UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES LICENCIATURA EN CIENCIAS JURIDÍCAS Y SOCIALES "INCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS COLECTIVAS EN LA LEGISLACIÓN GUATEMALTECA" TESIS DE GRADO GUSTAVO ADOLFO MALDONADO GONZÁLEZ CARNET22773-00 HUEHUETENANGO, SEPTIEMBRE DE 2013 CAMPUS "SAN ROQUE GONZÁLEZ DE SANTA CRUZ, S. J." DE HUEHUETENANGO UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES LICENCIATURA EN CIENCIAS JURIDÍCAS Y SOCIALES "INCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS COLECTIVAS EN LA LEGISLACIÓN GUATEMALTECA" TESIS DE GRADO TRABAJO PRESENTADO AL CONSEJO DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES POR GUSTAVO ADOLFO MALDONADO GONZÁLEZ PREVIO A CONFERÍRSELE LOS TÍTULOS DE ABOGADO Y NOTARIO Y EL GRADO ACADÉMICO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES HUEHUETENANGO, SEPTIEMBRE DE 2013 CAMPUS "SAN ROQUE GONZÁLEZ DE SANTA CRUZ, S. J." DE HUEHUETENANGO AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR RECTOR: P. ROLANDO ENRIQUE ALVARADO LÓPEZ, S. J. VICERRECTORA ACADÉMICA: DRA. MARTA LUCRECIA MÉNDEZ VICERRECTOR DE GONZÁLEZ DE PENEDO INVESTIGACIÓN Y PROYECCIÓN: DR. CARLOS RAFAEL CABARRÚS PELLECER, S. J. VICERRECTOR DE INTEGRACIÓN DR. EDUARDO VALDÉS BARRÍA, S. J. UNIVERSITARIA: VICERRECTOR ADMINISTRATIVO: SECRETARIA GENERAL: LIC. ARIEL RIVERA IRÍAS LIC. FABIOLA DE LA LUZ PADILLA BELTRANENA DE LORENZANA AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES DECANO: DR. ROLANDO ESCOBAR MENALDO VICEDECANO: MGTR. PABLO GERARDO HURTADO GARCÍA SECRETARIO: MGTR. ALAN ALFREDO GONZÁLEZ DE LEÓN NOMBRE DEL ASESOR DE TRABAJO DE GRADUACIÓN LIC. CARLOS DAVID GUTIERREZ MORALES TERNA QUE PRACTICÓ LA EVALUACIÓN LIC. CARLOS LUIS GONZÁLEZ CARRIÓN Ternas que aplicaron la evaluación comprensiva: Área pública: a. Lic. Sarbelio Félix Villatoro b. Lic. Marvin Noé López Lucas c. Lic. Horacio Enríquez Sánchez Área privada: a. Lic. Arabella María Méndez Alvarado b. Lic. Irma Elizabeth Fión Salamanca c. Lic. Angélica Patricia Martínez López Dedicatoria: A Dios: Quien es mi amparo, fortaleza y lámpara maravillosa que ilumina mi sendero en todo momento. A mis padres: Es a ustedes a quienes debo todo lo que he alcanzado; gracias a su amor y enseñanzas he logrado superar las vicisitudes de la vida en forma íntegra y correcta, debido a sus buenos consejos y a su ejemplo de honestidad y lucha; por lo que les estoy eternamente agradecido amados padres. A mi esposa: Como un tributo de amor, porque siempre ha sabido brindarme comprensión, apoyo moral y el estímulo necesario para culminar mi carrera profesional. A mis hijos: Andrea del Cielo y José Gustavo, razones de mi esfuerzo, esmero y dedicación para lograr la culminación de mi carrera; que mi triunfo constituya para su floreciente vida, motivo de superación personal. Los amo. A mis hermanos: Que con su amor fraternal me han apoyado en todo momento y que este triunfo sea también el suyo. A mis abuelitos (as): Berto Emeterio Maldonado Mauricio y Rogelio González López (+), eternamente agradecido por sus sabios consejos; e Inés Piedad Mérida y Rosa Elena Maldonado, gracias por todo su amor vertido en mí. A toda mi familia: a quienes me debo y con aprecio sincero. A mis tíos: con profundo cariño y admiración. A mis suegros: con especial respeto. A mis cuñados: con cariño y aprecio sincero. A usted: que me honra en leer la presente, gracias por compartir conmigo este momento tan especial y trascendental en mi vida. Responsabilidad: El autor es el único responsable de contenidos y conclusiones de la tesis. Índice Introducción i Capítulo I Nociones generales sobre derecho 1. Derecho 1.1 Derecho público y derecho privado 1.1.1 Definiciones de derecho público y privado a) Derecho público b) Derecho privado 1.1.2 Criterios de distinción 1.2 Clasificación tradicional de las ramas del derecho 1.2.1 Derecho Publico a) Interno b) Externo o internacional 1.2.2 Derecho Privado a) Derecho civil b) Derecho mercantil 1 1 2 2 3 3 4 4 4 5 5 5 5 Capítulo II Persona jurídica colectiva 6 2.1 Persona 6 2.1.1 Etimología de la palabra persona 6 2.1.2 Definición de Persona 6 2.1.3 Clasificación 7 2.2 Persona individual y persona jurídica 7 2.2.1 Individuales 7 2.2.2 Jurídicas 8 2.3 Evolución 8 2.4 Definición y naturaleza jurídica 9 2.5 Teorías sobre la naturaleza jurídica de las personas jurídicas colectivas 11 2.5.1 Teoría de la ficción legal 12 2.5.2 Teoría de la ficción doctrinal 13 2.5.3 Teoría de la realidad 13 2.5.4 Teorías conciliatorias 14 2.5.4.a) Características 15 2.5.4.b) Atributos 15 2.6 Clasificación de las personas jurídicas colectivas 15 2.6.1 Clasificación doctrinaria 16 2.6.2 Clasificación legal 17 2.7 Existencia de las personas jurídicas colectivas 18 2.7.1 Creación 18 2.7.2 Nombre de la persona jurídica colectiva 19 2.7.3 Domicilio de la persona jurídica colectiva 19 2.7.4 Capacidad de la persona jurídica colectiva 20 2.7.5 Nacionalidad de la persona jurídica colectiva 21 2.7.6 Duración y extinción de la persona jurídica colectiva 22 2.7.7 Fases para la constitución e inscripción de las personas jurídicas colectivas 24 Capítulo III Personas jurídicas colectivas comunes en Guatemala 29 1. Civiles 29 1.1 La asociación 29 1.2 La fundación 29 1.3 Organizaciones no gubernamentales 29 2. Mercantiles 30 2.1. La sociedad 30 2.2 Sociedad Anónima 30 2.3 Sociedad de responsabilidad limitada 30 3. Aspectos generales de las personas jurídicas colectivas mercantiles relacionados con la responsabilidad de las mismas 31 3.1 Asambleas y juntas 31 3.2 Órganos de soberanía 31 3.3 Órganos de administración 31 3.4 Teorías que fundamentan la existencia de la función 32 Administrativa y/o representativa 32 3.4.1 Teoría del mandato 32 3.4.2 Teoría de la representación legal 32 3.4.3 Teoría del órgano 32 3.5 Administración de la sociedad 33 3.5.1 Formas de administración 33 3.5.2 Nombramiento, facultades, prohibiciones y responsabilidad del administrador 33 3.6 Sociedades mercantiles especiales 34 3.6.1 Sociedad anónima bancaria 34 3.6.2 La afianzadora 35 3.6.3 La aseguradora 36 3.6.4 Almacenes generales de depósito 36 Capítulo IV Responsabilidad de las personas jurídicas colectivas 38 4.1 Responsabilidad 38 4.2 En la ley civil 38 4.2.1 Responsabilidad civil de las personas jurídicas colectivas 38 4.3 En las leyes administrativas 41 4.3.1Responsabilidad administrativa 41 4.4 Personalidad jurídica y responsabilidad del Estado 42 Capítulo V La responsabilidad penal de las personas jurídicas colectivas 44 5.1 Antecedentes históricos de la responsabilidad penal en Guatemala 44 5.2 Capacidad de las personas jurídicas colectivas 47 5.3 Capacidad de las personas jurídicas colectivas de ejercer derechos 48 5.4 Capacidad procesal de las personas jurídicas colectivas 51 5.5 Determinación objetiva de la responsabilidad de los actos de las personas jurídicas colectivas 53 5.6 Responsabilidad penal de los actos ilícitos de las personas jurídicas colectivas 58 5. 7 Deficiencia de la imputación individual y necesidad de organizar un sistema de imputación penal para las personas jurídicas colectivas. 64 5.8 De las penas para las personas jurídicas colectivas 65 5.8.1 Dogmática penal 65 5.8.2 Determinación de la pena 65 5.9 Responsabilidad penal del Estado y entes públicos 67 5.10 Privilegios de las personas jurídicas colectivas 71 5.11 Vigilancia y control de las personas jurídicas colectivas 72 Capítulo VI Presentación y análisis de resultados 76 Conclusiones 80 Recomendaciones 82 Referencias 83 Anexos 85 RESUMEN: Esta monografía tiene por objeto determinar la necesidad existente de incluir la responsabilidad penal de las personas jurídicas colectivas en la legislación penal guatemalteca, analizando a este tipo de persona desde el punto de vista doctrinario y legal. Es un estudio de cómo surgen y como se encuentran regulados en la doctrina y en el ordenamiento legal guatemalteco los diferentes tipos de personas, haciendo énfasis en la persona jurídica colectiva, sus características y atributos y si ésta es capaz de ser sujeto de derechos y obligaciones de forma corporativa o colectiva; analizando los diferentes aspectos por medio de cuadros comparativos o de cotejo y fichas bibliográficas. Los criterios y teorías expuestos brindan una perspectiva general y demuestran que la persona jurídica colectiva, si es capaz de cometer ilícitos penales, por lo que puede ser responsable penalmente de sus actos y asumir las consecuencias de los mismos. Introducción La historia siempre resulta de mucho interés para la comprensión de lo que ocurre en el presente, de aquí que se hace necesario exponer que en sus inicios los grupos de personas no tenían normas jurídicas que rigieran su convivencia, más tarde surgen normas de tipo religioso que tenían un grado de obligatoriedad con el fin de poder mantener la convivencia social; más adelante las agrupaciones de seres humanos dejaron de ser nómadas para convertirse en sedentarios, surgiendo como una necesidad, la creación del Derecho, ya que debían mantener una convivencia pacífica para poder satisfacer las necesidades que existían en el grupo; con el paso del tiempo se distinguió entre las normas que debían regir a los ciudadanos y las normas que debían regir al Estado, surge de ello la clasificación del derecho. Durante los primeros años del derecho romano se estableció que el Derecho público es propio del Estado, el cual es el encargado de normar la organización y actividad de éste y demás entes públicos; y el Derecho privado es el que afecta a los individuos normando las relaciones entre los particulares, es decir que ninguna de las partes actúa revestida de poder estatal, este a su vez se divide en Derecho civil y Derecho mercantil. Es necesario indicar de la clasificación anterior; que derivada de ella y por lógica distinguir, que surgen entonces diferentes tipos de personas normadas en cada una de las esferas del derecho tanto pública como privada encontrando aquí a las personas individuales y las personas jurídicas, entendiendo por persona individual al ser humano y por persona jurídica una asociación de personas formada para la consecución de un fin, en ambos casos que por el simple hecho de serlo tienen derechos y obligaciones, siendo reconocidas por el ordenamiento jurídico actual como sujetos de derecho. Si una persona ya sea individual o jurídica es sujeto de derechos y obligaciones, es responsable de los actos cometidos por ella dentro del ámbito penal, se busca dentro de la presente investigación identificar propuestas y teorías que apoyen y afirmen la existencia real de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. i La pregunta central que la investigación se proyecta responder es: ¿Cómo incluir la responsabilidad penal de las personas jurídicas colectivas en Guatemala? adicional a ello responder las preguntas colaterales siguientes: 1) ¿Cuáles son las nociones generales del derecho?, 2) ¿Qué es la persona jurídica colectiva?, 3) ¿En qué consiste la responsabilidad penal de las personas jurídicas colectivas?, 4 ¿ Cuáles son las personas jurídicas colectivas más comunes en Guatemala?, 5) ¿Cuál es la responsabilidad penal de las personas jurídicas colectivas en Guatemala?. Para responder a estas interrogantes se planteó como objetivo general, establecer si puede incluirse la responsabilidad penal de las personas jurídicas colectivas en Guatemala. Con el fin de resolver el problema se fijaron los objetivos específicos siguientes: 1) Determinar cuáles son las nociones generales del derecho. 2) Establecer que es la persona jurídica colectiva. 3) Definir en qué consiste la responsabilidad penal de las personas jurídicas colectivas. 4) Identificar cuáles son las personas jurídicas colectivas más comunes en Guatemala. 5) Fijar cuál es la responsabilidad penal de las personas jurídicas colectivas en Guatemala. La presente investigación jurídico descriptiva, se realizó por medio del análisis documental, lectura doctrinaria y legal, seguimiento a fuentes de información electrónica, consultas a profesionales del derecho, etc…, abordando las nociones generales de derecho, denominación de la persona jurídica colectiva, en qué consiste la responsabilidad penal de la personas jurídica colectiva, cuales son las personas jurídicas colectivas más comunes y se delimito la responsabilidad penal que actualmente existe para con las personas jurídicas colectivas. Del desarrollo de la presente investigación se llegó a determinar la existencia real de la responsabilidad penal de las personas jurídicas colectivas, distinta de la de sus miembros individualmente considerados y la necesidad de incluir una legislación más severa para dichas personas en el código penal vigente. ii La presente investigación tuvo como límites y alcances determinar la responsabilidad penal de las personas jurídicas colectivas en Guatemala en la comisión de hechos constitutivos de delito y su imputabilidad como tales y su regulación legal y doctrinaria, utilizando para ello los instrumentos siguientes: fichas bibliográficas y listas de cotejo. En cuanto al análisis, la investigación muestra que pese a que la persona jurídica está representada por una persona que es un ser humano capaz de cometer actos ilícitos y que por lo tanto puede ser castigada, a lo largo de la historia guatemalteca no han habido propuestas que puedan hacer responsable penalmente a las personas jurídicas colectivas, teniendo como consecuencia la utilización de personas jurídicas para la comisión de hechos delictivos o actos de impunidad, ya que al no haber leyes que regulen estas responsabilidades no puede haber responsables y en consecuencia no se dictara una pena relativa al delito cometido. iii Capítulo I 1. Nociones generales sobre derecho 1. Derecho: En los inicios de las primeras agrupaciones de personas en comunidades, no existían normas jurídicas que rigieran las conductas necesarias para lograr coexistir entre ellos; se basaban únicamente en la costumbre y normas de carácter personal que se dictaban sin ninguna fuerza coercitiva, posteriormente nacen normas de carácter religioso que incluían cierto grado de obligatoriedad. Luego surge el derecho que se remonta a la época romana, al cual se denominó como “ius a lo que se consideraba ilícito”1, en base a la organización consuetudinaria; siendo la oposición al ius, la “injuria, que era el ilícito que causaba un daño a otro”2.Debido a que el ser humano se reunió cada vez con más frecuencia en grupos sedentarios; derivado de ello surge la necesidad de regular normas de conducta jurídica que faciliten la convivencia armónica entre ellos y tengan fuerza coercitiva, esta obligatoriedad debe provenir de un ente mayor al que denominamos Estado; aunque no de forma primigenia ya que antes de éste existió el derecho. Entendiendo de lo indicado, que el derecho son normas creadas por los hombres en su necesidad de una convivencia pacífica y satisfacción de necesidades colectivas. 1.1. Derecho público y Derecho privado: Se hace necesario establecer una comparación; cuyo origen se encuentra en la necesidad de encontrar la bifurcación del campo jurídico en que se desarrolla el Estado y el campo jurídico en que se desarrolla el individuo, sin que, esto signifique que sea también necesario establecer una separación total o parcial de los postulados doctrinarios; entre el derecho público y derecho privado. En la antigüedad, el desenvolvimiento del derecho fue marcado por una concepción única y general, que se marcó por lo reducido y sencillo de su campo de acción. El auge 1 Chacón de Machado, Josefina; y Carmen María, Gutiérrez de Colmenares, Introducción al Derecho, 3era. Edición, Guatemala, 2,000. Pág. 3. 2Loc. Cit. 1 y apogeo del Imperio romano fueron los factores determinantes en este aspecto de la evolución jurídica. Fue durante el surgimiento, en los primeros años del derecho romano, que se estableció que el derecho público, es el derecho del Estado; y el derecho privado es el que afecta a los individuos. Es en la Edad Media, en la cual se inicia la clasificación de los ordenamientos jurídicos en materias que según su naturaleza son especializadas en determinadas áreas, que se denominaron con la terminología de derecho público y derecho privado. Esto claro está que sin distinción entre el derecho del Estado y el derecho de los particulares, provocando confusión de conceptos, ya que sus disposiciones se establecen tanto para el Estado como a los particulares o a ambos y tiene por objeto asegurar y garantizar un solo fin; que es el bienestar de la comunidad y sus relaciones con otras de igual categoría. Surge entonces derivado de la necesidad de distinguir entre derecho público y derecho privado el derecho positivo, como un conjunto de normas con vigencia en un tiempo y espacio determinado, admitiendo clasificaciones con relación a los sectores de la vida social a los que se aplican el derecho público y privado o a las características internas de las propias normas. Es indispensable indicar que la división entre derecho público, privado y otras más modernas como el social, es únicamente con fines clasificatorios mas no representa una escisión propia en el campo del derecho que es uno solo. 1.1.1 Definiciones Derecho público y privado: a) Derecho público: Es el encargado de normar la organización y actividad del Estado y demás entes públicos y sus relaciones como tales entre entes públicos con los particulares; 2 teniendo como una de sus principales características el de ser irrenunciable. Doctrinariamente se puede definir como el derecho del Estado. b) Derecho privado: Norma las relaciones entre particulares, es decir aquellas en que ninguna de las partes actúa revestida de poder estatal. Todos intervienen como iguales, al menos jurídicamente (o sea que todos tienen los mismos derechos y obligaciones), no hay entre ellos una relación de subordinación sino de coordinación; resultando difícil hallar dentro de esta definición la diferencia entre el derecho público y privado, debido a que la mayoría de relacionas jurídicas privadas interesan a la colectividad que está representada por el derecho público. La idea general es que ambos tipos de derecho son principios y criterios que se encuentran combinados, aunque en diversas proporciones en cada una de las ramas. La creciente intervención del Estado en asuntos que antes se consideraban fuera de su competencia, la preocupación por las necesidades sociales y otros factores ha contribuido a que la antigua delimitación se haga cada vez más borrosa y vaya perdiendo carga ideológica que le precede. 1.1.2 Criterios de distinción: Por razón del interés prevalente: Materia pública prevalece un interés social o colectivo. Materia privada prevalece el interés de los particulares. Por la igualdad entre las partes: En la esfera pública hay sujetos revestidos de imperium. En la esfera privada las voluntades individuales están situadas en el mismo nivel. Por su necesidad e irrenunciabilidad: 3 Derecho público tiene el carácter necesario e irrenunciable. Derecho privado generalmente no es necesario ni irrenunciable. 1.2 Clasificación tradicional de las ramas del derecho: 1.2.1 Derecho público: a) Interno: Derecho constitucional: Compuesto por las normas que regulan la organización fundamental del Estado. Derecho administrativo: Estudia las normas jurídicas que rigen las actividades de la administración es decir la actividad que desarrolla el Estado para alcanzar sus fines. Derecho procesal: Son las reglas de organización y procedimiento de los órganos judiciales a través de los cuales el Estado ejerce su función jurisdiccional. Derecho penal: Es la facultad de castigar que tiene el Estado como único ente soberano, es el derecho del Estado a determinar los delitos, señalar, imponer y ejecutar las penas correspondientes o las medidas de seguridad en su caso. Si bien es cierto la potestad de penar no es un simple derecho, sino un atributo de la soberanía estatal, ya que es el Estado con exclusividad a quien corresponde esta tarea, ninguna persona puede arrogarse dicha actividad. Derecho procesal penal: Es el conjunto de actos regulados por la ley y realizados con la finalidad de alcanzar la aplicación judicial del derecho objetivo por medio de la averiguación de la perpetración de los hechos delictivos, la participación del sindicado, su responsabilidad, la imposición de la pena señalada y la ejecución de la misma. 4 b) Externo o internacional: Derecho público: Regula las relaciones entre los Estados considerados como sujetos jurídicos. Derecho privado: Cuando se relacionan sujetos de distintas nacionalidades y se aplican ordenamientos nacionales distintos a una misma relación jurídica. 1.2.2 Derecho privado a) Derecho civil: Es el derecho privado por excelencia y regula las relaciones entre particulares, considerados como personas y no con referencia a actividades específicas que están sometidas a otras ramas del derecho. b) Derecho mercantil: Conjunto de disposiciones que regulan a la actividad comercial. 5 Capítulo II Persona jurídica 2.1 Persona: 2.1.1 Etimología de la palabra persona: La palabra persona es “un sustantivo derivado del verbo latino persono (de per y sono) o sono, (sonar) y el prefijo per (reforzando el significado, sonar mucho, resonar).”3 Según esta denominación, la palabra persona designaba la máscara que los actores utilizaban en las caracterizaciones y dar más volumen a la voz en lugares sin acústica en que representaban. Luego se transformó en sinónimo de actor; y su uso se generalizo para designar el ser humano en general, al sujeto de derecho. 2.1.2 Definición de persona: Podemos diferenciar dos: el corriente y el jurídico. El corriente: indica que “persona es sinónimo de ser humano; el hombre y la mujer”4, son seres humanos, personas. El derecho reconoce otra clase de personas como las sociedades, asociaciones, universidades, municipios, etc. que no son seres humanos. El jurídico: indica que persona “es todo ser capaz de derechos y obligaciones o sea, sujeto activo o pasivo de derechos y relaciones jurídicas”.5 “Planiol, citado por el autor Alfonso Brañas, indica que persona es el sujeto de derecho, expresión aparentemente más vaga, pero, en realidad, más concreta, por efectivamente el concepto de persona, para el derecho, solo tiene validez en cuanto se le refiere, ya en abstracto, ya en concreto, a la calidad de sujeto, activo o pasivo, de relaciones jurídicas”.6 3 Brañas, Alfonso, Manual de Derechos Civil, Tomo I,II,III, Guatemala, Editorial Estudiantil Fénix, 1998, Pág. 29 4Loc. cit. 5 Brañas, Alfonso, Manual de Derechos Civil, Tomo I, II, III, sexta edición, Guatemala, Editorial Estudiantil Fénix, 2007, Pág. 29. 6. Planeo, Marcel. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Cuba, Editorial Cultural, S.A.,1946. 6 Se dice que se es persona, no porque se es un ser humano capaz; ya que el derecho otorga la calidad de persona al ser humano y a ciertos entes que éste forma, sino porque éste determina los parámetros de las relaciones jurídicas individuales denominándolo como sujeto o persona de derecho. La personalidad resulta entonces como un atributo del orden jurídico otorgado a la persona, que nace por el reconocimiento del derecho objetivo. Concluyendo que el ser humano es persona no por naturaleza, sino por creación y atribución del derecho. Una noción jurídica de la persona; nos indica que si todo titular de un derecho es un ser humano, no todo ser humano es titular de un derecho. Si una persona es titular de un derecho; aplicando por analogía este principio a otros sujetos de derecho o sea las personas jurídicas; desde el momento en que obtienen personalidad por parte del derecho, son portadores de una serie de derechos y obligaciones. 2.1.3 Clasificación: Según el autor Alfonso Brañas; “desde el punto de vista corriente solo existe una clase de persona: la individual. Y desde el punto de vista jurídico, existen además las llamadas personas jurídicas (o sociales, morales, colectivas, abstractas)”7, que existen de diferentes formas o especies y su naturaleza ha sido objeto de amplios estudios doctrinarios. 2.2 Persona individual y Persona jurídica: 2.2.1 Individuales: Una definición propia de la persona individual, es que es un ser humano el cual por el simple hecho de serlo tiene inherentes derechos y obligaciones y es sujeto de relaciones jurídicas que emanan del derecho positivo vigente. De esta definición de lo 7 Brañas, Alfonso op. cit., Pág. 29. 7 que es la persona encontramos que ésta es el elemento fundante de lo que es el derecho. También llamada natural o física. Es el ser humano capaz de derechos y obligaciones. Artículos: 01 al 14. Código Civil. 2.2.2 Jurídica: Podría concebirse el derecho sin un sujeto. Un concepto ambiguo y corriente de lo que es la persona indica que son seres humanos; pero el derecho reconoce a las personas llamadas sociales, morales, colectivas, abstractas y jurídicas, que no son personas consideradas como seres humanos y que se les reconoce como personas jurídicas; que también son consideradas como un ente abstracto del derecho, ya que desde el momento que son reconocidas como tales por el derecho y leyes vigentes en Guatemala, son susceptibles de relaciones jurídicas y pueden ser titulares de derecho. De lo anterior se puede definir a la persona jurídica como: una asociación o institución formada para la consecución de un fin y reconocida por el ordenamiento jurídico como sujeto de derecho. Artículos: 15 al 31. Código Civil. El tema a que se hace mención será abordado en el capítulo correspondiente de esta tesis. 2.3 Evolución: El ser humano o persona individual vista desde un punto de vista general se encuentra imposibilitada para cumplir ciertos fines que requieren el concurso de esfuerzos conjuntos de varios sujetos; esas necesidades han dado lugar a la creación de lo que se conoce con el nombre de “persona jurídica o social”. Conviene indicar que no todos los tratadistas están de acuerdo en que a dichas entidades se les dé la categoría de personas, pues por diversas razones no tienen la naturaleza jurídica propia de la persona natural o física. 8 El origen de la persona jurídica responde a un hecho sociológico. El hombre desde tiempos remotos tiende a agruparse con el fin de lograr sus objetivos, generalmente aquellos que son comunes con los demás, pudiéndose indicar entre ellos: políticos, lucrativos o de simple convivencia. Estas agrupaciones fueron evolucionando al punto en que llegó un momento cuando se vio la necesidad de darles un carácter formal, llegando a equipararse a la persona individual, con el objeto de poder desarrollar sus fines; haciéndose con esto necesario el reconocerles personalidad jurídica propia e independiente de las personas que la conformaban. En el derecho canónico, con la terminología escolástica se habla de las corporaciones o universitas personarun y de las fundaciones o universitas bonorum; terminaciones e instituciones estas que indican un antecedente histórico de las personas jurídicas. En el desarrollo del derecho romano, se dieron algunos reconocimientos a entidades a las cuales se les da el carácter de entes públicos, como por ejemplo el municipio. Durante la Edad Media y debido al incremento e intercambio comercial entre todos los pueblos establecidos, surge la necesidad de reconocer como entidades de derecho con caracteres de personas jurídicas, a ciertas asociaciones y especialmente la sociedad mercantil, la cual es precedente de las actuales. Pero no fue sino hasta en el derecho moderno que las legislaciones pensaron en atribuirle a entidades colectivas el carácter de personas jurídicas con todas sus características propias. 2.4 Definición y naturaleza jurídica: Según el autor Espín Cánovas, citado por Alfonso Brañas “es la colectividad de personas o conjunto de bienes que organizado para la realización de un fin permanente 9 obtiene el reconocimiento por el estado como sujeto de derecho”,8 encerrando en dicha definición los elementos necesarios e indispensables para que pueda tener existencia legal. En el ordenamiento jurídico guatemalteco, su definición se encuentra en el artículo dieciséis, del Código Civil, que indica que: “la persona jurídica forma una entidad civil distinta de sus miembros individualmente considerados; puede ejercitar todos los derechos y contraer obligaciones que sean necesarias para realizar sus fines y será representada por la persona u órgano que designe la ley, las reglas de su institución, sus estatutos o reglamentos o la escritura social”. La persona jurídica es una forma de regularización y unificación o la forma legal y jurídica que tienen ciertos grupos de personas, de asociación y de organización social, que son adoptados por derecho objetivo. No es una cosa, sino un modo de ser de las cosas. El concepto de persona jurídica es un tema abierto a discusión; derivado de ello existen varias teorías que tratan de explicarla y que toman como base la historia, la sociología y principios fundamentales del derecho. Al transcurrir del tiempo, han tratado de definirla varios tratadistas romanistas, civilistas, mercantilistas y penalistas por la relación que tienen y su capacidad para delinquir y la punibilidad de los entes colectivos planteando incluso hipótesis sobre biología y evolución social. Este tema se ha desarrollado más ampliamente en los países europeos. Como se ha indicado los tratadistas no coinciden en definir de la misma forma a las personas jurídicas y lo hacen conforme sus propios puntos de vista: 8. Brañas, Alfonso op. cit., Pág. 31. 10 - “Sánchez Román: indica que la persona jurídica es un ser de existencia legal, susceptible de derechos y obligaciones o de ser termino subjetivo en relaciones jurídicas”.9 - “Espín Cánovas: indica que es la colectividad de personas o conjunto de bienes que organizados para la realización de un fin permanente obteniendo el reconocimiento del Estado como sujeto de derecho”.10 - “Castán: son personas jurídicas aquellas entidades formadas para la realización de los fines colectivos y permanentes de los hombres, a los que el derecho objetivo reconoce capacidad para derechos y obligaciones”. 11 Hasta aquí la persona jurídica es un ente ideal que tiene carácter de sujeto en el puesto de las asociaciones y organizaciones humanas, como síntesis y símbolo de estas. Pero el reconocimiento de este sujeto mismo no es más que una forma jurídica para una más sencilla ordenación de las relaciones. Una definición ecléctica de la persona jurídica: puede indicar que la persona jurídica es una asociación de personas formada para la consecución de un fin y reconocida por el ordenamiento jurídico como sujeto de derecho. 2.5 Teorías sobre la naturaleza jurídica de las personas jurídicas colectivas: Éstas, se analizan con el fin de determinar la veracidad de la existencia real y legal de las personas jurídicas y el porqué de su reconocimiento, funcionamiento y aceptación en los diferentes ordenamientos legales, existe gran diversidad de teorías pero dentro de las más importantes encontramos: 9 Brañas, Alfonso op. cit., Pág. 94. 10 Loc. cit.. 11. Loc. cit.. 11 2.5.1 Teoría de la ficción legal: Esta se basa en que solo el ser humano individual “está dotado de la facultad de razonar”12 y de la capacidad de obrar, indica además que todo lo que no es de un ser humano hombre o mujer es de un ser ficticio que carece de toda facultad de razonar. La teoría de la ficción legal, indica que solo a las relaciones de derecho privado puede referirse la capacidad artificial de las personas jurídicas, exclusivamente a las relaciones patrimoniales. De aquí que esta teoría define a la persona jurídica como un sujeto creado artificialmente capaz de tener un patrimonio; infiriendo de la premisa anterior que la persona jurídica como ser ficticio se encuentra completamente fuera del terreno de la imputabilidad; los actos ilícitos solo pueden ser cometidos por los individuos que forman parte de ella y lo rigen. Esta indica que solamente la persona natural o física es la única que puede ser sujeto de derechos y obligaciones, ya que es ella misma la única que puede manifestar su voluntad, especialmente para obligarse, por lo cual se hace imposible imputarle derechos y obligaciones a un ser ficticio. Y es por esta razón que se le llama a la constitución de las personas jurídicas, ficción legal. Como toda teoría, esta tiene una crítica y es el hecho que si en realidad la persona jurídica fuera una ficción legal, esta no sería capaz de ser sujeta a derechos y obligaciones, pues los derechos y obligaciones de los que gozan también serían ficticios, lo cual no es cierto. Por esto la persona jurídica no puede ser una ficción legal. 12 Brañas, Alfonso op. cit., Pág. 95. 12 Cualquiera que sea la conclusión personal que tengamos acerca de la teoría de la ficción; esta demuestra su ineficiencia como medio para acreditar a la persona jurídica su propia naturaleza, según el autor “Sinibald Fieschi (Inocencio IV)”.13 2.5.2 Teoría de la ficción doctrinal: Coincide con la teoría anterior al afirmar que solo el hombre o ser humano es persona, “pero no acepta el concepto de ficción y afirma que la persona jurídica carece de existencia natural o legal”.14 Los autores que sostienen; que solamente la persona natural tiene verdadera existencia y que la persona jurídica es una creación doctrinaria. Así señalan varios criterios diciendo en primer lugar, que la persona jurídica es un patrimonio o conjunto de derechos, pero sin ser sujeto real; así ponen énfasis en el patrimonio y no en existencia real. Otro criterio sostenido es que la persona jurídica no es un sujeto de derechos, sino sencillamente un fin, el que para poder realizarlo es necesario afectar un patrimonio; así se afirma que la persona jurídica no es más que una forma de propiedad colectiva destinada al logro de un fin, el fin determinado por los copropietarios. Se le critica a esta teoría el hecho que la persona jurídica si es sujeto de derechos y obligaciones independientemente de los mismos derechos y obligaciones a que están sujetos los copropietarios, por lo que es mucho más que un conjunto de bienes o derechos y es más que un fin. 13Loc. cit. 14Loc. cit. 13 2.5.3 Teoría de la realidad: Esta afirma “que las personas jurídicas tienen vida propia y consecuentemente son sujetos de derecho”.15 La persona jurídica nace, crece y muere pero dentro del mundo de lo jurídico o dentro del mundo del derecho. Sostiene que no solo la persona natural puede ser un sujeto de derecho (teoría de la persona real ideal) y agrega que las personas jurídicas también tienen existencia y consecuentemente pueden ser sujetos de derecho, (teoría del derecho subjetivo). El ser humano tiene capacidad jurídica autónoma sobre ciertas organizaciones sociales, en esto no hay nada artificial; y es cierto que las personas jurídicas no son corporales, pero no por esto dejan de ser una cosa real, por ejemplo la persona jurídica está representada por su jefe, el cual determina su competencia; la voluntad que los órganos manifiestan por esta vale como voluntad de la corporación; de igual modo el acto doloso y culposo de los órganos vale como culpa propia de la corporación. Aun cuando se acepta la realidad de la existencia de la persona jurídica, todavía no existe un acuerdo en señalar adecuadamente la verdadera naturaleza de la persona jurídica, indicando que fijar claramente la verdadera naturaleza no es cosa muy fácil, debido a que sin ser persona física tiene atributos de la persona natural; como por ejemplo en la asociaciones, la pluralidad de personas forma una más alta unidad, que no consiste en una suma de los individuos, sino en un producto de éstos y como nuevo sujeto jurídico se contrapone a los individuos que la forman, el sujeto es su unidad ideal, la cual subsiste siempre, aún con el cambio de sus miembros. Esta, sin considerar a las personas morales como organismos biológicos, las considera seres reales, revistiéndolos de personalidad, precisamente porque ve en ellos sujetos de una voluntad colectiva, unitaria y continua. 15 Brañas, Alfonso op. cit., Pág. 9. 14 2.5.4 Teorías conciliatorias: También se denominan eclécticas y toman lo más acertado de cada criterio indicado con anterioridad, descartando únicamente la idea de ficción. De las diversas teorías, algunas no desarrolladas en su totalidad y con constantes cambios en su evolución tanto histórica como legal, se toman los puntos de vista necesarios para tratar de desentrañar y dejar en claro lo que es la persona jurídica. Características y atributos de la persona jurídica colectiva: 2.5.4.a Características: - Conjunto de personas y bienes. - Tiene un fin constante por desarrollar o cristalizar, que no puede ser llevado a cabo por una sola persona. - Posee un reconocimiento legal o sea que la ley la declara y reconoce como persona jurídica. - Puede ser sujeto de derecho. 2.5.4.b Atributos: Un atributo es una cualidad o propiedad de un ser o una cosa, que lo identifica y distingue de otros de la misma especie. Los atributos de las personas jurídicas colectivas son: personalidad, nombre, capacidad, domicilio, patrimonio, nacionalidad. 2.6 Clasificación de las personas jurídicas colectivas: No existe en la doctrina ni legislación una clasificación uniforme en referencia a las personas jurídicas, encontrando distintos enfoques: 15 2.6.1 Clasificación doctrinaria: - Ferrara: Según la estructura: en corporaciones e instituciones. Según la capacidad jurídica: públicas y privadas. Según la nacionalidad: nacionales y extranjeras.16 - Sánchez Román: Las clasifica en necesarias y voluntarias.17 - Espín Cánovas: Las clasifica por su estructura; en corporativas o ggsgfsffsffgsfgsfgsfgsgsgs institucionales.18. - Según su Encuadramiento estatal en: Públicas y privadas.19. Al establecer la distinción entre personas jurídicas de derechos público y privado; algunos tratadistas sostienen que se diferencian por su origen y otros que son por su fin. El criterio que habla del origen indica que si se origina por el Estado, entonces será de derecho público; y que si se origina con los particulares, entonces será de derechos privado. Los que hablan de la función que ejerce el ente, dicen que si ejerce función de soberanía, será de carácter público; y si no ejerce función de soberanía, será de carácter privado. Una comparación de estos criterios; los cuales afirman que hay algunos antes privados desempeñando funciones de interés general y que por ese 16 Ferrara, Francisco, Teoría de las Personas Jurídicas, Tomo IV, Editorial Jurídica, 2003, págs. 261-283. 17 Brañas, Alfonso op. cit. Pág. 97. 18 Loc. cit. 19. Loc. cit. 16 hecho son de carácter público y que no es el origen el que determina su clasificación sino más bien su función. 2.6.2 Clasificación legal: El actual Código Civil Guatemalteco, no hace distinción ni clasificación de lo que son las personas jurídicas, indicando únicamente cuales deben ser consideradas en esa categoría, Art. 15 del Código Civil. Alfonso Brañas, en su obra “Manual de Derecho Civil” ofrece una clasificación, tomando en cuenta la enumeración del Código Civil: De derecho público Instituciones y fundaciones De interés público Establecimientos asistencia social y otras entidades. PERSONAS JURÍDICAS de De derecho privado Asociaciones sin fines lucrativos De interés privado Asociaciones con fines lucrativos (Sociedades, consorcios y otras) Además explica que: “en forma sumamente concreta, puede afirmarse que el Código acepta una división tripartita de las personas jurídicas: instituciones, fundaciones y asociaciones”20. 20 Brañas, Alfonso op. cit. pág. 92. 17 Se ve que tanto en la doctrina como en la legislación no existe una clasificación determinada o clara acerca de las personas jurídicas. 2.7 Existencia de la persona jurídica colectiva: 2.7.1 Creación: La persona natural o física viene a la existencia por el nacimiento natural; pero la persona jurídica viene a la existencia por creación, esta no nace físicamente; para la creación de una persona jurídica es necesario seguir un proceso de creación. Este proceso está determinado por la ley y por el carácter del ente que se desea crear. Un ejemplo; si se desea crear un partido político, es necesario para su creación que se siga el proceso fijado en la Ley Electoral y de Partidos Políticos y también en la constitución de la república. Este proceso termina cuando los órganos correspondientes le dan su aprobación, así se dice: se ha creado un nuevo partido político. En este caso estamos frente a una persona jurídica de interés público. Ahora bien, en la creación de un ente de interés privado, por ejemplo: una sociedad mercantil. Su creación se regirá por el Código de comercio y el Código de notariado, principalmente. Pero siempre se tendrá que seguir un proceso de creación, se reunirán las personas interesadas en su creación para determinar sus fines, reunir el capital necesario para su inicio, se elaboraran los estatutos, se faccionará la escritura de constitución y luego se solicitara la inscripción en el registro correspondiente; una vez aprobado todo el procedimiento e inscrita la sociedad se dirá que ha sido creada la sociedad tal. La ley, los estatutos o la escritura constitutiva de la persona jurídica, contemplan todos los requisitos que la misma debe llenar para que pueda funcionar normalmente. 18 Esta es la razón por la cual siempre es necesaria la existencia de un órgano estatal fiscalizador para verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley. Las disposiciones de estos cuerpos legales, no explican los procedimientos de creación de las personas jurídicas; salvo las del código de notariado, indicando cuales son los requerimientos de los instrumentos públicos constitutivos de sociedades, las del código de comercio referentes al tema y las del código municipal en el ámbito que le ocupa. 2.7.2 Nombre la persona jurídica colectiva: Así como la persona natural o física debe individualizarse, del mismo modo debe hacerse con la persona jurídica, la ley establece que en el procedimiento de creación de la persona jurídica debe indicarse el nombre con el cual ha de distinguirse de los demás. Una de las razones de exigir el registro del nombre de la persona jurídica, es para evitar que ese nombre se repita y pueda confundirse con otro que pudiera estar registrado. Para los efectos del registro o de la autorización correspondiente, es un requisito indispensable el que se fije con toda claridad el nombre del ente que se está creando; por ejemplo en el caso de las sociedades mercantiles con el solo hecho de su inscripción en el Registro Mercantil, se les otorga el derecho al uso exclusivo de su razón social o de su denominación. (Art. 26 Código de comercio) 2.7.3 Domicilio de la persona jurídica colectiva: Domicilio; el domicilio de la persona jurídica según el código civil guatemalteco, es el que se designa en el documento de su creación o, en su defecto, el lugar en que tenga su administración o sus oficinas centrales. También se reputa como domicilio de las personas jurídicas que tengan agencias o sucursales permanentes en lugares distintos 19 a los de su domicilio, el lugar en que se hallan dichas agencias o sucursales respecto de los actos o contratos que éstas ejecuten. El domicilio de la persona es la determinación de esta en un lugar específico, para hacer valer sus derechos y obligaciones. El domicilio de la persona jurídica será aquel que se fije como sede en el documento de su creación, como por ejemplo: la ley, los estatutos o la escritura de constitución. Generalmente el domicilio de la persona jurídica se determina por aquel lugar donde tiene la sede principal, a no ser que al constituirse se determine otra cosa, pero siempre deberá determinar el domicilio para los efectos de ejercer sus derechos y responder por sus obligaciones. Art. 38 del Código civil. 2.7.4 Capacidad de la persona jurídica colectiva: Personalidad y capacidad; considerada en sí misma, en cuanto a su existencia y capacidad como sujeto de derecho. En cuanto a la capacidad debe decirse que las personas jurídicas tienen capacidad de derecho (de goce) que adquieren desde el momento de su constitución. La persona jurídica puede hacer ejercitar sus derechos y obligaciones por medio de su representante; esta adquiere su capacidad luego de cumplidos los requerimientos para su inscripción ante el registro correspondiente, deduciendo que la capacidad de las personas jurídicas es un atributo otorgado por el reconocimiento de su existencia por parte del Estado. Es una persona que actúa por medio de su representante, pues su capacidad y personalidad son independientes o distintas de los individuos que la conforman. La capacidad de la persona jurídica puede ser ejercida por una persona o por un órgano, como lo es la administración, también puede ser una sola persona o varias las que la representan. 20 En relación a la persona u órgano que ha de ejercer la capacidad de representación de la persona jurídica, esta debe determinarse al darle su origen, ya sea por parte de la ley, las reglas de su constitución, sus estatutos o reglamentos o la escritura social. Art. 16 del Código Civil. Es importante recordar que en el ejercicio de la capacidad y representación de la persona jurídica, éstos están enfocados específicamente en la consecución de los logros de los fines para los cuales esta fue creada, porque al salirse de esos fines o la incapacidad para alcanzarlos, puede ser una de las causas para su disolución. Existen algunas teorías que se desarrollan en torno al presente tema, encontrando: La Teoría de la ficción21, que indica que las personas jurídicas solo poseen los derechos expresamente otorgados por la ley. Por el contrario, para las teorías realistas, las personas jurídicas gozan de una capacidad jurídica general, salvo las limitaciones impuestas por el derecho objetivo o que derivan de la naturaleza de las respectivas relaciones. Todavía una tercera teoría, la de la especialidad del fin, supone que la persona jurídica solo puede realizar los actos que entran en los fines de su institución. 2.7.5 Nacionalidad de la persona jurídica colectiva: “La nacionalidad guatemalteca es el vínculo jurídico-político existente entre quienes la Constitución de la República determina y el Estado de Guatemala”22.La nacionalidad de las personas jurídicas ha dado lugar a muy serias discusiones, siendo dos las posiciones más generalizadas: La primera: sostiene que la persona jurídica, al igual que la persona individual, tiene nacionalidad, diciendo; la nacionalidad de la persona jurídica será la de las personas 21Castán ob. Cit., tomo I, pág. 155. 22. Congreso de la República de Guatemala, Código Civil Guatemalteco, Ley de nacionalidad, Decreto 1613 21 que la forma; será la del Estado que la autoriza; se determinara por el lugar donde se halla la sede principal; y por la nacionalidad que se le da en el contrato o escritura que la origina. Como puede observarse, estos criterios ofrecen serios problemas que no responden adecuadamente al problema de la nacionalidad de la persona jurídica. La segunda: sostiene que la persona jurídica no tiene nacionalidad en el mismo sentido que la tiene la persona individual, ya que la nacionalidad es el vínculo sociológico, político y jurídico que une al individuo con el Estado; condiciones que no pueden darse entre el Estado y la persona jurídica. Por esto la persona jurídica no tiene nacionalidad. Las leyes guatemaltecas, siguen esta segunda posición, pues tanto la Constitución de la República como la Ley de nacionalidad, solo le conceden nacionalidad a la persona individual. Advirtiendo en el artículo setenta y seis de la Ley de nacionalidad que “son guatemaltecas las personas jurídicas constituidas bajo las leyes de la república”, otorgándoles con ello la nacionalidad guatemalteca. La legislación guatemalteca se ha encontrado con este problema y tal como se ve en las leyes, se sostienen dos posiciones: En la constitución no se reconoce la nacionalidad a la persona jurídica (únicamente otorga el derecho a asociarse); y en el artículo setenta y seis de la Ley de nacionalidad, si se les reconoce. 2.7.6 Duración y extinción de la persona jurídica colectiva: En términos generales, la persona jurídica es creada con el propósito de alcanzar fines determinados de carácter permanente y solo en pocos casos se crean algunas que tengan fines específicos y determinado por el tiempo. En este último caso, al crearse el ente, deberá también determinarse el tiempo de duración. Pero lo más común al crearse un ente jurídico es el de que sea sin límite de tiempo, al grado que una de sus características es la de que puede tener más vida que la de sus creadores. 22 En el proceso que una persona jurídica colectiva esté por extinguirse, esta debe, así como en el procedimiento de su creación, llevar a cabo una serie de etapas para lograr este fin, siendo uno de los más importantes el de su liquidación. Esta tiene como objetivo establecer cuál es el patrimonio total de la persona jurídica, cumplir con todas las obligaciones que tenga pendientes y decidir cuál será el destino en que se utilizara o bien se le dará al excedente que haya quedado una vez cumplidas con todas sus obligaciones. El proceso de liquidación y el reparto o destino del excedente, generalmente está determinado en la ley, las reglas de la institución, sus reglamentos, estatutos o escritura social, según sea la clase de persona jurídica a la cual se refiera. Este es el procedimiento cuando se trata de la extinción o disolución de una persona jurídica. La ley contempla otros casos, por ejemplo: la fusión o transformación de la persona jurídica. En este caso se fusionan dos o más para dar vida a una sola que puede ser del mismo o distinto carácter y también, con distintos fines pero con el mismo patrimonio de las que le precedieron. En este caso, los derechos y las obligaciones de las que le dieron origen quedan vigentes por un tiempo determinado por la ley. En el primer caso señalado la persona jurídica se extingue totalmente y su patrimonio se liquida; mientras que en el segundo caso una o más personas jurídicas se fusionan o transforman dando vida a una nueva, pero traspasándole a esta sus derechos y obligaciones. Hasta cierto punto, se extinguen y hasta cierto punto existen, pero por la vida que tiene la nueva. Su duración puede determinarse de acuerdo a lo siguiente: - Al plazo para el cual fue creada. - Atendiendo a la realización del fin para el cual fue creada. - Atendiendo a la voluntad de sus miembros. 23 - Atendiendo a la no realización de sus fines. - Por acuerdo de la autoridad respectiva. - Por las causas que determina los estatutos de su escritura constitutiva. 2.7.7 Fases para la constitución e inscripción de las personas jurídicas colectivas: El Estado de Guatemala ha establecido en su primer Código civil lo que se llamaron personas jurídicas las asociaciones o corporaciones temporales o perpetuas, establecidas con algún fin o por algún motivo de utilidad pública. Requisito sine qua non, para que las personas jurídicas puedan ser objeto de reconocimiento por parte del Estado y actuar como entes para contraer obligaciones y adquirir derechos, que estén regladas o establecidas en base a las diferentes leyes que estatuyen los requisitos de forma y fondo, para su constitución. En la actualidad existe organizado a nivel de la república el Registro de personas jurídicas a cargo del Ministerio de Gobernación, que tiene a su cargo la inscripción y Registro de las personas jurídicas, comprendidas en los incisos tercero y cuarto del artículo quince del Código civil guatemalteco, las asociaciones sin finalidades lucrativas como para protección de intereses sindicales, políticos, económicos, religiosos, sociales, culturales, profesionales o de cualquier otro orden, cuya constitución debe ser aprobada por la autoridad gubernamental, en este caso el ministerio relacionado, además los patronatos y los comités para obras de recreo, utilidad o beneficio social creados o autorizados por la autoridad correspondiente, las asociaciones civiles, consorcios y cualesquiera otras con fines lucrativos que permitan las leyes. Este registro que tiene como base para su funcionamiento la obligación de implementar mecanismos y procedimientos para la debida inscripción, registro y archivo, de las personas jurídicas así mismo emitir los reglamentos y aranceles, para el cumplimiento de sus funciones y el cobro por los servicios que preste. 24 Para las fundaciones existe la reglamentación correspondiente a efecto de establecer dentro de su normativa los requisitos en cuanto a la denominación de la asociación, el domicilio, el plazo, fines y objetivos, sus órganos, de los fundadores, su patrimonio, de la disolución, de la liquidación organizaciones que deben ser constituidas mediante: escritura pública, de la cual el testimonio servirá de base para la inscripción correspondiente ante el registro de personas jurídicas, a la última hoja de dicho documento, se adherirá un timbre fiscal de cincuenta centavos de quetzal, para la razón correspondiente, debiendo para el efecto acompañarse una copia o fotocopia a la cual deberá adherirse un timbre fiscal de cincuenta centavos de quetzal a cada hoja. El testimonio original será devuelto con la razón de que la persona quedó debidamente inscrita, en su caso y la copia pasará a formar el archivo del Registro público. Puede además constituirse la organización social mediante acta notarial, la cual necesariamente deberá ser protocolizada por fedatario, la cual una vez pasa a formar parte del protocolo del mismo, deberá procederse como el procedimiento de inscripción como si fuese constituida en escritura pública. El Ministerio de Gobernación, por medio del Departamento de Asesoría Jurídica, procede a la revisión de los instrumentos públicos autorizados por los notarios, presentados al Registro de personas jurídicas, satisfechos que se encuentran los requisitos exigidos por la ley, procede a registrar en el correspondiente Libro de personas jurídicas, a las organizaciones sociales, para que éstas puedan válidamente iniciar a funcionar. Para algunas de esas personas jurídicas necesariamente y por establecerlo la ley, debe publicarse el Acuerdo Ministerial, por medio del cual el Ministerio de Gobernación procede a aprobar los estatutos y a reconocer la personalidad jurídica de la misma, en 25 el Diario Oficial “Diario de Centro América”, documentos éstos que formarán parte del archivo correspondiente. “Las asociaciones sin finalidades lucrativas que se proponen promover, ejercer y proteger sus intereses sindicales, políticos, económicos, religiosos, sociales, culturales, profesionales o de cualquier otro orden”23, deben ser necesariamente aprobados por la autoridad administrativa correspondiente para poder funcionar libremente, previa la constitución y declaración de voluntad de sus integrantes, al igual que los patronatos y los comités para obras de recreo. En este caso, estas asociaciones no lucrativas pueden “establecerse con la autorización del Estado, en forma accionada, sin que, por ese solo hecho sean consideradas como empresas mercantiles”24. Las sociedades, consorcios y cualesquiera otras con fines lucrativos que permiten las leyes, deben ser autorizadas por el registro mercantil, por el Instituto Nacional de Cooperativas y las dependencias del Estado, creadas con esos fines, previo la constitución por los mecanismos legales con los que se cuenta. Existen también las organizaciones no gubernamentales que, creadas de acuerdo a la ley específica existente, pueden funcionar válidamente como entes facultados para contraer obligaciones y adquirir derechos, exigiéndoles para su vida los registros ante las dependencias del gobierno, especialmente las de pre calificados 25 y otras que les permiten actuar comercialmente con fines netamente de lucro y algunas sin él. 23. Jefe del Gobierno de la República, Código Civil Guatemalteco, Decreto Ley 106, Artículo 15.3 24 Jefe del Gobierno de la República, Código Civil Guatemalteco op. Cit.Artículo 15 25 Se entiende por pre calificado el aval o autorización otorgado por el Estado a las personas individuales o jurídicas que llen an los requisitos que establece la ley de Compras y Contrataciones del Estado (contendida en el decreto 57-92), para participar en los concursos y prestar servicios al Estado. 26 A nivel de municipio pueden autorizarse el funcionamiento de Consejos Comunitarios de Desarrollo Urbano y Rural, “COCODES” que requiere inicialmente la declaración de voluntad por parte de sus integrantes, sean estos organizaciones femeninas organizaciones masculinas o mixtas. Cuyo requisito indispensable es que sus integrantes sean mayores de edad y en el mejor de los casos, contar con el respectivo documento que acredite tal condición, pudiéndose utilizar la cédula de vecindad, documento personal de identificación o cualquier otro documentos que regule la ley, para participar válidamente en el acta de constitución de la organización social, que requiere que dicha declaración de voluntad sea de viva voz y hacer la elección y selección de la junta directiva que tendrá a su cargo la ejecución de las determinaciones que en asamblea general se decidan. Una vez cumplido ese requisito, el registrador del registro de personas jurídicas, procederá a levantar acta en la cual conste los extremos señalados en el punto anterior y proceder como es debido a el registro de la persona jurídica y de la junta directiva que haya sido nombrada para el efecto, especialmente la del presidente de dicha organización social, que de acuerdo con la ley, es el representante legal de la nueva persona jurídica. Igual suerte corren el Consejo Municipal de Desarrollo Urbano y Rural, “COMUDE”, el Consejo Departamental de Desarrollo Urbano y Rural, “CODEDE”, los Consejos de padres de familia reunidos en COEDUCAS para gestionar proyectos educativos, de salud, recreación, información, desarrollo, de agua potable, saneamiento, etc.; las juntas escolares, las asociaciones de vecinos, asociaciones comunitarias para el desarrollo, asociaciones de los pueblos indígenas. En la actualidad se habla adicionalmente que las organizaciones conformadas por el hombre considerado individualmente pueden ser objeto de sanciones, por lo que se hace necesario incrustar en el derecho las penas para las personas jurídicas de las cuales el hombre juega un papel de suma trascendencia, específicamente en cuanto a 27 su organización, dirección y ejecución de las determinaciones que tomadas en asamblea general ordinaria o extraordinaria, a través del ente ejecutor, deben llevarse a cabo a la realidad y como consecuencia de ello, siendo éstas de carácter legal o en el mayor de los casos ilegales, llevan a la responsabilidad tanto de las personas que toman la determinación o el acuerdo final como los que lo llevan a la práctica ejecutando las ordenanzas tomadas con o con sin cuórum. De tal suerte que a través de la dinámica cambiante del derecho se hace necesario también desarrollar en el derecho que el Estado como único ente capaz de ejercer el ius puniendi para las personas que realizan acciones voluntarias, activas u omisivas, sea por cuenta propia o en nombre y representación de las personas que conforman la persona moral, colectiva o social. 28 CAPITULO III Personas jurídicas colectivas comunes en Guatemala 1 Civiles: 1.1 La Asociación: Entidad conformada por un grupo de asociados para la realización de un fin común, de una forma organizada y democrática, sin intención de lucro; que obtiene su reconocimiento por medio del Estado, el cual le otorga una personalidad jurídica y de allí en adelante es considerada distinta de sus miembros individualmente considerados. 1.2 La Fundación: Esta se inspira por el servicio hacia los demás, a través de acciones sociales, que desarrollen principios humanitarios; de aquí surge la necesidad de su regulación y en respuesta jurídica a esta necesidad se les otorga un reconocimiento por parte del Estado. Al definirla técnicamente se puede indicar que fundación es: una organización no lucrativa que organiza bienes para la consecución de fines y objetivos culturales, asistenciales y de interés social. Constituyéndose para el fin de esta institución, en una persona jurídica colectiva dotada de personalidad por medio de su reconocimiento e inscripción correspondiente; sin ningún tipo de interés lucrativo, que se encarga de conservar su patrimonio en beneficio de terceros, estando afecta a derechos y obligaciones como consecuencia de tal reconocimiento, ya que interviene en el desarrollo social a través de la realización de sus actividades. 1.3 Organizaciones no gubernamentales: Es un grupo de personas voluntarias, sin intención de lucro y que comparten un mismo interés en una labor en concreto, que se organizan a nivel de sus comunidades, para abordar temas de bienestar común, publico y de interés comunitario. Estas sirven 29 como un medio de denuncia y alerta en la vigilancia de acuerdos y tratados internacionales, como por ejemplo salud, derechos humanos y medio ambiente. Estas adoptan diferentes tipos de organización como fundaciones, corporaciones, asociaciones. Su reconocimiento a nivel internacional tiene su fundamento en el artículo setenta y uno de la carta de las Naciones Unidad en el año de mil novecientos cuarenta y cinco. Una de las más antiguas en el mundo es la Cruz Roja Internacional. 2. Mercantiles: 2.1. La sociedad: Es la corporación privada, dotada de personalidad jurídica, que se constituye por contrato celebrado, entre dos o más personas, para la realización de un fin bien común, lícito, posible y eminentemente económico, por medio de la aportación de bienes o industria, adoptando la forma establecida en la ley. 2.2. Sociedad anónima: Es eminentemente mercantil, su carácter es capitalista, cuenta con capital representado y dividido en acciones, respondiendo los socios únicamente hasta el monto de sus acciones, e identificada con su denominación social (S.A.). 2.3. Sociedad de responsabilidad limitada: Eminentemente mercantil, cuenta con capital fundacional dividido en aportes que no se representan en títulos, en la que los socios únicamente limitan su responsabilidad por las obligaciones sociales, hasta por el monto de las mismas. 30 3. Aspectos generales de las personas jurídicas colectivas mercantiles relacionados con la responsabilidad de las mismas: 3.1 Asamblea y juntas: Es el órgano supremo de la sociedad y tiene la capacidad de disponer sobre la existencia o no de la misma. 3.2 Órgano de Soberanía: La voluntad de la sociedad reside en la reunión legal de los socios en junta general o en asambleas generales. La ley otorga el nombre de asamblea general para la sociedad anónima y por analogía también para la comanditaria por acciones; y el nombre de junta general para los demás tipos de sociedades. Como una excepción la ley regula la llamada junta o asamblea totalitaria que se da cuando todos los socios, sin previa convocatoria, se encuentran reunidos por si o debidamente representados y llevan a cabo una sesión, con aprobación de la agenda por unanimidad. El funcionamiento de esta junta o asamblea es accidental para la sociedad. 3.3 Órgano de administración: Es el llamado también poder ejecutivo y es el responsable de ejecutar la voluntad social; tiene a su cargo la representación legal de la sociedad y puede ser ejercida por una o varias personas. La administración de una sociedad es delegada a uno o varios administradores o gerentes, que pueden ser o no socios de la misma y quienes tienen a su cargo la representación legal de la misma. Artículo 44 del Código de Comercio. 31 3.4 Teorías que fundamentan la existencia de la función administrativa y/o de representación: 3.4.1 Teoría del Mandato: Esta es de eminente origen civilista y afirma que la figura del administrador es la de ser un mandatario de la sociedad, ya que siendo esta una persona jurídica, tiene existencia propia e independiente de la de cada uno de los socios individualmente considerados, confiriéndole la posibilidad que pueda otorgar mandatos como el que le confiere al administrador. No es clara al explicar la naturaleza jurídica de la función del administrador; si bien la ley mercantil le da esas facultades, lo hace con el fin de que la representación de la sociedad sea amplia y permita su desplazamiento ante órganos jurisdiccionales. 3.4.2 Teoría de representación legal: Según esta teoría, la figura del administrador cumple una función muy similar a la que desempeña el representante de un menor de edad. Esta representación supone la existencia previa del representado, lo cual no sucede en la sociedad, porque representado (sociedad) y representante (administrador) nacen a la vida jurídica de un mismo hecho constitutivo. 3.4.3 Teoría del órgano: Así como el poder ejecutivo con relación al estado, cumple una función orgánica, la administración de la sociedad cumple la función de hacer efectiva la voluntad de los socios. La administración no es más que un órgano, por lo que, cuando el administrador actúa o toma decisiones sus actos son como un cauce que permite que corra la voluntad de la sociedad. Además permite que la administración de la sociedad pueda ser delegada a uno o varios administradores o gerentes, los cuales pueden o no ser 32 socios de la misma. Esta teoría es la que es aceptada en el derecho guatemalteco. Artículo 44 del Código de Comercio. 3.5 Administración de la sociedad: Su misión es ejecutar y hacer valer la gestión social, frente a las demás personas, de conformidad con los lineamientos de la escritura constitutiva y las resoluciones que se tomen en las asambleas. Artículos 162 al 183 del Código de Comercio. 3.5.1 Formas de administración: La administración de una sociedad puede estar confiada a una o a varias personas. En el primer caso es una administración unipersonal, que se denomina “Administrador Único”; y en el segundo caso, es una administración colegiada que en la práctica se denomina “Consejo de administración o junta directiva”. El administrador único o el consejo de administración en su caso, tendrá la representación legal de la sociedad en juicio y fuera de él y el uso de la razón social. El Consejo de administración podrá otorgar poderes a nombre de la sociedad. El administrador único podrá otorgar poderes únicamente si estuviere facultado para ello en la escritura social o por la asamblea general. 3.5.2 Nombramiento, facultades, prohibiciones y responsabilidad del administrador: Los administradores pueden ser o no socios. Son nombrados en asamblea ordinaria por un período de tres años, pudiendo ser reelectos. Las facultades que se le confieren por el hecho de su nombramiento se encuentran reguladas en el Código de Comercio, pero la escritura constitutiva debe especificar aquellas que los socios les otorguen con especialidad. 33 En materia de responsabilidad, los administradores la tienen frente a la sociedad, los socios y los terceros, si en el ejercicio de su función causan daño o perjuicio. 3.6 Sociedades mercantiles especiales: Dentro del ordenamiento jurídico guatemalteco, existen las sociedades anónimas de índole especial; y son aquellas que regularmente se organizan por procedimientos distintos que los de las sociedades comunes y son regidos por el Código de Comercio. Tal peculiaridad se origina de estar reglamentadas por leyes especiales, en donde el Código de Comercio actúa como ley complementaria, pues se exigen requerimientos contractuales específicos los cuales las colocan en una situación legal distinta, los que se manifiestan en su nacimiento y vida legal. Algunas de estas sociedades anónimas son: la banca, la afianzadora, la aseguradora y los almacenes generales de depósito; y las que se dedican al mercado de valores y mercancías. 3.6.1 Sociedad anónima bancaria: La creación y organización de una institución bancaria encuentra su fundamento en la libertad de industria y comercio que es garantiza el artículo cuarenta y tres de la Constitución Política de la República. Sin embargo, como esta actividad mercantil, prevista como tal en el artículo veinte del Código de comercio, afecta el desenvolvimiento de la economía nacional, el ejercicio de dicha libertad se encuentra sujeto a regulaciones que distan de los actos precontractuales y contractuales que se ejecutan para organizar una sociedad anónima común. La sociedad anónima bancaria es una sociedad anónima de tipo especial, refiriéndonos a lo que se conoce como banca privada, ya que la banca estatal se rige por la ley que crea cada ente. O sea que en esta hemos de referirnos a los bancos privados que, como sociedades anónimas, se rigen por la Ley de Bancos y sus reglamentos. En este caso existe el Decreto número 19-2002, Reglamento para la Constitución de Bancos Privados Nacionales y el 34 Establecimiento de Sucursales de Bancos Extranjeros, el cual nos sirve para indicar las características especiales de la sociedad anónima bancaria. 3.6.2 La afianzadora: No existe en el ordenamiento jurídico de Guatemala, una disposición expresa que obligue a observar la forma de sociedad anónima para la organización de una sociedad afianzadora. El artículo 30 de, Decreto 403 del Congreso de la República, habla de las "compañías de fianzas que operan en el país", lo cual hace suponer que la actividad comercial de afianzar sólo la puede llevar a cabo y desarrollar un comerciante social, sobre todo si recordamos que históricamente, el termino compañía ha sido sinónimo de sociedad, tal como aparecía en el Código Civil de Guatemala, de 1877. No obstante lo anterior, en la práctica sólo encontramos afianzadoras en forma de sociedad anónima; y dadas algunas previsiones fuera de lo común, es necesario considerarla también como una sociedad anónima de tipo especial. Este tipo de sociedad se rige por el Código de Comercio, el Decreto 403 del Congreso de la República, el Decreto 470 del Presidente de la República y el Decreto 32-90 del Congreso de la República. En base a lo que se observa de esta legislación podemos señalar como aspectos específicos, los siguientes: 1. Se encuentra sujeta a la supervisión de la Superintendencia de Bancos. 2. Su objeto exclusivo es afianzar obligaciones y funcionar como sociedad anónima especializada. 3. Su capital pagado mínimo no puede ser menor de dos millones de quetzales. 4. Su función afianzadora se refiere a la fianza mercantil, prevista como contrato en el Código de Comercio. 35 3.6.3 La aseguradora: La sociedad anónima aseguradora se rige, especialmente, por el Decreto Ley 473, reformado por el Decreto 32-90 del Congreso de la República. Esta es un tipo de sociedad en donde la forma anónima es de carácter obligatorio, pues es la única clase de sociedad mercantil que la ley acepta para el negocio comercial del seguro, además de exigirse que se organice conforme al derecho guatemalteco. En la actualidad no funcionan en Guatemala, agencias o sucursales de aseguradoras extranjeras. El objeto único y exclusivo de este tipo de sociedad especial es el seguro, reaseguro o ambos a la vez. 3.6.4 Almacenes generales de depósito: Al referirnos a los almacenes generales de depósito, lo hacemos con respecto a los que son producto de la empresa privada, ya que también existen los que explota el banco estatal denominado “Crédito Hipotecario Nacional”, que se rigen por el Decreto 1236 del Congreso de la República, del año de 1958, reformado por el Decreto Legislativo 76-69. Los almacenes generales de depósito se rigen por el Decreto 1746 del Congreso de la República, reformado por el Decreto Legislativo 55-73 y por el Acuerdo Gubernativo M. de E. 20-69, que reglamenta la ley citada. En el artículo primero de dicho decreto se establece que la forma que debe adoptar el almacén general de depósito es la de sociedad anónima; y su naturaleza es la de constituir instituciones auxiliares de crédito. En el mismo artículo se establece su actividad social, al decir que su objeto “...es el depósito, la conservación y custodia, el manejo y la distribución, la compra y venta por cuenta ajena de mercancías o productos de origen nacional o extranjero y la emisión de los títulos valor o títulos de crédito...”. 36 Aun cuando esta sociedad se constituye en términos generales al amparo del Código de comercio, se considera que es una sociedad anónima especial, porque: * El capital pagado mínimo debe ser de doscientos cincuenta mil quetzales, aun cuando la ley no lo dice expresamente; debiendo entenderse que se refiere a este último, porque en términos análogos es a este rubro al que se refieren las otras leyes que rigen a las sociedades especiales. * Además del objeto general indicado, determina las funciones del almacén. Una de ellas es la de fungir como Almacén de Depósito Fiscal, lo que permite que en el mismo se paguen los impuestos a que están sujetos los bienes depositados. * Es el único sujeto autorizado pare emitir certificados de depósito y bonos de prenda. Aunque la escritura constitutiva de una sociedad almacenadora general de depósito se autoriza sin requisitos previos, para que el almacén pueda iniciar sus funciones es necesario un dictamen favorable emitido por de la Superintendencia de Bancos y autorización de la Junta Monetaria. Esta sociedad está sujeta a la vigilancia de la Superintendencia de Bancos. 37 Capítulo IV Responsabilidad de las personas jurídicas colectivas 4.1 La Responsabilidad: Del latín responsum, que significa ser sujeto de consideraciones en derechos y obligaciones. La responsabilidad es la virtud de realizar conscientemente los actos de nuestra conducta dentro de la sociedad, de tal modo que nuestras acciones tengan permanencia en la misma. Es un valor propio de cada persona, que por medio de su conciencia, le otorga la facultad de reflexionar, orientar y asumir la consecuencia y magnitud de los actos realizados, distinguiéndolos como actos buenos o malos, surgiendo de aquí la obligación de responder por los mismos. Al transgredir las conductas señaladas como normas en la ley, surge la responsabilidad jurídica, misma que procede de un organismo externo llamado Estado, teniendo esta responsabilidad fuerza coercitiva. Al ejecutar la persona ya sea individual o jurídica colectiva un acto consciente y libre, en sentido jurídico, surge la necesidad de hacerse cargo de los resultados de sus propios actos. Al ser mas específicos dentro del orden penal, es ser el responsable o culpable de un acto o ilícito. 4.2 En la ley civil: 4.2.1 Responsabilidad civil de personas jurídicas colectivas: La transgresión de una norma penal material trae consigo el inicio de un proceso penal contra quien lo haya cometido y una posible sentencia de condena, si se llegare a establecer la existencia del delito y la participación del imputado; dicha conducta, como hecho humano, viola una norma de derecho penal que afecta un bien jurídicamente tutelado, siendo en tal virtud un ilícito penal. 38 En función de ello, los efectos de toda infracción punible son susceptibles de una doble ofensa; por un lado, la perturbación del orden social garantizado y por el otro, un menoscabo en la persona o en el patrimonio del sujeto pasivo del delito. Esta doble ofensa da lugar a dos diferentes tipos de acciones: la acción penal para la imposición del castigo al culpable y la acción civil para la restitución de la cosa, reparación del daño o indemnización del perjuicio. Doctrinariamente se señalan múltiples caracteres, siendo los más importantes: - Su accesoriedad o sea, que esta nace y subsiste únicamente cuando existe una acción penal. No puede subsistir una pretensión civil si no hay una pretensión punitiva, pues esta última, es la que le da nacimiento a aquella, dentro del proceso penal. - Es privado, por ser un derecho resarcitorio que interesa únicamente a las partes ya que su fundamento se basa en el derecho civil. - Es netamente revocable, porque el actor civil, puede en cualquier momento desistir de la acción civil, que haya ejercitado contra el imputado. - La acción civil puede ejercitarse conjuntamente con la acción penal, es decir, dentro del mismo proceso penal o bien en forma separada y ante los órganos jurisdiccionales civiles. El ejercicio de la acción civil conjunta con la penal da lugar dentro del proceso a una relación procesal de carácter civil y de naturaleza accesoria. La responsabilidad civil comprende: - La restitución. - La reparación de los daños materiales y morales. - La indemnización de perjuicios. - La reparación se hará valorando la cantidad del daño material, atendiendo al precio de la cosa y a la gravedad del efecto sufrido por el agraviado. 39 La protección de la víctima y la reparación de los daños y perjuicios provocados por el delito cobran cada día más importancia en el derecho penal, que buscan resolución de conflictos penales que en el pasado habían dejado en el olvido al agraviado. En el derecho anglosajón la compensación tiene carácter de pena como consecuencia jurídica del hecho punible, en otros países de influencia latina como Alemania, aunque no se reduce la función de este derecho a la solución del conflicto surgido entre el autor y la víctima, pues se considera que de esa manera se niegan los intereses de la sociedad, pero cuando no entran en juego importantes daños a la sociedad, se han instaurado formas de desjudicialización que encaminan a la composición entre las partes y la reparación como substitutos de la pena estatal. Se trata así de dar la posibilidad al autor de evitar, suspender o abreviar el procedimiento por reparación de daños en caso de delitos de leve o mediana gravedad, esta forma de ayudar a la víctima y de resolver conflictos penales ha sido incorporada a nuestra legislación facilitando desde el inicio del proceso soluciones alternativas. La acumulación de acciones en los delitos graves permite y viabiliza la reparación del daño civil en el proceso penal. Por razones de economía procesal y para agilizar la administración de justicia se faculta el ejercicio de la acción civil cuando sea consecuencia del hecho punible que se investiga, ya que si bien los efectos del delito son las penas y las medidas de seguridad y corrección, la actividad delictiva es fuente de obligaciones civiles cuando afecta derechos e intereses particulares. La acción civil se dirige únicamente a obtener de la persona responsable penalmente la restitución del bien, la reparación del daño causado y la indemnización del perjuicio y cuando la acción civil se intenta separadamente no puede resolverse mientras esté pendiente la acción penal, resultando vinculadas la acción civil y la penal, en consecuencia el absuelto de un hecho punible no está obligado a reparar el daño 40 civil, sino en casos expresamente señalados en el código penal, pero los responsables penalmente lo son también civilmente. Esta acumulación de acciones se produce en virtud de la conexión existente entre la responsabilidad penal y civil y derivado de esta conexión al juez penal se le conceden facultades para actuar en normas no penales. La acción reparadora sólo podrá ser ejercida por quien ha sido directamente afectado por el delito o sus herederos y podrá enfocarse contra quien por previsión directa de la ley responde por el daño que el encausado hubiere provocado con ocasión al hecho punible. El tercero responsable estará además facultado para intervenir. La solicitud de reparación privada ha de plantearse antes que el ministerio público requiera la apertura a juicio o el sobreseimiento. El actor civil limitará su intervención en el procedimiento penal a la acreditación del hecho, a la imputación de a quien considere responsable y no queda eximido de tener que declarar como testigo. 4.3 En las leyes administrativas: 4.3.1 Responsabilidad administrativa: En el área administrativa hablar de responsabilidad se vincula estrechamente con lo que es la ética y los valores sociales, requiriendo en todas y cada una de las actuaciones administrativas una fuerte y profunda referencia de estos valores en las decisiones tomadas en base al acto reglado. El derecho administrativo guatemalteco, encuentra sus bases en la reglamentación de normas jurídicas y no jurídicas, de la administración pública, siendo esta la forma en la que el Estado llega y hace valer los derechos que tiene frente a los particulares. Derivado de ello, es que el campo administrativo es ampliamente reglado a través de los diferentes procedimientos y leyes que en la materia se encuentran regadas en la legislación guatemalteca, existiendo casi para todas y cada una de las instituciones gubernamentales y no gubernamentales, leyes específicas que rigen a cada una. Dentro del ámbito administrativo no existe un ordenamiento unificado o codificado uniforme que nos hable de los procedimientos que 41 se deben de utilizar frente a la administración pública. Actualmente se encuentra vigente en la legislación guatemalteca, el decreto número 119-96 y sus reformas decreto número 98-97, que contiene la ley de lo contencioso administrativo, que nos habla en forma general sobre los recursos que se utilizan en la frente a la administración pública y que no tienen un procedimiento específico por ley alguna; para impugnar resoluciones que les son desfavorables al particular y oponerse a las mismas. Siendo esta la única norma de carácter general, a falta de norma específica, que regula procedimientos de impugnación en contra de la administración pública. 4.4 Personalidad jurídica y responsabilidad del Estado: “El Estado de Guatemala es persona jurídica y como tal, goza de personalidad jurídica”26; siendo esta la génesis de la responsabilidad del Estado de Guatemala. Su reconocimiento como tal encuentra su base legal en el artículo quince inciso primero del código civil guatemalteco, que indica que el Estado de Guatemala es una persona, deduciendo sin utilizar la lógica jurídica que la ley es el origen de la personalidad jurídica del Estado. De lo indicado dentro del presente trabajo, entendemos que el actuar de las personas jurídicas y en este caso en particular, el Estado puede desarrollar sus acciones a través de las diferentes instituciones que lo conforman y así proyectarse hacia el particular; siendo éste el único responsable de sus actos y de las consecuencias de los mismos. Encontrando en este mismo aspecto, la capacidad de poder procesal que tienen las diferentes instituciones que se encuentran al servicio del Estado, deduciendo lógicamente que el Estado es responsable penal, civil y administrativamente de sus actos. Las decisiones deben de ser tomadas por los funcionarios públicos, siempre con apego a la ley, la cual limita dicha actuación estableciendo los parámetros para los cuales fue creada la misma y sobre los cuales 26 Castillo González, Jorge Mario; Derecho Administrativo Guatemalteco, Tomo I, 16 Edición, Guatemala, Editorial Impresiones Gráficas, 2,005, Pág. 214. 42 debe observarse obediencia, ya que son los límites que no pueden ser infringidos por los funcionarios públicos. La Constitución Política de la República, indica en el artículo ciento cincuenta y cinco, que: “un funcionario o trabajador del Estado, en el ejercicio de su cargo, infrinja la ley en perjuicio de los particulares, el Estado o la institución estatal a que sirva, será solidariamente responsable de los daños y perjuicios que se causen”. La validez de los actos jurídicos del Estado y la responsabilidad derivada de los mismos, se obtienen y fundamentan al reconocer la personalidad jurídica del mismo, asegurando con ella la continuidad y perpetuidad de todas las organizaciones estatales. Es el mismo Estado el encargado de otorgar el reconocimiento público por medio de la inscripción registral en donde corresponde de cualquier tipo de organización otorgándole por medio de dicha inscripción su propia personalidad jurídica. 43 Capítulo V La responsabilidad penal de las personas jurídicas colectivas. De todo acto o hecho ilícito civil, responden las personas jurídicas cuando estos son el resultado de la actuación de sus representantes actuando como tales y no de forma individual y “perjudiquen a terceros o cuando violan la ley o no la cumplen, quedando a salvo la acción que proceda contra los autores del daño, Articulo 24, del Código Civil”. El autor Coviello, referido por Alfonso Brañas señala que cualquiera de las teorías que se tome en torno a verificar la existencia de la persona jurídica colectiva, debe considerar la responsabilidad por hechos ilícitos de su representada, siempre que los ilícitos entren dentro de la esfera de las competencias que se le atribuyan; respondiendo tanto de la culpa contractual como la no contractual, toda vez que la culpa es única y único el fundamento de la responsabilidad. El contenido de los Art. 24 y 1664, del código civil indica que las personas jurídicas son responsables de los daños o perjuicios que causen sus representantes legales en el ejercicio de sus funciones. En cuanto a la capacidad y responsabilidad penal, derivada de la comisión de hechos delictivos las personas jurídicas colectivas quedan excluidas de esta ya que debido a la naturaleza de sus actos, no se infiere la posibilidad de ser privadas de su libertad corporal, tomando como responsables a los propios autores individuales del delito, aunque actuaren atribuyéndose la representación de la persona jurídica.27 5.1 Antecedentes históricos de la responsabilidad penal en Guatemala: La pena ha sido parte importante del estudio de la teoría del delito desde que el derecho ha surgido a la vida de los hombres viviendo en sociedad, siendo la consecuencia jurídica que se origina de la realización de un delito, concebido este como 27Brañas, Alfonso. Op. cit., Pág. 98. 44 una acción típica, antijurídica, culpable y punible, sancionada a través del debido proceso llevado por los órganos jurisdiccionales competentes. En cada uno de los estadios de la vida de la persona individual, ha ido evolucionando desde que el Estado ha impuesto las penas a los infractores de la ley, tanto corporales como patrimoniales. Anteriormente, se hacía énfasis en las penas relativamente corporales para que el sujeto infractor de la ley penal sufriera un castigo que visiblemente fuera observado por las restantes personas, sirviendo la primera forma para conocer que era una persona delincuente y a los que lo observaban pudieran tomar ejemplo para no cometer ese tipo de faltas y delitos en la sociedad y en todo caso, tener como parámetro aquellas consecuencias que le fueron infligidas al infractor. En la historia guatemalteca se cuentan varios códigos penales que han sido puestos en vigencia relativamente por plazos cortos y han ido sufriendo cada uno diferencias en cuanto a la forma de aplicación de las penas, inicialmente fue el llamado Código de Livingston el que rigió para la vida penal de los guatemaltecos, procesalmente ya se desarrollaba el juicio oral y público como mecanismo para la resolución de conflictos con la ley penal, el cual, como la historia misma lo juzga, es una réplica del derecho transportado desde el Estado de Luisiana, Estados Unidos de Norte América, el cual estuvo vigente durante varias décadas y sustituido por el decreto número 2,164 de la Asamblea Legislativa de la República de Guatemala, emitido el 29 de abril de 1,936, que tuvo vida hasta el quince de septiembre de mil novecientos setenta y tres, al cobrar vigencia el decreto número 17-73 emitido por el poder legislativo del Estado de Guatemala. 45 En la historia guatemalteca documentada a través de los diferentes códigos que han existido, se establecieron penas principales, entre las que se pueden mencionar: muerte, prisión correccional, arresto mayor, arresto menor, prisión simple, penas corporales y la de multa como pena pecuniaria. 28 Adicionalmente, han establecido también penas accesorias entre las cuales se pueden mencionar: la pérdida o suspensión del ejercicio de derechos, cargos o empleos públicos; pérdida o comiso de los instrumentos y efectos del delito, tal y como lo contemplaba el Código penal vigente hasta mil novecientos setenta y tres. De esa fecha hacia adelante, se menciona la inhabilitación absoluta, la inhabilitación especial, comiso y pérdida los objetos o instrumentos del delito, expulsión de extranjeros del territorio nacional, pago de costas y gastos procesales y finalmente la publicación de la sentencia, así como aquellas que hoy las leyes penales señalan. Estas penas han sido aplicadas a los actores y cómplices de los delitos, hablándose de personas individuales, en el segundo Código penal guatemalteco, en ningún momento se hace referencia a la comisión de hechos delictivos o responsabilidad penal por parte de personas jurídicas ya sea como autoras o cómplices, mucho menos la imposición de penas por delitos cometidos por los representantes de estas organizaciones sociales, que actuando en forma personal, en alguna calidad dentro del órgano de administración o de ejecución, realice o ejecute las resoluciones tomadas a lo interno de la organización social, sean éstas completamente legales o al margen totalmente de la ley. En el año de mil novecientos setenta y tres, se incrusta en la legislación la responsabilidad penal de personas jurídicas determinadas dentro del ordenamiento civil guatemalteco, entre las que se incluyen el Estado, las municipalidades, las iglesias de todos los cultos, la Universidad de San Carlos de 28 Las penas corporales ya no son aplicables, debido a los convenios y tratados suscritos por Guatemala en materia de Derechos Humanos. 46 Guatemala y las demás instituciones de derecho público creadas o reconocidas por la ley. Con el desarrollo acelerado que ha sufrido la sociedad, han variado ya las circunstancias de actuación de las personas individuales que, actuando en nombre propio o por delegación de una de estas personas jurídicas, transgrede la ley penal y como consecuencia del ius puniendi, del cual el Estado goza, ha desarrollado también leyes que tienden a imponer penas a las personas jurídicas que gozan de la investidura jurídica del Estado de Guatemala para poder funcionar como tales, aún y cuando estas penas no necesariamente están establecidas codificadas en la legislación del país, sino en forma abundante en leyes que vienen a integrar prácticamente el derecho penal y suplir de esa forma la desventaja descodificadora. 5.2 Capacidad de las personas jurídicas colectivas: En lo que se refiere a capacidad, es en ella en donde divergen en diferentes criterios en sí o no las personas jurídicas la tienen. Se puede analizar a una persona jurídica como un mecanismo técnico, reconociéndole derechos naturales como el nombre y el domicilio; así también derivada de esta misma capacidad de adquirir derechos la de contraer obligaciones, como la responsabilidad que deviene como consecuencia realista de sus propios actos. La cuestión es cómo trasladar la responsabilidad de la personas jurídica colectiva hacia ella misma, siendo esta un mecanismo técnico creado por personas individuales, encontrando aquí la divergencia de los diferentes criterios; entre los autores que niegan dicha capacidad y los que la afirman. Asumiendo que la persona jurídica es capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones más allá de una esfera patrimonial o contractual; esta puede actuar tanto en el derecho privado como en el público, restringiendo o expandiendo su capacidad jurídica para la consecución de sus fines a cualquier ámbito del derecho, siendo responsable en cualquier área del derecho de sus actos o asea que tiene libertad al igual que las personas individuales de realizar 47 sus propios actos. La responsabilidad de las personas jurídicas colectivas derivada de sus actos, lógicamente puede ser circunscrita, localizada y a la vez sancionada por el derecho positivo. Las personas jurídicas tienen existencia real y capaz, aun y cuando logren o no sus propios fines. Gozan de una capacidad que va más allá del derecho personal y que nace de la naturaleza de sus relaciones otorgándoles la capacidad de actuar por su propia cuenta. 5.3 Capacidad de las personas jurídicas colectivas de ejercer derechos: Las personas jurídicas no son únicamente capaces de adquirir derechos, también tienen la capacidad de ejercitarlos, ya sea por medio de asamblea o por medio de sus representantes, éstos últimos con mucha más frecuencia y libertad, vinculando los actos realizados legalmente por ellos con la persona jurídica, ya que son nombrados como sus representantes para el efecto, pudiendo llevar a cabo actos de disfrute, disposición y adquisición de derechos. Pueden, además disponer de sus derechos mediante las diferentes formas de contratación; así mismo pueden solicitar la nulidad de los diferentes actos realizados por ellas, impugnando su validez. En todos estos actos puede irse más allá y actuar de mala fe; obteniendo como consecuencia un beneficio en perjuicio de las personas individuales o colectivas con las que se relaciona y estas a su vez pueden accionar en contra de las personas jurídicas deduciendo la responsabilidad en que puedan incurrir. Paralelamente a la capacidad y ejercicio de contraer derechos, existe la de la responsabilidad de las personas jurídicas frente a terceros. El autor Gierke escribía “Que un delito y una pena de la corporación solo puede ponerse en duda colocándose en un doctrinarismo unilateral que descuida 48 arbitrariamente los datos de la experiencia histórica”29, con este planteamiento el autor da a conocer su postura a favor del hecho que una persona jurídica si debería ser juzgada y condenada, ya que esto solo se pondría en duda si se está en una postura unilateral, dejando injustamente de lado la historia. Durante la edad media fueron reconocidos delitos y penas corporativas, el derecho canónico por ejemplo tenía la excomunión y el interdicto religioso, se condenaban ciudades y municipios, así como las ordenanzas penales de Francia en el año de 1670 tienen un título consagrado a los procesos contra ciudades, burgos y villas, esta tradición doctrinal fue rota a principios del siglo que transcurría por Malblanc y Feuerbach, y luego por Savigny que dictó la sentencia de condena de la tradición con las palabras: “El derecho penal tiene que ver solo con el hombre natural, un ente pensante, volente, sensible. Pero la persona jurídica no es tal, es un ente ficticio, esta, por consiguiente, fuera del derecho penal. Todo lo que se considera como delito de la persona jurídica es siempre solo el delito de miembros o representantes; por consiguiente, de hombres singulares y es indiferente si la relación corporativa haya sido motivo y objeto de delito”30. Los códigos penales estuvieron influenciados por estas ideas, por lo que se configura el delito como un acto individual, el autor Savigny muestra motivación por el punto de vista teórico en el que la idea de la ficción es la que hace imposible para él la aplicación del concepto de delito a la persona jurídica. Los defensores de la realidad como Gierke, admiten, la responsabilidad penal de los entes colectivos, ya que no pueden cometer delitos que presuponen un organismo corporal, más si pueden, producir violaciones variadísimas que caen en el ámbito de la vida corporativa, así 29Ferrara, Francisco op. cit., pág. 352. 30Loc. cit. 49 también pueden haber penas que se adapten a la persona jurídica, como pérdida de privilegios, derechos honoríficos y otros. El escritor Kohler admite que puede haber un delito corporativo, pero no la capacidad de ser castigado, etc. Podemos tomar como ejemplo lo que ocurrió en Argel, por la ley francesa en 1874, en donde se organizó una responsabilidad colectiva contra las tribus en casos de incendios de bosques y otros delitos que interesa la seguridad del Estado, así también la figura del delito corporativo fue introducida en el proyecto Silvela del Código Penal español, encontramos entonces que en el derecho internacional ya hay muestras de responsabilidad colectiva. Cuando una organización se decide delinquir, ciertamente son las personas jurídicas que la constituyen las que delinquen, por esto no hay razón para excluir la imputabilidad de los particulares y considerar responsable solo al ente colectivo, también junto a la imputabilidad individual debe reconocerse una imputabilidad a cargo de las asociaciones como tales. Se ha dicho que la capacidad delictuosa de las personas jurídicas se limita a aquellos actos que van en contra de las leyes o lo legalmente establecido y que por lo tanto pueden representar un peligro tanto para quien lo lleva a cabo como también para otros, porque el delito rebasa siempre las facultades del órgano, por lo tanto es un hecho personal de este, mientras que no sucede lo mismo en las contravenciones. Es importante resaltar que la pena está orientada más a la prevención que a la represión y el grado de culpa no influye, sino que basta el hecho de la violación imputable, así pues que cada cual responde de su propia acción y omisión, aunque no se demuestre que hubo querido cometer un hecho contrario a la ley, esto pone de manifiesto que lo importante no es infligir una pena al culpable sino más bien garantizar el orden social, así que se castiga objetivamente la transgresión sin indagar la intensión que tuvo o tiene el transgresor. Parece entonces injustificado excluir a las personas 50 jurídicas, ya que entonces se estarían creando otras categorías de sujetos irresponsables, capaces de violar impunemente la ley. Podemos observar que si la persona jurídica es quien ordena el hecho contravencional, al igual que los autores materiales estarían exentos de pena y al hacer personalmente responsables a los administradores, seria de difícil persecución, además de ir en contra del principio de justicia de que el ente que saca la ganancia de su actividad es el que debe soportar los daños y pérdidas derivadas de sus actos frecuentemente culpables. Desde el punto de vista legislativo esto puede responder mejor al fin de hacer responsables de las multas a los entes, antes que a los particulares, con esto se logra estimular que se vigile más escrupulosamente el cumplimiento de los reglamentos por parte de los particulares. 5.4 Capacidad procesal de las personas jurídicas colectivas: Respecto de este tema surge la discusión sobre si se puede someter a interrogatorio a las personas jurídicas y si estas son capaces de hacer confesión y de prestar juramento, según la doctrina antigua era admisible, aunque recientemente esto se ha complicado, ya que se niega esa posibilidad a las personas jurídicas por ser incompatible con su naturaleza, basado en la premisa de que las personas jurídicas no tiene una vida corporal orgánica, carecen de cualidades psíquicas y sobre todo, no tienen conciencia. Dado que un interrogatorio se dirige a la conciencia del interrogado para conseguir una confesión y el juramento es un acto interior por el cual solamente se afirma la verdad de un hecho, entonces al no tener conciencia, es decir al ser entes abstractos, no puede existir una identificación del representante con la de la persona jurídica, ¿Entonces cómo las personas morales quienes son entes abstractos pueden realizar esta norma?. 51 Es necesario objetar que si las personas jurídicas, no son capaces de poseer un estado subjetivo, al obrar por medio de representantes, deben sufrir las consecuencias del estado de ánimo de ellos, no es que se quiera identificar como algo irreal la conciencia de los representantes con la del representado, pero los efectos que de aquí derivan ya sea en bien o en mal repercuten en el patrimonio de la persona jurídica. Los administradores pueden hacer confesión en perjuicio de sus representantes, siempre que obren en los casos y en las formas por las que pueden obligar los administradores mismos, entonces al estar habilitados para hacer confesiones judiciales o extrajudiciales vinculantes para sus representantes, también podrán responder a un interrogatorio, esto se hace extensivo a las personas jurídicas. Surge una dificultad en virtud del principio que dicta que tanto el juramento como el interrogatorio deben siempre prestarse personalmente y no por medio de procurador, aunque con esta disposición solo se quiere manifestar que si ya existe una parte capaz de responder o de jurar si se puede delegar a este la declaración espontánea y solemne del interrogatorio o del jurante, este principio no hace referencia a quién debe prestar el juramento o responder al interrogatorio, si el interesado es capaz o incapaz o si es una persona jurídica, las personas jurídicas pueden intervenir en los juicios así como sus miembros, los que también pueden ser escuchados como testigos. Las personas jurídicas pueden valerse del principio de ejecución forzosa el cual dicta que si el obligado se niega o no cumple voluntariamente la prestación, el que resulta beneficiado por la resolución se ve obligado a acudir al órgano jurisdiccional para que actúe y para que realice los requerimientos necesarios, también este principio se aplica a los entes públicos, en lo referente a los bienes patrimoniales disponibles, por 52 ejemplo no pueden ser sujetos de ejecuciones forzosas los bienes del dominio público, edificios que sean destinados a oficinas públicas, palacios municipales o escuelas. Las personas jurídicas también pueden comparecer no solo en los juicios civiles sino en los juicios administrativos, también pueden promover querellas así como constituirse parte en juicios civiles y criminales. Las personas jurídicas al igual que los entes públicos pueden valerse de la ejecución forzosa, referente a bienes patrimoniales disponibles. En el caso de la ejecución forzosa para con los entes públicos esta puede recaer únicamente sobre los bienes en el comercio, por lo tanto quedan excluidos los bienes comunales y de uso público y los bienes patrimoniales indisponibles, debido a estas exclusiones no pueden darse en ejecución forzosa los edificios que sean destinados a oficinas públicas, por ejemplo edificios municipales, escuelas, ministerios, etc., quedando entonces únicamente como posible objeto de ejecución los bienes patrimoniales crediticios, la cuestión importante es si puede ejecutarse el dinero o títulos de crédito provenientes de créditos patrimoniales, aquí se hace valer su destino potencial el cual es el de proveer a los servicios públicos, pero como esta finalidad no es suficiente para convertir dichos bienes en indisponibles, debe admitirse en principio su pignorabilidad. 5.5 Determinación objetiva de la responsabilidad de los actos de la persona jurídica colectiva: Lo complejo del presente tema, radica en la capacidad de las personas jurídicas para delinquir. En el antiguo derecho romano se consideraba la posibilidad de un dolo o culpa de los entes colectivos como intuitivo y evidente; luego en el periodo de los glosadores se comenzó a confundir esta concepción al considerar la corporación como el conjunto de los asociados, desplazando con ello la concepción romana, reconociendo 53 con esto el delito corporativo que se entrelazo con la legislación y la practica en la Edad Media. Derivado de ello en el periodo de los glosadores la teoría que no señala la capacidad para delinquir y para determinar la responsabilidad de las personas jurídicas se hace evidente y aplicada también en el ámbito penal: “istaest veritas, quo dinmmo universitas delinquere potest et ex delicto etiam puniri criminaliter”31; declinando estas con oposición y dudas especialmente para las aplicaciones penalistas, hasta que el autor Savigny, sostuvo que un sujeto artificial y sin voluntad no puede obrar ilícitamente y estar sujeto a responsabilidades penales. Defendiendo que si se realizan actos ilícitos son actos personales de los administradores o representantes o sea individuos singulares, pero estos actos no se pueden reflejar en la persona jurídica o institución que la ley ha creado para un objeto ilícito. En cuanto a los autores de la teoría de la realidad; los límites de la representación están determinados por el fin del ente, que es la protección de sus derechos; por ende las acciones ilícitas de los representantes son siempre una trasgresión de los poderes en los cuales sus actos cobran vida; las personas jurídicas para garantizar el cumplimiento de sus fines, deben asumir los daños, juntamente con las ventajas de su actividad jurídica, sirviéndose de hombres para participar de esta vida jurídica sufriendo sus consecuencias tanto en lo licito como en lo ilícito; garantizando con esto que la responsabilidad es una exigencia para la protección de sus intereses. Los autores de las teorías realistas, partiendo de la idea de que los sujetos humanos de los entes colectivos, concebidos como entes reales, afirman sin vacilación la plena capacidad para delinquir civil y penalmente de las personas jurídicas. Defienden que la persona jurídica obra en el mundo externo por medio de órganos, el acto del órgano en su esfera de competencia es acto de la misma corporación, o sea una manifestación de su vida; los órganos son artífices de la voluntad corporativa o instrumentos de su actividad, por lo tanto es evidente que la persona jurídica puede delinquir. Al defender esta teoría se pone de manifiesto una 31Ferrara, Francisco, Teoría de las Personas Jurídicas, Tomo IV, Editorial Jurídica, 2003. 54 función político-social, que promueve el movimiento de la opinión pública a favor de la responsabilidad civil y penal de las personas jurídicas por los delitos causados por sus legítimos representantes en el cumplimiento de su cargo. Que una persona jurídica pueda cometer actos ilícitos, parece indudable desde el momento en que puede realizar actos jurídicos; el que directa o indirectamente tiene derecho de tomar parte en la vida jurídicas, pude obrar bien o mal y debe igualmente recoger los frutos de su actividad; esto no es solamente legislativo o un ideal de justicia, sino un principio riguroso de derecho, que es dar a cada quien lo que le corresponde, sufriendo la responsabilidad de sus actos. Si la ley atribuye a las personas físicas la capacidad de obrar por su propia voluntad, debe esta atribución tener efectos reconocidos como hechos o actos lícitos o ilícitos; del mismo modo y en el mismo sentido a las personas jurídicas que cuentan con la capacidad de obrar y también la capacidad de delinquir. La persona jurídica se sirve por medio de sus representantes, mismos que al obrar en nombre de esta, desarrollan una voluntad al servicio de un fin para la cual fueron creadas; derivado de ello la persona jurídica está sujeta y obligada a soportar las consecuencias de los actos realizados por estos en el ámbito de sus atribuciones y funciones que les son delegadas, indicando con esto que los actos ilícitos de los representantes son imputables a los representados, porque contienen siempre una trasgresión de poder en cuanto la persona jurídica no ha dado un mandato para delinquir; ciertamente no ha dado un mandato para delinquir, pero ha llamado a ciertas personas a obrar en nombre suyo y han constituido para estas una esfera de poder general para realizar un fin. Pero este cumplimiento del fin, lleva consigo la posibilidad de una aberración en los medios para conseguirlo, una desviación de poderes, porque es innegable que él que obra puede errar y servirse de medio ilícitos, que es lo mismos que el que tiene en sus manos el poder y abusa de éste. Es cierto que el cometer actos ilícitos no es el fin de las personas jurídicas, pero esto no es extraño a sus actividades, con mayor razón será responsable la persona jurídica de los actos realizados por sus 55 representantes; ya que estos han recibido por encargo el desempeñar determinadas funciones al momento de su constitución o por acuerdo de la asamblea o por un acto de nombramiento. Con esto la responsabilidad de los actos de las personas jurídicas en su actividad, queda establecida y tiene carácter de una responsabilidad objetiva; derivando de ella algunos elementos como: - Que haya un hecho ilícito, o sea la violación de un derecho ajeno. - Que esta lesión sea imputable o sea que se haya realizado con dolo o culpa. - Que el agente o representante haya obrado en ejercicio de sus funciones. De este último elemento es lógico pensar que si el representante delinque por cualquier otro motivo y en otra esfera que no sea la de sus atribuciones, es natural que el acto sea personal a él y extraño a la persona jurídica, siendo imputable a la persona jurídica única y exclusivamente cuando el representante haya actuado con investidura jurídica de su representada. En la Época Romana se negó el pensamiento de que las personas jurídicas debían responder penalmente de sus actos, en base al principio societas delinquere non potest. Luego en la Edad Media y finales del siglo XVIII el pensamiento romano sufrió cambios y se aceptó la teoría de la ficción que acepta la capacidad delictiva de las personas jurídicas. A principios del siglo XVIII, el autor Savigny y su teoría de la ficción, indicaban que la persona era una mera ficción jurídica creada por la ley y defendía que los únicos y verdaderos responsables de la comisión de un delito eran las personas físicas o humanas que se encuentran tras la persona jurídica. Surgiendo con esta idea el principio de personalidad de las penas, que indica que estas se aplican única y exclusivamente a las personas físicas, lo que contribuyó a que en esta época se volviera a la posición de negar la responsabilidad penal de las personas jurídicas. 56 Luego en el siglo XX, el autor Franz Von Liszt, quien es un precursor en indicar que las personas jurídicas pueden delinquir; defiende su teoría de la responsabilidad de las personas jurídicas con una idea para ese entonces innovadora que pone de manifiesto la peligrosidad de éstas, indicando que la persona jurídica como puede ser un instrumento peligroso de garantía y ocultación de aquellos que se sirven de ella para cometer delitos. Durante la Edad Media fueron reconocidos delitos y penas corporativas para las personas jurídicas, defendidas por los autores de la teoría de la realidad, como Gierke, que admite la responsabilidad penal de los entes colectivos, declarando que no pueden cometer aquellos delitos que presuponen un organismo corporal (homicidios, delitos contra el honor) pero pueden en cambio, producir violaciones que caen en el ámbito de las persona jurídica y que son sancionadas con pérdidas de privilegios, derechos honoríficos y de modo especial penas pecuniarias. Advirtiendo con esto, que las medidas que adoptaban por parte de los Estados de la antigüedad en el ejercicio de vigilancia contra las personas jurídicas (revocación de privilegios o suspensión de los mismos) tienen carácter administrativo y no penal, mientras que la pena presupone un juicio de condena, entonces ésta debe ser dictada judicialmente. Lo indicado hasta aquí basados en lo que para el hecho de aceptar la responsabilidad defiende la teoría de la realidad de las personas jurídicas. En el desarrollo de la historia tal cual la conocemos se ha defendido la hipótesis de que una persona jurídica no puede ser responsable penalmente por hechos cometidos bajo su amparo, en tanto que esta no puede cometer delitos por sí misma y no se pueden determinar las penas que esta debería de cumplir. Esto se ve reflejado en el principio y expresión latina: societas delinquere non potest. Bajo esta idea de negación de la responsabilidad de las personas jurídicas, existen delitos que si pueden ser cometidos desde una persona jurídica y que incluso se materializan únicamente en 57 beneficio de ella misma (delitos fiscales, estafa, apropiación indebida, etc.). En estos casos, se ha entendido históricamente que el responsable penal de estos delitos sería la persona física que toma las decisiones y no la persona jurídica. Aún, hoy en día se sostiene este principio en la mayoría de ordenamientos jurídicos y si bien es cierto en algunos de ellos ha principiado a desarrollarse la posibilidad de que una persona jurídica cometa un delito, aún se mantienen resabios históricos que niegan esta posibilidad. En los ordenamientos jurídicos donde se empieza a aceptar la posibilidad de que las personas jurídicas pueden delinquir, la pena se sujeta al tipo de sanción que esta pueda cumplir, tomando como base sanciones pecuniarias, aunque también se habla de alguna privación de derechos y en algunos sistemas penales se habla de sanciones que reciben el nombre de medidas de seguridad, que consisten en que el Estado intervenga a la persona jurídica, practique el procedimiento de liquidación de bienes y con estos pague los daños causados por la persona física que haya cometido el delito en ejercicio y representación de sus funciones para con la persona jurídica, sin embargo esto implica una sanción importante, ya que se afectan además los derechos de los otros socios o asociados que no tienen ninguna relación directa con el hecho delictivo. 5.6 Responsabilidad penal de los actos ilícitos de las personas jurídicas colectivas: Este aspecto es complicado por las dudas y por el hecho de establecer la capacidad de delinquir por parte de las personas jurídicas, ya que por su naturaleza se encuentra el problema de establecer como deducir la responsabilidad de dichos entes. Antiguamente en el derecho romano, se consideraba que las personas jurídicas colectivas eran distintas y contrapuestas a las personas individuales que la conformaban; luego en el periodo de los glosadores se toma otra concepción de esta figura y se consideró a este ente como un todo y se reconoció el delito corporativo 58 arraigándose en la práctica de la edad media; surgiendo aquí la capacidad de delinquir y la responsabilidad de las personas jurídicas en el ámbito penal. Hasta aquí se encuentra un acuerdo muy fuerte con el tema que se desarrolla dentro del presente trabajo otorgando y reconociendo la capacidad de delinquir de las personas jurídicas. Posteriormente en el siglo XVIII, la teoría que defendemos fue debatida por el tratadista Savigny, con su teoría de la ficción que sostuvo que un sujeto artificial y sin voluntad carece del raciocinio para actuar ilícitamente; pero en defensa de la teoría de que las personas jurídicas si pueden delinquir, digo que con ello es conceder el privilegio de irresponsabilidad de tales entes. Ante tales afirmaciones de la posibilidad de delinquir el mismo tratadista admite con posterioridad que las personas jurídicas son responsables por los actos que son cometidos por sus representantes en ejercicio de su delegación con relación a la obligación principal o contractual que los vincula con la persona jurídica, encontrando dicha modificación de la presente teoría también un criterio para desvanecerla que indica que si el acto de los representantes vale como acto de la persona jurídica, éste acto vale aunque el acto sea ilícito; o sea que las acciones ilícitas de los representantes hacen que sus actos valgan como tales frente a la persona jurídica colectiva asumiendo estas las consecuencias de dicho acto. Las personas jurídicas colectivas utilizan los servicios de los hombres para lograr sus fines para los cuales fueron creadas, naciendo así a la vida jurídica, entonces los actos lícitos o ilícitos que estos realicen deben surtir sus efectos sobre la persona jurídica colectiva, tomando como principio que los actos vinculan a favor y en contra al representado, admitiendo con esto la responsabilidad por razones de justicia y exigencia social de la persona jurídica. Surgiendo de esto una nueva forma de responsabilidad objetiva; que abrió el camino para el desarrollo de una nueva teoría que se denomina realista que concibe a los antes colectivos como personas reales vivas y con capacidades de ejercicio y por lo tanto con capacidad de delinquir civil y penalmente, indicando que los órganos de una persona jurídica colectiva son los que externan la voluntad de dicha 59 corporación, por lo que esta puede delinquir de una forma dolosa. De esto surge la duplicidad de responsabilidad de la persona jurídica para con los terceros y del órgano responsable para con la persona jurídica, entendiendo que la persona jurídica sí es responsable de los actos que realizan sus subordinados; ejerciendo esta teoría una función social, ya que orienta a la opinión pública a pensar que la persona jurídica colectiva, entiéndase corporación, entidad estatal o institución, es responsable por los daños que ocasiona a través de sus representantes en el desenvolvimiento y cumplimiento de sus cargos. Afirmando entonces que una persona jurídica colectiva puede cometer actos ilícitos de cualquier orden, desde el momento en puede realizar actos jurídicos. Al igual que una persona individual la persona jurídica colectiva puede desenvolverse de una forma correcta o incorrecta, acogiendo los riesgos, ganancias o daños que esta cause, en la consecución de sus fines y por lo mismo asumir la responsabilidad de sus actos. Si la ley adjudica a entes ideales la posibilidad de querer y obrar por medio de personas físicas, entonces, si se considera la voluntad de las personas físicas como propias del ente, también deberá ser reconocida no solo en el campo de lo licito, sino de los ilícito, por esto, se puede afirmar que si las personas jurídicas tienen capacidad de querer también tienen la capacidad de delinquir, de aquí puede surgir una responsabilidad inmediata y exclusiva de la persona jurídica sin que tenga la obligación de resarcimiento en otras personas, así pues entonces puede concurrir que haya una doble responsabilidad, una que sería del ente para con los terceros y la otra del representante para con la persona jurídica. Dado que la persona jurídica para realizar su vida se sirve de representantes, quienes son los que obran en nombre de esta, desarrollan una voluntad al servicio de un fin preordenado, desempeñando un cargo y los agentes quienes son instrumentos materiales de ejecución destinados a realizar la voluntad de aquellos, la persona 60 jurídica está obligada a soportar las consecuencias de los actos realizados en el círculo de las funciones que se les ha asignado, aunque se ha hecho creer que los actos ilícitos de los representantes no sean imputables al representado ya que este no ha dado un mandato para delinquir. En efecto la persona jurídica no ha dado este mandato, pero ha llamado a ciertas personas a obrar en nombre suyo, ha constituido para estas una esfera general de poder en un campo de relaciones dentro del cual pueden moverse para realizar el fin. En algunos casos el representante puede utilizar como medio para conseguir su fin un acto que este fuera de lo lícito, una desviación de poderes, es indudable que quien tiene el poder en sus manos puede abusar de este y por eso incurrir en un error al momento de servirse de medios ilícitos. La posición de los representantes de la persona jurídica no es de mandatarios especiales, sino más bien están ahí con el fin de cumplir con un circulo de funciones, ser formadores de la voluntad corporativa o institucional, por esto se puede decir que su posición se aproxima a la de legales representantes. Por consiguiente todo lo que los representantes hacen en la esfera del cargo entra en la vida del ente y recae en el ente, aunque la realización de actos ilícitos no corresponderá al fin y a las disposiciones de la persona jurídica, no son extrañas a su actividad; por esto con mayor razón será responsable la persona jurídica de los actos de sus agentes o auxiliares. En todos estos casos hablamos de responsabilidad indirecta, ya que el hecho ilícito fue cometido por empleados o representantes, aunque esto no tiene importancia ya que la extensión y el contenido de la responsabilidad es la misma, solo que en este caso, además de la responsabilidad jurídica para con terceros, está también la responsabilidad individual del agente para con el cuerpo moral. Según sea la culpa así será el fundamento positivo de la responsabilidad, es decir si la culpa es contractual se exige para la liberación del deudor una causa extraña que no le es imputable, mientras que el hecho de un representante o dependiente es un hecho 61 propio que entra en su esfera de influencia y se deben aceptar ilimitadamente los resultados útiles o desfavorables. La persona jurídica está obligada a responder por los hechos de sus empleados o funcionarios que incumplen una obligación, así como debe soportar las consecuencias causadas por dichos incumplimientos, con frecuencia los empleados son desconocidos para el público y el público se confía y está obligado a confiarse, en cuanto al ente, funciona por medio de ellos y en ocasiones responde de su obra. En la culpa aquilina la responsabilidad por hecho ajeno está establecida en el art 1153 del CC, esta declara que quien está obligado a responder por los daños causados por los comisionados, quienes se encuentran en el ejercicio de las incumbencias que se les han asignado es el comitente ya que es él quien les confiere el encargo de realizar en su nombre cualquier clase de actos, el concepto de comisión es universal por tanto se puede definir como cualquier actividad desplegada por cuenta ajena, por encargo recibido, ya sea esta actividad simple o compleja, instantánea o duradera, material o intelectual, resultante de relaciones privadas o de relaciones de derecho público, este principio de responsabilidad tiene un fundamento y carácter objetivo, porque si no existe una culpa establecida, entonces se trata de una ficción de culpa y se debe omitir completamente. El comitente debe basarse en el principio de justicia de que quien emplea a una persona en su provecho la emplea con su propio riesgo para la satisfacción de sus intereses, por lo que debe por equilibrio jurídico corresponder a los daños, en el caso de quienes hacen valer un interés propio deben reparar el daño que causen con el desenvolvimiento de su actividad, este principio se aplica al desarrollo de la actividad patrimonial con fines de lucro, actividades jurídicas, cualquiera que sea, ya sea que tenga fines altruistas o de necesidad social. 62 Las personas jurídicas son quienes dictan las funciones y obligaciones que tendrán todos sus oficiales y empleados, estos a su vez jurídicamente desarrollan una obra en su nombre y servicio a partir del momento de su constitución o por acuerdo de la asamblea o por un acto de nombramiento por parte de otros representantes. La responsabilidad de las personas jurídicas en su actividad privada tiene carácter de una responsabilidad objetiva, debido a esto para atribuírseles una responsabilidad, debe haberse cometido un hecho ilícito, además de que el hecho se haya realizado con dolo o culpa y que sea una lesión imputable, y que el agente o empleado obre en tal cualidad y en el ejercicio de sus funciones. Al mencionar que para que a una persona jurídica que realiza una actividad privada pueda atribuírsele una responsabilidad es necesario que el agente o empleado obre en tal cualidad y en el ejercicio de sus funciones resulta una mayor dificultad, ya que como se mencionó para que el comitente sea responsable es necesario un nexo subjetivo y objetivo entre el encargo y el hecho ilícito cometido, ya que si el empleado delinque por cualquier motivo y en otra esfera que no es la de sus atribuciones, entonces el acto será personal a él y no será atribuido al comitente. Ahora bien si el agente actuó en cualidad de funcionario o empleado, con investidura jurídica de representante o ejecutor por cuenta de otro aunque presentándose ante terceros como investido de un oficio o de un encargo, el acto ilícito debe recaer en la esfera de sus atribuciones, referente a su cargo, que se muestre por su índole fines y efectos como un acto de interés del comitente. La responsabilidad individual es consecuente al hecho de que el acto este fuera de la esfera de la actividad, si se comete un acto personal ilícito que no está ligado a las funciones y que no se vea reflejado en el ente, en este caso habrá una responsabilidad 63 individual. En cambio si el empleado o representante abusando de su posición jurídica, realiza culposamente sus funciones y con esto produce daños a terceros es ahí donde surge la responsabilidad individual de quien ha cometido el hecho, entonces este tiene dos responsabilidades una externa que es para con los terceros como autor de la lesión y una responsabilidad interna con el ente, aunque no puede decirse que el autor del daño sea el ejecutor material de la lesión, ya que puede ser una deliberación y orden de un representante, por esto en el caso que hubiese cooperación por parte de varios agentes o a través de diversos grados de jerarquía, sería imposible encontrar un culpable individual, entonces quedaría únicamente la responsabilidad del ente o de la administración contra terceros. 5.7 Deficiencia de la imputación individual y necesidad de organizar un sistema de imputación penal para las personas jurídicas colectivas: El punto a esclarecer, es si junto al sistema de imputación penal individual podrá existir un sistema de imputación penal para la persona jurídica, es decir, que puedan coexistir ambos sistemas de imputación dentro de un mismo ordenamiento jurídico penal. Al desarrollar esta problemática de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se reconoce que el sistema de teoría del delito plasmado en la legislación vigente no se aplica a las personas jurídicas y si es posible implementar un sistema de doble imputación que permita tanto la imputación individual como la imputación de la persona jurídica de un hecho punible. La implementación de un sistema de doble imputación, en el ordenamiento jurídico guatemalteco no es cuestión novedosa en el plano legislativo, ya que se cuenta con el proyecto de Código penal de Guatemala, dentro del cual se incluye tanto la imputación individual como la colectiva o de personas jurídicas. 64 La posibilidad de castigar directamente a la persona jurídica denota el tener que desarrollar una labor legislativa que ponga de manifiesto esta evidente necesidad. Esta labor, deberá incidir en el desarrollo de nuevas propuestas legislativas y dogmáticas que obstaculizan la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Este desarrollo legislativo deberá permitir la concreción, con base en la determinación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, de los principios tanto doctrinarios como legales que no pongan límites al poder punitivo del Estado, como el principio de legalidad y el de culpabilidad. 5.8 De las penas para las personas jurídicas colectivas: 5.8.1 Dogmática Penal: Es la encargada de la interpretación, sistematización, elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones doctrinarias en el campo del derecho penal, cuyo objeto no lo constituye el derecho como es sino como debería ser. El problema con respecto al tema de las personas jurídicas colectivas se encuentra en la dogmática de la teoría general del delito y evolución cada vez más fina del derecho penal guatemalteco, que se aleja y no toma en cuenta a este tipo de personas, alejándose de la realidad que se vive en Guatemala, creando con ello un gran vacío legal. 5.8.2 Determinación de la pena: En el proceso de determinación de la pena, se hace necesario observar los principios sobre los que se estructura el Derecho penal Guatemalteco, especialmente los de legalidad, proporcionalidad, igualdad y prevención. Al conjugar estos principios obtenemos la determinación legal que consiste en la elección de la pena, con señalamiento de la fijación de un mínimo y un máximo imponiendo una sentencia, que 65 concluye con la ejecución de la pena impuesta. Convirtiéndose con esto el juez, en “boca por la que habla la ley”32. Al utilizar la determinación de la pena encontramos tres fases; legal, judicial y de ejecución. La primera consiste en la fijación por parte de la ley de la pena correspondiente al hecho delictivo; en la segunda o sea la individualización judicial, el juez debe calificar los hechos probados, la pena y su duración; y finalmente en la fase de ejecución, que es dar cumplimiento y ejecución a la sentencia impuesta. Esta sucesión de fases para la determinación de la pena, constituyen un interlógico, que persigue: alcanzar el máximo de eficiencia dentro del riguroso respeto al sistema de garantías, que son la esencia de un Estado democrático. Con anterioridad se indicó que el derecho penal cumple una función de control social de conductas perjudiciales para la convivencia; esta función se desempeña participando en el desenvolvimiento del comportamiento de las personas, es por ello que para que un hecho sea calificado como delito se debe de tratar de una manifestación del comportamiento humano, luego que este tipo de comportamiento sea doloso o imprudente y sea penado por ley, lo que vincula la definición de delito con el principio de legalidad. Existen además dos elementos que se incluyen en la definición de delito: que el comportamiento sea antijurídico (es decir, no justificado) y que, sea culpable. Infiriendo entonces, que para que una conducta sea castigada con una pena se requieren las condiciones: un comportamiento humano típico, antijurídico y culpable. La pena se definía como un remedio contra el delito; si el delito es el síntoma de una deficiencia de ser en quien lo comete, la pena debería servir para calmar aquella 32Madrazo Mazariegos, Sergio/Danilo; Constelación de Ciencias Penales; Tomo I, Guatemala, Magna Terra Editores, 2,006, Pág. 321. 66 deficiencia. El principio constitucional de legalidad, artículo diecisiete (17) de la Constitución, permite castigar penalmente sólo las conductas que de acuerdo a la ley penal aparecen definidas como delito; el hecho será delito si aparece previsto en el Libro II del Código penal y falta si está penado en el Libro III. En la definición de derecho penal se le vincula a la pena como una consecuencia jurídica, pese a ello en la actualidad no es la única consecuencia jurídica que genera el ordenamiento punitivo, puesto que también pueden encontrarse medidas de seguridad o generarse responsabilidades civiles, pero, sin lugar a duda la pena sigue siendo la consecuencia más característica del ordenamiento punitivo. La pena es entonces el recurso de mayor severidad que puede utilizar el Estado en virtud del ius puniendi, para asegurar la convivencia; es un mal previsto por la ley, que se impone por el Estado al responsable de un hecho delictivo por medio de sus órganos jurisdiccionales. 5.9 Responsabilidad penal del Estado y los entes públicos: Las diversas formas de responsabilidad se aplican a todos los entes morales y por lo tanto también a los entes públicos, de aquí que puede existir controversia al referirse a la responsabilidad general por actos ilícitos, tanto contractual como aquiliana. Existen interrogantes en cuanto a que si el Estado y los entes públicos pueden ser responsables por los actos lesivos de derechos ajenos, si es una responsabilidad directa o indirecta, los limites y condiciones con que tal responsabilidad debe entenderse, si trasciende de la esfera privada y penetra en el derecho público, si se ha de reconocer una especial responsabilidad pública y cuáles son los caracteres y el fundamento de esta, además de saber si pueden haber obligaciones de indemnizaciones especiales, aun a consecuencia de actos ilícitos, la respuesta a estas interrogantes puede encontrar un problema para su desarrollo ya que al estudiarlos desde diferentes puntos de vista resulta complicado sistematizarlos rigurosamente y no 67 es satisfactorio, debido a todo lo mencionado es importante aunque sea brevemente repasar a manera de síntesis el conjunto de interrogantes mencionados anteriormente. El Estado puede estar concebido como un ser supremo e incensurable, pero se debe distinguir entre el Estado persona jurídica que obra como iure privatorum y el Estado que obra como persona política, que obra en el ejercicio del imperio. Aunque puede verse con una doble personalidad, una personalidad única con diverso aspecto o esfera de eficacia, con funciones esenciales y primarias o accesorias y secundarias; y hay quien se limita a una distinción de los actos in iure gestionis e iure imperi o bien distinguen funciones esenciales y primarias o accesorias y secundarias; encontramos la sustancia acerca del tema y es: en la esfera pública, donde el Estado se presenta como gobierno, quien vela por los interese generales de la sociedad, la responsabilidad cesa, ahora bien según el autor Bonasi, Saredo esta responsabilidad cesa debido a que es un organismo ético-jurídico, el derecho mismo organizado y por lo mismo incapaz de culpa, Giorgi menciona que el Estado, como ente abstracto que fue constituido para fines de interés general y que obra en la esfera del derecho público, no puede sujetarse a las normas del derecho privado. También el estado no puede dictar funciones y responsabilidades a los individuos a su servicio, sino debe servirse de empleados para funcionar. Por último Gabban hacía mención de que el Estado no podía responder de los actos ilícitos cometidos por sus funcionarios ya que el Estado no existe más que en sus funcionarios y por lo tanto se confunde con ellos, es decir que el Estado y sus funcionarios forman una sola entidad que no puede ser diferenciada. Según menciona Chironi el Estado al no diferenciarse de sus funcionarios estaría negando su personalidad, entonces al negar su responsabilidad seria siempre responsable directo de sus culpas. 68 Por otra parte, la necesidad de los funcionarios en relación al ente, va orientada al motivo de la relación, pero no excluye las consecuencias, es por esto que el acto público debe conducir igualmente a la responsabilidad y no se oponga a que el Estado obre en el interés general y en la esfera del derecho público, porque el derecho público, es un derecho como cualquier otro y no goza de inmunidad o es una esfera privilegiada de inviolabilidad, parece incoherente señalar que los funcionarios son comisionados del Estado en las relaciones patrimoniales, u órganos públicos sujetos al derecho común, siempre es difícil establecer cuando obra el empleado con uno o con otro carácter jurídico. Debido a que ha sido dificultoso poder separar las funciones estatales de las privadas, se desarrolla un movimiento unionista en la doctrina, el cual pretende reagrupar en una misma base las diferentes formas de responsabilidad del Estado, por cierto sobre una base privada. Ahora bien la tendencia está representada por Meucci y Chironi. Se dice que el derecho civil es el derecho común, el cual se aplica a todas las personas jurídicas, por esta razón no puede ser que de aquí se sustraiga el Estado; así también por otro lado, el principio de la responsabilidad por lesión es de índole general, entonces ya sea que el Estado obre en sus funciones de gobierno o como policía o con fines económicos, esta regla le seguirá siempre. Si el estado no responde de los actos legislativos, judiciales o discrecionales, no es porque se haga una excepción a la regla, sino porque faltan los supuestos de la responsabilidad, esto es, el acto ilícito. Según observa el autor Vachelli, el derecho público al lado del derecho privado, asume formas sistemáticas y constituye un organismo completo, es también un derecho común. Ahora bien según el autor Orlando, señala que el derecho público no es excepcional sino más bien tiene un sistema autónomo de principios jurídicos. Entonces surge la cuestión, sobre si se debe hablar de responsabilidad del Estado como ente público, esta debe reposar sobre un principio, aunque sea semejante al del derecho 69 privado, pero siempre existente por sí. Efectivamente, al fundar la responsabilidad del Estado presenta caracteres peculiares y distintos de los demás entes jurídicos. Según el texto, al fundar la responsabilidad del Estado se renuncia de la conducta culposa de los empleados, admitiendo que pueda haber una obligación de resarcimiento por actos ilegítimos que no sean también ilícitos, con esto se dibuja una especie de responsabilidad de índole administrativa, en la que también se abrazan casos de daños ocasionados a los particulares como consecuencia de actos ilegítimos. Estamos en un campo no solo lejano de la culpa, sino en plena teoría de la responsabilidad objetiva, bajo el principio de que quien obra en el interés propio obra a propio riesgo y sufre los daños causados por el desenvolvimiento de su actividad, hablamos entonces de una nueva tendencia que vuelve a separar la esfera privada que es la que mantiene la responsabilidad civil y la esfera pública del Estado la cual construye una responsabilidad de derecho público. El autor Cammeo sostiene que al derecho privado deben sujetarse los actos que el Estado realice en la actividad privada, más los actos de derecho público legítimos o ilegítimos no pueden ser juzgado según el derecho civil. Menciona también que el resarcimiento está basado en un principio latente en nuestra ley, cuya expresión es el movimiento de la doctrina y la conciencia universal. Por consiguiente aunque la responsabilidad entre el resarcimiento y el derecho civil sean parecidas, se diferencia una de la otra por dos caracteres: - No se harán investigaciones subjetivas del elemento de la culpa o negligencia. - El resarcimiento va ajustado a la estricta medida del daño sufrido teniendo en cuenta la utilidad eventual conseguida en virtud del mismo acto de la administración pública. 70 Es importante mencionar que de la actividad privada a la actividad pública, hay un paso que rechaza la posibilidad de encontrar un límite, también algunas veces hay una mezcla confusa por lo que es inadecuado aplicar diversos principios, yendo más allá y sosteniendo que la actividad del estado es siempre una actividad pública, aun cuando revista la forma de los actos privados, entonces si hablamos de responsabilidad debe dominar un solo principio, hay una responsabilidad de derecho público para los actos ilegítimos, que reacciona y absorbe a la privada. El autor Rocco, sin hablar de responsabilidad privada o pública, pretende abstraer una teoría general de responsabilidad la cual se pueda aplicar a cualquier rama del derecho y que los elementos sean extraídos por analogía de la responsabilidad civil; aunque esta propuesta está destinada a no tener éxito, ya que en los actos de imperio no se puede construir una responsabilidad por delito, ya que falta la injuria. 5.10 Privilegios de las personas jurídicas colectivas: Los privilegios siempre han existido, en la antigüedad el trato a los cuerpos morales estaba todo el tiempo inspirado en condiciones de favor, los entes gozaban de prelaciones y garantías extraordinarias para sus créditos, de exenciones de impuestos, etc. es decir formaban una clase de entes privilegiados, sin embargo todo esto es historia; en el derecho moderno y partiendo de un tratamiento de igualdad de todas las categorías de sujetos, concede a algunas especies de personas jurídicas favores singulares, aunque es importante mencionar que no están en la categoría de privilegios las atribuciones de potestad que disfrutan los entes públicos por su posición pública, nada más aquellas desviaciones de los principios comunes establecidos en favor de los entes en el ejercicio de su actividad privada. El tema de los privilegios a los cuerpos morales no es ajeno a nuestro país ya que existen Asociaciones organizaciones no Gubernamentales, Colectivos, entre otros, que 71 debido a la actividad a la que se dedican reciben beneficios como exenciones de impuestos, subsidios por parte del gobierno, donaciones de países extranjeros, etc. 5.11 Vigilancia y control de las personas jurídicas colectivas: En este numeral se hace referencia a que todas las personas jurídicas colectivas están sometidas a una vigilancia por parte del Estado, aunque según sea el fin de cada ente la vigilancia será mayor o menor, esto implica una injerencia continua e interna durante el desarrollo de su vida, en el caso de los entes administrativos están ligados más íntimamente al Estado, esto se debe a que los entes administrativos están insertos idealmente en su estructura, y se mueven de modo sincrónico con aquel; en cuanto a los establecimientos de utilidad pública, la coincidencia de los intereses del Estado hace que aquel se dedique a regular su funcionamiento de manera más provechosa, a diferencia de las instituciones que persiguen fines individuales, en estas se permite mayor autonomía, mas no una anarquía, ya que el estado como supremo regulador político puede siempre intervenir, suprimiendo su personalidad y también decretando su disolución de hecho. El Estado interfiere en las personas jurídicas en tres momentos: 1. en el momento de la constitución, esto lo hace con la revisión y aprobación de los estatutos y el reconocimiento, 2. durante su vida lo cual hace a través de la vigilancia, 3. en el momento de la extinción. Aquí hacemos énfasis al segundo momento, que es la injerencia que el estado ejerce durante el desarrollo de la actividad de los entes morales, esto lo hace con el fin de cumplir con su acción en el orden de la legalidad o eventualmente interviniendo en el juicio de conveniencia de los actos. El Estado como ya lo mencionábamos anteriormente es quién vigila a las personas jurídicas colectivas, al momento de realizar esta acción puede demostrar un comportamiento negativo, este se refiere a que vigila únicamente que la institución no 72 transcienda de su esfera y no cometa hechos ilícitos y contrarios al orden público, o puede mostrar una conducta positiva, en la cual el Estado se interesa por obligar a la institución a que cumpla su fin de vida, e interviniendo con medios coactivos para que la institución cumpla con regular el desenvolvimiento sus funciones, estos medios pueden ser de índole represiva o preventiva. Para que se pueda realizar una vigilancia estatal efectiva debe haber un conocimiento de las relaciones que se desarrollan en la administración interior de la persona jurídica por esto es necesario mencionarlas: - El derecho de información y de inspección de los actos, en este sentido se puede decir que la persona jurídica está obligada a compartir periódicamente sus procesos a la autoridad superior de vigilancia. - Que la persona jurídica necesita la autorización y aprobación para ciertos actos importantes. - El Estado puede anular actos realizados por incompetencia de la autoridad que lo ha dictado, por abuso de poder, por violación de la ley y por razones de oportunidad administrativa. - El Estado tiene derecho al nombramiento, suspensión, revocación de las autoridades administrativas y penas contra los administradores. - Derecho del cumplimiento coactivo por parte del Estado de los actos culposamente omitidos por la persona jurídica. - Reforma y supresión de las personas jurídicas. Se plantea una interrogante ¿Puede el estado tener una vigilancia sobre sí mismo?, dado que el Estado actúa en los límites del derecho y para la consecución de los fines sociales, es imprescindible que se tengan formas y medios de vigilancia sobre la acción que el Estado desarrolla, existen diversos órganos de control, tales como: “La 73 Contraloría General de Cuentas cuyo mandato es fiscalizar los ingresos, egresos y en general todo interés hacendario de los organismos del Estado, los municipios, entidades descentralizadas y autónomas, así como cualquier persona que reciba fondos del Estado o que haga colectas públicas (artículos 232 a 236 de la Constitución Política); el Ministerio Público, que tiene a su cargo la acción penal pública, en nombre del Estado (artículo 251 de la Constitución Política); y la Procuraduría General de la Nación, cuya función es la de asesoría y consultoría de los órganos y entidades estatales, así como la representación del Estado (artículo 252 de la Constitución Política). Con el nuevo modelo constitucional, se introdujeron 3 nuevas figuras que ejercen un control jurídico-político en las actuaciones estatales: - El Tribunal Supremo Electoral, que tiene a su cargo todo lo relativo al ejercicio del sufragio, los derechos políticos organizaciones políticas, autoridades y órganos electorales y el proceso electoral (artículo 223 de la Constitución Política); - La Corte de Constitucionalidad, tribunal permanente, cuya función esencial es la defensa del orden constitucional (artículos 268 a 272 de la Constitución Política); - Procurador de los Derechos Humanos (Ombudsman), como comisionado del Congreso de la República, para la defensa de las libertades básicas (artículos 274 a 275 de la Constitución Política). En cuanto a la división administrativa, el territorio de la república se divide para su manejo en departamentos y estos a su vez en municipios, sin perjuicio de la búsqueda de nuevos sistemas de parcelamiento administrativo, atendiendo a criterios económicos, sociales y culturales (artículo 224 de la Constitución Política). Como ente operativo, funciona el Consejo Nacional de Desarrollo Urbano y Rural, para la 74 organización y coordinación de la administración pública; con los correspondientes Consejos Departamentales y Regionales en cada departamento y región de la República (artículos 225 y 226 de la Constitución Política).Prima en la concepción de Estado el reconocimiento a la autonomía municipal y que los municipios tienen, entre otras funciones, las de: a) Elegir a sus propias autoridades; b) Obtener y disponer de sus recursos; y c) Atender los servicios públicos locales, el ordenamiento territorial de su jurisdicción y el cumplimiento de sus fines propios. Finalmente, en cuanto al régimen tributario y financiero, es potestad del Congreso de la República decretar los impuestos, arbitrios y contribuciones especiales (artículo 239 de la Constitución Política) y se tiene a la “justicia social” como punto de apoyo del régimen económico y social de la República, con la obligación del Estado de orientar la economía nacional para lograr la utilización de los recursos naturales y el potencial humano, incrementar la riqueza, pleno empleo y equitativa distribución del ingreso nacional (artículo 118 de la Constitución Política)”.33 A diferencia de los diferentes órganos de control que el Estado tiene para sí mismo, en la persona privada de interés particular, la vigilancia del Estado es únicamente un policía, este no tiene ninguna injerencia directa en cuanto al funcionamiento interno de tales entes, aunque si puede intervenir en el caso que se demuestre que es peligroso o que altera al orden público, esta intervención puede hacerse manifiesta ya sea con la reforma del ente o con su supresión absoluta. 33 Organization of American State, Sistema Jurídico de Guatemala. Disponible en www.oas.org/juridico/MLA/sp/gtm/sp_gtm-intdescription.pdfFecha de consulta 06 de abril de 2013. 75 Capítulo VI Presentación de resultados y discusión A lo largo de la investigación y para comprender el tema de estudio se dan a conocer los conceptos de el Derecho; el Derecho público y el Derecho privado este último se divide en Derecho civil y Derecho mercantil, aquí también se hace mención a la persona individual que es el ser humano que por el simple hecho de serlo tiene derechos y obligaciones y la persona jurídica que es una asociación o institución formada para la consecución de un fin y reconocida por el ordenamiento jurídico como sujeto de derecho, así también es necesario hacer referencia y explicar el tema de la persona jurídica colectiva, a través de teorías, principios, decretos y códigos, vale la pena mencionar los conceptos de pena y delito ya que si una persona jurídica puede realizar actos jurídicos puede también cometer actos ilícitos. No parece imposible pensar que la acción del órgano de una persona jurídica que actúa sólo en nombre de la misma pueda ser considerada como una acción de la persona jurídica, ya que esas acciones sólo vinculan a la persona jurídica y no a la persona física que en su nombre las realizó. Por lo tanto, la acción de un órgano o de una persona con funciones directivas de una persona jurídica puede ser considerada como una acción propia de la misma. El reconocimiento jurídico es algo que pertenece a la dirigibilidad de los impulsos y no a la dirigibilidad de la acción y es, por lo tanto, en el ámbito del injusto una cuestión interna del sujeto al que se le imputa la acción. El motivo en sí mismo, sin embargo, no es relevante; es indiferente en el ámbito del injusto. Por otro lado, la producción de un resultado individualmente evitable permite abarcar como concepto supremo tanto las acciones dolosas como las acciones culposas. El reconocimiento de la realización del comportamiento y eventualmente, de sus consecuencias (en caso de dolo) o la posibilidad de conocimiento individual (en caso de culpa) pertenecen como requisitos de la evitabilidad de la acción y por lo tanto, al ámbito del injusto. 76 Desde un punto de vista normativo, no es necesario que el sujeto de imputación tenga que estar siempre compuesto por un sistema de psique y cuerpo, es decir, de los mismos elementos de los que se compone una persona física. El sistema de un sujeto de imputación también puede estar determinado por otros elementos como pueden ser: el estatuto y los órganos de una persona jurídica, que se pueden definir como un sistema, en el que al igual que en la persona física los elementos internos no son relevantes. Por lo tanto, las acciones de un órgano de una persona jurídica realizadas de acuerdo al estatuto de la misma son acciones propias de la persona jurídica. En primer lugar, se acepta la posibilidad de que la persona jurídica sea un sujeto de imputación válido para el Derecho penal: se trata de un sujeto que constituye un sistema compuesto por su estatuto y sus órganos. Por lo tanto, las acciones del órgano de una persona jurídica llevadas a cabo de acuerdo a las competencias que le confiere el estatuto son acciones propias de la misma. Se puede decir también que la discusión sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas podría tener una solución y es en la reformulación de los conceptos de acción y de culpabilidad, a partir de una nueva consideración de la pena. Una distinta consideración de la pena, sólo puede tener lugar si se está considerando una visión distinta del sujeto. La afirmación de la punibilidad de las asociaciones de personas debe ser vinculada a una acción penalmente típica de una persona natural que actúa por la asociación. La propia persona jurídica necesita de sus órganos y representantes para poder realizar sus propias acciones, la conclusión, entonces, de una autoría propia de la agrupación sólo se podría fundamentar a partir de la imputación de un hecho ajeno. Sin embargo, si se tiene en cuenta que en Derecho penal ya se conocen supuestos en donde la autoría 77 de un sujeto se fundamenta a partir de un hecho realizado por otro, a saber, en los supuestos de coautoría y autoría mediata. Como ya es conocido para que se concrete un delito es necesario que la conducta sea típica antijurídica y culpable, con los dos primeros preceptos no habría inconvenientes si aceptáramos la responsabilidad penal de las personas jurídicas colectiva, el problema surge al aplicar el elemento de la culpabilidad. Es obvia la complejidad que existe para aplicar la norma penal a las personas jurídicas en cuanto a la aplicación del elemento de culpabilidad, esto teniendo en cuenta que el elemento volitivo es determinante para encuadrar el comportamiento ilícito dentro de una conducta dolosa, culposa o preterintencional. El asunto de la aplicación de la culpabilidad de las personas jurídicas puede ser el mayor tropiezo jurídico a superar. En cuanto a las empresas, deben estar obligadas a anticipar y evitar más las posibles contingencias con consecuencias nocivas al ordenamiento jurídico, que se desprendan del desenvolvimiento de su labor social. Ya que de no tomarse las medidas se puede estar frente a un delito de omisión, en este caso se puede encuadrar la conducta dentro de un delito culposo. Cuando se habla de personalidad de las penas o individualización de las mismas, este concepto no excluye a la persona jurídica ya que la persona jurídica es una, totalmente individualizable de las otras personas de su misma especie y la sanción penal puede recaer directamente sobre ella. Otro argumento en contra de la penalización de la conducta de la persona jurídica es el que se relaciona con la imposibilidad de que recaigan las consecuencias de la aplicación de la pena a la persona jurídica sobre un socio que no tuvo conocimiento de la realización del ilícito, la cuestión en este caso sería, que si bien no participó ni siquiera conoció sobre la realización del ilícito debe verse afectado ya que su obligación no sólo es cumplir con 78 honestidad con su labor dentro de la sociedad sino está obligado también a velar por el cumplimiento de la misma forma. En la legislación guatemalteca, no se reconoce la capacidad punitiva a las personas jurídicas, la responsabilidad penal recae contra los correspondientes representantes legales y en algunas oportunidades contra los socios o miembros de la junta. Al no reconocérseles capacidad punitiva a las personas jurídicas, estas solo pueden verse afectadas como un autor mediato o como un simple instrumento en la comisión de la conducta que debe ser castigada, por lo que es de suma importancia incluir la responsabilidad penal de la persona jurídica colectiva en la legislación guatemalteca para que así al momento de perseguir un delito se castigue a quien realmente debe castigarse y no queden impunes los daños que puedan ocasionarse a terceros derivado de los actos ilícitos. 79 Conclusiones: 1. La persona jurídica colectiva según las teorías analizadas es un ser ficticio que se encuentra fuera del terreno de la imputabilidad, premisa que es generadora de una discusión sobre si la persona jurídica colectiva puede delinquir o no. Infiriendo en la presente tesis y del desarrollo de la misma, que es necesario adecuar a los tiempos actuales dichas teorías, ya que las personas jurídicas colectivas si pueden cometer hechos ilícitos, siendo estas mismas personas capaces de contraer derechos y obligaciones, por lo que pueden ser responsables penalmente de sus actos 2. Las teorías existentes que fundamentan la naturaleza jurídica de las personas jurídicas colectivas, son ambiguas ya que no precisan y determinan sí en realidad las personas jurídicas colectivas peden o no delinquir y a su vez ser responsables de sus actos, sin embargo al haber abordado el tema se logra determinar que si tienen la facultad de delinquir, por lo que es necesario actualizar la doctrina legal existente que regula el presente tema, en el sentido de incluir la responsabilidad penal de dichos entes. 3. Dado que la persona jurídica colectiva en la legislación actual, no puede ser responsable penalmente de sus actos; esta puede cometer delitos por sí misma y puede utilizarse como medio para la realización de hechos ilícitos que luego quedan impunes. 4. Que la legislación penal guatemalteca no aborda el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas colectivas, provocando que estas actúen al margen de la ley con total impunidad. 80 5. A la persona jurídica colectiva que actuando dentro del ámbito de sus funciones obre ilícitamente, se le debe atribuir la responsabilidad penal de sus actos. 6. La persona jurídica colectiva sí es capaz de delinquir ya que es persona y puede comportarse de forma correcta o incorrecta. 81 Recomendaciones: A los profesionales del derecho: 1. Continuar con el estudio del tema acerca de la responsabilidad penal de la persona jurídica colectiva y así despejar las interrogantes que no han permitido que se juzgue penalmente a estas. Al Congreso de la Republica de Guatemala: 2. Reformar Código penal para que se incluya en este la responsabilidad penal de la persona jurídica colectiva. Al Organismo Ejecutivo: 3. Ser propositivos en cuanto a establecer políticas dirigidas a perseguir a las personas jurídicas colectivas que con el amparo de la personalidad jurídica cometen actos ilícitos, para evitar que al no castigarse a los responsables otros pueden incurrir en los mismos hechos ilícitos. A las facultades de derecho país: 4. Que se trate ampliamente el tema de la persona jurídica colectiva y su impacto en nuestra sociedad ya que al no estar claro da lugar a hechos ilícitos en contra de terceros. A la población en general: 5. Tomar en consideración las calidades de las personas que participan en la organización de la sociedad, para evitar que estos puedan utilizar la personalidad jurídica, que la ley les otorga, como mascara para cometer hechos ilícitos. 82 Referencias Bibliográficas: 1. Brañas, Alfonso, Manual de Derechos Civil, Tomo I,II,III, Guatemala, Editorial Estudiantil Fénix, 1998. 2. Brañas, Alfonso, Manual de Derechos Civil, Tomo I,II,III, sexta edición, Guatemala, Editorial Estudiantil Fénix, 2007. 3. Castillo González, Jorge Mario; Derecho Administrativo Guatemalteco, Tomo I, 16 Edición, Guatemala, Editorial Impresiones Gráficas, 2,005. 4. Castán, tomo I. 5. Chacón de Machado, Josefina; y Carmen María, Gutiérrez de Colmenares, Introducción al Derecho, 3era. Edición, Guatemala, 2,000. 6. Ferrara, Francisco, Teoría de las Personas Jurídicas, Tomo IV, Editorial Jurídica, 2003. 7. Madrazo Mazariegos, Sergio Danilo; Constelación de Ciencias Penales; Tomo I, Guatemala, Magna Terra Editores, 2,006. 8. Planiol, Marcel. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Cuba, Editorial Cultural, S.A., 1946. Normativas: 1. Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de la Republica de Guatemala, Guatemala, 1985. 2. Jefe del Gobierno de la República, Código Civil Guatemalteco, Decreto Ley 106. 3. Congreso de la República de Guatemala, Ley de nacionalidad, Decreto 1613. 4. Congreso de la República de Guatemala, Código de Comercio, Decreto 270. 5. Congreso de la Republica de Guatemala, Código Penal, Decreto 1773. 83 Electrónica: 1. Organization of American State. Sistema Jurídico de Guatemala. Disponible en www.oas.org/juridico/MLA/sp/gtm/sp_gtm-int- description.pdf. Fecha de consulta 06 de abril de 2013. 84 ANEXOS 85 Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Teléfono: (502)2426 Campus Central, Vista Hermosa III, Zona 16 Guatemala, Ciudad. 01016 2426-2626 ext. 2407 Fax: (502) 2426-2544 INSTRUMENTOS DE INVESTIGACION CUADRO COMPARATIVO Personas Individuales Definición Personas Colectivas Es todo ser capaz de derechos Colectividad de personas o conjunto y obligaciones. de bienes que se organiza para la realización de un fin y obtiene su reconocimiento por parte del Estado. Naturaleza Ser humano Sociales, morales, colectivas, abstractas y jurídicas. Origen Del ser humano natural Necesita un procedimiento. Nace por un decreto o acuerdo del Estado Personalidad Investidura jurídica. Atributo Investidura jurídica únicamente. natural del ser humano. Capacidad Aptitud que tiene el hombre de Se adquiere plenamente después ser sujeto de relaciones de de derecho. haberse requisitos de cumplido con inscripción en los el registro correspondiente. Nombre Signo que sirve para Se identifica también con un individualizar y distinguir a un nombre, dependiendo que tipo de 86 sujeto de los demás en sus persona y registro a inscribirse; se relaciones sociales, familiares le otorga el derecho exclusivo de su y jurídicas. Domicilio Lugar territorial razón social o de su denominación. donde se Lugar donde se encuentra ejercitan los derechos y se establecida su administración o sus cumplen las obligaciones. Duración oficinas centrales. Nacimiento y muerte natural - de la persona física. Plazo para el que fue creada. - Realización del fin. - Dependiendo de la voluntad de sus miembros. Extinción Con la muerte. Por acuerdo de autoridad. Disolución total o parcial. 87 Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Teléfono: (502)2426 Campus Central, Vista Hermosa III, Zona 16 Guatemala, Ciudad. 01016 2426-2626 ext. 2407 Fax: (502) 2426-2544 MODELO DE FICHA BIBLIOGRAFICA 88