PROBLEMA Según la Revelación el hombre fue hecho de barro, esto es, de la misma materia con que el mundo había sido hecho. Pero sobre el barro, el soplo divino infundió el espíritu, naciendo así un ser que en cierta manera está sujeto a la necesidad natural del mundo y a la libertad del espíritu. Así en el mundo de la vida social parece que hay hechos “naturales”, que corresponden claramente a necesidades profundas de la naturaleza y que podemos identificar con la ley de la creación. Su universalidad histórica comprueba este carácter de una necesidad natural. Por ejemplo, la misma sociabilidad natural del hombre que le hizo decir a Aristóteles que el hombre que no viviera en sociedad era más o menos que un hombre, o un dios o una bestia.9 O la existencia de agencias comunes de decisión y garantía de la convivencia pública a las que llamamos autoridad. Pero este orden no se establece sin la colaboración de la voluntad del hombre que por naturaleza es inteligente y libre, y colabora en la obra de la creación. La vida social no es, por consiguiente, ni puro artificio o creación de la voluntad humana, ni está determinada por leyes de necesidad del orden del mundo, sino que es un orden intermedio en que la necesidad del mundo se modela por la voluntad humana. La consecuencia política es que el hombre no está determinado por la naturaleza física, la sociedad o la economía. Debemos afirmar la iniciativa creadora del hombre en el dominio técnico de la naturaleza, en la configuración de la sociedad civil y en el ámbito de las relaciones económicas, pero con la conciencia de que en el uso de la libertad tiene que tener en cuenta ciertas exigencias naturales que condicionan su libertad. 2. SEGUNDO PROBLEMA Muchas especulaciones se han dado en relación con este problema, resultado de lo cual tenemos lo que se conoce como antípodas sobre la 9 Política, L. I, 1, 1253b, Obras, Aguilar, Madrid, 1977. 215 EL CRISTIANO Y LA POLÍTICA EN LA DOCTRINA SOCIAL CRISTIANA naturaleza del hombre. Así tenemos a M. Lutero, Thomas Hobbes y N. Maquiavelo por una parte, para quienes el hombre es malo por naturaleza y, por lo mismo, conciben la comunidad política como la acción coercitiva de un poder limitado que tiende a frenar la propensión al mal de la naturaleza humana; y, por otra, tenemos a J. J. Rousseau, para quien el hombre es bueno por naturaleza, sólo que se corrompe por su participación en la sociedad, razón por la cual él propone la vuelta a la naturaleza. Es la teoría del “buen salvaje” como se le conoce también. La concepción cristiana, en cambio, parte de aquel principio paulino que define al hombre como una naturaleza desfalleciente, que conoce el bien y lo aprueba, pero que está expuesta a la realización del mal: video meliora proboque, deteriora sequor.10 Por eso la misión del cristiano es un continuo rehacer, limpiar y ordenar su vida individual y social. La caída y la Redención son dos principios esenciales de la vida cristiana. Esto mismo traducido a términos políticos supone que hay problemas sociales en cada momento histórico, y que la labor del cristiano es superar los conflictos que en su momento le toca vivir en un continuo quehacer encaminado hacia el bien a través de una justicia que conoce y aprueba. La consecuencia política es que el cristiano es un ser que no vive en la utopía, ni se deja vencer por el pesimismo: no afirma la libertad ilimitada, ni el poder sin límites, sino que considera la acción política como una tarea en que la sociedad se debe reconstruir en forma continua sobre la justicia, con una autoridad que debe también respetar y favorecer la libertad de los súbditos orientándolos a la realización del bien común. Esto va en consonancia con lo que entendemos por política con Norbert Briskorn: “La acción que cuida de los asuntos públicos de la sociedad, cuya multiplicidad coordina y orienta hacia el bien común”.11 3. TERCER PROBLEMA No debería ser un problema, pero en realidad sí lo es, debido al egoísmo e individualismo que en gran medida corroe al ser humano; y 10 11 216 San Pablo, Rm. 9, 20, Biblia de Jerusalén, DDB, Bilbao, 1975. Filosofía del derecho, Herder, Barcelona, 1993, p. 198. VIRGILIO RUIZ RODRÍGUEZ también, porque no es nada fácil entender y vivir lo que exige —entre otros— el principio social que afirma: primero es el bien común que el bien individual; primero es el bien de la sociedad que el interés de un partido político, por ejemplo: de cualquier manera es necesario matizar un poco las cosas. La misma constitución Gaudium et spes nos dice que “el cristianismo por su naturaleza no está ligado a ninguna forma particular de civilización humana ni a sistema alguno político, económico o social”.12 Esta afirmación en un principio puede desconcertar, si no tenemos en cuenta que con ello se trata únicamente de afirmar la autonomía de la vida cristiana frente a las realizaciones históricas de una civilización o de una cultura o de los sistemas concretos, políticos, económicos y sociales. La propia constitución Gaudium et spes nos ha dicho antes que de la concepción cristiana de la vida se pueden deducir algunos principios de los cuales el más importante es que todo orden político o social debe contribuir a realizar “la dignidad de la persona humana”, en cuanto que el hombre es un ser dotado de libertad, e inteligencia, y por consiguiente, de una conciencia responsable: “Las instituciones humanas, privadas o públicas, esfuércense por ponerse al servicio de la dignidad y del fin del hombre”.13 La concepción cristiana de la vida no está pues vinculada a ninguna civilización ni a ningún sistema, pero contiene principios desde los cuales se puede enjuiciar a las realidades históricas y orientar la conducta que se proyecta sobre ellos. Juan Pablo II reafirma lo anterior al aclarar: “la Iglesia no propone sistemas o programas económicos y políticos, ni manifiesta preferencias por unos o por otros, con tal que la dignidad del hombre sea debidamente respetada y promovida”.14 El mundo del cristiano y el mundo de la existencia histórica y temporal no son pues dos mundos separados. El cristiano debe enjuiciar y operar en ese mundo de acuerdo con los criterios que se derivan de esos principios. Como ha advertido el Papa Pablo VI, en la carta apostólica Octogesima adveniens, “el cristiano debe comprometerse en la acción política sin que pueda resolver todos los 12 13 14 GS. núm. 42, op. cit., p. 429. Idem, núm. 29, op. cit., p. 415. Sollicitudo rei socialis, núm. 41, Roma, 1987. 217 EL CRISTIANO Y LA POLÍTICA EN LA DOCTRINA SOCIAL CRISTIANA problemas, debe esforzarse por aportar soluciones a las relaciones de los hombres entre sí”.15 Juan XXIII definió el acceso a las responsabilidades, esto es, “una participación política responsable, como una exigencia fundamental de la dignidad humana, que el cristiano debe realizar de acuerdo con la situación real de la comunidad política a la que pertenece, y con las orientaciones que derivan de los principios de la concepción cristiana del mundo”.16 Esta responsabilidad queda reforzada al señalar el mismo Pontífice que “con la dignidad de la persona humana concuerda el derecho que posee a tomar parte activa en la vida pública y contribuir al bien común”.17 La misma exigencia del bien común —señala el Dr. Mauricio Beuchot— origina la necesidad de solidarizarse con los demás hombres y es una necesidad esencial, actuando según le dicta su propio ser, según su propia naturaleza. Y ya que su naturaleza es la vida racional, su actuación (tanto en lo social como en lo político) tiene que ser conforme a la razón.18 Relacionado con lo anterior escribió el Papa León XIII en 1885 en la encíclica Immortale Dei “que ni siquiera es en sí censurable, que el pueblo tenga una mayor o menor participación en el gobierno, participación que, en ciertas ocasiones y dentro de una legislación determinada, puede no sólo ser provechosa, sino incluso obligatoria para los ciudadanos”.19 Por el contrario —como señala más adelante el mismo Pontífice con mucha fuerza—, “el no querer tomar parte alguna en la vida pública sería tan reprensible como no querer prestar ayuda alguna al bien común. Tanto más cuanto los católicos, en virtud de la misma doctrina que profesan, están obligados en conciencia a cumplir estas obligaciones con toda fidelidad.20 15 OA, núm. 46, Nueve grandes mensajes, BAC, Madrid, 1986, p. 522. PT, núm. 73, Comentarios a la Pacem in terris, BAC, 1963, p. 31. 17 PT, núm. 26, Colección de encíclicas y documentos pontificios (Concilio Vaticano II), t. II, Publicaciones de la Junta Nacional, Madrid, 1967, p. 2539. 18 Cfr. Beuchot, Mauricio, Los principios de la filosofía social de Santo Tomás (Líneas generales del pensamiento sociopolítico de Santo Tomás de Aquino), IMDOSOC, México, 1989, p. 82. 19 ID, núm. 18, Doctrina pontificia II (Documentos políticos), BAC, Madrid, 1958, p. 211. 20 ID, núm. 22, op. cit., p. 216. 16 218 VIRGILIO RUIZ RODRÍGUEZ En relación con esta afirmación del Pontífice encontramos en La doctrina política de Santo Tomás de Aquino: “un hombre que no es buen ciudadano, que no se interesa por el bien común de la colectividad de la que forma parte, es una aberración y una monstruosidad”.21 Ese principio (derecho a participar en vida pública fundado en la dignidad humana), es la raíz de todo criterio y puede modelarse en la historia; además, tiene que acomodarse a las circunstancias que Juan XXIII llamó “signos de los tiempos”.22 Al descender a la problemática concreta del mundo contemporáneo y a la configuración de un ideal que derive de ese principio, Pablo VI, en la Carta apostólica ya citada, ha examinado con este criterio los diversos ideales que se proponen al hombre de hoy. El Pontífice insiste en que el cristianismo no se debe identificar con ninguna ideología ni con ningún modelo de sistema económico. “El cristiano debe comprometerse en la acción temporal y en la acción política al servicio de sus hermanos, pero desde su concepción del mundo y por encima de todo sistema, y afirmará lo específico de la aportación cristiana para una transformación positiva de la sociedad”.23 El compromiso social y político para los creyentes —señala la Conferencia Episcopal Italiana— no es secundario, marginal, añadido o periférico; es, en cambio, esencial e inmutable para la misión de anuncio y testimonio del Evangelio confiado a los cristianos.24 El compromiso señalado por el Pontífice entraña y lleva consigo como aspiración, obtener un verdadero progreso en todos los niveles, pero sin olvidar, por supuesto, el desarrollo de la conciencia moral. Si esta conciencia moral se desarrolla —señala Luis Sánchez Agesta— la apertura a los demás como un servicio y la vinculación a la solidaridad social, serán el fruto espontáneo de la voluntad del hombre a los mandatos de esa conciencia. Aún más, de ella derivará un sentido dinámico que llevará a los hombres a un ejercicio concreto de su libertad en la participación de un bien público común, de 21 22 23 24 Ramírez, Santiago, Instituto León XIII, Madrid, 1951, p. 76. PT, núms. 39-42, op. cit., p. 2541. OA, núm. 36, op. cit., p. 514. CEI, 1992, trad. Xóchitl P. de Aguillela, 1993, IMDOSOC, México, 1995, pp. 53-54. 219 EL CRISTIANO Y LA POLÍTICA EN LA DOCTRINA SOCIAL CRISTIANA acuerdo con una concepción democrática que aparece enjuiciada como legítima.25 III. Líneas maestras de una política de inspiración cristiana Existen principios fundamentalmente cristianos, pero desarrollados y formulados por los hombres, aceptados incluso por quienes no comparten una misma fe religiosa. Son los siguientes: 1. La dignidad de la persona humana. Este debe ser el punto de partida para todo planteamiento político que habrá de considerar el valor y significación de la persona dentro de un orden social. Una concepción trascendente del hombre, racional, responsable y libre nos llevará a buscar un desarrollo integral de su personalidad en el seno de una sociedad hecha a su medida. 2. La primacía del bien común. El bien —dice Aristóteles— es ciertamente deseable cuando interesa a un solo individuo; pero se reviste de un carácter más bello y más divino cuando interesa a un pueblo y a un Estado entero.26 Si bien, por “designio del Creador” —señala de Lis Gaspar— el hombre es el centro de nuestro mundo, considerado como individuo, existe un valor superior al que debe sacrificarse el egoísmo individual de cada uno, en cuanto constituye el bien armónico y posible de la comunidad o cuando menos del mayor número, sin olvido del interés de los menos y sin diluir los valores individuales en entes ficticios y deshumanizadores.27 3. La perfectibilidad de la sociedad. Al rechazar la concepción materialista de la historia se busca perfeccionar la sociedad humana, a través de las distintas épocas, siempre con nuevas metas hacia condiciones cada vez mejores, más justas, en un permanente esfuerzo por mejorar algunas de las estructuras existentes. Por lo tanto, un inconformismo permanente respecto de cuanto nos rodea por no ser conforme a los criterios de “verdad”, de “justicia” 25 Cfr. A. F. Utz/H. B. Streithofen, La concepción cristiana de la democracia pluralista (Actas de un simposio internacional en Madrid), Herder, Barcelona, 1978, p. 91. 26 Ética nicomaquea, L. I, 2, 1094b, Obras, Aguilar, Madrid, 1977. 27 A. F. Utz/H. B. Streithofen, op. cit., p. 103. 220 VIRGILIO RUIZ RODRÍGUEZ y de “libertad”, según esa “ley grabada en los corazones”, que decía San Pablo —la ley natural—, no significa una soberbia convicción de poder hacer solos la Ciudad de Dios —a que hacía referencia San Agustín— sobre la tierra. Sino que más bien manifiesta la aspiración a una vida mejor en sociedad, partiendo de la exigencia del cambio y perfección de cada uno de sus integrantes que es la condición para que se dé aquella. Pues si el individuo no cambia tampoco lo hará el todo social. Los grandes principios a que hemos aludido necesitan concretarse en otros propiamente políticos y socioeconómicos y más directamente referidos a nuestra época. Estos principios políticos deben referirse a la forma democrática de gobierno, y a las ideas de desarrollo integral de la persona y de justicia social: 1. Democracia. Sin pretensiones de haber encontrado la forma perfecta de gobierno, parece, sin embargo, ésta, la más acorde con una ideología de inspiración cristiana, al buscarse la participación del pueblo en las decisiones políticas de las que va a ser destinatario, al dar un sentido de responsabilidad y servicio al poder político, y al reconocer dentro del orden social una pluralidad de opciones distintas. Santiago Ramírez corrobora lo anterior al afirmar que la democracia ofrece sus ventajas, en cuanto que no solamente acentúa la libertad política de todos los ciudadanos, sino también en cuanto fomenta entre todos el interés por una mayor contribución y colaboración a la responsabilidad del Estado, una mayor comunicación de todos entre sí y una mayor igualdad.28 La Iglesia —escribe Juan Pablo II en 1991— “aprecia el sistema de la democracia, en la medida en que asegura la participación de los ciudadanos en las opciones políticas y garantiza a los gobernados la posibilidad de elegir y controlar a sus propios gobernantes, o bien la de sustituirlos oportunamente de manera pacífica... 28 Op. cit., p. 57. 221 EL CRISTIANO Y LA POLÍTICA EN LA DOCTRINA SOCIAL CRISTIANA Una auténtica democracia es posible solamente en un Estado de derecho y sobre la base de una recta concepción de la persona humana”.29 2. Desarrollo y justicia social. La economía es para el hombre y no a la inversa. No puede considerarse el desarrollo en abstracto, ni para el enriquecimiento de unos pocos privilegiados; el desarrollo debe ser considerado para que cada hombre y todos en su conjunto puedan realizar plenamente toda su potencialidad: justicia y solidaridad entre los hombres y los pueblos. En forma muy precisa, el Papa Juan Pablo II al hablar del desarrollo de los pueblos señala que “ciertas naciones necesitan reformar algunas estructuras y, en particular sus instituciones políticas, para sustituir regímenes corrompidos, dictatoriales o autoritarios, por otros democráticos y participativos”. Es un proceso que, es de esperar, se extienda y consolide, porque la “salud” de una comunidad política —en cuanto se expresa mediante la libre participación y responsabilidad de todos los ciudadanos en la gestión pública, la seguridad del derecho, el respeto a la promoción de los derechos humanos— es condición necesaria y garantía segura para el desarrollo de “todo hombre y de todos los hombres”.30 Para el cristiano existe una obligación moral de compromiso político y de responsabilidad ciudadana, planteada a la luz de una inspiración cristiana que dará un enfoque particular a la problemática de su tiempo, sin que ello quiera decir que deba existir necesariamente una especie de monolitismo político-cristiano, ya que caben distintas opciones partiendo de una cierta comunidad de enfoque o inspiración. En ocasiones el cristiano se encuentra ante una difícil encrucijada cuando de una parte se le proponen diversas opciones aparentemente válidas todas ellas y, sin embargo, existe el peligro de una diversidad de planteamientos que traiga consigo una disminución de sus posibilidades de protagonismo y efectividad en perjuicio de esa misma inspiración cristiana y de los grandes objetivos que ella puede imponer. 29 30 222 Centesimus annus, núm. 46, Roma, 1991. Op. cit., núm. 44. VIRGILIO RUIZ RODRÍGUEZ La preponderancia de los valores morales sobre las meras conveniencias coyunturales, sobre los determinantes históricos o sobre las exigencias estratégicas de la política es o debe ser —señala J. B. de Lis Gaspar— nota determinante del actuar público del cristiano. La defensa de libertades y derechos, correlativos de unas responsabilidades, como la exigencia de una justicia social que entrañe un más justo reparto de bienes y una igualdad inicial de oportunidades, serán notas permanentes en el planteamiento del político cristiano.31 IV. La misión temporal del cristiano en la transformación del régimen político Para el pensamiento cristiano al menos, parece haberse liquidado el “dualismo” de la edad precedente. Para el cristiano, tanto el separatismo como el dualismo, de tipo cartesiano o de tipo maquiavélico, han acabado. Parece que en nuestros días se realiza un importante proceso de integración; se vislumbra un retorno a un saber teológico necesitado de una base firme a nivel filosófico; una síntesis vital. Una prueba de ello la tenemos en la encíclica Fides et ratio de Juan Pablo II, del año 1998, en la que hace hincapié en la necesaria vinculación entre filosofía y teología, entre razón y fe para que el hombre pueda acceder con mayor claridad a la verdad; insiste al mismo tiempo en la iluminación que nos puede brindar la fe para que la razón se sienta más segura en su búsqueda del sentido de su vida y existencia y, por supuesto, de la verdad como anticipo al descanso del cual pueda disfrutar un día ante la contemplación de la Verdad Absoluta. Por la razón anterior es que las cosas del dominio político y económico deben encontrarse y ser conformes a su naturaleza y vinculadas a la ética. Por otra parte, ese adquirir conciencia de lo político, que faltaba más o menos al mundo cristiano o llamado cristiano de la Edad Moderna, parece que comienza por fin a realizarse para el cristiano de nuestros días. Hay en ello un fenómeno de gran importancia, tanto más cuanto esa conciencia se adquiere, según parece, cada día más, 31 A. F. Utz/H. B. Streithofen, op. cit., p. 104. 223 EL CRISTIANO Y LA POLÍTICA EN LA DOCTRINA SOCIAL CRISTIANA por una justa comprensión de la historia moderna y de sus procesos normales, viciados por el materialismo capitalista, por el endiosamiento de la economía y por una secularización y desacralización del mundo actual. Al mismo tiempo aparece lo que puede llamarse misión propia de la actividad profana cristiana respecto del mundo y de la cultura. Podría decirse que mientras la Iglesia, cuidadosa ante todo de no enfeudarse a ninguna ideología política ni a ninguna forma de gobierno temporal, se libera cada día más, no del cuidado de juzgar desde lo alto, sino del de administrar y gestionar lo temporal y el mundo, el cristiano se encuentra entregado a ello cada vez más, no sólo en cuanto cristiano o miembro de la Iglesia, sino en cuanto miembro de la ciudad temporal, es decir, en cuanto miembro cristiano de esta ciudad terrena consciente de la tarea que le incumbe, de trabajar por la instauración de un nuevo orden temporal del mundo. Para lograr tal objetivo, el cristiano necesitará elaborar una filosofía social, política y económica, no limitada tan sólo a los principios universales, sino siendo capaz de descender hasta las realizaciones concretas, lo que supone un vasto y delicado trabajo. Trabajo que ha comenzado ya y las encíclicas de León XIII y de Pío XI han fijado sus principios. Advirtamos —dice J. Maritain— que se trata de un trabajo de razón, iluminada por la fe, pero trabajo de razón sobre el cual sería vano esperar un acuerdo unánime en cuanto se dejan los principios para descender a las aplicaciones concretas. Si hay diversidad de escuelas en teología dogmática, habrá fatalmente también diversidad de escuelas en sociología cristiana y en política cristiana; y tanto más cuanto más se aproxime uno a lo concreto. Sin embargo, se puede llegar a una doctrina común en cuanto a las verdades generales.32 Pero el cristiano consciente de estas cosas deberá también abordar la acción social y política, no sólo para poner al servicio de su país, como siempre se ha hecho, las capacidades profesionales que en este aspecto pueda ofrecer, sino, también, y además, para trabajar como acabamos de decir, por la transformación del orden social. 32 p. 96. 224 Maritain, Jacques, Humanismo integral, Carlos Lohlé, Buenos Aires, Argentina, 1966, VIRGILIO RUIZ RODRÍGUEZ Ahora bien —expresa el mismo autor— es claro que siendo lo social-cristiano inseparable de lo espiritual-cristiano, es imposible que una transformación vitalmente cristiana del orden temporal se produzca de la misma manera y por los mismos medios que las demás transformaciones y revoluciones temporales. Si esto tiene lugar, será en función del heroísmo cristiano.33 Hablar de heroísmo cristiano aquí es hablar de una conversión interior anticipada de cada hombre a la virtud, anterior a la misión de transformar el régimen social. Por consiguiente, la transformación social deberá ser moral o no existirá: no se puede transformar el régimen social del mundo moderno si no es provocando al mismo tiempo una renovación de la vida espiritual y de la vida moral, ahondando hasta los fundamentos espirituales y morales de la vida humana, renovando las ideas morales que deben presidir la vida del grupo social como tal. El padre González Uribe, al comentar Cristianismo y democracia de J. Maritain, afirma —y estamos de acuerdo con él— que la democracia no consiste sólo en la correcta aplicación de las reglas constitucionales o los juegos del parlamentarismo, sino que esencialmente comunitaria y tiene como fundamento el respeto, en cada hombre de la dignidad de la persona, por lo cual la democracia, en el sentido pleno del término, es la expresión de la fe cristiana y está siempre por hacerse. Y comenta que Maritain sólo hace un llamamiento a un “humanismo heroico” que sea como una manifestación temporal de la inspiración evangélica.34 V. La participación de los católicos en la vida política es un imperativo ¿Qué finalidad deben perseguir los cristianos con su participación? Miguel Benzo Mestre señala que de acuerdo con el mensaje de la Pacem in terris, dicha finalidad consistirá en promover la prosperidad de todo el género humano y de su propia comunidad política. En otras palabras, esta finalidad, o lo que es lo mismo, la misión del 33 34 Ibidem. Teoría política, Porrúa, México, 1987, p. 599. 225 EL CRISTIANO Y LA POLÍTICA EN LA DOCTRINA SOCIAL CRISTIANA cristiano consistirá en cooperar a todo cuanto, en cualquier orden sea beneficioso, en primer lugar, para toda la humanidad; en segundo lugar, para su país, su región, su municipio. En consecuencia, debemos negar que esta misión de los cristianos sea la de construir un mundo aparte, sólo para ellos, sino la de colaborar con los demás hombres a enriquecer el acervo de bienes de que el hombre dispone.35 Ahora bien, si esa es la misión del cristiano, ¿en dónde la va a llevar a cabo? ¿Qué ámbito abarca la vida pública? El cristiano deberá intervenir en el área de la administración pública y las instituciones económicas, sociales, culturales y políticas. Por consiguiente, el objetivo de la acción de los cristianos es la de lograr que todas esas instituciones enumeradas no sólo no impidan, sino que ayuden a los hombres a hacerse mejores, tanto en el orden natural como en el sobrenatural. Todavía más, el fin último de la acción de los cristianos sobre las estructuras e instituciones de la sociedad no son esas mismas estructuras e instituciones, sino el mismo hombre, la persona individual en la que ellas influyen. Lo que se pretende —como lo señala Juan XXIII en la encíclica Mater et Magistra— es el desarrollo integral de la persona humana: “La Iglesia, aunque tiene como misión principal santificar las almas y hacerlas partícipes de los bienes sobrenaturales, se preocupa, sin embargo, de las necesidades que la vida cotidiana plantea a los hombres, no sólo de las que afectan a su decoroso sustento, sino de las relativas a su interés y prosperidad sin exceptuar bien alguno y a lo largo de las diferentes épocas”.36 El fundamento último de este concepto de la perfección total del hombre, de que habla este documento pontificio, creemos que puede resumirse en las siguientes palabras. Si bien el hombre viene al mundo como algo hecho y acabado en su dimensión ontológica, no es así en lo que se refiere a las dimensiones física, moral y espiritual, pues en ellas tiene que realizarse día con día hasta alcanzar la plenitud a la que es llamado. Tal realización consiste en que se esmere por actualizar todas las capacidades que en él existen. Este desarrollo es una exigencia esencial del plan divino sobre el hombre; porque siendo Dios el Ser perfecto, el hombre se acerca a Él no sólo mediante 35 36 226 Comentarios a la Pacem in terris, BAC, Madrid, 1963, p. 595. MM, núm. 3, Nueve grandes mensajes, BAC, Madrid, 1986, p. 131. VIRGILIO RUIZ RODRÍGUEZ los actos específicamente religiosos, sino en la medida en que se perfecciona de modo integral, respondiendo mejor con ello, a las expectativas de su Creador: hecho a su imagen y semejanza.37 Ahora bien, de acuerdo con el optimismo metafísico subyacente a la Revelación bíblica, la acción es más perfecta que la pasividad, como la vida es infinitamente preferible a la muerte. Luego en el ejercicio de todas sus posibilidades realiza el hombre su destino temporal y eterno. VI. Condiciones para una participación adecuada Como primera condición se establece la luz sobrenatural de la fe y el profundo deseo de promover el bien. Pero tales actitudes no bastan para imbuir en la estructura social de un país con rectas normas y principios cristianos. Para ello se requiere, como segunda condición, que los cristianos —según señala Juan XXIII— “penetren en las instituciones de la propia vida pública y actúen con eficacia desde dentro de ellas”.38 Es decir, se requiere la presencia viva de los fieles, y en vez de recluirse en un “ghetto” participen en todas las instituciones y estructuras de la vida social “desde dentro”, procurando contribuir así a que actúen de acuerdo con la ética natural y cristiana. Pero esta participación en las instituciones públicas exige una tercera condición: que los cristianos que quieran acceder a ellas posean el saber científico, la preparación técnica y la pericia profesional. El nombre y título de cristiano, por sí solo, no basta, ni puede dar derecho a ocupar puestos de importancia social, sino que es indispensable que quienes lo sean se hagan merecedores de ellos mediante su preparación intelectual y práctica: “Nadie puede penetrar en las instituciones públicas si no posee cultura científica, idoneidad técnica y experiencia profesional”.39 Una cuarta condición para esta eficaz influencia en las instituciones, es aquella, que con toda razón indica el mismo Pontífice cuando escribe: “Para que los hombres puedan practicar esos principios han de esforzarse, lo primero, por observar, en el desempeño de sus acti37 38 39 Gn. 1, 26, Biblia de Jerusalén, DDB, Bilbao, 1975. PT, núm. 147, Nueve grandes mensajes, BAC, Madrid, 1986, p. 250. PT, núm. 148, op. cit., ibidem. 227 EL CRISTIANO Y LA POLÍTICA EN LA DOCTRINA SOCIAL CRISTIANA vidades temporales, las leyes propias de cada una y los métodos que respondan a su específica naturaleza”.40 Como quinta condición es la que establece el mismo representante de la Iglesia, al señalar que “los hombres (cristianos) han de ajustar sus actividades al orden moral y por consiguiente, han de proceder como quien ejerce un derecho o cumple una obligación”.41 Con esto se hace referencia a las normas de la filosofía social y profesional, indicando al mismo tiempo que sus preceptos deben considerarse como verdaderas exigencias de la justicia, tanto cuando han de cumplirse por uno mismo como cuando ha de reclamarse su cumplimiento a los demás. A esta enumeración de las condiciones que ha de reunir la actividad pública de los cristianos, la encíclica Pacem in Terris concluye insistiendo en la necesidad de que logren una síntesis entre los elementos científicos, técnicos y profesionales, de una parte, y los elementos espirituales, de otra. Se alude con ello, sin duda, al enorme y frecuente peligro de separación entre la vida profesional y la vida religiosa-moral. Sobre la actividad política cristiana dice Maritain: “Hay una política cristiana, auténtica y vitalmente cristiana que tiene derecho a la existencia. El mayor de los males sería permitir que ese derecho prescribiese. [...] Mientras falte en el mundo una acción temporal cristiana que se interese por el orden propiamente político, sentiremos la falta de algo en el conjunto orgánico de las actividades cristianas”.42 En México tenemos dos documentos de suma importancia y significado en relación con el tema que hemos tratado aquí: en el primero, firmado por los obispos de Pacífico Sur, de 19 de marzo de 1982 que lleva por título Viviremos cristianamente el compromiso político, en el número 187 se asienta como tarea y meta alcanzar lo siguiente: “La participación del cristiano en la política tiene específicamente la necesidad esencial de anunciar la justicia, la fraternidad, la verdad y la paz que empezamos a construir para el Reino de Dios... 40 Idem, núm. 150. Ibidem. 42 Maritain, Jacques, Para una filosofía de la persona humana, Ed. Letras, Santiago de Chile, 1939, p. 205. 41 228 VIRGILIO RUIZ RODRÍGUEZ También hemos de vivir la esperanza en la política. Esta esperanza proviene y se fundamenta en saber que el Señor actúa en la historia, extendiendo su redención hasta el momento de la resurrección de todos los elegidos. Esta esperanza nos viene también de saber que muchos, incluso no creyentes, trabajan por la justicia y la paz”.43 El segundo, firmado en Monterrey el 8 de marzo de 1987 por el arzobispo de la localidad y sus obispos auxiliares, conocido con el título Dimensión política de la fe, en el número 757 afirman: “La fe abarca la totalidad de la vida e influye en todas las dimensiones constitutivas de la persona. La política, como una de estas dimensiones, pertenece a la naturaleza misma del ser humano. Por lo que si todo hombre es político no puede separar esa actividad de la fe”.44 Y en los números 862 y 863 escriben: “Jesús no fue neutro políticamente hablando, tampoco la Iglesia puede serlo”. En la política le corresponde a ésta “dar un juicio moral sobre el orden social y político, cuando lo exijan los derechos fundamentales de la persona y el bien común”.45 VII. Conclusión Una política cristiana debe rechazar la idea que exige al hombre el máximo esfuerzo, ya que dicha idea pretende estar al servicio de la perfección social; la política cristiana es, por lo tanto, fundamentalmente antirradical, pero también realista y reposa sobre las posibilidades humanas del presente y no sobre las del futuro. Una política fundada sobre la convicción de que el mundo ya ha sido salvado, no puede compartir la idea de una autosalvación de éste. El compromiso humano, concebido en términos de ideología de salvación, entra en colisión con las convicciones cristianas; por esto, la política cristiana garantiza la libertad política, aunque por las mismas razones no puede concebir ésta como una emancipación individualista y sin compromiso. El hombre, en tanto que ser social, es 43 Olimón Nolasco, Manuel, Tensiones y acercamientos, IMDOSOC, México, 1990, p. 116. 44 Idem, p. 117. 45 Op. cit., p. 119. 229 EL CRISTIANO Y LA POLÍTICA EN LA DOCTRINA SOCIAL CRISTIANA libre sólo cuando hace madurar perfectamente en su personalidad no sólo las disposiciones individuales sino también las sociales. El hombre libre exige un país libre y la política cristiana se realiza, por lo tanto, en una democracia, la cual se entiende como un modelo de soluciones abierto por principio. Puesto que el cristiano sabe que él no puede realizar el bien absoluto, sus esfuerzos deben orientarse a limitar las consecuencias del mal que es inevitable. El cristianismo ofrece sobre todo una ventaja. Ciertamente forma a los hombres que optan por él, pero no proporciona una política esbozada de manera pragmática. La opinión de que del mensaje cristiano se puede obtener de manera inmediata una norma política, es errada. El cristiano no debe realizar la salvación mediante su actividad política, pero sí puede presuponerla. La política no se forma partiendo de una cristianización del mundo, sino a partir de un comportamiento cristiano. El perfeccionamiento del mundo no será el resultado del comportamiento político; por consiguiente, éste no debe ser entendido como la forma previa del mundo. Es así, como la política cristiana es fundamentalmente la política de la justicia objetiva a partir del comportamiento cristiano. Ella es, por lo tanto, en línea de principio, mucho más flexible, más capaz de hacer frente a las necesidades cambiantes que una concepción socialista ideológicamente endurecida. Índice General Índice ARS 29 230 Índice General Índice ARS 29 DOS CONCEPTOS ENCONTRADOS EN LA HISTORIA DE LA JURISPRUDENCIA: EL IUSNATURALISMO TOMISTA Y EL IUSPOSITIVISMO KELSENIANO José Alberto Saíd SUMARIO: I. Introducción. II. La jurisprudencia en el pensamiento de Santo Tomás de Aquino. 1. Generalidades. 2. La justicia como máxima virtud. 3. El derecho como objeto de la justicia y su distinción de la ley. 4. Derecho natural y derecho positivo: el iusnaturalismo escolástico del Aquinate. III. La jurisprudencia kelseniana y su contraste con la del Aquinate. 1. Generalidades. 2. ¿Qué es la justicia? 3. Una jurisprudencia sin “contaminantes” éticos o sociológicos. 4. Iuspositivismo vs. iusnaturalismo. IV. Conclusiones. La justicia se destruye de dos maneras: con la falsa prudencia del sabio y con la violencia del poderoso. Santo Tomás de Aquino Tolerancia significa libertad de pensamiento. Hans Kelsen I. Introducción En la evolución del concepto de la jurisprudencia acaso las posturas más encontradas sean las de Tomás de Aquino y Hans Kelsen, pues cada uno representa la expresión superior de sus escuelas: el iusnaturalismo y el iuspositivismo. Por cuestión de método, primero se analiza y da cuenta de los afanes jurisprudenciales del Doctor de la Iglesia, para posteriormente aludir al pensamiento del profesor de Berkeley y contrastarlo. El capítulo primero procura desentrañar cuatro conceptos fundamentales —e íntimamente relacionados—: justicia, derecho, prudencia y ley, en el iusnaturalismo escolástico de Santo Tomás. Además se hace hincapié en que la visión del hombre y su actuación social para el de Aquino, es amplísima: ontológica, antropológica, ética, jurídica y teológica. Esto da como resultado una completa y — 231 — EL IUSNATURALISMO TOMISTA Y EL IUSPOSITIVISMO KELSENIANO compleja concepción de lo humano y su valoración. No se piense que el Angélico confunde los diversos planos de lo humano, todo lo contrario, el mérito de su sistemática es enorme. La justicia es virtud cardinal y su objeto es el derecho que se traduce en lo justo concreto en esta jurisprudencia. Y la prudencia es estrella polar en la concreción del derecho en diversos niveles, en esta teoría no normativista del derecho; pero el ius tiene otra acepción para el de Aquino, que se traduce en el conjunto de esos débitos concretos y por ello, habla de derecho natural y derecho positivo. Por su parte, la ley es un dictamen de la razón que se expresa en diversos tipos de leyes. Todos estos temas conforman la primera parte del trabajo que finaliza con una brevísima alusión al iusnaturalismo. El capítulo segundo se refiere al pensamiento de Hans Kelsen y en el mismo se contrastan sus acusadas diferencias con el realismo jurídico del Doctor de la Iglesia. En él se verá su renuncia a formular un concepto no relativista de la justicia y su afán de liberar de aspectos éticos y sociológicos a lo jurídico en su teoría pura e inmaculada del derecho, al que termina por identificar con el Estado, así como su insistente crítica al derecho natural. Quien escribe estas líneas, desde ahora, se manifiesta partidario del iusnaturalismo y se adhiere a la declaración de Mauricio Beuchot (1995, pp. 5-6): ¿Qué sentido tiene, además, tratar de llamar la atención hacia el iusnaturalismo? Si algo parece caduco y periclitado es él, inclusive en sus formas más avanzadas. Pues bien, de todas maneras el iusnaturalismo retorna. Vuelve a estudiarse con más ahínco la naturaleza humana. Todo ello parece obedecer a aquellos versos del poeta latino (...) “Expulsarás a la naturaleza con el bieldo, pero ella regresará por sus fueros”. II. La jurisprudencia en el pensamiento de Santo Tomás de Aquino 1. GENERALIDADES La vida del Aquinate1 es relativamente breve según el criterio de nuestros días. No alcanzó a completar cinco decadas pues falleció a los 1 Cfr. Weisheipl, James A., Tomás de Aquino, vida, obra y doctrina, trad. Frank Hevia, Pamplona, EUNSA, 1994, passim. 232 JOSÉ ALBERTO SAÍD 49 años de edad. Hombre del siglo XIII, de buena salud, noble y religioso dominico, consagró —con gran éxito— sus afanes al estudio y a la enseñanza universitaria. Su buen estado físico y diversos auxilios —como contar con traducciones y secretarios a quien dictar— coadyuvaron a sus fines. De su vasta obra impresa se conservan algunos manuscritos; como persona culta de su época, escribió —o dictó— en latín, y su letra revela trazos firmes en un tipo de escritura (conocida como ilegible), que es en nuestros días un misterio para los legos; asombran, a excepción de paleográfos especialistas en esa época, sus caracteres que parecen ser arábigos o taquigráficos (infra, p. 23). Su obra cumbre es conocida como la Suma Teológica o Suma de Teología, la que a pesar de su nombre también estudia y abarca aspectos morales y aun jurídicos. ¿Cuáles fueron las circunstancias que le permitieron al Doctor de la Iglesia semejante aportación a la historia de la cultura y escribir con tanta fortuna sobre temas que hoy llamaríamos de filosofía del derecho? La respuesta puntual nos la ofrece Francisco Carpintero: Tomás de Aquino conocía bien el Corpus Juris Civiles y las obras de algunos juristas: seguramente, la Glossa Ordinaria de Acursio, que la conocía toda persona culta de esta época. En su doble condición de aristotélico y de conocedor de los juristas romanos y bajo medievales, Tomás proporcionó una explicación de la estructura de la argumentación que nos explica muy realistamente, el modo de trabajar de estos juristas. Por este motivo, se puede decir sin esbozos que el de Aquino ha sido el mejor teorizador de la jurisprudencia romanística.2 La jurisprudencia de Aquino posee varias características que la hacen única para su momento. La Suma Teológica expone los diversos problemas a través de cuestiones, que se plantean en forma dubitativa y dialogal 3 y se resuelven en soluciones. El Aquinate hace gala de erudición al citar a los más selectos autores que hasta ese 2 Historia del derecho natural, México, UNAM, 1999, p. 75. Cito de memoria: esta idea la escuché de la profesora Marycarmen Platas Pacheco, en la materia de Ética jurídica (enero de 2000), en el doctorado por investigación, Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana. 3 233 EL IUSNATURALISMO TOMISTA Y EL IUSPOSITIVISMO KELSENIANO momento habían tratado el tema a dilucidar. El diálogo es doble gracias al genio de Tomás: entre los mismos pensadores citados, y con el de Aquino. Las dudas que el propio Santo expone son, todas sin excepción, resueltas a través de las soluciones que él mismo ofrece. La visión más entusiasta y optimista de la obra del Doctor de la Iglesia, la sostiene Mauricio Beuchot: Santo Tomás opera la síntesis más completa y acabada de la filosofía medieval. Se nota su equilibrio mental, en la adecuada proporción de todas sus partes dentro de la totalidad que abarca. Es un todo analógico, dinámico y vivo. Es una noción de sistema vivo y actuante...4 Mas, no se piense que por ello, su Corpus, tratándose de temas con relevancia jurídica no ofrece dudas, tropiezos, escollos, y hasta laberintos: todo lo contrario. Los concienzudos estudiosos de su obra nos dan luces de alerta. Por ejemplo, Emilio G. Estébanez5 sobre las dificultades que se presentan para conocer a cabalidad la doctrina de la justicia del Angélico, expresa que este tema: “es la cruz de sus intérpretes”. Carpintero,6 por su parte, desconcierta con estas expresiones —al referirse a la diferencia entre la ley y el derecho—: “En Santo Tomás esto es así y no es así, porque la cuestión es bastante más compleja”. Así, el camino que nos ofrece Santo Tomás es seguro por firme, pero de ninguna forma es llano y libre de escollos. No es sabana, es un bosque de erudición. Por cuanto a la jurisprudencia —arte de conocer, explicar y aplicar el derecho— de Santo Tomás de Aquino, entiendo que para comprenderla se deben relacionar estos conceptos: justicia, derecho, prudencia, y ley. Tal cuatrinomio no fue tratado en un mismo lugar de la Suma Teológica, ni exclusivamente en ella. Ahora, con base en las obras del Aquinate y en la de sus comentaristas, se estudian los cuatro conceptos señalados, en los incisos que siguen. 4 Historia de la filosofía griega y medieval, México, Ed. Torres y Asociados, 1999, p. 131. “Introducción a las cuestiones 57 a 60, La virtud de la Justicia”, en Aquino, Santo Tomás de, Suma de Teología III, parte II-11 (a), Madrid, BAC, 1983, p. 457. 6 Op. cit., p. 333. 5 234 JOSÉ ALBERTO SAÍD 2. LA JUSTICIA COMO MÁXIMA VIRTUD Algunos de los antecedentes que tomó en consideración el Aquinate en el desarrollo del tema de la justicia son: • La definición que se plasma en las Instituciones de Justiniano7 (Libro primero, Título I, 1), donde se asienta: “ La justicia es la constante y firme voluntad de dar siempre a cada uno lo que es suyo”. A ella, con ligeras variantes se adhiere el Doctor de la Iglesia. • La idea de “dar a cada uno lo suyo”, que ya la encontramos en el diálogo de La República de Platón —quien tal vez se inspiró en el sofista Protágoras—.8 • Dentro del saber latino,9 Cicerón considera como funciones de la justicia el sum cuique tribuere, la conservación de la sociedad humana y la lealtad contractual. El primer texto que escribió sobre la justicia data de 1269;10 se trata de sus Comentarios al libro quinto de la Ética Nicomaquea de Aristóteles. Roberto Grosseteste ya había realizado una traducción de esta obra del Estagirita en 1245, pero Santo Tomás se allegó una mejor versión efectuada por su amigo y hermano de la orden de nombre Guillermo Moerke, y fue tal traducción la que comentó. El segundo es el Tratado de la justicia que forma parte de la Suma Teológica y fue redactado entre 1271 y 1272. En la cuestión 5811 del Tratado de la justicia, el Aquinate comienza por citar las objeciones que se habían formulado a la definición de justicia inserta en las Instituciones de Justiniano (entendida como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho), para después refutar los argumentos de Aristóteles (el Filósofo, como gusta llamarle), San Anselmo y San Agustín, y calificar de correcta la concepción justinianea “si se la entiende bien”. 7 Instituciones de Justiniano, edición bilingüe, Buenos Aires, Ed. Heliastra, 1976, p. 27. D’Ors, Álvaro, Derecho privado romano, Pamplona, EUNSA, 9a. ed., revisada, 1997, p. 12. 9 Idem. 10 Estébanez, op. cit., en la nota 5, p. 457. 8 235 EL IUSNATURALISMO TOMISTA Y EL IUSPOSITIVISMO KELSENIANO La justicia es una virtud moral, pues la virtud12 “es lo que hace bueno al acto humano y bueno al hombre mismo, lo cual, ciertamente es propio de la justicia”, nos dice el Aquinate. Dentro de las virtudes ocupa un lugar muy importante la justicia, pues su práctica siempre es en función de otro, lo que nos da una idea de alteridad.13 Para David Granfield: La virtud que mira directamente al fin o meta es la justicia concreta que une, el principio básico “hacer el bien”, con la directriz general, “dar a cada quien lo suyo”. Este precepto requiere a su vez una determinación de lo que pertenece a cada persona, o sea el suum de la definición de justicia: reddere suum cuique.14 Ahora bien, para Santo Tomás el objeto de la justicia es el derecho, así, el ius es la cosa que por justicia hay que dar a cada uno, pues “en efecto, la cosa debida (no la facultad de exigir, ni la ley) es lo que constituye el derecho (ius) de cada cual. Tal es la llamada concepción realista del derecho”.15 En esta línea, para calificar un acto o ley como justa interviene la voluntad en forma relativa y la razón en forma absoluta, pues si “algo denota por sí mismo oposición al derecho natural (que se conoce por la razón), no puede hacerse justo por la voluntad humana”.16 Así, si por consenso de voluntades se dice que es lícito robar o matar, no por ello se convierte a tales actos en justos. Dicha forma de valorar, a través de la recta razón, los actos del hombre, adquiere en nuestros “voluntaristas” y “voluntariosos” días, grande importancia; pues la moda de someter todo acto —de cierta importancia— de autoridad a referéndum, sólo conduce a la anar11 Suma de Teología III, parte II. II a, Madrid, BAC, 1998, pp. 475-476. Op. cit., p. 478. 13 Cito de memoria esta idea que escuché del Dr. Rigoberto Ortiz, en la materia Historia del derecho natural, U. P., marzo de 2000. 14 “La controversia escolástica sobre la justicia. Santo Tomás de Aquino vs. Ockham”, en Lecturas de filosofía del derecho, México, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 1992, p. 374. 15 Hervada, Javier, Historia de la ciencia del derecho del natural, Pamplona, EUNSA, 3a. ed., 1996, pp. 173-174. 16 Aquino, Santo Tomás de, op. cit., en la nota 5, p. 472. 12 236 JOSÉ ALBERTO SAÍD quía o a un gobierno de mayorías, no necesariamente justo. El que un jefe de Estado y de gobierno solicite a los gobernados que le expresen su voluntad, y le digan qué hacer frente a un problema, me asombra; que las televisoras quieran presentar algo como justo con base en un número de llamadas telefónicas, me repugna. A esto nos ha conducido el idealismo político y jurídico. La voluntad es cosa importante para la formación de hábitos y para actuar junto a la recta razón al realizar y valorar un acto voluntario; esto ya nos fue enseñado por el Aquinate hace setecientos años... Por cuanto a la clasificación de la justicia según el de Aquino, me adhiero a esta envidiable interpretación de David Granfield: La justicia privada se dirige al individuo, que es a la comunidad lo que la parte es al todo. Ahora bien, debe considerarse un orden doble en relación con la parte. En primer lugar, hay el orden de una parte a otra, al que corresponde el orden de un individuo a otro. Este orden es regulado por la justicia conmutativa, que se refiere a los tratos entre las personas. En segundo lugar, está el orden del todo hacia las partes, al que corresponde el orden de lo que pertenece a la comunidad en relación con cada persona individual. Este orden está regulado por la justicia distributiva, la cual distribuye proporcionalmente los bienes comunes. Así pues, hay dos especies de justicia: distributiva y conmutativa.17 3. EL DERECHO COMO OBJETO DE LA JUSTICIA Y SU DISTINCIÓN DE LA LEY Para Santo Tomás el objeto de la justicia es el derecho. Él no sigue una teoría normativista18 que identifique al derecho como norma o conjunto de normas, aunque en ocasiones llame ius a las leyes. En su concepción no normativista, el derecho tiene un significado concreto, como concretos son los actos de hacer justicia. Sobre este punto, nos ilustra Carlos Ignacio Massini: Esto significa, ni más ni menos, que no puede hablarse propiamente de “derecho” sino refiriéndose a conductas concretas, a actos determinados del 17 18 Op. cit., en la nota 14, p. 378. Hervada, op. cit., p. 173. 237 EL IUSNATURALISMO TOMISTA Y EL IUSPOSITIVISMO KELSENIANO hombre, a operaciones singulares; es a través de ellas que se “cumple” o “incumple” el orden que caracteriza al derecho, orden que es de conductas, no de normas abstractas o generales.19 Dentro de esta concepción, que entiende al derecho como la “acción, dación u omisión debida a otro en justicia”,20 la prudencia tiene un importante papel que cumplir pues delimita y acota el contenido concreto de tal débito, y así se conoce en concreto, en qué consiste la conducta debida. Según el autor en comento,21 tal precisión racional —y prudencial— es cuádruple, para: el legislador, quien fija las conductas concretas encaminadas al bien común, los propios sujetos jurídicos destinatarios de la norma; los abogados, jurisperitos que auxilian con sus opiniones al juzgador para establecer el derecho en un litigio; y para los propios jueces. Se insiste, esta es la visión no normativista del derecho de Santo Tomás, quien además empleó en su obra el término ius en otra acepción: como el conjunto de esos débitos concretos; y así, escribió sobre el derecho natural como se verá más adelante. En la concepción del Aquinate también hay que distinguir la ley del derecho: Me parece que es preciso partir de la distinción entre derecho y ley, tema que él mismo trata separadamente. A la ley dedica parte de la I-II de la Summa Theologiae, y el derecho o ius lo trata en la II-II de esta obra, al explicar las virtudes de la prudencia y la justicia. Podríamos pensar, de acuerdo con la tradición medieval, que la ley natural viene sostenida por los primeros principios de la conciencia o razón práctica; el derecho, en cambio, se compone de aquello quod iustum es...22 El tema es complejo, mas para Santo Tomás la ley —como medio de expresión de los primeros principios— es “una regla y medida de nuestros actos según la cual uno es inducido a obrar o dejar de obrar” 19 La prudencia jurídica. Introducción a la gnoseología del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, s/d, p. 26. 20 Ibidem, p. 46. 21 Idem. 22 Carpintero, op. cit., en la nota 2, p. 33. 238 JOSÉ ALBERTO SAÍD (cuestión 90, artículo 1),23 es un “dictamen de la razón en orden al bien común, promulgado por quien tiene al cuidado la comunidad” (cuestión 90, artículo 4).24 Esta última conceptualización de la ley le pareció a Domingo de Soto25 una buena forma de entenderla, pues ella comprende cuatro elementos fundamentales: el género de la ley, su fin, causa y manera de establecerla. Elementos que inmediatamente se estudian. La primera cuestión, el género, se ocupa en dilucidar si la ley es obra de la voluntad o de la razón. No hay duda: para el Angélico la ley es obra del entendimiento o la razón. Es oportuno recordar, con Granfield,26 que menos de un siglo después de escrita la producción literaria tomista, hubo un sector que olvidó el papel de la razón; y en todo el pensamiento ético —incluido el jurídico— influyó la ética voluntarista de Guillermo de Ockham. El fin de la ley para el de Aquino es claro: el bien común, que proporciona felicidad al individuo y la paz social. La tercera cuestión es establecer quién puede producir legítimamente las leyes. Aquí hay que señalar que el autor de la ley eterna, la ley natural y la ley positiva divina es Dios, en cuanto Ser Absoluto y que en la ley positiva humana es “la autoridad facultada”. La última cuestión alude a la publicación de la ley humana, tema que ha ofrecido múltiples dudas, en cuanto a su interpretación, a los estudiosos de Santo Tomás de Aquino. En la jurisprudencia del Doctor de la Iglesia27 existen diversos tipos de leyes: la ley eterna que es fuente y origen de todas las otras leyes, la ley natural que se define “como la participación de la ley eterna en la creatura racional”, pues si los cuerpos se mueven orde- 23 Suma de Teología, II, parte I-lI, Madrid, BAC, 1997, p. 704. Ibidem, p. 708. 25 Johnson, Eduardo, “La justicia y el derecho en el pensamiento de Domingo de Soto”, en Lecturas de filosofía del derecho, México, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 1992, p. 998. 26 Op. cit., en la nota 14, p. 377. 27 González, Carlos Ignacio, “Estudio Introductivo”, en Aquino, Santo Tomás de, Tratado de la ley. Tratado de la justicia. Opúsculo sobre el gobierno de los príncipes, México, Porrúa, Colección “Sepan cuantos...”, núm. 301, 1975, p. XXXVII. 24 239 EL IUSNATURALISMO TOMISTA Y EL IUSPOSITIVISMO KELSENIANO nadamente merced al equilibrio de fuerzas, y los animales gracias a su instinto, el ser humano puede hacerlo por libre elección, ya que el hombre es capaz de conocer el fin al que tiende y por lo mismo recorre los caminos que lo llevan a dicho bien; la ley humana, que es la establecida por los hombres, de carácter secundario debe estar subordinada a la ley natural; dicho en los términos del Aquinate: “Toda ley humana tendrá ese carácter en la medida que se derive de la ley de la naturaleza y si se aparta en punto de la ley natural, ya no será ley, sino corrupción de la ley”;28 y la ley divina que se encuentra en las revelaciones del Antiguo y Nuevo Testamento. Entratándose de las leyes humanas, no obligan a su cumplimiento en conciencia si se apartan de la justicia. Santo Tomás no propone una obediencia ciega de la ley positiva, sobre el punto Etienne Gilson sostiene: Las leyes humanas, al estar destinadas a prescribir los actos particulares que la ley natural impone a los individuos con miras al bien común, no obligan más que en la medida en que son justas (...) En cambio si el Estado, o el Príncipe, establecen leyes que no tienen otra finalidad que satisfacer su propia codicia o sed de gloria; si promulgan estas leyes sin tener autoridad para hacerlo o si reparten inicuamente las cargas (...) entonces se dice de tales leyes que son injustas, y nadie está obligado en conciencia a obedecerlas.29 Así, al aludir a la justicia legal hay que ser muy cuidadosos para calificar una ley como justa; tal valoración se puede realizar sólo si tiende al cumplimiento de las virtudes morales; de otra suerte, nos dice el Aquinate: Se llama ley aposchediasmenos, palabra que deriva de a, que es sin, poschedias, que quiere decir ciencia, y menos, que vale tanto como averiguación de la ciencia. O también, schedus, que es el dictamen improvisado.30 28 Op. cit., citada en la nota anterior, p. XLII. El tomismo. Introducción a la filosofía de Santo Tomás de Aquino, trad. Fernando Munguía, Pamplona, EUNSA, 2a. ed., 1989, p. 474. 30 Aquino, Santo Tomás de, La justicia. Comentarios al libro quinto de la Ética a Nicómaco, trad. y notas de Benito R. Raffo, Buenos Aires, Cursos de Cultura Católica, 1946, p. 49. 29 240 JOSÉ ALBERTO SAÍD 4. DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO: EL IUSNATURALISMO ESCOLÁSTICO DEL AQUINATE Ya se ha dicho que Santo Tomás empleó el término ius al menos en dos sentidos: como objeto de la justicia (lo justo concreto) y como el conjunto de débitos, desde luego, sin llegar al concepto de la teoría normativista. Por ello, para Hervada: “Tomás de Aquino, además de tratar de la ley natural, estudia el derecho natural (...) ¿Qué se entiende por derecho natural? En ese contexto el ius naturate es el conjunto de cosas que deben ser dadas a quien tiene un título sobre ellas”.31 Respecto a la división del derecho nuestro autor, dentro de la Suma Teológica trata el tema, al menos en tres lugares: I-II, c.95, a.4; III, parte I-IIa, c.60, a.5 y en III, parte II-IIa, c.57. En la cuestión 57 se refiere al derecho natural y al derecho positivo (artículos 1-2). Como se ha visto el de Aquino en lugar diverso de la Suma se refiere a la ley natural, y el distinguir esta última del derecho natural, es labor que “tanta tinta ha hecho correr entre los tomistas”, según la feliz expresión de Mauricio Beuchot.32 Por la naturaleza de este trabajo no se aborda tan intrincado tema. Por cuanto a la distinción entre derecho natural y positivo, sostiene Santo Tomás: El derecho o lo justo es una acción adecuada a otra, según cierto criterio de igualdad. Pero algo puede ser adecuado a un hombre en un doble sentido: primero, por la naturaleza misma de las cosas, como cuando alguien da tanto para recibir otro tanto. Y esto se llama derecho natural. En un segundo sentido, algo es adecuado o de igual medida a otro por convención o común acuerdo, es decir, cuando una se considera contenta si recibe tanto. Esto, ciertamente puede hacerse de dos maneras: una primera, por cierto convenio privado, como el que se establece por un acto entre personas privadas; y la segunda por convención pública, como cuando todo el pueblo consiente que algo se tenga como adecuado y ajustado por otro, o cuando esto lo ordena el 31 32 Op. cit., en la nota 15, p. 174. Derechos humanos, iusnaturalismo y iuspositivismo, México, UNAM, 1995, p. 109. 241 EL IUSNATURALISMO TOMISTA Y EL IUSPOSITIVISMO KELSENIANO gobernante, que tiene el cuidado del pueblo y representa su persona y esto se llama derecho positivo.33 Este escueto concepto de derecho natural es menester relacionarlo con los tópicos que el Aquinate dedica a la ley natural. Para él se puede decir sólo en un sentido muy amplio que es un hábito, que tiene como primer principio, procurar el bien y evitar el mal, y en él, fundar los demás preceptos de la razón práctica. La ley natural34 cuenta con primeros principios que son inmutables, mas los preceptos segundos, que son “como ciertas conclusiones propias cercanas a los primeros principios”, pueden cambiar “en pocas cosas” por motivo de las circunstancias. Nos encontramos frente a la posibilidad de cambio de la ley natural. Este tema ha ofrecido muy diversas explicaciones e interpretaciones para los estudiosos de la obra de Santo Tomás, pero es claro que la variación se puede realizar sólo en los principios secundarios o derivados. Por cuanto a la ley humana positiva35 “no es fuente autónoma del derecho”, sino sólo la aplicación o síntesis práctica del derecho natural. Hay que subrayar bien esto, pues significa que el derecho positivo, el convenido, no puede ser otro que el mismo derecho natural. Del derecho de gentes, Santo Tomás se pregunta si pertenece al derecho natural o al positivo. Sea cual fuere la respuesta, lo primero que se infiere es que nos encontramos ante un derecho derivado, y considero que para el de Aquino pertenece al derecho positivo. Cierro el presente apartado —y así el primer capítulo— adhiriéndome a Hervada: “Con Tomás de Aquino, la teoría del derecho natural adquirió forma acabada. Los materiales dispersos en épocas anteriores fueron perfilados y completados en una armónica construcción que destaca en muchos aspectos de cualquier otro autor precedente”.36 33 34 35 36 242 Suma de Teología, III, parte II-IIa; cuestión 57, artículo 2. Beuchot, Mauricio, Derechos humanos..., p. 82 y siguientes. Estébanez, op. cit., en la nota 15, p. 460. Op. cit., nota 6, p. 153. JOSÉ ALBERTO SAÍD III. La jurisprudencia kelseniana y su contraste con la del Aquinate 1. GENERALIDADES A diferencia de Santo Tomás de Aquino, Hans Kelsen37 tiene una larga vida. Nace el 11 de octubre de 1881 en Praga y fallece el 11 de abril de 1973 en Berkeley, California, E.U.A. Ello nos indica que Kelsen vivió más de 91 años. Fue judío —converso por conveniencia— aunque no fue practicante, pues él se declaró agnóstico; no obstante sufrió por esta circunstancia —ser judío— diversos actos discriminatorios por las autoridades nazis y sus seguidores, con riesgo casi mortal. Si el Aquinate se relacionó con importantes personalidades de su tiempo (como Alberto el Magno), Kelsen conoció —con mayor o menor trato— a Sigmund Freud, Alfred Verdross, al emperador Carlos de Habsburgo, L. Von Misses, Max Weber y Alf Ross. A lo largo del tiempo formó una amplia red de relaciones internacionales, sobre todo en el mundo académico. Hombre de controversias, acostumbrado a discutir y debatir en seminarios a los que acudió desde su juventud, ha generado muchas, incluso después de su muerte. En su momento llegó a ser acusado de plagio por su discípulo Fritz Sander. La acusación la hizo pública, en su libelo “La teoría del derecho de Kelsen, escrito polémico contra la jurisprudencia normativa”, que dio lugar a la formación —por petición de Kelsen— de un juicio disciplinario en la Universidad de Viena, que concluyó con la exculpación del padre de la teoría pura del derecho. Nuestro autor ha generado actitudes muy encontradas, en las que la pasión a veces se ha desbordado, muy acusadamente entre los hispanos. Doy tres ejemplos de mi aserto. El jurista catalán, Faustino Balivé,38 no dudó en calificarlo como “la vedette de la jurisprudencia germánica”. El también profesor re- 37 38 Metall, Rudolf A., Hans Kelsen. Vida y obra, México, UNAM, 1976, passim. Esquema de metodología jurídica, México, Ed. Botas, 1956, p. 120. 243 EL IUSNATURALISMO TOMISTA Y EL IUSPOSITIVISMO KELSENIANO fugiado en México, Manuel Pedroso,39 en sus cátedras en la UNAM, decía estas o parecidas palabras: “Kelsen tenía que acabar en California... cerca de Hollywood... era un farsante”; y por su parte, el doctor Francisco Carpintero40 expresó que la forma de responder (atacar) de Hans Kelsen era femenina, pues no atacaba de frente a su blanco, sino en forma oblicua. 2. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA? Esta pregunta se la formula Kelsen en un opúsculo publicado en 1953,41 que comienza con una crítica a los conceptos de los idealistas y racionalistas. Para él la justicia no puede ser felicidad, si esta última se califica en forma subjetiva,42 como lo hizo, entre otros Platón. Curiosamente, encontramos en esta parte del texto aludido, un elemento que comparte con Santo Tomás en cuanto a la valoración del acto voluntario, pues para ambos pensadores el fin no justifica los medios. Kelsen explica: (...) los medios no justifican el fin. Y es precisamente la justificación del fin, de ese fin que no es medio para otro fin superior, que es precisamente el fin último y supremo, lo que constituye la justificación de nuestra conducta.43 Al abordar la tendiente racionalista del pensamiento que trata el tema de la justicia, Hans Kelsen sostiene: Se atribuye a uno de los siete sabios de Grecia la conocida frase que afirma que la justicia significa dar a cada uno lo suyo. Esta fórmula ha sido adoptada por notables pensadores y especialmente por filósofos del derecho. Es fácil demostrar que es una fórmula completamente vacía. La pregunta fundamental: ¿qué es lo que cada uno puede considerar realmente como “lo 39 Según lo escuché del Dr. Cipriano Gomez Lara (abril de 2000), quien desde luego no comparte semejante criterio. 40 Lo escuché de él en la cátedra de Historia del derecho natural, en la U. P. (abril de 2000). 41 Kelsen, Hans, ¿Qué es la justicia?, trad. Ernesto Garzón Valdés, México, Fontanamara, 2a. ed., 1992, passim. 42 Op. cit., p. 13. 43 Ibidem, p. 33. 244 JOSÉ ALBERTO SAÍD suyo”?, queda sin respuesta. De aquí que el principio “a cada uno lo suyo” sea aplicable únicamente cuando se supone que esta cuestión ya está resuelta de antemano, y sólo puede estarlo mediante un orden social que la costumbre o el legislador han establecido como moral positiva u orden jurídico.44 En su concepto la fórmula vacía de “dar a cada quien lo suyo” puede servir para justificar cualquier régimen ya sea capitalista o socialista, demócrata o autoritario. Por ello, es totalmente insuficiente, ya que no fija un valor absoluto, sino relativo, con base en una moral positiva o determinado orden jurídico. Calificar al realismo tomista sólo por la fórmula “dar a cada uno lo suyo” es peligroso, pues nos puede llevar a interpretaciones equivocadas. La concepción tomista de la justicia abarca un todo: ontológico, antropológico, ético y jurídico que debe valorarse en su conjunto para llegar a un puerto feliz. No se puede de un plumazo cancelar al principio de “dar a cada uno lo suyo”. Amén de que en concreto la jurisprudencia tomista (derecho —en sus dos acepciones—, prudencia y ley), como se ha visto no califica, a cualquier ley como justa, y que incluso presenta los gérmenes de la desobediencia civil. Kelsen también apunta: Cuando la teoría racionalista del derecho natural intenta derivar de la naturaleza, normas para la conducta humana, se apoya en un sofisma. Lo mismo puede decirse del intento de deducir tales normas de la razón humana. Normas que prescriben la conducta humana pueden tener su origen únicamente en la voluntad y esta voluntad puede ser sólo humana si se excluye la especulación metafísica.45 El profesor de Berkeley renuncia a la formación de un concepto de justicia absoluta, a “ese hermoso sueño de la humanidad”. Se conforma con hacer una declaración algo ambigua, fiel a su relativismo axiológico: Debo conformarme con la justicia relativa, puedo decir únicamente lo que para mí es la justicia. Como la ciencia es mi profesión y, por lo tanto, lo más 44 45 Ibidem, p. 33. Ibidem, p. 71. 245 EL IUSNATURALISMO TOMISTA Y EL IUSPOSITIVISMO KELSENIANO importante de mi vida, para mí la justicia es aquella bajo cuya protección puede florecer la ciencia y, con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia.46 Para Renato Treves,47 bajo la conclusión kelseniana, la sociología de la idea de la justicia no debe atribuir un valor objetivo y absoluto a ninguna doctrina; por ello, tenemos que conformarnos con una axiología relativista. Junto con Kelsen sostiene que las ideas absolutas de la justicia deben ser transferidas de este mundo al “más allá”, pues sobre la Tierra sólo puede haber una justicia relativa, que existe en todo orden jurídico en mayor o menor medida. 3. UNA JURISPRUDENCIA SIN “CONTAMINANTES” ÉTICOS O SOCIOLÓGICOS Inmaculada, sin manchas, así concibió Kelsen su jurisprudencia. Pugnó —con éxito insospechado— por una teoría pura del derecho, acaso siguiendo los pasos del jurista Cohen. Tal teoría presenta diversas peculiaridades, la primera es su rechazo por la jurisprudencia de conceptos; cedo la palabra al profesor de Berkeley: Ninguna otra teoría se ha opuesto con tanta energía como la teoría pura del derecho a la jurisprudencia de conceptos, al señalar enérgicamente que la ciencia del derecho no puede ser fuente del derecho, que la deducción de normas jurídicas es mero derecho natural y que de un conocimiento del derecho positivo que se mantenga dentro de sus límites, no se puede obtener ni un ápice en derecho de la teoría pura del derecho. Ella quiere ser sólo ciencia y no política; y no puede ser política, es decir realización de los valores sociales que se encuentran bajo el nombre de justicia permanente, inalcanzable para la ciencia racional.48 Otro elemento de esta jurisprudencia es que busca49 “liberarse de todos los elementos extraños” a los propiamente jurídicos: sean éti- 46 Ibidem, pp. 84-85. “Kelsen y la sociología”, en El otro Kelsen, México, UNAM, 1989, p. 208. 48 Kelsen, Hans, ¿Qué es la teoría pura del derecho?, trad. Ernesto Garzón Valdés, México, Fontanamara, 1991, pp. 52-53. 49 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, trad. Roberto J. Vemengo, México, Porrúa, 10a. ed., 1998, p. 15. 47 246 JOSÉ ALBERTO SAÍD cos, políticos, religiosos o sociológicos. En este punto difiere radicalmente del realismo jurídico de Santo Tomás, quien, sin confundir ética y derecho, sí los enlaza y relaciona profundamente.50 Para el de Aquino —como se ha dicho— el derecho positivo tiene como fundamento la ley natural y una ley injusta no es una verdadera ley; ella puede obedecerse sólo por evitar un mal mayor; las leyes deben estar encaminadas a lograr el bien común, y la justicia es el ámbito donde pueden desarrollarse las demás virtudes morales. Beuchot sostiene que de un análisis de la concepción realista del Aquinate, se puede inferir que además de un necesario Estado de derecho es necesario un “ideal Estado de justicia, que conjunte en su seno la ética y el derecho, es decir, que nos dé en verdad un derecho auténticamente moral”. Un elemento importante en la jurisprudencia kelseniana es la identificación del derecho y el Estado.51 Interpreta Ulises Schmill Ordóñez52 que el Estado “se disuelve en el derecho”, como orden coactivo, pues contiene la normación de dicho orden; en forma consustancial a tal concepto se encuentra el del sujeto facultado para imponer la sanción, pues las normas jurídicas no se realizan por sí mismas, como ocurre con la ley natural. La ejecución de la sanción queda a cargo de órganos estatales. Para el último autor citado, de esta suerte: La teoría de Kelsen interioriza, semantiza, en el derecho su positividad. Introduce en el derecho lo que parece extraño a él: el acto productor de la norma, el acto del órgano jurídico y convierte al derecho en un conjunto de normas coactivas que regulan su propia creación. Las humanas a través del establecimiento de sanciones, también lo hacen estableciendo aquellas conductas que crean o producen normas jurídicas.53 50 Al respecto puede verse: Beuchot, Mauricio, Ética y derecho en Tomás de Aquino, México, UNAM, 1997. 51 Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, trad. Eduardo García Máynez, México, UNAM, 1969. 52 “El concepto del derecho en las teorías de Weber y de Kelsen”, en El otro Kelsen, México, UNAM, 1989, p. 187. 53 Op. cit., p. 188. 247 EL IUSNATURALISMO TOMISTA Y EL IUSPOSITIVISMO KELSENIANO La identidad Estado-coacción-derecho, no es compartida por Santo Tomás, pues el derecho se traduce en conductas concretas prudenciales, que hacen justicia, que dan a cada uno lo suyo según títulos debidos, que se reciben en forma natural y cultural. Este quehacer del derecho atañe no sólo a los órganos legislativos, administrativos, y jurídicos del Estado, pues también interesa a los gobernados (quienes espontáneamente dan a “cada quien lo suyo” en muchos casos) y a los jurisprudentes. 4. IUSPOSITIVISMO VS. IUSNATURALISMO El tema del derecho natural lo abordó Kelsen en diversas ocasiones y opúsculos. Al menos —monográficamente— lo trató ocho veces: La idea del derecho natural, 1927-1928; Derecho natural positivo, una investigación de sus relaciones mutuas, 1927-1928; Los fundamentos filosóficos de la doctrina del derecho natural y del positivismo jurídico, 1928; La doctrina del derecho natural ante los tribunales de la ciencia, 1945; Una teoría dinámica del derecho natural, 1956; La doctrina del derecho natural y el positivismo jurídico, 1961; El fundamento de la doctrina del derecho natural, 1962; y El fundamento de la doctrina del derecho natural. El derecho natural en la teoría política, 1963.54 El profesor de Viena considera que la validez del derecho positivo es independiente de su relación con una norma de justicia y “que esta afirmación constituye la diferencia esencial entre la teoría del derecho natural y el positivismo jurídico”.55 Ahora bien, en el pensamiento de Santo Tomás, en realidad, calificar a una ley o norma como justa, no les resta validez formal en el sentido de que no puedan aplicarse, “no hay en la tierra poder que ha tanto se haya extendido”, para decirlo con el verso de Cervantes; en este caso la ley injusta está dañada moralmente y puede ser el germen de un eventual incumplimiento de la ley en conciencia, siempre y cuando este último no sea 54 Los datos completos en alemán o inglés de estas obras pueden consultarse en el libro El otro Kelsen, México, UNAM, 1989, pp. 217-218. 55 Kelsen, Hans, “Justicia y derecho natural”, en Crítica al derecho natural, trad. Elías Díaz, Madrid, Taurus, 1966, p. 33. 248 JOSÉ ALBERTO SAÍD motivo de mayor escándalo; esto es, que el incumplimiento de la ley injusta cause un daño mayor que el que hubiera provocado su cumplimiento. La jurisprudencia de Santo Tomás no busca la creación de leyes de perfecta ortografía (cumplimiento de todos los aspectos formales de creación y aplicación de las normas) pero que estén plagadas de iniquidades. Otro punto que critica Kelsen de la jurisprudencia del derecho natural es su validez y permanencia absoluta e invariable.56 A ello hay que decir que para el de Aquino los primeros principios del derecho natural son inmutables, no así los derivados, y que incluso escribió sobre la adición del derecho natural a través del derecho positivo. Estas líneas generales —que nos legó el Doctor de la Iglesia— son a veces de difícil aplicación práctica, pero ello es un reto, en este sistema abierto y por ello vivo, para los juristas de todo tiempo y lugar, quienes están llamados a obrar prudencialmente en un mundo en el que se presentan unidos los aspectos ontológicos, antropológicos, éticos, jurídicos y políticos del actuar humano en sociedad; elementos que se separan con fines de estudio y para determinar el alcance de una valoración. IV. Conclusiones Primera. El concepto de lo humano y su valoración en el pensamiento tomista es un todo integral: ontológico, antropológico, ético, jurídico y teológico. No debe pensarse que están confundidos estos niveles, al contrario, están sistemáticamente separados, mas no aislados por sus naturales vinculaciones. En contraste, la jurisprudencia kelseniana se propuso construir una teoría pura e inmaculada del derecho, “liberada” de elementos intrusos y extraños como los aspectos éticos y sociológicos. Segunda. Para el Aquinate la justicia es una virtud cardinal, pues da una idea de alteridad y tiene por objeto el derecho, que se traduce en actos prudenciales y concretos. Por su parte, Kelsen renuncia a 56 Op. cit., p. 107. 249 EL IUSNATURALISMO TOMISTA Y EL IUSPOSITIVISMO KELSENIANO dar un concepto no relativista de justicia, y lo que más se acerca a ella es el principio de legalidad, lo que genera el riesgo de crear leyes de perfecta ortografía (que cumplan con todos los aspectos formales de creación, interpretación, aplicación y ejecución), pero plagadas de iniquidades. Tercera. Santo Tomás no emplea el término ius bajo la concepción normativista, a lo sumo es el conjunto de débitos naturales o culturales. Kelsen no sólo presenta una teoría normativista, sino que la lleva a su último extremo al identificar al derecho con el Estado. Cuarta. La ley injusta o desproporcionada, para el Aquinate, puede ser desobediencia en conciencia, si se cumplen ciertos extremos, pero ello no la invalida formalmente como la teoría kelseniana ha interpretado. Incluso para Santo Tomás, si la ley fue promulgada por quien estaba facultado para ello, tiene algo de bien, desde el punto de vista ontólogico; otra cosa es la valoración integral de este acto voluntario que comprende el análisis del objeto, circunstancias y el fin. Quinta. Kelsen critica que en la teoría iusnaturalista el derecho natural es inmutable, mas el aserto debe ser matizado, pues para el Angélico existe la posibilidad del cambio del derecho natural en sus aspectos secundarios. Sexta. Uno de los grandes retos del jurista contemporáneo es estudiar los aspectos de la legalidad sin renunciar a la valoración ética del quehacer jurídico. El derecho es mucho más que aspectos formales, de “coreografía”: es dar prudencialmente a cada uno lo suyo. Índice General Índice ARS 29 250 ACTUALIDAD ACADÉMICA Índice General Índice ARS 29 PENSIONES ALIMENTICIAS TRANSNACIONALES Francisco José Contreras Vaca SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes. III. Las pensiones alimenticias transnacionales. 1. Extraterritorialidad de la problemática alimentaria. 2. Personas implicadas. 3. Derecho aplicable a las pensiones alimenticias transnacionales. 4. Competencia en la esfera internacional para fijar una pensión alimenticia con efectos transnacionales. 5. Reconocimiento de validez y ejecución transnacional de pensiones alimenticias. 6. Ejecución transnacional de medidas cautelares en materia alimentaria. IV. Conclusiones. I. Introducción El derecho a percibir alimentos se ha tutelado principalmente por el interés de la sociedad en garantizar que sea cumplido respecto a los menores, a quienes se debe asegurar su sano desarrollo debido a la protección especial que necesitan. No obstante, cabe recordar que la obligación alimentaria no se limita a ellos, puesto que los cónyuges, excónyuges y algunos otros parientes pueden exigirlos y en ocasiones también necesitan de una tutela especial, como es el caso de las personas de edad avanzada. La problemática alimentaria se desplaza a un nivel internacional cuando existen factores que la vinculan con diversas legislaciones, por ejemplo, cuando el acreedor y el deudor alimentario tienen su domicilio o residencia habitual en distintos países o cuando (aunque domiciliados en el mismo lugar) el deudor alimentario obtenga ingresos en otro Estado. Debido a ello, desde fines del siglo XIX se ha visto la necesidad de establecer medidas de protección para garantizar el derecho a percibir alimentos transnacionalmente, ya que en estos casos se dificulta fijar una pensión y el lograr su cumplimiento. Por último, cabe destacar que tales esfuerzos se han centrado en la obligación alimentaria para con los menores, en la derivada de relaciones matrimoniales y la existente entre excónyuges y que en ocasiones se han constreñido a los primeros. — 253 — PENSIONES ALIMENTICIAS TRANSNACIONALES II. Antecedentes Importantes y amplios han sido los esfuerzos para solucionar la problemática relativa a la fijación y cobro de pensiones alimenticias vinculadas con diversos Estados. El Tratado de Derecho Civil Internacional,1 aprobado en 1889 durante el Primer Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado (Congreso de Montevideo) y el Código de Derecho Internacional Privado o Código Bustamante, emanado de la Sexta Conferencia Internacional Americana2 de 1928, analizaron este problema y el segundo tratado, en sus artículos 67 y 68, consideró de orden público internacional las disposiciones que imponen el deber de prestar alimentos, su cuantía, reducción, aumento, oportunidad y forma de pago, prohibiendo renunciar o ceder el derecho alimentario y sujetando el mismo a la ley personal del acreedor. Posteriormente, en el año de 1929, el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT o Instituto de Roma) designó un Comité de Expertos que redactó un anteproyecto de convención en materia de alimentos, en el que pretendía facilitar el reconocimiento y ejecución de una sentencia de alimentos en un país distinto al de su emisión; sin embargo, su labor fue interrumpida por la Segunda Guerra Mundial. En 1953 el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC) decidió convocar a una conferencia diplomática, la cual tuvo verificativo en la ciudad de Nueva York del 26 de mayo al 20 de junio de 1956, en la cual se aprobó la Convención sobre la Obtención de Alimentos en el Extranjero que procura conciliar los sistemas jurídicos del Common Law y aquellos de origen romano-germánico (Civil Law), estableciendo un mecanismo sencillo para facilitar el pago de pensiones alimenticias, incluyendo aquellos casos en que no existe resolución judicial, y otorgando asistencia gratuita, exención de costas y facilidades para la transferencia de fondos, en caso de que hubiere control de cambios. 1 2 254 Ratificado por Argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay, Perú y Uruguay. Celebrada en la ciudad de La Habana, Cuba, del 13 al 20 de febrero de 1928. FRANCISCO JOSÉ CONTRERAS VACA Asimismo, la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado ha realizado amplios estudios sobre esta problemática, principalmente la que afecta a los menores, y como resultado de los mismos ha aprobado diversas convenciones, a saber: la Convención sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias Respecto de los Hijos Menores (24 de octubre de 1956); la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Obligaciones Alimenticias (15 de abril de 1958); otra con el mismo nombre de Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones Relativas a las Obligaciones Alimenticias (2 de octubre de 1973), y la Convención sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias (2 de octubre de 1973). Es importante hacer notar que las dos primeras se limitan a menores, pero que las siguientes comprenden obligaciones alimentarias que tienen su origen en cualquier vínculo de parentesco familiar y que remplazan a las dos primeras para todos aquellos Estados que se han adherido a las de 1973 y que con anterioridad suscribieron las de 1956 y 1958. Por último, cabe destacar que en el marco de las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado, con fecha 18 de septiembre de 1983 la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos (OEA) resolvió encomendar al Instituto Interamericano del Niño que llevara a cabo trabajos y estudios relacionados, entre otras cosas, con los alimentos de los menores, debido a la manifiesta necesidad de regular esta problemática entre los Estados de la región. Con este impulso, el Instituto Interamericano del Niño, a través de las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP), en Cartagena de Indias, Colombia, en el año de 1985 sugirió que la Asamblea General de la OEA incluyera en la agenda de la CIDIP IV,3 la restitución y los alimentos de menores. Atendiéndose a tal sugerencia, en la CIDIP IV, para analizar lo relativo a las obligaciones alimentarias, se presentaron a consideración de su Comisión I dos proyectos de Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias: el aprobado en la Reunión de Expertos sobre Secues- 3 Celebrada en Montevideo, República Oriental de Uruguay, en el año de 1989. 255 PENSIONES ALIMENTICIAS TRANSNACIONALES tro, Restitución de Menores y Obligaciones de Alimentos4 y el realizado por la Comisión Preparatoria de Instrucciones a la Delegación Mexicana en la CIDIP IV,5 el cual influyó de manera determinante. El día 15 de julio de 1989, en el seno de la conferencia, se firmó el texto de la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias,6 de la cual nuestro país a la fecha forma parte, y de conformidad con el informe rendido por la Delegación Mexicana a la CIDIP IV:7 “Los aspectos torales de la cooperación en cuanto a la ejecución de sentencias extranjeras en la materia y la totalidad del sistema de medidas provisionales de aseguramiento y cobro de alimentos, fueron respetados y aprobados”. III. Las pensiones alimenticias transnacionales Dentro de la problemática alimentaria vinculada con diversas naciones, los aspectos más importantes a resolver son: el determinar con qué ley se debe fijar una “pensión alimenticia transnacional” y con cuál normar los diversos aspectos atinentes; el establecer reglas de competencia judicial directa para evitar conflictos de competencia judicial entre los diversos tribunales nacionales y definir qué autoridad 4 Organizada por el Instituto Interamericano del Niño, en San José de Costa Rica, del 22 al 26 de mayo de 1989. Cabe indicar que el mismo emanó a su vez del anteproyecto elaborado por el Dr. Didier Opertti Badan, quien se basó en el estudio publicado por el Instituto Interamericano del Niño y el realizado por el Dr. Eduardo Tellechea Bergman. 5 Integrada por tres funcionarios de la Secretaría de Relaciones Exteriores de México: Lic. Diana Lucero Ponce Nava, Lic. Rodrigo Labardini, Lic. Eduardo Moguel Flores; y por cinco destacados Miembros de Número de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado: Lic. Ricardo Abarca Landero (Presidente de la Delegación), Lic. José Luis Siqueiros, Dr. Víctor Carlos García Moreno, Dr. Leonel Pereznieto Castro y Lic. Fernando Alejandro Vázquez Pando. 6 Firmada por nuestro país el 15 de julio de 1989; aprobada por el Senado de la República el 22 de junio de 1994, publicado su Decreto de Aprobación en el Diario Oficial de la Federación el 6 de julio de 1994 y el Decreto de su Promulgación en el mismo Diario el 18 de noviembre de 1994 con la siguiente declaración: “El Gobierno de México, declara de conformidad con el artículo 3 de la Convención que reconoce como acreedores alimentarios además de los señalados, a los concubinos, a los parientes colaterales dentro del cuarto grado menores e incapaces y al adoptado en relación con el adoptante”. “La obligación de dar alimentos es recíproca. El que los da tiene a su vez el derecho de pedirlos”. 7 Informe rendido por la Delegación Mexicana a la CIDIP IV, p. 6. 256 FRANCISCO JOSÉ CONTRERAS VACA debe fijar, modificar o cancelar una pensión alimenticia, y el establecer instrumentos para lograr una adecuada cooperación procesal que facilite el cobro de las pensiones alimenticias transnacionales. 1. EXTRATERRITORIALIDAD DE LA PROBLEMÁTICA ALIMENTARIA Debemos calificar a la problemática alimentaria como internacional de una manera amplia, es decir, cuando en la situación jurídica concreta existen puntos de contacto que la vinculan con diversos Estados, no importando cuáles sean. Es adecuado señalar que cada uno de los tratados suscritos en la materia ha establecido su propio criterio. A manera de ejemplo, es interesante señalar que la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones Relativas a las Obligaciones Alimenticias8 prefirió no entrar a tal problemática y, por lo mismo, en su articulado establece que la misma se aplica sin tener en cuenta el carácter internacional o interno de la reclamación de alimentos y sin que tampoco importe la nacionalidad o residencia habitual de las partes. En cambio, la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias,9 de la cual México forma parte, considera que la obligación alimentaria tiene carácter internacional y, en consecuencia, se incluye dentro del ámbito de aplicación del convenio, cuando el acreedor de alimentos tiene su domicilio o residencia habitual en un Estado Parte y el deudor tiene domicilio, residencia habitual, bienes o ingresos en otro. 2. PERSONAS IMPLICADAS En cuanto al ámbito de aplicación de los convenios relativos a la materia alimentaria, considero que los mismos no deben establecer ninguna limitación y utilizarse para todos los casos en que conforme al derecho aplicable las personas tengan el carácter de acreedor alimentario. Asimismo, creo que en ellos se debe incluir el com8 Artículo 2 del tratado analizado. Este criterio está contenido en los artículos 1 a 5 de la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias. 9 257 PENSIONES ALIMENTICIAS TRANSNACIONALES promiso de los Estados para actuar con especial diligencia tratándose de menores y personas de edad avanzada. Desgraciadamente, ha sido una regla general que los tratados suscritos limiten su ámbito de aplicación y así, a manera de ejemplo: • La Convención sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias Respecto de los Hijos Menores10 y la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Obligaciones Alimenticias de 1958,11 como su nombre lo indica, se limitan a los hijos menores de edad, estableciéndose que por éstos se debe entender a todo hijo legítimo, ilegítimo o adoptivo que no esté casado y tenga menos de 21 años cumplidos, excluyéndose la prestación de alimentos entre colaterales y reservándose a los Estados el derecho de no aplicarlo a los hijos adoptivos. • La Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones Relativas a las Obligaciones Alimenticias de 197312 y la Convención sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias,13 ampliando el margen de su aplicación, establecen que se utilizan para resoluciones alimentarias emanadas de relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio o de afinidad, incluidas las obligaciones alimenticias respecto de hijos no legítimos. • La Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, indica que rigen obligaciones de menores (considerando como tales a aquellos que no hayan cumplido la edad de 18 años) y para aquellos que, habiendo cumplido dicha edad, resulten acreedores alimentarios conforme a las leyes aplicables a elegirse mediante las reglas que prevé, así como a las deducidas entre cónyuges o ex cónyuges. No obstante, al momento de ratificar el tratado los Estados pueden limitar dicho ámbito de validez espacial a menores o hacerlo extensivo en favor de otros acreedores, cuando así lo declaren los Estados al momento de suscribir, ratificar o adherirse a tal convención, a fin de armonizarla con sus respectivas legisla10 11 12 13 258 Artículos 1, 5 y 11 del tratado analizado. Artículo 1 del tratado analizado. Artículo 1 del tratado analizado. Artículo 1 del tratado analizado. FRANCISCO JOSÉ CONTRERAS VACA ciones. A este respecto, hay que recordar que en México el artículo 305 del Código Civil para el Distrito Federal establece que la obligación de dar alimentos se extiende hasta los parientes de cuarto grado en línea colateral, no existiendo limitación entre todos los parientes en línea recta. Por tal motivo y con base en lo dispuesto por este tratado, nuestro país, al momento de ratificar este acuerdo, formuló la siguiente declaración: “El Gobierno de México, declara de conformidad con el artículo 3 de la Convención que reconoce como acreedores alimentarios además de los señalados, a los concubinos, a los parientes colaterales dentro del cuarto grado menores e incapaces y al adoptado en relación con el adoptante”. “La obligación de dar alimentos es recíproca. El que los da tiene a su vez el derecho de pedirlos”. Es importante hacer notar que este tratado incorpora la llamada “autonomía de la acción alimentaria” al establecerse que debido a la provisionalidad, oportunidad y presteza en cuanto al monto y aseguramiento de los alimentos, las decisiones tomadas con base en lo dispuesto por la convención no prejuzgan acerca de las relaciones de filiación y de familia entre acreedor y deudor alimentario; sin embargo, ello no obsta para que la misma pueda servir de elemento probatorio, cuando sea pertinente. 3. DERECHO APLICABLE A LAS PENSIONES ALIMENTICIAS TRANSNACIONALES Debido a la premura y necesidad de los alimentos, en todos los casos el derecho aplicable a la relación alimentaria debe ser el más favorable para el acreedor de alimentos, de entre aquellas normatividades con las cuales la situación jurídica concreta se encuentre vinculada de manera efectiva, dejando tal determinación al prudente arbitrio judicial. Los tratados internacionales suscritos han seleccionado diversos criterios para la elección de la ley aplicable a la relación alimentaria y así, por ejemplo: • La Convención sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias respecto de los Hijos Menores14 señala que será la ley de la 14 Artículo 1 del tratado analizado. 259 PENSIONES ALIMENTICIAS TRANSNACIONALES residencia habitual del menor la que determinará si éste puede reclamar alimentos, quién puede entablar la acción, los plazos para hacerlo, en qué medida y a quién. Asimismo, en caso de que cambie la residencia habitual del menor, será aplicable la ley de su nueva residencia habitual, a partir del momento en que se produzca el cambio. • La Convención sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias,15 siguiendo el mismo criterio que la anterior, establece que la ley interna de la residencia del acreedor de alimentos deberá regir las obligaciones alimenticias y que en caso de que ésta cambie, será aplicable la ley interna de la nueva residencia habitual, a partir del momento en que se produzca el cambio. • La Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias,16 incorporando un importante avance al respecto, otorga la facultad discrecional al órgano jurisdiccional para elegir como derecho de fondo aplicable a la “ley más favorable al menor” de entre la del domicilio o residencia habitual del acreedor o del deudor alimentarios. Asimismo, la convención indica que los aspectos regidos por el derecho de fondo aplicable son: el monto, plazo y condiciones para hacer efectivo el derecho a los alimentos y la determinación de a qué persona compete y cuáles son las condiciones necesarias para ejercitar la acción. 4. COMPETENCIA EN LA ESFERA INTERNACIONAL PARA FIJAR UNA PENSIÓN ALIMENTICIA CON EFECTOS TRANSNACIONALES Por la apremiante necesidad de allegarse de recursos para la subsistencia, las reglas a utilizarse para determinar la competencia directa de los tribunales nacionales en la fijación de una pensión alimenticia deben ser sumamente flexibles y, por ello, considero que el juez competente deberá ser cualquiera de entre aquellos con los que la situación concreta presenta puntos de contacto, sea cual fuere éste y ello, a elección del acreedor alimentario. 15 16 260 Artículo 4 del tratado analizado. Artículos 6 y 7 del tratado analizado. FRANCISCO JOSÉ CONTRERAS VACA A este respecto, es importante destacar que en los tratados internacionales suscritos en esta materia, algunos de los criterios para determinar si los jueces o autoridades administrativas (no importando el Estado al cual pertenezcan) deben ser considerados competentes para conocer de las acciones en materia de alimentos, han sido entre otros, los siguientes: • La Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Obligaciones Alimenticias de 195817 y la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones Relativas a las Obligaciones Alimenticias de 1973,18 señala que al analizar la procedencia de la ejecución transnacional de su sentencia en materia alimentaria debe considerarse satisfecho el requisito de competencia de origen para conocer de ella: las autoridades del Estado de la residencia habitual del deudor alimentario al momento de presentar la reclamación; las autoridades del Estado la residencia habitual del acreedor alimentario al momento de presentar la reclamación, y las autoridades a cuya competencia se haya sometido el deudor de alimentos, ya sea expresamente o para formular alegaciones sobre el fondo sin hacer reservas respecto a la competencia. • La Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias,19 a diferencia de las convenciones indicadas en el apartado anterior que sólo hacen referencia a las reglas de fijación de “competencia de origen” para el caso del análisis de reconocimiento de validez y ejecución de las resoluciones judiciales extranjeras, unifica criterios para que los jueces o autoridades administrativas puedan iniciar un proceso en materia de alimentos y resolverlo válidamente con fuerza vinculativa para las partes. De conformidad con lo anterior, se entienden “competentes en la esfera internacional” para conocer de las reclamaciones alimentarias, incluyéndose las acciones de aumento de pensión alimenticia, a opción del acreedor: el juez o autoridad del Estado o residencia habitual del acree17 18 19 Artículo 3 del tratado analizado. Artículo 7 del tratado analizado. Artículos 8 y 9 del tratado analizado. 261 PENSIONES ALIMENTICIAS TRANSNACIONALES dor; el juez o autoridad del Estado del domicilio o residencia habitual del deudor; el juez del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales, tales como posesión de bienes, percepción de ingresos u obtención de beneficios económicos, o las autoridades judiciales o administrativas que hayan conocido del asunto, siempre y cuando el demandado en el juicio hubiera comparecido sin objetar la competencia. Asimismo, en caso de cese o reducción de los alimentos, será competente el tribunal que fijó la pensión alimenticia. 5. RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ Y EJECUCIÓN TRANSNACIONAL DE PENSIONES ALIMENTICIAS Atendiendo a las características de los alimentos, el reconocimiento extraterritorial de validez de una resolución en esta área debe ser automático, es decir, de “pleno derecho” y para su ejecución transnacional considero que debería bastar que el acreedor alimentario lo solicitare directamente al juez del lugar de ejecución (no por exhorto del tribunal emisor), presentándole, tan sólo, copia auténtica de la sentencia y de la determinación que la ha declarado firme debidamente legalizada y traducida al idioma oficial del lugar de ejecución. Asimismo, es necesario establecer un procedimiento sumario para que el deudor alimentario pueda pedir le sea restada validez extraterritorial a una determinación alimentaria cuando atenta principios básicos, tales como: la incompetencia del juez que la fijó; un emplazamiento deficiente, lesión al derecho de defensa del condenado, la falta de firmeza de la resolución, o que la misma sea manifiestamente contraria al orden público del lugar de ejecución. Los tratados internacionales suscritos en la materia han incorporado diversos criterios, a manera de ejemplo: • La Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Obligaciones Alimenticias de 1958,20 exige a las decisiones dictadas en materia alimentaria para ser reconoci20 262 Artículo 2 del tratado analizado. FRANCISCO JOSÉ CONTRERAS VACA das y declaradas ejecutivas sin revisar el fondo de la cuestión: que la autoridad que resolvió fuere competente de origen conforme a las reglas fijadas por el convenio; que la parte demandada hubiere sido citada en forma regular o hubiere estado representada conforme a la ley del país en que dictó la resolución (en caso de decisión en rebeldía se puede negar el reconocimiento y la ejecución si se estima que la persona no fue responsable por el desconocimiento del proceso o cuando no pudo defenderse); que la decisión tenga fuerza de cosa juzgada, a menos que se trate de medidas provisionales; que exista litispendencia internacional, es decir, que el mismo juicio hubiere sido primeramente conocido o ya resuelto por los jueces del lugar de ejecución), y que la decisión sea manifiestamente incompatible con el orden público del Estado ejecutor. • La Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones Relativas a las Obligaciones Alimenticias de 1973,21 para la procedencia del reconocimiento y la ejecución extraterritorial de decisiones en materia alimentaria: exige, únicamente, que la misma hubiere sido dictada por una autoridad competente (de conformidad con los criterios establecidos en la convención) y que no hubiere sido objeto de impugnación por un recurso ordinario. No obstante, a manera de excepción establece que podrá negarse el reconocimiento y la ejecución extraterritorial cuando la resolución: sea manifiestamente incompatible con el orden público del Estado requerido; que hubiere existido un fraude cometido en el procedimiento; que en el lugar de ejecución esté pendiente un litigio entre las mismas y con el mismo objeto si de él conocieron primeramente las autoridades del Estado requerido, y que la misma sea incompatible con una determinación dictada entre las mismas partes y sobre igual objeto en el Estado requerido o en otro, cuando se reúnen las condiciones necesarias para su reconocimiento de validez y ejecución en el Estado requerido. • La Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias,22 que de acuerdo con el informe rendido por la Delegación Mexicana participante en la CIDIP IV limitó el procedimiento de homo21 22 Artículos 4 y 5 del tratado analizado. Artículos 11 a 14 del tratado analizado. 263 PENSIONES ALIMENTICIAS TRANSNACIONALES logación a sus premisas básicas sustrayéndolo “del trámite de rigor del exequátur previsto para la ejecución de sentencias”,23 para el reconocimiento de validez y ejecución extraterritorial de las decisiones alimentarias exige: que el juez o tribunal sentenciador hubiere tenido “competencia en la esfera internacional” para conocer y juzgar del asunto de conformidad con las reglas indicadas en la misma; que se hubiere remitido al juez ejecutor copia auténtica de la sentencia y de los demás anexos necesarios;24 que el exhorto mediante el cual se solicita la eficacia transnacional esté debidamente legalizado;25 que el demandado hubiere sido notificado o emplazado en debida forma legal, de modo sustancialmente equivalente al aceptado por la ley del Estado donde la sentencia deba surtir efectos; que se hubiere asegurado la defensa a las partes, y que la determinación tuviere el carácter de firme en el Estado en que fue dictada o que el recurso de apelación no se hubiere admitido en efecto suspensivo.26 Además, la convención establece que el juez debe actuar en forma sumaria, con audiencia de la parte obligada mediante notificación personal, con vista al Ministerio Público y sin entrar a la revisión del fondo del asunto. Igualmente, para facilitar al máximo el ejercicio de la acción alimentaria y eliminar cualquier discriminación procesal que pudiere surgir dentro del proceso por las características personales del promovente, la convención establece que ningún tipo de caución puede ser exigida al acreedor alimentario por poseer nacionalidad extranjera o 23 Informe de la Delegación Mexicana a la CIDIP IV, p. 6. Tales anexos son: copia de los autos en que conste que se emplazó al demandado, que se aseguró la defensa a las partes y de que la sentencia tiene el carácter de firme o que se ha interpuesto el recurso de apelación en su contra, debidamente traducidos al idioma oficial del Estado requerido. 25 Cabe recordar que en México el artículo 552 del Código Federal de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal establece, acorde con lo dispuesto por la Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias, que no será necesario el requisito de legalización cuando el exhorto sea transmitido por conductos oficiales, es decir: agente diplomático, autoridad consular o la llamada por diversos tratados interamericanos como “Autoridad Central”. 26 De conformidad con el artículo 700 fracción I del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, el recurso de apelación en materia de alimentos procede sólo en efecto suspensivo. 24 264 FRANCISCO JOSÉ CONTRERAS VACA tener residencia habitual en otro Estado y que el beneficio de pobreza declarado a su favor en el Estado donde hubiere ejercitado su reclamación debe ser reconocido por el Estado requerido, comprometiéndose a prestarle asistencia judicial gratuita. Por último y debido a la urgencia de satisfacer las necesidades alimenticias, la convención analizada establece que dentro de las resoluciones definitivas que traten de homologarse se incluyen a las dictadas en procesos de nulidad, divorcio, separación de cuerpos u otros de naturaleza similar. 6. EJECUCIÓN TRANSNACIONAL DE MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA ALIMENTARIA Por las peculiares características de los alimentos, es importante establecer esquemas efectivos de cooperación procesal para la ejecución transnacional de medidas provisionales. A este respecto, considero que a pesar de que, en principio, se debe exigir a la resolución alimentaria extranjera el carácter de definitiva, también debe ser posible aceptar la ejecución transnacional de pensiones alimenticias provisionales cuando las mismas fueron dictadas por alguna autoridad competente, entendiéndose como tal a cualquiera de entre aquellas con los que la situación concreta presenta algún punto de contacto y siempre que la determinación tenga relación directa con un juicio que se pretende intentar o que se intenta. Es importante destacar que en México esta última exigencia es un requisito constitucional elevado al rango de garantía individual consagrado por los artículos 14 y 16 de la Ley Fundamental, mismos que obligan a que cualquier molestia en la persona, familia, posesiones o derechos se realice mediante un juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos y en los que se cumplan con las formalidades del procedimiento. En relación con las medidas provisionales en materia alimentaria, es importante destacar que el único tratado que las contempla es la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, estableciendo que las autoridades jurisdiccionales de los Estados deben ejecutar las medidas provisionales de carácter territorial que tengan como finalidad garantizar el resultado de una reclamación de ali265 PENSIONES ALIMENTICIAS TRANSNACIONALES mentos pendiente o futura.27 Asimismo, el tratado indica que el cumplimiento de medidas provisionales no implica el reconocimiento de “competencia en la esfera internacional” del órgano jurisdiccional requirente ni lo compromete a reconocer validez o ejecutar la sentencia que en definitiva dicte. IV. Conclusiones No obstante la importante cantidad de esfuerzos internacionales realizados en la materia alimentaria y de que México forma parte de la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, teniendo presente su premura y necesidad considero adecuado continuar con los mismos para simplificar al máximo los aspectos que le son atinentes. Con base en lo anterior, creo conveniente que en los futuros trabajos se analice la conveniencia de no limitar su aplicación y utilizarlos para todos los casos en que conforme al derecho aplicable las personas tengan el carácter de acreedor alimentario; que se incluya el compromiso de los Estados para actuar con especial diligencia tratándose de menores y personas de edad avanzada; que el derecho aplicable a la relación alimentaria sea el más favorable al acreedor de alimentos de entre aquellas normatividades con las cuales la situación jurídica concreta se encuentre vinculada de manera efectiva y dejando tal determinación al prudente arbitrio judicial; que el juez competente para fijar los alimentos sea cualquiera de entre aquellos con los que la situación concreta presenta puntos de contacto, a elección del acreedor alimentario; que el reconocimiento transnacional de validez de una resolución en la materia sea automático y que para su ejecución baste que el acreedor alimentario lo solicite directamente al juez del lugar de ejecución, presentando copia auténtica de la sentencia y de la determinación que la ha declarado firme (debidamente legalizadas y traducidas); que se establezca un procedimiento sumario para que el deudor alimentario pueda restar validez transnacional a una determinación alimentaria cuando la misma atenta principios básicos, y que sea posible aceptar la ejecución transnacional de 27 266 Artículos 15 a 17 del tratado analizado. FRANCISCO JOSÉ CONTRERAS VACA pensiones alimenticias provisionales cuando las mismas fueren dictadas por alguna autoridad competente (entendiéndose como tal a cualquiera de entre aquellas con las que la situación concreta presenta algún punto de contacto) y siempre que la determinación tenga una relación directa con el juicio que se pretende intentar o que se intenta. Índice General Índice ARS 29 267 Índice General Índice ARS 29 DELIVERING INFRASTRUCTURE: INTERNATIONAL BEST PRACTICE MEXICO’S CONSTRUCTION INDUSTRY1 Roberto Hernández García SUMARIO: I. Introduction. 1. Importance of the Mexico-European Union relationship. II. General aspects of construction projects in Mexico. III. The legal framework of public works in Mexico. 1. The Mexican Constitution. 2. International free trade agreements. 3. Laws and regulations. 4. The various criteria of different authorities. 5. Other laws and sources. IV. Development of construction projects before/after the mid 1990s. 1. Changes in procurement methods. 2. The Mexican construction crisis. 3. Changes in the Mexican political situation. V. Searching for better practice in the construction industry. 1. A legal framework that allows all (or most) participant’s interests to be satisfied. 2. A more efficient and safer way to award contracts (market-price). 3. A move towards better contracts. 4. A more secure way to execute the contracts (anti-corruption and efficiency). 5. A more efficient way to solve disputes. 6. Use of electronic means of communication. VI. Conclusions. I. Introduction 1. IMPORTANCE OF THE MEXICO-EUROPEAN UNION RELATIONSHIP For many years, European companies have been active in Mexico and in order to develop stronger relationships, a free trade agreement was recently concluded.2 Activity may therefore grow as European 1 A paper based on a talk given to the conference “Delivering Infrastructure: International Best Practice”, organised by the Society of Construction Law (www.scl.org.uk), Centre of Construction Law at King’s College London, European Society for Construction Law and Society of Construction Arbitrators and held in London on 12th July 2002. Previously published by the Society of Construction Law. Roberto Hernández García and the Society of Construction Law 2002. 2 The Free Trade Agreement between Mexico and the EU, which entered into force on July 1st 2000.For more information visit: http://www.economia-bruselas.gob.mx/english/ mexico-eu_fta.htm — 269 — DELIVERING INFRASTRUCTURE: INTERNATIONAL BEST PRACTICE and Mexican companies do strengthen their relationships and more commercial activity results. In the construction sector, European companies have developed many of the most important infrastructure projects in Mexico with great success. It is important therefore for European firms to understand the real situation and know about the challenges to be faced in Mexico’s construction sector, since there will be many more projects in the future because of the need for infrastructure in different areas of the country. II. General aspects of construction projects in Mexico Most of the major and more relevant construction projects are carried out for the Mexican Federal Government by private companies under a public works contract scheme. Therefore, this paper focuses on the regulations and background to infrastructure procurement, rather than contracting among private parties. The Mexican Federal Government spends approximately $5.7bn (or ...5.7bn) of its budget per annum on public works.3 Each year, many projects in the electricity, oil, petrochemical, health and water sectors are put out to tender by the Mexican Government, under the rules of: a) the Mexican Constitution; b) the various free trade agreements concluded between Mexico and different countries; c) national laws; d) administrative regulations; and e) the various criteria of different authorities. The next section looks at the legal basics of procurement in Mexico, and the third section considers some issues and problems in this area, and the actions taken by the public and private sector in order to promote better regulation and better projects. 3 270 This number does not include privately financed projects. ROBERTO HERNÁNDEZ GARCÍA III. The legal framework of public works in Mexico 1. THE MEXICAN CONSTITUTION Article 134 of the Mexican Constitution establishes the principles for the procurement of goods, services and public works for the Federal Government, as follows: “The economic resources to be used by the Federal Government and the Government of Mexico City, as well as of their respective public administrations, shall be administered with efficiency, effectiveness and honesty. The purchase of goods, leases, rendering of services of any kind, and procurement of public works, shall be awarded or executed through public bids and public invitations in order that any person can freely present solvent proposals in closed envelopes, that will be opened in public acts, in order to guarantee to the Mexican State, the best available conditions according to price, quality, financing, opportunity and other relevant circumstances. When the bids referred to in the last paragraph are not ideal in order to guarantee such conditions, laws shall provide the bases, procedures, rules, requirements and other elements in order to demonstrate the economy, efficiency, effectiveness, impartiality and honesty that guarantee the best conditions for the State. The management of federal public economic resources, shall be attended to in accordance with this article. Public Officers shall be liable for the compliance with these requirements in the terms of the Fourth Title of this Constitution”. The content and interpretation of this article is essential in order to understand the legal framework, as well as other issues in the procurement of public works today. 2. INTERNATIONAL FREE TRADE AGREEMENTS Mexico has concluded various free trade agreements with different countries, for example Chile, Colombia, Costa Rica, Israel, Nicaragua and Venezuela. Two of these free trade agreements are especially important because of the daily economic activity that they represent: 271 DELIVERING INFRASTRUCTURE: INTERNATIONAL BEST PRACTICE first, the North America Free Trade Agreement4 (concluded between Mexico, Canada and the United States of America), and secondly the Free Trade Agreement concluded between Mexico and the European Union referred to above. Both agreements include a special procurement chapter that provides rules for parties participating in the purchase of goods and the construction of public works. 3. LAWS AND REGULATIONS The procurement of goods and services (not related to public works) are regulated under the Purchase of Goods, Leases and Rendering of Services in the Public Sector Law,5 while the procurement of public works and the rendering of services related to public works are regulated under the Public Works and Related Services Law.6 Both laws, issued by the Federal Congress, have specific regulations for their execution, issued by the executive branch. These are the Administrative Regulations of the Public Works and Related Services Law,7 and the Administrative Regulations of the Purchase of Goods, Leases and Rendering of Services in the Public Sector Law.8 4. THE VARIOUS CRITERIA OF DIFFERENT AUTHORITIES According to the Public Works and Related Services Law, the Ministry of the Comptroller (SECODAM)9 and the Ministry of Finance10 have the authority to interpret the law for “administrative effects”. 4 North American Free Trade Agreement (NAFTA) which entered into force on January 1st., 1994. 5 Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, 2000. 6 Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas, 2000. 7 Reglamento de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas, 2000. 8 Reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, 2001. 9 Secretaría de la Contraloría y Desarrollo Administrativo. 10 Secretaría de Hacienda y Crédito Público. 272 ROBERTO HERNÁNDEZ GARCÍA 5. OTHER LAWS AND SOURCES Any situation not covered by the Public Works Law may be dealt with according to the terms of the Mexican Federal Civil Code, the Mexican Civil Procedure Code or the Federal Law of Administrative Procedure. Court judgments are also relied on to provide general principles for the interpretation of the law. IV. Development of construction projects before/after the mid 1990s 1. CHANGES IN PROCUREMENT METHODS Before the 1990’s, all public works were undertaken with money from the Mexican Government budget. After the mid 1990s, there was a move by the Federal Government to use different procurement routes in order to execute projects utilising the economic resources (financing) of private companies, especially in the electricity, natural gas and petrochemical sectors. Therefore, procurement methods such as build-own-operate-transfer (BOT); build-lease-transfer (BLT) and financed public works (FPW), have been developed on different occasions according to the needs of the Mexican Government. This has caused an important change of perspective in the treatment of construction projects, especially from the legal point of view. 2. THE MEXICAN CONSTRUCTION CRISIS Further, in the mid 1990s there was an economic crisis in Mexico, which affected all areas, including construction. The crisis caused delay in the execution of many projects, as well as the disappearance or bankruptcy of many Mexican companies (which lost all their money on specific projects (for example toll roads) or due to their lack of resources where unable to execute the projects in a healthy way. This also resulted in the increased participation of foreign companies (most of them European and American) in place of national companies. Because of the conclusion of free trade agreements, there have been 273 DELIVERING INFRASTRUCTURE: INTERNATIONAL BEST PRACTICE an increased number of foreign companies, which in turn has made their presence in the country easier. 3. CHANGES IN THE MEXICAN POLITICAL SITUATION One party having ruled the country for 75 years, in 2000 clean and democratic elections resulted in political change. The transition started smoothly several years ago when opposition parties began to win local government elections, as well as local and Federal Congress seats. This caused all political players to observe the others’ practices. As a result, many anti-corruption and transparency institutions were created and actions initiated. Major infrastructure projects (the tenders, the need for the project and its efficiency) began to be audited and investigated. Public officers also started to be investigated and punished for actions or omissions that damaged the public interest by breaching the law. V. Searching for better practice in the construction industry 1. A LEGAL FRAMEWORK THAT ALLOWS ALL (OR MOST) PARTICIPANT’S INTERESTS TO BE SATISFIED Many, both in the public and the private sector, feel that Mexican law has to be clearer and more efficient in the context of construction projects, especially the major and more complex ones. This is because Mexican law tends to be extremely strict in this area, not allowing, in many cases, agile and efficient actions to be taken, and running the risk of: a) Public officers becoming involved in an investigation that can result in an administrative punishment, or quick resolutions of issues. b) Not solving diverse project issues in reasonable time. c) Delaying the solution of disputes arising on projects, or claims from contractors. 274 ROBERTO HERNÁNDEZ GARCÍA Both the public and private sector are looking for modifications in the law in order to promote the best conditions for tendering and executing construction projects. 2. A MORE EFFICIENT AND SAFER WAY TO AWARD CONTRACTS (MARKET-PRICE) There is a common concern that projects have to be awarded, according to law, to the lowest bidder, because in many cases projects have been awarded to companies offering an extremely low and unreal bid. As a result many construction projects could not be completed. Under the law: a) If two or more bidders comply with all technical and financial requirements, the project must be awarded to the one who offers the lowest price; but b) Government officers must check if the price is reasonable for the execution of the project. These principles, which are apparently logical, tend to be difficult to apply in practice, resulting in difficult situations. If, for example, there are two bids and one is unreasonably low, the government officers will certainly award the contract to the company making the low bid (on the basis that they are complying with the law) thus putting the outcome of the project at risk. Say, instead, that the government officers consider that such a low bid is unreasonable and award the contract to the higher, but reasonable, bidder (again on the basis that they are complying with the law). Then the bidder which offered the lower price can challenge the award under the terms of Article 134 of the Constitution and related laws, regulations etc, on the basis that the project has to be awarded to the lowest bidder. The lower bidder would have a real chance of winning the challenge. Some recent proposals have looked at the possibility of awarding contracts to the middle price bidder, excluding the highest and lowest. This is done in other countries but would require a constitutional amendment which is not a viable option in the present climate. The 275 DELIVERING INFRASTRUCTURE: INTERNATIONAL BEST PRACTICE public and private sector in Mexico are searching for a better alternative in order to solve this fundamental problem. 3. A MOVE TOWARDS BETTER CONTRACTS According to Mexican practice, a draft of the contract is included in the tender documents, and there is no opportunity to negotiate its content before or after the contract is awarded. When contractors require clarification or consider that amendments to the contract are necessary, they ask for clarification or amendments during a period of questions and answers in the course of the bidding process. In some cases an amendment is accepted by the client; in other cases, the client does not accept it, even if the amendment is needed or logical. It is in the client’s discretion. Following on from that, there is a trend for industry bodies and associations to jointly review bid documents and draft contracts, and try to make them clearer and easier to use. There is also interest in achieving logical, practical and efficient risk allocation in order to make projects cheaper and more efficient. The public and private sector are joining efforts in some areas (such as electricity) in order to review the general tender terms and some extremely controversial clauses. Some changes have been made to the bidding process as a result of these discussions. There is a move, which may or may not be successful, to define clearer contracts. 4. A MORE SECURE WAY TO EXECUTE THE CONTRACTS (ANTI-CORRUPTION AND EFFICIENCY) Several years ago, the Ministry of Comptroller (SECODAM), which is in charge of the auditing and control of public works, was strengthened in order to promote a fierce anti-corruption plan. Since this change, several officers have been sentenced and punished in administrative, civil and even criminal courts. This has meant that on a number of projects, the public officers acting on behalf of the client do not take any action in order not to be punished. This severely affects the efficiency of the works, because if there is any discussion 276 ROBERTO HERNÁNDEZ GARCÍA between client and contractor, the responsibilities over shadowing the officers may affect their decisions. The private sector and media have begun to severely criticise this situation in order to push the authorities into responding reasonably to the actions or omissions of public officers carrying out their functions, and help projects not to come to a halt because of their fears. Nevertheless, with some instances of scandalous corruption in the oil government company (involving the unappropriate use of money), the issue is pretty difficult because its political aspects. 5. A MORE EFFICIENT WAY TO SOLVE DISPUTES Until recently, the only way to solve disputes arising under Federal public works contracts was through Federal courts. Now, several alternative dispute mechanisms have been included in the contracts, such as: • administrative mediation; • arbitration; • independent expert determination. All of these methods are being used and each has pros and cons. Administrative mediation. This has been used for some time, but was not formally included and regulated under the Public Works and Related Services Law until 2000. The mediator is the Ministry of Comptroller (SECODAM), which is the authority in charge of officers’ responsibilities. It works as follows: the contractor presents a written document to the SECODAM explaining the need to start a mediation process and the issues to be discussed. The SECODAM invites the public client to attend meetings and try to solve the issues in no more than 60 working days. If the parties reach no agreement, they are free to go to the courts or arbitration, but the mediation will end automatically at the end of such time. In order to make this method more efficient: • There is a need to train mediators and professionalise them; 277 DELIVERING INFRASTRUCTURE: INTERNATIONAL BEST PRACTICE • In many cases, disputes result from a lack of definition in the law and regulations (for example, how to recognise extra costs derived from specific circumstances). In these cases, the mediator has to ask for the intervention of another authority in order to get an official comment, but time is needed to do this and the time for the mediation process is limited. • The 60 working days may be too long or too short a period. When the 60 days are up, the mediation automatically ends by law. It would be sensible if the parties could agree a longer period. Arbitration. This dispute resolution method has been included since the first financed public contracts were signed, because the law expressly recognises such an arbitration as legal, notwithstanding that all public works contracts and their regulations are considered to be of ‘public order’, and most public order issues can not be solved by arbitration. As a result there is a need for more arbitrators who are involved full time in the construction industry, and professional associations (engineers and lawyers) intend to develop programmes to this end. The only issue that has not been considered yet, is that in its contracts the government is proposing commercial arbitration institutions for the administration of arbitration, forgetting that under Mexican law, public works contracts are not commercial. There is a need for this to be resolved in order to avoid problems in the future. There have been some proposals that specific authorities act as arbitrators, but recent judicial decisions have determined that when authorities act as arbitrators, the award is a government act, and can be challenged in the same way as any government act, reducing and voiding the effect of an arbitral award. Independent expert determination. At the same time as arbitration, independent experts were included in contracts as an alternative method of dispute resolution and this started with the very first financed projects. At the time experts were included in contracts, there was not enough local training and understanding of expert determination. Therefore, problems have been experienced. Nevertheless, it is important to start defining accepted principles in the engagement and work of experts, in order to fully utilise expert determination, 278 ROBERTO HERNÁNDEZ GARCÍA and so that it is not just seen as an interim step before going to arbitration. This method is still little used, due to the lack of national experience, specific regulation and previous cases. 6. USE OF ELECTRONIC MEANS OF COMMUNICATION The internet has proved to be an efficient way to divulge information in real-time. The Federal Government has promoted more extensive use of electronic means of communication for various matters, for example: • A special web-site called ‘Compra-Net’ (which can be translated as ‘Buy-Net’) administered by the Ministry of Comptroller (SECODAM), which includes information on bids in the whole country, as well as the regulations at federal and local government levels. Firms can download the bid documents through this system. • The submission of bids through the internet in various bidding processes. This has not been used as a general rule (its use is discretional for public clients), and users are still not 100% confident of presenting their bids by this means. • The publication of Awards Challenge procedures resulting from the (Government) client’s non compliance with laws, rules or the tender documents, as well as the publication of challenges to the award of contracts. • The publication of full texts of the law, regulations, criteria and internal guidelines published by public entities for the procurement of public works. There are three issues that have to be considered: • The internet is not yet accepted by law (issued by the Federal Congress) as an official way to divulge public information. It has only been accepted in administrative regulations issued by the executive power. By law the Official Gazette is the only recognised way to divulge and make effective rules of general application. • Information on the internet has to be updated daily. 279 DELIVERING INFRASTRUCTURE: INTERNATIONAL BEST PRACTICE • There is a need for more secure systems in order to make users more confident of participating through this medium. VI. Conclusions Many important projects have been undertaken in Mexico, and there will be many more to come in the construction of energy, petrochemical, and water facilities. Authorities, industry associations and private participants are pushing to improve the regulations, environment and conditions, bearing in mind the importance of such projects for the Mexican Government and the business opportunities they represent for contractors. Although there are issues that have to be solved, and problems arise every day, the fact that there is an open discussion between the public and private sectors means that there is the possibility of better regulation —and therefore better projects— in the future. Índice General Índice ARS 29 280 Índice General Índice ARS 29 LA COMUNIDAD EUROPEA, ENTRE LA REALIDAD Y LA UTOPÍA Luis Peraza Parga La actual Comunidad Europea y hasta 1992 Comunidad Económica Europea viene desarrollándose desde 1952. Una parte del secreto de su éxito radica en que nunca se ha fijado un punto de llegada sino que siempre se centra en ir más lejos, en evolucionar, sin saber cuál es la estructura que pretende conseguir porque el futuro es siempre presente. Incluso su naturaleza jurídica es un misterio sin resolver por la doctrina: organización internacional, sistema federal o confederal. Podría ser un modelo federal muy matizado. Evidentemente, las Comunidades Europeas tienen su origen en unos tratados internacionales, pero que incluyeron la revolucionaria novedad de crear, por voluntad de los estados signatarios, un sistema institucional con competencias para poder emanar normas jurídicas específicas y únicas (coactivas) en una serie de ámbitos que se han expandido posteriormente como una “mancha de aceite”. Existen un pilar comunitario y dos pilares intergubernamentales. Casi toda la investigación que se va a exponer se refiere a ese primer pilar fundamental comunitario, con las políticas comunes originales1 y las añadidas con el paso del tiempo y de los distintos Tratados, amén de las cuatro libertades clásicas: de circulación de trabajadores,2 de mercancías, de servicios y de capitales. Los dos pilares intergubernamentales son la Política Exterior y de Seguridad Común por un lado y los Asuntos de Justicia e Interior, por otro. El derecho comunitario goza de unas características que lo convierten en un derecho internacional regional autónomo muy especial. Penetra en los ordenamientos jurídicos estatales y, formando parte de los mismos, genera un espacio jurídico integrado con entidad propia. Goza de las siguientes características: primacía,3 deduci1 Política Agrícola Común (PAC) que se lleva la mitad del presupuesto comunitario que asciende a un exiguo 1.27% del Producto Interno Bruto de la Comunidad que nunca alcanzará un presupuesto realmente federal, el comercio, el transporte... 2 Que paulatinamente se ha extendido a ciudadanos comunitarios. 3 Condición existencial de las propias Comunidades Europeas. — 281 — LA COMUNIDAD EUROPEA, ENTRE LA REALIDAD Y LA UTOPÍA da por el Tribunal de Justicia de las Comunidades después de interpretar en conjunto los Tratados, sobre cualquier norma de derecho interno, aun posterior e incluso de rango constitucional. Aplicabilidad directa, sin necesidad de un procedimiento de recepción interno y aplicabilidad uniforme en todo el territorio y a todos los ciudadanos comunitarios. Efecto directo mediante el que crea derechos y obligaciones para los ciudadanos comunitarios que pueden alegar directamente en juicios domésticos. Estos últimos efectos no se aplican a los llamados pilares intergubernamentales,4 es decir, a la Política Exterior y de Seguridad Común (PESC) y a los Asuntos de Justicia e Interior,5 que irán paulatinamente entrando en ese primer pilar comunitario que, en una perspectiva de largo plazo, será el único sobreviviente. La PESC es una política que lleva muchos años en fase embrionaria. Aunque sus acciones, posiciones y estrategias comunes son tomadas por unanimidad lo que impide su avance, últimamente se ha abierto la puerta a la mayoría cualificada con dos frenos: la posibilidad de una abstención constructiva en donde el Estado no participa de la acción pero tampoco la obstaculiza, y el bloqueo de una decisión invocando razones importantes de política nacional, sometida a un posible reenvío al Consejo Europeo que decidirá por 4 La propuesta siempre viene de un Estado miembro o de la Comisión, el Parlamento sólo tiene una mera función de consulta, nada de colegislación o codecisión, el Tribunal de Justicia no interviene. La decisión final se alcanza por unanimidad. 5 El Tratado de Amsterdam, en vigor desde 1998, lo divide por un lado en el Título IV, Visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas que establece “pasarelas” comunitarias del segundo al primer pilar. Por el otro, la Cooperación policial y judicial en materia penal. Con el objeto de ofrecer a los ciudadanos un alto grado de seguridad dentro de un espacio de libertad, seguridad y justicia, establece una mayor cooperación entre fuerzas policiales, autoridades aduaneras, Europol, autoridades judiciales que faciliten la extradición o mejor la entrega y normas mínimas de los elementos constitutivos del delito y penas en la delincuencia organizada, el terrorismo y el tráfico ilícito de drogas. El Consejo de Ministros podrá por unanimidad adoptar posiciones comunes, decisiones marco sin efecto directo, decisiones y convenios complementarios. Se incluye una novedad revolucionaria: se admite la competencia del Tribunal de Justicia para recibir cuestiones prejudiciales sobre los tres últimos instrumentos, puede enjuiciar la nulidad de las decisiones y las decisiones marco y dará la correcta aplicación e interpretación en caso de controversia entre estados que el Consejo no haya podido resolver en seis meses. Cualquier Estado miembro podrá presentar memorias y observaciones escritas. 282 LUIS PERAZA PARGA unanimidad.6 La figura del Alto Representante para la PESC se confunde en su tarea de representación exterior con la nueva Troika compuesta por él mismo, el Secretario de Relaciones Exteriores del país que ostente la presidencia rotatoria semestral y el Comisario de Relaciones exteriores de la Comisión Europea. Esta amalgama de “caras externas” de la Comunidad mantiene en vigor el dicho de Henry Kissinger de que cuando quiere hablar con la Comunidad Europea no sabe qué teléfono marcar y lo de “gigante económico y enano político”. Por último, la Unidad de planificación y alerta rápida, compuesta por 20 especialistas, analiza los desafíos internacionales y sus consecuencias antes de que se produzcan. Podemos distinguir dos categorías de derecho comunitario. El llamado derecho originario, compuesto por los diferentes Tratados constitutivos7 firmados por los originales seis estados miembros8 y los tratados de las sucesivas adhesiones (Reino Unido, Irlanda y Dinamarca en 1973, Grecia en 1981, España y Portugal en 1986 y Suecia, Austria y Finlandia en 1995) y modificaciones posteriores que tienen la misma categoría que los constitutivos o fundacionales: Acta Única Europea (1986), Tratado de Mastrique o de la Unión Europea (1992), Tratado de Amsterdam (1997) y Tratado de Niza, en vigor en el año 2003. En mayo de 2004, los actuales quince estados miembros se amplían a 25 con la incorporación9 de la República Checa, Eslovaquia, Estonia, Letonia, Lituania, Chipre, Hungría, Malta, Polonia y Eslovenia. Suiza sigue en su espléndido e histórico aislacionismo 6 Es algo superfluo ya que casi con toda seguridad se producirá el bloqueo también a ese nivel de Jefes de Estado y de gobierno o quizás sus pares sean capaces de convencerlo al amor de la lumbre. 7 Tratado Comunidad Europea del Carbón y del Acero, mejor conocido por CECA (París, 1951) extinguido en el año 2002 ya que tenía una vigencia de 50 años; Tratado Comunidad Económica Europea CEE (Roma, 1957), tratado marco esencial en la construcción comunitaria; Tratado Euratom de energía atómica (Roma, 1957). Se crean tres comunidades, se unifican sus órganos pero se mantiene su diferenciación de competencia. 8 Francia y Alemania, a los que se unieron Italia y los estados que conformaban el Benelux (Bélgica, Holanda y Luxemburgo). 9 La República Checa y Estonia, según diversos analistas, podrían incluso entrar directamente, sin someterse a periodos de dilación, en la llamada zona euro o eurolandia, compuesta en la actualidad por doce estados miembros (todos los que conforman la Comunidad a excepción de Suecia, Reino Unido y Dinamarca). 283 LA COMUNIDAD EUROPEA, ENTRE LA REALIDAD Y LA UTOPÍA neutral, con acuerdos sectoriales que la vinculan a las políticas comunitarias de vanguardia. Noruega estuvo a punto de entrar en la primera y cuarta ampliación, pero finalmente la población decidió que con pertenecer, junto a Islandia y Liechetenstein, al llamado Espacio Económico Europeo era más que suficiente. El llamado derecho derivado o secundario, conjunto de normas emanadas de las instituciones en ejercicio de sus competencias, se asimilaría a las “leyes” que desarrollan esta “Constitución” comunitaria originaria, a la que últimamente se le ha añadido una Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.10 Esta categoría secundaria del derecho comunitario la compondrían los Reglamentos de alcance general a todos los estados miembros, obligatorios en todos sus elementos, con imposibilidad de publicarlos en los boletines oficiales nacionales, ya que es directamente aplicable desde su publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas (DOCE),11 con una entrada en vigor instantánea, no mediatizada a ningún acto posterior comunitario o nacional. Las Directivas, que no son directamente aplicables pero sí obligatorias en su resultado en el plazo por ellas previsto, dejan libertad a los estados para utilizar los medios que quieran a su alcance, adaptando la legislación que ya tienen, creándola si carecen de ella o sin efectuar acto legislativo alguno, en el caso que demuestren a la Comisión que su legislación ya cumple con los fines y objetivos de la Directiva. Por último, las Decisiones son, como los Reglamentos, obligatorias en todos sus elementos, pero sólo para sus destinatarios concretos (determinados países, personas físicas, jurídicas o morales). Las instituciones comunitarias son cinco y trabajan en el principio del equilibrio institucional (los famosos checks and balances). El Consejo de Ministros, compuesto por quince representantes de ran10 2000/ C 364/01. El Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión la “proclaman” solemnemente en Niza el 7 de diciembre de 2000, pero no es todavía ni derecho comunitario ni original. 11 Que con la entrada en vigor del Tratado de Niza en abril de 2003, cambia su denominación a Diario Oficial de la Unión Europea, nombre que el autor de estas líneas rechaza hasta que se le otorgue personalidad jurídica internacional al ente sin naturaleza jurídica conocido como “Unión Europea”. 284 LUIS PERAZA PARGA go ministerial, o capacidad análoga para comprometer al Estado12 con la función de legislar compartida parcialmente con el Parlamento Europeo siendo ambos colegisladores. Éste, compuesto por 626 “europarlamentarios” elegidos por sufragio universal directo por los ciudadanos desde 1979, es el auténtico ganador institucional en el desarrollo histórico de la Comunidad, ya que ha pasado de mero órgano consultivo a colegislador, casi en pie de igualdad con el Consejo de Ministros. La Comisión Europea, formada por veinte comisarios en busca del interés comunitario con derecho de iniciativa legislativa, guardiana de la ortodoxia de los Tratados y ejecutora de muchas políticas de la Comunidad y en algún caso también creadora (política de la competencia empresarial). El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), compuesto por 15 jueces y ocho abogados generales,13 garantizará el respeto del derecho comunitario en la interpretación y aplicación de los Tratados y el derecho derivado. Se desdobla su jurisdicción en el Tribunal de Primera Instancia (TPI).14 Con el Tratado de Niza, aunque supeditada a una futura decisión unánime del Consejo, se produce una nueva arquitectura judicial europea. Se podrán agregar salas jurisdiccionales.15 La última y quinta institución es el Tribunal de Cuentas, que controla la ortodoxia de los ingresos y los gastos comunitarios a través de un colegio de quince miembros. 12 Alemania ha aprovechado esta opción para desarrollar un acto democrático y de subsidiariedad exquisito al mandar a esas reuniones a dirigentes de los landers, comportamiento no seguido desgraciadamente por España con gobernantes de comunidades autónomas. 13 Presentan las Conclusiones Generales como un proyecto de sentencia que, aunque no vincule a los jueces, en la gran mayoría de los casos es seguida por éstos. Ya no intervendrán, merced al Tratado de Niza, cuando el asunto no plantee ninguna cuestión nueva de derecho. 14 Con Niza pasa a ser el “juez común” comunitario, aunque esta característica la sigan reteniendo las jurisdicciones domésticas. Será competente para conocer, en primera instancia, los recursos de anulación, omisión, indemnización, funcionariado público y cláusula contractual compromisoria. La doble instancia es la regla general. El recurso de incumplimiento de los estados sigue como ámbito en exclusiva del TJCE que incluso podrá ser arrebatado de la cuestión prejudicial, la más excelsa forma de colaboración entre los jueces domésticos y el TJCE. Desde 1999, también sesiona como órgano unipersonal cuando la materia carece de dificultad en sus cuestiones de hecho y de derecho. 15 Las decisiones podrán ser casadas por motivos de derecho o apeladas por motivos de hecho ante el TPI, cuyas decisiones podrán ser recurridas por motivos excepcionales ante el TJCE para garantizar la unidad y coherencia del derecho comunitario. 285 LA COMUNIDAD EUROPEA, ENTRE LA REALIDAD Y LA UTOPÍA El Banco Central Europeo (BCE)16 no es una institución, sino un órgano de singular importancia en la fundamental conseguida Unión Monetaria y en la todavía por conseguir Unión Económica. Un caso evidente de la llamada cooperación reforzada17 es la Unión Monetaria,18 conseguida por doce de los quince estados miembros.19 No podemos dejar de mencionar al Consejo Europeo, cumbres de los Jefes de Estado y de gobierno, que orientan y desbloquean la construcción comunitaria sin que sus conclusiones tuvieran efecto jurídico hasta el Tratado de Niza.20 Existen numerosos organismos comunitarios como el Defensor del Pueblo Europeo, el Consejo Eco16 Es la “virtual” sexta Institución. Combinando de una manera excelente el principio de subsidiariedad, descentralización, integración, soberanía, historia (bancos centrales nacionales) y la novedad (BCE) se divide en Comité Ejecutivo (compuesto por el presidente que goza de voto dirimente o de calidad y vicepresidente del BCE y cuatro vocales), Consejo de Gobierno compuesto por el anterior órgano y los gobernadores de los bancos centrales nacionales de los estados euro que por mayoría emiten reglamentos y directivas y en el Consejo General formado por el presidente, el vicepresidente y los gobernadores de los bancos centrales nacionales de los estados miembros de la Comunidad como correa de transmisión entre los “in” y los “outs”. Devuelven soberanía al ponerla precisamente en común ya que, por ejemplo, España cuenta con un miembro del Comité Ejecutivo y ahora influirá indirectamente en las decisiones que cuando simplemente se limitaba a seguir las decisiones del Bundesbank alemán. En algunas áreas se toman decisiones por mayoría ponderada según el capital de cada gobernador en el BCE. Varios estados miembros, liderados por Francia, solicitan un auténtico gobierno económico y social como contrapeso del “monstruo” BCE. 17 También denominada oficiosamente “Europa a la carta”, o “Europa de los círculos concéntricos”, que consiste en que un grupo de países quieran profundizar en políticas concretas y avanzar, evitando a los que no quieren y/o no puedan, creando círculos concéntricos más cercanos al núcleo de una mayor integración. 18 Según los expertos economistas comunitarios, de los 10 nuevos miembros (acceding countries) Estonia y la República Checa podrían entrar directamente en “eurolandia”. 19 Están todos menos Gran Bretaña, Dinamarca y Suecia que, aunque cumplían los criterios de convergencia de déficit público, deuda pública, tasa de inflación, tipos de interés a largo plazo y tipos de cambio analizados por la Comisión, no tuvieron la voluntad política de entrar y escogieron el llamado “opting out”. Grecia entró dos años más tarde porque no los cumplía. Una vez en “eurolandia”, los estados se comprometen a través del llamado Pacto de Estabilidad a seguir con una economía sana y sin déficit excesivo, con el objeto de que el esfuerzo realizado para la consecución de los criterios de convergencia no decaiga. 20 Nombrará por mayoría cualificada al reforzado Presidente de la Comisión. Decidirá en disputas sobre la cooperación reforzada, manera de avanzar en determinadas políticas por parte de un grupo de países evitando que los que no quieran o no puedan dificulten la mayor integración, devolviendo el expediente al Consejo de Ministros para que adopte formalmente el acto correspondiente. 286 LUIS PERAZA PARGA nómico y Social, el Comité de las Regiones, el Banco Europeo de Inversiones, el Banco Europeo de Reconstrucción y Desarrollo, la Oficina de Lucha Antifraude (OLAF) y las 15 agencias comunitarias o entes satélites descentralizados con funciones tan variopintas como la defensa de la marca comunitaria y la seguridad marítima, por citar una de las más importantes, aquélla y una de reciente creación, ésta. Existe una ciudadanía comunitaria, complementaria y no sustitutiva de la ciudadanía nacional, que comprende los siguientes derechos: la no discriminación por nacionalidad, es decir, el trato de nacional para cualquier persona de otro Estado miembro en trabajo,21 vivienda, prestaciones... el derecho de votar y ser votado en las elecciones municipales del lugar de residencia, el derecho de legación,22 el acceso al Defensor del Pueblo Europeo, el derecho de petición ante el Parlamento Europeo, el acceso, en principio, sin restricciones a los documentos oficiales y, por último, dirigirse por escrito a cualquiera de las instituciones y órganos comunitarios en su propia lengua y recibir contestación en la misma. A diferencia de la mayoría de las constituciones federales, los Tratados comunitarios no poseen un capítulo atribuyendo competencias específicas a la Comunidad y a los estados miembros, sino que las mismas se encuentran en sus disposiciones materiales y siempre en forma de objetivos a alcanzar, acciones a realizar, funciones a cumplir... Esta situación fáctica, que ya dura más de 50 años, puede cambiar como resultado de la Convención Europea.23 Se trata de un 21 Se reservan legalmente ciertos empleos a los nacionales por tener una vinculación especial con la soberanía del Estado: diplomacia, judicatura y ejército. 22 En el caso de que un nacional de un Estado miembro se encuentre en un tercer Estado que no cuente con representación de su país puede acudir a la embajada de otro Estado miembro y que se le trate como nacional. 23 El Consejo Europeo nombró a Valéry Giscard d’Estaing, antiguo presidente francés, Presidente de la Convención y a Giuliano Amatoy y a Jean-Luc Dehaene, vicepresidentes. Además, está formada por 15 representantes de los jefes de Estado o de gobierno de los estados miembros (uno por Estado miembro), 13 representantes de los jefes de Estado o de gobierno de los países candidatos a la adhesión (uno por país candidato), 30 representantes de los parlamentos nacionales de los estados miembros (dos por Estado miembro), 26 representantes de los parlamentos nacionales de los estados miembros (dos por país candidato), 16 representantes miembros del Parlamento Europeo, dos representantes de la Comisión Europea. Cada uno de los miembros titulares de la Convención tiene un suplente. El 287 LA COMUNIDAD EUROPEA, ENTRE LA REALIDAD Y LA UTOPÍA instrumento de reflexión y de iniciativa de carácter temporal que presentará sus propuestas durante el 2003 al Consejo Europeo con el objeto de que la próxima Conferencia Intergubernamental (CIG)24 base sus trabajos en las mismas. Los llamados Fondos Estructurales son recursos financieros que proceden del presupuesto comunitario para achicar los huecos en las economías de las distintas regiones que conforman la Comunidad. Son sectoriales: Fondo Europeo de Desarrollo Regional, Fondo Social Europeo, Fondo Europeo de Orientación y Garantía Agrícola e Instrumento de Orientación Pesquera. Se dirigen a tres objetivos y rige el principio de la adicionalidad: las regiones beneficiadas se comprometen a poner el 50% de los recursos necesarios para el proyecto. Existe un Fondo de Cohesión dirigido a cuatro países cuyo PIB está por debajo del 90% de la media comunitaria: España, Portugal, Grecia e Irlanda, y enfocado a proyectos de medio ambiente e infraestructuras de transporte. Con la entrada de los diez nuevos socios todo este panorama cambiará radicalmente. Existen discursos que por la autoridad de las personas que los pronunciaron y por la elocuencia de unas palabras que revelaban una auténtica voluntad política, marcan la época de los padres fundadores de la cosa comunitaria. Estos auténticos estadistas internacionales crearon el clima intelectual y político necesario para realizar el salto adelante de poner en común partes esenciales de soberanía después de apenas siete años de finalizada la Segunda Guerra Mundial. Estos relevantes discursos fueron los siguientes: Coudenhove-Kalergi con su “Paneuropa” (1923); “Manifiesto Europeo” (1924); discurso de Aristidi Briand en la Sociedad de Naciones el 5 de septiembre de 1929; Memorandum Briand del gobierno francés sobre la organización de un régimen de Unión Federal Europea el 1 de mayo de 1930; Comité Económico y Social (tres representantes), el Comité de las Regiones (seis representantes), los interlocutores sociales (tres representantes) y el Defensor del Pueblo Europeo asisten en calidad de observadores. La Declaración de Laeken establece que los países candidatos a la adhesión participarán plenamente en las deliberaciones, sin impedir el consenso que pudiera alcanzarse entre los estados miembros. 24 Instrumento intergubernamental que se pone en marcha periódicamente con el objeto de elaborar un proyecto de nuevo Tratado modificativo y que tendrá la categoría de derecho original. 288 LUIS PERAZA PARGA discurso de Jules Romains, Paul Valéry y Salvador de Madariaga en 1934; Propuesta de Unión Franco-Británica, de Churchill a Reynaud, presidente del gobierno francés en junio de 1940; Proyecto de Declaración de las Resistencias Europeas de julio de 1944; discurso de Churchill en la Universidad de Zurich,25 el 19 de septiembre de 1946; discurso de Marshall (Plan Marshall), en la Universidad de Harvard,26 el 6 de junio de 1947; Resolución de la Comisión Política del Congreso de Europa en La Haya,27 mayo de 1948; Estatuto del Consejo de Europa, en Londres, el 5 de mayo de 1949; Declaración de Robert Schuman, ministro de Asuntos Exteriores de Francia, el 9 de mayo de 1950,28 cuyo inspirador fundamental fue Jean Monnet; conferencia de prensa del Presidente de la República francesa, general De Gaulle, en París, el 14 de enero de 1963, con su veto29 al ingreso de Gran Bretaña y su defensa de la “Europa europea”, no supranacional y sí de cooperación entre estados soberanos. Por último, destacar el 25 “Voy a decir ahora algo que les sorprenderá. El primer paso hacia la reconstrucción de la familia europea ha de ser una asociación entre Francia y Alemania (...) volver a crear la familia europea con una estructura regional que podría llamarse los Estados Unidos de Europa. (...) Gran Bretaña, la Commonwealth Británica, la poderosa América y, así lo espero, la Rusia soviética, porque en ese caso todo iría bien, todos deben ser amigos y patrocinadores de la nueva Europa y deben defender su derecho a vivir”, Churchill, The Sinews of Peace, Post-War Speeches, Ed. R. S. Churchill, Londres, 1948, pp. 198-202. Vemos que el otrora líder británico concebía la nueva Europa sin Gran Bretaña en su interior. 26 “La verdad es que las necesidades de Europa para los próximos tres o cuatro años en alimentos y otros productos esenciales procedentes del exterior, principalmente de América, son tan superiores a su presente capacidad de pago, que tiene que recibir una ayuda adicional sustancial o enfrentarse con un deterioro económico, social y político muy grave”, D. B. Goebel, American Foreign Policy, Nueva York, 1961, pp. 369-370. 27 “La Documentation francaise, Notes et Etudes documentaires”, núm. 1.081, 26 de febrero de 1949. 28 Fecha consagrada como el Día de Europa. “El gobierno francés propone colocar el conjunto de la producción franco-alemana de carbón y acero bajo una alta autoridad común en una organización abierta a la participación de los demás países de Europa”, Le Monde, 11 de mayo de 1950. 29 “Puede actualmente Gran Bretaña colocarse en el interior de una tarifa verdaderamente común, renunciar a toda preferencia con respecto a la Commonwealth. Esto es toda la cuestión. No puede decirse que esté actualmente resuelta. ¿Lo será algún día? Sólo Inglaterra, evidentemente, puede contestar”, E. Jouve, Le Général De Gaulle et la construction de l’Europe (1940-1966), t. II, Annexes, París, 1967, p. 283 y ss. 289 LA COMUNIDAD EUROPEA, ENTRE LA REALIDAD Y LA UTOPÍA discurso del presidente Kennedy en Frankfurt, el 25 de junio de 1963, en donde defiende la “Europa atlántica”.30 Nos centraremos ahora en la Comisión Europea o “Administración comunitaria”. Nos servirá de ejemplo empírico al analizar los cambios que ha experimentado la Comisión Europea, como el órgano burocrático administrativo de la nueva realidad política, económica y social que es la Comunidad Europea. Será la única manera de investigar lo que creemos que es un cambio de régimen en la Comunidad y no un mero cambio de gobierno en sus instituciones. Desde 1975, pero de una manera acelerada en los últimos años, la administración comunitaria se ha descentralizado por varios motivos. Políticos. Los estados miembros solicitaban oficinas con poder comunitario en sus territorios (las llamadas “agencias descentralizadas de la Unión Europea”) que ejercen funciones sobre todo “nodales” de detección de información en sus diversos campos (salud y seguridad en el trabajo, medio ambiente, racismo, droga, condiciones de vida...) y esenciales con poderes cuasijurisdiccionales como en la marca y diseño comunitario de la Oficina de Armonización del Mercado Interior con sede en Alicante, España. Lo esencial será comprobar si en el futuro también tendrán competencias normativas y, por lo tanto, capacidad de influencia en la interfase entre el gobierno y el ciudadano.31 La descentralización era imperativa porque sus “tentáculos” no alcanzan a controlar y a ejercer jurisdicción sobre toda la extensión de la Comunidad Europea, es decir, carece de autoridad política (una de las herramientas gubernamentales de Hood) y necesita de la ayuda de las administraciones de los estados nación en sus diferentes niveles: nacional o federativo, comunitario o federal, municipal o local. Se ha producido, como en el caso de México, una desconcentración administrativa doblemente autónoma con entes administrativamente desconcentrados, con autonomía técnica y operativa. Se trata de sacar a todos estos entes del “horror de la política” profesionalizándolos y aislándolos de los vaivenes electorales. 30 The Department of State Bulletin, Washington, vol. XLIX, núm. 1256, 22 de julio de 1963. 31 Hood, C. C., “Las herramientas del gobierno”. 290 LUIS PERAZA PARGA Otro asunto parecido, pero a la vez muy distinto, es el fenómeno de la “comitología” que se produce al interior de la Europa comunitaria y que consiste en el gran número de comités impuestos por el Consejo de Ministros para controlar la actividad delegada de ejecución de políticas de la Comisión. En algunas materias impiden incluso su acción. Si se investiga los cambios en las reglas se puede llegar a vislumbrar los cambios en el gobierno. Los jugadores, miembros de estas comisiones y agencias utilizan estrategias y agregan sus preferencias, descuentan el azar, la maña de cada uno y se enfrentan a la decisión siempre que el escenario no cambie, aunque es una variable a la que se tienen que enfrentar. Son decisores públicos inteligentes (normalmente se trata de altos funcionarios de carrera con mucha experiencia a sus espaldas) y saben lo que quieren o lo que deben hacer. En el caso de las agencias independientes son profesionales sin mandato alguno de los gobiernos y en el caso de los comisarios europeos, aunque elegidos por los gobiernos de los estados miembros, se desligan de ellos y buscan el interés comunitario. En el ambiente bruseliense existe un dicho que no requiere de mayores explicaciones: “Lo importante es poner en marcha una política común, que ya con el tiempo irá engordando”. Además, la Comunidad Europea goza del llamado principio de suficiencia de medios, inexistente en otros organismos multinacionales, por el cual no se empieza una nueva política si no tiene un presupuesto específicamente asignado. Destacar también el principio de subsidiariedad, donde en ámbitos no exclusivos de la competencia comunitaria, la Comisión debe justificar su iniciativa legislativa a través de la demostración de que es más adecuado y eficaz la toma de decisiones de grado comunitario que los estados miembros de forma aislada. El TJCE controlará si se cumple o no este fundamental principio. Los partidos políticos europeos, que curiosamente no se sientan en los escaños del Parlamento Europeo por nacionalidades sino por afinidad ideológica y se conforman primando la internacionalidad de los mismos, pueden facilitar la coordinación de los poderes y por consiguiente también la coordinación de la administración pública comunitaria. 291 LA COMUNIDAD EUROPEA, ENTRE LA REALIDAD Y LA UTOPÍA En cualquier política y más en una común entre naciones o mejor dicho, supranacional, se busca la capacidad de crear identidades o referentes colectivos, conformar el pueblo europeo y poner en marcha la confederación europea (a la que sin duda nos encaminamos según nuestra opinión) con sus símbolos comunes: algunos fundamentales como el euro y otros tendentes a reforzar el sentimiento de pertenencia a una comunidad (pasaporte, himno, bandera...). Sin embargo, hay que reconocer que, hasta ahora, se fracasa en este intento de creación del Estado nación europea y del pueblo europeo. La Comisión Europea ha impulsado, en las dos últimas décadas, la liberalización de los sectores fundamentales de la economía “secuestrada” hasta hace bien poco por el Estado. Esta operación debe realizarse con sumo cuidado para evitar una ventaja comparativa del antiguo monopolista32 que debe ser obligado, si las circunstancias así lo demandan, a dividirse y a prestar su infraestructura a las nuevas compañías y, de esta manera, eludir las tan traídas “barreras de entrada”, con el compromiso de un servicio público básico universal que llegue al último confín del territorio europeo y a un precio asequible, aunque presumiblemente no rentable, para la compañía que lo presta (que dividirá este costo entre las restantes empresas prestatarias). Debemos evitar lo que sucedió en México en el sector del café después de la desregulación del mercado agrícola por parte del gobierno federal en 1989, al pasarse a nuevas instituciones de gobierno del mercado como solución positiva, culminación de una negociación del gobierno estatal y de los grupos sociales afectados o soluciones negativas excluyentes para estos últimos.33 En la Comunidad Europea se combinan coaliciones de gobierno fuertes en el Parlamento Europeo y coaliciones de grupos de interés al interior del aparato gubernamental. Estos grupos de presión han situado sus oficinas en Bruselas y “acosan” a miembros del Parla32 La mayoría de las veces coincide con el Estado que se reserva la llamada “acción de oro” (golden share) que el 13 de mayo de 2003 ha sido motivo de sentencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades, condenando a España y Gran Bretaña por oponerse las mismas a la sacrosanta libertad de circulación de capitales. La influencia del Estado en estas empresas solamente se justifica, si las mismas actúan en servicios estratégicos o de interés general. 33 Snyder, R., “Después del neoliberalismo. Las políticas de regulación en México”. 292 LUIS PERAZA PARGA mento y la Comisión en beneficio de sus clientes o de ellos mismos. En ocasiones, les entregan estudios pormenorizados de la bonanza de una determinada acción política, quitándoles el pesado trabajo de la investigación y análisis. Detrás se sitúan grandes corporaciones, multinacionales, asociaciones de empresas y hasta representaciones de intereses regionales.34 Afortunadamente están concienzudamente regulados en su actuación comunitaria. A pesar de que somos partidarios de considerar a la Comunidad como algo de auténtica creación ex novo evitando las referencias al modelo estatal, éstas se imponen. En un modelo teórico ideal estatal, la Comisión Europea debería ser, a la vez, el gobierno de la Unión Europea y su administración pública. Aunque la segunda característica se cumple, la de ser gobierno es a lo que se tiende, ya que el derecho de iniciativa legislativa lo tiene y cada vez más es controlado, mediante mociones de censura, por el Parlamento Europeo, colegislador junto al Consejo de Ministros. En el seno de la Comisión Europea se forman activamente las voluntades políticas, ya que goza del comentado derecho de iniciativa o arranque de leyes de manera exclusiva y media, activa y durante todo el proceso, en la formación de las “leyes comunitarias” entre los dos colegisladores (Parlamento Europeo y Consejo de Ministros) y es sometida a cerco (también el Parlamento Europeo) por parte de los grupos de interés para que tenga en cuenta sus puntos de vista. La Comisión primero identifica problemas emitiendo el llamado “Libro Verde”, luego promueve y financia que todos los actores políticos y sociales vinculados a una futura nueva política pública dirigida a solucionar esos problemas se reúnan en magnas conferencias para definir éstos y formulen alternativas de solución (con lo que se solventa el problema de incertidumbre sobre las preferencias de los gobernados articulados) que se traducen en “Libros Blancos” en los que 34 Todas y cada una de las 17 comunidades autónomas españolas gozan de un edificio, normalmente en Bruselas o en algún otro de los vértices de lo que hemos llamado triángulo mágico comunitario, con funcionarios regionales que velan porque los intereses de su Comunidad sean tenidos en cuenta a lo largo del proceso legislativo comunitario. Se trata de auténticas embajadas regionales cuyas funciones a veces entran en conflicto con la exclusividad de las relaciones exteriores de las que goza el gobierno español según la Constitución de 1978. 293 LA COMUNIDAD EUROPEA, ENTRE LA REALIDAD Y LA UTOPÍA se decide por una alternativa que se implanta por la Comisión con la seguridad de la colaboración de todos los demás actores que, no en vano, han intervenido en el proceso. La Comisión goza de legitimidad democrática indirecta o de segundo grado de 20 comisarios (especie de ministros o secretarios de Estado), cada uno al frente de una o varias carteras ministeriales (verdadero gobierno), divididas jerárquicamente en direcciones generales y servicios especiales, que a su vez se dividen en unidades administrativas. Es un centro de tensión y lucha, como en cualquier gobierno o gabinete en el que se trata por todos los medios que la mayoría tenga en cuenta tu preferencia después de haber cedido algo de “tesoro” como uno de los recursos importantes de los departamentos dentro de un gobierno.35 En la actuación de la administración pública comunitaria existe una grave falta de transparencia de cara al “administrado-ciudadano-cliente” en: • La ejecución de proyectos en donde el Parlamento Europeo constató, por medio de un “comité de sabios”, que hubo corrupción en la labor de algunos “ministros” (comisarios europeos) del anterior “gabinete” Santer, arrumbado a dimitir dándose, en nuestra opinión, a partir de ese hecho, el inicio de una auténtica revolución que culminará en un nuevo cambio de régimen en donde el equilibrio de poderes se inclinará definitivamente a favor de la institución más democrática de la Europa de los Quince: el Parlamento Europeo que llegará en un futuro no a refrendar, como sucede ahora, sino a elegir al verdadero gobierno de la Comunidad Europea. • La actuación diaria que la relaciona directamente con el “ciudadano cliente” que, rompiendo el modelo circular de la democracia, le exige demandas nuevas. No debemos olvidar que las competencias comunitarias aumentan constantemente en ámbitos y calidad, afectando de la misma manera al administrado, a modo de una mancha de aceite que se extiende por ámbitos inimaginables hace unos cuantos años. Para tratar de paliar esta situación se ha creado 35 294 Hood, C. C., “Las herramientas del gobierno”. LUIS PERAZA PARGA el Defensor del Pueblo Europeo, elegido por el Parlamento Europeo (otra nota de que la revolución arriba indicada está en marcha), para tratar de conciliar amigablemente los casos de mala administración comunitaria. Otra medida eficaz es el paso al total acceso a los documentos oficiales por parte de la ciudadanía comunitaria donde la negativa, debidamente justificada a los mismos, será la excepción.36 Hemos analizado los cambios operados con el surgimiento de una nueva administración comunitaria y comprobado que esto culmina casi en un cambio de régimen al cumplir, en nuestra opinión, dos de los tres elementos necesarios para ese cambio de régimen según Morlino: nuevas normas (los reglamentos, directivas y decisiones desde Bruselas conforman alrededor del 70% de las legislaciones nacionales) y nueva autoridad (instituciones supranacionales que emanan derecho coercitivo erga omnes común para ese territorio nunca delimitado para el futuro). Lo que no se cumple son los valores nuevos, porque el ciudadano sigue sin conocer las nuevas instituciones y viendo muy lejos de sí lo de formar parte de un pueblo comunitario, indiferencia que se observa en la amplia abstención en las elecciones al Parlamento Europeo y en la utilización de ese voto como el de la rabia o el del castigo votando a líderes con los que no están de acuerdo, pero amparándose en que la actuación de ese órgano “lejano y extraño” no les va a afectar. Es en estos nuevos valores comunitarios en los que todos debemos trabajar y tratar de que arraiguen, con sus características propias, en otras partes del mundo. Aunque decíamos al principio que una de las causas del posible éxito de la construcción comunitaria es que no tiene límites ni objetivos definidos, debemos reseñar cuatro posibles modelos de construcción de Europa, introducidos por Wolfgang Wessels:37 36 El 14 de enero del 2003, el DPE llegó a la conclusión de que ciertos documentos de una reunión sobre terrorismo del año 2001, mantenidos en secreto por Europol, debían ser tratados confidencialmente e impidió que un particular tuviera acceso a los mismos. 37 “La Constitución Europea”, Marcelino Oreja, capítulo de Wolfang Wessels, catedrático de ciencia política de la Universidad de Bonn, Alemania. 295 LA COMUNIDAD EUROPEA, ENTRE LA REALIDAD Y LA UTOPÍA • Modelo intergubernamental de una Europa confederal: sería un paso atrás con respecto a la actualidad, ya que se basa en la retención de la soberanía nacional por los estados miembros con sólo una legitimidad: la de los gobiernos nacionales. Las decisiones se tomarían por unanimidad en el Consejo Europeo, la Comisión sería una burocracia especializada, el Parlamento un mero foro de debate sin poder de codecisión. Este modelo es el de la PESC actualmente y en vez de comunitarizar este pilar intergubernamental, el modelo pretende intergubernamentalizar el pilar comunitario. En definitiva, un retroceso impensable y aceptable sólo quizás para Inglaterra. • Modelo estrictamente federal de unos Estados Unidos de Europa: sería una federación clásica donde la Comisión fungiría como gobierno, cuyo presidente, elegido directamente por el Parlamento, primera cámara legislativa elegida de forma proporcional en detrimento de los países menos poblados, elige sus propios ministros. El Consejo es la segunda Cámara con poderes similares en unas pocas áreas y con el mismo número de votos por cada Estado. Toda esta arquitectura es controlada por un Tribunal Constitucional. • Modelo federal cooperativo de una Europa fusionada: las decisiones se toman conjuntamente por el Parlamento y el Consejo que eligen al presidente del gobierno europeo (la Comisión) y ratificarían al resto de los miembros nombrados por ese presidente. • Modelo descentralizado de la “Europa de las Regiones”: los poderes se concentrarían en un sistema político regional descentralizado, reduciéndose el nivel nacional y europeo a un mínimo de competencias y funciones, aplicando el principio de subsidiariedad y la toma de decisiones directamente por los ciudadanos, no burócratas. El resultado lógico es que el ahora consultivo Comité de las Regiones se transforme en una coasamblea legislativa, al mismo nivel que el Parlamento y el Consejo en las competencias importantes para las regiones. La Comunidad Europea ha sido incluso definida como “ese extraño animal”; por lo tanto, dejo a la elección del lector qué modelo será finalmente el retenido o si será una mezcla eficiente de los cuatro. 296 LUIS PERAZA PARGA Quisiera acabar estas líneas con una evocadora metáfora de Ortega y Gasset38 sobre Europa: La unidad de Europa no es una fantasía, sino que es la realidad misma y la fantasía es precisamente lo otro: la creencia de que Francia, Alemania, Italia o España son realidades sustantivas e independientes. Se comprende, sin embargo, que no todo el mundo perciba con evidencia la realidad de Europa porque Europa no es una cosa sino un equilibrio (...) El equilibrio o la balanza de poderes es una realidad que consiste esencialmente en la existencia de una pluralidad. Si esta pluralidad se pierde, aquella unidad dinámica se desvanecería. Europa es, en efecto, enjambre: muchas abejas y un solo vuelo (...) La libertad y el pluralismo son dos cosas recíprocas y ambas constituyen la permanente entraña de Europa. Índice General Índice ARS 29 38 “Prólogo para franceses de La rebelión de las masas”, escrito en Holanda, en 1937. 297 ACTUALIDAD LEGISLATIVA Índice General Índice ARS 29 LA NUEVA LEY DE AHORRO Y CRÉDITO POPULAR Xavier Ginebra Serrabou SUMARIO: I. La banca social. II. La Ley de Ahorro y Crédito Popular (LACP): la banca social mexicana. III. Las entidades de ahorro y crédito popular. IV. Sociedades cooperativas de ahorro y préstamo. V. Sociedades financieras populares. VI. Organismos de integración. VII. Marco legal de las entidades de ahorro y crédito popular. VIII. Requisitos para constituirse como entidad de ahorro y crédito popular. IX. Fondos sociales de las entidades de ahorro y crédito popular. 1. De reserva. 2. De obra social. X. Órganos societarios de las entidades de ahorro y crédito popular. XI. Operaciones que pueden realizar las entidades de ahorro y crédito popular. XII. El fondo de protección. XIII. La LACP y las organizaciones auxiliares del crédito. XIV. Conclusiones. I. La banca social Los bancos tienen una función social cuya finalidad es ser los organismos o instituciones encargados de captar los recursos de capital y transferirlos a los sectores productivos de la actividad económica (a la que denominaremos formal).1 Desde el punto de vista de las autoridades financieras, el sistema financiero está constituido por instituciones financieras legalmente reconocidas; mercados y organismos regulatorios y de supervisión que por lo general incluyen a la Secretaría de Hacienda, la Comisión Nacional Bancaria, una comisión encargada de supervisar los valores y el banco central. No obstante, desde el punto de vista de los pobres, existen dos sistemas financieros: el formal y el informal. El primero suele estar casi siempre fuera de su alcance; de hecho, en la práctica, al igual que el cúmulo de sus actividades económicas, la mayor parte de su actividad financiera se desempeña en un ámbito extralegal; sin au1 Rodríguez Azuero, Sergio, Contratos bancarios: su significación en América Latina, Ed. Legis, 5a. ed., Bogotá, Colombia, p. 139. — 301 — LA NUEVA LEY DE AHORRO Y CRÉDITO POPULAR torización, sin supervisión, libre de impuestos y, por lo general, inadvertida en registros y datos oficiales. Esta dualidad existente en países de desarrollo y, en menor grado, en países industrializados, ha sido ampliamente documentada. Sin embargo, el concepto de un sector “formal” frente a otro “informal” es relativamente reciente.2 Por finanzas informales (a lo que nosotros denominaremos populares) abarca a todas las operaciones financieras, préstamos y depósitos que se realizan al margen de la regulación de una autoridad monetaria o financiera; aquellas que son reguladas se consideran parte de las finanzas formales (Adams y Fitchett).3 Las finanzas populares no acuden al sector formal de la banca por varias razones, mismas que serán objeto de comentario: 1. Los servicios financieros formales suelen ser mucho más caros para los pobres que para agentes económicos de mayores ingresos. Caros en sentido económico no se refiere exclusivamente a los precios. Además, un servicio financiero inaccesible tiene un precio de efectivo de infinito. En síntesis, el mercado de los servicios financieros es muy fragmentado.4 2. Muchas veces los costos de transacción en términos absolutos pueden ser incluso más altos en los préstamos para los pobres que para préstamos individuales que para préstamos a individuos de ingresos más altos. En los países en desarrollo, la garantía es el requisito sine qua non para la mayoría de los préstamos en el sector formal, pero los pobres carecen generalmente de una garantía aceptable. Por consiguiente, los bancos deben basarse en la información sobre la calidad crediticia de sus clientes potenciales. Pero como existe poca información sobre el típico prestatario de bajos ingresos, reunir una “historia crediticia” a partir de cero prácticamente resulta prohibitivo. (...) 2 Mansell Carstens, Catherine, Las finanzas populares en México, ITAM, México, octubre 2000, p. 39. 3 Ibidem, p. 41. 4 Ibidem, p. 43. 302 XAVIER GINEBRA SERRABOU 3. Los bancos tienen interés en captar los depósitos de los pobres como en otorgarles crédito. Incluso en cuentas muy bajas que no pagan intereses, tener saldos bajos y movimiento frecuente (ambas características de cuentahabientes de bajos ingresos) resultan poco redituables. Por lo general, los bancos cobran un cargo por manejo de cuenta a menos que se mantenga un saldo mínimo relativamente alto. Asimismo, los bancos imponen cuotas bastante elevadas (como porcentaje del total de la operación) en servicios como giros, pago de cheques y transferencias para los pobres. 4. En general, los costos de transacción de los servicios financieros dependen de las economías de escala y de alcance, de la tecnología existente y de la competitividad de la industria financiera.5 5. El crédito en el sector informal generalmente está atado a una relación personal o a una operación comercial o de trabajo. Amarrar los créditos reduce los costos de transacción y sustituye al aval físico o financiero. El prestamista que tiene una relación social con el prestatario no sólo tiene más información sobre éste, sino que la red de relaciones que son a su vez parte de las relaciones sociales funciona a su vez como “aval” para el crédito. 6. Los agiotistas son una fuente de crédito importante pero menos utilizada. El agio se define como préstamo en efectivo a una tasa de interés especificada, y los agiotistas profesionales como personas que prestan con el objeto de obtener una tasa de rendimiento y están claramente identificados como tales por su comunidad. Son una fuente de crédito relativamente menos utilizada porque son muy caros, pero también porque no le prestan a la mayoría de las personas que solicitan crédito. 7. Por lo general, los créditos son muy pequeños y por plazos muy cortos. No podría esperarse otra cosa de una “economía al día”, como la de los pobres. Los créditos más pequeños, de plazo más corto, son además los menos riesgosos, una consideración importante para prestamistas que operan sin el respaldo legal. Mientras más corto sea el plazo, menos probabilidades hay de que el prestatario tenga problemas que lo orillen a retrasarse en los 5 Ibidem, pp. 45 y 46. 303 LA NUEVA LEY DE AHORRO Y CRÉDITO POPULAR 8. 9. 10. 11. 12. 13. 304 pagos o incluso a dejar de cumplir su compromiso; además, en caso de incumplimiento, a menor monto, menor pérdida. Las tasas anuales de interés tienden a ser muy altas. La sabiduría insiste en que las altas tasas que cobran los agiotistas, son evidencia de explotación o usura. No obstante, las tasas suelen ser altas porque los riesgos también lo son; el costo de oportunidad de los fondos de los prestamistas es alto, y los costos de transacción son, sin embargo importantes, especialmente como porcentajes del principal. Incluyen costos de tiempo y traslado, así como de investigar a posibles prestatarios. Por otro lado, la mayoría de los préstamos no estipulan una tasa de interés explícita. En muchos casos y sobre todo en ciertos países el interés se oculta deliberadamente. Las compras a plazos también “esconden” tasas de interés. En las zonas rurales, las tasas de interés pueden variar considerablemente, dependiendo del ciclo agrícola. Esta falta de linealidad en la relación entre el tiempo y el costo del financiamiento no debería interpretarse como irracionalidad, sino como interacción dinámica de la marcada variación en la oferta y en la demanda del crédito. El empeño es una fuente importante de crédito relativamente barato para los pobres. También es un mecanismo que proporciona liquidez inmediata para ahorros en forma de metales preciosos y de bienes de consumo duradero. Los prestamistas prendarios informales, tales como sus homólogos en el sector formal, prestan cantidades pequeñas por periodos cortos, y reciben en prenda adornos de oro u otros objetos. Los pobres, e incluso los severamente pobres, tienen mucho interés en ahorrar y lo hacen regularmente; sin embargo, el “ahorro” no debería definirse tan sólo como la acumulación de recursos para consumo futuro en la forma de instrumentos financieros (efectivo, pagarés y depósitos bancarios); también incluye “la conservación de cualquier bien mueble por un individuo o grupo, para su uso o disponibilidad en el futuro. Los ahorros en efectivo con frecuencia se guardan en escondites secretos y, cuando esto no es posible (como en el caso de muchos hogares sumamente pobres y hacinados), la gente de esca- XAVIER GINEBRA SERRABOU sos recursos suele pedirle a su patrón que le difiera el salario o encargan su dinero a un “guardadinero” de confianza. 14. Los ahorros también consisten en préstamos (en efectivo, en bienes o en animales) a parientes, vecinos, colegas, clientes y proveedores. Los ricos (o relativamente ricos) no son la única fuente de crédito para los pobres; ellos se prestan entre sí, a veces con una tasa de interés positiva, pero con mayor frecuencia sin tasa. 15. Las asociaciones rotacionales de ahorro y crédito (ROSCAs), es un mecanismo muy extendido en el mundo en desarrollo, que sirven como fuente de ahorro y crédito a los individuos de bajos ingresos. En México, este mecanismo se conoce como tandas. Son tan flexibles que pueden adaptarse a las necesidades del grupo. 16. No obstante, y esta es la conclusión más importante, la intermediación financiera, bien entendida, es sumamente limitada. La intermediación financiera informal puede definirse como la movilización de capital de los ahorradores y su transformación simultánea y asignación para cubrir las necesidades de los prestatarios, tal como lo hacen los agentes financieros informales.6 En el contexto estudiado, la banca social o popular es aquella que procura prestar sus servicios al sector informal de la economía, ya que se requiere tener una peculiar estructura para atender a este sector. El problema que enfrenta la banca social es, como señalamos en la definición de finanzas populares, que se procura asistir a través de operaciones instrumentadas en una ley a sectores que no se encuentran regulados legalmente. Esto hace que la banca social o popular tenga las mismas dificultades que la banca formal para prestar a los sectores informales. De ahí, que, adelantamos la conclusión, toda banca social se encuentra condenada al fracaso si no se instrumenta a través de mecanismos informales. 6 Ibidem, pp. 50 a 65. 305 LA NUEVA LEY DE AHORRO Y CRÉDITO POPULAR II. La Ley de Ahorro y Crédito Popular (LACP): la banca social mexicana Este ordenamiento es de nueva creación. En él tienen origen formas corporativas cuyo objetivo es captar recursos financieros a la micro, pequeña y mediana empresa. Otro objetivo es regularizar el régimen de operación y supervisión de algunos intermediarios financieros no bancarios.7 Otra finalidad es proteger los intereses de quienes celebren operaciones con los sujetos de la Ley y establecer los términos en que las autoridades financieras ejercerán la supervisión del Sistema de Ahorro y Crédito Popular.8 El Sistema de Ahorro y Crédito Popular está integrado por las sociedades cooperativas de ahorro y préstamo y las sociedades financieras populares que sean dictaminadas favorablemente por una federación y autorizadas para operar como entidades de ahorro y crédito popular, en los términos de la LACP; por las federaciones que estén autorizadas por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores para ejercer las funciones de supervisión auxiliar de las entidades referidas, así como por las confederaciones autorizadas por la propia Comisión para que administren sus respectivos fondos de protección. El ámbito espacial de validez es federal y los derechos que confieren sus normas son irrenunciables por ser de orden público. III. Las entidades de ahorro y crédito popular Son intermediarios financieros que tienen por objeto el ahorro popular; facilitar a sus miembros el acceso al crédito; apoyar el financiamiento de micro, pequeñas y medianas empresas y, en general, propiciar la solidaridad, la superación económica y social, y el bienestar de sus miembros y de las comunidades en que operan, sobre bases educativas, formativas y del esfuerzo individual y colectivo. 7 Reformas a la legislación financiera 2001, Nota Ejecutiva, Boletín Jurídico del Grupo Financiero BBVA Bancomer, junio 2001, vol. 1, núm. 1, p. 25. 8 Guzmán Holguín, Rogelio, Derecho bancario y operaciones de crédito, Porrúa, México, 2002, p. 261. 306 XAVIER GINEBRA SERRABOU Al efecto, se entenderá como “ahorro y crédito popular”, la captación de recursos en términos de la LACP, provenientes de los socios o clientes de las entidades, mediante actos causados de pasivo directo o en su caso contingente, quedando la entidad obligada a cubrir el principal y, en su caso, los accesorios financieros de los recursos captados, así como la colocación de dichos recursos entre los socios o clientes. IV. Sociedades cooperativas de ahorro y préstamo El art. 38 de la LACP dispone que la constitución de las cooperativas se llevará a cabo con arreglo a lo dispuesto en el Título Segundo, Capítulo I de la Ley General de Sociedades Cooperativas, con excepción de lo siguiente: I. El acta constitutiva y sus modificaciones deberán ser protocolizados únicamente ante corredor o notario público. II. Las cooperativas contarán con personalidad jurídica, patrimonio propio y podrán celebrar actos jurídicos a partir de la inscripción de su acta constitutiva en el Registro Público de Comercio que corresponda a su domicilio social. III. El número mínimo de socios no será menor de 100 para las entidades con nivel de operaciones I, y de 200 para las entidades con nivel de operaciones II a IV. IV. Podrán participar como socios personas morales, con excepción de las instituciones financieras a que se refiere el artículo 43 de esta Ley. En todo caso, dichas personas morales únicamente podrán emitir un voto en la asamblea de socios de la Cooperativa de que se trate, salvo el caso de la institución fundadora a que se refiere el artículo 40 de la Ley. V. Sociedades financieras populares El art. 41 de la LACP las define del siguiente modo: Artículo 41. Las sociedades financieras populares serán sociedades anónimas, tendrán duración indefinida y establecerán su domicilio en territorio 307 LA NUEVA LEY DE AHORRO Y CRÉDITO POPULAR nacional, pudiendo prestar servicios tanto a sus socios como a sus clientes, en los términos que esta Ley establece. Sólo podrán utilizar esta denominación las sociedades autorizadas para operar en los términos de esta ley. Cuando se trate de sociedades de capital variable, el capital mínimo obligatorio con arreglo a esta ley estará integrado por acciones sin derecho a retiro. El monto del capital variable en ningún caso podrá ser superior al del capital pagado sin derecho a retiro. Aunque realizan funciones muy parecidas a las bancarias, la Ley de Instituciones de Crédito señala que el servicio de banca y crédito sólo puede ser prestado por instituciones de crédito.9 VI. Organismos de integración El art. 50 de la LACP define a los organismos de integración como instituciones de interés público, con personalidad jurídica y patrimonio propios, que pueden adoptar cualquier naturaleza jurídica, siempre que no tenga fines lucrativos, y que deben abstenerse de realizar actividades políticas partidistas. Hay dos especies: a) Federaciones de Entidades de Ahorro y Crédito Popular. Se constituyen con la agrupación voluntaria de entidades, desempeñan funciones de supervisión, como auxiliares de la CNBV, y deberán ser autorizadas por ésta. b) Confederaciones de Entidades de Ahorro y Crédito Popular. Se constituyen con la agrupación voluntaria de federaciones, debe ser autorizada por la CNBV y será órgano de colaboración con el gobierno federal para el diseño y ejecución de los programas que faciliten la actividad de ahorro y crédito popular. VII. Marco legal de las entidades de ahorro y crédito popular En lo no previsto por la LACP, a dichas entidades se les aplicará: a) La Ley General de Sociedades Cooperativas, únicamente para las cooperativas y en todo lo que no se oponga a la LACP. 9 De la Fuente Rodríguez, Jesús, Análisis y jurisprudencia de la Ley de Instituciones de Crédito, Porrúa, México, 2000, t. I, p. 6. 308 XAVIER GINEBRA SERRABOU b) c) d) e) La legislación mercantil. El Código Civil Federal. Los usos y prácticas imperantes entre las entidades. El Código Fiscal de la Federación para efectos de las notificaciones a que se refiere la LACP. f) La Ley Federal de Procedimiento Administrativo en sus títulos Tercero A, referente a la mejora regulatoria, y Sexto, relativo al recurso de revisión. Hubiera sido conveniente la alusión a la legislación bancaria y societaria para una mayor seguridad en el régimen jurídico de las entidades de ahorro y crédito popular. 10 Aunque Rodríguez y Rodríguez no es de esta opinión, ya que el derecho bancario no es, a su juicio, una rama del derecho autónoma.11 VIII. Requisitos para constituirse como entidad de ahorro y crédito popular Al respecto, la LACP (art. 9) señala que se requerirá dictamen de una federación y autorización de la Comisión, para la organización y funcionamiento de las entidades. Por su propia naturaleza, las autorizaciones serán intransmisibles. Para obtener la autorización de la Comisión para operar como entidad, las solicitudes deberán presentarse ante una federación, la cual elaborará un dictamen respecto de la procedencia de la solicitud. La Comisión resolverá las solicitudes de autorización que se acompañen del dictamen favorable de la federación respectiva. Las federaciones remitirán a la Comisión las solicitudes, acompañando su dictamen y a su vez la Comisión entregará la resolución a través de dichas federaciones. Tratándose del régimen de aquellas sociedades que opten por el régimen de no afiliadas, podrán acudir directamente ante la Comisión, a efecto de que ésta designe la federación que se encargará de 10 De la Fuente Rodríguez, Jesús, Tratado de derecho bancario y bursátil, Porrúa, 2a. ed., México, 2000, t. I, p. 295. 11 Rodríguez y Rodríguez, Joaquín, Derecho bancario, Porrúa, 8a. ed., México, 1997, p. 5. 309 LA NUEVA LEY DE AHORRO Y CRÉDITO POPULAR emitir el dictamen correspondiente, y en caso de ser favorable, encargarse de su supervisión auxiliar, continuando con el procedimiento señalado en el párrafo anterior. En caso de que la sociedad reciba un dictamen desfavorable de la federación, podrá solicitar la revisión de éste ante la misma federación. De ratificarse el dictamen desfavorable, la sociedad podrá solicitar la revisión de su solicitud ante la Comisión quien deberá resolver sobre la misma. Las sociedades contarán con un plazo de quince días hábiles a partir de la fecha en que se les notifique la ratificación del dictamen desfavorable, para presentar directamente a la Comisión dicha solicitud de revisión. Las federaciones contarán con un plazo de noventa días naturales para elaborar su dictamen y la Comisión contará con un plazo de ciento veinte días naturales para emitir resolución respecto de las solicitudes de autorización que les hayan sido presentadas. Dichos plazos comenzarán a contar, respectivamente, a partir de la fecha en que sean presentadas las solicitudes ante las federaciones y recibidas éstas por la Comisión con toda la información y documentación a que se refiere el art. 10. Se entenderá que la Comisión resuelve en sentido afirmativo la solicitud de autorización acompañada por el dictamen favorable de una federación, si no comunica lo contrario a la sociedad, a través de la federación correspondiente, dentro del periodo mencionado. Asimismo, se entenderá que la Comisión resuelve en sentido negativo la solicitud de autorización presentada directamente por una sociedad que hubiera obtenido el dictamen desfavorable, si no comunica lo contrario a la sociedad dentro del periodo mencionado. Cualquier requerimiento de información o documentación que realice la Comisión a la federación, suspenderá el cómputo del plazo con el que cuenta la Comisión para emitir su resolución. Dicho plazo comenzará a computarse nuevamente a partir de que reciba la información o documentación recibida. Las autorizaciones, así como las modificaciones a las mismas deberán publicarse en el Diario Oficial de la Federación y en dos periódicos de amplia circulación del ámbito geográfico en que vaya a operar. El art. 10 señala los requisitos para constituirse como entidad de ahorro y crédito popular: 310 XAVIER GINEBRA SERRABOU 1. El proyecto de estatutos o bases constitutivas. 2. Las recomendaciones de dos entidades. 3. El programa general de operación, que incluya un estudio en cuanto a las regiones y plazas en que se pretenda operar, un estudio de viabilidad financiera, las bases para la aplicación de excedentes y las bases relativas a su control interno. 4. La relación de socios fundadores y monto de su aportación, así como de posibles administradores. 5. La indicación del capital mínimo fijo. 6. Acreditar la solvencia económica de la sociedad. 7. Acreditar la solvencia económica y moral de los principales funcionarios. 8. El proyecto de contrato de afiliación o de supervisión auxiliar. 9. La aceptación de una confederación para que la entidad participe en el Fondo de Protección. 10. La demás documentación e información que se requiera a juicio de la Comisión. No se prevé la incorporación de las entidades financieras de ahorro y crédito popular a un grupo financiero.12 Cualquier modificación a la escritura constitutiva de la entidad y de sus estatutos, deberá ser sometida al previo dictamen de la federación correspondiente. La escritura o sus reformas, aprobadas por la Comisión, deberá inscribirse en el Registro Público de Comercio del domicilio social correspondiente. IX. Fondos sociales de las entidades de ahorro y crédito popular 1. DE RESERVA Deberá constituirse por lo menos con el 10% de los excedentes tratándose de cooperativas, o de las utilidades por lo que se refiere a las 12 Hegewish Díaz Infante, Fernando, Derecho financiero mexicano, Porrúa, 2a. ed., México, 1999, p. 138 y ss. 311 LA NUEVA LEY DE AHORRO Y CRÉDITO POPULAR sociedades financieras populares, que se obtengan en cada ejercicio social, hasta alcanzar un monto equivalente a, por lo menos, el diez por ciento del capital contable de la entidad. Dicho fondo deberá estar invertido en valores gubernamentales de amplia liquidez y sólo podrá ser afectado cuando lo requiera la entidad para afrontar pérdidas o restituir, en su caso, el capital de trabajo, debiendo ser reintegrado en ejercicios subsecuentes con cargo a los excedentes o a las utilidades. Se entiende por capital de trabajo a la diferencia entre activos y pasivos a plazo menor de un año.13 2. DE OBRA SOCIAL Se constituirá con la aportación anual que resulte de aplicar el porcentaje que sobre los excedentes, o sobre las utilidades, sea determinado por la asamblea general. El fondo de obra social será administrado por el consejo de administración de la entidad. Dicho consejo deberá elaborar un informe anual sobre la realización de obras sociales, el cual se integrará al informe anual de la entidad que será hecho del conocimiento de su asamblea y de la Secretaría. El fondo de obra social se destinará a la realización de obras sociales y, adicionalmente, en el caso de las cooperativas, podrá destinarse a reservas para cubrir los riesgos y las enfermedades profesionales y formar fondos de pensiones y haberes de retiro de los socios, primas de antigüedad y para fines diversos que cubrirán: gastos médicos y de funeral, subsidios por incapacidad, becas educativas para los socios y sus hijos, guarderías infantiles, actividades culturales y deportivas y otras prestaciones de previsión social de naturaleza análoga en los términos que establezcan las bases constitutivas y sus estatutos. Al inicio de cada ejercicio la asamblea ordinaria de la entidad, fijará las prioridades para la aplicación de este Fondo, de conformidad con las perspectivas económicas de la entidad.14 13 14 312 Ibidem, pp. 263 a 267. Ibidem, p. 268. XAVIER GINEBRA SERRABOU X. Órganos societarios de las entidades de ahorro y crédito popular Artículo 16 LACP: Las entidades contarán, cuando menos, con lo siguiente: I. II. III. IV. V. Asamblea general. Consejo de administración. Consejo de vigilancia o comisario. Comité de crédito o su equivalente. Un director o gerente general. Muñoz recalca la constante supervisión por parte de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, al cual habría que añadir al IPAB en la actualidad, además de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.15 La Comisión, de acuerdo con los criterios que determine en reglas de carácter general, podrá exceptuar a las entidades de lo señalado en la fracción IV, dependiendo del nivel de operaciones asignado y del índice de capitalización con el que cuenten. XI. Operaciones que pueden realizar las entidades de ahorro y crédito popular Artículo 36. Las entidades, dependiendo del nivel de operaciones que les sea asignado, podrán realizar las operaciones siguientes: I. Recibir depósitos a la vista, de ahorro, a plazo y retirables en días preestablecidos. Las anteriores operaciones se podrán realizar con menores de edad, siempre y cuando éstos actúen a través de sus representantes legales en términos de la legislación común aplicable. II. Recibir préstamos y créditos de instituciones de crédito nacionales o extranjeras, fideicomisos de fomento y or15 Muñoz, Luis, Derecho bancario, Cárdenas Editor, México, 2001, p. 100. 313 LA NUEVA LEY DE AHORRO Y CRÉDITO POPULAR III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII. XIII. 314 ganismos e instituciones financieras internacionales, así como de sus proveedores nacionales y extranjeros. Otorgar a las entidades afiliadas a su federación, previa aprobación del consejo de administración de ésta y con cargo a sus excedentes de capital, préstamos de liquidez, mismos que deberán descontar de su capital, debiendo sujetarse a los requisitos y condiciones que mediante reglas de carácter general establezca la Comisión. Recibir créditos de las federaciones a las que se encuentren afiliadas, en términos del artículo 52, fracción III. Celebrar, como arrendatarias, contratos de arrendamiento financiero sobre equipos de cómputo, transporte y demás que sean necesarios para el cumplimiento de su objeto social, y adquirir los bienes que sean objeto de tales contratos. Celebrar, como arrendatarias, contratos de arrendamiento sobre bienes inmuebles para la consecución de su objeto. Prestar su garantía en términos del artículo 92 de esta Ley. Recibir o emitir órdenes de pago y transferencias en moneda nacional. Las mismas operaciones en moneda extranjera podrán realizarse únicamente para abono en cuenta en moneda nacional. En todos los casos, las entidades tendrán prohibido asumir posiciones en moneda extranjera. Descontar, dar en garantía o negociar títulos de crédito, y afectar los derechos provenientes de los contratos de financiamiento que realicen con sus socios o clientes o de las operaciones autorizadas con las personas de las que reciban financiamiento. Realizar, por cuenta de sus socios o clientes, operaciones con empresas de factoraje financiero. Emitir títulos de crédito, en serie o en masa, para su colocación entre el gran público inversionista. Asumir obligaciones por cuenta de terceros, con base en créditos concedidos, a través del otorgamiento de aceptaciones, endoso o aval de títulos de crédito. Otorgar descuentos de toda clase, reembolsables a plazos congruentes con los de las operaciones pasivas que celebren. XAVIER GINEBRA SERRABOU XIV. Constituir depósitos a la vista o a plazo en instituciones de crédito. XV. Otorgar préstamos o créditos a sus socios o clientes, sujetos a plazos y montos máximos. XVI. Realizar inversiones en valores. XVII. Adquirir los bienes muebles e inmuebles necesarios para la realización de su objeto y enajenarlos cuando corresponda. XVIII. Otorgar créditos de carácter laboral a sus trabajadores. XIX. Realizar inversiones permanentes en otras sociedades mercantiles, siempre y cuando les presten servicios auxiliares, complementarios o de tipo inmobiliario. XX. Expedir tarjetas de crédito con base en contratos de apertura de crédito en cuenta corriente. XXI. Actuar como representante común de los tenedores de títulos de crédito. XXII. Celebrar, como arrendador, contratos de arrendamiento financiero. XXIII. Recibir donativos. XXIV. Prestar servicios de caja de seguridad. XXV. Ofrecer el servicio de abono y descuento en nómina. XXVI. Fungir como receptor de pago de servicios por cuenta de terceros, siempre que lo anterior no implique para la entidad la aceptación de obligaciones directas o contingentes. XXVII. Expedir y operar tarjetas de débito. XXVIII. Prestar servicios de caja y tesorería. XXIX. Realizar la compra-venta de divisas por cuenta de terceros. Estas instituciones pueden realizar muchas de las funciones de las instituciones de banca múltiple.16 La Comisión podrá autorizar a las entidades la realización de operaciones análogas o conexas a las señaladas en este artículo, incluyendo el otorgamiento de garantías a que se refiere el artículo 92 de esta Ley. Las entidades únicamente podrán recibir depósitos de los gobiernos federal, estatales o municipales, ya sea a través de sus sectores 16 Preciado Briseño, Eduardo y Mendoza Martell, Pablo, Lecciones de derecho bancario, Bancomer, México, 1997, p. 85 y ss. 315 LA NUEVA LEY DE AHORRO Y CRÉDITO POPULAR central o paraestatal, cuando se ubiquen en los niveles de operación III y IV y obtengan autorización de la Comisión. Las entidades tendrán prohibido recibir en garantía de los préstamos que otorguen a sus socios, sus acciones o certificados de aportación, según se trate. En ningún caso las entidades podrán autorizar a sus socios o clientes la expedición de cheques a su cargo, en los términos que dispone el Título Primero, Capítulo IV de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. Asimismo, a las entidades les estará prohibido realizar aquellas operaciones que no les estén expresamente autorizadas. XII. El fondo de protección Una de las quejas recurrentes contra las antiguas cajas de ahorro era que éstas generalmente carecían de un mecanismo de protección de los ahorradores. De manera reciente, en diversos puntos de la República, verbigracia Jalisco, surgieron reclamos de ahorradores a los que las cajas de ahorro a que pertenecían, no les devolvieron las sumas que les habían depositado. Para evitar esto, en la nueva ley que se comenta se dispone:17 Artículo 105. Las entidades deberán participar en el sistema de protección a ahorradores denominado Fondo de Protección, que deberá constituirse por cada confederación de conformidad con lo señalado en el artículo 107. Para tales efectos, las entidades afiliadas a una federación deberán participar en el Fondo de Protección constituido por la confederación de la cual la federación sea integrante. Las federaciones que no formen parte de una confederación, deberán convenir con alguna confederación que sus entidades afiliadas participen en su Fondo de Protección. La Comisión procederá en términos del artículo 37, con las federaciones que no logren convenir lo anterior. Tratándose de entidades no afiliadas, éstas deberán solicitar a alguna confederación participar en su Fondo de Protección, y en caso 17 316 Ibidem, p. 271. XAVIER GINEBRA SERRABOU de que ésta acepte, la entidad deberá convenir con alguna federación miembro de la confederación respectiva la celebración de un contrato de supervisión auxiliar. Excepcionalmente y a juicio de la Comisión, las entidades no afiliadas podrán establecer su propio Fondo de Protección, cumpliendo con los requisitos establecidos en las disposiciones de carácter general que al efecto emita la Comisión, el cual en ningún caso podrá brindar menores beneficios para los ahorradores que los previstos en el presente capítulo. Artículo 106. El Fondo de Protección tendrá como fin primordial procurar cubrir los depósitos de dinero de cada ahorrador, considerando el monto del principal y accesorios, hasta por una cantidad equivalente a cuatro mil, seis mil, ocho mil y diez mil unidades de inversión para los niveles de operación I, II, III y IV, respectivamente, por persona física o moral, cualquiera que sea el número y clase de operaciones a su favor y a cargo de una misma entidad, en caso de que se declare su disolución y liquidación, o se decrete su concurso mercantil. Asimismo, tendrá como fin otorgar apoyo financiero a las entidades que se ubiquen en los supuestos señalados en el artículo 92, siempre y cuando esta opción se considere razonablemente menos costosa que el pago de los depósitos de dinero de los ahorradores. Excepcionalmente, el Fondo de Protección podrá otorgar apoyos preventivos de liquidez a las entidades que participen en el mismo, siempre y cuando se cuente para ello con: I. Que la entidad esté cumpliendo, o haya cumplido con las medidas correctivas que la federación le haya impuesto de conformidad con lo dispuesto por el artículo 72 de esta Ley. II. Un estudio técnico elaborado por auditor externo y aprobado por el Comité Técnico, que justifique la viabilidad de la entidad, la idoneidad del apoyo y que resulte en un menor costo para el Fondo. III. Un programa de restauración de capital. IV. El otorgamiento de garantías a satisfacción del Fondo de Protección. 317 LA NUEVA LEY DE AHORRO Y CRÉDITO POPULAR La suma de los montos de los apoyos preventivos de liquidez que otorgue el Fondo de Protección, en ningún momento podrá exceder del quince por ciento del patrimonio de dicho Fondo. Una vez cubierto el pago por parte de la entidad de los apoyos otorgados, el Comité Técnico podrá levantar las medidas que le hayan sido impuestas a la entidad, de conformidad con lo establecido en el programa de restauración de capital. Las entidades tendrán la obligación de informar a sus socios, clientes, así como al público en general, sobre los términos y condiciones del Fondo de Protección en el que participen. Artículo 107. Cada confederación deberá constituir un fideicomiso de administración y garantía, en cuyo contrato deberá señalarse como fideicomitente a la confederación de que se trate, como fideicomitentes por adhesión a las entidades que participen en el Fondo respectivo y como fiduciaria a alguna institución de crédito. De igual forma, deberá preverse la existencia de un Comité Técnico que tendrá las facultades que se establecen en el artículo 111 de esta Ley, correspondiéndole además la adopción de las medidas tendientes a la administración y destino de los recursos existentes en el Fondo de Protección para el evento de que fuera revocada la autorización de la confederación respectiva. Artículo 108. El Fondo de Protección se constituirá e integrará con las aportaciones mensuales que deberán cubrir las entidades por este concepto a la confederación correspondiente, mismas que se determinarán tomando en consideración el nivel de operaciones que podrá efectuar cada entidad. Dichas aportaciones serán de entre 1 y 3 al millar anual sobre el monto de pasivos de la entidad que sean objeto de protección conforme a lo dispuesto por el artículo 106 de esta Ley. El rango dentro del cual se ubicarán las aportaciones y la forma para calcular y pagar mensualmente la aportación respectiva, serán determinados por la Comisión a través de reglas de carácter general. Los recursos que integren el Fondo de Protección deberán invertirse en valores gubernamentales de amplia liquidez o en títulos representativos del capital social de sociedades de inversión en instrumentos de deuda, cuyas características específicas preserven, cuando me318 XAVIER GINEBRA SERRABOU nos, su valor adquisitivo conforme al Índice Nacional de Precios al Consumidor, de conformidad con lo que determine la Comisión a través de reglas de carácter general. Las federaciones respectivas deberán entregar al Comité Técnico la información que éste requiera para determinar las aportaciones, de conformidad con el artículo 111, fracción I, de esta Ley. El Comité Técnico podrá acordar la suspensión temporal del pago de las aportaciones al Fondo de Protección, cuando los recursos que integren el mismo representen cuando menos el cinco por ciento del total de depósitos de dinero de todas las entidades que estén protegidas por dicho Fondo. Artículo 109. En el contrato de fideicomiso respectivo deberá preverse que para el cumplimiento de sus fines, el fiduciario tendrá, sin perjuicio de las demás atribuciones y obligaciones que las leyes le establecen, las siguientes: I. Pagar hasta donde alcancen los recursos del Fondo, en forma subsidiaria, los depósitos de dinero a cargo de las entidades, con los límites y condiciones a que se refiere esta Ley y los que se establezcan en las disposiciones de carácter general que emita la Comisión y en el propio contrato de fideicomiso. II. Absorber los costos que se deriven de la aplicación de alguno de los mecanismos dispuestos en el artículo 90. III. Realizar las operaciones y contratos de carácter mercantil o civil que sean necesarios para el cumplimiento del objeto del Fideicomiso. IV. Coordinar, y en su caso, participar en procesos de fusión, escisión, venta, disolución y liquidación de las entidades. V. Comunicar a la Comisión y a la federación respectiva las irregularidades que por razón de sus competencias les corresponda conocer. VI. Otorgar financiamiento a las entidades en los términos de esta Ley, como parte de los apoyos de liquidez a que se refiere el artículo 106. VII. Las demás que ésta y otras leyes prevean para el cumplimiento de su objeto. 319 LA NUEVA LEY DE AHORRO Y CRÉDITO POPULAR XIII. La LACP y las organizaciones auxiliares del crédito El art. 3 transitorio de dicha ley dispone que las Sociedades de Ahorro y Préstamo, las Uniones de Crédito que capten depósitos de ahorro, así como las Cooperativas de Ahorro y Préstamo y aquellas que cuenten con secciones de ahorro y préstamo, constituidas con anterioridad al 5 de junio de 2001, contarán con un plazo de dos años contados a partir de esta última fecha para solicitar a la CNBV la autorización para operar como entidad de ahorro y crédito popular; y que concluido dicho plazo, si aquéllas no hubieren obtenido la aludida autorización, deberán de abstenerse de captar recursos, puesto que, caso contrario, se ubicarán en los supuestos de infracción previstos en la propia LACP.18 XIV. Conclusiones La LACP es el primer intento serio de la presente administración para regular la banca “social” o “popular”. En este sentido, su propósito es loable. Sin embargo, junto a lo anterior, y según vimos al comienzo de este estudio, para acudir al sector financiero formal hay que hacerlo por canales informales, cosa que no hace la ley al crear las entidades de ahorro y crédito popular, su complicado intrincamiento en las federaciones y confederaciones, la dudosa constitucionalidad de la supervisión auxiliar de estas últimas; todo esto pone en duda el efectivo logro de los propósitos de la ley relativa. Índice General Índice ARS 29 18 320 Ibidem, p. 274. Índice General Índice ARS 29 COMENTARIOS A LA PROPUESTA DE REFORMAS A LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO (Primera parte) Gonzalo Uribarri Carpintero SUMARIO: I. Introducción. II. Reformas a la Ley Federal del Trabajo. 1. Título Primero: Disposiciones Generales. 2. Título Segundo: Relaciones Individuales de Trabajo. I. Introducción La Ley Federal del Trabajo, reglamentaria del apartado A del artículo 123 constitucional, vigente desde 1970, ha sido el mínimo marco legal para la regulación de las relaciones de trabajo entre trabajadores y patrones de la industria, comercio y servicios. A los pocos años del inicio de su vigencia, se puso de manifiesto la necesidad de introducir cambios, desde la primera reforma, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de abril de 1972, hasta la última, publicada el 23 de enero de 1998, en total 22 reformas, algunas trascendentales y otras de forma, que no son objeto de análisis de este artículo, pero que muestran el dinamismo del derecho del trabajo y la necesidad de adecuar las condiciones económicas del entorno al mundo del trabajo, así como para hacer realidad algunos derechos que el Constituyente de Querétaro había dispuesto, si bien hemos de apuntar que dichas adecuaciones estuvieron influidas por aspectos políticos y económicos no siempre del todo satisfactorios para la clase trabajadora. Una reforma a profundidad de esta ley ya se venía planteando desde hace más de 10 años; diversos sectores, partidos políticos y diputados y senadores han elaborado propuestas de reformas a toda la Ley o a figuras o artículos específicos, incluyendo propuestas de reformas al propio artículo 123 constitucional. Los tiempos políticos —de conflicto y de transición—, las crisis económicas severas de fin — 321 — PROPUESTA DE REFORMAS A LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO de sexenios, la problemática social, intereses de grupos, la globalización misma, entre otros factores, han impedido la reforma integral a la ley laboral, igual que otros temas de preocupación nacional como la reforma fiscal y la reforma energética. En cada cambio de gobierno y campañas políticas, hemos estado atentos a los discursos para escuchar una promesa más de reformas a la Ley Federal del Trabajo, con el supuesto fin de elevar las condiciones de vida del trabajador y poner al día a la Ley que ahora, con más de treinta años de vigencia, requiere una revisión profunda y sistemática y que garantice en plena forma la estabilidad, equilibrio y equidad que deben ser la base de las relaciones laborales. Vimos transitar proyectos de reformas a la Ley por parte del PAN, del PRD y de los sectores especialmente involucrados e interesados, se firmaron unos Principios de la Nueva Cultura Laboral —que repetían los principios rectores del derecho del trabajo (Cfr. Ars Iuris, núm. 17, 1997)— implícitos en la Constitución política y en la Ley misma y, finalmente, la promesa de Vicente Fox de cambiar la Ley a partir de la necesidad de que los sectores obrero y empresarial discutieran, analizaran y dialogaran la tan imprescindible reforma a la Ley Federal del Trabajo con la coordinación de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social. Los sectores obrero y empresarial, encabezados por el Congreso del Trabajo y el Consejo Coordinador Empresarial, respectivamente, han concluido —noviembre de 2002— una labor sumamente importante en la que presentan un proyecto de reforma a la Ley Federal del Trabajo que, en su propia declaración, moderniza y actualiza la Ley, respeta la Constitución y los derechos de los trabajadores y busca una competitividad indispensable para subsistir en un mercado cada vez más abierto. El objetivo del presente artículo es analizar esta propuesta, comentar cada uno de los capítulos de que consta, como se relaciona en el sumario, y hacer referencia a los artículos e instituciones que se propone reformar. En su momento, una vez discutido y aprobado en el Congreso de la Unión el proyecto integral presentaremos en otro artículo de esta misma Revista, los comentarios respectivos, en lo que sea pertinente comentar, si los tiempos electorales de 2003 y la secuela de las elecciones, permiten aprobarla en el Congreso de la Unión. 322 GONZALO URIBARRI CARPINTERO A priori, afirmamos que a la luz de la lectura del proyecto de reformas, encontramos que la Ley no fue reformada a profundidad, como se esperaba, no se hizo una revisión sistemática de la numeración de los artículos, que guardan todavía un desorden y duplicidad de números, para dejar los vigentes; las prestaciones mínimas como aguinaldo, prima dominical, prima vacacional, entre otras, no fueron aumentadas, pese a que las mismas han sido abatidas por la inflación y que no significan un real estímulo representativo del trabajo y esfuerzo del trabajador. Se trata de una propuesta de reformas a ciertos temas nada más, importantes algunos, sí, pero la Ley Federal del Trabajo debería contener las prestaciones mínimas acorde con nuestra realidad económica. Es incomprensible que a estas alturas no se haya revisado el porcentaje de participación de utilidades, que lleva más de diez años con el 10%; tampoco se justifica dejar a las juntas de conciliación y arbitraje con la misma estructura —salvo algunos retoques que se les hizo— para en su lugar adscribirlas al Poder Judicial, como lo propusieron en su momento otros proyectos de reformas a la Ley. La Comisión de Salarios Mínimos no se reformó, no obstante que su utilidad está en entredicho, así como el propio salario mínimo cuyo incremento para el año 2003 es ridículo e insultante para la clase trabajadora. En este artículo, presentamos como primera entrega para su publicación, los comentarios a las reformas a los dos primeros títulos de la ley: Disposiciones Generales y Relaciones Individuales de Trabajo; en una segunda parte entregaremos los títulos relativos a las condiciones de trabajo, obligaciones patronales y derecho colectivo y, finalmente, en una tercera parte, el derecho procesal del trabajo. II. Reformas a la Ley Federal del Trabajo 1. TÍTULO PRIMERO: DISPOSICIONES GENERALES De este título describiremos la reforma y los comentarios pertinentes, a los artículos que estimamos son los más significativos a efecto de nuestro propósito: artículos 2, 3, 4, 10, 11, 13 y 16. Es menester antes de comenzar tales comentarios, señalar dos cambios de denominación que debían efectuarse con urgencia: 323 PROPUESTA DE REFORMAS A LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO 1. Empleador por patrón. El proyecto de reforma propone cambiar la denominación de patrón por empleador, atendiendo a la recomendación de la Organización Internacional del Trabajo y de tratados vigentes en la materia. Esta propuesta no es realmente nueva, en la doctrina mexicana se ha venido pugnando por el cambio, dado que el término patrón evoca la imagen de servilismo de épocas pasadas; hay quienes estiman que “patrón” debe permanecer en el texto de la ley, pero pensamos que es inútil aferrarse a formalismos que han sido superados. En todos los artículos de la ley en que aparecía el vocablo “patrón” se ha hecho el cambio correspondiente. 2. Denominación de autoridades. La denominación del Jefe del Departamento del Distrito Federal tiene que ser evidentemente cambiada por la de Jefe de Gobierno del Distrito Federal, debido a las reformas al artículo 122 constitucional, cambio que es por demás congruente con la disposición de la Carta Magna. También en los artículos en que aparecen dependencias de la administración pública se han actualizado, como la Secretaría de Salud y la Secretaría de Economía; en todos los artículos que aparecían estas dependencias con los nombres de la ley orgánica de la administración pública de otras épocas, se han actualizado. A. Artículos reformados o adicionados Artículo 2o. Se introdujeron los que llamamos principios rectores del derecho del trabajo: Equilibrio entre los factores de la producción, el respeto a la dignidad humana, el reconocimiento a la libertad de asociación, a la autonomía y democracia sindical, a la contratación colectiva como fuente de derecho del trabajo, al empleo, a la productividad para el desarrollo nacional, y se añadió al final del artículo que todos estos principios rigen en las relaciones de trabajo. La intención de designar por su nombre a los principios básicos de nuestra disciplina es plausible y debe reconocerse, y más aún que queden plasmados en la ley laboral, pues en estos tiempos de globalización y “modernización” de las relaciones laborales, los citados principios están pasando a segundo término. 324 GONZALO URIBARRI CARPINTERO Son de destacarse los principios de “productividad” y “calidad en el trabajo” que ahora plasma este precepto, pues los mismos son acordes a la necesidad de los sectores de impulsar la producción con calidad, lo cual, se estima, atraerá inversión y crecimiento al mercado. Artículo 3o. A este precepto, en el segundo párrafo se le ha añadido la protección de la persona del trabajador en su dimensión humana y de dignificación, al establecer la no discriminación, de manera explícita, por motivos de origen étnico, capacidades diferentes, opiniones, estado civil o cualquiera otro que atente contra la dignidad humana. Pensamos que al texto anterior de este párrafo, si se le aplicaba una interpretación extensiva, de algún modo se deducían estas condiciones de no discriminación —excepto la del estado civil—, pero es importante para el derecho del trabajo, que la persona del trabajador tiene un valor superior a cualesquier otro principio, figura o tema de la disciplina. En el caso de la edad, es deseable que la reforma considere sujetos de protección a los adultos “en plenitud” y a personas trabajadoras que, rebasada la línea de los cuarenta años, tengan acceso al trabajo y consideración al momento de la contratación. Se puede constatar que los empresarios siguen teniendo la política de no contratar a mayores de cuarenta años pues presuponen que ya son muy grandes para ocupar un puesto, lo cual evidentemente es erróneo y conculca este principio de la dignidad humana y de la estabilidad en el empleo. Respecto a la no discriminación por razones de estado civil, es del todo oportuna la inclusión de esta condición de dignidad, ya que es sabido que hay “empleadores” que no contratan a mujeres recién casadas o a punto de contraer matrimonio, dadas las cargas laborales que representa la madre trabajadora. Se añadió otro párrafo, a continuación del reformado, que dispone: No se considerarán discriminatorias las distinciones, exclusiones o preferencias que se sustenten en las calificaciones particulares que exija una labor determinada. La aclaración es pertinente porque el empresario —empleador— tiene forzosamente que distinguir las diferentes cualidades que poseen sus trabajadores, en orden a las funciones que deben desempe325 PROPUESTA DE REFORMAS A LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO ñar; es frecuente encontrarse con situaciones de esta índole, en que un trabajador se siente discriminado porque no fue contratado pese a que cuenta con un magnífico historial laboral, pero que sus cualidades particulares no son idóneas para un puesto o una labor. El último párrafo de este precepto fue también reformado para incluir como de interés social promover la productividad y la calidad en el trabajo, así como los beneficios que éstas deben generar tanto a los trabajadores como a los empleadores. La reforma al artículo es congruente con la propuesta del proyecto, a efecto de aumentar la productividad y que ésta beneficie no solamente a los empleadores, como se ha venido suscitando con la libre empresa y el neocapitalismo. Esperemos que el propósito de la reforma se colme en realidad sobre todo para el sector trabajador. Artículo 4o. La fracción I, inciso a) fue modificada para aclarar que se atacan los derechos de tercero cuando se trate de sustituir o se sustituya definitivamente a un trabajador que reclame la reinstalación en su empleo sin haberse resuelto el caso por la Junta de Conciliación y Arbitraje. Como estaba el texto anterior, se podía interpretar en el sentido de que los trabajadores separados que hubiesen optado por demandar la indemnización constitucional y cuyo puesto se hubiese ocupado con la contratación de otro trabajador, se atacaban también los derechos de terceros, lo cual es erróneo. La aclaración por tanto, de que sí se atacan los derechos de tercero cuando el trabajador fue separado e intenta la reinstalación, no puede ser sustituido hasta que resuelva la junta. En este mismo precepto, en la fracción II, inciso a) se modifica el número del artículo que aparece como una referencia; antes estaba el 468, que está derogado, para asentar el artículo 936, que es el caso de sustitución de trabajadores huelguistas que se niegan a seguir prestando servicios, en el caso descrito en el artículo 935. Artículo 10. Por demás importante es la reforma a este artículo, en el cual se define a la persona del patrón y ahora es “empleador”, pues el término, como lo hemos asentado arriba, es obsoleto y da connotaciones de sumisión. La definición de “empleador” del texto legal describía al patrón como “la persona física o moral que utiliza 326 GONZALO URIBARRI CARPINTERO los servicios de uno o varios trabajadores”; el texto propuesto por la reforma cambia el verbo utilizar por recibir, lo que estimamos es correcto, pues en la doctrina se ha criticado que el empleador no utiliza los servicios, pues da la impresión de que éstos son una mercancía, y el cambio al verbo recibir es adecuado para otorgarle la dignidad al trabajo y al trabajador mismo, en concordancia con lo expuesto por los artículos 2o. y 3o. de la propia ley. Artículo 11. Este artículo, que comprende quiénes son los representantes del empleador —directores, administradores, gerentes y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración en la empresa o establecimiento— fue reformado para añadir que estos sujetos son representantes del empleador en sus áreas de responsabilidad. Dicha reforma es adecuada, ya que el director de un área no puede ser representante de toda la empresa, sino en lo relacionado con su campo de acción y con los trabajadores que en dicha área laboran, no en toda la empresa. Artículo 13. La responsabilidad del intermediario: la reforma a este artículo aclara el alcance de la responsabilidad solidaria, al establecer que los empleadores que utilicen (debería decir reciban) en su empresa los servicios de trabajadores proporcionados por otro empleador son responsables solidarios de las obligaciones contraídas con aquellos. Lo anterior para proteger de manera más llana los derechos de los trabajadores, sabedores de que existen auténticos empleadores sedicentes intermediarios que maniobran para evadir responsabilidades laborales. Artículo 16. La reforma a este artículo, que define a la empresa, consiste en la adición a un segundo párrafo, para determinar con claridad los derechos al reparto de utilidades de los trabajadores de un establecimiento, y cuyo texto adicionado es: Los trabajadores del establecimiento de una empresa forman parte de ella para efectos de la participación de los trabajadores en las utilidades. La reforma es acorde con la protección a trabajadores de establecimientos que en ocasiones el empresario dueño del mismo establecimiento, pretende evadir el pago de las utilidades al hacerlos aparecer bajo otra titularidad empresarial. 327 PROPUESTA DE REFORMAS A LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO 2. TÍTULO SEGUNDO: RELACIONES INDIVIDUALES DE TRABAJO En este apartado, abordaremos las reformas propuestas a los artículos 22, 25, 35, 39 y los adicionados 39-A al 39-F, 42, 47, 51 y 53. Artículo 22. Este precepto dispone la prohibición de la contratación de menores de 14 años y de los mayores de esta edad y menores de 16 años que no hayan terminado su educación obligatoria. Como es sabido, la educación obligatoria comprende ahora hasta la secundaria, y la reforma cambia la palabra obligatoria, para en su lugar incorporar a la educación primaria, solamente. De manera que, los menores de estas edades puedan entrar al mercado de trabajo sin que hayan terminado la secundaria, pues también es sabido que muchos menores de edad contribuyen al sostenimiento de su hogar. Lo triste del caso es que al no tener la secundaria concluida, las perspectivas de mejores percepciones salariales se ven truncadas. Artículo 25. El artículo en cuestión contiene los requisitos esenciales de un contrato de trabajo por escrito, obligación que sigue siendo del empleador elaborar y entregar al trabajador. Únicamente se añadió a los datos personales de cada parte, la Clave Única de Registro de Población, más conocida por sus siglas como CURP. Es pertinente la adición de este dato para el contrato de trabajo, dado que en breve esta clave será, efectivamente, única para efectos de los trámites con las dependencias gubernamentales. Si para cuando entren en vigor las reformas propuestas el dato de la CURP ya lo tiene toda la población, será un instrumento importante para el manejo de todos los trámites laborales de empresa y trabajador. Artículo 35. Este precepto, en su texto actual, comprende las duraciones de las relaciones de trabajo, que son: tiempo determinado, obra determinada y tiempo indeterminado. La reforma propone añadir dos modalidades: por temporada y por capacitación inicial, mismas que describe en dos artículos posteriores, el 39-A y el 39-B, y que transcribimos para su comentario: Artículo 39-A. En las relaciones de trabajo por tiempo indeterminado o cuando excedan de ciento ochenta días, podrá es328 GONZALO URIBARRI CARPINTERO tablecerse un periodo a prueba, el cual no podrá exceder de treinta días, con el único fin de verificar que el trabajador cumple con los requisitos y conocimientos necesarios para desarrollar el trabajo que se solicita. El periodo de prueba a que se refiere el párrafo anterior, podrá extenderse hasta ciento ochenta días, cuando se trate de trabajadores para puestos de dirección, gerenciales y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración en la empresa o establecimiento de carácter general o para desempeñar labores técnicas o profesionales especializadas. Durante ese tiempo el trabajador disfrutará del salario de la categoría o puesto que desempeñe, y podrá ser despedido, sin responsabilidad para el empleador, de no acreditar competencia. Artículo 39-B. Se entiende por relación o contrato de trabajo para capacitación inicial, aquél por virtud del cual un trabajador se obliga a prestar sus servicios subordinados, durante un periodo determinado bajo la dirección y mando del empleador, con el fin de que adquiera los conocimientos o habilidades necesarios para la actividad para la que vaya a ser contratado. La vigencia del contrato a que se refiere el párrafo anterior, tendrá una duración hasta de tres meses o hasta de seis meses cuando se trate de trabajadores para puestos de dirección, gerenciales y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración en la empresa o establecimiento de carácter general o para desempeñar labores técnicas o profesionales especializadas. Durante ese tiempo el trabajador disfrutará del salario de la categoría o puesto que desempeñe y podrá ser despedido, sin responsabilidad para el empleador, de no acreditar competencia. En este aspecto, podemos apreciar que la tendencia globalizadora y neoliberal en lo que se la ha dado en llamar “modernización en la contratación de recursos humanos” hizo eco en los redactores de esta propuesta, asombrosamente consentida por el sector obrero. Tales modalidades de contratación ya se vienen aplicando en la realidad, lo que está proponiendo la reforma no es nuevo pues la empresa continuamente busca acotar la antigüedad y el ahorro de cos329 PROPUESTA DE REFORMAS A LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO tos laborales. Lo único que hace esta reforma es “legalizar” las prácticas que ya se están empleando y le aplica normas mínimas de protección al trabajador. El despido al trabajador que no demuestra competencia sin responsabilidad para el “empleador” se adiciona como una nueva forma de terminación de la relación de trabajo totalmente al arbitrio subjetivo del patrón. Los subsecuentes artículos 39-C, 39-D, 39-E y 39-F prevén una serie de “ventajas” y beneficios al trabajador contratado en estas circunstancias que al mismo no le quedará más remedio que aceptar de ser aprobadas estas reformas. Con todo ello, el principio de la estabilidad laboral termina por ser un principio rector del derecho del trabajo, ahora convertido al servicio del patrón o “empleador”. Artículo 42. Se añade una fracción VIII a las causas de suspensión de los efectos de la relación de trabajo, en que no hay obligación de pagar el salario ni prestar el servicio: VIII. En el caso de los trabajadores de temporada el lapso que transcurra entre una temporada y otra de trabajo. Es una consecuencia lógica de las adiciones comentadas arriba, en que en dicho periodo el trabajador no está prestando servicios, de no haberse efectuado esta adición se podría entender que el trabajador siguiese recibiendo salario. Artículo 47. De los artículos más polémicos y difíciles de aplicar en la práctica es, sin duda alguna, este precepto, que contiene las causas de despido sin responsabilidad para el empleador. Podemos afirmar que una buena parte de los asuntos que se tramitan ante las juntas de conciliación y arbitraje son precisamente los relativos a los conflictos que se suscitan por la aplicación de este artículo, por múltiples razones, como son por ejemplo, la indebida interpretación y manipulación de las causas de despido por el empleador, para hacer aparecer a un trabajador como insubordinado o irresponsable para aplicar el artículo de referencia, y otras artimañas de que se valen abogados y empleadores sin escrúpulos para evadir los pagos e indemnizaciones que legítimamente corresponden al trabajador y que sería prolijo enumerar aquí. Ahora bien, no obstante las conductas poco éticas descritas, resulta que también existen trabajadores que se desempeñan de manera 330 GONZALO URIBARRI CARPINTERO irresponsable, desobligada, falta de moral y que provocan un daño al empleador y a su empresa. En este último aspecto, destaca la reforma al artículo en comento, concretamente en las fracciones II, VIII, la adición de una fracción XIV bis y de un último párrafo; pasamos a comentar cada una. Fracción II. Esta fracción, la que se aplica con más frecuencia para la ruptura de las relaciones laborales, contiene varias conductas en que puede incurrir el trabajador contra el empleador, sus familiares o del personal directivo o administrativo de la empresa o establecimiento, como son faltas de probidad u honradez, actos de violencia, amagos, injurias o malos tratamientos. La adición a esta fracción incluye ahora como sujetos pasivos de tales conductas “...a los clientes del empleador o del público en general o conducirse reiteradamente en forma incorrecta frente al mismo...” En nuestra opinión la adición es correcta pues la clientela es un activo valiosísimo del empresario, y que el trabajador cometa alguna de estas conductas en contra de dicho activo implica un daño al patrimonio empresarial. Fracción VIII. Actualmente, el texto de la fracción en cuestión preceptúa que es causa de rescisión justificada: “VIII. Cometer el trabajador actos inmorales en el establecimiento o lugar de trabajo”. La reforma a esta disposición contempla ahora lo que ya se venía solicitando en cuanto foro social y jurídico se ha organizado en el Distrito Federal y aun en algunas entidades federativas: el castigo o sanción a la conducta denominada acoso u hostigamiento sexual. Dado que estamos hablando de un artículo en que se contienen conductas del trabajador en contra del patrón —empleador— resulta que la fracción en comento posibilita la rescisión en contra del trabajador que cometa dichos actos —inmorales y de acoso u hostigamiento sexual— no sólo contra el patrón, sino contra cualquiera persona que se encuentre en el establecimiento o lugar de trabajo, lo cual implica una serie de sujetos tutelados por la norma más allá del ámbito patronal y estrictamente laboral. En efecto, estimamos que si bien es cierto que el principal sujeto afectado en su esfera jurídica es el patrón —empleador— por una 331 PROPUESTA DE REFORMAS A LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO conducta de esta naturaleza, por haberse suscitado precisamente en su centro de trabajo, también es muy cierto que la conducta del trabajador en una fuente de empleo no se circunscribe a lo estrictamente laboral; el ambiente de trabajo se presta a muchas actitudes, conductas y aun costumbres, tan divergentes en nuestro medio, que la sexualidad y la integridad corporal de los individuos que laboran en una empresa se pueden ver amenazadas seriamente o bien todo lo contrario, que se toman medidas preventivas y de educación de valores y principios morales: lo que es absolutamente indispensable para los empresarios es que tienen que hacer ver a sus trabajadores, que este tipo de conductas atenta contra la dignidad de los individuos y que el resultado es el despido, totalmente justificado. Fracción XIV Bis. A este artículo, la propuesta de reforma pretende añadirle una fracción “bis” (mejor hubiera recorrido la numeración para no tener injertos ni apéndices) que dispone textualmente: “La falta de documentos que exijan las leyes y reglamentos, necesarios para la prestación del servicio cuando sea imputable al trabajador y que exceda del periodo a que se refiere la fracción IV del artículo 43”. La adición obedece a que de acuerdo con el artículo 42 de la ley de la materia, es causa de suspensión de los efectos de prestar el servicio y pagar el salario, en concreto en el caso de la fracción VII, el que el trabajador no cuente con los documentos necesarios conforme a las leyes y reglamentos para prestar el servicio, imputable dicha falta al trabajador y que conforme al artículo 43, fracción IV, la suspensión dura hasta dos meses, pero sin que aparezca claramente ninguna sanción o medida correctiva para dicho trabajador. Por ello, la propuesta de adición llena la laguna de la ley al tener como causa de rescisión sin responsabilidad para el empleador que una vez transcurrido el periodo de dos meses se puede rescindir la relación laboral. Adición de un último párrafo al artículo 47. El aviso a que se refiere este artículo no será exigible en los casos de los trabajadores domésticos. Podemos afirmar que la adición de mérito es cuestionable; en efecto, la condición de los trabajadores domésticos, de por sí deplorable, 332 GONZALO URIBARRI CARPINTERO no permite que puedan hacer valer sus derechos en muchas ocasiones, y la adición de referencia viene a ser una negación de su condición de empleado. ¿Qué justificación puede tener el reformador al no obligar al empleador entregar el aviso de despido, que sí obliga para con todos los demás tipos de trabajadores? Artículo 51. El artículo de referencia contiene la lista de conductas llevadas a cabo por el empleador y en algunos casos por sus directivos y representantes, en contra del trabajador y que tienen como consecuencia que el trabajador se pueda separar —rescindir— del trabajo sin su responsabilidad. En la reforma que se propone y que comentamos, se adiciona una causa más de rescisión, en la fracción II, consistente en el hostigamiento sexual, en que ahora la víctima de tal acción es el trabajador y cónyuge, padres hijos o hermanos, cometida por el empleador, sus familiares o su personal directivo o administrativo. La protección al trabajador y a sus familiares está perfectamente justificada por la reforma; de hecho, es en este caso en que el trabajador es quien resulta ser la víctima más frecuente de estas conductas, y más en concreto, las trabajadoras. Artículo 53. El artículo en cuestión contiene la serie de acontecimientos que dan lugar a que termine la relación de trabajo, sea por causas ajenas a la voluntad de las partes o que provenga por el consentimiento de ambos. La adición de una fracción I bis, que por su importancia y trascendencia transcribimos, es patente: “Son causas de terminación de la relación de trabajo: I bis. La renuncia voluntaria del trabajador”. Es importante la adición, puesto que la fracción I, que contiene como causa de terminación el “mutuo consentimiento de las partes” es aplicable en estricto sentido a los contratos de trabajo por obra o tiempo determinados en que el “mutuo consentimiento” se ve reforzado con la cláusula de terminación de la relación al concluir la obra o vencer el término, y sin embargo, para ello el propio legislador previó una causa específica en la fracción III del citado artículo; entonces, ¿cuándo, en qué casos se aplica la causa de terminación “por mutuo consentimiento”? ¿Es realmente posible imaginarnos el esce333 PROPUESTA DE REFORMAS A LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO nario en que trabajador y empleador concurran sus dos voluntades, al unísono, para expresar al mismo tiempo que dan por terminada su relación de trabajo? No lo creemos así. La causa de terminación de la relación laboral por medio de la renuncia —libre y voluntaria— del trabajador, no se encontraba expresamente establecida en la ley, sino implícitamente, por ejemplo en el artículo 162 de la ley que regula el pago de la prima de antigüedad. Numerosas terminaciones de relaciones de trabajo en que el trabajador realmente renuncia —o lo hacen renunciar, que es una práctica cotidiana en muchas empresas contrariando seriamente los derechos del trabajador— se han estado cobijando al abrigo del artículo 51, fracción I, y que en nuestro concepto es erróneo, pues la renuncia del trabajador es un acto totalmente unilateral de voluntad para dejar de trabajar para un empleador, sin necesidad de que se requiera, como se afirma, la voluntad del patrón para que el acto sea perfecto y surta efectos. La reforma es oportuna para regular claramente que tal voluntad unilateral es causa de terminación, además de que viene a confirmar la libertad de trabajo reconocida en la Constitución Política de la República. Índice General Índice ARS 29 334 TRADICIÓN JURÍDICA Índice General Índice ARS 29 LAS LISTAS IMPRESAS DE MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO (1824-1858) (Segunda parte) Alejandro Mayagoitia SUMARIO: I. Introducción. II. Los abogados. I. Introducción Limitaciones de tiempo y algunos problemas técnicos han dado al traste con nuestros esfuerzos por terminar, de una buena vez, con este trabajo. El lector podrá advertir algunas contradicciones en las fichas de los abogados, especialmente en lo que toca a las fechas de recepción/matriculación y a los números de sus domicilios. Sin embargo, así se hallan estos datos en las listas y, si en las fechas es posible notar evidentes erratas, en los números no es posible afirmar —sin más— que las discrepancias sean producto de errores tipográficos. La razón de ello estriba en la gran movilidad de muchos abogados que no tuvieron la dicha de ser propietarios del inmueble donde habitaban. Recuerden los lectores que, como siempre, reservamos las reflexiones finales para la última entrega y que en el número anterior se encuentran algunas precisiones útiles para la mejor inteligencia de este texto. II. Los abogados J 703 JÁCOME, Lic. D. Jácome: 1855 [601] p. 59 - ausente, matriculado en 23 de diciembre de 1850, se incorporó en 1 de febrero de 1854, en Puebla; 1858 [568] p. 45 - ausente, incorporado en 1 de febrero de 1854, en Puebla. — 337 — MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO 704 JAIME, Lic. D. Francisco de Borja: 1855 [876] p. 60 - ausente, recibido en 6 de septiembre de 1841, matriculado en 22 de agosto de 1854, en Aguascalientes; 1858 [829] p. 45 - ausente, secretario del Ayuntamiento de Aguascalientes, recibido en 6 de septiembre de 1841, matriculado en 22 de agosto de 1854, en Aguascalientes. 705 JAQUES, Lic. D. Antonio: 1855 [863] pp. 1 y 60 - ausente, regente de la sección del Colegio de Abogados en el departamento de Chihuahua, recibido en 6 de julio de 1843, matriculado en 22 de agosto de 1854, en Chihuahua; 1858 [817] pp. 5 y 45 - ausente, regente de la sección del Colegio de Abogados en el departamento de Chihuahua, recibido en 6 de julio de 1843, matriculado en 22 de agosto de 1854, en Chihuahua. 706 JAQUES, Lic. D. José Rafael: 1855 [700] p. 59 - ausente, matriculado en 24 de febrero de 1854, en Teloloapan; 1858 [677] p. 45 ausente, matriculado en 24 de febrero de 1854, en Teloloapan. 707 JAQUES, Lic. D. Juan Agustín: 1838 [234] p. 25 - ausente, 15 de noviembre de 1841, en Durango; 1849 [214] p. 20 - ausente, 15 de noviembre de 1841, en Durango; 1851 [178] p. 20 - ausente, 15 de noviembre de 1841, en Durango; 1852 [178] p. 28 - ausente, matriculado en 15 de noviembre de 1841, en Durango; 1855 [162] p. 59 ausente, matriculado en 15 de noviembre de 1841, en Durango; 1858 [146] p. 45 - ausente, matriculado en 15 de noviembre de 1841, en Durango. 708 JÁUREGUI, Lic. D. Agustín: 1839 [266] p. 27 - 17 de diciembre de 1838, calle de Santa Clara núm. 22; 1840 [252] p. 26 - 17 de diciembre de 1838, calle de Santa Clara núm. 22; 1846 [197] p. 25 17 de diciembre de 1838, calle de Medinas núm. 16; 1849 [179] p. 20 - 17 de diciembre de 1838, calle de San Hipólito núm. 17; 1851 338 ALEJANDRO MAYAGOITIA [145] p. 20 - 17 de diciembre de 1838, segunda calle de la Monterilla núm. 5; 1852 [145] p. 28 - matriculado en 17 de diciembre de 1838, calle de Tacuba núm. 17; 1855 [132] p. 59 - matriculado en 17 de diciembre de 1838, calle de Tacuba núm. 17; 1858 [117] p. 45 - matriculado en 17 de diciembre de 1838, calle de Tacuba núm. 17. 709 JÁUREGUI, Lic. D. Ignacio de: 1855 [392] p. 59 - recibido en 29 de diciembre de 1839, matriculado en 16 de diciembre de 1853, Alcaicería núm. 13; 1858 [344] p. 45 - recibido en 29 de noviembre de 1829, matriculado en 16 de diciembre de 1854, calle Real de la Alcaicería núm. 13. 710 JÁUREGUI, Lic. D. José Manuel: 1855 [699] p. 59 - ausente, recibido en 17 de febrero de 1849, matriculado en 24 de febrero de 1854, en Tamaulipas; 1858 [676] p. 45 - ausente, recibido en 17 de febrero de 1854, en Tamaulipas. 711 JÁUREGUI, Lic. D. José María: 1824 pp. 6 y 30 - examinador bienal del Colegio de Abogados, diputado al congreso de este estado, 12 de mayo de 1800, calle de Santa Clara núm. 22; 1837 p. 21 - 12 de mayo de 1800, calle de Santa Clara núm. 22, 1838 [27] p. 33 - 12 de mayo de 1800, calle de Santa Clara núm. 22; 1839 [22] p. 27 - 12 de mayo de 1800, calle de Santa Clara núm. 22; 1840 [20] p. 25 - 12 de mayo de 1800, calle de Santa Clara núm. 22; 1846 [10] p. 25 ministro suplente en ejercicio del Tribunal Superior de Justicia del departamento de México, 12 de mayo de 1800, calle de Santa Clara núm. 22; 1849 [7] p. 19 - senador al Congreso General, 12 de mayo de 1800, calle de Santa Clara núm. 22, 1851 [4] p. 19 - 12 de mayo de 1800; 1852 [3] p. 28 - matriculado en 12 de mayo de 1800, calle de Santa Clara núm. 22. 712 JÁUREGUI, Lic. D. Luciano: 1855 [801] p. 59 - ausente, recibido en 16 de abril de 1853, matriculado en 31 de mayo de 1854, en 339 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO Xalapa; 1858 [676] p. 45 - ausente, recibido en 17 de febrero de 1854, en Tamaulipas. 713 JIMÉNEZ, Lic. D. Ismael Antonio: 1855 [379] p. 59 - catedrático de Etimología en el Colegio Seminario, recibido en 7 de enero de 1853, matriculado en 5 de marzo de 1853, calle del Reloj núm. 11; 1858 [339] p. 45 - presbítero del arzobispado de México, catedrático de Etimología Latina en el Seminario Conciliar, recibido en 27 de enero de 1853, matriculado en 5 de marzo de 1853, primera calle del Reloj núm. 11. 714 JIMÉNEZ, Lic. D. Joaquín: 1855 [382] p. 59 - agente fiscal del Supremo Tribunal de Justicia de la Nación, recibido en agosto de 1836, matriculado en 16 de diciembre de 1853, calle de Zapateros núm. 2; 1858 [361] p. 45 - agente fiscal de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, recibido en agosto de 1836, matriculado en 16 de diciembre de 1853, calle de la Pulquería de Palacio núm. 15. 715 JIMÉNEZ, Lic. D. José María: 1837 p. 21 - abogado del Ayuntamiento de la ciudad de México, asesor de la Comandancia General de México, 26 de abril de 1825, calle del Puente de Balvanera núm. 2; 1838 [163] p. 33 - abogado del Ayuntamiento, diputado al Congreso Nacional, 26 de abril de 1825, calle de Balvanera núm. 1; 1839 [145] p. 27 - cuarto juez de letras de lo civil de esta ciudad, diputado por el departamento de Puebla al Congreso Nacional, 26 de abril de 1825, calle de Balvanera núm. 1; 1840 [135] p. 25 - cuarto juez de letras de lo civil de la ciudad de México, diputado por Puebla al Congreso Nacional, examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, 26 de abril de 1825, calle de las Rejas de Balvanera núm. 1; 1846 [91] pp. 3 y 25 - rector del Colegio de Abogados cuarto juez de letras de lo civil de la ciudad de México, 26 de abril de 1825, calle de las Rejas de Balvanera núm. 1; 1849 [78] pp. 3, 4 y 19 - ex rector, consiliario, sinodal perpetuo y vicerrector del Colegio de Abogados, ministro de Justicia y Negocios Eclesiásticos, diputado al Congreso General, 340 ALEJANDRO MAYAGOITIA juez de letras de lo civil de la ciudad de México, 16 de abril de 1825, calle de las Rejas de Balvanera núm. 1; 1851 pp. 3, 4 y 26 - vicerrector, ex rector, consiliario y sinodal perpetuo del Colegio de Abogados, magistrado de la Suprema Corte de Justicia, 26 de abril de 1825, calle de las Rejas de Balvanera núm. 1; 1852 [52] pp. 4 y 28 - ex rector, consiliario y sinodal perpetuo del Colegio de Abogados, magistrado de la Suprema Corte de Justicia, matriculado en 26 de abril de 1825, calle de las Rejas de Balvanera núm. 1; 1855 [42] pp. 3 y 58 - ex rector, consiliario y sinodal perpetuo del Colegio de Abogados, magistrado del Supremo Tribunal de Justicia, matriculado en 26 de abril de 1825, primera calle del Reloj núm. 11; 1858 [36] pp. 8 y 44 - ex rector, consiliario y sinodal perpetuo del Colegio de Abogados, magistrado de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, matriculado en 26 de abril de 1825, primera calle del Reloj núm. 11. 716 JIMÉNEZ BARRAGÁN, Lic. D. Narciso: 1824 p. 14 - magistrado de la Audiencia de Puebla, 14 de febrero de 1811; 1837 p. 9 - ausente, 14 de febrero de 1811; 1838 [87] p. 16 - ausente, 14 de febrero de 1811; 1839 [70] p. 13 - ausente, 14 de febrero de 1811; 1840 [64] p. 13 - ausente, 14 de febrero de 1811. 717 JORRÍN, Lic. D. Manuel: 1855 [402] p. 59 - ausente, matriculado en 18 de diciembre de 1853, en Guanajuato; 1858 [377] p. 45 - ausente, matriculado en 18 de diciembre de 1853, en Guanajuato. 718 JUNQUERA Y GALVÁN, Lic. D. Juan Antonio: 1824 p. 30 - 31 de agosto de 1785, calle de la Merced núm. 17. L 719 LABASTIDA, Lic. D. Pelagio Antonio: 1852 [383] p. 29 - ausente, canónigo de la Catedral de Morelia, provisor del obispado de Michoacán, matriculado en 9 de marzo de 1852, en Morelia; 1855 341 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO [356] pp. 1 y 61 - ausente, regente de la sección del Colegio de Abogados en el departamento de Michoacán, canónigo de la Catedral de Morelia y provisor, rector del Seminario del obispado de Michoacán, caballero de la Orden de Guadalupe, matriculado en 9 de marzo de 1853, en Morelia; 1858 [333] p. 46 - ausente, obispo de Puebla, matriculado en 9 de marzo de 1852, en Roma. 720 LACUNZA, Lic. D. José María de: 1837 p. 21 - catedrático de Jurisprudencia en el Colegio de San Juan de Letrán, 1 de agosto de 1831, en el mismo colegio; 1838 [214] p. 34 - catedrático de Jurisprudencia en el Colegio de San Juan de Letrán, 1 de agosto de 1831, en dicho colegio; 1839 [193] p. 28 - magistrado del tribunal establecido para juzgar a los de la Alta Corte de Justicia y de la Marcial, secretario de la Segunda Sala del Tribunal Superior del departamento de México, catedrático de San Juan de Letrán, 1 de agosto de 1831, Colegio de San Juan de Letrán; 1840 [180] p. 26 magistrado suplente del tribunal establecido para juzgar a los de la Alta Corte de Justicia y de la Marcial, secretario de la Segunda Sala del Tribunal Superior del departamento de México, catedrático de San Juan de Letrán, 1 de agosto de 1831, en su colegio; 1846 [132] pp. 3 y 26 - consiliario del Colegio de Abogados, secretario de la Segunda Sala del Tribunal Superior de Justicia del departamento de México, 1 de agosto de 1831, segunda calle de Mesones núm. 30; 1849 [116] pp. 4 y 20 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, diputado al Congreso General, rector del Colegio de San Juan de Letrán, secretario de la Segunda Sala del Tribunal Superior de Justicia del Estado de México, 1 de agosto de 1831, calle de Tiburcio núm. 5; 1851 [84] pp. 4 y 20 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, rector del Colegio de San Juan de Letrán, senador al Congreso General, 1 de agosto de 1831, en el mismo colegio; 1852 [84] p. 28 - rector del Colegio de San Juan de Letrán, senador al Congreso General, matriculado en 1 de agosto de 1831, en el colegio y calle de Tiburcio núm. 5; 1855 [72] p. 60 - rector y catedrático de Derecho en el Colegio de San Juan de Letrán, recibido en 13 de mayo de 1831, matriculado en 1 de agosto de 1831, calle de Tiburcio núm. 5; 1858 [63] pp. 7 y 45 - consiliario del Colegio de Abogados, 342 ALEJANDRO MAYAGOITIA rector y catedrático de Derecho del Colegio de San Juan de Letrán, recibido en 13 de mayo de 1831, matriculado en 1 de agosto de 1831, en el colegio y en calle de Tiburcio núm. 5. 721 LADRÓN DE GUEVARA, Lic. D. Eduardo: 1855 [802] p. 63 ausente, recibido en 13 de mayo de 1842, matriculado en 31 de mayo de 1854, en Orizaba; 1858 [771] p. 47 - ausente, matriculado en 30 de mayo de 1854, en Orizaba. 722 LADRÓN DE GUEVARA, Lic. D. Joaquín: 1824 pp. 7 y 24 - ex rector del Colegio de Abogados, canónigo de la Catedral Metropolitana, febrero de 1779, calle del Hospicio de San Nicolás. 723 LADRÓN DE GUEVARA, Lic. D. Manuel: 1855 [592] p. 49 ausente, secretario de cámara y gobierno del obispado de Puebla, matriculado en 19 de diciembre de 1837, se incorporó en 1 de febrero de 1854, en Puebla; 1858 [560] p. 37 - ausente, incorporado en 1 de febrero de 1854, en Puebla. 724 LADRÓN DEL NIÑO DE GUEVARA, Dr. D. Juan Bautista: 1824 p. 25 - ausente, secretario del obispado de Durango, febrero de 1815; 1837 p. 21 - ausente, 7 de febrero de 1815, en Durango; 1838 [107] p. 34 - ausente, 7 de febrero de 1815, en Durango; 1839 [88] p. 27 ausente, 7 de febrero de 1815, en Durango; 1840 [81] p. 26 - 7 de febrero de 1815, en Durango. 725 LAFRAGUA, Lic. D. José María: 1849 [260] p. 20 - senador al Congreso General, 20 de diciembre de 1846, segunda calle de las Damas núm. 4; 1851 [223] p. 20 - senador al Congreso General, 20 de diciembre de 1846, calle de Tiburcio núm. 10; 1852 [223] p. 29 senador al Congreso General, recibido en 21 de febrero de 1835, matriculado en 20 de diciembre de 1846, calle de Tiburcio núm. 10; 343 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO 1855 [206] p. 61 - recibido en 21 de febrero de 1835, matriculado en 20 de diciembre de 1846, calle de Tiburcio núm. 10; 1858 [187] p. 46 ausente, recibido en 21 de febrero de 1835, matriculado en 20 de diciembre de 1846, en Europa. 726 LAMA, Lic. D. Procopio de la: 1855 [858] p. 64 - ausente, recibido en julio de 1854, matriculado en 22 de agosto de 1854, en Morelia; 1858 [812] p. 47 - ausente, recibido en julio de 1854, matriculado en 22 de agosto de 1854, en Morelia. 727 LANDA, Lic. D. José María: 1852 [325] p. 29 - matriculado en 21 de diciembre de 1851, plazuela de la Santísima núm. 5; 1855 [301] p. 61 - matriculado en 21 de diciembre de 1851, callejón del Amor de Dios núm. 1; 1858 [281] p. 46 - recibido en abril de 1851, matriculado en 21 de diciembre de 1851, tercera calle de Vanegas núm. 2. 728 LANDA MANZANERA, Lic. D. Agustín: 1855 [381] p. 62 - recibido en 27 de mayo de 1851, matriculado en 16 de diciembre de 1853, primera calle de Santo Domingo núm. 11; 1858 [360] p. 46 recibido en 27 de mayo de 1851, matriculado en 16 de diciembre de 1853, calle de Cordobanes núm. 9. 729 LANDERO, Lic. D. Manuel María: 1858 [865] p. 47 - ausente, recibido en 24 de agosto de 1848, matriculado en 1 de octubre de 1854, en Puebla. 730 LANDERO, Lic. D. Pedro Telmo: 1824 p. 30 - ausente, magistrado honorario de la Audiencia de México, vicerrector en Veracruz. 731 LARA, Lic. D. Ambrosio: 1858 [1012] p. 48 - ausente, presbítero, recibido en 3 de febrero de 1855, matriculado en 13 de abril de 1855, en Puebla. 344 ALEJANDRO MAYAGOITIA 732 LARES, Lic. D. José Teodosio: 1846 [257] p. 26 - ausente, magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Zacatecas, 18 de abril de 1842, en Zacatecas; 1849 [235] p. 20 - 18 de abril de 1842; 1851 [198] p. 20 - senador al Congreso General, 18 de abril de 1842, Portal de las Flores núm. 4; 1852 [198] pp. 3 y 29 - consiliario y contador en turno del Colegio de Abogados, senador al Congreso General, matriculado en 18 de abril de 1842, Portal de las Flores núm. 4; 1855 [182] pp. 3 y 60 - doctor, consiliario del Colegio de Abogados, ministro de Justicia y Negocios Eclesiásticos e Instrucción Pública, caballero Gran Cruz de la Orden de Guadalupe, ministro propietario de la Suprema Corte de Justicia, recibido en 6 de agosto de 1827, matriculado en 18 de abril de 1842, Puente de Jesús núm. 8; 1858 [165] p. 46 - magistrado propietario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, recibido en 6 de agosto de 1827, matriculado en 18 de abril de 1842, primera calle de la Pila Seca núm. 6. 733 LARRÁINZAR, Lic. D. Felipe de Jesús: 1858 [1022] p. 48 - recibido en 19 de julio de 1841, matriculado en 13 de abril de 1855, calle de la Acequia núm. 21. 734 LARRÁINZAR, Lic. D. Fernando: 1855 [441] p. 62 - matriculado en 4 de enero de 1854, calle de la Acequia núm. 21; 1858 [415] p. 47 - ministro del Supremo Tribunal de Guerra, recibido en 13 de octubre de 1838, matriculado en 4 de enero de 1854, calle de la Acequia núm. 21. 735 LARRÁINZAR, Lic. D. Manuel: 1837 p. 21 - diputado al Congreso General, 19 de junio de 1832, calle de Santa Teresa núm. 16; 1838 [222] p. 34 - magistrado del Tribunal Superior de Chiapas, 19 de junio de 1832, San Cristóbal; 1839 [203] p. 28 - magistrado del Tribunal Superior de Chiapas, 19 de junio de 1832, ciudad de San Cristóbal; 1840 [190] p. 26 - magistrado del Tribunal Superior de Chiapas, 19 de junio de 1832, ciudad de San Cristóbal; 1846 [140] 345 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO p. 26 - consejero de gobierno, 19 de junio de 1832, Portal de las Flores núm. 7; 1849 [124] p. 20 - senador al Congreso General, 19 de junio de 1832, calle de la Acequia núm. 24; 1851 [92] pp. 4 y 20 examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, ministro letrado suplente del Supremo Tribunal de Guerra, senador al Congreso General, 19 de julio de 1832, calle de la Academia núm. 3; 1852 [92] pp. 4 y 28 - ausente, examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, ministro letrado suplente del Tribunal de Guerra, senador al Congreso General, ministro plenipotenciario de la República en los Estados Unidos del Norte, matriculado en 9 de mayo de 1832, en su legación; 1855 [80] p. 60 - ausente, ministro letrado del Tribunal de Guerra, plenipotenciario de la República en Roma, matriculado en 9 de mayo de 1832, en Roma; 1858 [71] p. 46 - ausente, enviado extraordinario y ministro plenipotenciario de la República cerca de Su Santidad, recibido en 13 de febrero de 1832, matriculado en 9 de mayo de 1832. 736 LARRÁINZAR, Lic. D. Ramón: 1855 [431] p. 62 - consejero honorario de Estado, matriculado en 30 de diciembre de 1853, calle de la Acequia núm. 21; 1858 [406] p. 46 - recibido en 24 de diciembre de 1825, matriculado en 30 de diciembre de 1853, calle de la Acequia núm. 21. 737 LARRÁINZAR, Lic. D. Silviano: 1858 [1021] p. 48 - recibido en 9 de agosto de 1851, matriculado en 13 de abril de 1855, calle de la Acequia núm. 21. 738 LARRAZÁBAL, Lic. D. Jerónimo: 1855 [754] p. 63 - ausente, matriculado en 16 de marzo de 1854; 1858 [698] p. 47 - matriculado en 16 de marzo de 1854. 739 LAZO, Lic. D. Miguel: 1858 [990] p. 48 - ausente, recibido en 20 de agosto de 1834, matriculado en 17 de febrero de 1855, en San Luis Potosí. 346 ALEJANDRO MAYAGOITIA 740 LAZO DE LA VEGA, Lic. D. José Domingo: 1824 pp. 3, 8 y 31 ex rector y consiliario del Colegio de Abogados, diputado del congreso de este estado y fiscal del Tribunal General de Minería, ex rector inmediato del Colegio de Abogados, 20 de agosto de 1790, calle de la Cerca de Santo Domingo núm. 7. 741 LAZO DE LA VEGA, Lic. D. José María: 1824 p. 32 - 22 de enero de 1824, calle de la Cerca de Santo Domingo núm. 7; 1838 [146] p. 34 - ausente, 22 de enero de 1824. 742 LAZO ESTRADA, Lic. D. Francisco: 1855 [419] p. 62 - ausente, recibido en 27 de junio de 1848, matriculado en 30 de diciembre de 1853, en Tabasco. 743 LEBRIJA Y PRUNA, Lic. D. José María: 1824 p. 31 - 30 de enero de 1795, calle de Santa Clara núm. 6. 744 LECHUGA, Lic. D. Urbano: 1855 [426] p. 62 - matriculado en 30 de diciembre de 1853, calle del Rastro núm. 5; 1858 [383] p. 46 ausente, recibido en 2 de octubre de 1852, matriculado en 30 de diciembre de 1853, en Toluca. 745 LEGORRETA, Lic. D. José María: 1837 p. 21 - ausente, 17 de mayo de 1832, ausente; 1838 [221] p. 34 - ausente, 17 de mayo de 1832; 1839 [202] p. 28 - ausente, 9 de mayo de 1832; 1840 [189] p. 26 ausente, 9 de mayo de 1832; 1846 [139] p. 26 - ausente, 9 de mayo de 1832, en Zacualpan; 1849 [123] p. 20 - ausente, 9 de mayo de 1832, en Zacualpan; 1851 [91] p. 20 - ausente, 9 de mayo de 1832, en Zacualpan; 1852 [91] p. 28 - ausente, matriculado en 9 de mayo de 1832, en Zacualpan; 1855 [79] p. 60 - ausente, juez de letras jubilado, matriculado en 9 de mayo de 1832, en Zacualpan; 1858 347 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO [70] p. 46 - ausente, juez de letras jubilado, recibido en 11 de abril de 1832, matriculado en 8 de mayo de 1832, en Tenango. 746 LEIVA, Lic. D. Agustín: 1858 [998] p. 48 - recibido en 24 de febrero de 1846, matriculado en 13 de abril de 1855, calle de Belén núm. 21. 747 LELO DE LARREA, Lic. D. Higinio: 1855 [361] p. 62 - recibido en 8 de octubre de 1852, matriculado en 16 de noviembre de 1852, primera calle del Indio Triste núm. 4; 1858 [338] p. 46 - juez menor de la ciudad de México, recibido en 8 de octubre de 1852, matriculado en 16 de noviembre de 1852, Estampa de San Lorenzo núm. 11. 748 LEMUS, Lic. D. Antonio: 1855 [460] p. 63 - ausente, matriculado en 10 de enero de 1854, en Guanajuato; 1858 [434] p. 17 - ausente, matriculado en 10 de enero de 1854, en Guanajuato. 749 LEÓN, Lic. D. José María: 1855 [480] p. 63 - ausente, matriculado en 17 de enero de 1854, en Oaxaca. 750 LEÓN, Lic. D. Mariano: 1855 [845] p. 64 - ausente, recibido en 22 de agosto de 1835, matriculado en 22 de agosto de 1854, en San Martín Texmelucan; 1858 [802] p. 47 - ausente, recibido en 22 de agosto de 1835, matriculado en 22 de agosto de 1854, en San Martín Texmelucan. LEÓN GAMA Y CÓRDOVA, Lic. D. Antonio: véase GAMA Y CÓRDOVA, Lic. D. Antonio. 751 LERDO DE TEJADA, Lic. D. Sebastián: 1852 [312] p. 29 - asociado al Tribunal de Circuito de México, fiscal de Imprenta, matriculado en 14 de octubre de 1851, calle del Empedradillo núm. 5, entresuelo; 1855 [289] p. 61 - doctor, rector del Colegio de San Ildefonso, matriculado en 14 de octubre de 1851, calle del Empe348 ALEJANDRO MAYAGOITIA dradillo núm. 5; 1858 [269] p. 46 - rector del Colegio de San Ildefonso matriculado en 14 de octubre de 1851, Empedradillo núm. 5. 752 LICEA Y BORJA, Lic. D. José María: 1855 [501] p. 63 - ausente, matriculado en 21 de enero de 1854, en León; 1858 [467] p. 47 ausente, juez de letras de Teotihuacán, matriculado en 22 de enero de 1854, en su juzgado. 753 LINARES, Lic. D. José María: 1855 [360] p. 62 - ausente, matriculado en 14 de octubre de 1852, en Guanajuato; 1858 [335] p. 46 ausente, matriculado en 4 de octubre de 1852, en Guanajuato. 754 LOAISA, Lic. D. Manuel Ignacio: 1855 [602] p. 63 - ausente, matriculado en 21 de mayo de 1828, se incorporó en 1 de febrero de 1854, en Puebla; 1858 [569] p. 47 - ausente, incorporado en 1 de febrero de 1854, en Puebla. 755 LOBATO, Lic. D. Pascual Ángeles: 1858 [868] p. 47 - ausente, matriculado en 19 de octubre de 1854, en Puebla. 756 LODOZA, Lic. D. Florencio: 1858 [1066] p. 48 - ausente, matriculado en 17 de julio de 1855, en Durango. 757 LOMBARDO, Lic. D. Francisco María: 1837 p. 21 - ministro letrado del Supremo Tribunal de Guerra, 4 de julio de 1833, calle de Cadena núm. 5; 1838 [239] p. 34 - oficial mayor cesante de la Secretaría del Exterior, vocal de la Junta Consultiva de Guerra, presidente de la Junta Redactora del Código Militar Penal, 4 de julio de 1833, calle de Cadena núm. 5; 1839 [219] p. 28 - oficial mayor cesante del Ministerio de Relaciones, vocal de la Junta Consultiva de Guerra, presidente de la Junta Redactora del Código Militar Penal, 5 de ju349 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO lio de 1833, calle de la Cadena núm. 5; 1840 [206] p. 26 - oficial mayor cesante del Ministerio de Relaciones, vocal de la Junta Consultiva de Guerra, presidente de la Junta Redactora del Código Militar Penal, asesor de la Plana Mayor del Ejército, 5 de julio de 1833, calle de Cadena núm. 5; 1846 [155] p. 26 - oficial mayor primero de la Secretaría de Estado y del Despacho de Hacienda, asesor de la Plana Mayor del Ejército, 5 de julio de 1833, calle de Cadena núm. 5; 1849 [139] p. 20 - asesor de la Plana Mayor del Ejército, oficial mayor primero del Ministerio de Hacienda, 5 de julio de 1833, calle de Cadena núm. 5; 1851 [107] p. 20 - asesor de la Plana Mayor del Ejército, 5 de julio de 1833, calle de la Cadena núm. 5; 1852 [107] p. 29 - asesor de la Plana Mayor del Ejército, matriculado en 5 de julio de 1833, calle de Cadena núm. 5; 1855 [95] p. 60 - asesor de la Plana Mayor del Ejército, matriculado en 5 de julio de 1833, calle de Cadena núm. 5. 758 LOPE VERGARA, Lic. D. Félix: 1824 p. 31 - presbítero del Oratorio de San Felipe Neri, 20 de junio de 1800. 759 LÓPEZ, Lic. D. Clemente: 1855 [603] p. 63 - ausente, matriculado en 16 de mayo de 1852, se incorporó en 1 de febrero de 1854, en Puebla; 1858 [570] p. 47 - ausente, incorporado en 1 de febrero de 1854, en Puebla. 760 LÓPEZ, Lic. D. Jesús: 1855 [826] p. 63 - ausente, recibido en 2 de julio de 1853, matriculado en 1 de julio de 1854, en Puebla; 1858 [784] p. 47 - ausente, recibido en 2 de julio de 1853, matriculado en 1 de julio de 1854, en Puebla. 761 LÓPEZ, Lic. D. Leocadio: 1852 [355] p. 29 - ausente, juez de letras de Zumpango, matriculado en 21 de diciembre de 1851, en su juzgado; 1855 [329] p. 61 - ausente, juez de letras de Zumpango, recibido en 9 de diciembre de 1840, matriculado en 21 de diciembre de 1851, 350 ALEJANDRO MAYAGOITIA en su juzgado; 1858 [309] p. 46 - ausente, recibido en 9 de diciembre de 1840, matriculado en 21 de diciembre de 1851, en Zumpango. 762 LÓPEZ, Lic. D. Luis Gonzaga: 1855 [927] p. 64 - ausente, recibido en 22 de febrero de 1840, matriculado en 13 de noviembre de 1854, en Zacatecas; 1858 [885] p. 48 - ausente, juez primero de letras de Aguascalientes, recibido en 22 de febrero de 1840, matriculado en 13 de noviembre de 1854, en Aguascalientes. 763 LÓPEZ, Lic. D. Nicolás: 1855 [901] p. 64 - ausente, recibido en 1854, matriculado en 1 de octubre de 1854, en Oaxaca; 1858 [854] p. 47 - ausente, recibido en 1854, matriculado en 19 de octubre de 1854, en Oaxaca. 764 LÓPEZ, Lic. D. Pedro Nolasco: 1855 [432] p. 62 - ausente, juez de letras de Zacualpan, matriculado en 30 de diciembre de 1853, en su juzgado; 1858 [384] p. 46 - ausente, matriculado en 30 de diciembre de 1853, en Toluca. 765 LÓPEZ, Lic. D. Valentín: 1855 [824] p. 63 - ausente, recibido en 3 de mayo de 1854, matriculado en 1 de julio de 1854, en Tehuantepec; 1858 [782] p. 47 - ausente, recibido en 3 de mayo de 1854, matriculado en 1 de julio de 1854, en Tehuantepec. 766 LÓPEZ ARAIZA, Lic. D. Vicente: 1855 [919] p. 64 - matriculado en 13 de noviembre de 1854, Puente de Santo Domingo núm. 7; 1858 [877] p. 48 - recibido en agosto de 1854, matriculado en 13 de noviembre de 1854, segunda calle de San Lorenzo núm. 4. 767 LÓPEZ DE LETONA, Lic. D. José Domingo: 1824 p. 30 - ausente, canónigo de la Catedral de Valladolid, 26 de junio de 1789. 351 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO 768 LÓPEZ ESCALERA, Lic. D. José María: 1855 [979] p. 64 - ausente, magistrado del Tribunal Superior de Veracruz, recibido en 11 de diciembre de 1844, matriculado en 30 de diciembre de 1854, en Xalapa; 1858 [937] p. 48 - ausente, recibido en 11 de diciembre de 1844, matriculado en 30 de diciembre de 1854, en Xalapa. 769 LÓPEZ LARA, Lic. D. Juan de Dios: 1855 [701] p. 63 - matriculado en 24 de febrero de 1854, en León; 1858 [654] p. 47 - ausente, matriculado en 24 de febrero de 1854, en León. 770 LÓPEZ LUNA, Lic. D. Ignacio: 1838 [62] p. 34 - cura de Atlixco, 2 de enero de 1807, Atlixco; 1839 [51] p. 27 - cura de Atlixco, 2 de enero de 1807. 771 LÓPEZ NAVA, Lic. D. Agustín: 1855 [702] p. 63 - ausente, recibido en 9 de febrero de 1844, matriculado en 24 de febrero de 1854, en Zacatecas; 1858 [657] p. 47 - ausente, matriculado en 24 de febrero de 1854, en Zacatecas. 772 LÓPEZ NEGRETE, Lic. D. Ladislao: 1858 [1050] p. 48 - ausente, recibido en 25 de abril de 1855, matriculado en 17 de julio de 1855, en Durango. 773 LÓPEZ SAAVEDRA, Lic. D. Cipriano: 1855 [703] p. 63 - ausente, matriculado en 24 de febrero de 1854, en León; 1858 [659] p. 47 ausente, matriculado en 24 de febrero de 1854, en Zacatecas. 774 LÓPEZ SALAZAR, Lic. D. José Antonio: 1824 p. 31 - promotor fiscal del arzobispado de México, 30 de julio de 1791, plazuela de San Sebastián. 352 ALEJANDRO MAYAGOITIA 775 LÓPEZ TORRECILLA, Lic. D. Manuel: 1824 p. 31 - ausente, 20 de mayo de 1796, en Puebla. 776 LOZANO, Lic. D. Juan Bautista: 1852 [317] p. 29 - quinto juez del ramo criminal, matriculado en 21 de diciembre de 1851, calle de la Encarnación núm. 6, entresuelo; 1855 [294] p. 61 - recibido en 27 de octubre de 1827, matriculado en 21 de diciembre de 1851, calle de la Encarnación núm. 6; 1858 [274] p. 46 - recibido en 17 de diciembre de 1847, matriculado en 21 de diciembre de 1851, calle de la Encarnación núm. 6. 777 LOZANO, Lic. D. Luis: 1824 pp. 6 y 31 - examinador bienal del Colegio de Abogados, 1 de agosto de 1799, calle de San Lorenzo núm. 20; 1837 p. 21 - 1 de agosto de 1799, calle segunda de San Lorenzo núm. 20; 1838 [23] p. 33 - 1 de agosto de 1799, calle de la Encarnación núm. 6; 1839 [18] p. 27 - 1 de agosto de 1799, calle de la Encarnación núm. 6; 1840 [16] p. 26 - magistrado suplente del Tribunal Superior del departamento de México, 1 de agosto de 1799, calle de la Encarnación núm. 6. 778 LUZURIAGA, Lic. D. Francisco: 1855 [380] p. 62 - recibido en 14 de marzo de 1849, matriculado en 16 de diciembre de 1853, segunda calle de San Lorenzo núm. 6. LL 779 LLAMAS, Lic. D. Agustín: 1855 [879] p. 65 - ausente, matriculado en 22 de agosto de 1854, en Zacatecas; 1858 [832] p. 48 - ausente, matriculado en 22 de agosto de 1854, en Zacatecas. 780 LLAMAS, Lic. D. Ildefonso: 1855 [848] p. 65 - ausente, recibido en 26 de julio de 1852, matriculado en 22 de agosto de 1854, 353 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO en Zacatecas; 1858 [805] p. 48 - ausente, juez de primera instancia interino del partido de Villanueva, Zacatecas, recibido en 26 de febrero de 1842, matriculado en 22 de agosto de 1854, en su juzgado. 781 LLAVE, Lic. D. Francisco María de la: 1858 [940] p. 48 - ausente, recibido en 11 de enero de 1834, matriculado en 30 de diciembre de 1854, en Córdoba. 782 LLORENTE, Lic. D. Carlos: 1855 [400] p. 64 - recibido en 20 de mayo de 1851, matriculado en 18 de diciembre de 1853, calle de Donceles núm. 12; 1858 [378] p. 48 - ausente, recibido en 20 de mayo de 1851, matriculado en 18 de diciembre de 1853, en Tuxpan. M 783 MACEDO, Lic. D. Mariano: 1837 p. 25 - 9 de enero de 1837, Casa de Moneda; 1838 [263] p. 41 - 23 de diciembre de 1836, casa de Moneda; 1839 [245] p. 33 - 23 de diciembre de 1836, Casa de Moneda; 1840 [231] p. 31 - 23 de diciembre de 1836, casa de Moneda; 1846 [177] pp. 4 y 30 - ausente, examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, 23 de diciembre de 1836; 1849 [161] p. 22 - diputado al Congreso General, 23 de diciembre de 1836, calle de San José de Gracia núm. 7; 1851 [129] p. 22 - ministro de relaciones, individuo del tribunal que debe juzgar a los magistrados de la Suprema Corte de Justicia, presidente de la Dirección de Industria y Colonización, 23 de diciembre de 1836, tercera calle del Reloj núm. 2; 1852 [129] p. 31 - presidente de la Dirección de Industria y Colonización, matriculado en 23 de diciembre de 1836, tercera calle del Reloj núm. 2; 1855 [116] p. 67 - ausente, recibido en 12 de enero de 1828, matriculado en 23 de diciembre de 1836; 1858 [102] p. 50 - recibido en 12 de enero de 1828, matriculado en 23 de diciembre de 1836, tercera calle del Reloj núm. 2. 354 ALEJANDRO MAYAGOITIA 784 MACÍAS, Lic. D. José Antonio: 1824 pp. 4, 5, 7 y 34 - consiliario, prosecretario y examinador bienal del Colegio de Abogados, 25 de abril de 1807, calle de Alfaro núm. 1; 1837 p. 22 - abogado del Ayuntamiento, 25 de abril de 1807, calle de los Bajos de San Agustín núm. 2; 1838 [63] p. 36 - abogado del Ayuntamiento, 25 de abril de 1807, calle de los Bajos de San Agustín núm. 2; 1839 [52] p. 29 magistrado suplente de la Suprema Corte de Justicia, promotor del Tribunal de Circuito, abogado del Ayuntamiento, 25 de abril de 1807, calle de los Bajos de San Agustín núm. 2; 1840 [47] p. 27 - magistrado del tribunal establecido para juzgar a los de la Corte de Justicia y de la Marcial, suplente del Tribunal Superior del departamento de México, promotor del Tribunal de Circuito, abogado del Ayuntamiento, 25 de abril de 1807, calle de los Bajos de San Agustín núm. 2; 1846 [21] p. 27 - magistrado suplente en ejercicio del Tribunal Superior de Justicia del departamento de México, primer abogado del Ayuntamiento para los negocios contenciosos de los fondos municipales, 25 de abril de 1807, Bajos de San Agustín núm. 2. 785 MACÍAS, Lic. D. José Manuel: 1855 [605] p. 71 - ausente, juez de lo civil del departamento de Puebla, matriculado en 9 de julio de 1824, se incorporó en 1 de febrero de 1854, en Puebla. 786 MACIEL, Lic. D. Jesús: 1855 [706] p. 73 - ausente, matriculado en 24 de febrero de 1854, en Morelia; 1858 [669] p. 53 - ausente, matriculado en 24 de febrero de 1854, en Morelia. 787 MACHINENA, Lic. D. Manuel: 1824 p. 33 - ausente, 7 de septiembre de 1800, en Durango. 788 MADRID, Lic. D. José Antonio: 1837 p. 24 - 26 de mayo de 1829, calle de Donceles núm. 8; 1838 [194] p. 39 - diputado por el departamento de México al Congreso Nacional, 26 de mayo de 1829, calle 355 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO segunda del Reloj núm. 5; 1839 [175] p. 32 - quinto juez de letras de lo civil de la ciudad de México, diputado por el departamento de México al Congreso Nacional, 26 de mayo de 1829, segunda calle del Reloj núm. 5; 1840 [164] p. 30 - quinto juez de letras de lo civil, diputado por el departamento de México al Congreso Nacional, 26 de mayo de 1829, segunda calle del Reloj núm. 5; 1846 [117] pp. 3 y 29 - consiliario del Colegio de Abogados, juez quinto de lo civil de la ciudad de México, 26 de mayo de 1829, calle de Santa Inés núm. 7; 1849 [102] pp. 4 y 22 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, quinto juez de lo civil del Distrito Federal, 26 de mayo de 1829, calle de Jesús Nazareno núm. 10; 1851 [72] pp. 4 y 21 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, juez quinto de lo civil del Distrito Federal, 26 de mayo de 1829, calle de la Encarnación núm. 7; 1852 [72] pp. 4 y 31 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, quinto juez de lo civil del Distrito Federal, 26 de mayo de 1829, calle de la Encarnación núm. 7; 1855 [62] p. 66 - juez primero de lo civil de la ciudad de México, caballero de la Orden de Guadalupe, matriculado en 26 de mayo de 1829, calle de la Encarnación núm. 9; 1858 [53] pp. 7, 8 y 49 - vicerrector, ex rector, consiliario y sinodal perpetuo del Colegio de Abogados, juez primero del ramo civil de la ciudad de México, matriculado en 26 de mayo de 1829, calle de la Encarnación núm. 7. 789 MALANCO, Lic. D. Luis: 1858 [759] p. 53 - juez menor de la ciudad de México, matriculado en 30 de mayo de 1854, calle de las Moras núm. 13. 790 MALCAMPO, Lic. D. Francisco: 1855 [868] p. 74 - recibido en 10 de julio de 1854, matriculado en 22 de agosto de 1854, Sociedad de la Bella Unión núm. 2; 1858 [822] p. 54 - ausente, recibido en 10 de julio de 1854, matriculado en 22 de agosto de 1854, en Mazatlán. 791 MALDONADO, Lic. D. Antonio: 1855 [604] p. 71 - ausente, juez segundo interino de Matamoros, matriculado en 9 de diciembre de 356 ALEJANDRO MAYAGOITIA 1848, se incorporó en 1 de febrero de 1854, en Puebla; 1858 [571] p. 52 - ausente, incorporado en 1 de febrero de 1854, en Puebla. 792 MALDONADO, Dr. D. Dimas: 1824 p. 33 - prebendado de la Colegiata de Guadalupe, 20 de diciembre de 1800. 793 MALDONADO, Lic. D. Juan María: 1855 [708] p. 73 - ausente, matriculado en 24 de febrero de 1854, en Oaxaca; 1858 [687] p. 53 ausente, matriculado en 24 de febrero de 1854, en Oaxaca. 794 MALDONADO, Lic. D. Luis: 1855 [803] p. 73 - recibido en 20 de septiembre de 1852, matriculado en 31 de mayo de 1854. 795 MALO, Lic. D. Antonio: 1852 [326] p. 33 - matriculado en 21 de diciembre de 1851, plazuela de la Santísima núm. 7; 1855 [302] p. 69 - matriculado en 21 de diciembre de 1851, plazuela del Santísimo núm. 7; 1858 [282] p. 51 - matriculado en 21 de diciembre de 1851, plazuela de la Santísima núm. 7. 796 MALO, Lic. D. José Miguel: 1858 [1089] p. 55 - ausente, matriculado en 9 de enero de 1857, en San Miguel el Grande. 797 MANCERA DE SAN VICENTE, Lic. D. Miguel: 1855 [520] p. 71 recibido en 15 de abril de 1853, matriculado en 26 de diciembre de 1853, calle de Donceles núm. 4; 1858 [486] p. 52 - ausente, recibido en 15 de abril de 1853, matriculado en 26 de enero de 1854, en Pachuca. 798 MANCILLA, Lic. D. Manuel: 1855 [522] p. 71 - ausente, matriculado en 26 de enero de 1854, en Guadalajara; 1858 [490] p. 52 ausente, matriculado en 26 de enero de 1854, en Guadalajara. 357 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO 799 MANERO ENVIDES, Lic. D. José María de: 1855 [980] p. 75 ausente, magistrado del Tribunal Superior de Veracruz, recibido en 20 de diciembre de 1834, matriculado en 30 de diciembre de 1854, en Xalapa; 1858 [938] p. 54 - ausente, recibido en 20 de diciembre de 1834, matriculado en 30 de diciembre de 1854, en Xalapa. 800 MANIAU Y MANGINO, Lic. D. Manuel: 1837 p. 25 - ausente, 22 de octubre de 1829, en Puebla; 1838 [199] p. 40 - 27 de octubre de 1829, Puebla; 1839 [180] p. 32 - 27 de octubre de 1829, Puebla; 1840 [168] p. 30 - 27 de octubre de 1829, Puebla; 1846 [121] p. 29 ausente, 27 de octubre de 1829, en Puebla; 1849 [106] p. 22 - ausente, 27 de octubre de 1829, en Puebla; 1851 [76] p. 21 - ausente, 27 de octubre de 1829, en Puebla; 1852 [76] p. 31 - ausente, matriculado en 27 de octubre de 1829, en Puebla; 1855 [65] p. 66 - ausente, matriculado en 27 de octubre de 1829, en Puebla; 1858 [56] p. 49 ausente, matriculado en 27 de octubre de 1829, en Puebla. 801 MANTECÓN, Lic. D. Antonio: 1838 [59] p. 36 - ausente, canónigo de la Catedral de Oaxaca, 25 de septiembre de 1806, en Oaxaca; 1839 [49] p. 29 - ausente, canónigo de Oaxaca, 25 de septiembre de 1806, en Oaxaca; 1840 [45] p. 27 - ausente, deán de la Catedral de Oaxaca, 25 de septiembre de 1806, en Oaxaca; 1846 [20] p. 26 ausente, obispo de Oaxaca, 25 de septiembre de 1806, en Oaxaca; 1849 [14] p. 20 - ausente, obispo de Oaxaca, 25 de septiembre de 1806, en Oaxaca; 1851 [8] p. 20 - ausente, obispo de Oaxaca, 25 de septiembre de 1806, en Oaxaca. 802 MANZANILLA, Lic. D. José Tiburcio:1 1855 [662] p. 72 - ausente, matriculado en 1 de febrero de 1854, en Mérida; 1858 [638] p. 53 ausente, matriculado en 4 de febrero de 1854, en Mérida. 1 358 La lista de 1855 lo apellida, equivocadamente, Mancilla. ALEJANDRO MAYAGOITIA 803 MAÑÉ, Lic. D. Carlos: 1855 [935] p. 74 - ausente, recibido en 25 de octubre de 1854, matriculado en 13 de noviembre de 1854, en Yucatán; 1858 [893] p. 54 - ausente, recibido en 25 de octubre de 1854, matriculado en 13 de noviembre de 1854, en Yucatán. 804 MARENCO, Lic. D. Ignacio: 1858 [1092] p. 55 - juez menor de la ciudad de México, recibido en 12 de julio de 1856, matriculado en 5 de marzo de 1857, tercera calle de Vanegas núm. 9. 805 MARÍN, Lic. D. Francisco de Paula: 1846 [237] p. 31 - ausente, 8 de marzo de 1841, en Puebla; 1849 [208] p. 23 - ausente, 8 de marzo de 1841, en Puebla; 1851 [172] p. 22 - juez del departamento de Atlixco en el estado de Puebla, 8 de marzo de 1841, en su juzgado; 1852 [172] p. 32 - ausente, juez de letras propietario de Cholula, recibido en 1841, matriculado en 8 de marzo de 1841, en su juzgado; 1855 [156] p. 67 - ausente, juez de letras propietario de Cholula, recibido en 1841, matriculado en 8 de marzo de 1841, en su juzgado; 1858 [140] p. 50 - ausente, recibido en 1841, matriculado en 8 de marzo de 1841, en Puebla. 806 MARÍN, Lic. D. Francisco de Paula: 1855 [607] p. 72 - ausente, juez tercero de lo criminal en Puebla, matriculado en 10 de febrero de 1841, se incorporó en 1 de febrero de 1854, en Puebla. 807 MARÍN, Lic. D. José Antonio: 1855 [606] p. 71 - ausente, matriculado en 19 de agosto de 1831, se incorporó en 1 de febrero de 1854, en Puebla; 1858 [573] p. 52 - ausente, incorporado en 1 de febrero de 1854, en Puebla. 808 MARÍN, Lic. D. José Manuel: 1858 [572] p. 52 - ausente, incorporado en 1 de febrero de 1854, en Puebla. 359 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO 809 MARÍN, Lic. D. José Mariano: 1837 p. 24 - ministro del Tribunal de Justicia de Puebla, 26 de mayo de 1829; 1838 [193] p. 39 - individuo del Consejo de Gobierno, 26 de mayo de 1829, calle de Jesús María núm. 5; 1839 [174] p. 32 - individuo del Consejo de Gobierno, 26 de mayo de 1829, calle de Jesús María núm. 5; 1840 [163] p. 30 - individuo del Consejo de Gobierno, secretario de Estado y del Despacho del Interior, examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, 25 de mayo de 1829, calle de Jesús María núm. 5; 1846 [116] p. 29 - ausente, asesor del Tribunal Mercantil de Puebla, 26 de mayo de 1829, en Puebla; 1849 [101] p. 22 - ausente, fiscal primero del Tribunal Superior de Justicia del estado de Puebla, 26 de mayo de 1829, en Puebla; 1851 [71] p. 21 - ausente, ministro del Tribunal Supremo del estado de Puebla, 26 de mayo de 1829, en Puebla; 1852 [71] p. 30 - ausente, ministro del Tribunal Supremo del estado de Puebla, recibido en 1806, matriculado en 26 de mayo de 1829, en Puebla; 1855 [61] p. 66 - ausente, ministro del Tribunal Superior de Puebla, recibido en 1806, matriculado en 26 de mayo de 1829, en Puebla; 1858 [52] p. 49 - ausente, magistrado jubilado del Tribunal Superior del departamento de Puebla, recibido en 1806, matriculado en 26 de mayo de 1829, en Puebla. 810 MARÍN, Lic. D. Teófilo: 1839 [269] p. 33 - empleado en el Banco de Amortización, 17 de junio de 1839, calle de Jesús María núm. 5; 1840 [255] p. 31 - empleado en el Banco de Amortización, 17 de junio de 1839, calle de Jesús María núm. 5; 1846 [200] p. 30 - secretario interino de la Junta Mercantil de Fomento, 17 de junio de 1839, calle de Jesús María núm. 5; 1849 [182] p. 23 - empleado en la secretaría de la Junta Mercantil de Fomento, 17 de junio de 1839, calle de Jesús María núm. 5; 1851 [148] p. 22 - tesorero de la Junta Mercantil de Fomento de la ciudad de México, 17 de junio de 1839, calle de Jesús María núm. 5; 1852 [148] p. 31 - tesorero de la Junta Mercantil de Fomento de la ciudad de México, recibido en 12 de enero de 1838, matriculado en 17 de junio de 1839, calle de Jesús núm. 5; 1855 [135] p. 67 - juez especial del Tribunal Superior de Hacienda de México, recibido en 12 de enero de 1838, matriculado 360 ALEJANDRO MAYAGOITIA en 17 de junio de 1839, calle de Jesús María núm. 5; 1858 [119] p. 50 - recibido en 12 de enero de 1838, matriculado en 17 de junio de 1839, calle de la Joya núm. 4. 811 MARISCAL, Lic. D. Félix: 1855 [521] p. 71 - ausente, matriculado en 26 de enero de 1854, en Oaxaca; 1858 [487] p. 52 - ausente, matriculado en 26 de enero de 1854, en Oaxaca. 812 MARISCAL, Lic. D. José Francisco: 1851 [307] p. 23 - 27 de mayo de 1851, cuarta calle del Reloj núm. 8; 1852 [305] p. 33 - ausente, matriculado en 27 de mayo de 1851, en Oaxaca; 1855 [283] p. 69 matriculado en 27 de marzo de 1851, en Oaxaca; 1858 [263] p. 51 recibido en marzo de 1851, matriculado en 27 de mayo de 1851, calle de Chiconautla núm. 3. 813 MARISCAL Y FAGOAGA, Lic. D. Ignacio: 1855 [510] p. 70 recibido en 13 de diciembre de 1849, matriculado en 23 de enero de 1854, calle de San Agustín núm. 1; 1858 [480] p. 52 - recibido en 13 de diciembre de 1849, matriculado en 23 de enero de 1854, calle del Hospicio de San Nicolás núm. 15. 814 MÁRQUEZ, Lic. D. Cenobio: 1855 [509] p. 70 - ausente, matriculado en 23 de enero de 1854, en Oaxaca; 1858 [476] p. 52 - ausente, matriculado en 23 de enero de 1854, en Oaxaca. 815 MÁRQUEZ, Lic. D. Julio: 1858 [1019] p. 55 - ausente, recibido en 13 de diciembre de 1852, matriculado en 13 de abril de 1855, en Zacatecas. 816 MÁRQUEZ, Lic. D. Juan Nepomuceno: 1824 pp. 7 y 34 - examinador bienal del Colegio de Abogados, 14 de marzo de 1807, calle del Puente de Jesús María núm. 4. 361 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO 817 MARROQUÍN ZALDÍVAR, Lic. D. Felipe: 1852 [308] p. 33 matriculado en 11 de septiembre de 1851, en Tlalpan y calle de Cadena núm. 2, entresuelo. 818 MARTEL, Lic. D. José Joaquín: 1855 [917] p. 74 - recibido en 3 de julio de 1854, matriculado en 13 de noviembre de 1854, calle de Don Juan Manuel núm. 1; 1858 [875] p. 54 - juez menor de la ciudad de México, recibido en 3 de julio de 1854, matriculado en 13 de noviembre de 1854, calle de Don Juan Manuel núm. 1. 819 MARTINA, Lic. D. José María: 1855 [483] p. 70 - ausente, abogado de pobres del Tribunal Superior de Toluca, recibido en 30 de octubre de 1848, matriculado en 17 de enero de 1854, en Toluca. 820 MARTÍNEZ, Lic. D. José María: 1855 [1002] p. 75 - ausente, matriculado en 30 de diciembre de 1854, en Monterrey; 1858 [960] p. 55 - ausente, magistrado del Tribunal Superior de Monterrey, recibido en 5 de octubre de 1832, matriculado en 30 de diciembre de 1854, en Monterrey. 821 MARTÍNEZ, Lic. D. Marcelino: 1855 [938] p. 75 - ausente, recibido en 21 de septiembre de 1850, matriculado en 13 de noviembre de 1854, en Guanajuato; 1858 [896] p. 54 - ausente, recibido en 21 de septiembre de 1850, matriculado en 13 de noviembre de 1854, en Guanajuato. 822 MARTÍNEZ, Lic. D. Miguel: 1855 [705] p. 72 - ausente, matriculado en 24 de febrero de 1854; 1858 [663] p. 53 - ausente, matriculado en 24 de febrero de 1854, en Morelia. 362 ALEJANDRO MAYAGOITIA 823 MARTÍNEZ, Lic. D. Ramón Esteban: 1824 p. 34 - ausente, 27 de noviembre de 1802, en Querétaro; 1837 p. 22 - ausente, 27 de noviembre de 1802, en Querétaro; 1838 [34] p. 36 - 27 de noviembre de 1802, de Querétaro; 1839 [28] p. 29 - 27 de noviembre de 1802, en Querétaro; 1840 [26] p. 27 - 27 de noviembre de 1802, en Querétaro. 824 MARTÍNEZ ARREDONDO Y PERAZA, Lic. D. Francisco: 1855 [934] p. 74 - ausente, recibido en 19 de octubre de 1854, matriculado en 13 de noviembre de 1854, en Yucatán; 1858 [892] p. 54 - ausente, recibido en 19 de octubre de 1854, matriculado en 13 de noviembre de 1854, en Yucatán. 825 MARTÍNEZ CABRERA, Lic. D. Pablo: 1837 p. 24 - ausente, 18 de enero de 1829, en Temascaltepec; 1838 [186] p. 39 - ausente, 18 de enero de 1829, en Temascaltepec; 1839 [168] p. 32 - ausente, juez de letras de Temascaltepec, 18 de enero de 1829, en Temascaltepec; 1840 [157] p. 30 - ausente, juez de letras de Temascaltepec, 18 de enero de 1829, en Temascaltepec; 1846 [111] p. 29 - ausente, juez de letras de Temascaltepec, 18 de enero de 1829, en su juzgado; 1849 [97] p. 22 - ausente, 18 de enero de 1829. 826 MARTÍNEZ CONEJO Y LIENDO, Lic. D. José Florentino: 1824 p. 18 - 16 de mayo de 1805, Portal de Agustinos núm. 1; 1837 p. 11 ministro letrado del Supremo Tribunal de Guerra y Marina, 16 de mayo de 1805, Portal de Agustinos núm. 1; 1838 [48] p. 18 - fiscal del tribunal establecido para juzgar a los de la Alta Corte de Justicia y a los de la Marcial, 16 de mayo de 1805, Portal de Agustinos núm. 1; 1839 [40] p. 15 - ministro del tribunal establecido para juzgar a los de la Alta Corte de Justicia y de la Marcial, 16 de mayo de 1805, Portal de Agustinos núm. 1; 1840 [38] p. 15 - ministro del tribunal establecido para juzgar a los de la Corte de Justicia y de la Marcial, suplente de la Suprema Corte de Justicia y del Tribunal Superior del departamento de México, 16 de mayo de 1805, Portal 363 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO de Agustinos núm. 1; 1846 [16] pp. 4 y 13 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, 16 de mayo de 1805, Portal de Agustino núm. 1; 1849 [11] p. 10 - 16 de mayo de 1805, Portal de Agustinos núm. 1. 827 MARTÍNEZ DE BEDOYA, Lic. D. José María: 1824 p. 36 - 19 de febrero de 1824, en San Ildefonso; 1837 p. 25 - ausente, 19 de febrero de 1824; 1838 [147] p. 37 - ausente, 19 de febrero de 1824; 1839 [126] p. 30 - ausente, 19 de febrero de 1824; 1840 [117] p. 29 ausente, 19 de febrero de 1824; 1846 [74] p. 27 - ausente, 19 de febrero de 1824; 1849 [63] p. 21 - ausente, 19 de febrero de 1824. 828 MARTÍNEZ DE CASTRO, Lic. D. Antonio: 1846 [255] p. 31 - 4 de marzo de 1842, calle del Ángel núm. 1; 1849 [233] p. 23 - diputado al Congreso General, abogado de pobres de la Suprema Corte de Justicia, 4 de marzo de 1842, calle del Ángel núm. 1; 1851 [197] p. 22 - promotor fiscal del Juzgado de Distrito de México, 4 de marzo de 1842, calle del Ángel núm. 1; 1852 [197] pp. 4 y 32 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, promotor fiscal del Juzgado de Distrito de México, recibido en 23 de septiembre de 1836, matriculado en 4 de marzo de 1842, calle del Ángel núm. 1; 1855 [181] p. 67 - promotor fiscal del Juzgado de Hacienda de México, recibido en 23 de diciembre de 1836, matriculado en 4 de marzo de 1842, calle del Ángel núm. 1; 1858 [164] p. 50 - recibido en 23 de septiembre de 1836, matriculado en 4 de marzo de 1842, calle del Ángel núm. 1. 829 MARTÍNEZ DE CASTRO, Lic. D. Cristóbal: 1837 p. 24 - cura propio del Mineral de Jacala, 4 de septiembre de 1829, calle de Chavarría núm. 2; 1838 [198] p. 40 - cura propio del Mineral de Tacala, 4 de septiembre de 1829, en su curato; 1839 [179] p. 32 - cura propio de la Palma, 4 de septiembre de 1829, en su parroquia; 1840 [167] p. 30 - cura propio de la Palma, 4 de septiembre de 1829, callejón del Amor de Dios núm. 6; 1846 [120] p. 29 - cura propio de la Palma, 4 de septiembre de 1829, en su parroquia; 1849 [105] p. 22 cura propio de la Palma, 4 de septiembre de 1829, calle de Chava364 ALEJANDRO MAYAGOITIA rría núm. 2; 1851 [75] p. 21 - 4 de septiembre de 1829, calle de Chavarría núm. 2; 1852 [75] p. 31 - matriculado en 4 de septiembre de 1829, calle de Venero núm. 1. 830 MARTÍNEZ DE CASTRO, Lic. D. Pedro: 1824 p. 32 - diputado del congreso de este estado, ministro electo de la Corte de Justicia de Oaxaca, calle del Ángel; 1837 pp. 3 y 22 - consiliario del Colegio de Abogados, magistrado de la Suprema Corte de Justicia, 14 de noviembre de 1794, calle del Ángel núm. 1; 1838 [11] p. 35 - magistrado de la Suprema Corte de Justicia, 14 de noviembre de 1794, calle del Ángel núm. 1; 1839 [8] p. 28 - magistrado de la Suprema Corte de Justicia, 5 de diciembre de 1794, calle del Ángel núm. 1; 1840 [7] p. 27 - magistrado de la Suprema Corte de Justicia, 5 de diciembre de 1794, calle del Ángel núm. 1. 831 MARTÍNEZ DE LA CONCHA, Lic. D. Bernardo: 1855 [985] p. 75 - ausente, matriculado en 30 de diciembre de 1854, en Ixmiquilpan; 1858 [943] p. 55 - ausente, recibido en 23 de noviembre de 1849, matriculado en 30 de diciembre de 1854, en Alfajayuca. 832 MARTÍNEZ DE LA CONCHA, Lic. D. José María: 1851 [283] p. 23 - diputado al Congreso General, 29 de diciembre de 1850, calle de Alfaro núm. 13; 1852 [282] p. 33 - diputado al Congreso General, matriculado en 29 de diciembre de 1850, calle de Alfaro núm. 13; 1855 [260] p. 68 - matriculado en 29 de diciembre de 1850, calle de Alfaro núm. 13; 1858 [240] p. 50 - ausente, matriculado en 29 de diciembre de 1850, en Ixmiquilpan. 833 MARTÍNEZ DE LA TORRE, Lic. D. Rafael: 1851 [282] p. 23 29 de diciembre de 1850, calle de la Acequia núm. 21; 1852 [281] p. 33 - matriculado en 29 de diciembre de 1850, tercera calle de San Francisco núm. 2; 1855 [259] p. 68 - recibido en 14 de noviembre de 1849, matriculado en 20 de diciembre de 1850, segunda calle de Pla365 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO teros núm. 6; 1858 [239] p. 50 - recibido en 14 de noviembre de 1849, matriculado en 29 de diciembre de 1850, segunda calle de Plateros núm. 7. 834 MARTÍNEZ DE LOS RÍOS, Lic. D. Vidal: 1846 [225] p. 31 - ausente, 8 de marzo de 1841, en Querétaro; 1849 [206] p. 23 - ausente, 8 de marzo de 1841, en Querétaro. 835 MARTÍNEZ DEL VILLAR, Lic. D. Antonio: 1851 [270] p. 23 27 de enero de 1850, Puente Quebrado núm. 15; 1852 [269] p. 32 matriculado en 27 de enero de 1850, Puente Quebrado núm. 15; 1855 [247] pp. 3 y 68 - prosecretario del Colegio de Abogados, secretario de la Primera Sala del Tribunal de Guerra, recibido en 23 de diciembre de 1846, matriculado en 27 de enero de 1850, Puente Quebrado núm. 3; 1858 [227] pp. 7 y 50 - secretario del Colegio de Abogados, recibido en 23 de diciembre de 1846, matriculado en 27 de enero de 1850, calle de Zuleta núm. 18. 836 MARTÍNEZ ÍÑIGO DE ROJAS, Lic. D. Joaquín: 1852 [345] p. 33 - matriculado en 21 de diciembre de 1851, calle de Balvanera núm. 6. 837 MARTÍNEZ PEREA, Lic. D. Rafael: 1855 [704] p. 72 - ausente, matriculado en 24 de febrero de 1854, en Querétaro; 1858 [656] p. 53 - ausente, recibido en 29 de mayo de 1845, matriculado en 24 de febrero de 1854, en Querétaro. 838 MARTÍNEZ WENTUIZEN [sic], Lic. D. José María: 1858 [446] p. 52 - ausente, abogado de pobres del Tribunal Superior del departamento de México, recibido en 30 de septiembre de 1848, matriculado en 17 de enero de 1854, en Toluca. 366 ALEJANDRO MAYAGOITIA 839 MARTÍNEZ ZURITA, Lic. D. Ramón: 1855 [377] p. 69 - recibido en 9 de enero de 1837, matriculado en 16 de diciembre de 1853, calle del Coliseo núm. 9; 1858 [354] p. 51 - recibido en 9 de enero de 1837, matriculado en 16 de diciembre de 1853, callejón de Santa Clara núm. 6. 840 MATEOS, Lic. D. Luis Gonzaga: 1855 [608] p. 72 - ausente, matriculado en 24 de noviembre de 1841, se incorporó en 1 de febrero de 1854, en Puebla; 1858 [574] p. 52 - ausente, incorporado en 1 de febrero de 1854, en Puebla. 841 MATEOS, Dr. D. Victoriano: 1824 p. 33 - ausente, relator de la Audiencia de Jalisco, 29 de mayo de 1798; 1837 p. 22 - juez de distrito de Puebla, 23 de mayo de 1798; 1838 [16] p. 35 - juez de distrito de Puebla, 23 de mayo de 1798, Puebla; 1839 [13] p. 29 - doctor, juez de distrito de Puebla, 29 de mayo de 1798; 1840 [11] p. 27 - juez de distrito de Puebla, 29 de mayo de 1798. 842 MAULEÓN, Lic. D. Joaquín: 1855 [482] p. 70 - ausente, matriculado en 17 de enero de 1854, en Oaxaca; 1858 [444] p. 52 - ausente, matriculado en 17 de enero de 1854, en Oaxaca. 843 MAY, Lic. D. Antonio: 1855 [609] p. 72 - ausente, matriculado en 7 de abril de 1847, se incorporó en 1 de febrero de 1854, en Puebla; 1858 [575] p. 53 - ausente, incorporado en 1 de febrero de 1854, en Puebla. 844 MAZO, Lic. D. José María del: 1855 [411] p. 70 - recibido en septiembre de 1849, matriculado en 30 de diciembre de 1853, calle de San Felipe de Jesús núm. 21; 1858 [386] p. 51 - recibido en septiembre de 1849, matriculado en 30 de diciembre de 1853, calle de San Felipe de Jesús núm. 21. 367 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO 845 MEDINA, Lic. D. José Gregorio: 1824 p. 34 - ausente, 25 de enero de 1811, en Tecolotlán; 1837 p. 23 - ausente, 25 de enero de 1810, en Tecolotlán; 1838 [84] p. 36 - ausente, 25 de enero de 1810, en Tecolotlán. 846 MEDIZ, Lic. D. Antonio: 1855 [869] p. 74 - ausente, recibido en 21 de mayo de 1832, matriculado en 22 de agosto de 1854, en Mérida; 1858 [823] p. 54 - ausente, recibido en 21 de mayo de 1832, matriculado en 22 de agosto de 1854, en Mérida. 847 MEJÍA, Lic. D. Manuel: 1855 [547] p. 71 - ausente, matriculado en 1 de febrero de 1854, en Oaxaca; 1858 [512] p. 52 - ausente, matriculado en 1 de febrero de 1854, en Oaxaca. 848 MENCHACA, Lic. D. Agustín: 1840 [259] p. 31 - 20 de diciembre de 1839, calle de San José de Gracia núm. 6; 1846 [204] p. 30 - ausente, 20 de diciembre de 1839; 1849 [185] p. 23 - ausente, 20 de diciembre de 1839; 1851 [151] p. 22 - ausente, 20 de diciembre de 1839; 1852 [151] p. 31 - ausente, diputado al congreso del estado de Tamaulipas, matriculado en 20 de diciembre de 1839, en Tamaulipas; 1855 [138] p. 67 - ausente, matriculado en 2 de diciembre de 1839, en Tamaulipas; 1858 [122] p. 50 - matriculado en 20 de diciembre de 1839. 849 MÉNDEZ, Lic. D. Felipe: 1858 [1078] p. 55 - matriculado en 29 de diciembre de 1855. 850 MÉNDEZ, Lic. D. José Dolores: 1855 [804] p. 73 - ausente, juez de letras de Zamora, recibido en 2 de septiembre de 1839, matriculado en 31 de mayo de 1854, en Zamora; 1858 [768] p. 53 - ausente, juez de letras de Zamora, matriculado en 30 de mayo de 1854, en Zamora. 368 ALEJANDRO MAYAGOITIA 851 MÉNDEZ, Lic. D. José María: 1855 [742] p. 73 - ausente, juez de letras de La Piedad, en el departamento de Michoacán, matriculado en 16 de marzo de 1854, en su juzgado; 1858 [693] p. 53 - ausente, juez de letras del partido de La Piedad, matriculado en 16 de marzo de 1854, en su juzgado. 852 MÉNDEZ, Lic. D. Vicente: 1858 [1041] p. 55 - ausente, recibido en 19 de febrero de 1853, matriculado en 16 de mayo de 1855, en Guanajuato. 853 MÉNDEZ DE TORRES, Lic. D. José Telésforo: 1824 p. 35 - ausente, 22 de diciembre de 1818, 1837 p. 23 - ausente, 22 de diciembre de 1818, en Morelia; 1838 [123] p. 37 - 22 de diciembre de 1818, Morelia; 1839 [102] p. 30 - diputado por el departamento de Michoacán al Congreso Nacional, 22 de diciembre de 1818, calle segunda de la Monterilla núm. 10; 1840 [94] p. 28 - diputado por el departamento de Michoacán en el Congreso Nacional, 22 de diciembre de 1818, segunda calle de la Monterilla núm. 10; 1846 [55] p. 27 - ausente, 22 de diciembre de 1818; 1849 [45] p. 21 - ausente, 22 de diciembre de 1818; 1851 [28] p. 20 - ausente, 22 de diciembre de 1818; 1852 [26] p. 30 - ausente, matriculado en 22 de diciembre de 1818, en Zamora; 1855 [17] p. 65 - ausente, matriculado en 22 de diciembre de 1818, en Zamora; 1858 [13] p. 49 - ausente, matriculado en 22 de diciembre de 1818, en Zamora. 854 MÉNDEZ GARIBAY, Lic. D. Juan Nepomuceno:2 1855 [860] p. 51 - matriculado en 22 de agosto de 1854; 1858 [814] p. 54 - matriculado en 22 de agosto de 1854. 2 En la lista de 1855 están invertidos los apellidos. Hemos aclarado el punto a través de su expediente en el AHINCAM. 369 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO 855 MÉNDEZ Y OJEDA, Lic. D. Juan: 1838 [268] p. 41- ausente, 21 de marzo de 1838, en Yucatán; 1839 [250] p. 33 - ausente, 21 de marzo de 1838, en Yucatán; 1840 [236] p. 31 - ausente, 21 de marzo de 1838, Yucatán; 1846 [181] p. 30 - ausente, 21 de marzo de 1838, en Yucatán; 1849 [165] p. 22 - ausente, 21 de marzo de 1838, en Yucatán; 1851 [133] p. 22 - ausente, 21 de marzo de 1838, en Yucatán; 1852 [133] p. 31 ausente, matriculado en 21 de marzo de 1838, en Yucatán; 1855 [120] p. 67 - ausente, matriculado en 21 de marzo de 1838, en Yucatán; 1858 [106] p. 50 - ausente, matriculado en 21 de marzo de 1838, en Yucatán. 856 MENDÍVIL, Lic. D. José Antonio: 1855 [885] p. 74 - ausente, agente fiscal del Tribunal Superior del departamento de México, recibido en 16 de marzo de 1838, matriculado en 19 de octubre de 1854, en Toluca; 1858 [838] p. 54 - ausente, juez de distrito de la ciudad de México, recibido en 16 de marzo de 1838, matriculado en 19 de octubre de 1854. 857 MENDIZÁBAL, Lic. D. Fernando: 1855 [884] p. 74 - ausente, recibido en 17 de enero de 1852, matriculado en 19 de octubre de 1854, en Huamantla; 1858 [837] p. 54 - ausente, recibido en 17 de enero de 1852, matriculado en 19 de octubre de 1854, en Huamantla. 858 MENDIZÁBAL Y ZUBIALDEA, Dr. D. Luis: 1824 p. 34 - ausente, 19 de junio de 1809, en Puebla; 1837 p. 22 - ausente, doctoral de Puebla, secretario del gobierno eclesiástico de Puebla, 19 de junio de 1809, en Puebla; 1838 [76] p. 36 - ausente, canónigo doctoral de la Catedral de Puebla, 19 de junio de 1809, en Puebla; 1839 [62] p. 29 - ausente, canónigo doctoral de la Catedral de Puebla, 19 de julio de 1809, en Puebla; 1840 [57] p. 28 - canónigo doctoral de la Catedral de Puebla, 19 de julio de 1809, en Puebla. 859 MENDIZÁBAL Y ZUBIALDEA, Lic. D. Francisco: 1824 p. 34 presbítero, 23 de agosto de 1810, calle de Capuchinas; 1837 p. 23 370 ALEJANDRO MAYAGOITIA presbítero del arzobispado de México, capellán del convento de Religiosas Capuchinas de la ciudad de México, 23 de agosto de 1810; 1838 [86] p. 36 - presbítero del arzobispado de México, 23 de agosto de 1810, calle de Capuchinas núm. 2; 1839 [69] p. 29 - presbítero del arzobispado de México, 23 de agosto de 1810, calle de Capuchinas núm. 3; 1840 [63] p. 28 - presbítero del arzobispado de México, 23 de agosto de 1810, calle de Capuchinas núm. 3. 860 MENDOZA, Lic. D. Donaciano: 1824 p. 36 - 5 de octubre de 1824, calle del Puente de la Mariscala; 1837 p. 25 - secretario de la Primera Sala del Supremo Tribunal de Guerra y Marina, 5 de octubre de 1824, calle primera del Indio Triste núm. 4; 1838 [150] p. 37 oficial mayor de la segunda secretaría del Tribunal Superior del departamento de México, ministro del tribunal establecido para juzgar a los de la Alta Corte de Justicia y de la Marcial, 5 de octubre de 1824, primera calle del Indio Triste núm. 4; 1839 [129] p. 30 - oficial mayor de la segunda secretaría del Tribunal Superior del departamento de México, ministro del tribunal establecido para juzgar a los de la Alta Corte de Justicia y los de la Marcial, 5 de octubre de 1824, primera calle del Indio Triste núm. 4; 1840 [120] p. 29 - oficial mayor de la segunda secretaría del Tribunal Superior del departamento de México, magistrado del tribunal establecido para juzgar a los de la Alta Corte de Justicia y de la Marcial, 5 de octubre de 1824, primera calle del Indio Triste núm. 4; 1846 [77] p. 27 - oficial mayor de la segunda secretaría del Tribunal Superior de Justicia del departamento de México, 5 de octubre de 1824, calle de la Machincuepa núm. 7; 1849 [65] p. 21 - ausente, 5 de octubre de 1824; 1851 [42] p. 21 - ausente, 5 de octubre de 1824, en Toluca; 1852 [40] p. 30 ausente, matriculado en 5 de octubre de 1824, en Toluca; 1855 [30] p. 65 - matriculado en 5 de octubre de 1824; 1858 [26] p. 49 - ausente, matriculado en 5 de octubre de 1824, en Toluca. 861 MENDOZA, Lic. D. José Antonio: 1824 p. 24 - empleado en el Ministerio de Hacienda, 25 de enero de 1811, calle de Jesús núm. 7. 371 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO 862 MENDOZA, Lic. D. Manuel: 1855 [816] p. 73 - matriculado en 30 de mayo de 1854; 1858 [754] p. 53 - matriculado en 30 de mayo de 1854. 863 MENOCAL, Lic. D. Francisco María: 1824 p. 34 - ausente, 9 de junio de 1809, en Pátzcuaro. 864 MERCADO, Lic. D. Antonio Florentino: 1855 [455] p. 70 - ausente, matriculado en 10 de enero de 1854, en Morelia; 1858 [440] p. 51 - recibido en 30 de marzo de 1838, matriculado en 10 de enero de 1854, segunda calle de San Lorenzo núm. 10. 865 MESÍA, Lic. D. Antonio: 1855 [451] p. 70 - ausente, magistrado del Tribunal Superior del departamento de México, matriculado en 10 de enero de 1854, en Toluca; 1858 [439] p. 51 - magistrado del Tribunal Superior del departamento de México, recibido en mayo de 1828, matriculado en 10 de enero de 1854, Puente de la Mariscala núm. 9. 866 MICHELENA, Gral. de Bgda. Lic. D. José Mariano: 1840 [265] p. 31 - ministro de la Suprema Corte Marcial, 20 de diciembre de 1839, calle de Santa Inés núm. 1; 1846 [210] pp. 4 y 30 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, presidente de la Suprema Corte Marcial, 20 de diciembre de 1839, calle de la Acequia núm. 12; 1849 [191] pp. 4 y 23 - ausente, examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, 20 de diciembre de 1839; 1852 [157] p. 32 - ausente, matriculado en 20 de diciembre de 1829, en la hacienda de los Laureles, Michoacán. 867 MIGUELA, Lic. D. Felipe de Jesús: 1855 [610] p. 72 - ausente, actual colegial de San Pablo de Puebla, matriculado en 3 de abril de 372 ALEJANDRO MAYAGOITIA 1851, se incorporó en 1 de febrero de 1854, en Puebla; 1858 [576] p. 53 - ausente, incorporado en 1 de febrero de 1854, en Puebla. 868 MIER ALTAMIRANO, Lic. D. Juan Nepomuceno: 1824 p. 35 24 de julio de 1823, calle de San Pedro y San Pablo; 1837 pp. 9 y 25 promotor fiscal del Juzgado de Distrito de México, frente al Arzobispado darán razón en el Juzgado de Distrito; 1838 [137] p. 37 - promotor del Juzgado de Distrito de México, 24 de julio de 1823, calle de la Alegría núm. 1; 1839 [117] p. 30 - promotor del Juzgado de Distrito de México, 24 de julio de 1823, calle de la Alegría núm. 1; 1840 [108] p. 28 - juez interino de Distrito de México, 24 de julio de 1832, calle de la Alegría núm. 1. 869 MIER Y NORIEGA, Lic. D. Joaquín: 1852 [330] p. 33 - ausente, ministro interino y secretario propietario de la Segunda Sala del Tribunal Superior de Justicia del Estado de México, matriculado en 21 de diciembre de 1851, en Toluca; 1855 [306] p. 69 - ausente, matriculado en 21 de diciembre de 1851, en Toluca; 1858 [286] p. 51 - ausente, primer ministro fiscal del Tribunal Superior del departamento de México, matriculado en 21 de diciembre de 1851, en Toluca. 870 MILLÁN, Lic. D. Pedro Nolasco: 1846 [223] p. 30 - ausente, 19 de enero de 1841; 1849 [204] p. 23 - ausente, 19 de enero de 1841. 871 MIMIAGA, Lic. D. Francisco: 1824 p. 33 - fiscal interino de la Audiencia de este estado, 17 de septiembre de 1798, calle de Zuleta núm. 2; 1837 p. 22 - ausente, 17 de septiembre de 1798, en Oaxaca; 1838 [17] p. 36 - ausente, 17 de septiembre de 1798, en Oaxaca. 872 MIÑÓN, Lic. D. Mariano: 1824 p. 35 - ausente [sic], 31 de julio de 1815, calle del Parque de la Moneda núm. 1 [sic]; 1837 p. 23 - ausente, 31 de julio de 1815, en Valladolid; 1838 [110] p. 37 - ausente, 31 de julio de 1815, en Morelia. 373 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO 873 MIRAFUENTES, Lic. D. Juan María: 1837 p. 25 - regidor del Ayuntamiento de la ciudad de México, 23 de junio de 1834, calle primera de San Lorenzo núm. 11; 1838 [245] p. 41 - 23 de junio de 1834, calle primera de San Lorenzo núm. 11; 1839 [225] p. 33 - 23 de junio de 1834, primera calle de San Lorenzo núm. 11; 1840 [211] p. 31 - ausente, juez de letras de Teloloapan, 23 de junio de 1834, en su juzgado; 1846 [159] p. 30 - ausente, juez de letras de Jilotepec, 23 de junio de 1834, en su juzgado; 1849 [143] p. 22 - diputado al Congreso General, juez propietario del partido de Ajuchitlán, 23 de junio de 1834, primera calle de San Lorenzo núm. 11; 1851 [111] p. 22 juez de primera instancia cesante en el Estado de México, 23 de junio de 1834, primera calle de San Lorenzo núm. 11; 1852 [111] p. 31 - juez de primera instancia cesante en el Estado de México, matriculado en 23 de junio de 1834, primera calle de San Lorenzo núm. 11; 1855 [99] p. 66 - juez cesante de primera instancia del departamento de México, recibido en 5 de mayo de 1834, matriculado en 23 de junio de 1834, primera calle de San Lorenzo núm. 11; 1858 [86] p. 49 - recibido en 5 de mayo de 1834, matriculado en 23 de junio de 1834, primera calle de San Lorenzo núm. 11. 874 MIRANDA, Lic. D. Mariano: 1824 p. 35 - ausente, 7 de octubre de 1813, calle del Tompeate; 1837 p. 23 - ausente, 7 de octubre de 1813, en Guanajuato; 1838 [100] p. 37 - ausente, 7 de octubre de 1813, en Guanajuato. 875 MIRÓ, Lic. D. Juan: 1858 [1070] p. 55 - ausente, recibido en 28 de abril de 1855, matriculado en 23 de agosto de 1855, en Yucatán. 876 MOLINOS DEL CAMPO, Lic. D. Francisco: 1824 p. 35 - ausente, 29 de octubre de 1809, calle del Espíritu Santo núm. 6; 1837 pp. 3 y 23 - consiliario del Colegio de Abogados, 27 de octubre de 1809, calle del Espíritu Santo núm. 6; 1838 [91] p. 37 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, 29 de octubre de 1811, 374 ALEJANDRO MAYAGOITIA calle del Espíritu Santo núm. 6; 1839 [74] p. 29 - ministro del tribunal establecido para juzgar a los de la Corte de Justicia y de la Marcial, 29 de octubre de 1811, calle del Espíritu Santo núm. 6; 1840 [67] p. 28 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, ministro del tribunal establecido para juzgar a los de la Corte de Justicia y de la Marcial, suplente del Tribunal Superior del departamento de México, 29 de octubre de 1811, calle del Espíritu Santo núm. 6; 1846 [33] p. 27 - 29 de octubre de 1811, calle del Espíritu Santo núm. 6; 1849 [23] pp. 4 y 20 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, 29 de octubre de 1811, calle del Espíritu Santo núm. 6. 877 MONCADA, Lic. D. José María: 1846 [232] p. 31 - ausente, 15 de noviembre de 1841; 1849 [212] p. 23 - ausente, 15 de noviembre de 1841; 1851 [176] p. 22 - ausente, 15 de noviembre de 1841; 1852 [176] p. 32 - ausente, matriculado en 15 de noviembre de 1841; 1855 [160] p. 67 - ausente, matriculado en 15 de noviembre de 1841; 1858 [144] p. 50 - ausente, matriculado en 15 de noviembre de 1841, en San Felipe del Obraje. 878 MONCADA, Lic. D. Juan Nepomuceno: 1846 [231] p. 31 - ausente, 15 de noviembre de 1841; 1849 [211] p. 23 - ausente, 15 de noviembre de 1841; 1851 [175] p. 22 - ausente, 15 de noviembre de 1841; 1852 [175] p. 32 - ausente, matriculado en 15 de noviembre de 1841; 1855 [159] p. 67 - ausente, matriculado en 15 de noviembre de 1841; 1858 [143] p. 50 - ausente, matriculado en 15 de noviembre de 1841, en San Felipe del Obraje. 879 MONCADA, Lic. D. Luis: 1846 [226] p. 31 - ausente, 8 de marzo de 1841; 1849 [207] p. 23 - ausente, 8 de marzo de 1841; 1851 [171] p. 22 - ausente, 8 de marzo de 1841; 1852 [171] p. 32 - ausente, matriculado en 8 de marzo de 1841; 1855 [155] p. 67 - ausente, matriculado en 8 de marzo de 1841; 1858 [139] p. 50 - ausente, matriculado en 8 de marzo de 1841, en San Felipe del Obraje. 375 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO 880 MONGE, Lic. D. Francisco: 1855 [707] p. 73 - ausente, matriculado en 24 de febrero de 1854, en Morelia; 1858 [683] p. 53 - ausente, matriculado en 24 de febrero de 1854, en Morelia. MONJARDÍN, Lic. D. José Antonio: véase FERNÁNDEZ MONJARDÍN, Lic. D. José Antonio. 881 MONTALVO, Lic. D. Rafael: 1837 p. 25 - ausente, 14 de enero de 1833; 1838 [224] p. 40 - ausente, magistrado del Tribunal Superior de Yucatán, 14 de enero de 1833, en Mérida; 1839 [206] p. 33 - ausente, magistrado del Tribunal Superior de Yucatán, 14 de enero de 1833, en Mérida; 1840 [193] p. 31 - ausente, magistrado del Tribunal Superior de Yucatán, 14 de enero de 1833, en Mérida. 882 MONTAÑO, Lic. D. José Trinidad:3 1837 p. 24 - ausente, 20 de diciembre de 1826, en Toluca; 1838 [174] p. 38 - secretario de la Tercera Sala del Tribunal Superior de México, 20 de diciembre de 1826, calle de los Tlapaleros núm. 17; 1839 [155] p. 31 - secretario de la Tercera Sala del Tribunal Superior de México, 20 de diciembre de 1826, calle de la Canoa núm. 10; 1840 [144] p. 29 - secretario de la Tercera Sala del Tribunal Superior de México, 20 de diciembre de 1826, calle de la Canoa, núm. 10; 1846 [99] p. 28 - vocal de la Asamblea y secretario de la Tercera Sala del Tribunal Superior de Justicia del departamento de México, 20 de diciembre de 1826, calle de la Canoa núm. 10; 1849 [85] p. 21 - 20 de diciembre de 1826, tercera calle del Reloj núm. 10; 1851 [58] p. 21 - ministro del Tribunal Superior de Justicia del Estado de México, 20 de diciembre de 1826, en Toluca; 1852 [58] p. 30 - ausente, ministro del Tribunal Superior de Justicia del Estado de México, matriculado en 20 de diciembre de 1826, en Toluca; 1855 [48] p. 65 - juez primero de lo criminal de la ciudad de México, matriculado en 20 de diciembre de 1826, calle de San Agustín núm. 2; 1858 [40] pp. 5 y 49 - regente de la sección del 3 376 La lista de 1837, erróneamente, lo apellida Montañés. ALEJANDRO MAYAGOITIA Colegio de Abogados en los departamentos de México y Guerrero, ausente, magistrado del Tribunal Superior de Justicia del departamento de México, matriculado en 20 de diciembre de 1826, en Toluca. 883 MONTEAGUDO, Dr. D. Matías: 1824 p. 32 - catedrático jubilado de la Universidad, canónigo de la Catedral Metropolitana, prepósito del Oratorio de San Felipe Neri, 19 de enero de 1792; 1837 p. 22 canónigo de la Catedral Metropolitana, catedrático jubilado de Prima de Cánones en la Nacional y Pontificia Universidad de la ciudad de México, 19 de enero de 1792, en la Casa Profesa; 1838 [7] p. 35 canónigo de la Catedral Metropolitana, catedrático jubilado de Prima de Cánones en la Pontificia Universidad, 19 de enero de 1792, en la Casa Profesa; 1839 [5] p. 28 - arcediano de la Catedral Metropolitana de México, catedrático jubilado de Prima de Cánones en la Pontificia Universidad, 19 de enero de 1792, en la Casa Profesa; 1840 [5] p. 27 - arcediano de la Catedral Metropolitana de México, catedrático jubilado de Prima de Cánones en la Pontificia Universidad, 19 de enero de 1792, en la Casa Profesa. 884 MONTEALEGRE, Lic. D. José Mariano: 1824 p. 35 - 23 de noviembre de 1823; 1837 p. 25 - ausente, 23 de noviembre de 1823; 1838 [243] p. 40 - magistrado del Tribunal Superior de Oaxaca, 23 de noviembre de 1833, en Oaxaca; 1839 [122] p. 30 - ausente, magistrado del Tribunal Superior de Oaxaca, 23 de noviembre de 1823, en Oaxaca; 1840 [113] p. 28 - ausente, magistrado del Tribunal Superior de Oaxaca, 23 de noviembre de 1823, en Oaxaca; 1846 [70] p. 27 - 23 de noviembre de 1823, calle tercera del Reloj núm. 7; 1849 [59] p. 21 - magistrado cesante del Tribunal Superior de Justicia de Oaxaca, 23 de noviembre de 1823, tercera calle del Reloj núm. 7; 1851 [38] p. 21 - magistrado cesante del Tribunal Superior de Justicia de Oaxaca, 23 de noviembre de 1823, tercera calle del Reloj núm. 7; 1852 [36] p. 30 - magistrado cesante del Tribunal Superior de Justicia de Oaxaca, matriculado en 23 de noviembre de 1823, callejón de Santa Efigenia núm. 4; 1855 [27] p. 65 - magistrado cesante del Tribunal Superior de Oaxaca, recibido en 20 de marzo de 377 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO 1820, matriculado en 23 de noviembre de 1823, calle de la Alegría núm. 8; 1858 [23] p. 49 - magistrado cesante del Tribunal Superior de Justicia de Oaxaca, recibido en 20 de marzo de 1822, matriculado en 23 de noviembre de 1823, Puente Colorado núm. 3. 885 MONTEMAYOR, Lic. D. Francisco: 1855 [828] p. 73 - ausente, matriculado en 1 de julio de 1854, en Guadalajara; 1858 [786] p. 53 ausente, matriculado en 1 de julio de 1854, en Guadalajara. 886 MONTER Y OTAMENDI, Lic. D. Zeferino: 1855 [364] p. 69 - ausente, juez de letras de Actopan, matriculado en 2 de agosto de 1853, en su juzgado. 887 MONTERO, Lic. D. José Luis: 1855 [741] p. 73 - ausente, matriculado en 16 de marzo de 1854; 1858 [692] p. 53 - matriculado en 16 de marzo de 1854. 888 MONTES, Lic. D. Ezequiel: 1855 [788] p. 73 - recibido en 20 de octubre de 1852, matriculado en 18 de abril de 1854, calle de Montealegre núm. 22; 1858 [741] p. 53 - ausente, recibido en 20 de octubre de 1852, matriculado en 24 de abril de 1854, en Roma. 889 MONTES, Lic. D. Néstor: 1855 [854] p. 73 - ausente, recibido en 28 de mayo de 1851, matriculado en 22 de agosto de 1854, en Querétaro; 1858 [809] p. 53 - escribano nacional y público, recibido en 28 de mayo de 1851, matriculado en 22 de agosto de 1854, quinta calle del Reloj núm. 1, y en su oficio junto al Palacio de Justicia. MONTES ARGÜELLES, Lic. D. Rafael: véase ARGÜELLES, Lic. D. Rafael. 378 ALEJANDRO MAYAGOITIA 890 MONTES DE OCA, Lic. D. Demetrio: 1855 p. 1 - regente de la sección del Colegio de Abogados en el departamento de Guanajuato y en el territorio de la Sierra Gorda; 1858 [441] pp. 5 y 52 - ausente, regente de la sección del Colegio de Abogados en el departamento de Guanajuato y en el territorio de la Sierra Gorda, magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Guanajuato, matriculado en 10 de enero de 1854, en Guanajuato. 891 MONTES DE OCA, Lic. D. Francisco de Paula: 1855 [546] p. 71 ausente, matriculado en 1 de febrero de 1854. 892 MONTES DE OCA, Lic. D. José Carlos: 1824 p. 33 - ausente, gobernador del estado de Guanajuato, 3 de enero de 1797; 1837 p. 22 - ausente, 15 de diciembre de 1797, en Guanajuato; 1838 [15] p. 35 - 15 de diciembre de 1797, Guanajuato. 893 MONTES DE OCA, Lic. D. José Ramón: 1824 p. 33 - ausente, 3 de enero de 1797, en Guanajuato; 1837 p. 22 - ausente, 15 de diciembre de 1797, en Guanajuato; 1838 [14] p. 25 - ausente, 15 de diciembre de 1797, en Guanajuato; 1839 [12] p. 29 - ausente, 3 de enero de 1798, en Guanajuato; 1840 [10] p. 27 - ausente, 3 de enero de 1798, en Guanajuato; 1846 [5] p. 26 - ausente, 3 de enero de 1798, en Guanajuato. 894 MONTES DE OCA, Lic. D. Juan Nepomuceno: 1837 p. 25 - 15 de junio de 1830, calle del Puente de San Miguel núm. 1; 1838 [205] p. 40 - abogado de pobres en la Alta Corte de Justicia, 15 de junio de 1830, calle del Puente de la Merced núm. 1; 1839 [186] p. 32 - abogado de pobres en la Alta Corte de Justicia, 15 de junio de 1830, calle del Puente de la Merced núm. 1; 1840 [174] p. 31 - abogado de pobres en la Alta Corte de Justicia, 15 de junio de 1830, calle del Puente de la Merced núm. 1; 1846 [127] p. 29 - 15 de junio de 1830, Puente de la Merced núm. 1. 379 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO 895 MONTES DE OCA, Lic. D. Mariano Juan: 1824 p. 34 - ausente, 25 de mayo de 1803, en Coyoacán. 896 MONTEVERDE, Lic. D. José: 1852 [310] p. 33 - ausente, matriculado en 11 de septiembre de 1851, en Sonora; 1855 [287] p. 69 - ausente, matriculado en 11 de septiembre de 1851, en Sonora; 1858 [267] p. 51 - ausente, matriculado en 11 de septiembre de 1851, en Hermosillo. 897 MONTIEL, Lic. D. Cristóbal: 1858 [864] p. 54 - ausente, recibido en 3 de mayo de 1843, matriculado en 19 de octubre de 1854, en Tamaulipas. 898 MONTIEL, Lic. D. Isidro Antonio: 1855 [409] p. 70 - matriculado en 30 de diciembre de 1853, calle de Medinas núm. 16, entresuelo; 1858 [404] p. 51 - ausente, matriculado en 30 de diciembre de 1853, en Toluca. 899 MONTIEL, Lic. D. Tiburcio: 1855 [548] p. 71 - ausente, matriculado en 1 de febrero de 1854, en Oaxaca; 1858 [521] p. 52 - ausente, matriculado en 1 de febrero de 1854, en Oaxaca. 900 MONZÓN, Lic. D. Teófilo: 1851 [262] p. 23 - 27 de enero de 1850, calle de Chavarría núm. 9; 1852 [262] p. 32 - matriculado en 27 de enero de 1850, plazuela de Loreto núm. 3; 1855 [240] p. 68 - recibido en 4 de diciembre de 1845, matriculado en 27 de enero de 1850, plazuela de Loreto núm. 3; 1858 [220] p. 50 - matriculado en 27 de enero de 1850, calle de Chiconautla núm. 1. 901 MORA, Dr. D. José María: 1837 p. 24 - ausente, 10 de julio de 1827; 1838 [177] p. 39 - ausente, 10 de julio de 1827; 1839 [162] p. 31 380 ALEJANDRO MAYAGOITIA ausente, 9 de diciembre de 1827; 1840 [151] p. 29 - ausente, 9 de diciembre de 1827; 1846 [105] p. 28 - ausente de la República, diciembre 9 de 1827; 1849 [91] p. 21 - ausente de la República, 9 de diciembre de 1827. 902 MORA, Lic. D. José María: 1855 [611] p. 72 - ausente, cura interino y vicario foráneo de Xalapa, matriculado en 8 de noviembre de 1851, se incorporó en 1 de febrero de 1854, en Puebla; 1858 [577] p. 53 - ausente, cura interino y vicario foráneo de Xalapa, incorporado en 1 de febrero de 1854, en Xalapa. 903 MORA, Lic. D. Manuel de Jesús: 1837 p. 24 - ausente, 20 de diciembre de 1826; 1838 [173] p. 38 - ausente, 20 de diciembre de 1826; 1839 [154] p. 31 - ausente, 20 de diciembre de 1826; 1840 [143] p. 29 - ausente, 20 de diciembre de 1826; 1846 [98] p. 28 ausente, 20 de diciembre de 1826; 1846 [98] p. 28 - ausente, 20 de diciembre de 1826; 1849 [84] p. 21 - ausente, 20 de diciembre de 1826. 904 MORA Y OZTA, Lic. D. Luis: 1858 [1098] p. 55 - recibido en 16 de enero de 1856, matriculado en 31 de enero de 1858, calle de Capuchinas núm. 13. 905 MORAL, Lic. D. Antonio: 1855 [950] p. 75 - ausente, recibido en 13 de agosto de 1839, matriculado en 28 de noviembre de 1854, en Morelia; 1858 [908] p. 54 - ausente, recibido en 3 de agosto de 1839, matriculado en 28 de noviembre de 1854, en Morelia. 906 MORALES, Lic. D. Antonio: 1852 [332] p. 33 - recibido en febrero de 1842, matriculado en 21 de diciembre de 1851, callejón de Santa Inés núm. 7; 1855 [308] p. 69 - recibido en 6 de febrero de 1842, matriculado en 21 de diciembre de 1851, callejón de Santa Inés núm. 7; 1858 [288] p. 51 - recibido en febrero de 1842, matriculado en 21 de diciembre de 1851. 381 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO 907 MORALES, Lic. D. José Mariano: 1824 p. 35 - ausente, 19 de marzo de 1811, en Xalapa; 1837 p. 23 - ausente, 2 de marzo de 1811, en Xalapa; 1838 [88] p. 36 - ausente, 2 de marzo de 1811, Xalapa; 1839 [71] p. 29 - ausente, juez de letras de Morelos, 2 de marzo de 1811, en Morelos; 1840 [65] p. 28 - ausente, juez de letras de Morelos, 2 de marzo de 1811, en Morelos; 1846 [31] p. 27 - ausente, juez de letras de Mextitlán, 2 de marzo de 1811, en su juzgado; 1849 [22] p. 20 - ausente, 2 de marzo de 1811; 1851 [11] p. 20 - ausente, 2 de marzo de 1811; 1852 [9] p. 29 - ausente, matriculado en 2 de marzo de 1811; 1855 [2] p. 65 - ausente, matriculado en 2 de marzo de 1811. 908 MORALES, Lic. D. Juan Pablo de: 1858 [1049] p. 55 - ausente, recibido en 28 de noviembre de 1818, matriculado en 4 de junio de 1855, en Tamaulipas. 909 MORALES, Lic. D. Juan Bautista: 1837 p. 24 - fiscal de la Suprema Corte de Justicia, catedrático de Derecho Canónico en el Colegio de San Ildefonso, 10 de marzo de 1829, calle tercera del Reloj núm. 3; 1838 [192] p. 39 - magistrado de la Suprema Corte de Justicia, catedrático de Derecho Canónico en el Colegio de San Ildefonso, 10 de marzo de 1829, calle tercera del Reloj núm. 3; 1839 [170] p. 32 - magistrado de la Suprema Corte de Justicia, catedrático de Derecho Canónico en el Colegio de San Ildefonso, 10 de marzo de 1829, tercera calle del Reloj núm. 3; 1840 [159] p. 30 - magistrado de la Suprema Corte de Justicia, catedrático de Derecho Canónico en el Colegio de San Ildefonso, 10 de marzo de 1829, tercera calle del Reloj núm. 3; 1846 [113] p. 29 - ausente, magistrado de la Suprema Corte de Justicia, gobernador del departamento de Guanajuato, 10 de marzo de 1829, en Guanajuato; 1849 [98] pp. 4 y 22 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, magistrado de la Suprema Corte de Justicia, catedrático de Derecho Canónico en el Colegio de San Ildefonso de la ciudad de México, 10 de marzo de 1829, tercera calle del Reloj núm. 3; 382 ALEJANDRO MAYAGOITIA 1851 [68] pp. 4 y 21 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, presidente de la Suprema Corte de Justicia, catedrático de Derecho Canónico en el Colegio de San Ildefonso, 10 de marzo de 1829, tercera calle del Reloj núm. 3; 1852 [68] p. 30 - magistrado de la Suprema Corte de Justicia, catedrático de Derecho Canónico en el Colegio de San Ildefonso, matriculado en 10 de marzo de 1829, tercera calle del Reloj núm. 3. 910 MORALES, Lic. D. Juan Bautista: 1852 [364] p. 34 - matriculado en 26 de enero de 1852, calle de Mesones; 1855 [338] p. 69 - matriculado en 26 de enero de 1852, calle de Cordobanes núm. 14. 911 MORALES, Lic. D. Manuel: 1839 [264] p. 33 - 20 de noviembre de 1838, calle de Jesús María núm. 7; 1840 [250] p. 31 - 20 de noviembre de 1838, calle de Jesús María núm. 7; 1846 [195] p. 30 - 20 de noviembre de 1838, calle de Jesús María núm. 7; 1849 [177] p. 22 - 20 de noviembre de 1838, calle de Jesús María núm. 7; 1851 [144] p. 22 - 20 de noviembre de 1838, calle de Jesús María núm. 7; 1852 [144] p. 31 - matriculado en 20 de noviembre de 1838, calle de Jesús María núm. 7; 1855 [131] p. 67 - matriculado en 20 de noviembre de 1838, calle de Jesús María núm. 7; 1858 [116] p. 50 - matriculado en 20 de noviembre de 1838. 912 MORALES, Lic. D. Manuel Antonio: 1855 [1003] p. 75 - ausente, matriculado en 30 de diciembre de 1854, en Monterrey; 1858 [962] p. 55 - ausente, magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Monterrey, recibido en 27 de abril de 1838, matriculado en 30 de diciembre de 1854, en Monterrey. 913 MORALES, Lic. D. Pedro: 1855 [882] p. 74 - ausente, matriculado en 22 de agosto de 1854, en Guanajuato; 1858 [835] p. 54 - ausente, matriculado en 22 de agosto de 1854, en Guanajuato. 383 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO 914 MORALES SALGADO, Lic. D. Juan Nepomuceno: 1858 [316] p. 51 - recibido en noviembre de 1827, matriculado en 25 de enero de 1852, Montealegre núm. 11 y en Guanajuato. 915 MORÁN, Lic. D. Antonio Ladislao: 1852 [329] p. 33 - ausente, magistrado del Tribunal Superior de Morelia, matriculado en 21 de diciembre de 1851, en Morelia; 1855 [305] p. 69 - ausente, magistrado del Tribunal Superior de Michoacán, matriculado en 21 de diciembre de 1851, en Morelia; 1858 [285] p. 51 - matriculado en 21 de diciembre de 1851. 916 MORÁN CRIVELLI, Lic. D. Tomás: 1855 [612] p. 72 - ausente, recaudador de Capellanías Vacantes de Puebla, matriculado en 26 de junio de 1843, se incorporó en 1 de febrero de 1854, en Puebla; 1858 [578] p. 53 - ausente, incorporado en 1 de febrero de 1854, en Puebla. 917 MOREDA, Lic. D. Mariano: 1837 p. 25 - ausente, 21 de noviembre de 1833, en Oaxaca; 1838 [242] p. 40 - diputado al Congreso Nacional, 21 de noviembre de 1833, calle de Chavarría núm. 5; 1839 [224] p. 33 - diputado al Congreso Nacional, 21 de noviembre de 1833, calle de Medinas núm. 16; 1840 [210] p. 31 - diputado al Congreso Nacional, juez de distrito de Zacatecas, 21 de noviembre de 1833, calle de Medinas núm. 16; 1846 [158] p. 30 - 21 de noviembre de 1833, calle de Medinas núm. 10; 1849 [142] p. 22 - ausente, juez de circuito de Guanajuato, 21 de noviembre de 1833, en Guanajuato; 1851 [110] p. 22 - ausente, juez de circuito de Guanajuato, 21 de noviembre de 1833, en Guanajuato; 1852 [110] p. 31 - ausente, juez de circuito de Guanajuato, matriculado en 21 de noviembre de 1833, en Guanajuato; 1855 [98] p. 66 - ausente, magistrado del Tribunal Superior de Hacienda de Guanajuato, matriculado en 21 de noviembre de 1833, en Guanajuato; 1858 [85] p. 49 - consejero de Estado, matriculado en 21 de noviembre de 1833, tercera calle de San Francisco núm. 1. 384 ALEJANDRO MAYAGOITIA 918 MORENO, Lic. D. José María: 1855 [534] p. 71 - matriculado en 26 de enero de 1854, primera calle de Vanegas núm. 4. 919 MORENO, Lic. D. Juan Nepomuceno: 1849 [263] p. 23 - 25 de junio de 1847, calle de San Camilo núm. 10; 1851 [226] p. 22 - agente fiscal suplente de la Suprema Corte de Justicia, 25 de junio de 1847, calle de San Camilo núm. 10; 1852 [226] p. 32 - agente fiscal suplente de la Suprema Corte de Justicia, regular del Ayuntamiento de la ciudad de México, matriculado en 25 de junio de 1847, calle del Corazón de Jesús a San Camilo núm. 10; 1855 [208] p. 68 - agente fiscal de la Suprema Corte de Justicia, matriculado en 25 de junio de 1847, calle del Corazón de Jesús núm. 10; 1858 [189] p. 50 agente fiscal de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, recibido en 28 de mayo de 1847, matriculado en 25 de junio de 1847, plazuela de la Santísima núm. 5. 920 MORENO, Lic. D. Manuel María: 1858 [1027] p. 55 - ausente, recibido en 23 de marzo de 1842, matriculado en 13 de abril de 1855, en Ures. 921 MORÓN Y MOLINA, Lic. D. José María: 1837 p. 23 - ausente, 11 de agosto de 1825, en Puebla; 1838 [168] p. 38 - ausente, magistrado interino del Tribunal Superior de Puebla, 11 de agosto de 1825, en Puebla; 1839 [148] p. 31 - magistrado suplente del Tribunal Superior de Puebla, 11 de agosto de 1825, en Puebla; 1840 [138] p. 29 - ausente, magistrado suplente del Tribunal Superior de Puebla, 11 de agosto de 1825, en Puebla; 1846 [94] p. 28 - ausente, magistrado suplente del Tribunal Superior de Justicia de Puebla, 11 de agosto de 1825, en Puebla. 922 MORQUECHO, Lic. D. Manuel: 1851 [305] p. 23 - 27 de mayo de 1851, primera calle del Reloj núm. 6; 1852 [303] p. 33 - matriculado 385 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO en 27 de mayo de 1851, primera calle del Reloj núm. 6; 1855 [281] p. 68 - matriculado en 27 de mayo de 1851, calle del Reloj núm. 6; 1858 [261] p. 51 - matriculado en 27 de mayo de 1851, primera calle del Reloj núm. 6. 923 MOYA DE CONTRERAS, Lic. D. José Mariano: 1837 p. 24 - 9 de diciembre de 1827, calle del Correo Mayor núm. 1; 1838 [182] p. 39 - 9 de diciembre de 1827, calle del Correo Mayor núm. 1; 1839 [163] p. 31 - 9 de diciembre de 1827, calle del Correo Mayor núm. 1; 1840 [152] p. 29 - 9 de diciembre de 1827, calle del Correo Mayor núm. 1; 1846 [106] p. 28 - 9 de diciembre de 1827, Puente de Leguísamo núm. 10; 1849 [92] p. 21 - 9 de diciembre de 1827, calle del Puente de Leguísamo núm. 10; 1851 [63] p. 21 - 9 de diciembre de 1827, calle del Puente de Leguísamo núm. 10; 1852 [63] p. 30 - recibido en 1827, matriculado en 9 de diciembre de 1827, calle del Puente de Leguísamo núm. 10 y en su oficio calle de la Moneda; 1855 [53] p. 65 - recibido en 1827, matriculado en 9 de diciembre de 1827, Puente de Leguísamo núm. 10; 1858 [45] p. 49 - recibido en 1827, matriculado en 9 de diciembre de 1827, calle del Monte Pío Viejo núm. 14. 924 MUNGUÍA, Lic. D. Clemente de Jesús: 1851 [281] p. 23 - ausente, obispo electo de Michoacán, 29 de diciembre de 1850, en Morelia; 1852 [280] p. 32 - ausente, obispo de Michoacán, matriculado en 29 de diciembre de 1850, en Morelia; 1855 [258] p. 68 - ausente, presidente del Consejo de Estado, caballero Gran Cruz de la Orden de Guadalupe, obispo de Michoacán, matriculado en 29 de diciembre de 1850, en Morelia; 1858 [238] p. 50 - obispo de Michoacán, matriculado en 29 de diciembre de 1850, calle de los Donceles núm. 18. 925 MUÑOZ, Lic. D. Cristóbal: 1837 p. 23 - ausente, 17 de enero de 1825; 1838 [156] p. 38 - ausente, 17 de enero de 1825; 1839 [137] p. 31 - ausente, 17 de enero de 1825; 1840 [128] p. 29 - ausente, 17 de enero de 1825; 1846 [84] p. 28 - ausente, 17 de enero de 1825, en Apan; 1849 [72] p. 21 - ausente, 17 de enero de 1825; 1851 [49] p. 386 ALEJANDRO MAYAGOITIA 21 - ausente, 17 de enero de 1825; 1852 [47] p. 30 - ausente, matriculado en 17 de enero de 1825; 1855 [37] p. 65 - ausente, matriculado en 17 de enero de 1825; 1858 [32] p. 49 - matriculado en 17 de enero de 1825. 926 MUÑOZ, Lic. D. Domingo: 1855 [793] p. 73 - ausente, matriculado en 24 de abril de 1854, en Guanajuato; 1858 [739] p. 53 - ausente, matriculado en 24 de abril de 1854, en Guanajuato. 927 MUÑOZ, Lic. D. Francisco de Paula: 1855 [545] p. 71 - ausente, matriculado en 1 de febrero de 1854, en Morelia; 1858 [509] p. 52 ausente, matriculado en 1 de febrero de 1854, en Morelia. 928 MUÑOZ, Lic. D. Joaquín Roque: 1855 [481] p. 70 - ausente, matriculado en 17 de enero de 1854, en Querétaro; 1858 [451] p. 52 ausente, recibido en 2 de diciembre de 1833, matriculado en 17 de enero de 1854, en Querétaro. 929 MUÑOZ, Lic. D. Laureano: 1855 [961] p. 75 - ausente, matriculado en 30 de diciembre de 1854, en Chihuahua, 1858 [919] p. 54 ausente, recibido en 5 de julio de 1841, matriculado en 30 de diciembre de 1854, en Chihuahua. 930 MUÑOZ, Lic. D. Manuel: 1855 [391] p. 69 - recibido en 21 de mayo de 1847, matriculado en 16 de diciembre de 1853, calle de Chavarría núm. 6; 1858 [345] p. 51 - recibido en 21 de mayo de 1847, matriculado en 16 de diciembre de 1853, calle de Chavarría núm. 6. 931 MUÑOZ DE COTE, Lic. D. José María: 1837 p. 24 - 20 de diciembre de 1826, calle de San Agustín núm. 2; 1838 [175] p. 38 ausente, juez de letras de Tlalpan, 20 de diciembre de 1826, en 387 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO Tlalpan; 1839 [156] p. 31 - tercer juez de letras de lo criminal de la ciudad de México, 20 de diciembre de 1826, calle de San Agustín núm. 2; 1840 [145] p. 29 - tercer juez de letras de lo criminal de la ciudad de México, 20 de diciembre de 1826, calle de San Agustín núm. 2; 1846 [100] p. 28 - tercer juez de letras de lo criminal de la ciudad de México, 20 de diciembre de 1826, calle de San Agustín núm. 2; 1849 [86] p. 21 - tercer juez de lo criminal del Distrito Federal, 20 de diciembre de 1826, calle de San Agustín núm. 2; 1851 [59] p. 21 - juez tercero de lo criminal del Distrito Federal, 20 de diciembre de 1826, calle de San Agustín núm. 2; 1852 [59] p. 30 - juez tercero de lo criminal del Distrito Federal, matriculado en 20 de diciembre de 1826, calle de San Agustín núm. 2; 1858 [41] p. 49 juez primero del ramo criminal de la ciudad de México, matriculado en 20 de diciembre de 1826, calle del Refugio núm. 15. 932 MUÑOZ LEDO, Lic. D. Octaviano: 1855 [358] p. 69 - matriculado en 4 de octubre de 1852, calle de Santa Teresa núm. 1; 1858 [336] pp. 7 y 51 - consiliario del Colegio de Abogados, recibido en 13 de octubre de 1832, matriculado en 4 de octubre de 1852, calle de Vergara núm. 10. 933 MUÑOZ Y MUÑOZ, Lic. D. José Agapito: 1855 [892] pp. 2 y 74 ausente, regente de la sección del Colegio de Abogados en el departamento de Veracruz, presidente del Tribunal Superior de Veracruz, matriculado en 19 de octubre de 1854, en Xalapa; 1858 [845] pp. 6 y 54 - regente de la sección del Colegio de Abogados en el departamento de Veracruz, presidente del Tribunal Superior de Justicia del departamento de Veracruz, matriculado en 19 de octubre de 1854, segunda calle de San Francisco. 934 MÚZQUIZ, Lic. D. Rafael: 1824 p. 35 - ausente, 30 de octubre de 1815, en Monterrey; 1837 p. 23 - gobernador del departamento de Coahuila y Texas, 30 de octubre de 1815, en Leona Vicario; 1838 [112] p. 112 - ausente, magistrado del Tribunal Superior de Chihua388 ALEJANDRO MAYAGOITIA hua, 30 de octubre de 1815, en Saltillo; 1839 [92] p. 30 - magistrado del Tribunal Superior del departamento de Coahuila, 30 de octubre de 1815, en Saltillo; 1840 [85] p. 28 - ausente, magistrado del Tribunal Superior del departamento de Coahuila, 30 de octubre de 1815, Saltillo. N 935 NÁJERA, Lic. D. Domingo: 1852 [367] p. 34 - catedrático y maestro de aposentos del Colegio Nacional de San Gregorio, recibido en 18 de noviembre de 1851, matriculado en 25 de enero de 1852, en el mismo colegio; 1855 [341] p. 76 - recibido en 18 de noviembre de 1851, matriculado en 25 de enero de 1852, en el Colegio de San Gregorio; 1858 [319] p. 55 - recibido en 18 de noviembre de 1851, matriculado en 25 de enero de 1852. 936 NÁJERA, Lic. D. Ignacio: 1837 p. 26 - 10 de mayo de 1833, calle primera de Mesones núm. 2; 1838 [232] p. 41 - ministro del tribunal establecido para juzgar a los de la Alta Corte de Justicia y de la Marcial, 10 de mayo de 1833, calle primera de San Francisco núm. 13; 1839 [216] p. 33 - ministro del tribunal establecido para juzgar a los de la Alta Corte de Justicia y de la Marcial, 10 de mayo de 1833, primera calle de San Francisco núm. 13; 1840 [203] p. 32 - ministro del tribunal establecido para juzgar a los de la Corte de Justicia y de la Marcial, 10 de mayo de 1833, primera calle de San Francisco núm. 13; 1846 [152] p. 31 - 10 de mayo de 1833, primera calle de San Francisco núm. 13; 1849 [136] p. 24 - 10 de mayo de 1833, primera calle de San Francisco núm. 3; 1851 [104] p. 23 - individuo del tribunal que ha de juzgar a los magistrados de la Suprema Corte de Justicia, 10 de mayo de 1833, primera calle de San Francisco núm. 13; 1852 [104] p. 34 - recibido en agosto de 1830, matriculado en 10 de mayo de 1833, primera calle de San Francisco núm. 13; 1855 [92] p. 75 - recibido en agosto de 1830, matriculado en 10 de mayo de 1833, primera calle de San Francisco núm. 13. 389 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO 937 NÁJERA, Lic. D. José María: 1824 p. 37 - ausente, juez de letras de Huichapan, julio de 1819. 938 NÁJERA, Lic. D. Juan Antonio: 1852 [311] p. 34 - recibido en 5 de septiembre de 1851, matriculado en 11 de septiembre de 1851, en la Academia Nacional de San Carlos; 1855 [288] p. 76 - recibido en 5 de septiembre de 1851, matriculado en 11 de septiembre de 1851, en la Academia de San Carlos; 1858 [268] p. 55 - recibido en 5 de septiembre de 1851, matriculado en 11 de septiembre de 1851, en la Academia de San Carlos. 939 NAVA, Lic. D. Fortunato: 1858 [291] p. 56 - ausente, juez de letras de Santa María del Río, recibido en 31 de enero de 1851, matriculado en 17 de febrero de 1855, en su juzgado. 940 NAVA, Lic. D. José Francisco: 1824 pp. 3, 6 y 36 - consiliario y examinador bienal del Colegio de Abogados, individuo del Consejo de Estado, magistrado electo para el Supremo Tribunal de Justicia, 22 de enero de 1798, calle de San Andrés núm. 7. NAVARRETE: véase GÓMEZ NAVARRETE. 941 NAVARRO, Lic. D. Ignacio Ramón: 1855 [996] p. 77 - ausente, matriculado en 30 de diciembre de 1854, en Guadalajara; 1858 [954] p. 56 - ausente, recibido en 27 de octubre de 1834, matriculado en 30 de diciembre de 1854, en Guadalajara. 942 NAVARRO, Lic. D. José María: 1851 [225] p. 23 - ausente, juez de letras de Cuernavaca, diputado al congreso del Estado de México, 20 de diciembre de 1846, en Toluca; 1852 [225] p. 34 - ausente, juez de letras de Cuernavaca, diputado al congreso del Estado de México, matriculado en 20 de diciembre de 1846, en Toluca. 390 ALEJANDRO MAYAGOITIA 943 NAVARRO, Lic. D. Mariano: 1858 [1084] p. 56 - juez cuarto propietario de lo civil de la ciudad de México, recibido en 21 de abril de 1843, matriculado en 27 de enero de 1856, calle de Santa Teresa la Antigua núm. 3. 944 NAVARRO, Lic. D. Trinidad: 1855 [827] p. 76 - ausente, matriculado en 1 de julio de 1854, en Guadalajara; 1858 [785] p. 56 - ausente, matriculado en 1 de julio de 1854, en Guadalajara. 945 NEIRA, Lic. D. Manuel: 1824 p. 36 - 13 de octubre de 1802, plazuela de San Sebastián; 1837 p. 25 - 13 de octubre de 1802, plazuela de San Sebastián; 1838 [33] p. 41 - 13 de octubre de 1802, plazuela de San Sebastián. 946 NEVARES, Lic. D. Aniceto: 1858 [1063] p. 56 - ausente, matriculado en 17 de julio de 1855, en Durango. 947 NICOLÍN, Lic. D. Raimundo: 1858 [930] p. 56 - ausente, matriculado en 30 de diciembre de 1854, en Yucatán. 948 NIEVA, Lic. D. Ignacio: 1851 [260] p. 23 - 27 de enero de 1850, calle de Chiconautla núm. 18; 1852 [260] p. 34 - recibido en 3 de junio de 1847, matriculado en 27 de enero de 1850, en el Colegio de San Gregorio y en calle de Chiconautla núm. 15; 1855 [238] p. 75 - ausente, juez de letras de Tula, recibido en 3 de junio de 1847, matriculado en 27 de enero de 1850, en su juzgado; 1858 [218] p. 55 - ausente, juez de letras de Tula, recibido en 3 de junio de 1847, matriculado en 27 de enero de 1850, en su juzgado. 949 NIETO, Lic. D. Andrés José: 1855 [613] p. 76 - ausente, matriculado en 21 de abril de 1847, se incorporó en 1 de febrero de 1854, en 391 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO Puebla; 1858 [579] p. 56 - ausente, incorporado en 1 de febrero de 1854, en Puebla. 950 NIETO, Lic. D. Luis: 1855 [902] p. 76 - ausente, recibido en 6 de julio de 1854, matriculado en 19 de octubre de 1854, en Guanajuato; 1858 [855] p. 56 - ausente, recibido en 6 de julio de 1854, matriculado en 19 de octubre de 1854, en Guanajuato. 951 NORIEGA, Lic. D. Hilarión: 1858 [1039] pp. 5 y 56 - ausente, regente de la sección del Colegio de Abogados en el departamento de Querétaro, recibido en 3 de mayo de 1845, matriculado en 16 de mayo de 1855, en Querétaro. 952 NORIEGA, Lic. D. José Antonio: 1855 [502] p. 76 - ausente, recibido en 23 de agosto de 1852, matriculado en 1 de febrero de 1854, en Oaxaca; 1858 [471] p. 56 - ausente, matriculado en 21 de enero de 1854, en Oaxaca. 953 NORMA, Lic. D. Agustín: 1855 [447] p. 76 - ausente, matriculado en 10 de enero de 1854, en Morelia; 1858 [430] p. 56 - ausente, matriculado en 10 de enero de 1854, en Morelia. 954 NUIMI, Lic. D. Raimundo: 1855 [972] p. 77 - ausente, matriculado en 30 de diciembre de 1854, en Yucatán. 955 NÚÑEZ CÁCERES, Lic. D. José: 1855 [1013] p. 117 - ausente, promotor fiscal del Juzgado Especial de Hacienda de Matamoros, matriculado en 30 de diciembre de 1854, en Matamoros; 1858 [971] p. 56 - ausente, matriculado en 30 de diciembre de 1854, en Matamoros. 392 ALEJANDRO MAYAGOITIA O 956 OBREGÓN, Lic. D. Juan Bautista: 1824 p. 38 - juez de alzadas de Minería, 9 de junio de 1809, calle de San Francisco núm. 4; 1837 p. 26 - 9 de junio de 1809, calle de Zuleta núm. 16; 1838 [75] p. 42 - 9 de junio de 1809, calle de Zuleta núm. 16; 1839 [61] p. 34 - magistrado suplente de la Suprema Corte de Justicia, 9 de junio de 1809, calle de Zuleta núm. 16; 1840 [56] p. 32 - magistrado suplente de la Suprema Corte de Justicia y del Tribunal Superior del departamento de México, 9 de junio de 1809, calle de Zuleta núm. 16; 1846 [28] p. 32 - 9 de junio de 1809, calle de Zuleta núm. 16; 1849 [19] p. 24 9 de junio de 1809, calle de Zuleta núm. 16; 1851 [10] p. 23 - 9 de junio de 1809, calle de Zuleta núm. 16; 1852 [8] p. 34 - matriculado en 9 de junio de 1809, calle de Zuleta núm. 16. 957 OBREGÓN, Lic. D. Octaviano: 1824 p. 38 - magistrado de la Audiencia de Guadalajara, 14 de mayo de 1807; 1837 p. 26 - ministro letrado del Supremo Tribunal de Guerra y Marina, 6 de marzo de 1807, Puente de San Francisco núm. 3. 958 OCAMPO, Lic. D. Ambrosio: 1855 [485] p. 78 - ausente, matriculado en 17 de enero de 1854, en Oaxaca; 1858 [447] p. 57 - ausente, matriculado en 17 de enero de 1854, en Oaxaca. 959 OCAMPO, Lic. D. José María: 1855 [614] p. 79 - ausente, colector de diezmos de San Andrés Chalchicomula, matriculado en 12 de abril de 1845, se incorporó en 1 de febrero de 1854, en San Andrés Chalchicomula; 1858 [480] p. 58 - ausente, colector de diezmos de San Andrés Chalchicomula, incorporado en 1 de febrero de 1854, en San Andrés Chalchicomula. 960 OCHOA, Lic. D. José Antonio: 1838 [272] p. 43 - 29 de mayo de 1838, calle de las Cocheras núm. 1; 1839 [254] p. 35 - 29 de mayo 393 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO de 1838, ausente en el mineral de Guadalupe y Calvo; 1840 [240] p. 33 - 29 de mayo de 1838, mineral de Guadalupe y Calvo; 1846 [185] p. 32 - ausente, 29 de mayo de 1838; 1849 [169] p. 24 - ausente, 29 de mayo de 1838; 1851 [135] p. 24 - ausente, 29 de mayo de 1838, en Sinaloa; 1852 [135] p. 35 - ausente, matriculado en 28 de mayo de 1838, en Sinaloa; 1855 [122] p. 77 - ausente, matriculado en 30 de mayo de 1838, en el Mineral de Guadalupe y Calvo; 1858 [108] p. 57 - ausente, matriculado en 28 de mayo de 1838, en Guadalupe y Calvo. 961 OCHOA, Lic. D. Jesús: 1855 [819] p. 80 - ausente, recibido en 27 de abril de 1854, matriculado en 1 de julio de 1854, en Zamora; 1858 [765] p. 58 - ausente, recibido en 27 de abril de 1854, matriculado en 30 de mayo de 1854, en Zamora. 962 OCHOA, Lic. José María: 1855 [709] pp. 1 y 79 - ausente, regente de la sección del Colegio de Abogados en el departamento de Querétaro, matriculado en 24 de febrero de 1854, en Querétaro; 1858 [655] p. 58 - ausente, cura de la parroquia de Santiago de Querétaro, juez eclesiástico y vicario foráneo, recibido en 22 de marzo de 1833, matriculado en 24 de febrero de 1854, en Querétaro. 963 OCIO, Lic. D. Amado: 1855 [849] p. 80 - ausente, recibido en 29 de mayo de 1843, matriculado en 22 de agosto de 1854, en Puebla; 1858 [806] p. 58 - ausente, recibido en 29 de mayo de 1843, matriculado en 22 de agosto de 1854, en Puebla. 964 OCIO Y SALCEDA, Lic. D. Demetrio: 1858 [1011] p. 59 - ausente, recibido en 3 de julio de 1852, matriculado en 13 de abril de 1855, en Xalapa. 965 O’HORAN, Lic. D. Tomás Antonio: 1824 p. 37 - ausente, individuo del Supremo Poder Ejecutivo de la República de Centroamérica, 394 ALEJANDRO MAYAGOITIA 14 de junio de 1805; 1837 p. 26 - ausente, representante en el Congreso General, 14 de junio de 1805; 1838 [49] p. 42 - magistrado del Tribunal Superior de Yucatán, 14 de junio de 1805, Mérida; 1839 [41] p. 34 - magistrado del Tribunal Superior de Yucatán, 14 de junio de 1805, Mérida; 1840 [39] p. 32 - magistrado del Tribunal Superior de Yucatán, 14 de junio de 1805, Mérida; 1846 [17] p. 32 - ausente, magistrado del Tribunal Superior de Justicia del departamento de Yucatán, 14 de junio de 1805, en Mérida; 1849 [12] p. 24 - ausente, 14 de junio de 1805, en Mérida. 966 OLÁEZ, Lic. D. José Nicolás: 1824 pp. 8 y 37 - ex rector del Colegio de Abogados, regente electo de la Corte de Justicia del estado de Oaxaca. 967 OLÁEZ, Lic. D. Mariano: 1855 [535] p. 78 - ausente, matriculado en 29 de enero de 1854, en Querétaro; 1858 [501] p. 57 - ausente, ministro del Tribunal Superior de Justicia del departamento de Querétaro, recibido en 25 de junio de 1838, matriculado en 29 de enero de 1854, en Querétaro. 968 OLAGUÍBEL, Lic. D. Francisco Modesto de: 1837 pp. 5 y 27 examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, 10 de julio de 1827, calle segunda del Reloj núm. 9; 1838 [178] p. 43 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, 10 de julio de 1827, calle segunda del Reloj núm. 9; 1839 [160] p. 35 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, 10 de julio de 1827, segunda calle del Reloj núm. 9; 1840 [149] p. 33 - 10 de julio de 1827, segunda calle del Reloj núm. 9; 1846 [103] pp. 5 y 32 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, 10 de julio de 1827, segunda calle de las Damas núm. 4; 1849 [89] pp. 4 y 24 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, senador al Congreso General, 10 de junio de 1827, calle de la Merced núm. 29; 1851 [61] p. 24 - senador al Congreso General, 10 de junio de 1827, Alcaicería, callejón de Mecateros núm. 20; 1852 [60] pp. 3 y 35 - consiliario del Colegio de Abogados, se395 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO nador al Congreso General, matriculado en 10 de julio de 1827, Alcaicería, callejón de Mecateros núm. 20; 1855 [50] pp. 3 y 77 ausente, consiliario del Colegio de Abogados, matriculado en 10 de julio de 1827; 1858 [42] p. 57 - ausente, matriculado en 10 de julio de 1826, en Europa. 969 OLAÑETA, Lic. D. José Antonio: 1837 p. 27 - ausente, 31 de octubre de 1828, en Mérida; 1838 [183] p. 43 - ausente, 31 de octubre de 1828, en Mérida; 1839 [164] p. 35 - ausente, 31 de octubre de 1828, en Mérida; 1840 [153] p. 33 - 31 de octubre de 1828, en Mérida; 1846 [107] p. 32 - ausente, 31 de octubre de 1828; 1849 [93] p. 24 - ausente, 31 de octubre de 1828; 1851 [64] p. 24 - ausente, 31 de octubre de 1828; 1852 [64] p. 35 - ausente, matriculado en 28 de octubre de 1828; 1855 [54] p. 77 - ausente, matriculado en 28 de octubre de 1828; 1858 [46] p. 57 - matriculado en 28 de octubre de 1828. 970 OLASCOAGA, Lic. D. José María: 1824 p. 37 - ausente, juez de letras de Chalco, 3 de noviembre de 1796. 971 OLIVER, Lic. D. José María: 1855 [362] p. 78 - ausente, matriculado en 8 de marzo de 1853, en Veracruz; 1858 [340] p. 57 - ausente, matriculado en 8 de marzo de 1853, en Veracruz. 972 OLMEDO, Lic. D. Bernardino: 1837 p. 26 - ausente, 19 de julio de 1825, en Toluca; 1838 [167] p. 43 - oficial mayor de la segunda secretaría del Tribunal Superior de México, 19 de julio de 1825, cuarta calle del Reloj núm. 10; 1839 [146] p. 34 - ausente, juez de letras de lo civil en Toluca, 10 de julio de 1825, en Toluca; 1840 [136] p. 33 - juez de letras de lo civil de Toluca, 10 de julio de 1825, en Toluca; 1846 [92] p. 32 - segundo juez de letras propietario del ramo criminal de la ciudad de México, 18 de julio de 1825, cuarta calle del Reloj núm. 10; 1849 [79] p. 24 - segundo juez propietario del ramo criminal en el Distrito Federal, 18 de julio de 1825, calle de 396 ALEJANDRO MAYAGOITIA Santa Clara núm. 2; 1851 [53] p. 23 - juez segundo propietario del ramo criminal en el Distrito Federal, 18 de julio de 1825, calle de Santa Clara núm. 2; 1852 [53] p. 34 - segundo juez propietario del ramo criminal en el Distrito Federal, matriculado en 18 de julio de 1825, calle de Santa Clara núm. 2; 1855 [43] p. 77 - ministro honorario del Supremo Tribunal de Justicia, matriculado en 18 de julio de 1852, calle de Santa Clara núm. 2; 1858 [37] p. 57 - juez quinto del ramo civil de la ciudad de México, matriculado en 18 de julio de 1825, calle de Chavarría núm. 25. 973 OLMEDO, Lic. D. Francisco de Borja:4 1824 p. 38 - 23 de agosto de 1820, calle de Tacuba núm. 11; 1837 p. 26 - ausente, 23 de agosto de 1820, en Toluca; 1838 [128] p. 42 - fiscal del Tribunal Superior del departamento de México, 23 de agosto de 1820, calle primera de la Monterilla núm. 7; 1839 [109] p. 34 - fiscal del Tribunal Superior del departamento de México, 23 de agosto de 1820, primera calle de la Monterilla núm. 7; 1840 [100] p. 33 - fiscal del Tribunal Superior del departamento de México, consiliario del Colegio de Abogados, 23 de agosto de 1820, primera calle de la Monterilla núm. 7; 1846 [61] p. 32 - ministro fiscal del Tribunal Superior de Justicia del departamento de México, 23 de agosto de 1820, calle de Cocheras núm. 6; 1849 [51] p. 24 - ministro del Tribunal Superior de Justicia del Estado de México, 23 de agosto de 1820, en Toluca; 1851 [31] p. 23 - ausente, ministro del Superior Tribunal de Justicia del Estado de México, 23 de agosto de 1820, en Toluca; 1852 [29] p. 34 - ausente, ministro del Superior Tribunal de Justicia del Estado de México, matriculado en 23 de agosto de 1820, en Toluca; 1855 [20] pp. 1 y 77 - ausente, regente de la sección del Colegio de Abogados en los departamentos de México y Guerrero, ministro del Tribunal Superior del departamento de México, matriculado en 23 de agosto de 1820, en Toluca; 1858 [16] p. 56 - magistrado jubilado del Tribunal Superior del departamento de México, matriculado en 23 de agosto de 1820, segunda calle del Factor núm. 7. 4 La lista de 1824 lo apellida, erróneamente, Sánchez Olmedo. 397 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO 974 OLMOS, Lic. D. Juan Manuel: 1855 [446] p. 78 - ausente, matriculado en 10 de enero de 1854, en Morelia; 1858 [429] p. 57 - ausente, matriculado en 10 de enero de 1854, en Morelia. 975 ORDAZ, Lic. D. Ignacio: 1855 [840] p. 80 - ausente, recibido en 6 de abril de 1850, matriculado en 1 de julio de 1854, en Guadalajara; 1858 [797] p. 58 - ausente, recibido en 6 de abril de 1850, matriculado en 1 de julio de 1854, en Guadalajara. 976 OROPEZA Y TERÁN, Lic. D. José Felipe: 1855 [766] p. 79 ausente, juez especial de Hacienda del puerto de Veracruz, recibido en 12 de febrero de 1830, matriculado en 31 de marzo de 1854, en Veracruz; 1858 [729] p. 58 - ausente, juez especial de Hacienda del puerto de Veracruz, recibido en 12 de febrero de 1830, matriculado en 31 de marzo de 1854, en Veracruz. 977 OROQUIETA, Lic. D. Ignacio: 1824 p. 37 - oficial mayor segundo de la secretaría del Congreso, 17 de agosto de 1805, calle de Capuchinas núm. 4. 978 OROZCO, Lic. D. Antonio: 1846 [251] p. 33 - ausente, 21 de febrero de 1842; 1849 [230] p. 25 - ausente, 21 de febrero de 1842; 1851 [194] p. 24 - ausente, 21 de febrero de 1842; 1852 [194] p. 35 - ausente, matriculado en 21 de febrero de 1842; 1855 [178] p. 78 - ausente, matriculado en 21 de febrero de 1842; 1858 [161] p. 57 ausente, juez de letras del partido de Venado, matriculado en 21 de febrero de 1842, en su juzgado. 979 OROZCO, Lic. D. Ignacio: 1855 [549] p. 78 - ausente, matriculado en 1 de febrero de 1854, en Morelia; 1858 [510] p. 57 - ausente, matriculado en 1 de febrero de 1854, en Morelia. 398 ALEJANDRO MAYAGOITIA 980 OROZCO COLMENARES, Lic. D. Manuel: 1839 [268] p. 35 ausente, 21 de diciembre de 1838; 1840 [254] p. 33 - ausente, 21 de diciembre de 1838; 1846 [200] p. 33 - ausente, 21 de diciembre de 1838; 1849 [181] p. 24 - ausente, 21 de diciembre de 1838; 1851 [147] p. 24 - ausente, 21 de diciembre de 1838; 1852 [147] p. 35 ausente, matriculado en 21 de diciembre de 1838; 1855 [134] pp. 2 y 77 - ausente, regente de la sección del Colegio de Abogados en el departamento de Oaxaca, ministro del Tribunal Superior de Oaxaca, matriculado en 21 de diciembre de 1838, en Oaxaca. 981 ORTEGA, Lic. D. Alejandro: 1855 [710] p. 79 - ausente, matriculado en 24 de febrero de 1854, en Morelia. 982 ORTEGA, Lic. D. Crescencio: 1852 [339] p. 35 - matriculado en 21 de diciembre de 1851, calle de las Escalerillas núm. 2; 1855 [315] p. 78 - matriculado en 21 de diciembre de 1851, calle de las Escalerillas núm. 2; 1858 [295] p. 57 - matriculado en 21 de diciembre de 1851, calle de las Escalerillas núm. 2. 983 ORTEGA, Lic. D. Eulalio María: 1849 [268] p. 25 - diputado al Congreso General, 30 de enero de 1848, calle de las Escalerillas núm. 2; 1851 [230] p. 24 - diputado al Congreso General, 30 de enero de 1848, calle del Hospicio de San Nicolás núm. 6; 1852 [230] pp. 4 y 35 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, matriculado en 30 de enero de 1848, calle de San Ildefonso núm. 8; 1855 [212] p. 78 - recibido en 10 de agosto de 1841, matriculado en 30 de enero de 1848, calle de San Ildefonso núm. 8; 1858 [193] pp. 7 y 57 - consiliario del Colegio de Abogados, matriculado en 30 de enero de 1848, calle de San Ildefonso núm. 8. 984 ORTEGA, Lic. D. Fermín: 1855 [550] p. 78 - ausente, matriculado en 1 de febrero de 1854, en Morelia; 1858 [511] p. 57 - ausente, matriculado en 1 de febrero de 1854, en Morelia. 399 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO 985 ORTEGA, Lic. D. Juan: 1855 [899] p. 80 - ausente, juez de lo criminal en San Luis Potosí, recibido en 23 de abril de 1827, matriculado en 19 de octubre de 1854, en su juzgado; 1858 [852] p. 58 - ausente, juez de letras de lo criminal de San Luis Potosí, recibido en 26 de abril de 1827, matriculado en 19 de octubre de 1854, en San Luis Potosí. 986 ORTEGA Y ESPINOSA, Lic. D. Juan: 1852 [378] p. 35 - diputado al Congreso General, matriculado en 25 de enero de 1852, calle del Monte Pío Viejo núm. 2; 1855 [352] p. 78 - matriculado en 25 de enero de 1852, calle del Monte Pío Viejo núm. 2; 1858 [329] p. 57 recibido en 11 de septiembre de 1845, matriculado en 25 de enero de 1852, calle del Monte Pío Viejo núm. 2. 987 ORTIGOSA, Lic. D. Ramón: 1855 [551] p. 78 - ausente, juez de letras de Nochistlán, matriculado en 1 de febrero de 1854, en su juzgado; 1858 [523] p. 58 - ausente, juez de letras del partido de Nochistlán, matriculado en 1 de febrero de 1854, en su juzgado. 988 ORTIZ, Lic. D. Fabián: 1846 [235] p. 33 - ausente, 22 de enero de 1842, en Aguascalientes; 1849 [215] p. 25 - ausente, 22 de enero de 1842, en Aguascalientes; 1851 [179] p. 24 - ausente, 22 de enero de 1842, en Aguscalientes; 1852 [179] p. 35 - ausente, matriculado en 22 de enero de 1842, en Aguascalientes; 1855 [163] p. 78 - ausente, recibido en 15 de julio de 1841, matriculado en 22 de enero de 1842, en Guanajuato; 1858 [147] p. 57 - ausente, matriculado en 22 de enero de 1842, en San Felipe. 989 ORTIZ, Lic. D. Félix Nicolás: 1846 [241] p. 33 - 26 de enero de 1842, calle del Puente Quebrado núm. 4; 1849 [221] p. 25 - 22 de enero de 1842, calle del Puente Quebrado núm. 4; 1851 [185] p. 24 - ausente, 22 de enero de 1842; 1852 [185] p. 35 - matriculado en 26 de enero 400 ALEJANDRO MAYAGOITIA de 1842, Puente Quebrado núm. 4; 1855 [169] p. 78 - matriculado en 26 de enero de 1842, Puente Quebrado núm. 4; 1858 [152] p. 57 matriculado en 22 de enero de 1842, calle de Alfaro núm. 8, entresuelo. 990 ORTIZ CAREAGA, Lic. D. Juan: 1855 [952] p. 80 - ausente, magistrado del Tribunal Superior de Guanajuato, matriculado en 28 de noviembre de 1854, en Guanajuato; 1858 [910] p. 58 - ausente, juez de letras del ramo civil del departamento de Guanajuato, matriculado en 28 de noviembre de 1854, en Guanajuato. 991 ORTIZ DE LEÓN, Lic. D. Francisco: 1837 p. 26 - ausente, 21 de febrero de 1815; 1838 [108] p. 42 - ausente, fiscal del Tribunal Superior de Yucatán, 21 de febrero de 1815, en Mérida; 1839 [89] p. 34 ausente, fiscal del Tribunal Superior de Yucatán, 24 de febrero de 1815, en Mérida; 1840 [82] p. 32 - ausente, fiscal del Tribunal Superior de Yucatán, 24 de febrero de 1815, en Mérida. 992 ORTIZ IZQUIERDO, Lic. D. José María: 1837 p. 27 - ausente, magistrado del Supremo Tribunal de Justicia de Morelia, 1 de agosto de 1831, en Morelia; 1838 [192] p. 35 - ausente, magistrado del Supremo Tribunal de Justicia de Michoacán, 1 de agosto de 1831, en Morelia. 993 ORTIZ MONTELLANO, Lic. D. Manuel: 1855 [683] p. 79 - ausente, matriculado en 9 de febrero de 1854, en Puebla; 1858 [647] p. 58 - recibido en 19 de octubre de 1851, matriculado en 9 de febrero de 1854, calle de Montealegre núm. 19. 994 ORTIZ MONTELLANO, Lic. D. Mariano: 1837 p. 27 - ausente, 10 de diciembre de 1825, en Puebla; 1838 [171] p. 43 - ausente, 10 de diciembre de 1825, en Puebla; 1839 [150] p. 35 - ausente, juez primero de lo civil de la ciudad de Puebla, 10 de diciembre de 1825, 401 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO en Puebla; 1840 [140] p. 33 - ausente, juez primero de lo civil en Puebla, 10 de diciembre de 1825, Puebla. 995 ORTIZ PÉREZ, Lic. D. Manuel: 1858 [1013] p. 59 - ausente, auditor de Guerra de la Comandancia General del departamento de México, recibido en 7 de febrero de 1855, matriculado en 13 de abril de 1855, en Toluca. 996 ORTOLAN, Monsieur: 1855 [755] p. 79 - ausente, jurisconsulto distinguido de Francia, matriculado en 16 de marzo de 1854 por acuerdo de la Junta de Consiliarios del Colegio de Abogados, en París; 1858 [713] p. 58 - ausente, jurisconsulto distinguido de Francia, matriculado en 16 de marzo de 1854 por acuerdo de la Junta de Consiliarios del Colegio de Abogados, en París. 997 OSORIO, Lic. D. Francisco: 1858 [1034] p. 59 - recibido en 26 de febrero de 1855, matriculado en 16 de mayo de 1855, calle de San Ildefonso núm. 5. 998 OSORES, Dr. D. Félix: 1824 p. 37 - ausente, cura de Santa Ana de Querétaro, vicerrector en Querétaro, 29 de noviembre de 1799; 1837 p. 26 - prebendado de la Catedral Metropolitana de México, provisor, vicario general y juez de Capellanías del arzobispado de México, 29 de noviembre de 1799, Portillo de San Diego; 1838 [24] p. 42 - canónigo de la Catedral de México, juez de Testamentos, Capellanías y Obras Pías, 29 de noviembre de 1799, Portillo de San Diego núm. 2; 1839 [19] p. 34 - canónigo de la Catedral de México, juez de Testamentos, Capellanías y Obras Pías, 29 de noviembre de 1799, Portillo de San Diego núm. 2; 1840 [17] p. 32 doctor, canónigo de la Catedral de México, provisor, vicario general y juez de Testamentos, Capellanías y Obras Pías del mismo arzobispado, 29 de noviembre de 1799, Portillo de San Diego núm. 2; 1846 [8] p. 31 - arcediano de la Catedral Metropolitana, juez ordi402 ALEJANDRO MAYAGOITIA nario de Capellanías y Obras Pías, provisor y vicario general del arzobispado de México, 29 de noviembre de 1799, Portillo de San Diego núm. 1; 1849 [5] p. 24 - arcediano de la Catedral Metropolitana, juez ordinario de Capellanías y Obras Pías, provisor y vicario general del arzobispado de México, 29 de noviembre de 1799, Portillo de San Diego núm. 1. 999 OSORNO, Lic. D. José Francisco: 1840 [270] p. 33 - 26 de junio de 1840, calle de Medinas núm. 20; 1846 [214] p. 33 - 26 de junio de 1810, tercera calle del Reloj núm. 8; 1849 [195] p. 25 - ausente, 26 de junio de 1840; 1851 [161] p. 24 - juez de letras de Temascaltepec, 26 de junio de 1840, en su juzgado; 1852 [161] p. 35 - ausente, juez de letras de Temascaltepec, matriculado en 26 de junio de 1840, en su juzgado, 1855 [146] p. 77 - ausente, juez de letras de Ixtlahuaca, matriculado en 26 de junio de 1840, en su juzgado; 1858 [130] p. 57 - ausente, matriculado en 26 de junio de 1840, en San Luis Potosí. 1000 OTERO, Lic. D. Juan José: 1855 [615] p. 79 - ausente, cura interino de Amozoc, matriculado en 14 de octubre de 1835, se incorporó en 1 de febrero de 1854, en Amozoc; 1858 [581] p. 58 - ausente, cura interino de Amozoc, incorporado en 1 de febrero de 1854, en su curato. 1001 OTERO, Lic. D. Mariano: 1849 [265] p. 25 - senador al Congreso General, 30 de enero de 1848, primera calle de las Damas núm. 4. 1002 OVIEDO, Lic. D. Juan Nepomuceno: 1855 [743] p. 79 - ausente, colector del Juzgado de Testamentos de Michoacán, recibido en 11 de octubre de 1845, matriculado en 16 de marzo de 1854, en Morelia; 1858 [711] p. 58 - ausente, colector del Juzgado de Testamentos de Michoacán, recibido en 11 de octubre de 1845, matriculado en 16 de marzo de 1854, en Morelia. 403 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO P 1003 PACHECO, Lic. D. José Ramón: 1846 [277] p. 37 - director general del Apartado, magistrado suplente en ejercicio de la Suprema Corte de Justicia y de la Marcial, 25 de enero de 1846, en el Apartado Nacional; 1849 [255] p. 27 - ex ministro de Estado, ministro suplente perpetuo de la Suprema Corte de Justicia, diputado al Congreso General, 25 de enero de 1846, calle de Santa Clara núm. 6; 1851 [218] p. 25 - ex ministro de Estado y primer ministro suplente perpetuo de la Suprema Corte de Justicia, 26 de enero de 1846, calle de Santa Clara núm. 6; 1852 [218] p. 37 - ex ministro de Estado y primer ministro suplente perpetuo de la Suprema Corte de Justicia, matriculado en 25 de enero de 1846, calle de Santa Clara núm. 6; 1855 [201] p. 82 - ausente, ex ministro de Estado, magistrado de la Suprema Corte de Justicia, ministro plenipotenciario en Francia, caballero de la Orden de Guadalupe, matriculado en 25 de enero de 1846, en París; 1858 [183] p. 60 - magistrado del Supremo Tribunal de Justicia de la Nación, matriculado en 25 de enero de 1846, hotel de Iturbide, cuarto núm. 72. 1004 PACHECO, Lic. D. Luis Gonzaga: 1858 [1056] p. 63 - ausente, recibido en 20 de junio de 1855, matriculado en 17 de julio de 1855, en Mazatlán. 1005 PADILLA Y GÓMEZ, Lic. D. Lucio: 1840 [262] p. 36 - 20 de diciembre de 1839, calle de Cocheras núm. 1; 1846 [207] p. 36 - 20 de diciembre de 1839, calle de San José de Gracia núm. 10; 1849 [188] p. 26 - defensor agente de Testamentos, Capellanías y Obras Pías, 20 de diciembre de 1839, primera calle de la Monterilla núm. 1; 1851 [154] p. 25 - defensor agente del Juzgado de Capellanías y Obras Pías, 20 de diciembre de 1839, primera calle de la Monterilla núm. 1; 1852 [154] p. 37 - matriculado en 20 de diciembre de 1839, primera calle de la Monterilla núm. 1; 1855 [141] p. 81 - matriculado en 20 de diciembre de 1839, calle de la Moneda núm. 8; 1858 404 ALEJANDRO MAYAGOITIA [125] p. 59 - matriculado en 20 de diciembre de 1839, calle de la Moneda núm. 8. 1006 PÁEZ, Lic. D. Esteban: 1846 [263] p. 36 - ausente, 18 de mayo de 1843; 1849 [341] p. 27 - ausente, 18 de mayo de 1843, en Pachuca; 1851 [204] p. 25 - ausente, 18 de mayo de 1843, en Pachuca; 1852 [204] p. 37 - ausente, matriculado en 18 de mayo de 1843, en Pachuca; 1855 [188] p. 82 - ausente, matriculado en 18 de mayo de 1833, en Pachuca; 1858 [171] p. 60 - ausente, matriculado en 18 de mayo de 1843, en Tulancingo. 1007 PALACIO, Lic. D. José Antonio del: 1855 [466] p. 83 - ausente, recibido en 17 de mayo de 1834, matriculado en 10 de enero de 1854, en Morelia; 1858 [423] p. 61 - ausente, recibido en 17 de mayo de 1834, matriculado en 10 de enero de 1854, en Morelia. 1008 PALACIO, Lic. D. José Antonio: 1855 [616] p. 84 - ausente, matriculado en 16 de octubre de 1853, se incorporó en 1 de febrero de 1854, en Puebla; 1858 [582] p. 61 - ausente, incorporado en 1 de febrero de 1854, en Tlaxcala. 1009 PALACIOS JIMÉNEZ, Lic. D. José María: 1855 [387] p. 83 recibido en 26 de julio de 1847, matriculado en 16 de diciembre de 1853, calle de San Pedro y San Pablo núm. 6; 1858 [366] p. 60 recibido en 26 de julio de 1847, matriculado en 16 de diciembre de 1853, calle de San Pedro y San Pablo núm. 6. 1010 PALACIOS LANZAGORTA, Lic. D. Gregorio: 1837 p. 29 - 24 de enero de 1825, calle de Nahuatlato núm. 11; 1838 [160] p. 46 - 24 de enero de 1825, calle de Nahuatlato núm. 11; 1839 [140] p. 37 24 de enero de 1825, calle de Don Juan Manuel núm. 1; 1840 [130] p. 35 - 24 de enero de 1825, calle de Don Juan Manuel núm. 1; 1846 405 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO [86] p. 35 - 24 de enero de 1825, calle de Don Juan Manuel núm. 1; 1849 [74] p. 26 - 25 de enero de 1825, calle de Don Juan Manuel núm. 1; 1851 [51] p. 25 - 25 de enero de 1825, calle de Don Juan Manuel núm. 1; 1852 [49] p. 36 - matriculado en 24 de enero de 1825, Sociedad del Progreso núm. 5; 1855 [39] p. 81 - matriculado en 24 de enero de 1825, Sociedad del Progreso núm. 5; 1858 [33] p. 59 - matriculado en 24 de enero de 1825. 1011 PALACIOS PEÑARANDA, Lic. D. Miguel: 1824 p. 39 - ausente, 20 de marzo de 1790; 1837 p. 27 - ausente, 20 de marzo de 1790; 1838 [5] p. 43 - ausente, 20 de marzo de 1790. 1012 PALOMINO, Lic. D. Bonifacio:5 1855 [789] p. 86 - ausente, recibido en 6 de febrero de 1837, matriculado en 18 de abril de 1854, en Irapuato; 1858 [742] p. 62 - ausente, recibido en 6 de febrero de 1837, matriculado en 24 de abril de 1854, en Irapuato. 1013 PÁMANES, Lic. D. Agustín: 1837 p. 29 - oficial del Juzgado de Capellanías, 10 de mayo de 1833, calle de Tiburcio núm. 5; 1838 [234] p. 47 - oficial primero del Juzgado de Capellanías, 10 de mayo de 1833, calle de Tiburcio núm. 5; 1839 [215] p. 38 - oficial primero del Juzgado de Capellanías, 10 de mayo de 1833, calle de Tiburcio núm. 5; 1840 [202] p. 35 - oficial primero del Juzgado de Capellanías, 10 de mayo de 1833, calle de Tiburcio núm. 5; 1846 [151] p. 36 notario oficial mayor del Juzgado de Capellanías del arzobispado de México, 10 de mayo de 1833, calle de Tiburcio núm. 5; 1849 [135] p. 26 - presbítero, notario oficial mayor del Juzgado de Capellanías del arzobispado de México, 10 de mayo de 1833, calle del Águila núm. 2; 1851 [103] p. 25 - presbítero, notario oficial mayor del Juzgado de Capellanías del arzobispado de México, 10 de mayo de 1833, 5 La lista de 1855 lo apellida Patrumio; gracias a la de 1858 y a su expediente en el AHINCAM sabemos que es Palomino. 406 ALEJANDRO MAYAGOITIA calle del Águila núm. 2, 1852 [103] p. 37 - presbítero, notario oficial mayor del Juzgado de Capellanías del arzobispado de México, matriculado en 10 de mayo de 1833, calle del Águila núm. 2; 1855 [91] p. 81 - presbítero, notario oficial mayor jubilado del Juzgado de Capellanías del arzobispado de México, matriculado en 10 de mayo de 1833, calle del Águila núm. 12; 1858 [81] p. 59 - notario oficial mayor del Juzgado de Capellanías del arzobispado de México, matriculado en 9 de mayo de 1833, calle del Águila núm. 12. 1014 PÁRAMO, Lic. D. Zeferino: 1855 [450] p. 83 - ausente, matriculado en 10 de enero de 1854, en Morelia; 1858 [433] p. 61 - ausente, matriculado en 10 de enero de 1854, en Morelia. 1015 PARDO, Lic. D. Benigno: 1855 [1011] p. 87 - ausente, matriculado en 30 de diciembre de 1854, en San Cristóbal de las Casas. 1016 PARDO, Lic. D. Emilio: 1855 [422] p. 83 - matriculado en 30 de diciembre de 1853, segunda calle del Reloj núm. 8; 1858 [395] p. 60 matriculado en 30 de diciembre de 1853, calle del Esclavo núm. 9. 1017 PARDO, Lic. D. Pedro: 1855 [456] p. 83 - ausente, matriculado en 10 de enero de 1854, en Oaxaca; 1858 [425] p. 61 - ausente, matriculado en 10 de enero de 1854, en Oaxaca. 1018 PAREDES Y ARRILLAGA, Lic. D. José María: 1824 p. 41 - 19 de enero de 1818, calle de Donceles núm. 23; 1837 p. 29 - secretario de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia, 19 de enero de 1818, calle de Montealegre núm. 9; 1838 [121] p. 46 - secretario de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia, 19 de enero de 1818, calle de Montealegre núm. 9; 1839 [101] p. 37 - secretario de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia, 19 de enero de 1818, calle de Montealegre núm. 9; 1840 [93] p. 35 - secretario de la Se407 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO gunda Sala de la Suprema Corte de Justicia, 19 de enero de 1818, calle de Montealegre núm. 9; 1846 [54] pp. 5 y 35 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, secretario de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia, 19 de enero de 1818, calle de Montealegre núm. 9; 1849 [44] pp. 3 y 26 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, secretario de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia, 19 de enero de 1818, calle de Montealegre núm. 9; 1851 [27] p. 25 - secretario jubilado de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia, oficial mayor del Provisorato Metropolitano, 19 de enero de 1818, calle de Montealegre núm. 9; 1852 [25] p. 36 - secretario jubilado de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia, notario oficial mayor del Provisorato Metropolitano, matriculado en 19 de enero de 1818, calle de Montealegre núm. 9; 1855 [16] p. 81 - secretario jubilado de la Suprema Corte de Justicia, notario oficial mayor del Provisorato Metropolitano, matriculado en 19 de enero de 1818, calle de Montealegre núm. 9; 1858 [12] p. 59 - secretario jubilado de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia, notario oficial mayor del Provisorato Metropolitano, matriculado en 19 de enero de 1818, calle de Montealegre núm. 9. 1019 PAREDES Y AZPEITIA, Lic. D. José María: 1855 [956] p. 87 matriculado en 30 de diciembre de 1854, calle de Montealegre núm. 9; 1858 [914] p. 63 - juez menor de la ciudad de México, recibido en 13 de noviembre de 1854, matriculado en 30 de diciembre de 1854, calle del Puente de la Aduana Vieja. 1020 PARRA, Lic. D. Francisco J. de la: 1855 [918] p. 87 - ausente, recibido en 9 de septiembre de 1847, matriculado en 13 de noviembre de 1854, en Zacatecas; 1858 [828] p. 63 - ausente, juez de primera instancia propietario del partido de Fresnillo, recibido en 9 de septiembre de 1847, matriculado en 13 de noviembre de 1854, en su juzgado. 1021 PARRA, Lic. D. Juan Francisco de la: 1851 [275] p. 26 - ausente, 18 de octubre de 1850, en Oaxaca; 1852 [275] p. 37 - ausente, reci408 ALEJANDRO MAYAGOITIA bido en 2 de septiembre de 1850, matriculado en 18 de octubre de 1850, en Oaxaca; 1855 [253] p. 82 - ausente, recibido en 2 de diciembre de 1850, matriculado en 18 de octubre de 1850, en Oaxaca; 1858 [233] p. 60 - ausente, recibido en 2 de septiembre de 1850, matriculado en 18 de octubre de 1850, en Oaxaca. 1022 PARRA, Lic. D. Tomás de la: 1855 [963] p. 87 - ausente, juez del partido de Sombrerete, recibido en 20 de agosto de 1846, matriculado en 30 de diciembre de 1854; 1858 [921] p. 63 - ausente, juez de primera instancia del partido de Sombrerete, recibido en 20 de agosto de 1846, matriculado en 30 de diciembre de 1854, en su juzgado. 1023 PASTOR, Lic. D. Juan Nepomuceno: 1855 [374] p. 83 - recibido en 27 de marzo de 1852, matriculado en 16 de diciembre de 1853, calle de San Camilo núm. 11; 1858 [356] p. 60 - juez menor de la ciudad de México, recibido en 27 de marzo de 1852, matriculado en 16 de diciembre de 1853, calle del Tompeate núm. 5. 1024 PASTRANA, Lic. D. Manuel Modesto: 1855 [767] p. 86 - ausente, recibido en 19 de diciembre de 1852, matriculado en 31 de marzo de 1854, en Veracruz; 1858 [719] p. 62 - ausente, juez de letras de San Andrés Tuxtla, recibido en 19 de diciembre de 1842, matriculado en 31 de marzo de 1854, en su juzgado. 1025 PATIÑO, Lic. D. José Francisco: 1824 p. 40 - cura de San Agustín de las Cuevas, 21 de enero de 1806; 1837 pp. 4 y 27 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, prebendado de la Catedral Metropolitana de la ciudad de México, diputado al Congreso General, 21 de enero de 1806, calle de Chavarría núm. 28; 1838 [54] p. 44 - prebendado de la Catedral de México, secretario del gobierno en sede-vacante, 21 de enero de 1806, calle de Chavarría núm. 28; 1839 [45] p. 36 - canónigo de la Catedral de México, secretario del vicario capitular, 21 de enero de 1806, calle de Chavarría núm. 28; 409 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO 1840 [42] p. 34 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, canónigo de la Catedral de México, secretario del arzobispo de México, 21 de enero de 1806, calle de Chavarría núm. 24; 1846 [18] pp. 3 y 33 - consiliario del Colegio de Abogados, dignidad tesorero de la Catedral Metropolitana, secretario de Cámara y Gobierno del arzobispo de México, 21 de enero de 1806, en el Arzobispado. 1026 PATIÑO, Lic. D. Vicente Ciro: 1855 [189] p. 84 - ausente, matriculado en 17 de enero de 1854, en Guanajuato; 1858 [452] p. 61 ausente, matriculado en 17 de enero de 1854, en Guanajuato. 1027 PATRÓN, Lic. D. Joaquín: 1855 [663] p. 85 - ausente, matriculado en 4 de febrero de 1854, en Mérida; 1858 [639] p. 62 - ausente, matriculado en 4 de febrero de 1854, en Mérida. 1028 PAULÍN GUERRA, Lic. D. Joaquín: 1855 [552] p. 84 - matriculado en 1 de febrero de 1854, Portal de Tejada núm. 14; 1858 [514] p. 61 - matriculado en 1 de febrero de 1854, Portal de Tejada núm. 14. 1029 PAVÓN, Lic. D. José María: 1855 [439] p. 83 - recibido en 10 de enero de 1852, matriculado en 4 de enero de 1854, calle de Cocheras núm. 19; 1858 [414] p. 60 - recibido en 10 de enero de 1852, matriculado en 4 de enero de 1854, calle de Cocheras núm. 19. 1030 PAVÓN Y JIMÉNEZ, Lic. D. José Ignacio: 1824 p. 41 - oficial mayor del Ministerio de Hacienda, 17 de abril de 1815, primera calle del Indio Triste núm. 8; 1837 p. 28 - director general de Rentas, 17 de abril de 1815, en la Aduana; 1838 [109] p. 46 - director general de Rentas, 17 de abril de 1815, en la Aduana; 1839 [90] p. 37 director general de Rentas, 17 de abril de 1815, en la Aduana; 1840 [83] p. 35 - director general de Rentas, 17 de abril de 1815, en la Aduana; 1846 [46] p. 34 - director general de Alcabalas, 17 de abril de 1815, en la Aduana; 1849 [36] p. 25 - director general de Aduanas 410 ALEJANDRO MAYAGOITIA Marítimas y Fronterizas y Rentas no Estancadas, 17 de abril de 1815, en la Aduana; 1851 [22] pp. 4 y 24 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, director general de Aduanas Marítimas y Fronterizas y Rentas no Estancadas, 17 de abril de 1815, calle de Cocheras núm. 19; 1852 [20] p. 36 - ex director general cesante de Aduanas Marítimas y Fronterizas y Rentas no Estancadas, ministro de la Suprema Corte de Justicia, matriculado en 17 de abril de 1815, calle de Cocheras núm. 19; 1855 [11] p. 80 - caballero de la Orden de Guadalupe, ministro propietario y presidente de la Suprema Corte de Justicia, matriculado en 17 de abril de 1815, calle de Cocheras núm. 19; 1858 [7] p. 59 - presidente del Supremo Tribunal de Justicia de la Nación, matriculado en 17 de abril de 1815, calle de Cocheras núm. 19. 1031 PAYRÓ, Lic. D. Benigno: 1851 [249] p. 26 - ausente, 28 de febrero de 1849, en Tabasco; 1852 [249] p. 37 - ausente, matriculado en 28 de febrero de 1849, en Tabasco; 1855 [228] p. 82 - ministro letrado del Supremo Tribunal de Guerra y Marina, recibido en diciembre de 1848, matriculado en 18 de febrero de 1849, tercera calle del Reloj núm. 4; 1858 [208] p. 60 - recibido en diciembre de 1848, matriculado en 28 de febrero de 1849, segunda calle del Reloj núm. 9. 1032 PAZOS, Lic. D. Manuel María: 1855 [523] p. 84 - ausente, matriculado en 26 de enero de 1854; 1858 [485] p. 61 - matriculado en 26 de enero de 1854. 1033 PEDRERO, Lic. D. Mariano:6 1858 [732] p. 62 - matriculado en 31 de marzo de 1854. 1034 PEDROSA, Lic. D. Julio: 1855 [713] p. 85 - ausente, matriculado en 24 de febrero de 1854, en León; 1858 [682] p. 62 - ausente, matriculado en 24 de febrero de 1854, en León. 6 Es posible que este abogado y Manuel Pedroso sean el mismo. 411 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO 1035 PEDROSO, Lic. D. Mariano:7 1855 [768] p. 86 - ausente, matriculado en 31 de marzo de 1854. 1036 PENICHE, Lic. D. Pedro José: 1855 [747] p. 86 - ausente, juez de letras de Santa Ana de Tamaulipas, matriculado en 16 de marzo de 1854, en Tampico; 1858 [716] p. 62 - ausente, matriculado en 16 de marzo de 1854, en Tamaulipas. 1037 PEÑA, Lic. D. José María: 1852 [347] p. 38 - ausente, matriculado en 21 de diciembre de 1851, en Guadalajara; 1855 [321] p. 82 ausente, matriculado en 21 de diciembre de 1851, en Guadalajara; 1858 [297] p. 60 - ausente, matriculado en 21 de diciembre de 1851, en Guadalajara. 1038 PEÑA, Lic. D. Manuel Salvador: 1855 [769] p. 86 - ausente, asesor general de la Curia Eclesiástica de Chiapas y Soconusco, catedrático de Literatura del Colegio de Chiapas, recibido en mayo de 1853, matriculado en 31 de marzo de 1854, en Chiapas; 1858 [726] p. 62 - ausente, asesor general de la Curia Eclesiástica de Chiapas y Soconusco, catedrático de Literatura del Colegio de Chiapas, recibido en 28 de mayo de 1849, matriculado en 31 de marzo de 1854, en Chiapas. 1039 PEÑA BARRAGÁN, Lic. D. José Ignacio: 1840 [260] p. 36 - 20 de diciembre de 1839, calle de la Palma núm. 10; 1846 [205] p. 36 ausente, comandante de escuadrón, prefecto de Taxco, 20 de diciembre de 1839; 1849 [186] p. 26 - ausente, 20 de diciembre de 1839; 1851 [152] p. 25 - ausente, 20 de diciembre de 1839; 1852 [152] p. 37 - diputado al Congreso General, matriculado en 20 de diciembre 7 412 Es posible que este abogado y Mariano Pedrero sean el mismo. ALEJANDRO MAYAGOITIA de 1839, calle de las Vizcaínas núm. 6; 1855 [139] p. 81 - recibido en noviembre de 1839, matriculado en 20 de diciembre de 1839, calle de las Vizcaínas núm. 6; 1858 [123] p. 59 - recibido en noviembre de 1839, matriculado en 20 de diciembre de 1839, calle de las Vizcaínas núm. 6 y en la hacienda del Hospital, partido de Cuautla de Amilpas. 1040 PEÑA FLORES, Lic. D. Francisco: 1846 [244] p. 36 - abogado de pobres del Tribunal Superior de Justicia del departamento de México, 30 de enero de 1842, calle de la Alameda núm. 1; 1849 [224] p. 26 ausente, 30 de enero de 1842, en Toluca; 1851 [188] p. 25 - ausente, 30 de enero de 1842, en Toluca; 1852 [187] p. 37 - ausente, matriculado en 30 de enero de 1842, en Toluca; 1855 [171] p. 32 - ausente, magistrado del Tribunal Superior de Veracruz, matriculado en 30 de enero de 1842, en Xalapa; 1858 [154] p. 60 - ausente, magistrado del Tribunal Superior del departamento de México, matriculado en 30 de enero de 1842, en Toluca. 1041 PEÑA Y PEÑA, Lic. D. Manuel de la: 1824 pp. 6 y 40 - examinador bienal del Colegio de Abogados, magistrado interino de la Audiencia de México, 20 de enero de 1812, calle de la Cadena núm. 11; 1837 pp. 3, 4, 5 y 28 - examinador cuatrienal, vicerrector y ex rector del Colegio de Abogados, magistrado de la Suprema Corte de Justicia, 20 de enero de 1812, calle de la Cadena núm. 11; 1838 [92] p. 45 - ex rector, ministro decano de la Suprema Corte de Justicia, presidente de su Primera Sala, 20 de enero de 1812, calle del Calvario núm. 7; 1839 [77] p. 36 - ministro decano de la Suprema Corte de Justicia, ex rector del Colegio de Abogados, individuo del Supremo Poder Conservador, 20 de enero de 1812, calle del Calvario núm. 7; 1840 [70] p. 34 - ministro decano de la Suprema Corte de Justicia, individuo del Supremo Poder Conservador, ex rector y sinodal perpetuo del Colegio de Abogados, 20 de enero de 1812, calle del Calvario núm. 7; 1846 [35] pp. 5 y 34 - ex rector, consiliario y sinodal perpetuo del Colegio de Abogados, ex ministro de Estado y del Despacho de Relaciones, magistrado decano de la Suprema Corte de Justicia, 20 de enero de 1812, calle del Calvario núm. 7; 1849 [25] 413 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO pp. 4 y 25 - ex rector, consiliario y sinodal perpetuo del Colegio de Abogados, ex presidente de la República, ex ministro de Estado y del Despacho de Relaciones, presidente de la Suprema Corte de Justicia, 20 de enero de 1812, calle del Calvario núm. 7. 1042 PEÓN, Lic. D. Alonso Luis: 1858 [1015] p. 63 - recibido en 15 de marzo de 1855, matriculado en 13 de abril de 1855. 1043 PEÓN, Lic. D. Juan: 1855 [665] p. 85 - ausente, matriculado en 4 de febrero de 1854, en Mérida; 1858 [641] p. 62 - ausente, matriculado en 4 de febrero de 1854, en Mérida. 1044 PEÓN VALDÉS, Lic. D. José María: 1855 [997] p. 87 - ausente, matriculado en 30 de diciembre de 1854, en Guadalajara; 1858 [955] p. 63 - ausente, recibido en 6 de octubre de 1838, matriculado en 30 de diciembre de 1854, en Chiapas. 1045 PERALTA, Lic. D. Agustín: 1855 [389] p. 83 - recibido en 9 de septiembre de 1853, matriculado en 16 de diciembre de 1853, calle Nueva núm. 3; 1858 [369] p. 60 - recibido en 9 de septiembre de 1853, matriculado en 16 de diciembre de 1853, calle de San Felipe Neri núm. 10. 1046 PERALTA, Lic. D. José Cleto: 1855 [744] p. 86 - ausente, matriculado en 16 de marzo de 1854, en Oaxaca; 1858 [703] p. 62 - ausente, recibido en 7 de abril de 1843, matriculado en 16 de marzo de 1854, en Tehuacán. 1047 PEREA, Lic. D. Jorge: 1846 [253] p. 36 - 4 de marzo de 1842, calle tercera del Reloj núm. 7; 1849 [232] p. 27 - 4 de marzo de 1842, calle tercera del Reloj núm. 7; 1851 [196] p. 25 - 4 de marzo de 414 ALEJANDRO MAYAGOITIA 1842, calle tercera del Reloj núm. 6; 1852 [196] p. 37 - matriculado en 4 de marzo de 1842, tercera calle del Reloj núm. 7; 1855 [180] p. 82 - matriculado en 4 de marzo de 1842, calle del Reloj núm. 7; 1858 [163] p. 60 - recibido en junio de 1838, matriculado en 4 de marzo de 1842, tercera calle del Reloj núm. 7. 1048 PEREDA, Lic. D. Luis: 1837 p. 10 - 10 de julio de 1827, calle del Empedradillo núm. 8; 1838 [179] p. 46 - 1 de julio de 1827, calle del Empedradillo núm. 8; 1839 [157] p. 37 - 10 de julio de 1827, calle de Donceles núm. 28; 1840 [146] p. 35 - 10 de julio de 1827, calle de Donceles núm. 28; 1846 [101] p. 35 - 10 de julio de 1827, Puente del Correo Mayor núm. 5; 1849 [87] p. 26 - 10 de julio de 1827, calle de la Estampa de Jesús María núm. 7. 1049 PEREIRA, Lic. D. José María: 1855 [711] p. 85 - ausente, matriculado en 24 de febrero de 1854, en Parral; 1858 [648] p. 62 - ausente, matriculado en 24 de febrero de 1854, en Parral. 1050 PÉREZ, Lic. D. Víctor: 1858 [992] p. 63 - recibido en 18 de diciembre de 1854, matriculado en 17 de febrero de 1855, calle de Cocheras núm. 6. 1051 PÉREZ, Lic. D. José Mariano: 1837 p. 29 - 18 de enero de 1829, calle de la Estampa de Jesús María núm. 7; 1838 [187] p. 46 - 18 de enero de 1829, calle de la Estampa de Jesús María núm. 7; 1839 [167] p. 37 - 18 de enero de 1829, calle de la Estampa de Jesús María núm. 7; 1840 [154] p. 35 - 18 de enero de 1829, calle de la Estampa de Jesús María núm. 7; 1846 [101] p. 35 - 18 de enero de 1829, calle de la Estampa de Jesús María núm. 7; 1849 [94] p. 26 - 18 de enero de 1829, calle tercera de Vanegas núm. 7; 1851 [65] p. 25 - 18 de enero de 1829, tercera calle de Vanegas núm. 7, 1852 [65] p. 36 ausente, matriculado en 18 de enero de 1829, en Toluca; 1855 [55] p. 81 - ausente, matriculado en 18 de enero de 1829, en Toluca; 1858 [47] p. 59 - ausente, matriculado en 18 de enero de 1829, en Toluca. 415 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO 1052 PÉREZ, Lic. D. Marcos: 1855 [488] p. 84 - ausente, matriculado en 17 de enero de 1854, en Oaxaca; 1858 [449] p. 61 - ausente, matriculado en 17 de enero de 1854, en Oaxaca. 1053 PÉREZ, Lic. D. Paulino María: 1855 [856] p. 87 - ausente, matriculado en 22 de agosto de 1854, en Puebla. 1054 PÉREZ DE LEBRIJA, Lic. D. Agustín: 1824 p. 40 - juez de letras de la ciudad de México, 24 de enero de 1813, calle de Santa Teresa la Antigua núm. 16; 1837 p. 28 - juez de letras de la ciudad de México, diputado al Congreso Nacional, 29 de julio de 1812, calle de los Bajos de San Agustín núm. 1; 1838 [95] p. 45 - juez de letras de la ciudad de México, senador en el Congreso Nacional, 29 de septiembre de 1812, calle de los bajos de San Agustín núm. 1; 1839 [81] p. 37 - segundo juez de letras de lo civil de México, senador en el Congreso Nacional, 28 de enero de 1813, calle de los Bajos de San Agustín núm. 1; 1840 [74] p. 34 - segundo juez de letras de lo civil de la ciudad de México, senador en el Congreso Nacional, 28 de enero de 1813, calle de los Bajos de San Agustín núm. 1; 1846 [39] p. 34 segundo juez de letras de lo civil de la ciudad de México, 28 de enero de 1813, calle de los Bajos de San Agustín núm. 1; 1849 [29] p. 25 juez de letras de lo civil en el Distrito Federal, 28 de enero de 1812, calle de los Bajos de San Agustín núm. 1; 1851 [16] p. 24 - juez de letras de lo civil en el Distrito Federal, 28 de enero de 1812, calle de los Bajos de San Agustín núm. 1; 1852 [14] p. 36 - segundo juez de letras de lo civil en el Distrito Federal, matriculado en 28 de enero de 1812, calle de los Bajos de San Agustín núm. 1. 1055 PÉREZ FERNÁNDEZ, Lic. D. Domingo María: 1837 p. 29 - secretario interino de la Segunda Sala del Supremo Tribunal de Guerra y Marina, 10 de enero de 1833, calle de Medinas núm. 18; 1838 [223] p. 46 - abogado de pobres en el Tribunal Superior del departamento de México, 10 de enero de 1833, calle de Medinas núm. 18; 416 ALEJANDRO MAYAGOITIA 1839 [204] p. 38 - agente fiscal en el Tribunal Superior del departamento de México, 10 de enero de 1833, calle de Cocheras núm. 5; 1840 [191] p. 35 - agente fiscal en el Tribunal Superior del departamento de México, 10 de enero de 1833, calle de Cocheras núm. 5; 1846 [141] pp. 3 y 35 - secretario del Colegio de Abogados, agente fiscal del Tribunal Superior de Justicia del departamento de México, 10 de enero de 1833, calle de Cocheras núm. 5; 1849 [125] p. 26 ausente, magistrado del Tribunal Superior de Justicia del Estado de México, diputado a la legislatura del Estado de México, 10 de enero de 1833, en Toluca; 1851 [93] p. 25 - ausente, magistrado del Tribunal Superior de Justicia del Estado de México, diputado a la legislatura del Estado de México, 10 de enero de 1833, en Toluca; 1852 [93] p. 36 - ausente, magistrado del Tribunal Superior de Justicia del Estado de México, diputado a la legislatura del Estado de México, matriculado en 7 de enero de 1833, en Toluca; 1855 [81] p. 81 recibido en 7 de diciembre de 1832, matriculado en 7 de enero de 1833, calle de San Ildefonso núm. 3; 1858 [72] p. 59 - recibido en 7 de diciembre de 1832, matriculado en 7 de enero de 1833, calle de San Agustín núm. 2. 1056 PÉREZ FRANCO, Lic. D. José María Guadalupe: 1824 p. 40 ausente, 27 de febrero de 1806; 1837 p. 28 - ausente, 11 de febrero de 1806; 1838 [55] p. 44 - ausente, 11 de febrero de 1806. 1057 PÉREZ GALLARDO, Lic. D. Ignacio: 1837 p. 29 - ausente, 22 de junio de 1821, en Querétaro; 1838 [132] p. 46 - ausente, 22 de junio de 1821, en Querétaro; 1839 [113] p. 37 - 22 de junio de 1821, en Querétaro; 1840 [104] p. 35 - 22 de junio de 1821, en Querétaro. 1058 PÉREZ GALLARDO, Lic. D. Ricardo: 1824 p. 40 - 6 de septiembre de 1798, Alcaicería núm. 18; 1837 pp. 4 y 27 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, 6 de septiembre de 1798, calle de la Alcaicería núm. 18; 1838 [22] p. 44 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, 21 de noviembre de 1798, calle de la Al417 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO caicería núm. 18; 1839 [17] p. 35 - cuarto juez de letras de lo civil sustituto, examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, 21 de noviembre de 1798, calle de la Alcaicería núm. 18; 1840 [15] p. 33 cuarto juez de letras de lo civil sustituto, 21 de noviembre de 1798, calle de la Alcaicería núm. 18. 1059 PÉREZ GAYÓN, Lic. D. Próspero: 1855 [875] p. 51 - matriculado en 22 de agosto de 1854; 1858 [828] p. 63 - ausente, matriculado en 22 de agosto de 1854, en Celaya. 1060 PÉREZ MARAÑÓN, Lic. D. Fernando: 1824 p. 38 - intendente de Guanajuato, 27 de agosto de 1778, calle de las Rejas de Balbanera núm. 1. 1061 PÉREZ MARAÑÓN, Lic. D. José: 1824 p. 53 - 12 de noviembre de 1824, calle de las Rejas de Balvanera núm. 24; 1837 p. 23 - ausente, 12 de noviembre de 1824, en Guanajuato; 1838 [154] p. 38 ausente, magistrado del Tribunal Superior de Guanajuato, 12 de noviembre de 1824, en Guanajuato; 1839 [131] p. 31 - ausente, 12 de noviembre de 1824, en Guanajuato; 1840 [122] p. 29 - ausente, magistrado del Tribunal Superior de Guanajuato, 12 de noviembre de 1824, en Guanajuato; 1846 [79] p. 27 - ausente, magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Guanajuato, 17 de noviembre de 1824, en Guanajuato; 1849 [67] p. 21 - ausente, 17 de noviembre de 1824, en Guanajuato; 1851 [58] p. 21 - ausente, 17 de noviembre de 1824, en Guanajuato; 1852 [42] p. 36 - ausente, matriculado en 17 de noviembre de 1824, en Guanajuato; 1855 [32] p. 81 - ausente, matriculado en 17 de noviembre de 1824, en Guanajuato. 1062 PÉREZ MARÍN, Lic. D. José Antonio: 1855 [617] p. 84 - ausente, matriculado en 23 de junio de 1837, se incorporó en 1 de febrero de 1854, en Puebla; 1858 [583] p. 61 - ausente, agente del Ministerio de Fomento, incorporado en 1 de febrero de 1854, en Puebla. 418 ALEJANDRO MAYAGOITIA 1063 PÉREZ PONCE DE LEÓN, Lic. D. Cayetano María: 1824 p. 41 - ministro de la Corte de Justicia de Oaxaca, 30 de septiembre de 1814; 1837 p. 28 - ausente, juez de circuito de Puebla, 30 de septiembre de 1814, en Puebla; 1838 [104] p. 45 - ausente, juez de circuito de Puebla, 30 de septiembre de 1814, en Puebla; 1839 [85] p. 37 - ausente, juez de circuito de Puebla, 30 de septiembre de 1814, Puebla; 1840 [78] p. 34 - ausente, juez de circuito de Puebla, 30 de septiembre de 1814, en Puebla; 1846 [43] p. 34 - ausente, magistrado cesante de circuito de Puebla, coronel retirado, 30 de septiembre de 1814, en Puebla; 1849 [33] p. 25 - ausente, presidente del Tribunal de Circuito de Puebla, 30 de septiembre de 1814, en Puebla; 1851 [19] p. 24 - ausente, presidente del Tribunal de Circuito de Puebla, 30 de septiembre de 1814, en Puebla; 1852 [17] p. 36 - ausente, coronel retirado, juez de circuito de Puebla, matriculado en 30 de septiembre de 1814, en Puebla; 1855 [8] p. 80 - ausente, coronel retirado, magistrado del Tribunal Superior de Hacienda del departamento de Puebla, matriculado en 30 de septiembre de 1814, en Puebla; 1858 [5] p. 59 - ausente, coronel retirado, juez de circuito de Puebla, matriculado en 30 de septiembre de 1814, en Puebla. 1064 PÉREZ RIVAS, Lic. D. Esteban: 1824 p. 40 - ausente, juez de letras de Zempoala, 25 de septiembre de 1807; 1837 p. 28 - 25 de septiembre de 1807, calle de la Alhóndiga núm. 2; 1838 [66] p. 44 - prosecretario, empleado en el Banco de Amortización, 25 de septiembre de 1807, calle de la Alhóndiga núm. 2; 1839 [54] p. 36 ausente, prosecretario del Colegio de Abogados, juez de letras de Texcoco, 25 de septiembre de 1807, en Texcoco; 1840 [49] p. 34 ausente, juez de letras de Texcoco, 25 de septiembre de 1807, en Texcoco. 1065 PÉREZ SALAZAR, Lic. D. José María: 1855 [618] p. 84 - ausente, matriculado en 11 de abril de 1851, se incorporó en 1 de febrero de 1854, en Puebla; 1858 [584] p. 61 - ausente, incorporado en 1 de febrero de 1854, en Puebla. 419 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO 1066 PÉREZ SOTO, Lic. D. Felipe: 1858 [1085] p. 63 - recibido en enero de 1856, matriculado en 27 de enero de 1856, calle de las Escalerillas núm. 2. 1067 PÉREZ SOTOMAYOR, Lic. D. Paulino: 1852 [342] p. 38 - matriculado en 21 de diciembre de 1851, calle del Águila núm. 25; 1855 [317] p. 82 - matriculado en 21 de diciembre de 1851, calle del Águila núm. 25; 1858 [298] p. 60 - matriculado en 21 de diciembre de 1851, calle del Águila núm. 25. 1068 PEZA, Crnl. Lic. D. José Mariano: 1824 p. 39 - 1 de julio de 1796, callejón de Santa Clara núm. 9; 1837 p. 27 - 1 de julio de 1796, callejón de Santa Clara núm. 9. 1069 PEZA, Lic. D. José Ramón: 1824 p. 39 - 8 de octubre de 1798, calle de la Encarnación; 1837 pp. 3 y 27 - consiliario del Colegio de Abogados, asesor de la Comandancia General de México, 8 de octubre de 1798, calle de la Encarnación núm. 7; 1838 [20] p. 43 - consiliario, asesor de la Comandancia General de México, 9 de octubre de 1798, calle de la Encarnación núm. 7; 1839 [15] p. 35 - asesor de la Comandancia General de México, consiliario del Colegio de Abogados, 8 de octubre de 1798, calle de la Encarnación núm. 7; 1840 [13] p. 33 - asesor de la Comandancia General del departamento de México, examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, 8 de octubre de 1798, calle de la Encarnación núm. 7; 1846 [7] p. 33 - coronel de ejército, auditor de Guerra de la Comandancia General del departamento de México, 8 de octubre de 1798, calle de la Encarnación núm. 7; 1849 [4] p. 25 - coronel de ejército, auditor de la Comandancia General, 8 de octubre de 1798. 1070 PIEDRA, Lic. D. José María de la: 1855 [975] p. 87 - matriculado en 30 de diciembre de 1854, calle de la Merced núm. 16; 1858 [933] 420 ALEJANDRO MAYAGOITIA p. 63 - matriculado en 30 de diciembre de 1854, calle del Empedradillo núm. 3, entresuelo y en San Cosme. 1071 PIEDRAS Y PIEDRAS, Lic. D. Rafael de las: 1855 [928] p. 87 ausente, recibido en 21 de octubre de 1854, matriculado en 13 de noviembre de 1854, en Zacatecas; 1858 [886] p. 63 - ausente, recibido en 21 de octubre de 1854, matriculado en 13 de noviembre de 1854, en Zacatecas. 1072 PINEDA, Lic. D. José Mariano: 1855 [619] p. 84 - ausente, cura, rector menos antiguo del Sagrario de Puebla, promotor fiscal primero de los juzgados eclesiásticos, matriculado en 16 de marzo de 1815, se incorporó en 1 de febrero de 1854, en Puebla; 1858 [585] p. 61 - ausente, cura rector menos antiguo del Sagrario de la Catedral de Puebla, promotor fiscal de los juzgados eclesiásticos, incorporado en 1 de febrero de 1854, en Puebla. 1073 PIÑA Y CUEVAS, Lic. D. Manuel: 1837 p. 29 - administrador general de Contribuciones Directas, 10 de mayo de 1833, calle de Tiburcio núm. 3; 1838 [233] p. 47 - ausente, 10 de mayo de 1833; 1839 [211] p. 38 - ausente, 10 de mayo de 1833; 1840 [198] p. 35 ausente, 10 de mayo de 1833; 1846 [147] p. 35 - administrador general de Rentas del departamento de México, 10 de mayo de 1833, calle cerrada del Parque de la Moneda núm. 8; 1849 [131] p. 26 secretario de Estado y del Despacho de Hacienda, 10 de mayo de 1833, calle cerrada del Parque de la Moneda núm. 8; 1851 [99] p. 25 - secretario de Estado y del Despacho de Hacienda, 10 de mayo de 1833, calle cerrada del Parque de la Moneda núm. 8; 1852 [99] p. 37 - diputado al Congreso General, matriculado en 10 de mayo de 1833, calle cerrada del Parque de la Moneda núm. 8; 1855 [87] p. 81 - matriculado en 10 de mayo de 1833, Parque de la Moneda núm. 8; 1858 [78] p. 59 - recibido en 5 de marzo de 1827, matriculado en 9 de mayo de 1833, calle cerrada del Parque de la Moneda núm. 8. 421 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO 1074 PIZAÑA, Lic. D. José María: 1855 [487] p. 84 - ausente, matriculado en 17 de enero de 1854, en Querétaro; 1858 [460] p. 61 - ausente, matriculado en 17 de enero de 1854, en Cadereyta. 1075 PIZARRO SUÁREZ, Lic. D. Nicolás: 1855 [805] p. 86 - ausente, recibido en 28 de febrero de 1849, matriculado en 31 de mayo de 1854, en Tulancingo; 1858 [766] p. 62 - recibido en 28 de febrero de 1849, matriculado en 30 de mayo de 1854, calle de San Felipe de Jesús núm. 19. 1076 PLATA, Lic. D. Juan Esteban: 1855 [486] p. 84 - ausente, presbítero, matriculado en 17 de enero de 1854, en Querétaro; 1858 [459] p. 61 - ausente, presbítero, recibido en 25 de octubre de 1826, matriculado en 17 de enero de 1854, en Querétaro. 1077 POLIDURA Y GIL, Lic. D. Juan José: 1846 [230] p. 36 - 7 de junio de 1841, calle del Seminario núm. 9. 1078 PONCE, Lic. D. Mateo: 1855 [664] p. 85 - ausente, matriculado en 4 de febrero de 1854, en Mérida; 1858 [640] p. 62 - ausente, matriculado en 4 de febrero de 1854, en Mérida. 1079 PONCE DE LEÓN, Lic. D. José María: 1855 [712] p. 85 - ausente, matriculado en 24 de febrero de 1854, en Puebla; 1858 [673] p. 62 - ausente, matriculado en 24 de febrero de 1854, en Puebla. 1080 PONTE, Lic. D. Manuel: 1855 [621] p. 85 - ausente, matriculado en 8 de octubre de 1830, se incorporó en 1 de febrero de 1854, en Puebla. 422 ALEJANDRO MAYAGOITIA 1081 PONTÓN, Lic. D. José Mariano: 1855 [620] p. 85 - ausente, matriculado en 22 de febrero de 1852, se incorporó en 1 de febrero de 1854, en Puebla; 1858 [586] p. 61 - ausente, incorporado en 1 de febrero de 1854, en Puebla. 1082 PORRAS, Lic. D. Francisco de Paula: 1855 [623] p. 85 - ausente, matriculado en 20 de febrero de 1847, se incorporó en 1 de febrero de 1854, en Puebla; 1858 [588] p. 62 - ausente, incorporado en 1 de febrero de 1854, en Puebla. 1083 PORRAS, Lic. D. José Rafael: 1855 [622] p. 85 - ausente, catedrático de Derecho Público, Romano y Civil del Colegio del Espíritu Santo de Puebla, matriculado en 21 de noviembre de 1840, se incorporó en 1 de febrero de 1854, en Puebla; 1858 [587] p. 61 - ausente, catedrático propietario del Colegio del Espíritu Santo de Puebla, incorporado en 1 de febrero de 1854, en Puebla. 1084 PORTILLA, Lic. D. José Francisco: 1837 p. 29 - 21 de enero de 1830, calle de la Alegría núm. 5; 1838 [204] p. 46 - 21 de enero de 1830, calle de la Alegría núm. 5; 1839 [184] p. 37 - 21 de enero de 1830, calle de la Alegría núm. 5; 1840 [172] p. 35 - 21 de enero de 1830, calle de la Alegría núm. 5; 1846 [125] p. 35 - 21 de enero de 1830, en la Casa de Moneda; 1849 [110] p. 26 - 21 de enero de 1830, Puente de Santo Domingo núm. 9. 1085 PORTILLA, Lic. D. Juan de la: 1855 [413] p. 83 - recibido en 4 de enero de 1834, matriculado en 30 de diciembre de 1853, calle de Venero núm. 1; 1858 [401] p. 60 - recibido en 4 de enero de 1834, matriculado en 30 de diciembre de 1853. 1086 POSADA Y GARDUÑO, Dr. D. Manuel: 1824 p. 40 - ausente, provisor del obispado de Puebla, 23 de noviembre de 1808; 1837 p. 423 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO 28 - canónigo doctoral de la Catedral Metropolitana, 23 de noviembre de 1808, calle de los Cordobanes núm. 9; 1838 [73] p. 44 - canónigo doctoral de la Catedral Metropolitana de México, vicario capitular de este arzobispado, 22 de noviembre de 1808, calle de Cordobanes núm. 9; 1839 [59] p. 36 - canónigo doctoral de la Catedral Metropolitana de México, vicario capitular del arzobispado de México, arzobispo electo de México, 23 de noviembre de 1808, calle de Cordobanes núm. 9; 1840 [54] p. 34 - arzobispo de México, 23 de noviembre de 1808, en el Palacio Arzobispal; 1846 [26] p. 33 - arzobispo de México, 23 de noviembre de 1808, en el Arzobispado. 1087 POULET, Lic. D. Cristóbal: 1858 [1099] p. 63 - matriculado en 31 de enero de 1858, primera calle de Santo Domingo núm. 6. 1088 POZO, Lic. D. Agapito del: 1855 [746] p. 86 - recibido en 5 de junio de 1845, matriculado en 16 de marzo de 1854; 1858 [704] p. 62 - ausente, promotor fiscal del Tribunal de Circuito de Celaya, recibido en 5 de junio de 1851, matriculado en 16 de marzo de 1854, en Celaya. 1089 PRADO, Lic. D. Antonio: 1855 [790] p. 86 - ausente, juez del partido de Tlapa, recibido en 5 de enero de 1853, matriculado en 18 de abril de 1854, en su juzgado; 1858 [747] p. 62 - ausente, juez del partido de Tlajiaco, recibido en 5 de enero de 1853, matriculado en 24 de abril de 1854, en su juzgado. 1090 PRADO, Lic. D. Cornelio: 1852 [372] p. 38 - mayordomo del Colegio de San Juan de Letrán, matriculado en 25 de enero de 1852, en el mismo colegio; 1855 [346] p. 83 - mayordomo del Colegio de San Juan de Letrán, recibido en enero de 1852, matriculado en 25 de enero de 1852, calle de Santa Clara núm. 15; 1858 [324] p. 60 mayordomo del Colegio de San Juan de Letrán, recibido en enero de 1852, matriculado en 25 de enero de 1852, calle de Santa Clara núm. 15 y en el mismo colegio. 424 ALEJANDRO MAYAGOITIA 1091 PRADO, Lic. D. Trinidad: 1855 [511] p. 84 - ausente, matriculado en 23 de enero de 1854, en Durango; 1858 [482] p. 61 - ausente, matriculado en 23 de enero de 1854, en Durango. 1092 PREN, Lic. D. José Gertrudis:8 1855 [944] p. 87 - ausente, recibido en 11 de noviembre de 1854, matriculado en noviembre de 1854, en Xalapa; 1858 [902] p. 63 - ausente, recibido en 11 de noviembre de 1854, matriculado en 28 de noviembre de 1854, en Xalapa. 1093 PRIETO FERNÁNDEZ, Lic. D. José María: 1824 p. 39 - ausente, 12 de noviembre de 1793, en Orizaba. 1094 PRIMO DE RIVERA, Lic. D. Joaquín: 1846 [228] p. 36 - presbítero del arzobispado de México, 8 de marzo de 1841, calle de San José el Real núm. 3; 1849 [209] p. 26 - 8 de marzo de 1841, calle de San José el Real núm. 3; 1851 [173] p. 25 - secretario del arzobispo de México, 8 de marzo de 1841, calle de San José el Real núm. 3; 1852 [173] p. 37 - secretario del arzobispo de México, matriculado en 8 de marzo de 1841, calle de San José el Real núm. 3; 1855 [157] p. 82 - secretario del arzobispo de México, caballero de la Orden de Guadalupe, matriculado en 8 de marzo de 1841, calle de San José el Real núm. 3; 1858 [141] p. 60 - secretario del arzobispo de México, matriculado en 8 de marzo de 1841, calle de San José el Real núm. 3. 1095 PRIMO DE RIVERA, Lic. D. Mariano: 1824 pp. 5, 7 y 39 - ex rector y sinodal perpetuo del Colegio de Abogados, presbítero del Oratorio de San Felipe Neri, 21 de mayo de 1791, en San Felipe Neri. 8 La lista de 1855 lo apellida Pérez; según la de 1858 y su expediente en el AHINCAM se apellidaba Pren. 425 MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO 1096 PUCHET Y LABASTIDA, Dr. D. José María: 1824 p. 40 - relator de la Audiencia de este estado, 13 de mayo de 1811; 1837 p. 28 juez de letras de la ciudad de México, 13 de mayo de 1811, calle de los Cordobanes núm. 9; 1838 [89] p. 45 - juez de letras de la ciudad de México, 13 de mayo de 1811, calle de Cordobanes núm. 9; 1839 [72] p. 36 - primer juez de letras de lo civil de la ciudad de México, 13 de mayo de 1811, calle de Cordobanes núm. 9; 1840 [66] p. 34 primer juez de letras de lo civil de la ciudad de México, examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, 13 de mayo de 1811, calle de Cordobanes núm. 9; 1846 [32] pp. 4 y 34 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, magistrado honorario del Tribunal Superior del departamento, primer juez de letras de lo civil de la ciudad de México, 13 de mayo de 1811, calle de Cordobanes núm. 9. 1097 PUIG, Lic. D. José Manuel:9 1855 [745] p. 86 - ausente, matriculado en 16 de marzo de 1854, en Tabasco; 1858 [699] p. 62 - ausente, matriculado en 16 de marzo de 1854, en Tabasco. Índice General Índice ARS 29 9 La lista de 1855 lo llama José María; sin embargo, la lista de 1858 y su expediente en el AHINCAM, lo registran como José Manuel. 426 LIBROS Índice General Índice ARS 29 La Izquierda. Usos, abusos, confusiones y precisiones* Amada u odiada, defendida o combatida á outrance, la Izquierda, sea por ignorancia o conveniencia política, constituye una de las perplejidades del pensamiento político posmoderno. Atento al protagonismo desempeñado en los últimos dos siglos y, sobre todo, al que ineludiblemente está llamado a cumplir en el quimérico orden neoliberal y capitalista actual, urge desnudar la complejidad de dicha entidad ideológica. Pero si claridad y precisión devienen en indispensables para el tratamiento de cuestiones relativas a la supervivencia del hombre, y nada más indispensable que el orden político en donde éste debe realizarse como tal; resulta que la Izquierda acusa la ausencia de tales cualidades: nada mas etéreo en el universo de los conceptos políticos. ¿Cómo afrontar tal carencia? Quizás ahondando en las entrañas mismas del pensamiento de algunos avezados intelectuales del “viejo mundo”, tanto confesos y comulgantes de la Izquierda, como de sus críticos. Tal tarea emprende Héctor Ghiretti, estudioso argentino, en La Izquierda. Usos, abusos, confusiones y precisiones, quien libre de apriorismos inquisitivos o emulatorios, y fiel a una concepción filosófica realista, realiza un examen crítico-reflexivo de Aron, Bobbio, Habermas, Mandel, Agnoli, Galván, Kolakovsky, Rorty, Spaemann y Molnar, entre otros. Particular relevancia asume en el contexto el “infantilismo revolucionario” de Lenin (la Izquierda como desviación de la praxis revo- * Ghiretti, Héctor, Barcelona, Ariel, 2002, 319 pp. — 429 — LIBROS lucionaria); y el “Izquierdismo” de Stalin (la Izquierda como desviación de la línea oficial partidaria). Pero Ghiretti va más allá de lo estrictamente político: expone toda una antropología y ética social de suyo imprescindible para desenmarañar la trama de lo ideológico. Sus contundentes conclusiones obligan al lector a no conformarse con una u otra posturas: exige un compromiso que supere la mera solidaridad con alguno de los actores. En tiempos de corrupción y confusión político-ideológica, examinar viejas ideas se vuelve imperioso. He aquí un primer paso. Jorge Javier Chaves Índice General Índice ARS 29 430 Índice General Índice ARS 29 La Suprema Corte de Justicia y el derecho a la vida: sentencia sobre el aborto* Tras largas y sesudas reflexiones, fruto de una labor jurisprudencial ardua y no exenta de polémicas, la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad promovida por una minoría de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, en contra de la promulgación de algunas reformas relativas al delito de aborto, contenidas en los artículos 334, fracción III y 131 bis de los códigos Penal y de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, respectivamente. La “Ley Robles” —así conocida por la prensa nacional por proceder de la iniciativa presentada a la Asamblea Legislativa por la entonces Jefa del Gobierno del Distrito Federal, Rosario Robles— , fue publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 24 de agosto de 2000 y posteriormente impugnada, a través del medio de control constitucional previsto en la propia Carta Magna, por una minoría de un 33% de los diputados de la segunda Legislatura del órgano legislativo local, el 25 de septiembre del mismo año. El análisis, desarrollo y explicación de los alcances de la acción de inconstitucionalidad resuelta por la Corte merced de la sentencia del 29 y 30 de enero del 2002, es el objeto de esta singular obra publicada por varios ministros de nuestro máximo Tribunal, bajo los auspicios del Instituto de Ciencias Penales. Este bien logrado trabajo, que hermana a un tiempo la reflexión teórica, la investigación legislativa y la exploración en el derecho * Vicente Aguinaco Alemán, Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Mariano Azuela Güitrón, Juan Díaz Romero, Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, Instituto de Ciencias Penales, México, 2002, 415 pp. — 431 — LIBROS comparado, no desoye, en su afán de precisión científica, los clamores del aborto —tema a la vez polémico, doloroso y no poco desolador—; no se conforma con el acarreo inútil de materiales eruditos y legislativos, que suelen velar la cruda realidad que yace como torrente oculto en las calles y que demandaba algunas respuestas y definiciones —calificadas de “históricas” por los autores del libro— a las preguntas planteadas cotidianamente por las miles de mujeres que recurren a este delito, unas veces por comodidad, otras por ignorancia y las más de ellas por angustiosos miedos y crudas realidades personales. Casi tan acuciosas como urgentes son las preguntas que necesariamente porta en sus entrañas, tanto la debatida “Ley Robles” como la sentencia que declara su constitucionalidad: ¿protege la Constitución el derecho a la vida? ¿Lo hace desde el momento de la concepción? ¿Se legalizó el aborto en algunos casos? ¿Vulnera la legislación impugnada, el derecho a la igualdad y no discriminación consagrados en la Carta Magna? ¿Puede el Ministerio Público autorizar abortos en casos de violación? A estas y otras innumerables preguntas, arrojadas por los más diversos grupos sociales, se intenta dar respuesta razonada en las páginas de este libro, pensado, no tanto para calmar la voracidad metodológica de científicos del derecho, como para acercar al lector general, ajeno frecuentemente al lenguaje técnico científico, usado no sólo en las sentencias, sino en los engroses y votos particulares que suelen acompañarla. Se trata de un documento inédito en la historia del derecho mexicano, pensado para esclarecer algunas suspicacias periodísticas, que se levantaron con ocasión de esta sentencia histórica y, en última instancia, para dar elementos de juicio al ciudadano preocupado por una cuestión social de tan alta importancia como lo es el aborto. Se hace especial énfasis en la dimensión y sede propias en que debe moverse la actuación que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos confiere al Poder Judicial, y en concreto, a la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Se clarifica en qué medida y bajo qué presupuestos puede conocer este alto tribunal de la constitucionalidad de las leyes, y se explica de manera precisa cuáles son los linderos impuestos por la ley fundamental, a los que deben ceñirse sus resoluciones. 432 LIBROS De esta manera, se entiende la razón por la que, a pesar de haber entrado en contacto con un mosaico casi inagotable de grupos sociales de todo tipo, al final, y por mandato constitucional, la discusión se centró, no en la bondad o maldad del aborto, no en su inmoralidad presunta o real, no en el impacto social que una tal resolución puede tener en la vida cotidiana de las personas y no en que el aborto se haya erigido en la principal causa de muerte de los mexicanos (algunos especulan con cifras escandalosas que frisan el millón de muertos al año). Nada de eso fue objeto de las discusiones de nuestros ministros. El eje de la discusión, el centro de gravedad de la sentencia, se contrajo al estudio hermenéutico de la Ley Robles, con el objeto de dilucidar si tal ley contrariaba el texto del documento constitucional que rige nuestra vida política desde 1917. Esta forma de encarar el áspero y rudo problema del aborto, ciertamente puede dejar al lector —al profano al igual que al experto— un tanto desconcertado, porque aunque ciertamente la resolución judicial objeto de esta obra es calificada de histórica, deja la sensación de haber eludido la oportunidad y la responsabilidad no menos históricas de tomar una postura en pro de la vida humana, que si bien exigía valentía, es lo que algunos esperábamos de un poder judicial fuerte que no debiera dejarse arrastrar, ni por la estrechez de un sistema matemático de interpretación de leyes, ni por las imposiciones arbitrarias de grupos sociales casi tan marginales como escandalosos, ni por la creciente popularidad y corrección política de quienes piensan que la madre tiene derecho a segar la vida del hijo que lleva en el vientre. La sentencia objeto del libro que se nos presenta, concluye que la Constitución sí protege a la vida humana incluso desde el momento de la gestación del nonato, sin embargo, tal defensa constitucional no implica ni obliga al legislador a castigar penalmente todos los casos de aborto. Estamos, por así decirlo, en medio de una pugna entre derechos absolutos: por un lado, el derecho a la vida y, por otro, la dignidad presunta de una madre que por diversas circunstancias no desea el niño que lleva en el seno. Se antoja paradójico —y para algunos incoherente— que siendo la ley penal la encargada de custodiar que no se violen los derechos de los ciudadanos, promueva 433 LIBROS que la violación de un derecho consagrado en la Constitución, quede al garete y dependa entonces de la voluntad individual de quien, no por ley, ciertamente, sería la primera obligada a respetarla, defenderla y custodiarla. De cualquier manera, la sentencia y el libro que comentamos no escatimaron esfuerzos por presentar un trabajo jurisprudencial impecable, no ahorraron los autores la inclusión de un sinfín de leyes y tratados en la materia: podemos recorrer por sus páginas toda la legislación local mexicana, gran parte de la extranjera, ser convenientemente informados de los enjambres técnicos que entretejen los procesos legislativos y los medios ofrecidos por la Constitución para controlarlos y custodiarlos. Nos percatamos también del peculiar modo de entender el derecho por los autores: el derecho es lo que manda la Constitución y los intérpretes autorizados por la misma. Ningún valor tiene, a la hora de someter a juicio una ley, que ésta vulnere o no los sentimientos más profundos de la nación, las evidencias más contundentes de la ciencia (que desde hace mucho ha demostrado que la vida humana comienza en el momento mismo de la concepción) o las instituciones más entrañables de un pueblo; y nos quedamos con la idea de que cada uno de sus interminables textos transcritos y de sus agotadoras explicaciones técnicas tienden a crear la convicción en el lector, de que la Corte hizo lo mejor dentro de lo posible y que el libro deja claro su sentido de una responsabilidad ejemplar y una capacidad a toda prueba. Al parecer, aunque a disgusto de algún ministro disidente, la Constitución conoce de humanidad y defiende el derecho a vivir de cualquier persona, incluso del no nacido. Al parecer, el aborto sigue siendo un delito, aunque están dispuestas las formas jurídicas precisas para que el Ministerio Público permita la interrupción del embarazo si éste procede de una violación, incluso antes de que un juez competente haya sentenciado la violación como delito. Parece también que no se está legalizando el aborto, sino que se está perdonando anticipadamente a la madre que interrumpa voluntariamente su embarazo, siempre que corra peligro la vida del niño (peculiar remedio). Y, por último, parece que la ley impugnada no es discriminatoria en forma alguna, ya que al decir de 434 LIBROS la Tesis núm. IX/2002, la garantía de igualdad contenida en el artículo 4o. de la Constitución, está perfectamente resguardada “pues dicha norma no dispone que a determinados productos de la concepción, por sus características, se les pueda privar de la vida, lo que sí sería discriminatorio”. Parece, pues, que en México se respeta, promueve y defiende la vida, que nuestra Constitución y legislaciones locales constituyen un baluarte de humanidad y que nuestro más Alto Tribunal es el invicto garante de los más generosos, maduros, solidarios y elevados principios éticos. Antonio Pérez Fonticoba Índice General Índice ARS 29 435 IN MEMORIAM Índice General Índice ARS 29 EMILIO AARÚN TAME (1916-2002) Distinguido jurista mexicano de origen libanés, nació en la ciudad de Puebla, Puebla, un 13 de abril de 1916. Motivado por una crisis en la empresa de su padre, y guiado por el consejo de un abogado libanés, el joven Emilio Aarún Tame, se interesa por la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, la cual daría solución a los problemas de los negocios familiares. Continuó con el estudio y la práctica jurídica tanto civil como concursal, sin haber acudido a institución educativa alguna para hacerlo con los reconocimientos legales, por más de diez años de su vida, hasta que comenzó a observar en tribunales la necesidad de la famosa cédula profesional, situación que lo llevó, a sus 34 a incorporarse a la Escuela Libre de Derecho, para iniciar sus estudios; graduado con excelentes notas, logró titularse en 1952 aproximándose a los 40 años de edad, con la tesis titulada “El convenio concursal de mayoría” y aprobado con mención honorífica. Dentro de su carrera profesional, intervino en los principales y más importantes juicios de quiebra y suspensión de pagos de la República Mexicana, tales como Aeronaves de México, Compañía Minera de Cananea, Autotransportes Urbanos Ruta 100, Fundidora Monterrey, Sociedad Cooperativa de Ejidatarios y Obreros del Ingenio Emiliano Zapata y Sociedad Cooperativa de Ejidatarios y Obreros del Ingenio El Mante, entre muchas otras, y fundó el denominado “Bufete Aarún Tame”. Inició su participación en la Universidad Panamericana en el año de 1975, para impartir la materia de Quiebras y suspensión de pagos, misma que impartió hasta el año 1986. A partir de ese año, siguió — 439 — IN MEMORIAM colaborando en la Universidad, con el Bufete Jurídico Gratuito, al que apoyó con su consejo y también con aportaciones económicas que fueron muy importantes para que el Bufete continuara prestando sus servicios a personas de escasos recursos. También impartió diversos cursos en la maestría en Dirección de empresas del IPADE, sobre distintos tópicos relacionados con la regulación de las quiebras y suspensiones de pagos. En las evaluaciones de los alumnos, sobresalía la admiración que experimentaban por su profundo dominio del Derecho mercantil, del Derecho civil, del Derecho penal y del Derecho constitucional, todos ellos muy ligados a la práctica jurídica del Derecho concursal. Su extraordinaria memoria competía con su agudeza argumentativa y al mismo tiempo, con una delicadeza notable en el trato con alumnos y profesores que disentían de su opinión, es decir, don Emilio es recordado no sólo por ser un sabio y un agudo polemista, sino por haber sido ante todo, un caballero. Apoyó con generosas aportaciones, viajes de estudio que permitieron a varios alumnos realizar estancias de intercambio en universidades europeas. Hasta el fin de su vida, fue decisivo su consejo para la toma de muchas decisiones en los órganos de gobierno de esta Facultad. 440 IN MEMORIAM JULIO JAVIER CRISTIANI GARCÍA (1957-2002) Nació el 11 de octubre de 1957 en la ciudad de México, en donde realizó sus estudios. La licenciatura en derecho la cursó en la Universidad La Salle, titulándose con mención honorífica. Su destacado desempeño como estudiante fue el inicio de un también destacado ejercicio profesional, primero en el ámbito del derecho laboral, para después dedicarse en plenitud al derecho de la propiedad industrial e intelectual, ámbito en el cual desempeñó un significativo papel como Presidente del Consejo Directivo de la Asociación Mexicana para la Protección de la Propiedad Industrial, Presidente de la Sección Mexicana de la Federación Internacional de Consejeros en Propiedad Industrial, miembro del Consejo de Directores de la Barra Mexicana Colegio de Abogados y Director del Bufete Cristiani SC. Su inquietud intelectual lo impulsó a participar en nuestro posgrado en derecho, primero como estudiante, para luego formar parte de la planta docente en nuestros diversos programas de especialidad. Después de impartir —durante varios años— el área de Propiedad Intelectual en la especialidad de Económico y Corporativo, su apoyo incondicional nos permitió fundar la especialidad en Derecho de la propiedad industrial e intelectual, programa en el que tuvo un protagonismo indudable como profesor y asesor permanente. Su entrega y compromiso al quehacer universitario se materializó en todas y cada una de las clases y asesorías que generosamente siempre nos brindó. El 18 de octubre de 2002, y después de una larga enfermedad sufrida con categoría humana y sobrenatural, Julio fallece en la ciudad que lo vio nacer. Su entrañable recuerdo permanecerá imborrable en todos los que tuvimos la fortuna de conocerlo y valorarlo. 441 IN MEMORIAM JOSÉ URIBE MICHEL (1914-2002) Nació en Autlán de la Grana, Jalisco. Cursó la carrera de abogado en la Escuela Libre de Derecho y se tituló el 2 de mayo de 1949. Laboralmente, se inició como pasante y después como abogado en un despacho de abogados particular. Fue socio fundador, consejero y gerente general de la Delaware Punch y Gran Mister Q, por 25 años, hasta 1968. En los años de 1969 a 1970 tomó el curso AD-2 en el Instituto Panamericano de Alta Dirección de Empresa. Fue consejero y apoderado de la Fabrica Nacional de Vidrio (FANAL); director de Técnica Inmobiliaria Anáhuac, y consejero de Centro Automotriz y de EDIFI, entre otras actividades. Entró en la Universidad Panamericana en el año de 1971, para impartir las materias de Teoría general del proceso y Derecho procesal civil, mismas que impartió hasta el año 1991. A partir de ese año continuó prestando su colaboración en nuestra Facultad, como asesor de los alumnos en trabajos de investigación jurídica, tarea en la que colaboró hasta 1997, lo cual significa que prestó a la Universidad su valiosa colaboración durante 26 años. En sus evaluaciones como profesor, destacaba su interés permanente en atender no sólo al grupo, sino a cada alumno en particular cuando manifestaba alguna inquietud o dificultad en su aprendizaje. Podría decirse que encarnó magistralmente el ideal de la Universidad Panamericana de brindar una educación personalizada. También destacó por sus cualidades didácticas, especialmente el orden y la claridad en la exposición. Se recuerda el comentario de un alumno respecto de su clase: “Lo que más se agradece de un profesor es la claridad, y el profesor Uribe Michel era sobremanera claro”. 442 Índice General Índice ARS 29
