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SOBRE EL GOBIERNO DE LOS JUECES
Raúl Borello
“Usted puede escribir en los periódicos, y convocar a una petición, y
organizar a un grupo que presione sobre el parlamento. Pero incluso si
entonces tuviera éxito y llegara a conquistar al apoyo de un amplio número de
hombres y mujeres que piensan como usted, y su visión llegara a prevalecer en
la Legislatura, aún entonces podría ocurrir que su propuesta sea revisada e
invalidada, en razón de que la misma no condice con la visión que tiene un
juez sobre el derecho en cuestión” (Jeremy Waldron, 1993, en su crítica al control
judicial de constitucionalidad)1.
1.-INTRODUCCION
Un régimen democrático –en palabras de Norberto Bobbio2- consiste, ante todo, en
un conjunto de reglas de procedimiento para la formación de decisiones colectivas,
en las cuales está prevista y facilitada la participación más amplia posible de los
interesados. Lo que caracteriza a la democracia –insiste Bobbio- es que la atribución
para “decidir” le sea asignada a un “…número muy alto de miembros del grupo”3.
Si compartimos – como lo ha afirmado Carlos Nino4- que la democracia es el único
sistema legítimo para gobernar una sociedad, hemos de preguntarnos: ¿Cómo es
posible que en aquellas “decisiones” a las que refería Bobbio, la palabra definitiva
quede en manos de tan solo cinco o siete personas que componen un Máximo
Tribunal de Justicia? Así, cuestiones trascendentes para la sociedad (tales como el
derecho de abortar, la eutanasia, la libertad de prensa, los derechos del trabajador, etc…) serán
resueltas por tales funcionarios, con el agravante que su situación dista de
compadecerse con el sistema republicano, en tanto no son elegidos por el pueblo
(como lo son el Presidente y los legisladores), y – para más- no tienen “periodicidad” en sus
funciones, pues su duración es ilimitada, salvo – claro está- que sean removidos en
situaciones muy graves (delitos en ejercicio de sus funciones, hechos de corrupción, etc..), que
no se vinculan con el contenido de sus fallos, si son emitidos de buena fe5.
1
Cita de Gargarella, Roberto, en “Crítica de la constitución, sus zonas oscuras”, Ed. Capital Intelectual;
Bs. As., 2004; pag. 87.
2
Bobbio, Norberto: “El futuro de la democracia”, Plaza y Janés, Barcelona, 1985, pag. 12.
3
Bobbio, N. op. cit., pag. 21.
4
Nino, Carlos: “La constitución de la democracia deliberativa”; Ed. Gedisa, Barcelona, 1997, pag. 14.
5
Gargarella (op. cit, pag. 68), en igual sentido, nos dice: “En la mayoría de las democracias modernas
aceptamos como un irremovible dato de la realidad que los jueces revisen lo actuado por el Poder
Legislativo o el Poder Ejecutivo y que en caso de encontrar sus decisiones constitucionalmente
cuestionables, las invaliden. Sin embargo, la decisión de dejar dicho extraordinario poder en manos de
los jueces no resulta obvia o naturalmente aceptable. Menos aún en un sistema democrático y
republicano, en el que queremos que las decisiones que se tomen reflejen, del modo más adecuado
posible, la voluntad mayoritaria. ¿Cómo, entonces, podemos aceptar que la última palabra
1
No hay dudas que esta simple pregunta, pone en crisis y hasta desafía el ideal
democrático. El problema, claro está, no es nuevo y existe desde la propia
fundación del constitucionalismo moderno, pues ya Hamilton en “El Federalista” se
vio obligado a abordar la cuestión, conocida como “el control contramayoritario”.
Pero lo que resulta más novedoso es el progresivo y desmesurado avance que ha
tenido el protagonismo judicial, decidiendo en innumerables cuestiones, que quizá
exceden su esfera de competencia, originariamente prevista para “juzgar”,
“administrar justicia”, es decir intervenir en litigios sometidos a su resolución
jurídica.
A tal punto es la magnitud de esta injerencia, que algunos autores la han
denominado “el gobierno de los jueces”6.
En este trabajo intentaremos repasar los orígenes y las causas del problema, conocer
algunos argumentos a favor y en contra de dicho “poder”, pretendiendo arrimar al
debate algunas pautas que puedan servir para restablecer un equilibrio de
competencias que a nuestro juicio ha ido mermando, no sin antes presentar dos
fallos paradigmáticos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, (Casos “Rizzo”
y“Fayt”), por demás ilustrativos para la mejor comprensión del tema que da título a
este trabajo.
2.- LOS CASOS “RIZZO” Y “FAYT”
Nadie duda de la importancia de la Corte Suprema de Justicia para vigilar la
efectiva vigencia de los derechos humanos, vía declaración de inconstitucionalidad
de aquellas leyes que violan los mismos.
Fallos emblemáticos en la historia jurisprudencial argentina (por citar solo algunos), son
“Bazterrica” (despenalizando el consumo de cannabis, y la tenencia para uso personal), y
“Giroldi” (declarando inconstitucional una ley que vedaba – para casos de menor cuantía- la doble
instancia judicial – es decir el derecho a “apelar” las sentencias-, por contradecir en forma expresa
una disposición de la Convención Americana de Derechos Humanos).
Sin embargo, repasaremos seguidamente dos casos que exceden esa temática, y nos
muestra a las claras el verdadero “poder” de los jueces.
2.1.- Caso “Rizzo”
Los hechos son –sucintamente- los siguientes: en mes de abril de 2013 el Poder
Ejecutivo envía al Congreso varios proyectos de leyes denominados de “Reforma
constitucional quede en manos de un grupo de personas (pongamos, una mayoría de cinco jueces,
dentro de la Corte Suprema) que nosotros no hemos elegido, y sobre los cuales carecemos de casi todo
control? ¿No abrimos, así, la posibilidad de que la “voluntad del pueblo” quede desplazada por la
voluntad de cinco técnicos o expertos jurídicos a quienes no conocemos ni podemos controlar?
6
Lambert,Edouard: “El gobierno de los jueces”- Tecnos- Madrid- 2009 (Ed. Original: 1921)
2
Judicial”. Estos proyectos fueron debatidos, votados y aprobados por el Congreso
de la Nación el 25 de abril de 2013. Luego de una larga sesión, la primera de las
iniciativas fue aprobada, por un total de 130 votos a favor y 123 en contra. De este
modo, se convirtieron en ley y entraron en vigor a partir de su publicación en el
Boletín Oficial de la Nación (Ley 26.855).
Los proyectos que más resistencia tuvieron en la oposición referían a que los
representantes de los jueces, abogados y académicos en el Consejo de la
Magistratura debían ser elegidos por voto popular (en lugar de serlo por sus pares) y el
referido a la limitación en la interposición de medidas cautelares contra el Estado
reduciendo la viabilidad de las mismas a aquellos casos en que esté en riesgo la vida
o la libertad de las personas.
Pero nos detendremos en el primero, es decir en el proyecto de elección popular de
todos los integrantes del Consejo de la Magistratura. A nuestro entender dicha ley
era defectuosa y contenía groseros errores en su diseño, en especial en cuanto a la
concepción del monopolio de las candidaturas por parte de los partidos políticos (que
no es exigido por la Constitución Nacional), de manera tal que los candidatos debían ir a las
elecciones con un partido determinado, y –su peor falla- en cuanto al modo de
distribuir los funcionarios electos, que otorgaban mayoría absoluta a la fracción
vencedora (seguramente cabalgando sobre la tesis de la “eficacia”), en vez de procurar una
distribución proporcional. Si el partido ganador se lleva todos los cargos de
consejeros, se corre el peligro del sometimiento de la justicia al grupo político
gobernante.
Ahora bien, más allá de la mayor o menor valoración que nos merezca el cuerpo
legal sancionado, una vez convertido en ley, se atacó su inconstitucionalidad.
El tema a dirimir era el siguiente: El artículo 114 de nuestra Constitución dispone: “
El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por la mayoría absoluta
de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y
la administración del Poder Judicial.
El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la
representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas
las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras
personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley”.
La disposición, por un lado, delega en el Congreso la facultad de dictar una ley
sobre el organismo creado. Y por el otro – al menos desde una lectura gramaticaldispone que la elección popular debe implementarse para los “representantes de
3
los órganos políticos”, pero no a los jueces y abogados, dejando en penumbra la
situación de los académicos7.
Sancionada la norma, el titular del Colegio de Abogados de Buenos Aires, Jorge
Rizzo (de allí el nombre del fallo), planteo un recurso de inconstitucionalidad que tuvo
acogida favorable en primera instancia y que rápidamente llegó a la Corte Suprema
por vía del per saltum, con el fundamento (es decir, la necesaria “celeridad”) que la ley se
implementaría en las próximas elecciones, de ese mismo año.
A su turno, la procuradora general, emitió su dictamen sugiriendo al tribunal que
convalide la constitucionalidad de la norma. A su entender, el Congreso estaba
facultado tanto para determinar el sistema de elección de integrantes del Consejo
como la cantidad de representantes de cada sector. El nuevo diseño del organismo –
evaluó– se ajustaba mejor al “resguardo de la soberanía del pueblo, la democracia
representativa y el consiguiente fortalecimiento de la participación ciudadana”, al
mismo tiempo que contribuía a “desalentar que intereses sectoriales o corporativos
puedan prevalecer en la actuación del Consejo”. Según su criterio, se respetaba el
“equilibrio” y el hecho de postularse a través de partidos políticos para integrar un
órgano de gobierno “no tiene por qué afectar la independencia de los jueces en su
función”. Por otro lado, la procuradora recordó que durante el debate que llevó a la
reforma constitucional en 1994 se estableció la creación del Consejo de la
Magistratura como el órgano de gobierno y control del Poder Judicial, que elegiría
(por concursos) y estaría facultado para sancionar y acusar jueces, además de
concentrar funciones administrativas. Pero, sin embargo, “la composición y
cantidad de representantes del cuerpo así como el sistema para elegirlos quedó
librado a una ley reglamentaria que aprobaría el Congreso”.
El 18 de junio de 2013 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con el voto de
seis de sus siete miembros (Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Juan Carlos
Maqueda, Carlos Fayt, Enrique Petracchi y Carmen Argibay), declaró inconstitucional varios
artículos de la Ley 26.855, especialmente los que determinan que los representantes
de los jueces, abogados y académicos en el Consejo de la Magistratura sean elegidos
por voto popular. Además, consideró inconstitucional la nueva composición del
7
El art. 114 (2º párrafo) no admite una, sino varias lecturas: aquí va la nuestra: el artículo en cuestión nos
dice: se debe buscar un equilibrio entre la representación de: a) de los órganos políticos resultantes de la
elección popular; b) de los jueces de todas las instancias; c) de los abogados de la matrícula federal. De
modo que la Constitución no dice que la “elección popular” de los consejeros es dable solo para los
órganos políticos, sino tan solo distingue tres estamentos: representantes de órganos políticos
(resultantes de la elección popular), de jueces y abogados. Veremos luego que la Corte hace “otra”
interpretación, distinta a la nuestra (que coincide con la que hizo el Congreso), lo que nos lleva a
preguntarnos, - otra vez- lo siguiente: ¿porque, en un tema que hace a la organización institucional del
Estado y no a la vigencia de derechos humanos, tomamos como un hecho natural, que la lectura de la
corte es más valiosa que la del Congreso?
4
Consejo de la Magistratura que prevé la reforma. El único voto en disidencia fue el
de Eugenio Zaffaroni.
Los argumentos de la sentencia (de la mayoría de la Corte), cuya factura no es
demasiado convincente, fueron los siguientes:
- La Constitución determina “en qué casos es admitido el sufragio universal” y que
está reservado a “las autoridades nacionales de índole política”. No hay
“antecedentes” en la historia política argentina de que el Poder Legislativo haya
creado algún “cargo de autoridades de la Nación”.
- La ley de reforma del Consejo tendría como consecuencia que la “totalidad de los
miembros” que lo integran “resulte directa o indirectamente emergente del sistema
político partidario”, algo que de por sí –alegaron– “rompe el equilibrio”. Doce
serían elegidos en forma directa, siete en forma indirecta. “La totalidad tendría
origen político partidario”, afirma la sentencia.
- La ley “desconoce el principio de representación de los estamentos técnicos al
establecer la elección directa de jueces, abogados y académicos”. Ellos, apunta el
fallo, integran el Consejo “por mandato” y “en nombre” de los estamentos que
representan. “Si se los elige por voto popular dejan de ser representantes para
convertirse en representantes del cuerpo electoral”, dice.
- La ley “compromete la independencia judicial al obligar a los jueces a intervenir
en la lucha partidaria” para candidatearse a consejero y así “identificarse con un
partido político mientras cumple la función de administrar justicia (...) desaparece la
idea de neutralidad del juez frente a los poderes políticos y fácticos”. “Es previsible
que, luego de un tiempo de aplicación, los jueces vayan adoptando posiciones
vinculadas con los partidos que los van a elegir”, vaticinaron.
- Se “vulnera el ejercicio de los derechos de los ciudadanos al distorsionar el
proceso electoral”, dicen. Aunque declara la inconstitucionalidad, el fallo agrega
críticas a, por ejemplo, la imposibilidad de constituir agrupaciones políticas sólo
para consejeros y a la obligación de tener idéntica denominación las alianzas en 18
distritos. “Es una barrera irrazonable y discriminatoria”, acotan.
- Concluyen que “no es posible que bajo la invocación de la defensa de la voluntad
popular, pueda propugnarse el desconocimiento del orden jurídico, puesto que
nada contraría más los intereses del pueblo que la propia transgresión
constitucional”. En otras palabras, la Corte alegó que el Congreso excedió sus
facultades. “Los poderes son limitados, si se quiere cambiar eso, hay que modificar
la Constitución”. Lo que la Constitución no dice, enfatizaron, “no quiere decir que
lo delega en el legislador”.
5
El voto disidente (Zaffaroni), a nuestro entender tiene mayor peso argumentativo, y
puede condensarse en esta expresión, que pone sobre la mesa la cuestión que
realmente debería haberse considerado, tratado, en un caso como este: es decir el
“problema contramayoritario”: “es posible que la ley sancionada consista en un
error político, pero no todo error político es una inconstitucionalidad manifiesta”.
También alegó: “La reforma constitucional se caracterizó por perfilar instituciones
sin acabar su estructura. En todos los casos —y en el del Consejo de la
Magistratura en particular— se argumentó que una mayor precisión constitucional
padecería de un supuesto defecto de reglamentarismo”. De ese modo, - afirma- “el
texto constitucional delegó la tarea de finalizar la estructuración del Consejo de la
Magistratura en una ley especial sancionada por la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara. En esta línea, tampoco se definió su
integración, pues el texto incorporado se limita a indicar los estamentos que deben
estar representados, sin señalar número ni proporciones, dado que solo impone que
se procure el equilibrio”.
Dijo el juez de la minoría: “Por consiguiente, el caso exige un extremo esfuerzo de
prudencia para separar con meticuloso cuidado la opinión o convicción personal
acerca de la composición y elección del Consejo de la Magistratura, de la
pregunta acerca de la constitucionalidad de la ley en cuestión. De lo contrario, se
excederían los límites del poder de control de constitucionalidad, para pasar a
decidir en el campo que el texto dejó abierto a la decisión legislativa, solo por ser
ésta contraria a las propias convicciones acerca de la integración y elección de los
miembros del Consejo”.
Vemos entonces que el “núcleo” del fallo reside en el modo de interpretar el artículo
constitucional. Para la mayoría, cuando la Constitución dice que los consejeros
deben ser representantes “estamentarios”, implica que han de ser elegidos por esos
estamentos.
Para el voto minoritario, lo único que dice la Constitución es que tiene que haber
representantes abogados y jueces, que provengan de esos estamentos. Si los
constituyentes hubieran querido que esos consejeros fueran elegidos por los
estamentos, lo hubieran puesto en la letra de la Constitución. Al no hacerlo, dejaron
abierto el mecanismo de elección.
Mas para nosotros, la cuestión esencial a dirimir va más allá de las distintas lecturas
de una cláusula Constitucional, que – como hemos demostrado-, admite varias
interpretaciones posibles, y todas del mismo valor, pues lo que corresponde
profundizar e indagar es los siguiente: si estamos en presencia de una ley que se
vincula a la organización política de un Estado, y no hay en juego derechos
humanos directamente comprometidos ¿Cuál es la razón por la cual la
“interpretación” de seis miembros de un Tribunal, no elegidos popularmente,
6
tiene primacía sobre la “interpretación” de cuerpos legislativos electivos en el
que están representadas las mayorías?
Se podrá invocar –como respuesta superflua- que es a la Corte (y no al
Congreso), a quien le compete verificar la concordancia de una ley o no, a los
preceptos constitucionales (control de constitucionalidad).
Pero de lo que se trata- justamente- es determinar si ese ejercicio, que
claramente sitúa a los jueces por encima de los legisladores, no está – acasodesbordado, en tanto permiten avizorar que “todo” (incluyendo leyes relacionadas con
la organización institucional del Estado, o la adopción de políticas públicas), cae bajo esa
potestad, que parece no encontrar límite.
2.2. Caso “Fayt”
Estos fueron los hechos: La Constitución Nacional (luego de la reforma de 1994),
estipuló lo siguiente: artículo 99 (atribuciones del Poder Ejecutivo), inciso 4º: “Nombra los
magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros
presentes, en sesión pública, convocada al efecto... Un nuevo nombramiento, precedido de igual
acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que
cumplan la edad de 75 años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o
mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite."
El juez de la Corte Carlos Santiago Fayt, contaba- por ese entonces- con 76 años.
Esa circunstancia le llevó, en el año 1997, a deducir una acción con el objetivo de
nulificar dicha disposición constitucional, por entender que violaba la garantía de
inamovilidad que consagra el artículo 110 del actual texto constitucional (anterior
artículo 96).
En 1998 y luego de recorrer la demanda varias instancias previas, que no viene al
caso repasar, la causa llegó a la Corte.
El 19 de agosto de 1999, la Corte, (en fallo suscrito por los jueces Julio Nazareno, Eduardo
Moliné O'Connor, Augusto Belluscio, Antonio Boggiano, Guillermo A. F. López, Adolfo Vázquez y
hizo lugar a la demanda promovida por
Fayt, y declaró la nulidad de la reforma introducida por la convención
reformadora.
con la disidencia parcial del juez Gustavo Bossert),
Vemos así, que la sentencia pronunciada en "Fayt", (bajo el ropaje de una
"interpretación") ha significado, ni más ni menos que en una "contrarreforma
constitucional".
7
Un análisis crítico de este fallo desde la Teoría Constitucional, puede verse en el
trabajo “EL CASO “FAYT” Y SUS IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES”, de Antonio
María Hernández8.
Expone dicho autor: “Consideramos que este fallo de la Corte es inconstitucional y
se inscribe entre los precedentes más erróneos y graves de toda la historia
jurisprudencial del Alto Tribunal” y “… resulta para nosotros evidente que la
Corte desconoció en este fallo algunos de sus aspectos principales como el de la
naturaleza del poder constituyente derivado, su titularidad y la distinción entre
poder constituyente y poder constituido. En consecuencia el Alto Tribunal ha
pasado por alto la base misma de nuestro Estado Democrático de Derecho, que
otorga supremacía a la Constitución, como producto del poder constituyente en su
faz originaria o derivada y cuya titularidad corresponde al pueblo a través de sus
representantes elegidos para la Convención”. Para Hernández, “el producto de una
Convención Constituyente
sólo puede ser revisado por otra Convención
Constituyente o sea por la misma jerarquía suprema de ejercicio de la soberanía
popular. Nunca por los poderes constituidos, pues, se encuentran en una situación
inferior y aunque sea por el Poder Judicial e incluso por la más alta Corte del país.
Violar ello, como aquí se hizo, significa despreciar el elemental concepto de
soberanía popular, base del sistema republicano y la legitimidad democrática,
representado en su expresión más elevada por la Convención Constituyente”.
También estima que: “Para nosotros resulta clara la extralimitación producida por
la Corte, que sin competencia asignada, ha invadido el ámbito supremo asignado
por la Constitución al poder constituyente y afectando así otro de los principios
básicos de nuestro sistema republicano, que es el de la división y equilibrio de los
poderes”9.
3.- EL PODER DE LOS JUECES: DE MONTESQUIEU AL “ACTIVISMO
JUDICAL”
Como ha enseñado Norberto Bobbio10, la famosa teoría de la separación de poderes
expuesta por Montesquieu en “El espíritu de las leyes”, es la que más éxito ha
tenido, a tal grado que las primeras constituciones escritas, la norteamericana de
1776 y la francesa de 1791, se consideran una aplicación de ella. Dicha teoría –
estima Bobbio- ha nacido de la convicción de que con el objeto que no haya abuso
8
Pagina web de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (www.acaderc.org.ar)
No significa ello que se admita la posibilidad del control de la Corte en materias de procedimiento de
una reforma constitucional, (y no en cuanto al contenido de la reforma). Más en este caso (“Fayt”), en
modo alguno hubo cuestiones procedimientales para discutir, pues, en el caso de la reforma de 1994, la
ley de declaratoria habilitó a la Convención Constituyente a modificar “todo lo relacionado con la
designación y remoción de los magistrados”. (Sabsay, Daniel; Pagina 12; 20/08/99).
9
10
Bobbio, Norberto: “Las teorías de las formas de gobierno en la historia del pensamiento político”,
F.C.E., México, 1987, pag. 134.
8
de poder, éste debe ser distribuido de manera que el poder supremo sea el efecto de
una sabia disposición de equilibrio entre diferentes poderes parciales, y no esté
concentrado en las manos de uno solo. Resalta Bobbio que el gobierno moderado de
Montesquieu deriva de la disociación del poder soberano y su división con base en
las tres funciones del Estado, la legislativa, la ejecutiva y la judicial. “Lo que más
llama la atención a Montesquieu, de manera fundamental –afirma Bobbio-, es la
separación de poderes según las funciones, y no una división basada en las partes
constitutivas de una sociedad”11.
Y en ese buscado equilibrio ¿Qué “función” le cabe a los jueces en la teoría de
Montesuqieu?
En este aspecto Montesuqieu sostiene que “Los jueces de la nación no son… más
que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden
moderar la fuerza ni el rigor de las leyes”12.
Este le lleva a concluir que, en definitiva, el poder de juzgar “es, en cierto modo,
nulo”.
Vemos así que la historia de la actividad judicial ha sido un péndulo que ha
oscilado entra la nada de Montesquieu, y el todo de la situación actual en la que
el poder judicial, al tener la “decisión última y definitiva” en cualquier tipo de
determinación que adopten los otros dos poderes, con extensión – como vimosel mismísimo poder constituyente. Y no solo esa primacía sobrevuela lo que
“hacen” los poderes Legislativo y Ejecutivo, sino también, lo que “no hacen”,
obligándoles a seguir tal o cual conducta (por ejemplo, al constreñirles a satisfacer
determinadas demandas sociales insatisfechas).
Hoy, aquella perspectiva de Montesquieu ha quedado en la prehistoria más remota.
La situación de los jueces se ha modificado de forma tan exorbitante que aquellos
jueces “incapaces” de “El espíritu de las leyes”, han pasado a estar en la cúspide,
predominando sobre los otros poderes del Estado.
¿Cómo se explica un cambio tan rotundo? Han sido varios los hitos que fueron
jalonando esa expansión. Veamos algunos.
Primero: No pasó mucho tiempo -a partir del dictado del Código Civil Francés
(1804)-, en que la función reservada a los jueces (meros “aplicadores” de la norma, de la que
solo podían desentrañar el sentido de su texto) fue superada por la propia realidad del
derecho y por ende demostró ser insuficiente. El Código de Napoleón y las leyes
posteriores distaban de tener la perfección y coherencia que se creía. Así, los jueces
11
Como podría ser una Cámara aristocrática y otra de representación popular, como ocurriera en la
democracia inglesa.
12
Montesquieu, “Del Espíritu de las Leyes”; Tecnos; Madrid; 1995; pag. 111.
9
se vieron obligados a interpretar la ley, para poder aplicarla. La vida de los
tribunales, además, iba demostrando la existencia de un sinnúmero de casos no
contemplados en la legislación, con lo que los magistrados se vieron en la necesidad
de completar la ley, es decir “llenar” esas lagunas.
Nacen así los distintos métodos de interpretación del derecho, que – construidas a lo
largo del siglo XIX- marcan un nuevo influjo del Poder Judicial, al punto que en su
“Teoría Pura del Derecho” (1921) Hans Kelsen llega a afirmar que los jueces crean
derecho: al aplicar una norma superior (ley) crean una norma inferior (sentencia)13.
De pronto, los mismos métodos de interpretación, se fueron profundizando y
extendiendo hacia una mayor libertad en la labor judicial. Así por ejemplo, el
método finalista, o de interpretación de la “voluntad del legislador” (un avance con
relación el método exegético – que se sirve sólo de las palabras de la ley-, pues con este nuevo
método, se trata de descifrar que quiso decir el legislador, cuál fue su intención)
fue mutando: ya
no se trataba de averiguar qué quiso decir el legislador cuando sancionó la norma
jurídica, es decir ya no importaba la voluntad del pasado. Los importantes cambios
sociales y económicos producidos a los largo del siglo XIX, incitaron a los jueces a
pensar que esa “voluntad” se renovaba como la sociedad misma, imaginando la
voluntad del presente. Nace así el método histórico: consiste en pensar que una vez
sancionada la ley, se introduce en la vida social, y como ésta es esencialmente
variable, también lo será la ley, de modo que el juez debe “actualizar” la norma
sobre la base de los criterios imperantes en su mundo, en su época, y no en el de
aquel remoto legislador originario.
Tan determinante es –para el derecho (y en especial para el derecho constitucional) - esa
labor “creadora” de la judicatura que, incluso, hoy se habla de la “interpretación
mutativa”, que auspicia y programa una “modificación indirecta” de la
Constitución, sin que el cambio todavía se haya asentado en el derecho espontáneo,
parlamentario o jurisprudencial. Esta interpretación mutativa promotora – sostiene
Sagüés14-, cuando es total, promociona cualquier modificación indirecta de la
Constitución, cubriendo sus vacíos o transgrediendo la misma Constitución formal.
La doctrina de la “constitución viviente”, afirma Sagüés, le asigna al intérprete
operador un trabajo más complejo de “construcción jurídica”. No podrá, claro está,
ignorar el texto constitucional, pero tendrá que recurrir a muchos más elementos
para elaborar una respuesta interpretativa. Deberá poner al día el significado de las
palabras de la Constitución, averiguar los requerimientos sociales existentes,
ensamblar y compensar los valores en juego (…). Todo esto le impone (al juez) un
activismo en su quehacer (…), que será un artífice15.
13
Kelsen, Hans: “Teoría Pura del Derecho”, Eudeba, Bs. As. 1976, p. 154.
Sagüés, Nestor: “La interpretación judicial de la constitución”; Depalma; Bs.As. 1998; pag 60.
15
Sagüés, N. : op. cit. ; Pag 34.
14
10
Lo cierto es que mutativa o no, la interpretación judicial, se convirtió - a la larga- en
la vía mediante el cual los magistrados traducen las palabras de la ley. Como quien
va a un país que desconoce su idioma, acompañado de un traductor, ya no importará
lo que diga el emisor originario; lo que para nosotros en definitiva vale, es lo que
nos vayan traduciendo. Como bien lo ha expresado Bayon16: la regla de decisión
colectiva no es en realidad “lo que decida la mayoría” siempre que no vulnere
derechos básicos, sino – en la práctica- “lo que decida la mayoría, siempre que no
vulnere lo que los jueces entiendan que constituye el contenido de los derechos
básicos”.
Y en el derecho constitucional, esta operación viene justificada, en tanto esos
“derechos fundamentales”, están formulados con vaguedad semántica. El texto
constitucional así, garantizará el “la retribución justa” del trabajador o – por
ejemplo- de “enseñar y aprender”, mas no precisa el alcance de esos derechos,
abriéndose así un espacio de discrecionalidad que obliga a los jueces a adoptar
opciones y criterios morales e ideológicos no claramente establecidos en la
constitución17. Esa intervención judicial- en la denominada “brecha interpretativa”jaquea el principio de división de poderes, pues como se suele sostener “la
constitución es lo que los jueces dicen que es”.
Corresponderá – entonces- que nos preguntemos cuáles son las razones que
justifican que el alcance de esos derechos, sea determinado por un Tribunal, y no los
ciudadanos a través de sus representantes legítimos, cuestión que iremos abordando
mas adelante.
Segundo: Prontamente sancionada la constitución norteamericana, en ese país se iba
a dar forma a la teoría que más amplió el poder de los jueces: el control de
constitucionalidad de las leyes, tal como lo sentó la Corte de E.E.U.U. en uno de los
fallos más influyentes de la historia: “Marbury vs. Madison” (1803). A partir de este
leading case, se impuso la tesis que cualquier juez que se enfrente a una norma
constitucional debe inaplicarla, estableciéndose de esta manera el control “difuso”
de la constitucionalidad. Para Marshall (el Juez del caso) la facultad de los jueces para
determinar cuál es el derecho aplicable –facultad que corresponde a “la verdadera
esencia del deber judicial”- incluía la verificación de la constitucionalidad de las
leyes18.
16
Bayón, Juan Carlos: “Derechos, democracia y constitución”, Discusiones, 1998, Bahía Blanca, Num. 1,
pag. 68.
17
Ruiz Miguel, Alfonso: “Constitucionalismo y democracia”, Isonomía, Nª 21, Universidad Autónoma de
Madrid, Octubre de 2004.
18
Europa –luego- forjó su propio modelo de control de constitucionalidad, que se ejerce de un modo
“concentrado”, al ser efectuado por tribunal especializado (Tribunal Constitucional).
11
Como lo ha señalado Roberto Gargarella19, mediante este mecanismo “…se
expropió de los órganos representativos el poder de decisión “final” y se lo
depositó en un órgano fuertemente aislado de la ciudadanía (esto, dado que sus
por “miembros
miembros no eran elegidos ni removidos popularmente), compuesto
ilustrados”, y capaces de decidir sin el riesgo de la mínima sanción popular. La
posibilidad de hacer real el ideal del “gobierno del pueblo, por el pueblo”, parecía
disolverse entonces de un modo irreparable: ahora se tornaba posible un escenario
en donde una enorme mayoría reclamaba por la obtención de un determinado
objetivo, y un cuerpo ajeno a tal mayoría, libre del control de la misma, y con
carácter definitivo, final, era capaz de negar dicho reclamo, retirándolo del tablero
de las decisiones políticas posibles”.
Así, nos dice Gargarella, la herramienta del control judicial, tal como hoy la
conocemos, sirve, entre otras cosas, para quitar de las manos de las mayorías, el
poder de decisión que ésta tiene, legítimamente, sobre una diversidad de cuestiones
públicas.
Tercero: Pero no sólo los jueces comenzaron a controlar la constitucionalidad de las
leyes, con el tiempo ese control se iba a extender a revisar los actos emitidos por el
Poder Ejecutivo.
La Constitución francesa de 1791 (Título III, Capítulo V, artículo 3º), previa
expresamente que "los tribunales no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder
legislativo, o suspender la ejecución de las leyes, ni en las funciones
administrativas, o citar ante ellos los funcionarios de la administración por razón
de sus funciones".
Con ello, durante casi todo el siglo XIX, la actuación y las decisiones adoptadas
por el Ejecutivo, eran irrevisables por el Poder Judicial. Toda queja por ante una
medida o norma dictada por el ejecutivo, era juzgada por ese mismo poder (sistema de
"administración-juez"), con el asesoramiento del Consejo de Estado.
Pero en 1872, una ley le reconoció al Consejo
carácter jurisdiccional
convirtiéndolo en un cuerpo judicial autónomo, pues le dio competencia para
administrar justicia en forma independiente y en nombre del pueblo francés20.
Los actos de la Administración, a partir de ese momento, serán controlados por el
Poder Judicial, quien absorbe la competencia de revisar, y obviamente juzgar (en la
19
Gargarella, Roberto: material de lectura Seminario de Teoría Constitucional y Filosofía Política – año
2011- (FLACSO virtual).
20
Cosimina Pellegrino P.: “Derecho Administrativo y jurisdicción contencioso administrativa
¿pretensiones fundadas en el derecho administrativo?; Publicaciones Jurídicas Venezolanas – Revista
112.
12
denominada “jurisdicción contencioso administrativa”)
los reglamentos que emita el Poder
Ejecutivo.
Cuarto: Alguna vez, la jurisprudencia (también en Argentina) sentó las bases del principio
de las cuestiones políticas no justiciables, entendiendo por tales aquellas que son
privativas y exclusivas de un órgano de poder: el acto por el cual se ejercita una
facultad privativa y propia, no es revisable judicialmente21.
Con fundamento en esta “norma judicial” no se juzgaban ni se controlaban en su
constitucionalidad las llamadas cuestiones políticas que, por tal inhibición, se
denominaron también “no judiciables” o “no justiciables”. Sostiene Bidegain22 que
hay actos del Congreso y del presidente respecto de los cuales los jueces se niegan a
pronunciarse sobre cuestiones de inconstitucionalidad, por tratarse de competencias
regidas por criterios de prudencia política, privativas de esos órganos. Estas
cuestiones políticas no judiciables son las que atañen a facultades inherentes o
privativas de toda competencia; o las que entrañan la interpretación de normas
constitucionales referidas a la organización, procedimientos y prerrogativas de los
órganos políticos. Según una antigua y reiterada jurisprudencia de la corte
argentina – expone Bidegain- se han considerado como cuestiones políticas (y por
ende no judiciales): las referentes a los motivos para la intervención federal; sobre las
circunstancias y motivos determinantes de la declaración del estado de sitio; sobre la
necesidad de imponer un estado de guerra; sobre cuestiones electorales; sobre la
conveniencia, justicia y eficacia de los actos del Congreso o el Poder Ejecutivo;
sobre el procedimiento seguido por el poder legislativo para la formación y sanción
de las leyes; sobre las causas determinantes de la acefalía presidencial, entre otros.
Pero dicha teoría ha ido en franco retroceso, hacia una concepción de
judiciabilidad “plena”, en la que no existen situaciones que el poder judicial no
deba controlar. Tal es el caso – por ejemplo- de los decretos de necesidad y urgencia
que la Corte, en una primera etapa, consideró se trataba de una cuestión política no
judiciable (caso "Rodríguez", 1998), pero en fallos posteriores ("Risolía de Ocampo", 2000)
sentó el antecedente de ejercer un real y efectivo control de constitucionalidad de un
decreto de necesidad y urgencia en orden a meritar si el mismo se ajusta a los
términos del art. 99 inc. 3 de la Constitución.
De a poco muchos fallos fueron abandonando la teoría de las cuestiones políticas
“no judiciables”, como por ejemplo en “Zavalía” (2004), “Bussi” (2007) y “Patti”
(2008).
21
Bidart Campos, German: “Tratado elemental de derecho constitucional argentino”; Tomo II, Ediar, Bs.
S.; 1988; pag. 371.
22
Bidegain, Carlos: “Cuadernos del curso de derecho constitucional”; Tomo I; Abeledo Perrot; Bs. As.
1986, pag. 105.
13
Precisamente en “Bussi”, la propia Corte relata el progresivo abandono de la teoría
de las cuestiones políticas no judiciables, y dice: “La amplia y vaga extensión dada
a aquéllas, condujo a que el desmantelamiento de la doctrina anterior se hiciera a
través de pronunciamientos dictados en temas muy diversos. Así, lisa y llanamente
entró a conocer en causas que se referían al desenvolvimiento de la vida de los
partidos políticos (Fallos: 307:1774 y sus citas); trató el tema de la admisibilidad de
la presentación de un candidato independiente para diputado nacional (Fallos:
310:819) y revisó resultados electorales al dejar sin efecto resoluciones de juntas
electorales provinciales (Fallos: 308:1745). También conoció de la legalidad del
procedimiento de formación y sanción de las leyes (Fallos: 317:335) y aun de la
competencia del Senado de la Nación para determinar la designación de sus
integrantes (Fallos: 321:3236) o de sus facultades para decidir la detención de
personas (Fallos: 318:1967 y 319:1222)”.
Quinto: otro radio de acción, que la Corte argentina ha sumado en estos últimos
años, es el denominado “control de constitucionalidad de oficio”. Desde 1941 (causa
“Los Lagos”), la Corte expresó que es condición esencial en la organización de la
administración de justicia con la categoría de “poder” la de que no le sea dado para
controlar por propia iniciativa de oficio los actos legislativos o los decretos de la
administración23, de modo que en la causa debe haber un pedido expreso
declaración de inconstitucionalidad, del titular del derecho agraviado24.
Pero en el año 2012 (retomando el antecedente de 2004 “Banco Comercial Finanzas”), la Corte
se pronunció en el caso “Rodríguez Pereyra” dejando de lado su anterior
jurisprudencia y admitió el control oficioso de constitucionalidad. La Corte sostuvo
que la cuestión de constitucionalidad no es una cuestión de hecho sino de derecho.
Si en las cuestiones de hecho el juez depende de lo que las partes le alegan y
prueban, en las de derecho es independiente de las partes. De tal modo, el juez suple
el derecho que las partes no le invocan o que le invocan erróneamente. Ello no
significa – claro está- que la Corte pueda fallar “en abstracto”, sino que su
declaración de inconstitucionalidad debe darse en el marco de un proceso judicial25,
pero – esto es los novedoso- se prescinde del pedido de las partes.
Sexto: La teoría del activismo judicial: ésta doctrina – alegada por posturas
progresistas en los Estados Unidos- confiere a la judicatura un protagonismo
decisivo en los cambios sociales y en la incorporación de nuevos derechos
23
Bottoni, María A y Navarro, Marcelo: “El control de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia”; La Ley, T. 2000, pag. 1373.
24
Así por ejemplo, si un agente público – por aplicación de una nueva ley-, ve menoscabada su
remuneración, ha de dejar establecido en su escrito de demanda (desde la primera y en todas sus
demás intervenciones) que “hay una cuestión constitucional en juego”, en este caso, la vulneración del
art. 17 (inviolabilidad de la propiedad), art. 14 bis (salario justo), art. 16 (igualdad), etc…
25
Gelli, María Angelica: “La declaración de inconstitucionalidad de oficio, fundamentos y alcances: el
caso Rodríguez Pereyra”; La Ley; Bs. As, 19/12/12.
14
constitucionales a los ya existentes, partiendo del supuesto de que el Poder Judicial
está generalmente más potenciado que los otros poderes para la empresa de plasmar
en normas y conductas los actuales valores de la sociedad26. La constitución, así, se
convierte en una suerte de cheque en blanco, a llenar en cada caso por el actual
librador, el magistrado que debe aplicarla. Esto acarrea- señala Sagüés- una
transferencia del poder constituyente que pasa así, del constituyente histórico, al
operador actual.
Ha señalado Fernando M. Racimo27 que en los E.E.U.U. el período del “activismo
judicial progresista” se dio durante la presidencia de la Corte, de Warren (19531969). Se encuentra así, un potencial de los tribunales, particularmente de la Corte
Suprema, para provocar las reformas sociales específicas que afectan a grandes
grupos de personas como los afro-americanos, o los trabajadores, o los partidarios
de una creencia política particular, en otras palabras, cambio en las políticas
públicas (policy) con impacto nacional. En términos esquemáticos, afirma Racimo
puede decirse que el activismo judicial –entendido en esos términos– se caracteriza
por diversos rasgos: a) La aplicación de la revisión judicial (judicial review) como
procedimiento para invalidar leyes segregacionistas (Brown I); b) La adopción de un
curso de acción cuasi político para implementar el cumplimiento de las medidas
judiciales con toda la rapidez necesaria (Brown II); c) La intervención de la Corte en
materias consideradas habitualmente fuera del poder del ámbito judicial, como las
cuestiones políticas no justiciables (Baker v. Carr); d) La imposición –y aceptación por
el pueblo estadounidense– del concepto de supremacía judicial en Cooper v. Aron
de 1958, en cuanto establece que la última palabra en la interpretación
constitucional de la ley corresponde a la Corte Suprema la cual desplaza,
correlativamente, la posibilidad de que otros poderes se encuentren igualmente
legitimados para dar una interpretación última similar; e) La difusión de un espíritu
político-jurídico según el cual los jueces podían –y debían– ser el motor de un
cambio que cercenara las estructuras retrógradas de la sociedad tradicional basadas
en concepciones de raza, clase, género y delimitación electoral.
4.- LA PREEMINENCIA DE LAS DECISIONES JUDICIALES EN LAS
REFLEXIONES DE GREGORIO PECES-BARBA Y LUIGI FERRAJOLI
Llegados a este punto, nos parece provechoso revisar las posturas que sobre el tema
en cuestión han adoptado dos juristas identificados con una cultura jurídica
pluralista y democrática, como los son Gregorio Peces - Barba y Luigi Ferrajoli, el
primero de ellos lamentablemente fallecido en 2012.
4.1.- Gregorio Peces – Barba: el poder desbordado y sin control de la judicatura.
26
27
Sagüés, Nestor: op. cit; pag. 102.
Racimo, Fernando: ”EL ACTIVISMO JUDICIAL: SUS ORÍGENES Y SU RECEPCIÓN EN LA DOCTRINA NACIONAL”, en
“revistajuridica.udesa.edu.ar”
15
El profesor español ha señalado que estos dos últimos siglos han presenciado una
alteración sustancial de aquel inicial equilibrio de poderes que ha supuesto una
expansión global del poder de los jueces28, y dice: Montesquieu tenía razones
históricas basadas en la experiencia del Estado Absoluto, para rechazar el poder de
los jueces, de los que dijo que debían ser sólo la boca muda que pronuncia las
palabras de la ley y que su poder debía de ser, de alguna manera, nulo. Así, el
Estado liberal fue, desde sus orígenes, un Estado legislativo parlamentario que,
además, creó un estatuto profesional de los jueces que garantizase su neutralidad y
su independencia para resolver con justicia los casos concretos, y también unos
derechos del detenido y del inculpado, conocidos como garantías procesales para
proteger sus derechos ante lo arbitrario. Unos procedimientos penales, sin
privilegios e iguales para todos, completaban el panorama del tratamiento liberal
democrático para salir del horror del viejo sistema del Estado absoluto29.
Pasado el tiempo,- relata Peces- Barba- las circunstancias históricas evolucionaron.
El Estado social, amplió las competencias estatales, la Administración se desbordó y
se constató que el viejo ideal de unas normas generales y abstractas, capaces de
abarcar todos los casos, era un sueño imposible. Por otra parte, el valor de la
Constitución, por encima de las leyes, llevó a la necesidad que teorizó Kelsen en
1926, pero que ya practicaba el Tribunal Supremo de Estados Unidos, desde
principios del siglo XIX, de vigilar las leyes, garantizando su control ante la
supremacía normativa de la Constitución.
Así, señala el jurista madrileño, el viejo diagnóstico de Montesquieu, en el sentido
que “todo poder tiende a crecer hasta que es detenido y de que ese desarrollo del
poder conduce al abuso y a la arrogancia”, aunque se formuló respecto al viejo
ejecutivo absoluto, sirve para este nuevo poder emergente de los jueces en el
Estado liberal democrático. Agrega: “La realidad incontrovertible y necesaria en
las modernas sociedades de la creación judicial del Derecho, disputando espacio
al Parlamento y a las leyes, ha producido en muchos jueces una conciencia de su
poder amparado en su independencia y en el estatuto constitucional y legal que les
protege, que está produciendo, en algunos supuestos, desviaciones graves y
abusos relevantes que dan la sensación de arbitrariedad, de falta de límites y de
impunidad”.
Para Peces- Barba, entonces, es preocupante el crecimiento de este Poder, sobre su
tendencia a abusar hasta que encuentra límites, sobre la arrogancia y sobre el
despotismo que puede resultar de la falta de control, que se ha trasladado al Poder
Judicial, y aparecen ya en la realidad fenómenos concretos de ese abuso y de esa
corrupción. También – afirma-, ese “sentimiento de poder” que siente el colectivo
28
Peces- Barba, Gregorio: “Poder de los jueces y gobierno de los jueces”; Diario “El País”, 1 de mayo de
2000.29
Peces- Barba, Gregorio: “El poder de los jueces”; Diario “El País”, 28 de julio de 1999.-
16
de los jueces y las demás instituciones y la sociedad entera potencia el
corporativismo y el espíritu de cuerpo.
El jurista advierte que es necesario recluir a los jueces en su tarea propia, que es
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y que en modo alguno resulta justificable que
un Tribunal Supremo opine sobre temas de organización y de interés general.
4.2.- Luigi Ferrajoli: los jueces como últimos garantes en la protección de los
derechos fundamentales.
Ferrajoli coincide con Peces- Barba. Ve un considerable avance del Poder Judicial.
Pero, la diferencia es total: advierte que el protagonismo de los jueces no pone en
riesgo la “regla de la mayoría”, sin que – por el contrario- se convierte en una
protección contra el “peligro” de las mayorías.
En el modelo tradicional, paleopositivista y jacobino, - señala Ferrajoli30- el estado
de derecho consistía esencialmente en la primacía de la ley y la democracia, en la
omnipotencia de la mayoría, encarnada a su vez en la omnipotencia del parlamento.
El papel del juez, como órgano sujeto sólo a la ley -"buche de la loi", (nota: quiere
decir “la boca de la ley”) según la metáfora de Montesquieu- venía consecuentemente a
configurarse como una mera función técnica de aplicación de la ley, cualquiera que
fuese su contenido (...) Pero tras el acontecimiento, que hizo época, de la derrota del
nazifascismo, se descubrió que el consenso popular, sobre el que sin duda se
habían basado los sistemas totalitarios, no es, en efecto, garantía de la calidad de
la democracia frente a las degeneraciones del poder político. (…) Se puede
comprender, así el cambio en la posición del juez producido por este nuevo
paradigma: la sujeción a la ley y antes que nada a la constitución, transforma al
juez en garante de los derechos fundamentales, también frente al legislador, a
través de la censura de la invalidez de las leyes y demás actos del poder político
que puedan violar aquellos derechos, promovida por los jueces ordinarios y
declarada por las cortes constitucionales.
Esta idea de Ferrajoli, claro, se basa en su conocida diferenciación entre
“democracia formal”, o “procedimiental”, y la “democracia sustancial”, o
“constitucional”. Así lo explica: Hay un segundo sentido, o mejor una segunda
dimensión de la "democracia" -no antitética, sino complementaria de la "democracia política"que permite entender el fundamento democrático del papel del juez en un estado
constitucional de derecho: se trata de la dimensión que sirve para connotar la
democracia como "democracia constitucional" o "de derecho" y que se refiere no al
quién está habilitado para decidir (la mayoría, justamente), sino el qué cosa no es lícito
decidir (o no decidir) a ninguna mayoría, ni siquiera por unanimidad.
30
Ferrajoli, Luigi: “El juez en una sociedad democrática”; conferencia en la Asociación Costarricense de la
Judicatura, 10/03/10, traducción de Perfecto Andrés Ibáñez; (www.poder-judicial.go.cr).
17
Esa esfera de lo "no decidible" – señala el profesor italiano- es decir el qué cosa no
es lícito decidir (o no decidir)- es precisamente lo que en las constituciones
democráticas se ha convenido sustraer a la voluntad de la mayoría. Y ¿qué es lo
que las constituciones, estos contratos sociales con forma escrita que son los
pactos constitucionales, establecen como límites y vínculos a la mayoría,
precondiciones del vivir civil y a la vez razones del pacto de convivencia?
Esencialmente dos cosas: la tutela de los derechos fundamentales -primeros entre
todos, la vida y la libertad personal, que no hay voluntad de mayoría, ni interés
general, ni bien común o público a los que puedan ser sacrificados- y la sujeción de
los poderes públicos a la ley31.
Esta naturaleza de la jurisdicción – propone Ferrajoli- es por sí sola suficiente para
explicar el carácter no consensual ni representativo de la legitimación de los jueces
y para fundar la independencia respecto a cualquier poder representativo de la
mayoría. Precisamente porque la legitimidad del juicio reside en las garantías de la
imparcial determinación de la verdad, no puede depender del consenso de la
mayoría, que ciertamente no hace verdadero lo que es falso ni falso lo que es
verdadero. Por eso, el carácter electivo de los magistrados o la dependencia del
ministerio público del ejecutivo están en contradicción con la fuente de legitimación
de la jurisdicción. (…). Ahora bien, las dos fuentes de legitimación de la
jurisdicción que provienen del cambio de paradigma del estado de derecho que se ha
ilustrado antes -la garantía de los derechos fundamentales del ciudadano y el control
de legalidad de los poderes públicos- añaden otros dos fundamentos al principio de
independencia del poder judicial de los poderes de mayoría. “Precisamente – afirma
Ferrajoli- porque los derechos fundamentales y sus garantías, según una feliz
expresión de Ronald Dworkin, son derechos y garantías "contra la mayoría",
también el poder judicial instituido para su tutela debe ser un poder virtualmente
"contra la mayoría".
5.- LA DIFICULTAD DE DARLE LA RAZON A UNO U OTRO
Tamicemos las posiciones de Peces- Barba y Ferrajoli, con algunos ejemplos.
Sabido es que en los países europeos (como es el caso de Francia) la xenofobia y la
discriminación están en ascenso. Basta con verificar el crecimiento de votantes que
ha tenido Marine Le Pen (del ultra - nacionalista “Frente Nacional”, que obtuvo el 13% de los
votos en las legislativas de 2012, y las encuestas de 2013, lo dan ya como el partido más votado para
2014),
para sustentar esto. Bien, traslademos esa actitud nefasta a una hipotética
31
Entendemos que cuando Ferrajoli señala que es “no decidirle por la mayoría” la sujeción de los
poderes públicos a la ley, se está refiriendo a los funcionarios (adviértase que habla del “ejercicio del poder”) y
la ilegalidad en la que pueden incurrir los mismos, pues en este mismo artículo, sugiere como ejemplo
de la necesidad de este “control de los jueces”, los hechos de corrupción investigados en Italia por la
judicatura, situación que se conoció como “Tangentopoli” (en español podría ser “Sobornopoli”) o “Mani
pulite”, cuando en 1992 se descubrió una red de corrupción que involucró a grupos empresariales.
18
Argentina del futuro, en la que comiencen a calar miradas xenófobas hacia las
minorías inmigrantes cuyas comunidades tienen un importante (y valioso) arraigo en
nuestro país: en su gran mayoría peruanos o paraguayos han venido a trabajar y así
lo demuestran, en muchos casos, con más responsabilidad que los propios
argentinos. Pero, de a poco, un falso nacionalismo va cautivando adeptos hasta que
esa infame arrogancia transmuta en mayoría. Y así, comienzan a dictarse leyes
(normas aceptadas por la mayoría, por supuesto) suprimiendo o limitando los derechos de
esas minorías. ¿Quién los protegerá de esa horda intolerante? Emerge, en este caso,
la figura del juez quien – contra - mayoritariamente- garantizará los derechos de los
inmigrantes y declarará inconstitucionales – por violar elementales derechos
humanos- esas normas “de la mayoría”.
Todo indica, en esta hipótesis, que el argumento de Ferrajoli tiene mayor valor: son
los jueces que – en definitiva- deben tener la censura final en materia de derechos
fundamentales. Son ellos – guardianes de la Constitución y los tratados de derechos
humanos- el único (y último) resguardo, frente a políticas inhumanas que puedan
adoptar las mayorías.
Imaginemos, ahora, esta segunda ficción: en Argentina, el Código Penal solo
permite (es decir “no penaliza”) el aborto en situaciones excepcionales.32 Pero –
supongamos- que existiese un amplio consenso social para que esa
“despenalización” se extienda a más casos. Por ejemplo (como sucediera en España,
ahora el Partido Popular intenta dar vuelta atrás) por propia decisión de la mujer, hasta los
tres meses de gestación. Y así, una ley reforma el Código Penal en ese sentido.
Pero- con la celeridad que cabe esperar en estos “casos delicados”- la Corte Suprema de
Justicia (con los votos de sus jueces católicos, o por presión de la Iglesia, o porque simplemente
piensan distinto) nulifican esa decisión “de las mayorías”. ¿Qué argumento meritorio
puede sostenerse para justificar que los criterios morales de cuatro o cinco jueces
prevalezcan sobre las concepciones de la vida que tienen las mayorías? Y aquíentonces- el argumento de Peces- Barba, parece irrevatible: debe primar la decisión
de las mayorías.
A esta altura podremos comprender que el tema es mucho más complicado de lo
que parece. En efecto, alguien podría decir que gracias a los jueces, son bloqueadas
las decisiones injustas contra las minorías. Pero – con igual razón- otro puede alegar
32
Art. 86 Código Penal: “El aborto practicado por un médico diplomado con el
consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1º.- Si se ha hecho con el
fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no
puede ser evitado por otros medios. 2º.- Si el embarazo proviene de una
violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o
demente”.
19
que por culpa de los jueces, se bloquean decisiones democráticamente adoptas por
la mayoría.
¿Cómo sortearemos esta dificultad? ¿Entonces, a quien le corresponde la “última
palabra”, a los jueces o las mayorías (por medio de sus representantes)?
Como bien se ha señalado33, las mayorías pueden equivocarse, desviarse de la
decisión correcta y no tienen ninguna vía de acceso privilegiada, más fiable que
otras, a la verdad en materia moral. Y aunque lográramos demostrar que las
mayorías tienden a equivocarse menos que las minorías, lo cierto es que unas y otras
se equivocan, con trágicas consecuencias34.
Esto nos lleva a pensar – como lo señala Ana Alterio35- que con el fin de resolver
esta tensión y de acuerdo a la posición que se adopte en cuanto a la legitimidad de
los sistemas democráticos, serán las diferentes propuestas institucionales que se
propongan. La que nos ofrece Ferrajoli, al igual que las de autores como Garzón
Valdés o Dworkin, son calificadas por la doctrina como parte del Modelo “Elitista”
o como pertenecientes al “Constitucionalismo Fuerte”. Lo común a estas posturas
es que identifican a las decisiones mayoritarias como potencialmente peligrosas y
dan al derecho el lugar de la “corrección”, ubicándolo como instancia externa a la
política, que evita los excesos y da al Poder Judicial el papel de garante de la
estabilidad de los derechos positivados en la constitución, quien además tendrá la
última palabra institucional sobre la corrección de las decisiones mayoritarias. Las
propuestas alternativas a las mencionadas, van desde el calificado
“Constitucionalismo Débil” (o modelo Deliberativo) hasta el llamado
“Populismo”. En este segundo grupo, se encuentran las tesis que consideran que el
principal problema de la democracia está en la toma de decisiones. Así, establecen
como procedimiento para arribar a las mismas -por parte de la mayoría- la
argumentación libre e igualitaria y que involucre a todas las partes en la decisión,
para que de ese modo prevalezca la fuerza del mejor argumento. El derecho en este
modelo, es percibido como la instancia que traduce las decisiones mayoritarias, por
33
Greppi, Andrea: “Derechos políticos, constitucionalismo y separación de poderes”- ARBOR Ciencia
Pensamiento y Cultura, septiembre - octubre 2010- Universidad Carlos III- Madrid.
34
“Mientras la mayoría puede – y a menudo lo hace- infringir los derechos de las minorías, no existe
ninguna garantía de que personas aisladas, como los jueces no se vean obligados a hacer los mismo, al
menos que sus intereses coincidan con los de las minorías, cuyos derechos se encuentran en
peligro“(…), “La perspectiva usual de que los jueces están mejor situados que los parlamentarios y que
otros funcionarios elegidos por el pueblo para resolver cuestiones que tengan que ver con derechos,
parece ser la consecuencia de cierto tipo de elitismo epistemológico. Este último presupone, que para
alcanzar conclusiones morales correctas la destreza intelectual es más importante que la capacidad para
representarse y equilibrar imparcialmente los intereses de todos los afectados por la decisión” (Nino, C;
“op. cit”, pag. 260.
35
Alterio, Ana: “LA “ESFERA DE LO INDECIDIBLE” EN EL CONSTITUCIONALISMO DE LUIGI FERRAJOLI”; Universitas; Revista de Filosofía, Derecho y Política, nº 13, enero 2011; Universidad Carlos III, Madrid.
20
lo que es dinámico y cambiante y el rol del poder judicial será el de aplicar las
decisiones del legislador, sin mayor margen de interpretación.
6.- PAUTAS PARA UNA SUPERACION DEL CONFLICTO
Lo cierto es que no hay más remedio que decidir, en especial si al sancionarse una
ley, la misma es no respetuosa de los derechos que la Constitución garantiza. Y para
peor no existe una “receta” o una “fórmula” que nos indique si es mejor o no que
esa decisión quede en manos de los jueces o de las mayorías. Tomar partido por uno
u otro remedio, es una tarea extremadamente complicada, pues cualquiera de ellas
(sea que la última palabra la tenga el juez o las mayorías), es riesgosa: ambos
suelen adoptar decisiones erróneas. Pero hay que elegir la que nos parezca mejor, o
- en todo caso- la menos mala.
El debate aquí planteado demuestra la necesidad de contar con un “marco
institucional” en el que claramente se delimiten las competencias de los poderes
que intervienen en el proceso de formación de la voluntad política36.
Para nosotros ese “marco” debe necesariamente cumplir con algunas secuencias y
requisitos.
Primero: Diferenciar cuestiones institucionales, de casos en los que los derechos
humanos están manifiesta y directamente comprometidos
Una primera lectura de las posiciones brevemente reseñadas de Peces – Barba y
Ferrajoli, nos llevaría a pensar en un severo antagonismo entre las mismas. Sin
embargo, un análisis más penetrante nos aventura a preguntar hasta dónde llega esa
oposición. ¿Son realmente posturas irreconciliables?
Entendemos que no. Peces – Barba se refiere a lo injustificable que un Tribunal
Supremo opine sobre temas de organización y de interés general. Ferrajoli, insiste
en la primacía de los jueces (frente a las mayorías), en la protección de los derechos
humanos.
Así entonces, uno de los “nudos” de la discusión aquí planteada acerca de si los
jueces deben tener o no primacía sobre los otros poderes del estado, podría intentar
desenlazarse, delimitando dos “esferas”: una la que contiene la efectiva vigencia
de los derechos fundamentales (positividades en el derecho internacional de los derechos
humanos incorporados al texto constitucional desde 1994, y que complementan los demás derechos
y otra, la que encierra aquellas normas
relacionadas con la organización institucional del Estado y las políticas públicas
esenciales reconocidos por la Constitución)
(aquellas definidas por Bidegain – ya lo vimos- como “normas constitucionales referidas a la
organización, procedimientos y prerrogativas de los órganos políticos”).
36
Greppi, A. ;Op. cit; Pag 810.-
21
De algún modo, el mismo cuerpo de la Constitución separa esas esferas, en razón
que una zona de ella (Parte Primera), abarca a los “derechos y garantías”, y la otra
(Parte Segunda), comprende lo relacionado con los poderes públicos, las “autoridades
de la Nación”.
Alguien dirá, y con razón, que esas esferas se “superponen” demasiado y su
separación no es sino una ilusión. Y podría dar este ejemplo: un ley sobre partidos
políticos, es decir reglamentaria del art. 38 de nuestra Constitución (que claramente está
en la esfera de la organización institucional del Estado y las políticas públicas), ¿no puede –
acaso- en una de sus disposiciones contener una privación o restricción de un
derecho político (claramente insertado en la esfera de los derechos humanos y por supuesto
fundamental para la democracia) que está plenamente garantizado en el art. 37? En tal
caso la ley “institucional”, -como un eclipse parcial- se superpondría con un
“derecho fundamental”.
Puede ocurrir, claro, que en una ley de políticas públicas, o de organización estatal,
una disposición vulnere un derecho fundamental, por caso el derecho a cárceles
adecuadas, al salario digno, o a la intimidad. Pero puede ocurrir también que los
jueces “controlen” esa ley de carácter institucional, con la excusa que en ella “se
estaría comprometiendo tal o cual derecho civil”. Estos escenarios posibles (más cerca
de la realidad que de la ficción; las normas en materia de salud pública que reglamentan
procedimientos para abortos legales en los hospitales son un claro ejemplo, o lo ocurrido el año
nos obligan a pensar
en soluciones viables ante un posible “solapamiento” de las esferas.
pasado -2013- cuando se intentó aplicar la ley de medios de comunicación),
Segundo: Debe existir una vulneración flagrante de un derecho fundamental
No se nos escapa que significa un verdadero reto delinear ambas esferas. Pero es
posible avizorar algunos criterios: si el poder contramayoritario de los jueces es
excepcional a la regla democrática y el sistema republicano de gobierno, sus
facultades tan solo pueden concebirse restrictivamente. Entonces, es razonable
adoptar como parámetro y guía un instituto excepcional. Nos referimos a la acción
de amparo (art. 43 de la Constitución), que – dicho sea de paso- es el único caso en el
cual el constituyente ha admitido el control de constitucionalidad37.
37
Art. 43, primer párrafo in fine: “En tal caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma
en que se funde el acto u omisión lesiva”. No hay otra disposición constitucional que haya previsto esta
facultad de los jueces. Se podrá alegar que el constituyente tuvo que hacer esta previsión, en tanto la
discusión sobre si dicho control procedía en el amparo era un tema- históricamente- muy debatido.
Puede ser. Pero ¿Por qué razón no se contempló esta actividad judicial de extraordinaria relevancia, al
momento de enumerar las facultades de la Corte. Por ejemplo, en el art. 116, que otorga la atribución
de conocer y decidir en todas las causas que versan sobre los puntos regidos por la Constitución y la leyes
de la Nación. ¿Decidir significa resolver cuál de las partes involucradas en el proceso tiene la razón,
pronunciarse sobre un fallo arbitrario de jueces de instancia inferior, o también nulificar las leyes, por
22
En esta idea – precariamente deslizada- deben darse condiciones precisas para que
los magistrados indaguen acerca de la vulneración de un derecho fundamental: que
la lesión o restricción sea actual o inminente (es decir no potencial, ni abstracta), y que la
inconstitucionalidad sea flagrante, manifiesta, obvia, sin que sea necesario un
estudio profundo para arribar a esa conclusión.
Si la tarea judicial exige una averiguación compleja, si la comprobación del posible
avasallamiento del derecho fundamental deja márgenes de duda, si no hay una
palmaria evidencia que existe una violación de un derecho escencial con graves
perjuicios del afectado (y no meras limitaciones o restricciones razonables), resultaría
exagerada la tacha de inconstitucionalidad ya que la violación de tal o cual
derecho esencial del hombre no surgiría inequívoca, palmaria e indiscutible. De lo
contrario estaríamos en presencia de una mera opinión diversa del juez, respecto a lo
legislado.
Pero, el problema, justamente comienza aquí. ¿Quién decide esas cuestiones que
parecen muy claras en el mundo de la teoría, pero al momento de presentarse
situaciones concretas dependerán de cómo se interpreta esa ley? Dicho de otro
modo: si son los jueces (en especial la Corte) quienes “interpretan”, por ejemplo si la
ilegalidad es o no manifiesta, volveremos al principio: es decir ¿Quién tiene la
“última palabra”?
Tercero: Debe reconocerse que las mayorías deben tener la última palabra.
Llegamos – así- inevitablemente a la conclusión de que les corresponde a los
ciudadanos, que son la fuente última de la autoridad (en virtud de la soberanía popular),
revisar y reformular el contenido de los derechos y libertades que forman el
proyecto constitucional38.
Parece una conclusión sencilla, pero dista de tener simplicidad. Pues aun cuando en
teoría apoyemos la tesis que la decisión última la tienen las mayorías, en la práctica
cualquier afectado puede pedir la inconstitucionalidad de una norma. Y en “el caso
planteado”, ¿que nos asegura que los jueces - por vía de la interpretación de la leyadopten una posición distinta? ¿Si por esta vía son los jueces los que tienen la última
palabra, que mecanismo podrían implementarse para “contrapesar” ese poder?
Es factible pensar un procedimiento como el adoptado por la Ciudad de Buenos
Aires. Para las decisiones más importantes de la sociedad – señala Pérez Barberá39- ,
con alcance colectivo amplio, la última palabra debería tenerla el legislador. Es
vía del control de constitucional, que tuvo un origen jurisprudencial, pero vemos que nunca se
contempló en el texto constitucional?.
38
Greppi, Andrea, op. cit.; Pag- 811.39
Pérez, Barberá, Gabriel: “La supremacía del poder judicial”; Diario “Página 12”; 31-10-13.-
23
decir, frente a la declaración de inconstitucionalidad de una ley de esa clase, el
Poder Legislativo debería poder insistir con su posición, con una mayoría especial,
tal como lo plantea la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires40. De
lo contrario, la tan mentada supremacía de la Constitución deviene en mera
supremacía del Poder Judicial por sobre los demás poderes del Estado41.
También en la citada obra “La constitución de la democracia deliberativa”, Carlos
Nino, considera que los diseños institucionales pueden presentar diferentes opciones
para la fisonomía del Poder Judicial42. Propone mecanismos que implican una
reconstrucción del control judicial de constitucionalidad.
“Por ejemplo- señala- un tribunal constitucional, al estilo europeo, con miembros
que son periódicamente renovados y elegidos por diferentes cuerpos representativos
de la soberanía popular, mantiene una legitimidad democrática mayor que una
Corte Suprema (como en los Estados Unidos y Argentina) para llevar a cabo el control
judicial de constitucionalidad”.
“En forma similar – explica Nino- existe una amplia variedad de estrategias respecto
del modelo en que podría responder el poder judicial cuando se enfrenta a la
demanda de declarar la inconstitucionalidad de una ley. En muchas ocasiones, la
forma óptima de intervención judicial no es de una invalidación total de una norma
inconstitucional o un decreto de la administración. Los jueces no necesitan
descartar siempre los resultados del proceso democrático para promover las medidas
que crean son las más convenientes a la promoción o protección de los derechos. En
lugar de ello, los jueces pueden, y deben, adoptar medidas que promuevan el
proceso de deliberación pública o la consideración más cuidadosa por parte de los
cuerpos políticos. Así por ejemplo, podrían idearse diseños institucionales, tales
como el de la constitución canadiense de 1982, que les otorguen a los jueces la
facultad de emitir un “veto suspensivo” sobre una ley, que daría a la legislatura el
40
El ARTICULO 113 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, estipula: “Es competencia del Tribunal
Superior de Justicia conocer: 1. Originaria y exclusivamente en los conflictos entre los Poderes de la
Ciudad y en las demandas que promueva la Auditoría General de la Ciudad de acuerdo a lo que autoriza
ésta Constitución. 2. Originaria y exclusivamente en las acciones declarativas contra la validez de leyes,
decretos y cualquier otra norma de carácter general emanada de las autoridades de la Ciudad,
contrarias a la Constitución Nacional o a esta Constitución. La declaración de inconstitucionalidad hace
perder vigencia a la norma salvo que se trate de una ley y la Legislatura la ratifique dentro de los tres
meses de la sentencia declarativa por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes. La
ratificación de la Legislatura no altera sus efectos en el caso concreto ni impide el posterior control
difuso de constitucionalidad ejercido por todos los jueces y por el Tribunal Superior”.
41
El diseño para “balancear” los poderes, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires no deja de
tener algunos puntos débiles. Así por ejemplo: exige a Legislatura una mayoría agravada (aun cuando podría
ser peor si se exigiera los 2/3 “de la totalidad”), sin que dicha mayoría le sea exigida a los miembros del Tribunal.
Aquí el legislador “negativo” (Tribunal de Justicia), tiene un explícito privilegio por sobre el legislador
“positivo” (Legislatura).
42
Nino, Carlos: op. cit., Pags. 292 y 293.
24
poder de anular la decisión de los jueces, pero sólo después de emprender una vez
más la discusión y tomar una nueva decisión sobre el tema.
También en los casos de “inconstitucionalidad por omisión” (es decir si la legislatura
falla en implementar una prescripción constitucional). En tal caso la corte superior podría
estar autorizada a requerir a la legislatura (o a una comisión de ésta) que explique las
razones por las cuales se incurrió en esa omisión y revelar si existen planes para superar esa
deficiencia.
7.- NINO Y HABERMAS: HACIA UNA RECONSTRUCCIÓN DEL
CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCION
Vimos que Nino da un “giro” importante en lo que hace al control de
constitucionalidad: los jueces deben tener una actitud tendiente a promover el
proceso de deliberación pública o la consideración más cuidadosa por parte de los
cuerpos políticos. Su mirada se compadece con la de Habermas.
La posición de Habermas, expuesta en “Facticidad y valdez”, debe entenderse en el
marco de su proyecto comunicacional de la democracia y – más específicamenteen la función que el derecho y las instituciones desempeñan en ese contexto.
En “Facticidad y valdez”, (su valioso aporte a la teoría jurídica) Habermas (dando una
vuelta a sus posiciones anteriores) entiende que el derecho no deriva de la moral (alejándose
de Kant y acercándose a Kelsen), pues “sólo serán válidas, de acuerdo al principio del
discurso, aquellas normas a las que todos los que pueden verse afectados por ellas
pueden prestar su asentimiento como participantes en discursos racionales”43. De
tal modo, que en su teoría, es de importancia suma que los destinatarios del derecho
(los ciudadanos) se puedan ver a sí mismo como “autores” del mismo. De esta suerte,
la condición que hace posible la eficacia coercitiva de las normas, es que sea capaz
de obtener legitimación de aquellos a quienes se aplica.
Aceptado esto, el paso siguiente consistirá en determinar cuáles son los derechos
que los ciudadanos deben acordarse mutuamente, en tanto aceptan todos que su
convivencia se regule por medio del derecho.
Como bien ha señalado Pisarello 44el filósofo de Fankfort, se encuentra con dos
tradiciones a la hora de afrontar la dicotomía “autonomía privada” y “autonomía
pública” (o, si se quiere, “derechos individuales”- “soberanía popular”). La tradición liberal
(Locke, por ejemplo) se centraría en la necesidad de conjurar el peligro de las mayorías
tiránicas y por ende postularía la prioridad de los derechos individuales. La tradición
republicana (Aristóteles, por ejemplo) concedería la primacía a la autonomía pública
sobre las libertades privadas pre-políticas.
43
Habermas, Jurgen: “Facticidad y validez”; Ed. Trotta, Madrid, 1992, pag. 171.
44
Pisarello, Gerardo “Las afinidades constitucionales de Habermas”.
25
Ante esta fricción, Habermas defiende la mutua interrelación entre ambas
tradiciones, desde lo que él entiende como “paradigma procedimental del
derecho”, modelo éste que intenta que se reconozcan mutuamente el Estado Liberal
Burgués y el Estado Social de Derecho. Este último “compensaría” las debilidades
de aquel: la libertad “formal” conduce a una desigualdad fáctica, y por ende la
premisa de autonomía de la persona no puede ser totalmente cumplida, o bien se
cumple en forma restringida, lo que conduce a la necesidad de “igualar” las
oportunidades (Estado Social).
Lo cierto es que ese modelo “procedimental del derecho”, pone énfasis en la
participación de los ciudadanos en la creación de las reglas jurídicas, lo que le
lleva a afirmar a Habermas que "sólo las condiciones procedimentales de la
génesis democrática de las leyes aseguran la legitimidad del derecho establecido".
A esta altura, podemos advertir ya, que la concepción de Habermas (más cerca de
Rousseau que de Locke, pero – y este no es un dato menor- sin ignorar a Locke), vinculada con el
compromiso de todos los ciudadanos para dar nacimiento al derecho (que absorbe así,
la moral), debe distanciarse de aquellas posiciones en las que una elite (léase, un
Tribunal de pocas personas) tiene la última palabra sobre “que es derecho”.
Es más, las reflexiones habermasianas sobre la Justicia constitucional son
esencialmente críticas45. Para Habermas, las competencias del Tribunal
Constitucional, de algún modo, ponen en desventajas al Legislador. Aquel puede
determinar si éste se extralimitó. Pero los legisladores, no poseen ningún mecanismo
“inverso”, y dice: “El legislador no dispone a su vez de la competencia de
comprobar si los tribunales en su negocio de aplicar el derecho se han servido
exactamente de las razones normativas que en su día entraron a formar parte de la
fundamentación presuntivamente racional de una ley".
Partiendo de este esquema de atribución competencial al tribunal constitucional en
tanto tribunal especializado, y luego de la fuerte crítica sobre la forma en que los
tribunales constitucionales han aplicado la “jurisprudencia de valores”, Habermas
debe enfrentarse a la pregunta acerca de cómo deben ejecutarse correctamente las
competencias atribuidas al tribunal. Es decir, cómo debe el tribunal observar sus
competencias46. Habermas considera que una gran herramienta para evaluar que el
45
No debemos soslayar que las reflexiones de Habermas en torno al derecho comienzan en 1950. En
esa ápoca, Alemania intenta distanciarse del nazismo, y existe – por así decir-, un renacimiento del
jusnaturalismo, por lo que el Tribunal Constitucional aplica teorías tales como la del “orden de
valores” que nacen de la Constitución, alegaciones éstas imprecisas alejadas del positivismo jurídico.
Letelier Wartemberg, Raúl; “La justicia constitucional en el pensamiento de Jurgen Habermas”;
Estudios Constitucionales; Vol. 9; Nº 2; Santiago; 2011 (versión on-line).
46
Letelier Wartemberg, Raúl. Op cit, pag 7.-
26
ejercicio de las competencias del Tribunal sea el correcto es la diferenciación entre:
los discursos de fundamentación de las normas y los discursos de aplicación de
normas. "Al Tribunal Constitucional - alega- las razones legitimadoras que tiene
que tomar de la Constitución le vienen dadas desde la perspectiva de la aplicación
del derecho, y no desde la perspectiva de un legislador que ha de interpretar,
desarrollar y dar forma al sistema de los derechos al perseguir sus propias
políticas" .
Como lo destaca Letelier Wartemberg, en este discurso de aplicación de la
Constitución será fundamental la concepción que se tenga acerca de lo que debe
entenderse por Constitución. Y en este tema Habermas adopta –junto a Ely– una
idea procedimentalista de la Carta Fundamental. Lo que hace (y debe hacer) la
Constitución, sostiene, es fijar "los procedimientos políticos conforme a los que los
ciudadanos, ejercitando su derecho de autodeterminación, pueden perseguir
cooperativamente y con perspectivas de éxito el proyecto de establecer formas
justas de vida", “pues sólo las condiciones procedimentales de la génesis
democrática de las leyes aseguran la legitimidad del derecho establecido".
En este punto, Habermas se muestra en contra de esa especie de comprensión
paternalista de la jurisdicción constitucional, "que se nutre de una desconfianza,
muy extendida entre los juristas, contra la irracionalidad de un legislador
dependiente de las luchas de poder y de unas opiniones mayoritarias determinadas
por las emociones y los cambios de estados de ánimos”.47 Así, entonces, la
importancia del procedimiento, es vital, pues es precisamente la existencia de aquel
proceso de razón, comunicación y persuasión el que legitima las decisiones
institucionales. El desarrollo de este proceso- entiende Letelier Wartemberg,-, o lo
que es lo mismo, el cumplimiento de las condiciones procedimentales que este
proceso requiere para existir, son la clave para atribuir a las decisiones un carácter
democrático obteniendo así su legitimación.
De estas consideraciones aparece el verdadero campo de acción que debe tener el
Tribunal Constitucional y la forma en que éste debe comprender su propia
existencia. El tribunal debe operar como custodio de que el proceso de producción
de normas se efectúe en las condiciones de una política deliberativa48. Aparece,
ahora, un nuevo problema: ¿qué se entiende por aquellas condiciones necesarias
para una política deliberativa, esto es, qué es aquello que debemos proteger en el
proceso discursivo deliberativo para que podamos asignarle a la decisión que resulta
de ese proceso la preciada legitimación?
47
Es decir que el Legislador actuaría con pasión, en cambio el juez actuaría con mesura, equilibrio,
sensatez, al margen de todos esos humores.
48
Letelier Watemberg, op. cit, pag 6.
27
Para responder a ello, Habermas, no solo piensa en los debates al interior de los
órganos institucionalizados, sino que también pretende añadir al discurso
deliberativo un espacio mucho más amplio de la discusión política.
Bajo esta premisa, Habermas postula que la Corte Suprema (como juez de la
constitucionalidad) debe mantener abiertos los canales para los cambios políticos y
corregir aquellas injustas discriminaciones contra grupos minoritarios.
Perfilando esta idea- acota Letelier Watemberg-, Habermas estima que son dos los
grandes ámbitos de protección de la política deliberativa en los que el Tribunal
Constitucional debe colocar su atención:
-
Un primer ámbito consiste en la inclusión, en el proceso político, de aquellos
grupos sociales que han estado ausentes hasta ahora de él49. En este escenario de
"éticas juridificadas" pueden percibirse ciertos grupos minoritarios aplastados por la
autocomprensión que la mayoría hace de sí como representante de una comunidad
republicana50. El Tribunal Constitucional debe, entonces, luchar precisamente
contra esta pseudorepresentación
-Un segundo ámbito de protección es la custodia del proceso deliberativo frente al
influjo de grupos de intereses "que logran imponer sus objetivos privados sobre el
aparato estatal a costa de los intereses generales”. La democracia deliberativa –
entones- debe ser protegida contra aquellos grupos que se hacen de la agenda
legislativa o administrativa imponiendo sus particulares condiciones dando lugar a
una verdadera "captura del Estado” toda vez que, si falta esta protección, el ente
que goza de las potestades normativas pasa a ser un mero instrumento de los grupos
con poder fáctico. Una decisión alcanzada por las instituciones democráticas –
afirma Habermas- no representaría verdaderamente la existencia de un consenso
razonado cuando este tipo de grupos obtiene una decisión en su favor debido a la
presión que ejercen. El ideal regulativo de "situación ideal de habla", que Habermas
desarrolla con fuerza en su teoría comunicativa, juega un papel esencial en su
rechazo a este tipo de intervenciones. Para el filósofo, esta situación ideal de habla
sirve como medida para enjuiciar las decisiones que reclaman para sí una presunción
de racionalidad. Así entonces, las partes en el discurso deben tener igualdad de
oportunidades y no puede haber coacción de una parte para con la otra. Debe haber
49
Ejemplo de ello es la intervención de la Corte Suprema norteamericana en el asunto “U.S. v. Carolene
Products Co. “de 1938. Dicha sentencia, luego de afirmar la idea de una suerte de "deferencia judicial"
por parte de la Corte para con el legislativo (tras largo tiempo de activismo judicial exacerbado), deja entrever los
casos en los cuales esa deferencia no procede y en los que la intensidad del control debe ser mucho más
fuerte, precisamente porque lo que se está protegiendo son las bases mismas de la legitimidad de las
decisiones democráticas.
50
Letelier Watember, op. cit., fs. 7. Sería una “ostentación” de la mayoría.
28
entonces una relación simétrica entre ellos51. La única coacción posible es la
coacción sin coacciones del mejor argumento. Las presiones que estos grupos
ejercen,- afirma-tanto en el debate legislativo como en la creación misma de
opciones sociales que se realizan en el debate democrático, alteran esta presunción
de racionalidad de la decisión que finalmente se adopta, deteriorando así las
condiciones de una política deliberativa. El tribunal constitucional tiene entonces,
dentro de la lógica habermasiana, el rol preciso de proteger esta simetría.
Señala Letelier Watemeberg que la postura de Habermas sobre la justicia
constitucional devela, al final, una interesante paradoja. La crítica desarrollada por
el filósofo de Frankfurt a la labor que llevan a cabo los tribunales constitucionales
es fuerte, concisa y gobierna gran parte de sus conclusiones.
Este tipo de tribunales, argumenta, no pueden convertirse en críticos que revisen la
ideología que hay detrás de las decisiones del poder Legislativo. Y ello por una
razón que, de cierta forma, sintetiza sus postulados: la legitimidad de las decisiones
adoptadas de forma democrática no emana propiamente de la convergencia de
determinados contenidos éticos en ellas, sino más bien del hecho de ser la
expresión de procesos comunicativos que generan una deliberación en donde
triunfan los mejores argumentos. Sin embargo, al mismo tiempo, la nueva
posición que Habermas le asigna a los tribunales constitucionales dentro del
juego democrático es absolutamente protagónica. Es decir un verdadero activismo
judicial, pero (y esto no puede soslayarse en el pensamiento de Habermas) sólo en tanto
defensor de las condiciones necesarias para un debate discursivo o, más bien,
como garante de una política deliberativa.
8.- MAYORÍAS Y MINORÍAS EN LA REGLA DE DECISIÓN
Es que aun con todo lo dicho, nos queda un escollo que superar.
Si por ejemplo se adoptasen todos los recaudos que aquí se han propuesto (diferencias
una esfera con decisiones de políticas públicas, de otra con derechos humanos directamente
afectados; en este último caso la inconstitucionalidad solo podría proceder ante una ilegalidad
explícita, manifiesta, grave; y luego de todo ello, tomar recaudos como los diseñados en la
constitución de la ciudad de Buenos Aires o los propuestos por Nino, o la asignación a los tribunales
– como señala Habernas- de custodiar el “procedimiento deliberativo”),y aun
así, ¿las mayorías
adoptasen una decisión equivocada?
Lo primero que debemos contestar ante esta inquietud, es que los jueces también
pueden adoptar decisiones equivocadas. Un ejemplo lo constituye el fallo de la
Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal del 12/07/1990. En dicha
ocasión, la CHA (Comunidad Homosexual Argentina) solicitó su reconocimiento como
persona jurídica, pero el fallo le denegó la pretensión, alegando que esa asociación
-
51
Letelier Watember, op. cit., fs. 8.
29
no promueve el bien común, ya que “…la homosexualidad es contraria a la ética
cristiana”. Llegado el caso a la Corte Suprema de Justicia, la misma emitió uno de
los fallos más nefastos de la historia judicial argentina. En efecto, en la causa
“Recurso de hecho de la Comunidad Homosexual Argentina s/ Resolución
Inspección de Justicia s/ personas jurídicas”, los jueces Levene, Cavagna Martínez,
Barra, Nazareno, Moliné O´Connor y Boggiano (con la honrosa excepción del voto
contrario de los jueces Fayt y Petracchi), confirmaron la sentencia denegatoria
Por ende no existe ninguna garantía que la decisión de un tribunal esté exenta de
equivocaciones. Y si - como dijimos- ambos (mayorías o jueces) pueden equivocarse y
si – en definitiva- “alguien” tiene que decidir, solo podemos contestar que es la
voluntad popular y la legitimidad democrática la que debe primar, las queasentadas en la soberanía popular- permiten establecer la denominada “regla de
decisión y criterio de las mayorías”52.
Aun cuando esa decisión sea incorrecta (de acuerdo a los valores y concepciones de la
minoría), debe ser respetada. Todo ello en la medida que – como afirma Elías Díazesa decisión mayoritaria sea respetuosa de los derechos de las minorías53.
Entones, resulta esencial, para la democracia, el respeto y la libertad de acción de
las minorías, (de allí la importancia del aporte habermasiano, que hemos revisado). No solo
por un imperativo moral, sino –además- práctico: en el mañana, esas minorías
podrán convertirse en mayorías, corrigiendo las decisiones desacertadas de sus
predecesores. No olvidemos que alguna vez, los militantes por los derechos de las
mujeres, fueron minoría. Igualmente, aquellos que levantaron banderas anti
segregacionistas en los E.E.U.U.
El “no asfixio” de las minorías pasa a ser –así- una regla de oro de la democracia.
Como “·regla procedimental” jamás debe ser desconocida por la mayoría. Hablamos
de la “voz” de esas minorías, del derecho a hacer conocer sus ideas. Las normas
electorales y de partidos políticos, por ejemplo, han de tener muy en cuenta esta
regla.
Quiere decir ello que nos encontramos ante un punto en que los jueces, con sus
decisiones, priman sobre la mayoría, como expusiera Habermas: el control de los
procedimientos en los que se forma la voluntad popular.
En efecto, el control del “procedimiento democrático” (por parte de los jueces) es
imprescindible si se quiere garantizar que las decisiones de las mayorías son
legítimas (aun cuando sean moralmente disvaliosas). Como bien ha señalado Nino54,
“mientras que no exista ninguna regla de la mayoría sin primero establecer un
52
Díaz, Elías: “La sociedad entre el derecho y la justicia”, Ed. Salvat; Madrid, 1985, pag. 58.
Días, Elías: op. cit., pag. 59 y 62.
54
Nino, carlos, op. cit., pag. 252.
53
30
procedimiento correcto que haga que ciertas decisiones tengan autoridad, no existe
ninguna forma de atrincherar ese procedimiento sin cuestionar la autoridad de la
mayoría para decidir qué es lo mejor”. Entonces, las reglas del proceso
democrático deben ser adecuadamente cumplidas, y claro está, esa responsabilidad
no puede delegarse al proceso democrático mismo. En estos casos el “proceso”
democrático solo puede ser arbitrado por los jueces. La misión central de este
árbitro es velar porque las reglas del procedimiento y las condiciones de
discusión y la decisión democráticas sean satisfechas55.
No parece descabellado para Nino (como tampoco para Habermas, como hemos visto), que
en estas cuestiones, los jueces sean activistas, promoviendo siempre la ampliación
del proceso democrático, requiriendo más participación, cuidando la libertad que
han de tener las partes en el debate y exigiendo la justificación de las decisiones.
Activismo éste que- a la postre- se vuelve una propia (y sana) limitación. Sería
absurdo que cumplidos todos esos requisitos de pluralismo, participación, libertad y
justificación, el juez termine invalidando la norma.
Rosario, febrero de 2014.***
55
Nino, Carlos, op. cit., pag. 274.
31