El Registro mercantil y el Registro de Sociedades

Las nuevas tecnologías irrumpen en los registros alemanes :
El Registro mercantil y el Registro de Sociedades electrónicos
Rechtsanwalt Andreas Fuss
*
El Bundesrat, la cámara alta del poder legislativo
La EHUG incorpora al derecho alemán, ante
alemán, dio el día 13 de octubre de 2006 su
todo, el contenido normativo de la Directiva
aprobación a la Ley relativa a los Registros
2003/58/CE, de 15 de julio de 2003,
Mercantiles
y
de
Cooperativas
establece que a partir del 1 de enero de 2007
al
Registro
de
todos los actos y comunicaciones de una
Sociedades (denominado EHUG, por sus siglas
empresa sometidos a publicidad deben ser
en alemán), despejando el camino para la
accesibles por medios electrónicos mediante la
modernización fundamental de los Registros y
apertura de un expediente, en un registro central
Electrónicos,
Registros
que
así
como
1
su adaptación a las nuevas tecnologías . Tras la
o bien en el Registro mercantil o Registro de
reforma, todos los datos esenciales de una
sociedades, por cada una de las sociedades
sociedad, sometidos a publicidad, podrán ser
inscritas .
consultados
manera
pretende llevar a la práctica parte del contenido
está
de la Directiva 2004/109/CE, de 15 de diciembre
acostumbrado en España desde hace algún
de 2004 , en materia de transparencia del
tiempo. El tratamiento y archivo de dichos datos
mercado de valores que establece igualmente
mediante medios y procedimientos informáticos
un mecanismo designado oficialmente para el
será la regla general y su gestión en soporte
almacenamiento central de determinados datos
papel la excepción. Al mismo tiempo, se
empresariales . En la actualidad, dichos datos
refuerza la obligación de depositar las cuentas
están repartidos en distintas bases de datos y de
anuales
forma
por
centralizada,
al
tal
Internet
como
modificarse
y
de
uno
el
ya
3
Asimismo,
el
legislador
alemán
4
5
correspondiente
muy
dispersa
6
sin
que
los
procedimiento y el régimen sancionador en caso
de incumplimiento de depositar, hasta ahora
3
Véanse art. 1.3 de la Directiva 2003/58/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de
2003, por la que se modifica la Directiva 68/151/CEE
del Consejo en lo relativo a los requisitos de
información con respecto a ciertos tipos de empresas
(DOCE L 221 de 04/09/2003, pág. 13)
4
Véanse art. 21.1 u. 21.2 de la Directiva 2004/109/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de
diciembre de 2004, sobre la harmonización de los
requisitos de transparencia relativos a la información
sobre los emisores cuyos valores se admiten a
negociación en un mercado regulado y por la que se
modifica la Directiva 2001/34/CE (DOCE L 390 de
31/12/2004, pág. 38).
5
Además, la EHUG tiene por objeto transponer las
resoluciones de la comisión gubernamental Deutscher
Corporate Governance Kodex (para más información,
véase
www.corporate-governance-code.de),
así
como, en parte, el programa de 10 puntos del
gobierno federal anterior (2003). Por lo demás, es una
contribución al ‘small-company-act’, anunciado por el
gobierno federal actual para el fomento de la clase
media y los fundadores de negocios.
6
Los datos se encuentran, por un parte, en los
Registros Mercantiles, y por otra, en medios escritos
(p.e. en los boletines autorizados para anuncios
bursátiles), el Bundesanzeiger, es decir el Boletín
Oficial
del
Gobierno
Federal
(www.bundesanzeiger.de) o la base de datos del
Registro de Participaciones de la Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht, el órgano supervisor de
los servicios financieros(www.bafin.de).
deficiente. El presente artículo tiene por objeto
exponer
brevemente
las
modificaciones
esenciales introducidas por la nueva ley y su
impacto sobre el funcionamiento
2
Registros mercantiles en Alemania .
de
los
I. Introducción
* Rechtsanwalt y Abogado, Ideandum Legal &
Investment Services, Barcelona.
1
El proyecto de ley del gobierno federal de fecha 15
de marzo de 2006 (BT-Dr. 16/960) fue adoptado por
el Bundestag, la cámara baja del poder legislativo, en
fecha 28 de septiembre de 2006 (BT PlPr 16/54). La
aprobación necesaria por parte del Bundesrat se
adoptó en fecha 13 de octubre de 2006 (BR-Dr.
693/2006),
publicándose
la
ley
en
el
Bundesgesetzblatt, el Boletín Oficial Federal, en fecha
15 de noviembre de 2006 (BGBl. I 2006 Nr. 52, 2553).
La ley puede consultarse en la siguiente página web:
www.bgblportal.de/BGBL/bgbl1f/bgbl106s2553.pdf
2
El término ‘Registro’ se refiere en adelante
exclusivamente a los Registros Mercantiles. Las
modificaciones en relación con los Registros de
Cooperativas y Registros de Participaciones no son
objeto de la presente publicación.
1
correspondientes registros estuvieran adaptados
completamente a las nuevas tecnologías .
documentos por medios escritos (Art. 61 I
9
EGHGB n.F. ).
La EHUG tiene por objeto transponer dicha
Por otra parte, los documentos podrán remitirse
normativa mediante el tratamiento y archivo de
a los Registros, además de la presentación en
los
Registros
alemán, en cualquier lengua oficial de los
mercantiles, los Registros de Cooperativas y los
Estados miembros de la Unión Europea al objeto
Partnerschaftsregister
de
de fomentar la publicidad transfronteriza de la
y
información empresarial registrada (§ 11 I 1
10
HGB n.F.) .
7
datos
contenidos
Participaciones)
en
los
(Registros
mediante
medios
procedimientos informáticos, la creación de un
Registro Central de Sociedades y la adopción de
un
nuevo
procedimiento
relativo
a
Como consecuencia de la adaptación de los
la
registros
presentación, el depósito y la publicidad de las
a
inscripciones
cuentas anuales, introduciendo, entre otras,
las
nuevas
surtirán
tecnologías,
efecto
a
partir
las
del
momento en que los datos se recojan en la
modificaciones importantes respecto al régimen
sancionador.
respectiva base de datos y puedan reproducirse
de forma legible y duradera, sin que se
II. Adaptación de los registros a medios
modifique su contenido (§ 8ª I HGB n.F.). Por
electrónicos
ello, la eficacia ya no depende de la publicación
En
primer
lugar,
la
EHUG
establece
por
la
medios
escritos.
Además,
los
actos
adaptación de los Registros Mercantiles a las
inscribibles se publicarán en adelante solamente
nuevas tecnologías hasta el 1 de enero de 2007
por
medios
electrónicos
y, adicionalmente,
(§ 8 I HBG n.F. ). A partir de dicha fecha, las
mediante anuncio publicado en un diario u otra
inscripciones,
y
publicación escrita en caso que el interesado así
realizarán
lo solicite (§ 10 HGB n.F.). Sin embargo,
exclusivamente por medios electrónicos, igual
también a este respecto, los Länder pueden
que la presentación de los documentos en los
prever hasta finales de 2009 un período
Registros
de
transitorio en el cual se realizan todas las
presentarse
publicaciones también por medios escritos, sean
electrónicamente y debidamente legalizadas con
a texto completo, sean meras remisiones a la
fe pública (§ 12 I HGB n.F.). Los documentos se
inscripción correspondiente (art. 61 IV EGHGB
presentarán,
n.F.). No obstante ello, el momento determinante
8
demás
anotaciones,
cancelaciones
anotaciones
Mercantiles.
inscripción
deberán
según
su
se
Las
de
solicitudes
tipología,
bien
sin
certificar en soporte digital (originales, copias y
para
documentos simples) o bien provisto de un
únicamente el de su promulgación electrónica,
certificado digital simple (escrituras, copias
independientemente
autenticadas) (§ 12 II HGB n.F.). A diferencia de
adicional en un diario u otra publicación editorial
(§ 10 S.3 HGB n.F., Art. 61 IV 1 EGHGB n.F.).
la situación en España, no será posible la
la
eficacia
de
la
de
inscripción
una
será
publicación
presentación alternativa de los documentos en
soporte papel. Sin embargo, los Länder pueden
9
Ley de Introducción al Código de Comercio,
denominado por sus siglas en alemán.
10
De acuerdo con lo establecido en el § 11 HGB n.F.
debe hacerse referencia expresa a las traducciones
que se acompañan. Sin embargo, no es necesario
que se acompañan traducciones juradas. No
obstante, en caso de diferencias entre la traducción y
el original, éstas sólo tienen efectos de cara a
terceros si puede acreditarsese que el tercero tenía
conocimiento del contenido de la versión original. Por
ello, es recomendable que se redacte la traducción
con especial atención. En caso de dudas, debería
acompañarse una traducción jurada, véanse § 11 I 2,
II HGB n.F., art. 3a II Directiva 68/151/CE n.F. al
respecto.
prever plazos por los cuales se admita hasta
finales de 2009 también la presentación de los
7
El portal de Internet de los Registros judiciales de los
Länder (www.justizregister.de) se ha implantado hasta
la fecha sólo parcialmente, sin que cubra todo el
territorio nacional. Además, el manejo de dicho portal
no es amigable con el usuario puesto que consultas
requieren del registro previo en el Land
correspondiente.
8
Código de Comercio en su versión actual,
denominado por sus siglas en alemán.
2
La publicidad formal de los datos contenidos en
compararse como Registro Central en algunos
el Registro se hará efectiva mediante notas
aspectos con el Registro Mercantil Central en
informativas y certificaciones que, por defecto,
España . Sin embargo, y a diferencia de este
se expidan por medios electrónicos (§ 9 I HGB).
último, el nuevo Registro ejerce sólo una función
Sin embargo, puede solicitarse también una
de portal, facilitando una consulta centralizada
impresión de los datos solicitados (§ 9 IV 1 HGB
del contenido de los Registros Mercantiles por
n.F.). Si la información deseada existe sólo en
medio de referencias como la denominación
soporte papel, el interesado puede solicitar la
social, el número de registro y el domicilio social.
transmisión electrónica de aquellos documentos
En este sentido, el Registro de Sociedades se
que se hayan presentado en el Registro
asemeja técnicamente más bien al portal de
mercantil en los últimos diez años anteriores a la
solicitud (§ 9 II HGB n.F.). En este caso, los
Internet del Colegio Nacional de Registradores
15
de la Propiedad y Mercantiles de España .
documentos
en
A partir de 1 de enero de 2007, los datos
formato
accesibles a través de este portal de Internet
soporte
presentados
papel
11
electrónico .
se
La
inicialmente
convertirán
información
en
solicitada
14
se
están a disposición de los interesados en la
expedirá regularmente como nota informativa.
página web www.unternehmensregister.de. A tal
Sin embargo, el Registro puede certificar los
fin, los distintos portadores de información
datos correspondientes mediante firma digital
remitirán los respectivos datos al Registro de
cualificada siempre y cuando el interesado así lo
12
solicite (§ 9 III HGB n.F.) .
Sociedades
Dichas medidas que complementan las ya
varias fuentes de información para obtener una
existentes, hacen posible que trámites enteros
imagen de la situación jurídica-económica de
16
una empresa .
recurrir a medios escritos. A modo de ejemplo,
comunicaciones ad-hoc, las comunicaciones de
ello por medios electrónicos.
directors dealings, las modificaciones relativas a
participaciones con derecho a voto, los informes
III. Registro de Sociedades
financieros
Otra novedad es la introducción de un Registro
hasta
comunicaciones
necesarios
normativa reglamentaria en materia de la
17
emisión de valores en el mercado cotizado .
13
de una compañía sometidos a publicidad . El
funcionamiento
y
conforme al Börsenzulassungsverordnung, la
ahora
desconocido, donde se reunirán todos los datos
cuyo
En
está sometida a publicidad, entre otros, las
publicación de los datos correspondientes, todo
Registro
n.F.).
información relativa al mercado de capitales que
su inscripción en el Registro mercantil y la
nuevo
HGB
de Sociedades incluya en un futuro toda la
Limitada desde su protocolización notarial hasta
Sociedades,
III
Asimismo, está previsto que el nuevo Registro
podrá tramitarse la constitución de una Sociedad
de
8b
consecuencia, ya no será necesario consultar
se realicen en el futuro sin que sea necesario
Central
(§
será
14
Los datos contenidos en el Registro Mercantil
Central pueden consultarse en la página web
www.rmc.es. Como este último, el Registro de
Sociedades no expide certificaciones de los datos
registrados aunque si las remite a los respectivos
Registros mercantiles, véanse § 9 VII 2 HGB n.F.; en
cuanto al Registro Mercantil Central, véanse los arts.
379 y ss. RRM, en particular, art. 382.3 RRM.
15
El portal puede consultarse en la página web
www.registradores.org.
16
Véanse nota a pie de la página núm. 6; en cuanto a
la consulta de los datos, véanse § 9 VII HGB n.F.
17
Véanse el Proyecto de Ley presentado por
Gobierno Federal relativo a la transposición de la
Directiva 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 15 de diciembre de 2004, sobre la
harmonización de los requisitos de transparencia
también electrónico (§ 8 b I EHUG), puede
11
Los documentos en soporte papel presentados en
los 10 años anteriores a la solicitud de una nota
informativa o certificación electrónicas de los mismos,
pero hasta el 31 de diciembre de 2006, lo más tardar,
no se convertirán en forma electrónica por razones
económicas hasta que el Registro haya recibido la
correspondiente solicitud de información, véanse art.
61 III EGHGB n.F.
12
En cuanto a la firma digital cualificada, véanse §§ 2
III, 5 y ss. Signaturgesetz, la ley alemana realtiva a la
firma electrónica.
13
En cuanto a los datos puestos a disposición de los
interesados, véanse § 8b II HGB n.F.
3
III. Publicidad de las cuentas anuales
Otra de las novedades a destacar es que la
elevado de incumplimiento como el de la
20
normativa relativa al depósito de cuentas .
EHUG introduce modificaciones importantes en
Las razones de la negativa de dar publicidad a
cuanto al procedimiento relativo al depósito y a
las cuentas anuales son de varia índole, entre
publicidad de las cuentas anuales, atribuyendo
otras, el rechazo de promulgar en general
en adelante la competencia en dicha materia al
información empresarial supuestamente interna,
Bundesanzeiger, es decir, al titular del Boletín
dificultades técnicas, la simple ignorancia de las
Oficial del Gobierno Federal, en lugar de los
obligaciones correspondientes o la práctica
Registros Mercantiles, como hasta ahora (§ 325
ausencia
de
sanciones
en
21
incumplimiento de las mismas .
HGB n.F.). Con esta modificación, se continúa el
desarrollo del Bundesanzeiger que se convierte
casos de incumplimiento de las obligaciones de
publicaciones de carácter jurídico-económico.
depositar no tiene consecuencias de ningún tipo.
Por lo demás, las mencionadas modificaciones
Mientras que en España la falta de depositar las
van dirigidas a poner fin a la práctica habitual de
cuentas conlleva el cierre de la hoja registral
los empresarios de incumplir, en gran parte
sus
obligaciones
de
22
y
la imposición de una sanción económica contra
dar
23
la sociedad, en su caso , en Alemania el
publicidad a sus cuentas anuales.
régimen sancionador se limitaba a una sanción
económica que sólo era imponible mediante
1. Trasfondo
instancia (§§ 335a S.1 HGB a.F., 140a I, II
El incumplimiento de las obligaciones de los
FGG). Por esta razón, y a pesar de las
empresarios de depositar y publicar sus cuentas
24
modificaciones introducidas en el pasado , la
anuales es un problema grave en Alemania. Si
bien es cierto que los representantes legales de
20
Partiendo de los datos disponibles para el año
2001, U. Noack llega a la conclusión de que sólo 5%
de las empresas alemanas cumplen con la obligación
de
depositar
sus
cuentas,
véanse
Noack
‚Unternehmenspublizität’, 2002, nota núm. 87. La
publicación puede obtenerse en la página web:
www.jura.uniduesseldorf.de/dozenten/noack/veroeff.s
html)
21
Ibidem, Noack, notas núm. 90 y ss.
22
Transcurrido un año desde la fecha del cierre del
ejercicio social sin que se haya practicado en el
Registro el depósito de la cuentas, el cierre del
Registro se produce automáticamente. Ahora bien, el
cierre no es absoluto, exceptuándose determinados
títulos inscribibles como p.e. los títulos relativos al
cese o la dimisión de cargos sociales y a la
revocación o renuncia de poderes, véanse art. 221
LSA, art. 84 LSRL, art. 378 RRM.
23
Ibidem; a diferencia de la situación en Alemania, el
sujeto pasivo de la sanción administrativa es la propia
sociedad en lugar de los representantes de la misma.
Sin embargo, normalmente habrá repetición contra el
verdadero infractor, es decir, los administradores de la
sociedad, puesto que son aquéllos los obligados a
depositar las cuentas, ya sea por conducta dolosa o
por negligencia. No obstante ello, la imposición de
dicha sanción no es habitual. No le consta al autor
ningún caso en que se haya impuesto la mencionada
sanción.
24
Como consecuencia de las mencionadas reformas
ya no entra en consideración p.e. el pago de un
‘rescate’, pagando una sola vez una cierta cantidad
por la infracción sin que pudiera imponerse
nuevamente la sanción. Esta práctica era posible
hasta el año 2000 ya que el Registro no estaba
las sociedades capitalistas y de las sociedades
mercantiles
de
De hecho, en la actualidad, la mayoría de los
paulatinamente en el órgano central para
impunemente,
caso
personalistas
similares
18
están
obligados, comparable con sus correligionarios
19
españoles , a presentar las cuentas anuales en
el Registro mercantil de su domicilio, así como a
publicarlas sin demora en el Bundesanzeiger,
indicando en que Registro y bajo que número se
han presentado las cuentas (§§ 325 y ss. HGB
a.F.). No obstante ello, no existía otro ámbito
jurídico que presentara un porcentaje tan
relativos a la información sobre los emisores cuyos
valores se admiten a negociación en un mercado
regulado y por la que se modifica la Directiva
2001/34/CE, Drucks. Deutscher Bundestag 16/2498.
El
borrador
puede
consultarse
en
http://dip.bundestag.de/btd/16/024/1602498.pdf.
18
Sociedades mercantiles personalistas en las que no
responda al menos uno de los socios colectivos
personalmente de las resultas de las operaciones de
la sociedad, sea directa o indirectamente, véanse §
264 a HGB. El ejemplo típico es la GmbH & Co. KG,
es decir una sociedad comanditaria cuyo socio
colectivo es una Sociedad Limitada.
19
En cuanto a la S.A., véanse arts. 171 y ss. LSA; en
cuanto a la S.L., véanse arts. 84 y ss. LSRL y, en
general, los arts. 34 y ss. Ccom
4
iniciativa para la persecución del incumplimiento
extemporánea o defectuosa, se sustituye el
quedaba reservada para particulares, y ante
actual procedimiento de infracciones por un
todo para los competidores del infractor. Aunque
procedimiento de imposición de multa (Art. 334
tales
Ia HGB n.F.). Además, la falta de depósito se
instancias
iban
en
aumento,
éstas
continúaban siendo la excepción.
indicará en el Bundesanzeiger, comunicándose
el hecho de la falta de depósito de cuentas a la
2. Modificaciones según la EHUG
Bundesamt
für
Justiz,
la
oficina
federal
Como ya se ha mencionado anteriormente,
responsable al objeto de perseguir y sancionar
según la EHUG, los representantes legales de
dicha falta (§§ 329 IV, 334 IV HGB n.F.).
las sociedades capitalistas y las sociedades
Además,
personalistas
en
únicamente era posible imponerla mediante
el
instancia, queda suprimido. Por consiguiente, la
Bundesanzeiger en lugar del Registro Mercantil
falta de depósito de cuentas se perseguirá en
de su domicilio (§§ 325 I, 264a HGB n.F.). La
adelante ex oficio y ya no depende de la
presentación de las cuentas debe hacerse por
iniciativa de terceros que muy a menudo no se
producía.
adelante
comparables
las
cuentas
presentarán
anuales
en
medios electrónicos (§§ 325 I, VI, 12 II HGB
el
requisito
de
que
la
sanción
25
n.F.) . Una vez presentadas, las cuentas se
publicarán
por
vía
electrónica
en
La imposición de la multa procede en todos
el
aquellos casos en que los responsables no
Bundesanzeiger, es decir, en el Boletín Virtual
presenten las cuentas en el Bundesanzeiger o
del Gobierno Federal (§ 325 II HGB n.F.) que se
los
convierte así en el órgano central para el
documentos
presentados
no sean los
exigidos por la Ley, dichos documentos se
depósito y la publicación de las cuentas anuales.
presenten o publiquen de forma incorrecta,
Dichas modificaciones se aplicarán por primera
incompleta, indebida o se aporten fuera de plazo
vez al ejercicio social de la sociedad en cuestión
(Art. 334 Ia Nr. 1 u. 2 HGB n.F.). Puesto que el
que comience después del 31 de diciembre de
26
2005 (Art. 61 V 1 EGHGB n.F.) .
tratamiento y el archivo de los datos se llevarán
a cabo mediante medios electrónicos, será fácil
3. Calificación y sanción
comprobar de manera automatizada si los
El titular del Bundesanzeiger calificará bajo su
documentos se han presentado dentro o fuera
responsabilidad si los documentos presentados
de plazo. Por consiguiente, los casos en que sea
son completos y se han presentado dentro de
necesaria la calificación individual o manual se
plazo (§ 329 I 1 HGB n.F.). En caso de que no
limitarán a los supuestos en que las cuentas se
proceda practicar el depósito por presentación
presenten dentro de plazo pero de forma
defectuosa.
obligado a imponer la multa de forma reiterada. En la
actualidad, el Registro debe fijar con carácter
imperativo una nueva sanción, reiterando la
resolución anterior bajo amenaza de volver a
imponerla al infractor hasta que cumpla con sus
obligaciones si el infractor continúa incumpliendo la
obligación de depositar (§ 140 II 3 FGG). Además, ya
no es factible el pago de un ‘rescate’ indirecto,
pagando al interesado una cierta cantidad a cambio
del desistimiento de la instancia a imponer una multa
al infractor. Pues, una vez interpuesta dicha instancia,
el interesado ya no puede desistir de la misma,
véanse § 140a I 2, II 1 FGG. Por lo demás, se ha
ampliado el grupo de personas que puede presentar
tal instancia, pudiendo imponerse la sanción a
solicitud de ‘cualquier persona’ interesada.
25
En cuanto a la presentación de documentos,
veánse arriba apartado II.
26
En cuanto a los períodos transitorios, véanse art. 61
V EHGB n.F.
El incumplimiento de la obligación de depositar
dará lugar a la imposición de una sanción
consistente en una multa de hasta 50.000 euros
(§ 334 III HGB). Como ya era posible según la
27
legislación vigente , la multa puede imponerse
en reiteradas ocasiones hasta que el infractor
cumpla con su obligación de depositar las
cuentas.
IV. Conclusiones
La adaptación de los Registros a las nuevas
tecnologías era necesaria desde hace mucho
tiempo. Junto con la introducción del Registro de
27
5
véanse §§ 335a S.1 HGB a.F., 140 I, II FGG
Sociedades, el tratamiento y la consulta de los
datos empresariales sometidos a publicidad
serán mucho más cómodos. En particular, cabe
celebrar la perspectiva de que tras la reforma
puedan realizarse muchos trámites de manera
rápida, rentable y práctica sin que sea necesario
recurrir a medios escritos. Sin embargo, en vista
de la sanción simplificada de la falta de depósito
de cuentas, no les quedará otro remedio a las
empresas que desean evitar la publicidad de sus
datos económicos, que adaptar el marco jurídico
de su actividad empresarial a esta nueva
realidad. A tal fin, parece recomendable la
transformación de la compañía en una sociedad
capitalista & Co. en la que alguno de los socios
colectivos responda personalmente ya que por
el momento resulta inaplicable el régimen de
depósito y publicación de las cuentas anuales a
este tipo de sociedades.
6