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Las cuentas anuales y los administradores
El derecho de
información
José Luis Díaz Echegaray
Doctor en Derecho. Abogado
El derecho de información del accionista queda reforzado bajo los nuevos
criterios del denominado Buen gobierno corporativo. El artículo revisa los
aspectos más significativos de este derecho, que a su vez se corresponde con
el deber de transparencia.
FICHA RESUMEN
Autor:
José Luis Díaz Echegaray
Título:
El derecho de información
Fuente:
Partida Doble, núm. 160, páginas 22 a 27,
noviembre 2004
Localización: PD 04.11.02
Resumen:
Si el Buen gobierno corporativo destaca la
necesidad de incrementar la transparencia
empresarial, resulta lógica la importancia relativa
que alcanza el derecho a la información por
parte de los accionistas.
El artículo revisa los mandatos mercantiles que
regulan este derecho, así como la forma de
ponerlo en práctica tanto antes de la Junta de
accionistas, para contribuir a configurar el voto
de los mismos, como durante la misma, en la
que se pueden precisar las oportunas
aclaraciones verbales a los administradores.
También se comentan las consecuencias
subsiguientes a la violación del derecho de
información.
Descriptores ICALI:
Cuentas anuales. Junta de accionistas. Derecho a
la información. Transparencia
• 22
1. INTRODUCCIÓN
L
a separación entre la propiedad y el
control en las grandes sociedades
abiertas, puesta de manifiesto en
1932 por BERLE y MEANS(1) y, en
nuestro país, al año siguiente, por
el maestro GARRIGUES(2), genera el problema que supone el conflicto inherente a
toda gestión de intereses ajenos, es decir,
la existencia de la divergencia de intereses entre unos y otros, que es, como señala el Informe OLIVENCIA, el punto de
partida del debate sobre el gobierno societario.
Este debate sobre la Corporate Governance constituye un tema de absoluta actualidad, como ponen de manifiesto los numerosos textos que se ocupan
de esta materia, entre los que merecen
ser destacados:
•
En los EEUU el Model Bussines Corporatión Act, Corporarte Director´s
Guidebook y, más recientemente, los
Principles of Corporate Gobernance:
Analysis and Recomendations de la
ALI
•
En Gran Bretaña los Informes CADBURY, GREENBURY y HAMPEL
•
En la U.E. el Informe WINTER
En nuestro país la Propuesta de normas para un mejor funcionamiento de los
Consejos de Administración, del Circulo
de Empresarios; el informe de la Comisión Especial para el estudio de un Código Ético de los Consejos de Administración de las sociedades: el gobierno de las
sociedades cotizadas, presidida por el
profesor OLIVENCIA; el Reglamento Tipo
del Consejo de Administración ajustado al
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Código de buen gobierno, de la CNMV; el
Informe de la Comisión Especial para el
fomento de la transparencia y seguridad
en los mercados y en las sociedades cotizadas, presidida por ALDAMA; la Propuesta de Código de sociedades mercantiles, de la CGC; y la Ley 26/2003, de 17
de julio, por la que se modifican la Ley
24/1988, de 28 de julio, del Mercado de
Valores (en adelante LMV), y el texto refundido de la Ley de sociedades anónimas (en adelante LSA), aprobado por el
Real Decreto 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas (en adelante Ley de trasparencia).
Dentro del Gobierno Corporativo se
considera de especial importancia la trasparencia de la gestión. En tal sentido, como señala la EM de la Ley de trasparencia, la Comisión ALDAMA “... ha considerado fundamental el principio de la transparencia para el correcto funcionamiento
de los mercados financieros, lo que implica que se transmita al mercado toda la información relevante para los inversores,
que la información que se transmita sea
correcta y veraz, y que ésta se transmita
de forma simétrica y equitativa y en tiempo útil”, añadiendo que:
“Por ello, el informe pone de
manifiesto en sus conclusiones, ...
la conveniencia de un soporte normativo en el ámbito del fomento
de la transparencia, con mandatos
cuyo cumplimiento no dependa
sólo de la libre y voluntaria determinación de las propias empresas
destinatarias, las sociedades cotizadas”.
Por ello, la Ley de trasparencia se
ocupa de los deberes de información y
transparencia, reformando determinados
preceptos de la LSA y añadiendo otros a
la LMV sobre esta materia, que se examinaran a continuación.
Tradicionalmente el derecho de información en las sociedades de capital se
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reservaba al socio, vinculándolo a su participación en los acuerdos de la junta general. Sin embargo, nuevas ideas y tendencias en materia de información societaria han llevado al legislador a contemplar además de la protección del socio, la
del ahorrador potencial, canalizado a través de la adquisición de valores emitidos
por las sociedades. Estas nuevas ideas
dan lugar a un replanteamiento de toda la
información societaria, pretendiendo proteger intereses más amplios de los que
corresponden a los socios actuales, para
lo que resulta necesario desbordar los
mecanismos tradicionales.
En base a lo anterior, en este breve
trabajo nos ocuparemos en primer termino del derecho de información atribuido al
socio, para, a continuación, tratar muy
brevemente sobre la obligación de trasparencia de las sociedades cotizadas.
E
l derecho a la
información del
accionista
constituye una
herramienta de
control social, por lo
que tiene carácter
instrumental
2. EL DERECHO DE INFORMACIÓN DEL
SOCIO(3)
El derecho de información del accionista,
calificado en ocasiones como meramente
instrumental, constituye “una herramienta
de control social”, siendo el cauce a través del que el socio individual puede acceder al control de la gestión social de los
administradores(4).
2.1. Modalidades del derecho de
información
El art. 48.2.d) de LSA incluye, entre los
derechos que como mínimo al accionista
corresponden, “el de información”, que no
recogía la anterior LSA de 1951 en su art.
39, que regulaba los derechos mínimos
del socio. Dentro de este se distinguen por
la doctrina dos modalidades: el derecho
de información “en sentido estricto”, del
art. 112 de la LSA, y el derecho de información “en sentido amplio o de información documental”, regulado en diversos
preceptos de la LSA, como los arts. 144,
159, 212, etc. A continuación analizaremos cada uno de ellos por separado.
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(1) BERLE, Adolf y MEANS, Gardiner, The modern
corporation and private property.
(2) Nuevos hechos, nuevo derecho de la Sociedades
Anónimas, págs. 40 y s.
(3) En relación con esta materia puede verse GARRIGUES,
J., El derecho de información del accionista en la Ley de
Sociedades Anónimas, Estudios en homenaje a Nicolás
Pérez Serrano, Madrid 1959 y más recientemente
MARTINEZ MARTINEZ, M. Teresa, El derecho de
información del accionista en la sociedad anónima, Mc
Graw Hill, Madrid, 1999.
(4) SÁNCHEZ, Aníbal, Las acciones, en Comentario al
regimen legal de las sociedades mercantiles, dirigido por
URIA, MENÉNDEZ y OLIVENCIA, editorial Civitas, tomo
IV, Madrid. 1994.
23 •
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Las cuentas anuales y los administradores
E
l accionista
puede recabar de la
sociedad cuanta
información tenga
relación con los
asuntos a tratar en
la Junta, según su
Orden del día
3. DERECHO DE INFORMACIÓN EN
SENTIDO ESTRICTO
Como se ha señalado anteriormente, de
regular el derecho de información del accionista en sentido estricto se ocupa el
art. 112 de la LSA, el cual ha sido reformado recientemente por la Ley de trasparencia. A continuación analizaremos el
objeto, los límites y la forma de ejercitar
este derecho.
3.1. Objeto y límites
Entre los diversos problemas que suscita la disciplina de la información societaria, quizás el de mayor complejidad e interés es la determinación del alcance que
debe darse al derecho de información del
socio. La LSA establece de forma genéri-
(5) ROMERO FERNÁNDEZ, Jesús Antonio, El derecho de
información del accionista: objeto, limites y forma de
ejercicio, Marcial Pons, Madrid, 2001.
• 24
ca el objeto y alcance del derecho de información de los socios señalando que
“podrán solicitar de los administradores,
acerca de los asuntos comprendidos en
el orden del día, las informaciones o aclaraciones que estimen precisas”, añadiendo, desde la reforma introducida en el
2003 por la Ley de trasparencia, que “Los
accionistas de una sociedad anónima cotizada podrán solicitar informaciones o
aclaraciones o formular preguntas por escrito acerca de la información accesible al
público que se hubiera facilitado por la sociedad a la CNMV desde la celebración
de la última junta general”.
El accionista puede ejercer su derecho de información en toda clase de juntas –sean estas ordinarias o extraordinarias, convocadas o universales-, pero
queda condicionado por los puntos concretos sobre los que se ha de formar la
voluntad social a través de la junta general, es decir, el socio solo podrá solicitar
información sobre aquellas cuestiones
que guarden relación con los puntos
contenidos en el orden del día de la convocatoria.
La doctrina entiende de forma unánime que basta la mera conexión entre los
informes o aclaraciones solicitados y los
asuntos del orden del día de la junta, al
no exigirse expresamente la existencia de
necesidad de información para una valoración adecuada de aquellos, como en
otras legislaciones.
Pero este derecho de información que
al socio corresponde se encuentra limitado por el interés social. Si existe colisión
entre el interés personal del accionista
que solicita la información y el interés social, aquél deberá posponerse a éste. La
valoración del conflicto entre el interés social y el derecho de información del accionista se atribuye por el legislador al presidente de la junta, lo que es criticado por
parte de la doctrina que se ocupa de esta
cuestión(5), señalando que incluso en ocasiones se desconoce quien será el presidente cuando se ha de contestar a la soli-
citud de información formulada antes de
la junta. En tal sentido, el núm. 3 del art.
112. 3 de la LSA, señala:
“Los administradores estarán
obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los
dos apartados anteriores, salvo en
los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de la información solicitada perjudique los
intereses sociales”.
Sin embargo, esta limitación
no procederá, de acuerdo con el
numeral siguiente del mismo precepto, “cuando la solicitud esté
apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta
parte del capital social”.
La ley no contempla ninguna otra
excepción al derecho de información
del accionista, pero la doctrina entiende
que le resulta aplicable lo que en relación con el abuso de derecho establece
el art. 7 del CC.
Constituye abuso del derecho de información el ejercicio del mismo que no
corresponde a su función objetiva, en el
sentido de que tiende a realizar un interés
personal del accionista y extrasocial, es
decir, distinto tanto de interés común de
los socios como del interés individual del
accionista en su condición de tal.
En esta línea la STS de 9 de febrero
de 1989 considero fundado el rechazo de
las informaciones solicitadas por la circunstancia de satisfacer intereses del socio como competidor; la de 5 de mayo de
1966 aludió a que las minorías en el ejercicio de su derecho de información no deben sobrepasar los limites de la protección, perturbando la marcha normal del
funcionamiento de la sociedad; y la de 26
de diciembre de 1969 considero fundado
el rechazo de las informaciones solicitadas al no existir en el caso “una verdadera y real necesidad informativa” y “estar
inspiradas en otros móviles obstructivos”.
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● El derecho de información
3.2 Forma de ejercitarlo
El art. 112 de la LSA permite a los accionistas solicitar información antes de la
junta y durante la celebración de la misma. La peculiaridad de estas dos formar
de ejercicio del derecho es fundamentalmente el momento de su ejercicio, en un
caso antes y en el otro durante la celebración de la junta general.
Se trata de facultades alternativas, pero no excluyentes la una de la otra. Esto
implica que la solicitud de información tiene en nuestro Derecho un doble cauce
para su ejercicio.
3.2.1 Solicitud de información antes de la
celebración de la junta
El art. 112.1 concede a los accionistas
hasta el séptimo día anterior al previsto
para la celebración de la junta la facultad
de solicitar de los administradores, acerca
de los asuntos comprendidos en el orden
del día, las informaciones o aclaraciones
que estimen precisas, o formular por escrito las preguntas que estimen pertinentes.
A partir de la reforma introducida en
esta norma por la Ley de trasparencia,
el socio deberá ejercer este derecho
desde la publicación de la convocatoria
hasta el séptimo día antes del previsto
para la celebración de la junta, lo que,
normalmente, le dejara un margen de
tiempo muy corto.
Para la doctrina antes de la reforma la
principal cuestión que planteaba esta forma de solicitud de información era la de si
a la solicitud de información por escrito y
antes de la junta debía corresponder la
comunicación de la información de la misma forma o si, por el contrario, los administradores podían dar cumplimiento a su
deber de información verbalmente en la
propia junta. La reforma introducida por
Ley de trasparencia vino a solucionar esta
cuestión al añadir un párrafo a este precepto conforme al cual ”Los administradores estarán obligados a facilitar la inforNº 160 • Noviembre de 2004
mación por escrito hasta el día de la celebración de la junta general”.
3.2.2 Solicitud de información durante la
celebración de la junta
Junto a la facultad de solicitar información antes de la junta, el art. 112 de la
LSA, en su núm. 2, reconoce a los accionistas la posibilidad de pedir verbalmente
durante su celebración las informaciones
o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.
Esta facultad de solicitar información
durante la celebración de la junta complementa a la otra de requerirla previamente,
en cuanto que permite al accionista que
hizo uso de aquella pedir aclaraciones o
formular nuevas cuestiones al hilo de la
información que le ha sido facilitada antes
de la reunión.
Colmando una laguna de la legislación anterior, el precepto después de la
reforma previene que, en caso de no ser
posible satisfacer el derecho del accionista en ese momento, los administradores
estarán obligados a facilitar esa información por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.
Esta previsión desconoce la finalidad tradicional del derecho de información del
socio, que no es otra que la de permitirle
votar en la junta con pleno conocimiento
de las cuestiones, pero da solución a una
situación a la que es difícil encontrarle
otra, ya que no se puede exigir a los administradores que estén en el momento
de la junta en disposición de contestar a
todas las cuestiones que puedan serles
planteadas por los socios.
4. DERECHO DE INFORMACIÓN EN
SENTIDO AMPLIO
Este derecho tutela el interés del accionista a obtener información en concretos supuestos de vicisitudes societarias relevantes, mediante el establecimiento de un
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C
on la nueva Ley
de transparencia, el
accionista dispone
de un estrecho plazo
para materializar la
solicitud de
información previa a
la Junta
mecanismo para suministrar información,
a favor de los socios, que se apoya en la
previa imposición al órgano de administración de obligaciones de elaboración y
puesta a disposición de aquellos de una
información documental determinada que
goza de un contenido preciso. Este catálogo variado de medidas legislativas, que
tiene como función común la de poner a
disposición del socio un mínimo conocimiento de determinados aspectos de la
vida societaria, reguladas en diversos
preceptos de la LSA, atribuyen un derecho de información específico ante determinadas situaciones y ante la necesidad
de que la junta general se pronuncie sobre acuerdos de especial relevancia para
la vida social, que es lo que lleva a justificar el reforzamiento de la tutela informativa hacia el accionista.
Esta caracterizado por el carácter imperativo de la obligación de los administradores de redactar y poner a disposición
de los accionistas, al margen de la iniciativa de estos, determinadas informaciones
documentales, a diferencia de la otra modalidad en la que la obligación de suministrar información surge únicamente en
los supuestos de solicitud previa.
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Las cuentas anuales y los administradores
L
a violación del
derecho de
información
determina la nulidad
de los acuerdos
adoptados en
relación a la misma
Dentro de ese derecho de examen
de la información documental preparatoria de la junta general se encuentra el
del accionista a obtener, desde la convocatoria de la junta, de forma inmediata y gratuita, las cuentas anuales y en
su caso el informe de gestión y de los
auditores de cuentas. En efecto, el art.
212.2 de la LSA en su actual redacción,
que le fue dada por la Ley de 23 de
marzo de 1995, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, previene:
“2. A partir de la convocatoria
de la junta general, cualquier accionista podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita,
los documentos que han de ser
sometidos a la aprobación de la
misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de
los auditores de cuentas. En la
convocatoria se hará mención de
este derecho”.
Sin embargo, en este punto debe señalarse que los accionistas no están facultados para examinar directamente ni
• 26
los libros de contabilidad, ni los antecedentes contables, ya que este poder de
fiscalización se ha desplazado por el legislador a los auditores de cuentas, como
señala entre otras, la STS de 7 de octubre de 1985.
La Ley establece otras obligaciones de información documental como
la instaurada en el art. 144 de la LSA
para el supuesto de modificación de
estatutos o la señalada por el art. 159
del mismo cuerpo legal para la exclusión del derecho de suscripción preferente, de las que no nos ocuparemos aquí por referirse a supuestos
concretos.
Parece conveniente reiterar aquí
que el derecho de información en
sentido estricto, regulado por el art.
112 de la LSA, no queda absorbido
por el derecho de información en sentido amplio, no siendo éstos excluyentes sino complementarios entre si.
Muy frecuentemente el socio complementara la información documental
recibida con la por el solicitada antes
y durante la junta.
5. TUTELA DEL DERECHO DE
INFORMACIÓN DEL SOCIO
Una cuestión de la máxima importancia y
trascendía es la de las consecuencias que
acarrea el incumplimiento por los administradores de su obligación de atender a las
demandas de información o aclaraciones
solicitadas por los accionistas dentro de los
limites señalados y en la forma legalmente
establecida. En efecto, un derecho solo tiene valor si su titular dispone de medios suficientes para exigir su cumplimiento.
La violación del derecho de información que al socio corresponde, entendido
este en sentido estricto o amplio, determina la nulidad de los acuerdos respecto de
los cuales se haya incumplido, por aplicación de lo prevenido en el art. 115 de la
LSA, que permite impugnar los acuerdos
de las juntas generales contrarios a la
Ley. El acuerdo alcanzado por la junta incumpliendo el derecho de información de
los socios resulta contrario a la Ley, en
cuanto que esta establece tal derecho.
Como es natural, dicha nulidad no
puede alcanzar a los otros acuerdos
adoptados por la junta que no guarden relación con el incumpliendo del deber de
información.
La doctrina señalada en el párrafo
precedente se recoge, entre otras muchas, con gran claridad y precisión, en la
STS de 8 de octubre de 1975, conforme a
la cual:
“... realmente el cumplimiento
del deber de información es de carácter fundamental y necesario
para que los accionistas puedan
concurrir a la junta con los conocimientos precisos para aprobar o
censurar las cuentas que a la vista
de los balances y demás documentos contables se hayan formalizado y su incumplimiento vicia de
nulidad los acuerdos aprobatorios
de tales cuentas y los de distribución de perdidas y ganancias, sin
que, empero, comporte la nulidad
per se de otros acuerdos que con
ellos no guarden relación”.
De otra parte, la protección del derecho de información del accionista se refuerza aun más en la actualidad por la introducción por el Código Penal de 1995
del art. 293, que establece:
“Los administradores de hecho o de
derecho de cualquier sociedad constituida
o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de
los derechos de información, participación
en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones
reconocidos por las Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce
meses”.
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● El derecho de información
6. LA OBLIGACIÓN DE TRASPARENCIA.
La reciente Ley de trasparencia en lo que
a esta materia se refiere, en su art. 1,
además de imponer la obligación de publicidad de los pactos parasociales en el
nuevo art. 112 de la LMV, ha introducido
en la misma un novedoso Capitulo IV,
que se ocupa “De la información societaria”, compuesto por los arts. 116 y 117.
La primera de estas normas establece la obligación de las sociedades
anónimas cotizadas de hacer público
anualmente un informe de gobierno
corporativo, el cual deberá ser comunicado a la CNMV y será objeto de
publicación como hecho relevante.
El contenido y estructura de este
informe será determinado por el Ministerio de Economía o, con su habilitación expresa, por la CNMV. Deberá
ofrecer una explicación detallada de
la estructura del sistema de gobierno
de la sociedad y de su funcionamiento en la práctica, señalando el precepto el que será, en todo caso, su
contenido mínimo(6).
Por último, la norma citada encomienda a la CNMV el seguimiento de
las reglas de gobierno corporativo, a
cuyo efecto podrá recabar cuanta información precise al respecto, así como hacer pública la que considere relevante sobre su grado efectivo de
cumplimiento.
El art. 117 se ocupa de los instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas, las cuales
deberán cumplir las obligaciones de
información a las que las somete la
LSA por cualquier medio técnico, informático o telemático, sin perjuicio
de los derechos que corresponden a
los accionistas, de acuerdo con la legislación aplicable, para solicitar la información en forma impresa.
Estas sociedades deberán disponer de una página web para atender
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el ejercicio, por parte de los accionistas, del derecho de información, y para difundir la información relevante,
de acuerdo con lo dispuesto en el art.
82.5 de la LMV.
En el art. 100 de la LMV, que establece las infracciones graves, se
han añadido tres nuevos párrafos que
califican como tales:
•
la falta de comunicación, deposito
o publicación de los pactos parasociales;
•
la falta de elaboración o publicación del informe anual de gobierno corporativo o la existencia de
omisiones o datos falsos en el
mismo
•
la inexistencia de la página web o
la falta de la información que la
misma debe contener.
L
a reciente ley de
transparencia se
ocupa de
incrementar la
información
societaria
De acuerdo con los preceptos
reproducidos existe una doble obligación de información para los administradores: la establecida en la
LSA frente a los accionistas y la derivada de lo que señala la LMV,
frente a los operadores económicos
en general.
7. NOTA FINAL
En las páginas precedentes se ha tratado
de sintetizar, quizás excesivamente, tanto
las normas que regulan la información societaria como la doctrina y jurisprudencia
que hacen referencia a tan importante
cuestión. Con ello se ha tratado de poner
de manifiesto la importancia de este derecho del socio, su potencialidad como instrumento de control por los minoritarios de
la gestión de los administradores y las
graves consecuencias que se derivan caso de ser ignorado. Quienes deseen lograr un mejor conocimiento de la materia
deberán acudir a cualquiera de los numerosos trabajos existentes sobre este derecho, varios de los cuales han sido citados
a lo largo de este artículo.
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(6) Esta norma ha sido desarrollada por la ORDEN
ECO/3722/2004, de 26 de diciembre, sobre el informe
anual de gobierno corporativo y otros instrumentos de
información de las sociedades anónimas cotizadas y otras
entidades; ORDEN ECO/354/2004, de 17 de febrero,
sobre el informe anual de Gobierno Corporativo y otra
información de las Cajas de Ahorros que emitan valores
admitidos a negociación en Mercados Oficiales de Valores;
y la CIRCULAR 1/2004, DE 17 de marzo, de la CNMV
sobre el informe anual de gobierno corporativo de las
sociedades anónimas cotizadas y otras entidades emisores
de valores admitidos a negociación en mercados
secundarios oficiales de valores y otros instrumentos de
información de las sociedades anónimas cotizadas.
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