La regulación del crowdfunding en España
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COLEGIO UNIVERSITARIO DE ESTUDIOS FINANCIEROS MÁSTER EN DERECHO BANCARIO, DE LOS MERCADOS E INSTITUCIONES FINANCIERAS “LA REGULACIÓN DEL CROWDFUNDING EN ESPAÑA: ANÁLISIS DE LOS ASPECTOS JURÍDICOS RELEVANTES DE LA LEY DE FOMENTO DE LA FINANCIACIÓN EMPRESARIAL” Realizado por: D. Jorge Héctor Herrera Lima Dirigido por: Prof. Dr. Manuel López Martínez Madrid, España 1 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial COLEGIO UNIVERSITARIO DE ESTUDIOS FINANCIEROS MÁSTER EN DERECHO BANCARIO, DE LOS MERCADOS E INSTITUCIONES FINANCIERAS “LA REGULACIÓN DEL CROWDFUNDING EN ESPAÑA: ANÁLISIS DE LOS ASPECTOS JURÍDICOS RELEVANTES DE LA LEY DE FOMENTO DE LA FINANCIACIÓN EMPRESARIAL” Realizado por: D. JORGE HÉCTOR HERRERA LIMA Dirigido por: Prof. Dr. MANUEL LÓPEZ MARTÍNEZ Madrid, España ÍNDICE INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................. 1 CAPÍTULO PRIMERO ...................................................................................................................... 5 MARCO TEÓRICO Y ASPECTO GENERALES DEL CROWDFUNDING ................................................ 5 1.1. Definición ....................................................................................................................... 5 1.2. Origen y propósito del Crowdfunding ............................................................................ 8 1.3. Aproximación la naturaleza jurídica. ............................................................................ 11 1.4. Capital y Crowdfunding ................................................................................................ 12 1.4.1. Capital de Riesgo. .................................................................................................. 15 1.4.2. Business Angels ..................................................................................................... 16 1.4.3. El Capital de Riesgo y Business Angels .................................................................. 16 CAPÍTULO SEGUNDO ................................................................................................................... 17 MODELOS DE CROWDFUNDING. ................................................................................................ 17 2.1 Donation – based Crowdfunding o Crowdfunding basado en donación ...................... 17 2.2. Reward‐based Crowdfunding o Crowdfunding basado en recompensa ..................... 18 2.3. Profit‐sharing‐based Crowdfunding ............................................................................. 19 2.4. Lending o debt‐based Crowdfunding ........................................................................... 19 2.5. Equity‐based crowdfunding o Crowdinvesting o Equity Crowdfunding ...................... 20 CAPÍTULO TERCERO ..................................................................................................................... 21 REGULACION DEL CROWDFUNDING ........................................................................................... 21 3.1. El Crowdfunding y la necesidad de regulación ............................................................. 21 3.2. La Intermediación como objeto de la regulación ......................................................... 23 CAPÍTULO CUARTO ...................................................................................................................... 25 LA OPERATIVA DEL CROWDFUNDING ......................................................................................... 25 4.1. Los Proyectos de Financiación Participativa ................................................................ 25 4.1.1. Definición. ............................................................................................................. 25 4.1.2. Tipos de Proyectos de Financiación Participativa ................................................. 26 4.2. Partes Intervinientes en el Crowdfunding.................................................................... 30 4.2.1 Promotores. ............................................................................................................ 30 4.2.2. Inversores ............................................................................................................. 34 4.2.2.2. Prestamistas ....................................................................................................... 37 CAPÍTULO QUINTO ...................................................................................................................... 40 RÉGIMEN DE LAS PLATAFORMAS DE FINANCIACIÓN PARTICIPATIVA ........................................ 40 5.1. Definición ..................................................................................................................... 40 5.2. Funciones y características de las Plataformas de Financiación Participativa ............. 40 5.3. Relación jurídica entre la Plataformas de Financiación Participativa y los promotores ............................................................................................................................................. 42 5.4. Plataformas de Financiación Participativa sujetos de regulación por la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial ............................................................................................ 42 5.5. Normas de Conducta de las Plataformas de Financiación Participativa ...................... 43 5.5.1 Obligaciones de las Plataformas de Financiación Participativa sobre la información ......................................................................................................................................... 44 5.5.2. Responsabilidad de las Plataformas de Financiación Participativa sobre la información de los proyectos .............................................................................................. 47 CAPÍTULO SEXTO ......................................................................................................................... 53 REGULACIÓN APLICABLE A LOS PRÉSTAMOS – CROWDLENDING .............................................. 53 6.1.1. Peer to peer lending y Crowdlending ........................................................................ 53 6.1. Aspectos Generales de los Préstamos en el Crowdlending ......................................... 54 6.2.1. Requisitos de publicidad sobre los riesgos de la utilización de sistemas de Crowdfunding para la obtención de préstamos .............................................................. 55 6.2.2. Requisitos regulatorios en relación al seguimiento de procedimientos con la debida diligencia en la evaluación de los proyectos y conocimiento del cliente............ 55 6.2.3. Evaluación de la solvencia de prestamistas y prestatarios ................................... 56 6.2.4. Protección de los participantes en caso de incumplimiento de la plataforma ..... 56 6.2.5. Segregación de cuentas y otros requisitos de gestión de pagos .......................... 57 6.2.6. Recomendaciones para prevenir el blanqueo de capitales ...................................... 58 6.3. Régimen jurídico de los Préstamos .......................................................................... 59 6.4. Régimen Jurídico de los Consumidores Financieros en el Crowdfunding ................ 62 6.4.1. Inversionista – Prestamista consumidor ............................................................... 64 CAPÍTULO SÉPTIMO ..................................................................................................................... 67 REGULACIÓN APLICABLE A LAS ACCIONES, PARTICIPACIONES U OTROS VALORES REPRESENTATIVOS DE CAPITAL Y OBLIGACIONES ...................................................................... 67 7.1. Aspectos Generales ...................................................................................................... 67 7.2. Normativa de los Mercados de Valores ....................................................................... 68 7.3. De la oferta pública de valores ..................................................................................... 69 7.4. Requisitos aplicables al Emisor de valores (Promotor) ................................................ 71 7.4.1. Emisión de Obligaciones – Sociedades Limitadas ................................................. 72 CAPÍTULO OCTAVO ...................................................................................................................... 74 DE LOS LÍMITES DE LOS PROYECTOS DE FINANCIACIÓN PARTICIPATIVA Y LA INVERSIÓN ......... 74 8.1. Límites al número de Proyectos de Financiación Participativa e importe máximo de captación ............................................................................................................................. 74 8.1.1. Límites Temporales y Cuantitativos .......................................................................... 76 8.1.2. Vencimiento del plazo fijado para alcanzar el objetivo de la financiación ............... 77 8.2. Protección del Inversor ................................................................................................ 78 8.2.1. Inversores Acreditados ‐ Personas Jurídicas ......................................................... 80 8.2.2. Inversores acreditados – Empresarios individuales .............................................. 81 8.2.3. Inversores acreditados – Personas físicas ............................................................. 81 8.2.4. Límites a la inversión en proyectos publicados en las Plataformas de Financiación Participativa. .................................................................................................................... 82 8.3. Expresiones del inversor como medida de Protección ................................................ 83 CAPÍTULO NOVENO ..................................................................................................................... 85 ENTIDADES DE PAGO EN EL PROCESO DE FINANCIACION A TRAVÉS DEL CROWDFUNDING ..... 85 9.2. Marco normativo .......................................................................................................... 86 9.2.1. Entidades de Servicios de Pago. ............................................................................ 86 9.2.2. Entidades de Pago Híbridas ................................................................................... 88 9.2.3. Doble Supervisión de las Plataformas de Financiación Participativas .................. 89 CONCLUSIONES ........................................................................................................................... 91 BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................................................. 94 INTRODUCCIÓN El estallido de la crisis económica mundial en 2008, fue uno de los hitos que marcó la historia desastrosa de la economía de muchos países, pero especialmente en la memoria de los españoles quedará aún más sumergida la caída de la economía nacional a raíz de la caída la caída de muchas de sus empresas, y que sin duda las más golpeadas con los impactos de la crisis fueron las pequeñas y medianas empresas que hasta entonces representaban más del 95% de la economía nacional. Este impacto se debe en cierta medida a la alta dependencia hacia los créditos bancarios y consecuentemente la paralización de los créditos otorgados por las entidades bancarias, lo que provocó que muchas de ellas no pudiesen sobrevivir en los mercados por falta de financiación de capital, causa fundamental por la cual desaparecieron y con ellas muchas fuentes de empleo. Es evidente entonces que la crisis financiera de 2008, tuvo un especial y arraigado impacto sobre la financiación que ofrecían los Bancos y otras instituciones de crédito a las pequeñas y medianas empresas que se tradujo en el cierre del grifo de los créditos, precisamente porque antes del año 2008, existía un excesivo y desenfrenado otorgamiento de créditos, especialmente los créditos otorgados por las Cajas de Ahorro, sin tener presente normas mínimas de prudencia, porque en cierta medida los requisitos para acceder al crédito eran mínimos y aparentemente no se tenía un efectivo control sobre ellos. Todos estos hechos cobraron factura a las entidades financieras porque una vez que estalló la crisis los balances de estas entidades quedaron afectadas ante el incumplimiento de muchos de sus deudores. No obstante, esta situación poco tiempo después traspasó sus efectos a la economía en general porque hasta entonces, según hemos afirmado líneas arriba, existía en España una alta dependencia de la económica a la intermediación bancaria. En este sentido, antes de que estallara la crisis financiera mundial, en España acceder a un crédito bancario era generalmente accesible para empresas y nuevos emprendimientos, dadas las condiciones económicas y los requerimientos mínimos que los Bancos y entidades financieras exigían; sin embargo, esta situación cambió drásticamente ya que una de las consecuencias evidentes de la crisis en el sector bancario ‐como principal fuente de financiamiento empresarial en España‐ fue el “cierre del grifo de los créditos” y esta situación se debe en cierta medida a los nuevos requerimientos que se les exigían a los Bancos con el objeto de sanear sus balances, y así dar cumplimiento a la nueva regulación bancaria, nos referimos de modo concreto a los acuerdo de Basilea III1. Sobre la base de las consideraciones anteriores, al suscribir el MoU, (Memorándum de Entendimiento), con los antecedentes de la dependencia bancaria de la economía en su conjunto, España asumía la obligación de promover la desintermediación financiera bancaria en busca de una diversificación del canal financiero. Tal obligación se encuentra plasmada en el punto 27º del MoU, y que recoge el compromiso de España de presentar propuestas para fomentar la intermediación financiera no bancaria, incluida la financiación del mercado de capitales y el capital de riesgo.2 1 El Comité de Basilea publicó sus propuestas de reforma de la normativa prudencial bancaria conocida como Basilea III el 16 de diciembre de 2010. Véase: Basel III: A global regulatory framework for more resilient banks and banking systems ‐ revised version. June 2011. 2 BERNAL ALONSO, Miguel Ángel. “Comparativa de fuentes de financiación internacional, con énfasis en el sector de la construcción: Estados Unidos, Alemania y España”. Instituto de Estudios Bursátiles. Disponible en Web: http://www.ieb.es/wp‐ content/uploads/2015/investi/estu.pdf 1 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial Tras este escenario desalentador, se ha visto la necesidad de crear nuevas alternativas (o vías) de financiación para aquellas empresas y emprendimientos que no podían acceder al crédito a través de la financiación tradicional, especialmente la bancaria, y de esta manera dejar a un lado la dependencia de la intermediación bancaria. Cabe entonces mencionar que a raíz de estos cambios estructurales en lo que respecta el sistema financiero en su conjunto, nace entre otros el Mercado Alternativo de Renta Fija – MARF3, y el Mercado Alternativo Bursátil ‐ MAB, como alternativa de financiación pero con algunas limitantes que de manera general restringían el acceso a las pequeñas y medianas empresas PYMES y nuevos emprendimientos ‐especialmente startups‐, lo cual hasta la fecha ha obligado a éstas a acudir al Shadow Banking4 o Banca en la Sombra para obtener financiación y de esta manera contar con un capital para desarrollar su negocio o proyecto. Como consecuencia de lo anterior, se abre paso a otro tipo de vía de financiación denominado Crowdfunding que nace como respuesta a la necesidad de crear nuevas fuentes de financiamiento que permitan el acceso al capital a aquellas personas ‐naturales y jurídicas‐ y sobre todo PYMES, que no podían de algún modo acceder al financiamiento de capital a través de las fuentes tradicionales, refiriéndonos a los bancos y mercados de capitales. Esta alternativa de financiación a diferencia de las vías tradicionales supone una participación masiva de personas que pretenden colaborar y en algunos casos participar en aquellos negocios que carecen de capital y buscan financiamiento. De este modo, el capital que se obtiene a través de esta vía de financiación contribuye al crecimiento y desarrollo de PYMEs y nuevos emprendimientos (startups entre otras) y como resultado de ello se consigue generar fuentes de trabajo, contribuir al bienestar de la sociedad y se contribuye al crecimiento de la economía de un país. No obstante, se debe admitir que el desarrollo y crecimiento de esta vía de financiación alternativa ha sido posible y se debe a varios factores. En el marco de lo expresado líneas arriba, Rodríguez5 menciona que ésta nueva vía de financiación “es el resultado de la convergencia de varios factores. Junto al económico, han confluido en la concepción y el desarrollo de las modalidades de crowdfunding un factor social y un factor tecnológico. En efecto, el crowdfunding, en sus diversas modalidades, es una manifestación más de los movimientos sociales de implicación comunitaria y acción colectiva. “…” Pero, en realidad, ha sido la palanca tecnológica la que ha hecho posible la materialización de estas propuestas, en todos sus ámbitos, y explica, por ende, su reciente proliferación”. Asimismo, la citada autora afirma que la actual infraestructura tecnológica hace viable el acceso a un amplio colectivo de usuarios en unas condiciones de interacción directa y multilateral, bajo coste y alcance territorial y subjetivo absolutamente desconocidas e inalcanzables mediante las fórmulas tradicionales de financiación por captación del ahorro público. Por tanto, la tecnología ha disparado el efecto multiplicador y de eficiencia del principio económico subyacente en la financiación en masa: la distribución del riesgo. En este contexto, con el desarrollo de las tecnologías de información y la interactividad de las masas se permitió concebir un nuevo concepto denominado economía en colaboración o 3 GARCÍA COTO, Domingo J. y ALONSO, Ana. “Financiación Empresarial 2.0: “«Crowdfunding» para inversión y otras plataformas. Los Retos de la Financiación del Sector Empresarial” Fundación de Estudios Financieros y Círculo de Empresarios. 2014. Págs. 233 – 245. 4 El FINANCIAL STABILITY BOARD define al Shadow Banking como “aquellas vías de instrumentación del crédito y actividades concernientes al mismo que se encuentran fuera de los balances de las entidades de crédito”. 5 RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Tereza. “El Crowdfunding como mecanismo alternativo e financiación de Proyectos”. Revista de Derecho Empresarial. Nro. 1 – Febrero 2014. Págs. 121 – 140 ISSN 2215‐373X. 2 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial economía colaborativa, que se define como un nuevo modelo de intercambio económico que se basa en tres principios fundamentales: interacción entre productor y consumidor, que mantienen un diálogo continuo, conexión entre pares, gracias a las tecnologías especialmente digitales, y la colaboración6. Este nuevo concepto de economía colaborativa se extienden tanto a la producción, la financiación y al consumo7. Arraigado a este nuevo concepto de una nueva economía colaborativa, el Crowdfunding por su parte, nace como vía alternativa de financiación que permite recolectar fondos de la colectividad online. Este nuevo modelo de financiación desde sus inicios ha tenido gran un impacto y una respuesta afirmativa tanto en Estados Unidos como en Europa y pretende expandirse al resto del mundo por plantear una nueva y diferente forma de financiar el capital sin tener que depender de la financiación tradicional con ciertas limitaciones. En este orden, claramente se observa un desarrollo eficiente que se expande rápidamente por su forma revolucionaria de financiación de empresas y emprendimientos (startups) aprovechando y nutriéndose del poder de las redes sociales como medio para llegar hasta las masas ‐los posibles financiadores o inversores‐ mediante la publicación de ideas de negocios y proyectos. En relación con el último punto, es necesario adelantar un aspecto que será desarrollado más adelante pero que a efectos de introducir al tema de fondo es necesario mencionar, y es que esta alternativa de financiación maneja distintos tipos de instituciones legales como es el caso de la donación, la compra futura, el préstamo y la inversión, entre otros, por lo que surge la necesidad de abordar aquellos aspectos que en el marco de la regulación deben ser interpretados y analizados de tal manera que se dé un sentido a dicha regulación y de este modo tener una clara u cabal idea de lo que es el negocio del Crowdfunding como vía de financiación de empresas y proyectos. Por otra parte, a lo largo de los planteamientos hechos y sin entrar al tema de fondo, podemos anticipar que el Crowdfunding es una manera estratégica para empresarios y emprendedores, proyectos u organizaciones de obtener financiamiento de la colectividad, recolectar fondos de la multitud, según las condiciones que se establecerán según el tipo de Crowdfunding que se emplee para el efecto. En este sentido es pertinente mencionar en palabras de Prentice8, que, esta vía alternativa de financiación no está motivada por la intención de caridad; en cambio, es una forma de apoyar a las personas que están haciendo cosas interesantes. Asimismo, señala Perry Chen, cofundador de Kickstarter9, que “los patrocinadores, personas que invierten o prestan a través del Crowdfunding, tienen un incentivo que es a la vez altruista y real, no se trata de filantropía o caridad. Se trata de patrocinio y el comercio”. De este modo, entendemos que el Crowdfunding importa en su esencia la participación de una colectividad de personas que aportan fondos para financiar proyectos novedosos, microfinanciación colectiva, que facilitan el acceso a financiamiento de capital a empresas y emprendimientos que no pueden acceder fácilmente al crédito bancario o en su caso, sustituyen 6 BAUWENS, Michel. “Synthetic Overview of the Collaborative Economy”. P2P Foundation ‐ 2012. Fecha de consulta: 28 de marzo de 2015. Disponible en Web: http://p2pfoundation.net/Synthetic_Overview of_the_Collaborative_Economy. 7 VALOR, Carmen. “Economía en colaboración”. Economistas sin Fronteras. Dossieres EsF Nº 12 Enero de 2014. Disponible en Web: http://ecosfron.org/ecosfron/wp‐content/uploads/DOSSIERES‐EsF‐12‐Econom%C3%ADa‐en‐colaboraci%C3%B3n.pdf. 8 PRENTICE, Claire. “Cash‐strapped entrepreneurs get creative”. BBC NEWS (May 12, 2010). Disponible en Web: http://www.bbc.co.uk/news/10100885. 9 KICKSTARTER es un sitio web de financiación en masa para proyectos creativos. Kickstarter ha financiado una amplia gama de esfuerzos, que van desde películas independientes, música y cómics a periodismo, videojuegos y proyectos relacionados con la comida. 3 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial las fuentes tradicionales de financiación para evitar cargar con un elevado costo de financiación. Por este motivo, el Crowdfunding se convierte en un instrumento potencial para impulsar empresas y emprendimientos, especialmente como impulsor de “pequeños grandes” proyectos y emprendimientos (startups) que se encuentran actualmente sin explotar por falta de capital pero que tienen un gran potencial de crecimiento. En atención a este nuevo modelo de financiación la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de la Regiones, en oportunidad de emitir un pronunciamiento acerca de la evolución y desarrollo de la “micro‐financiación colectiva” (Crowdfunding) ha manifestado que este es uno de los modelos de financiación que contribuye cada vez a ayudar a las empresas de nueva creación a ir ascendiendo en la escalera de la financiación, así como construir una economía social de mercado pluralista y resiliente, porque tiene un indiscutible potencial para costear distintos tipos de proyectos, tales como proyectos innovadores, creativos y culturales o actividades de los emprendedores sociales, para los que el acceso a otras formas de financiación plantea dificultades 10. Sobre la base de lo anterior, es importante mencionar que según el informe de Massolutions Research11 en 2014, el mercado global del creció un 167% con relación al año 2013, alcanzando una cifra de 16.200 millones de dólares, dato que revela el crecimiento y la magnitud de esta vía de financiación alternativa, y se prevé que esta cifra se duplicará en este año. Hechas las consideraciones anteriores, es importante mencionar que con la misma función económica que vertebra los mercados financieros, las plataformas de Crowdfunding actúan como mecanismos directos de asignación eficiente del (micro‐) ahorro a la inversión, tendentes, sin embargo, a la redistribución de los recursos y bajo un principio de cooperación.12 Tanto ha sido el impacto de ésta moderna vía alternativa de financiación que, según un informe de la Universidad de Cambridge junto con Ernst & Young13, se revela que solo en España el año 2014, se ha logrado realizar transacciones de 62 millones de euros a través del Crowdfunding. No obstante, más allá de que la estructura y funcionamiento del Crowdfunding nos parezca atractiva y desde el punto de vista económico, una oportunidad para aquellas empresas que no pueden acceder fácilmente al crédito bancario o que por su tamaño no puedan acudir a los mercados de capitales, es necesario mencionar que al invertir en un negocio automática e ineludiblemente se asume un riesgo, y más aún cuando se trata de empresas innovadoras, que por lo general son aquellas que se financian a través de ésta nueva vía de financiación precisamente porque se tiene un alto grado de incertidumbre con respecto al mercado al cual apuntan. Esta situación ha dado lugar a que los gobiernos de los países en donde se desarrolla masivamente la actividad del Crowdfunding como vía alternativa de financiación empresarial, regulen esta actividad que se ha convertido en una vía de financiación popular, con el objeto de brindar a los financiadores o inversionistas la seguridad necesaria para que no sean víctimas de 10 COMISIÓN EUROPEA. “Liberar el Potencial de la Microfinanciación Colectiva en la Unión Europea”. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Bruselas, 27,3.2014 COM (2014) 172 final. 11 MASSOLUTION. “2015CF The Crowdfunding Industry Report”. 12 FELBER, Christian, “La economía del bien común”. Barcelona: Ediciones Deusto, 2012. 13 WARDROP, Robert, ZHANG, Bryan, RAU, Raghavendra and GRAY, Mia. “Moving Mainstream ‐ The European Alternative Finance Benchmarking Report”. University Of Cambridge & Ernst & Young. February 2015. 4 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial estafas o que de alguna manera se vulneren sus derechos y se pongan en riesgo innecesario su patrimonio. Es así que el pasado 28 de abril de 2015, se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado la Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial (en adelante simplemente la LFFE), por la cual se regula la actividad del Crowdfunding como vía de financiación empresarial, en lo que respecta captación de capital a través de inversiones y préstamos, específicamente, dejando de lado otros tipo de Crowdfunding que no serán tratados más que por lo necesario en este trabajo. Esta nueva Ley es objeto de nuestro estudio, refiriéndonos específicamente al Título V, Régimen Jurídico de las Plataformas de Financiación Participativa, y se tiene como objetivo en primera instancia de precisar ciertos aspectos que han sido regulados de una u otra forma por el legislador a objeto de precautelar los derechos de ahorristas e inversores que participan en ésta forma de financiación colectiva, por otra parte, interpretar las normas de regulación en lo que respecta la actividad en si misma del Crowdfunding, y por supuesto establecer criterios sobre la regulación respecto al negocio y a la esencia misma del Crowdfunding. No obstante, nuestro estudio no abarca en si toda la regulación establecida, por lo que no abordaremos aspectos concernientes al régimen de autorización y registro ni el régimen de la supervisión, inspección y sanción, entre otros, porque considero que su estudio y desarrollo merece un análisis independiente al que se realiza en el presente trabajo. CAPÍTULO PRIMERO MARCO TEÓRICO Y ASPECTO GENERALES DEL CROWDFUNDING 1.1. Definición El Crowdfunding como vía de financiación alternativa se ha llegado a expandir a todas partes del mundo, y ello ha provocado, en cierto modo, que se genere una especie de imprecisión terminológica debido a su traducción en distintos idiomas, aspecto muy importante a la hora de conceptualizar el término en sí mismo, ya que se tiene el riesgo de confusión con otras formas de financiamiento como sucede con el caso del Fundraising14, razón por la cual es sumamente importante establecer y adoptar una definición adecuada en función al objeto y sus características propias. No obstante, para llegar a dicho objetivo en menester mencionar además que algunos autores han llegado a la conclusión de que el Crowdfunding en la realidad y en la práctica podría haber sido llamado de muchas otras maneras, entre ellas, microfunding, microfinancing, peer‐funding, etc. En este propósito, en términos generales el "Crowdfunding" se refiere a una amplia variedad de financiación, que tiene el uso de una plataforma en línea para presentar proyectos y recaudar fondos como una base común. Los empresarios (propietarios de los proyectos o emisores) utilizan estas plataformas para presentar emprendimientos sociales o de negocios y 14 Fundraising o Fund Raising es el proceso de recolección de contribuciones voluntarias de dinero u otros recursos, mediante la solicitud de donaciones de individuos, empresas, fundaciones benéficas, o agencias gubernamentales. From Wikipedia, the free enciclopedia. 5 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial reunir los fondos, mientras que los ciudadanos (los financiadores o inversionistas) los visitan para financiar estas las ideas pro‐bono o buscar recompensas o devoluciones15. A continuación citaremos algunas definiciones de Crowdfunding según entienden diversos autores y expertos en la materia, tal y como se desprende a continuación: Burkett16 define el “Crowdfunding" como un proceso en donde empresarios, artistas y organizaciones no lucrativas recaudar fondos para sus proyectos, negocios (empresas), u organizaciones por obtener el apoyo de mucha gente en el Internet que en conjunto contribuyen dinero a los proyectos con los que sienten cierta afinidad. Precisa este mismo autor que a diferencia de otras formas de recaudación de fondos online, el crowdfunding implica una relación de muchos‐a‐uno entre financiadores y receptores. Otra definición dice que el “Crowdfunding es la financiación de un proyecto o una empresa por un grupo de individuos en lugar de por profesionales (como, por ejemplo, bancos, inversores de capital riesgo o business angels). En teoría, los individuos ya financian inversiones indirectamente a través de sus ahorros, ya que los bancos actúan como intermediarios entre los que tienen y los que necesitan dinero. Por el contrario, el Crowdfunding se produce sin ningún intermediario: los empresarios “aprovechan la multitud”, fondeando el dinero directamente de los individuos. El modo típico de comunicación es a través de Internet.”17 El Profesor Álvarez18 define al Crowdfunding o financiación en masa, como el esfuerzo colectivo por muchos individuos que ponen en común sus recursos para apoyar un proyecto concreto iniciado por otras personas u organizaciones, normalmente con la ayuda de internet. En este mismo contexto otra definición nos dice que, el Crowdfunding, al que el autor prefiere llamar microfinanciación colectiva de proyectos o financiación participativa, es aquel sistema de obtención de recursos para un proyecto –sea este empresarial, social, solidario, o de cualquier otro género‐ mediante la publicidad del mismo a través de una red destinatarios indeterminados llamados a invertir en el mismo con o sin recompensa19 . Por su parte, la Comisión Europea20 define al Crowdfunding como una fórmula alternativa y emergente de financiación que conecta directamente a aquellos que pueden dar, prestar o invertir dinero con aquellos que necesitan financiación para un determinado proyecto. Asimismo, en su informe sobre liberar el potencial de la microfinanciación colectiva en la Unión Europea21 (2014), señala de manera general que la micro financiación colectiva (Crowdfunding) 15 CFA INSTITUTE. “Issue Brief: Investment‐Geared Crowdfunding”. Sourcing Equity and Debt Funding from the Crowd: Developing a Regulatory Framework. March 2014. Disponible en Web: http://www.cfainstitute.org/ethics/Documents/issue‐brief‐ crowdfunding.pdf. 16 BURKETT, Edan. “A Crowdfunding Exemption? Online Investment Crowdfunding and U.S. Securities Regulation”. Transactions: The Tennessee Journal of Business Law Vol. 13. 2011. Disponible en Web: http://trace.tennessee.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1235&context=transactions 17 SCHWIENBACHER A, y LARRALDE, B. “Crowdfunding of Small Entrepreneurial Ventures”. In Cummings D (ed.), The Oxford Handbook of Entrepreneurial Finance. Oxford University Press: Oxford 2012; pp. 369–391. 18 ALVAREZ ROYO‐VILLANOVA, Segismundo. “El Equity Crowdfunding o Financiación en masa de inversión: Importancia, Problemas y Opciones en su regulación”. Cuadernos de Derecho y Comercio 2014. Nro. 61. Págs. 13‐58. 19 GARCÍA GUARDIOLA, Salvador. “Aproximación al régimen jurídico del Crowdfunding y posibles vías de interacción con la función notarial”. Disponible en Web: http://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/doctrina/articulos‐doctrina/aproximacion‐ al‐regimen‐juridico‐del‐crowdfunding‐y‐posibles‐vias‐de‐interaccion‐con‐la‐funcion‐notarial/ 20 EUROPEAN COMMISSION, “Consultation Document ‐ Crowdfunding in the EU – Exploring the added value of potential EU action”. Directorate General Internal Market and Services. FINANCIAL MARKETS. Securities markets. Brussels, 03 October 2013. 21 COMISIÓN EUROPEA. “Liberar el Potencial de la Microfinanciación Colectiva en la Unión Europea”. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Bruselas, 27,3.2014 COM (2014) 172 final. 6 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial remite generalmente a una convocatoria pública destinada a recaudar fondos para un proyecto específico. Gemio22 nos dice que, la concepción unitaria del Crowdfunding “financiación en masa o multifinanciación” esencialmente tiene que ver con un anuncio realizado en internet a través de una plataforma informática, una página web, que oferta la posibilidad de que terceros realicen una serie de aportaciones en la cuantía que estimen oportuna a un proyecto empresarial cuyas características son descritas de manera sucinta en dicha plataforma. Asimismo, el ESMA23 entiende, que el Crowdfunding es un medio para obtener financiación de la “multitud” para proyectos por lo general a través de una plataforma basada en Internet a través del cual los propietarios del proyecto “lanzan” su idea a potenciales patrocinadores, que normalmente no son inversores profesionales. Se toma muchas formas para este propósito, no todos los cuales implican la posibilidad de un retorno financiero.24 Al respecto se debemos aclarar que el ESMA plantea una aproximación a una definición con enfoque a un determinado tipo de Crowdfunding, y que analizaremos en los capítulos siguientes. Por su parte, Rodríguez25 nos dice que el Crowdfunding se enfrenta primero al problema de la definición del concepto y la precisión terminológica. En este sentido, afirma que término Crowdfunding se ha generalizado en muchos idiomas para aglutinar fenómenos muy diversos que comparten esencialmente tres características: Primero, la base comunitaria y en masa que permite agrupar esfuerzos, recursos e ideas. Segundo, el objetivo principal pero no único de obtener financiación para un proyecto bajo esquemas jurídicos y económicos muy distintos. Tercero, el empleo de tecnología que permite la interacción e intermediación electrónicas para canalizar las funciones atribuidas a cada modalidad de Crowdfunding. De esta manera la citada autora afirma que, el término Crowdfunding, frecuentemente traducido como “financiación en masa o colectiva”, describe un amplio y variado fenómeno consistente en la creación de un entorno (electrónico) para la agrupación de un colectivo, la aportación de ideas, recursos y fondos y la interacción en red dirigidas a apoyar conjuntamente proyectos, esfuerzos e iniciativas de individuos, organizaciones o empresas. Por mi parte, el Crowdfunding se podría definir como una vía alternativa de financiación por el cual un promotor (empresarios, artistas, emprendedores, y otros) realiza individualmente la publicación de un proyecto ‐de tipo formativo, de consumo o empresarial‐ a través de una plataforma de financiación participativa, electrónica y especializada, con el objetivo de recaudar fondos de inversores (inversores, prestamistas, donantes, mecenas y consumidores), con ciertas 22 GEMIO, Miguel. “Aproximación a la naturaleza Jurídica del Crowdfunding”. Revista de Derecho Mercantil 291. Enero – Marzo 2014. Págs. 451 – 489. 23 ESMA es la autoridad independiente de la UE que contribuye a mantener la estabilidad del sistema financiero de la Unión Europea, garantizando la integridad, la transparencia, la eficiencia y el correcto funcionamiento de los mercados de valores, así como la mejora de la protección del inversor. 24 ESMA. “Opinion Investment‐Based Crowdfunding”. European Securities and Markets Authority. 18 December 2014. ESMA/2014/1378. 25 RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Tereza. “El Crowdfunding como mecanismo alternativo e financiación de Proyectos”. Revista de Derecho Empresarial. Nro. 1 – Febrero 2014. Págs. 121 – 140 ISSN 2215‐373X. 7 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial limitaciones y condiciones establecidas en el anuncio publicado, y de esta manera obtener financiación para ejecutar el proyecto promocionado y de esta manera retribuir, de acuerdo al tipo de Crowdfunding estructurado, a los inversores. No obstante, al igual que Rodríguez26, considero que es necesario mencionar que la definición, sea cualquiera que se adopte debe ser precisada en cuanto a su contenido y estructura en función al tipo o modelos de Crowdfunding que se quiera definir, toda vez que no es igual el motivo para participar en el Crowdfunding de préstamo que en el Crowdfunding de recompensa, ni tampoco es igual el interés que tiene un prestamista y un mecenas cuando este último participa en una donación, por esta razón considero sumamente necesario especificar previamente qué tipo de Crowdfunding se va a emplear para tener en cierta medida una definición precisa y completa que refleje aquello que realmente se pretende realizar con el proceso de financiación. Por el motivo expuesto precedentemente debemos mencionar que los tipos o modelos de Crowdfunding que se desarrollan actualmente serán desarrollados en los apartados siguientes. 1.2. Origen y propósito del Crowdfunding Antes de desarrollar el origen y propósito del Crowdfunding como vía de financiación consideramos necesario referirnos al concepto de financiamiento colectivo, que de una u otra está ligado al Crowdfunding y que tiene una especial trascendencia a la hora de establecer cuáles han sido los factores que han dado lugar y que permitieron que esta vía de financiación se desarrolle hasta obligar a algunos Estados a emitir una norma legal que regule esta actividad. Entonces diremos que el financiamiento colectivo como tal, es aquel proceso en el que participan una pluralidad de personas que tienen un interés en común. No obstante, consideramos también necesario aclarar que este concepto no es nuevo y por supuesto no ha nacido junto con el Crowdfunding, puesto que este último tiene un desarrollo reciente mientras que el financiamiento colectivo existía desde mucho antes; por lo tanto, la idea de contribuir colectivamente para la ejecución de un proyecto común, y la satisfacción personal de haber contribuido en él, no es una novedad. De lo anterior, como afirma Davies27, en la historia se han dado casos exitosos de financiamiento colectivo, entre ellas la construcción de la Estatua de la Libertad en los Estados Unidos, y en la actualidad, la creación de parques a través de suscripciones públicas. Hechas las consideraciones anteriores, lo novedoso del Crowdfunding como vía de financiación no resulta ser el financiamiento colectivo si no la utilización de las nuevas tecnologías de la información que hacen posible que las plataformas de financiación puedan difundir, a través del internet, la idea de negocio o el proyecto que se quiere financiar. Ahora bien, en la parte introductoria de este trabajo hemos hecho una breve referencia a los orígenes del Crowdfunding, mencionando que esta vía de financiación nace como respuesta a la paralización de los créditos ‐cierre del grifo‐ de los créditos Bancarios. En este caso, en este apartado abordaremos aspectos que, más allá de ser causas que dieron lugar a la evolución del Crowdfunding, recurriendo a los conceptos que operativamente dieron origen a 26 Ibídem DAVIES, R. “Civic Crowdfunding: Participatory Communities, Entrepreneurs and the Political Economy of Place”. Center for Work, Technology and Organizations; MIT Center for Civic Media. 2014 Disponible en Web: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2434615 27 8 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial esta vía de financiación. De esta manera, es oportuno señalar que en el ámbito empresarial se desarrolla el concepto de “Crowdsoursing” que como veremos a continuación nos ayuda a comprender la practicidad del Crowdfunding. Según Burkett28, el Crowdfunding se origina del Crowdsoursing, y este último es un término acuñado por Jeff Howe, quien después de haber observado que empresas y compañías externalizaban el trabajo (en su más amplio sentido), innovó aquella delegación de tareas a una multitud de personas en otros países a través de la red de internet, llegando de esta manera a un gran número de personas en todo el mundo. Así, con la delegación de tareas se lograba tener una gama de trabajadores que se encargaban de resolver asuntos específicos, desde asuntos científicos y técnicos, investigación y desarrollo de proyectos, resolución de problemas, entre otros. Para ser precisos, el Crowdsourcing se define como una actividad participativa online en la que un individuo, institución, organización sin ánimo de lucro o empresa propone a un grupo de individuos de conocimiento, heterogeneidad y número variable, la realización voluntaria de una tarea a través de una convocatorio abierta flexible. La realización de esta tarea, de complejidad y modularidad variable, y en la que la multitud debe participar aportando su trabajo, dinero, conocimiento y/o experiencia, siempre implica un beneficio mutuo. El usuario recibirá la satisfacción de una necesidad, sea esta económica, de reconocimiento social, de autoestima o de desarrollo de capacidades personales, mientras que el crowdsourcer obtendrá y utilizará en su beneficio la aportación del usuario, cuya forma dependerá del tipo de actividad realizada.29 En este mismo contexto, Kershaw30 nos dice que al igual que el Crowdsoursing, el Crowdfunding es una manera de utilizar las masas online para complementar o mejorar los métodos existentes de modelos de financiamiento tradicionales existentes, precisando que en el Crowdsoursing las personas proporcionan conocimientos técnicos o científicos, bienes materiales o inmateriales, mano de obra, entre otros, mientras que en el Crowdfunding lo que se aporta es dinero. Hechas las consideraciones anteriores, se puede decir entonces que el propósito del Crowdfunding es que un gran número de individuos, “crowd”, puedan realizar pequeñas aportaciones a una causa, logrando en su conjunto una contribución relevante31, y es esta la esencia de esta nueva alternativa de financiación. Asimismo, y en esta misma contextualización, como hemos reiterado en varias oportunidades el Crowdfunding se convierte en una herramienta alterativa para la financiación, que sustituye a la intermediación financiera ya que ahora, se podría recurrir a la “multitud” online para financiarse32. 28 BURKETT, Edan. “A Crowdfunding Exemption? Online Investment Crowdfunding and U.S. Securities Regulation”. Transactions: The Tennessee Journal of Business Law Vol. 13. 2011. Disponible en Web: http://trace.tennessee.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1235&context=transactions 29 ESTELLÉS‐AROLAS, Enrique. “Towards an integrated crowdsourcing definition”. Journal of Information Science XX (X) pp. 1‐14 [2012]. Disponible en Web: http://www.crowdsourcing‐blog.org/wp‐content/uploads/2012/02/Towards‐an‐integrated‐ crowdsourcing‐definition‐Estell%C3%A9s‐Gonz%C3%A1lez.pdf. 30 KERSHAW, Sarah. “A Different Way to Pay for the News You Want”, N.Y. TIMES, Aug. 24, 2008. 31 CUESTA, Carmen/ FERNÁNDEZ DE LIS, Santiago y otros. “Crowdfunding en 360º: alternativa de financiación en la era digital”. Economía Digital y Sistemas Financieros. Observatorio Economía Digital. BBVA Research. 28 de oct. 2014. Págs. 1‐27. 32 HOWE, Jeff. “The Rise of Crowdsourcing”. WIRED. June 2006. Disponible en Web: http://www.wired.com/wired/archive/14.06/crowds_pr.html 9 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial De acuerdo a la opinión de varios autores citados por Howe33, todo lo que hemos expresado hasta ahora respecto a esta herramienta alternativa de financiación es muy importante porque muchos promotores, por diversas razones, no serían capaces de obtener un préstamo de una institución de crédito tradicional, por las siguientes razones: En primer lugar, muchos de estos préstamos serían demasiado pequeños para ser dignos de la atención de una gran institución. En segundo lugar, muchos de estos promotores tienen poco o ningún historial crediticio. En tercer lugar, muchos de estos proyectos son demasiado arriesgados, imprevisibles, o simplemente extraños. Por último, aunque los prestamistas tradicionales estaban más interesados en estos proyectos, no son suficientes para satisfacer la demanda de financiación. Por otra parte, al referirnos al origen y propósito del Crowdfunding es menester mencionar aquellos factores que han contribuido a la evolución y desarrollo de esta vía de financiación, y es que como afirma Davies34 el éxito de esta nueva herramienta de financiación se debe principalmente a dos revoluciones tecnológicas: la seguridad en los pagos a través de Internet gracias a herramientas como Paypal35, y el crecimiento explosivo de las redes sociales. Ambos fenómenos son de vital importancia, ya que en primera instancia a las redes sociales les debemos el mérito de haber roto la ilusión de las fronteras y del espacio. Debido a Internet los conceptos de lejos o cerca pierden su significado, puesto que el gran avance de las telecomunicaciones permite conexiones entre personas geográficamente distantes impensables hasta hace unas décadas. Las redes sociales contribuyen a difuminar esa sensación. Asombrosamente a la gran mayoría de personas parece no importarles ya que desconocidos puedan obtener información de sus vidas. Hasta el concepto “amigo” se desdibuja para redefinirse de nuevo como aquella persona a la que se le añade al perfil con un simple click. Por otro lado, la seguridad en los pagos provoca que las personas ya no necesiten tener delante alguien físico para dar su número de tarjeta de crédito. Todas estas transformaciones en el comportamiento de las masas, auspiciadas por las mencionadas revoluciones tecnológicas, son la base de la expansión del Crowdfunding. A lo anterior cabe agregar que un estudio efectuado por el Banco Mundial36 sostiene que éxito de la estructura del Crowdfunding se debe a la confianza de inversores y emprendedores, y también la construcción de un ecosistema sólido, de apoyo y factores que faciliten su desarrollo incluyendo regulaciones con visión de futuro, soluciones tecnológicas efectivas y cambios en las pautas del comportamiento. Esto incluye el concepto de una “constellation of trust” (constelación de confianza), que permita a todas las partes participar. Este mismo estudio refleja que los factores clave que han facilitado el Crowdfunding en los países desarrollados son entre otros: 33 Ibídem DAVIES, R. “Civic Crowdfunding: Participatory Communities, Entrepreneurs and the Political Economy of Place”. Center for Work, Technology and Organizations; MIT Center for Civic Media. 2014. Disponible en Web: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2434615. 35 PayPal permite a las empresas o consumidores que dispongan de correo electrónico enviar y recibir pagos en Internet de forma segura, cómoda y rentable. La red de PayPal se basa en la infraestructura financiera existente de cuentas bancarias y tarjetas de crédito para crear una solución global de pago en tiempo real. Ofrece un servicio especialmente pensado para pequeñas empresas, vendedores por Internet, particulares y otros a los que no satisfacen los mecanismos de pago tradicionales. 36 THE WORLD BANK. “Crowdfunding´s Potential for the Developing World”. Information for Development Program. 2013 (infoDev)/The World Bank. Disponible en Web: http://www.infodev.org/infodev‐files/wb_crowdfundingreport‐v12.pdf. 34 10 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial Un sistema normativo y regulador que garantice la transparencia y que sea capaz de responder a tiempo a la velocidad de los avances tecnológicos. Fuerte penetración en el mercado de las redes sociales y de la utilización masiva de Internet, que es necesaria para aprovechar los aspectos demográficos y tecnológicos para impulsar la colaboración y cambios culturales. Un mercado online regulado que provea de capital al mismo tiempo que proporciona protección a los inversores mediante la educación y la formación Colaboración con otros emprendedores y centros empresariales, incluyendo incubadoras de negocios, aceleradores, universidades y co‐working, espacios para crear un canal de oportunidades. De esta manera, como afirma Rodríguez37 ha sido la palanca tecnológica la que ha hecho posible la materialización de estas propuestas de financiación, en todos sus ámbitos, y explica, por ende, su reciente proliferación. Las posibilidades de interacción, comunicación y actuación conjunta que ofrece la Red ‐internet‐ han creado un entorno idóneo para el desarrollo de estas iniciativas. Las estructuras de red social y plataformas P2P (peer to peer, o “persona a persona”) acogen con comodidad la creación y el funcionamiento de comunidades virtuales con y para muy diversos fines. En efecto, las nuevas tecnologías de la información en el ámbito del Crowdfunding consigue superar la simple emulación funcional de los modelos de financiación existentes y ofrece otras funciones y herramientas estratégicas toda vez que mediante un adecuado diseño tecnológico, el Crowdfunding no es sólo un modelo para el acceso a la financiación en masa, sino que aprovecha la creación de un entorno “comunitario” de interacción para reforzar el ciclo de la innovación, la fidelización y la toma de decisiones38. Finalmente terminaremos este apartado mencionando que “el Crowdfunding puede fomentar el emprendimiento no solo gracias a un mayor acceso a la financiación, sino también porque comporta una herramienta adicional de ensayo de mercado y comercialización, lo que puede ayudar a los emprendedores a adquirir un valioso conocimiento acerca de los clientes y la exposición a los medios de comunicación”39. 1.3. Aproximación la naturaleza jurídica. En relación a la naturaleza jurídica del Crowdfunding como institución jurídica, debemos mencionar que hasta antes de la aprobación de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento a la Financiación Empresarial, la doctrina en general se refería a ésta vía de financiación como un negocio jurídico atípico40, amparado en el derecho español por la autonomía de la voluntad consagrada en el Código Civil41. 37 RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa. “El Crowdfunding: una forma de financiación colectiva, colaborativa y participativa de proyectos”. Revista Pensar en Derecho. Año XIII ‐ Edición Nº 225. 20 de marzo de 2014. Disponible en: http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar‐en‐derecho/revistas/3/el‐crowdfunding‐una‐forma‐de‐financiacion‐colectiva‐ colaborativa‐y‐participativa‐de‐proyectos.pdf 38 Ibídem 39 COMISIÓN EUROPEA. “Liberar el Potencial de la Microfinanciación Colectiva en la Unión Europea”. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Bruselas, 27,3.2014 COM (2014) 172 final. 40 MESSINEO (1986) entiende por contrato innominado en antítesis a contrato nominado, se entiende aquél para el cual la Ley no ha dispuesto previamente una particular disciplina jurídica. 41 CÓDIGO CIVIL. Artículo 1255. Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público. 11 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial En este entendido, Gemio42 concluía que como negocio jurídico en el Crowdfunding se apreciaban dos modalidades claramente diferenciadas. Su regulación se encontraría, en primer término, en lo estipulado en los pactos que dispongan las partes y, en lo demás, en la normativa aplicable a las instituciones que más se aproximan a su naturaleza jurídica. No obstante, cabe mencionar que al haberse regulado dos tipos o modelos del Crowdfunding, como expondremos más adelante, y al estar expresamente normada ésta actividad se dejaría de lado esta posición doctrinal debiendo referirnos al Equity Crowdfunding y al Crowdlending como negocios jurídicos típicos, cuyos ámbitos son ahora regulados por la nueva Ley de Fomento de la Financiación Empresarial; sin embargo, consideramos que la atipicidad se mantiene para los otros tipos de Crowdfunding ‐que no sean préstamo e inversión‐ y que en cierto modo deben estar regidos por los acuerdos de las partes que emanan de la autonomía de la voluntad y en lo demás la normativa aplicable que más se acerca a la naturaleza jurídica. Por ejemplo en el caso del Crowdfunding de donación, se deberá observar las disposiciones que rigen el contrato de donación mientras que en el Crowdfunding de recompensa se deberá observar la regulación sobre contratos de compra venta. No obstante, la nueva Ley de Fomento de la Financiación Empresarial dispone que de manera supletoria ‐refiriéndonos exclusivamente al Equity Crowdfunding y al Crowdlending‐ se deberán aplicar las normas específicas que regulan los préstamos y la inversión, respectivamente, por lo que en función a la actividad propia del Crowdfunding deberemos remitirnos a las disposiciones legales pertinentes cuando nos encontremos con aspectos ya regulados por otra norma específica, como es el caso del régimen de las participaciones societarias que se encuentra regulado por la Ley de Sociedad de Capital, el régimen de los préstamos y consumidores, entre otros. 1.4. Capital y Crowdfunding En lo que concierne a los tipos de Crowdfunding regulados por la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial, entendemos que el legislador ha dado a esta vía de financiación un sentido más empresarial; sin embargo, como veremos más adelante, es posible recurrir a esta herramienta para financiar proyectos de tipo no empresarial. El hecho de haberse dado un sentido más empresarial al Crowdfunding nos obliga a entender a este proceso como una fuente de financiación de capital para empresas, especialmente PYMES, y es que la denominación de la misma Ley nos empuja a entender que el principal motivo de la regulación es apoyar la financiación empresarial como se menciona en la exposición de motivos. En este entendido, en este apartado nos referiremos a la relación que existe entre el capital y el Crowdfunding como vía de obtención de recursos. Hasta ahora nos hemos refiriendo al Crowdfunding como vía alternativa de financiación dando principal connotación a la obtención de recursos para empresas, emprendimientos y proyectos de todo tipo, y ello nos obliga además a abordar el tema del capital –en su sentido más amplio‐ que es un concepto muy ligado a esta herramienta de financiación –principalmente en lo que respecta al Crowdfunding basado en inversión‐, porque en cierta medida el objetivo final del Crowdfunding es recolectar recursos que al fin de cuentas vienen a formar parte del capital empresarial de quienes solicitan financiación. Asimismo, efectuaremos un breve análisis respecto a los tipos de capital que pudiesen ser coincidentes con el Crowdfunding a los efectos 42 GEMIO, Miguel. “Aproximación a la naturaleza Jurídica del Crowdfunding”. Revista de Derecho Mercantil 291. Enero – Marzo 2014. Págs. 451 – 489. 12 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial de establecer ciertos parámetros que han sido establecidos en la nueva Ley de Fomento de la Financiación Empresarial en lo que respecta el riesgo que asumen los inversionistas que participan en las plataformas de financiación. A estos efectos, debemos mencionar que el término “capital” en su sentido más amplio hace referencia a los recursos que se invierten para obtener beneficios43. Contablemente, el capital social de una empresa se define como los recursos económicos que los socios o los accionistas de una empresa aportan a la misma sin derecho de devolución. Este capital permite a los promotores y propietarios de la empresa desarrollar o ejecutar sus actividades. En este contexto, es necesario precisar que en términos generales las formas más habituales de las empresas para obtener capital es a través de la emisión de participaciones sociales (equity) y la emisión de deuda (Bonos, entre otros). Por otra parte, en otros apartados hemos afirmado que el cierre del grifo del crédito bancario al sector empresarial de alguna manera ha obligado a buscar otras vías de financiamiento que no sean las vías tradicionales, pues bien, el Crowdfunding que estudiamos ahora ha resultado ser una efectiva vía alternativa de financiación, pero especialmente ha resultado apropiada para financiar mediadas y pequeñas empresas, start‐ups de base tecnológica o con modelos de negocio innovadores y de alto valor de crecimiento, negocios de nueva creación entre otros44, cubriendo de este modo unas necesidades no cubiertas por otro tipo de financiadores (hueco o “gap” financiero). De este modo y dadas las condiciones a las que nos hemos referido precedentemente, se debe mencionar que las empresas suelen empezar con el dinero de los que los anglosajones engloban bajo tres efes («friends, family and fools»). En la curva de financiación de una empresa, este reducido grupo de familia, amigos y entusiastas (o locos, en una traducción más literal y menos benévola) llega hasta un determinado punto, más allá del cual solo se puede acudir, como financiadores capital, al capital de riesgo o a los business angels.45 En relación con este último, según el informe del Banco Mundial46 se establece que en el ciclo empresarial, existe un gap de financiación o hueco de financiación que el Capital de Riesgo y los Business Angels no han podido abarcar, como se muestra en el grafico que se inserta a continuación: 43 GARCÍA‐VALDECASAS MEDINA. “Una definición estructural de capital social”. Revista Hispana para el Análisis de redes sociales. Vol.20, Nro. 6. Junio de 2011. Págs. 132‐160. Disponible en Web: https://www.google.es/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=4&ved=0CDQQFjAD&url=http%3A%2F%2Fwww.raco.cat%2Fi ndex.php%2FRedes%2Farticle%2Fdownload%2F249752%2F334111&ei=zdNYVbH2FILjUeKlgPAN&usg=AFQjCNGt5oGUQQdpnhn2t TmPXRnZ1Chz3A 44 GARCIA LABARTA, Carolina. Presente y Futuro del Crowdfunding como fuente de financiación de proyectos empresariales. Revista Española de Capital de Riesgo. Nro. 1/2014. Págs. 03‐19. 45 ALVAREZ ROYO‐VILLANOVA, Segismundo. “El Equity Crowdfunding o Financiación en masa de inversión: Importancia, Problemas y Opciones en su regulación”. Cuadernos de Derecho y Comercio 2014. Nro. 61. Págs. 13‐58. 46 THE WORLD BANK. “Crowdfunding´s Potential for the Developing World”. 2013 Information for Development Program (infoDev)/The World Bank. Disponible en Web: http://www.infodev.org/infodev‐files/wb_crowdfundingreport‐v12.pdf. 13 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial Fuente: Informe del Banco Mundial: Crowdfunding’s Potential for the Developing World. Este gap o hueco de financiación abarca una cantidad de capital de entre 50.000 € y 1.000.000 €, por lo que el citado informe concluye que podría ser cubierto por la financiación en masa «Crowdfunding». Posiblemente sea este el motivo por el cual, en el anterior Proyecto de Ley de Fomento de la Financiación Empresarial se estableció como límite de la financiación a través de las plataformas de financiación el monto de 1 millón de euros. Dadas las condiciones que anteceden, Bernal y Vegas con respecto a este gap de financiación afirman que las empresas medianas cuentan, como en el caso español, con mercados alternativos oficiales ofrecidos por los mercados de capital, el MAB47 y el MARF48; pero se ha dejado de lado a las PYMES que por razones de tamaño y capital no pueden acceder a estas fuentes alternativas de financiación, razón por la cual se ha visto como una alternativa el Crowdfunding que tiene por objetivo apaliar y cubrir el “hueco de financiación” que no cubren las seed capital, venture capital, business angels.49 47 El Mercado Alternativo Bursátil – MAB es un mercado orientado a empresas de reducida capitalización que buscan expandirse, con una regulación a medida, diseñada específicamente para ellas y unos costes y procesos adaptados a sus características. Por su parte, el MaB ofrece a las empresas de reducido tamaño una plataforma para su expansión, con una normativa y condiciones adecuadas a sus características. El compromiso del MaB con estas empresas es facilitar su crecimiento de la manera más eficiente, acercándoles las bondades del mercado de valores. Véase. www.bolsasymercados.es/mab/esp/MaB 48 El Mercado Alternativo de Renta Fija (MARF) se configura como una iniciativa para canalizar recursos financieros a un gran número de empresas solventes que pueden encontrar en este mercado una vía para obtener financiación mediante la emisión de títulos de Renta Fija. El MARF adopta la estructura jurídica de Sistema Multilateral de Negociación (SMN) lo que le convierte en un mercado alternativo, no oficial, similar a los que existen en algunos países europeos de nuestro entorno y en el propio seno de BME, como es el caso del Mercado Alternativo Bursátil (MAB). Véase: http://www.bmerf.es/esp/aspx/Portadas/HomeMARF.aspx 49 BERNAL ALONSO, Miguel Ángel / VEGAS ARJONA, Patricia. “Comparativa de fuentes de financiación empresarial, con énfasis en el sector de la construcción: Estados Unidos, Alemania y España”. Instituto de Estudios Bursátiles. Departamento de Investigación. WP‐ 2014‐1011‐GR. Disponible en: http://www.ieb.es/wp‐content/uploads/2015/investi/estu.pdf [Fecha de revisión: abril de 2015]. 14 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial Precisar estos conceptos de capital, nos permitirán más adelante entender ciertos aspectos que tiene relevancia e interés en la normativa dispuesta en la nueva Ley de Fomento de la Financiación Empresarial, y entender de esta manera cual ha sido la lógica empleada por los legisladores a momento de elaborar la normativa que regula esta nueva vía de financiación en lo que concierne al Equity Crowdfunding (tipo de Crowdfunding que desarrollaremos más adelante). Específicamente abordaremos el Capital de Riesgo y Business Angels. 1.4.1. Capital de Riesgo. El capital riesgo puede definirse, como “una actividad financiera consistente en proporcionar recursos a medio y largo plazo, pero sin vocación de permanencia ilimitada, a empresas que tienen dificultad para acceder a otras fuentes de financiación, como el mercado de valores o el crédito bancario”.50 En concordancia con la definición citada líneas arriba, la Asociación Española de Entidades de Capital de Riesgo ‐ ASCRI51, nos ofrece una definición más completa y práctica a los efectos de su estudio, y nos dice que “el Capital Riesgo pretende la inversión en el capital de compañías no cotizadas con elevado potencial de crecimiento a medio‐largo plazo. Esta inyección de capital se complementa con un valor añadido: asesoramiento ante problemas concretos, credibilidad frente a terceros, profesionalización de los equipos directivos, apertura a nuevos enfoques del negocio, experiencia en otros sectores, mercados o negocios, etc. Asimismo, señala que el objetivo final es que la empresa crezca, se revalorice, y el capital riesgo pueda desinvertir a medio‐largo plazo su participación con una plusvalía. De esta forma, aporta financiación estable y liquidez a empresas que no tienen acceso al mercado de valores, incluyendo empresas de nueva creación, empresas en expansión o empresas maduras”. Cabe agregar, dentro del concepto mismo de Capital de Riesgo se incluyen otros tipos de capital que dependen del momento y del tipo de participación que se aporta. Zozoya y Rodríguez52, distinguen y clasifican estos tipos de la siguiente manera: TIPO CAPITAL SEMILLA (SEED) DEFINICIÓN En el que la empresa inversora aporta fondos en la fase de definición de un nuevo producto. La aportación de recursos es anterior al inicio de la producción, por lo que se favorece su viabilidad antes de que la empresa se ponga en funcionamiento. En este caso, se trata de empresas de muy reciente o nueva creación, que INVERSIÓN EN FASE DE ARRANQUE buscan financiación para poder fabricar su producto y posteriormente (START‐UP): introducirlo en el mercado (producción y distribución), ya que en el momento actual no se encuentran en una posición que genere beneficio. Por el cual las empresas de capital de riesgo se dedican a financiar a CAPITAL EXPANSIÓN O FASE DE empresas con cierto recorrido que tienen por objetivo un futuro EXPANSIÓN: crecimiento, la consolidación en el mercado que operan o la posibilidad de acceder a nuevos productos y mercados. 50 CORTÉS, L.J., “Inversión Colectiva, Titulización de activos financieros. Capital Riesgo”, en la obra colectiva Curso de Derecho Mercantil II, coordinada por R. URÍA y A. MENÉNDEZ, Thompson Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2007, pág. 474. 51 ASCRI. “Impacto económico y social del Capital Riesgo”, Informe 2012. Madrid. 52 ZOZOYA, N. Y J. RODRÍGUEZ. “Situación actual del capital riesgo en España y en el mundo”. Dirección General de Política de la Pequeña y Mediana Empresa, 2012. Madrid. 15 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial REORIENTACIÓN (TURNAROUND) CAPITAL DE (REPLACEMENT) En este caso la entidad de capital riesgo aporta recursos a empresas con dificultades financieras con la intención de buscar una pronta recuperación, llegando incluso a cambiar el equipo directivo. Este tipo de inversión consiste en adquirir acciones existentes de una empresa, pero que se encuentran en poder de otras entidades de capital SUSTITUCIÓN riesgo u otros accionistas, que por lo general tienen un carácter pasivo hacia la propia empresa. En definitiva, no es un aporte extra de recursos a la empresa, pero puede ser útil a la hora de utilizar otro tipo de aportaciones que no sean sólo de capital. ADQUISICIÓN CON APALANCAMIENTO (LBO) Se trata de adquirir una empresa que está en parte financiada con deuda bancaria y que a su vez está garantizada con el activo con el que cuenta. Sobre este mismo contexto, debemos aclarar que no hay una diferencia entre el concepto Capital de Riesgo y el Private Equity o Venture Capital. Lo que ocurre en la distinción de estos conceptos es que en el mundo anglosajón los tipos de capital de riesgo se agrupan dos grandes bloques, denominándose Private Equity a la inversión de las entidades de capital riesgo en etapas más desarrolladas de la empresa, reservándose la denominación de Venture Capital a la inversión de dichas entidades en empresas que se encuentran en etapas más tempranas, básicamente en fase semilla, de arranque o expansión. 1.4.2. Business Angels Los Business Angels son particulares (ya sean emprendedores, ahorradores, empresarios o directivos), solvente desde el punto de vista financiero que a título privado aporta «capital inteligente» (es decir, su capital, sus conocimientos técnicos y su red de contactos personales)53. Estos inversores pueden colaborar a una amplia gama de empresas, ya sea de capital semilla, para empezar un proyecto empresarial; una start‐up, para ayudar a empresas en los comienzos de su actividad; o a aquellas que se encuentran ante una oportunidad de crecimiento (capital expansión). La inversión de los Business Angels, en relación a las etapas de la vida de una empresa, coincidiría con el Venture Capital; sin embargo, la cuantía de las aportaciones que realizan son notablemente inferiores. Asimismo, se dedican a financiar empresas en las que se prevé un rápido crecimiento y, por tanto, una rápida obtención de beneficios que es, en definitiva, el objetivo final de los inversores. 1.4.3. El Capital de Riesgo y Business Angels Con las aclaraciones respectivas desarrolladas en los apartados anteriores, en necesario mencionar que ambos tipos de capital, Capital de Riesgo y Business Angels, tienen por objetivo invertir en empresas que no pueden acceder a las fuentes de financiación tradicionales como es el caso de Bancos y los Mercados de Capitales, y que con el propósito de encontrar mayores beneficios a su inversión aportan además una serie de factores que ayudan al desarrollo de las 53 Dirección General de Política de la Pequeña y Mediana Empresa. “Los «Business Angels» como alternativa financiera para la PYME. Boletín Económico de ICE N° 2876 del 24 al 30 de abril de 2006. 16 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial empresas en las que invierten, como es el caso de conocimiento, experiencias, contactos con clientes, entre otros. Con referencia a lo expresado precedentemente existen aspectos que distinguen entre uno y otro tipo de capital. De este modo, un inversor de Capital de Riesgo invierte mayor cantidad de recursos que un Business Angel, normalmente asumiendo muchos más riesgos, que a la vez son gestionados de manera profesional. Los Business Angels por su parte, invierten en empresas que se encuentran en fases de iniciación, semillas, o startups, mientras que los de Capital de Riesgo invierten mucho mayor capital en empresas menos riesgosas que suelen encontrarse en etapas más avanzadas de desarrollo. Para finalizar, nos hemos referido a estos tipos de entidades porque en ciertas circunstancias estas cumplen una función similar a las Plataformas de Financiación Participativa, porque se encargan de analizar, estudiar, e invertir en empresas que ellos mismos califican, aspecto que podría ser asimilado a la fusión de las PFP porque éstas últimas realizan un determinado análisis de las empresas que buscan financiación, pero como veremos más delante existen diferencias tanto funcionales como obligacionales. Asimismo, se debe mencionar que la importancia de nombrarlas y definirlas, tiene especial connotación a la hora de referirnos a las entidades de Capital de Riesgo y Business Angels como inversores y sus limitaciones de inversión impuestas por la Ley que regula la actividad. CAPÍTULO SEGUNDO MODELOS DE CROWDFUNDING. En el proceso camino de expansión y evolución del Crowdfunding como vía alternativa de financiación, se han fortalecido cuatro modelos o tipos que se utilizan en la actualidad. A continuación los enunciaremos y desarrollaremos brevemente; sin embargo, advertimos que para efectos del presente trabajo solamente abarcaremos de manera amplia dos de estos modelos, el Equity Crowdfunding y el Crowdlending, toda vez que ambos han sido objeto de desarrollo y regulación en la nueva Ley de Fomento de laFinanciación Empresarial, razón por la cual daremos más énfasis al desarrollo de éstos modelos. De esta manera, Rodríguez54 señala que el Crowdfunding se presenta con perfiles muy distintos que no siempre permiten un tratamiento conjunto desde la perspectiva de su formulación jurídica, su función económica, el modelo empresarial o la motivación social subyacente, y describen los siguientes modelos de Crowdfunding: 2.1 Donation – based Crowdfunding o Crowdfunding basado en donación Este modelo que permite recaudar fondos para la ejecución de proyectos de orden social impulsados por organizaciones (ONGs generalmente), asociaciones o individuos particulares. Los contribuyentes actúan como donantes de los fondos, sin que exista en ellos un ánimo de lucro, ni esperan nada a cambio como ocurre con otros modelos de Crowdfunding. En este modelo, como señala la citada autora, se tiene la posibilidad de que a través de la plataforma de Crowdfunding los donantes reciban información detallada y puntual sobre el 54 RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa. “El Crowdfunding: una forma de financiación colectiva, colaborativa y participativa de proyectos”. Revista Pensar en Derecho. Año XIII ‐ Edición Nº 225. 20 de marzo de 2014. Disponible en: http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar‐en‐derecho/revistas/3/el‐crowdfunding‐una‐forma‐de‐financiacion‐colectiva‐ colaborativa‐y‐participativa‐de‐proyectos.pdf. 17 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial estado de desarrollo del proyecto, la capacidad de interacción entre los usuarios, con los promotores e incluso con los beneficiarios del proyecto, y las oportunidades de seguimiento en tiempo real, aspectos que generan una especie de confianza en el modelo y en la estructura del Crowdfunding de este tipo. 2.2. Reward‐based Crowdfunding o Crowdfunding basado en recompensa Es una modalidad por la cual los participantes contribuyen a la financiación de un proyecto específico con aportaciones económicas (de cuantía variable pero mayoritariamente reducida) a cambio de lo que genéricamente se denomina una “recompensa”55. En su esencia, esta modalidad no permite que la “recompensa” sea financiera. Dentro de este tipo subsisten al menos dos modalidades que varían según la relación entre la cuantía de la aportación y el valor relativo de la recompensa. Rodríguez, en su trabajo cita a Kappel56 para describir este primer modelo, y nos dice “que el aportante ve compensada su contribución al proyecto, generalmente de cuantía reducida, con una recompensa de valor más bien simbólico y que no suele, sin embargo, corresponderse en términos de precio con la cantidad aportada. No obstante, el incentivo para la aportación y la motivación del aportante se encuentra en que la percepción del valor de la recompensa, en forma de bien, servicio o derecho, es muy superior a la cuantía aportada. Para la financiación de conciertos, obras de teatro o producciones cinematográficas, por ejemplo, se pueden ofrecer entradas VIP, encuentros con los artistas, copias firmadas, autógrafos o invitaciones para los pre‐estrenos”. El segundo modelo, se refiere a la aportación al proyecto se corresponde con el precio del producto o servicio que el aportante abona por anticipado. La transacción se instrumenta a través de un contrato de compra venta, de obra o de prestación de servicios y el pago de efectúa por anticipado para que de esta modo el promotor obtenga los recursos necesarios para desarrollar el proyecto. Así, la mencionada autora entiende que la diferencia entre el primer y segundo modelo no es siempre clara toda vez que además de la relación entre la aportación realizada y el precio de la recompensa o contraprestación, se debe de tomar en consideración la propia percepción que el aportante tiene del valor real o simbólico de la recompensa recibida y el carácter obligatorio o de mera liberalidad con que se concibe la prestación por el promotor del proyecto de la contraprestación prevista. 55 Como menciona Ciro Altabás Fernández, esta modalidad de Crowdfunding ha nacido como una práctica que sin duda ha venido acompañada de la progresiva participación del público sobre todo en proyectos audiovisuales. Esta modalidad de Crowdfunding de producción colectiva se ha convertido en un éxito para realizadores que intentan desarrollar proyectos audiovisuales mediante este mecenazgo parte de la financiación de la película. Lo cierto es que esta modalidad tiene el incentivo de hacer partícipe al usuario en el proceso de producción de la película, en concreto en la fase de financiación. Según sea su aportación al proyecto, el usuario conseguirá desde la copia en DVD de la película, hasta aparecer en los títulos de crédito del filme como productor asociado. Asimismo, el citado autor señala que “El Cosmonauta” (Nico Alcalá, 2012) fue la primera película independiente española financiada mediante Crowdfunding. Se trata de un largometraje que fue impulsado en España por un grupo de jóvenes relacionados con el audiovisual que integraban el colectivo Riot Cinema y que iniciaron la andadura hacia la financiación colectiva por medio del Crowdfunding . Para financiar la película que comenzaron a rodar en 2011 hallaron tres vías: las aportaciones de los mecenas, la inversión privada y licencias Creative Commons. De este modo, el Cosmonauta fue la primera película que hizo uso de métodos no tradicionales de financiación consiguiendo un total de 320.000 euros para la producción de la película y marcando un hito en la historia del Crowdfunding, posibilitando que se abran las puertas de financiación a otros proyectos cinematográficos como “O Apóstolo” (2012), primera película de animación realizada con “stop motion”. [ALTABÁS FERNÁNDEZ, CIRO. Autofinanciación y Crowdfunding: Nuevas vías de producción, distribución y exhibición del cine español independiente tras la crisis financiera española. Universidad Europea de Madrid. Historia y Comunicación Social Vol. 19.Nº España Marzo (2014) Paginas 387‐399]. 56 KAPPEL, Tim, “Ex ante Crowdfunding and the Recording Industry: A Modelo Fort he U.S.?”, 29 Loy.L.A.Ent.L.Rev., 2008‐2009, pp. 375‐385. 18 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial Finalmente, sobre esta modalidad de Crowdfunding podemos afirmar que el consumidor deja de ser un espectador pasivo para convertirse en inversor social del proyecto. “Se trata de nuevos perfiles de consumidores responsables más implicados en los procesos de producción, más exigentes ética y moralmente, sensibles socialmente y más conscientes de su fuerza”57. 2.3. Profit‐sharing‐based Crowdfunding Rodríguez58, entiende que esta modalidad dependiendo de la configuración jurídica que adopte, podría ser considerada como un préstamo. El promotor propone a los aportantes una participación de en sus beneficios que se lleguen a obtener bajo determinadas condiciones que son pactadas previamente. Aunque se presenta con perfil propio en el mercado, responde a diversos formatos que condicionan su categorización jurídica. Dependerá, por ejemplo, entre otros factores, de si el promotor del proyecto se compromete a devolver la aportación recibida en todo caso, o sólo si obtiene beneficios suficientes para ello. 2.4. Lending o debt‐based Crowdfunding Esta modalidad de financiación en masa se construye sobre operaciones de préstamo entre el colectivo de usuarios (prestamistas) y los promotores del proyecto que buscan financiación. 59 Otra definición práctica de este modelo sería: convocatorias abiertas al público en general para buscar inversores a través de un tercero, habitualmente mediante una plataforma online, con la finalidad de recaudar fondos para un proyecto o para propósitos personales, en la forma de préstamo, con promesa de devolución con intereses. Los “recaudadores de fondos” (fund raisers) pueden ser consumidores particulares, empresas de nueva creación o pymes que buscan un medio de financiación distinto del mercado tradicional de crédito.60 Asimismo, dentro de esta modalidad pueden existir otras diferentes, según el papel que desempeñe la plataforma de financiación. Por una parte, la plataforma puede actuar como un verdadero intermediario, gestionando la recaudación de los fondos ‐captando fondos reembolsables del público‐ y garantizando la devolución de los préstamos a los prestamistas bajo determinadas condiciones. Asimismo, Torres61 nos dice que el Crowdlending (Lending o debt‐based Crowdfunding) son préstamos directos a empresas o particulares (P2B o P2P, préstamos directos a businesses o a particulares). Mundialmente está modalidad está creciendo más lentamente, pero en algunos países, como Estados Unidos y Reino Unido es el verdadero motor. Otra definición nos dice, la microfinanciación colectiva basada en préstamos (lending‐ based crowdfunding o loan‐based crowdfunding) se soporta en préstamos obtenidos de los 57 GUTIÉRREZ‐RUBÍ, A. (Mar 14, 2012). Una alternativa al crédito. Cinco Días. Disponible en: http://0‐ search.proquest.com.cisne.sim.ucm.es/docview/929483410?accountid=14514. 58 RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa. “El Crowdfunding: una forma de financiación colectiva, colaborativa y participativa de proyectos”. Revista Pensar en Derecho. Año XIII ‐ Edición Nº 225. 20 de marzo de 2014. Disponible en: http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar‐en‐derecho/revistas/3/el‐crowdfunding‐una‐forma‐de‐financiacion‐colectiva‐ colaborativa‐y‐participativa‐de‐proyectos.pdf. 59 Dirección General de Política de la Pequeña y Mediana Empresa. “Los «Business Angels» como alternativa financiera para la PYME. Boletín Económico de ICE N° 2876 del 24 al 30 de abril de 2006. 60 GARCÍA MONTORO, LOURDES. “Crowdfunding en la UE, Opinión de la Autoridad Bancaria Europea sobre los préstamos obtenidos mediante sistemas de Crowdfunding (EBA/Op/2015/03, 26 de Febrero). Centro de Estudios de Consumo. Fecha 9 de abril de 2015. Disponible en Web: http://blog.uclm.es/cesco/files/2015/04/Crowdfunding‐UE‐2.pdf. 61 De TORRES, PILAR. “Crowdequity y Crowdlending: ¿fuentes de financiación con futuro?”. Observatorio de Divulgación Financiera. Número 17. Noviembre de 2014. 19 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial aportantes donde los demandantes actúan como prestatarios y los aportantes de crédito como prestamistas.62 2.5. Equity‐based crowdfunding o Crowdinvesting o Equity Crowdfunding Este modelo consiste en la financiación en masa de proyectos mediante la participación en el capital de la sociedad promotora. Así, la contribución recibida se trata como aportación de capital y el aportante se convierte en socio o accionista de la sociedad promotora del proyecto, con el derecho a participar, en las condiciones legales y estatutarias, en los beneficios de la compañía o a recibir, de otro modo, parte de las ganancias del proyecto63. García y Alonso64definen a este modelo de la siguiente manera: “La microfinanciación colectiva en forma de acciones o participaciones en sociedades (equity‐based crowdfunding) se basa en la participación de los inversores en el capital de sociedades mercantiles con el objetivo de conseguir rendimientos mediante beneficios repartidos o aumento del valor futuro de las acciones o participaciones”. En el modelo de Equity‐based crowdfunding o crowdinvesting, según Informe de UKIE65, citado por Teresa Rodríguez, los financiadores proporcionan dinero a cambio de una participación en las utilidades. Este modelo de Inversión puede en sí tomar una de estas dos formas: The Securities Model: Un proveedor de fondos invierte dinero en una empresa y recibe acciones de dicha sociedad. The Collective Investment Scheme (CIS) Model: Un financiador invierte dinero en un proyecto a cambio de un derecho a una participación en las ganancias o en los ingresos generados por ese proyecto, pero no recibe acciones de la empresa encargada de ese proyecto. Conforme hemos desarrollado cada uno de los modelos de Crowdfunding, es necesario mencionar que cada uno de ellos responden a una motivación distinta, y en cada uno de estos modelos se genera una relación jurídica diferente entre inversionistas, promotores y plataformas de financiación participativa. En este contexto Belleflamme66 nos dice que, el Crowdfunding difiere de otros métodos de financiación por la relación entre financiadores y promotores de los proyectos según el contexto y la naturaleza del esfuerzo financiador. Por otra parte, en el marco de lo establecido en el párrafo anterior, en resumen podemos obtener el siguiente cuadro que explica de manera puntual cada modalidad de Crowdfunding, con respecto a la forma de contribución, forma de retorno y la motivación del financiador: 62 García Coto, Domingo J. y Alonso, Ana. “Financiación Empresarial 2.0: “«Crowdfunding» para inversión y otras plataformas. Los Retos de la Financiación del Sector Empresarial Fundación de Estudios Financieros y Círculo de Empresarios. 2014. Págs. 233 ‐ 245 63 Dirección General de Política de la Pequeña y Mediana Empresa. “Los «Business Angels» como alternativa financiera para la PYME. Boletín Económico de ICE N° 2876 del 24 al 30 de abril de 2006. 64 GARCÍA MONTORO, Lourdes. “Crowdfunding en la UE, Opinión de la Autoridad Bancaria Europea sobre los préstamos obtenidos mediante sistemas de Crowdfunding” (EBA/Op/2015/03, 26 de Febrero). Centro de Estudios de Consumo. Fecha 9 de abril de 2015. Disponible en Web: http://blog.uclm.es/cesco/files/2015/04/Crowdfunding‐UE‐2.pdf. 65 UKIE. Crowd Funding Report: A Proposal to Facilitate Crowd Funding in the UK. February 2012. Disponible en Web: http://ukie.org.uk/sites/default/files/UKIE%20Crowd%20Funding%20Report%20‐ %20A%20Proposal%20to%20Facilitate%20Crowd%20Funding%20in%20the%20UK%20‐%20%20February%202012.pdf 66 BELLEFLAME, P., Lambert, T., Schwienbacher, A. Crowdfunding: Tapping the Right Crowd. Journal of Business Venturing. 29 (5) (2012) Págs. 585‐609 20 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial MODELO DE CROWDFUNDING FORMA DE CONTRIBUCIÓN FORMA DE RETORNO MOTIVACIÓN DEL FINANCIADOR Beneficios Intangibles. Motivación Intrínseca y Social. Recompensa pero beneficios intangibles. también Combinación de motivación intrínseca y social y el deseo de la recompensa. DONATION‐BASED CROWDFUNDING Donación REWARD‐BASED CROWDFUNDING Donación/Pre‐ compra LENDING O DEBT‐ BASED CROWDFUNDING Préstamo Repago del préstamo con intereses. Combinación de motivación Algunos son préstamos socialmente intrínseca y social y motivados libre de intereses motivación financiera. Inversión Retorno de la inversión en el tiempo si el negocio marcha bien. Recompensa ofrecida algunas veces. Para muchos inversores otro factor son los beneficios intangibles. EQUITY‐BASED CROWDFUNDING O CROWDINVESTING Combinación de motivación intrínseca y social y motivación financiera. Fuente: Nesta67. CAPÍTULO TERCERO REGULACION DEL CROWDFUNDING 3.1. El Crowdfunding y la necesidad de regulación En los capítulos anteriores nos hemos referido de manera general a los aspectos básicos sobre el Crowdfunding, y de alguna manera nos hemos referido también a su evolución según la opinión de varios autores, pero si tratamos de entender por qué nace el Crowdfunding y por qué en la actualidad se convierte en una vía alternativa de financiación que tiende a evolucionar y expandirse, y que obliga a los gobiernos de los países Europeos a formular leyes que regulen la actividad, como es el caso de España en este último tiempo, partamos de la afirmación siguiente, en la que podemos resumir ambas razones: “Los sucesivos embates de las recientes crisis y situaciones de inestabilidad económica han dejado un terreno debilitado, estéril incluso en algunas áreas, con un crédito retraído y escaso. Ante este panorama, la búsqueda de fuentes alternativas de financiación se ha convertido en una necesidad prioritaria, de supervivencia. El crowdfunding emerge en este contexto como una esperanzadora alternativa a las tradicionales vías de financiación para promover, impulsar y apoyar proyectos de muy diversa naturaleza”. 68 El extracto anterior nos sirve para abordar el tema de este capítulo, porque a raíz de la necesidad de contar con vías alternas de financiación que respondan a las necesidades de emprendedores y proyectos nuevos (PYME, startups,) surge la inminente necesidad de regular esta actividad para proteger en primera instancia a los inversores, y al propio modelo del Crowdfunding, precisamente porque un modelo confiable y sano es importante para la 67 COLLINS, LIAM AND PIERRAKIS, YANNIS. “The venture crowd. Crowdfunding EQUITY INVESTMENT INTO BUSINESS”. NESTA. July 2012. 68 RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa. “El Crowdfunding como mecanismo alternativo de financiación de proyectos”. Revista de Derecho Empresarial. San José, Costa Rica. Nro. 1 – ISSN 2215‐373X. Febrero 2014. Págs. 121 – 140. 21 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial economía en su conjunto, toda vez que de ello depende la sostenibilidad y el desarrollo de esta vía de financiación participativa. De esta manera ingresamos a analizar los fundamentos por los cuales se regula la actividad del Crowdfunding en el marco de la LFFE y para ello, considero oportuno mencionar que “el papel de la regulación y supervisión de los intermediarios financieros reside básicamente en la construcción de la confianza de los inversores y depositantes y en la contención de los riesgos sistémicos de modo que se minimicen los costes de la mala conducta y las actuaciones imprudentes de los intermediarios puedan ocasionar al conjunto del sistema y a los contribuyentes”.69 Con relación a lo anterior, una vez definidos los distintos tipos de Crowdfunding debemos mencionar que el Equity Crowdfunding o Crowdinvesting, en las legislaciones en donde ya ha sido regulada su actividad, la emisión de valores al público ha sido el mayor obstáculo de su crecimiento, debido al riesgo que se genera para el inversor al adquirir acciones o participaciones en sociedades mercantiles. Como señalan Collins y Pierrakis70, la inversión de capital (equity), por su propia naturaleza, implica la posibilidad de que los inversores pueden perder la totalidad o parte de su dinero; refiriéndonos concretamente a las empresas –startups‐ que quieren obtener financiamiento a través del equity crowdfunding, los citados autores mencionan que “las decisiones cruciales en relación con el due diligence (incluyendo investigación de antecedentes por estafa), el ajuste de las valoraciones, la verificación de la información e ingreso al gobierno y administración de la empresa, son a menudo necesarios realizar, en ausencia de información importante que suele estar disponible para las empresas más maduras”. Cabe entonces señalar que la regulación del Crowdfunding, tal y como se encuentra dispuesta en la LFFE, brinda mayor protección al inversor minorista (o inversor no acreditado, en términos de la LFFE), estableciendo, como veremos en los capítulos siguientes, límites a la inversión que pueden realizar a través de las plataformas de financiación participativas, sin que limitar la inversión efectuada por entidades de Venture Capital o Business Angels (considerados inversores acreditados), porque la experiencia en la gestión de inversiones y los conocimientos pertinentes a los sectores o tecnologías específicas, les hace menos vulnerables a los riesgos que corren los inversores no acreditados, y por ello es que existe una preocupación natural desde un punto de vista regulatorio sobre la falta de experiencia que puede llevar a las inversiones que no correspondan a las necesidades ni a las condición de tales. En el contexto anterior, sobre la regulación del Crowdfunding la Comisión Europea71 afirma que “el riesgo es que una actuación reguladora prematura y que imponga demasiadas obligaciones pueda frustrar el desarrollo de la microfinanciación colectiva y que, por el contrario, una política excesivamente laxa pueda llevar a los inversores a sufrir pérdidas, mermando la confianza de los consumidores en la microfinanciación colectiva”. 69 LOPEZ, José. “Los intermediarios financieros y su diversidad natural”. La Regulación Financiera: ¿Solución o Problema? Fundación de Estudios Financieros. Papeles de la Fundación Nro. 53. Págs. 17‐21. 70 COLLINS, Lian. PIERRAKIS, Yannis. “The venture crowd. Crowdfunding Equity Investmente into Business”. Julio 2012. Disponible en Web: https://www.nesta.org.uk/sites/default/files/the_venture_crowd.pdf. 71 COMISIÓN EUROPEA. “Liberar el potencial de la microfinanciación colectiva en la Unión Europea”. Comunicado a al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social europeo y al Comité de las Regiones. Bruselas, 27.3.2014. COM (2014) 172 final. 22 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial 3.2. La Intermediación como objeto de la regulación Según entendemos, toda la regulación que implementa la LFFE recae sobre las Plataformas de Financiación Participativa, por ser estas entidades que desarrolla la actividad de intermediación entre el ahorro público y la captación de fondos por parte del sector deficitario de recursos, que de modo concreto merece principal atención y supervisión por parte de las autoridades nacionales, ya que es una actividad que tiene el riesgo de afectar el sistema financiero y a la economía en su conjunto. Partiremos entonces de la afirmación de que las Plataformas de Financiación Participativa actúan como intermediarios porque como afirma Rodríguez72, facilitan la interacción y las relaciones entre las partes, reducen costes y centralizan recursos, aminoran la asimetría informativa y aumentan la transparencia, y permiten la asignación eficiente del ahorro (de los aportantes) a la inversión (que precisan los promotores de proyectos). La citada autora funda su afirmación precisando que las PFP realizan una intermediación de tres tipos una intermediación económica, una intermediación electrónicos que proporcionan accesibilidad y una intermediación en el sentido jurídico, según la siguiente argumentación: En el sentido económico, sostiene que las plataformas de Crowdfunding responden al perfil funcional de los intermediarios de acuerdo con la teoría económica al cumplir las funciones siguientes: Agregación. La intermediación reduce ‐ hasta m + n ‐ las múltiples relaciones (m x n) entre los participantes: (m) potenciales aportantes y (n) promotores de proyectos transformándolas en relaciones bilaterales a través de su mediación, es decir, centralizándolas. Credibilidad, confianza y factores reputacionales. Los intermediarios desempeñan una labor esencial de dotación de confianza a las transacciones en entornos con asimetrías de información. La dificultad de los usuarios para discriminar los proyectos por su calidad y a los promotores por su fiabilidad, solvencia y capacidad de gestión es origen de un fallo en el mercado, fuente de una externalidad que da lugar a comportamientos oportunistas73.”…”. La figura de los intermediarios representaría así un mecanismo del mercado en sectores donde los operadores tienen dificultades para construir su reputación “…”. Además, los intermediarios pueden contribuir a un reparto más eficiente del riesgo, asumiendo su parte en las relaciones aportantes‐ intermediarios‐promotores. “…” Facilitación de las relaciones. Los intermediarios facilitan la interacción entre aportantes y promotores coordinando el proceso de intercambio de información, que es un proceso costoso, “traduciendo” – es decir, adaptando y añadiendo valor – la información, reduciendo los costes de procesamiento y aportando servicios asociados de manera centralizada – por ejemplo, sistemas de liquidación y compensación en los mercados bursátiles. Matching. Localizar el proyecto adecuado a las preferencias del usuario y encontrar los aportantes mejor adaptados a al proyecto, aporta un enorme valor añadido. 72 RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa. “El Crowdfunding como mecanismo alternativo de financiación de proyectos”. Revista de Derecho Empresarial. San José, Costa Rica. Nro. 1 – ISSN 2215‐373x. febrero 2014. págs. 121 – 140. 73 WILLIAMSON, Oliver, Markets and Hierarchies, New York: Free Press, 1975. Citado por RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa. Op. cit. 23 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial En segundo lugar, las PFP son intermediarios electrónicos que proporcionan accesibilidad, aportan visibilidad y tratan de conferir credibilidad a las relaciones de financiación entre los proyectos y el público interesado en participar en ellos. “…” Las plataformas de Crowdfunding detectan las necesidades del mercado de la financiación colectiva y ofrecen soluciones. La primera necesidad básica de ambas partes, usuarios y promotores, es tener acceso, los primeros, a proyectos que requieren financiación y, los segundos, a usuarios que pudieran estar interesados en contribuir. Las plataformas centralizan la información, las relaciones de interacción y las herramientas de consulta, comparación e inversión en un mismo espacio. “…” Las plataformas de Crowdfunding hacen que los proyectos sean visibles. En tercer lugar, las PFP actúan además como intermediarios en sentido jurídico y asumen así obligaciones en tal sentido74. No obstante, se presenta en este caso la dificultad de definir un perfil jurídico de intermediario. Si la PFP actúa como entidad comercial que tiene por objeto promover y llevar a cabo operaciones por cuenta del promotor o si pretendemos afirmar que su operativa es la propia de un intermediario financiero. Esto dependerá de la naturaleza y alcance de las obligaciones asumidas por las PFP, las funciones desempeñadas y la configuración contractual correspondiente. Por otra parte, la regulación puede recaer en el marco contractual entre la PFP, el promotor y los inversores, a medida que se invaden sectores regulados o se afecta a intereses y derechos de colectivos especialmente protegidos, se ha de prestar especial atención a abundante normativa imperativa, regulaciones, normas de conducta y órganos de supervisión75. En esta misma línea, Carrasco76 a momento de analizar la definición de las PFP sostiene que la descripción del negocio que realizan estas entidades (poner en contacto) invita a pensar en una mera actividad de mediación. A los efectos de la Ley 34/2002, las PFP son entidades prestadoras de servicios de la sociedad de la información y a la vez “intermediarias independientes” de la Ley 2/2009. De esta manera, con los argumentos anteriores, las PFP cumplirían las funciones propias de los intermediarios financieros, razón por la cual se debe poner en funcionamiento todas las medidas regulatorias y de supervisión de esta actividad a los efectos e cuidar la estabilidad financiera por que en cierta medida se da paso a un riesgo sistémico capaz de dañar la economía. Por esta razón, es fundamental entonces hacer un análisis de la nueva Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial, a los efectos de determinar el grado de regulación que ha establecido con respecto a la actividad del Crowdfunding para lo cual nos basaremos sobre todo en las obligaciones de las PFP y los límites establecidos tanto a los 74 “El modelo adoptado en cada caso tiene significativas consecuencias jurídicas. El gestor de la plataforma ha de decidir si certifica los proyectos asumiendo así esta responsabilidad como garante, si recibe los fondos para transferir a los promotores, si recomienda ciertos proyectos y avala sus cualidades, si se encarga de promover y concluir contratos con usuarios potenciales, si supervisa el desarrollo del proyecto y la consecución de los objetivos, si se compromete a la distribución de la retribución prometida, si controla los supuestos de fraude, si habilita una política sobre blanqueo de capitales”. RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa. “El Crowdfunding como mecanismo alternativo de financiación de proyectos”. Op. Cit. 75 Ibídem 76 Carrasco Perera, Ángel. “Proyecto de Ley de Fomento de la Financiación Empresarial: La Financiación Participativa a través de Plataformas de Crowdfunding”. Revista CESCO de Derecho de Consumo Nº 12/2014. Págs. 185‐197. 24 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial proyectos como al monto de inversión que pueden realizar los inversores, siendo estos últimos el objetivo de protección de la Ley. CAPÍTULO CUARTO LA OPERATIVA DEL CROWDFUNDING En este capítulo nos abocaremos a estudiar y analizar la operativa misma del proceso de financiación a través del Crowdfunding, como vía alternativa de financiación para proyectos de financiación participativa, incluyendo los conceptos esenciales y de las partes que intervienen en el proceso. A tal efecto, comenzaremos por desarrollar los conceptos propios y fundamentales de la operación del Crowdfunding, para que de esta manera podamos interpretar apropiadamente la normativa que regula esta actividad. 4.1. Los Proyectos de Financiación Participativa 4.1.1. Definición. La Ley de Fomento de la Financiación Empresarial (LFFE) no llega a definir qué es lo que se debe entender como “proyecto de financiación participativa”, lo que podría ser interpretado como un vacío normativo de mucha relevancia e importancia a la hora de aplicar la norma reguladora. Sin duda la falta de precisión normativa, especialmente si se trata de una institución jurídica de reciente creación, genera una especie de concepto no determinado que podría generar interpretaciones diferentes y posiblemente no coincidentes, esto significa que en la práctica lo que para unos es un proyecto de financiación participativa para otros no. Lo cierto es que la doctrina tampoco ha podido definir certeramente lo que se entiende por proyecto de financiación participativa, y en su lugar se ha dado la tendencia de generalizar aún más el concepto de proyecto a objeto de integrarlo a la actividad del Crowdfunding. En términos generales, entendemos que un proyecto es la idea de una cosa que se piensa hacer y para la cual se establece un modo determinado y un conjunto de medios necesarios, y que aplicado al sector empresarial se refiere a proyectos empresariales, entendiéndose como tales al esfuerzo planificado, temporal y único, realizado para crear productos o servicios únicos que agreguen valor o provoquen un cambio beneficioso77. No obstante, a los efectos de realizar una correcta y efectiva interpretación de la norma, tácitamente se ha introducido parámetros para llegar a definir qué se definiría como proyecto, que desde el punto de vista práctico resulta útil para poder determinar qué tipos de proyectos aplicarían a esta herramienta de financiación. De esta manera, interpretando el Art. 49 de la LFFE78 definiríamos a los proyectos de financiación empresarial de la siguiente manera: 77 Concepto extraído de Wikipedia. En este caso comprendemos que extraer definiciones de fuentes no confiables representa de alguna manera la posibilidad de imprecisión, pero es inevitable referirnos al concepto extraído porque responde al objetivo del tema que se trata en el apartado en donde se ha introducido dicha definición. 78 La Ley de Fomento de la Financiación Empresarial dispone: “Artículo 49. Proyectos de financiación participativa. Los proyectos de financiación participativa deberán: a) Estar dirigidos a una pluralidad de personas físicas o jurídicas que, invirtiendo de forma profesional o no, esperan obtener un rendimiento dinerario. b) Realizarse por promotores, personas físicas o jurídicas, que solicitan la financiación en nombre propio. 25 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial Los Proyectos de Financiación Participativa son aquellas ideas de negocio, emprendimientos, o proyectos personales o empresariales ‐en sentido amplio‐ que carecen de recursos dinerarios para ser concretados, para ser desarrollados en un ámbito empresarial, formativo o de consumo, con el objetivo de percibir de su desarrollo o ejecución beneficios dinerarios, para el creador y sus financiadores, todos llamados públicamente para invertir o efectuar un préstamo que subsane la carencia de recursos. 4.1.2. Tipos de Proyectos de Financiación Participativa De acuerdo con lo expuesto en el apartado anterior, la LFFE en su artículo 49. b) establece una distinción entre los tipos de proyectos que pueden obtener financiación a través del Crowdfunding. En este sentido, en este apartado desarrollaremos ciertas circunstancias y aspectos que son de importancias en cuanto a la diferencia que existe entre un tipo y otro de proyecto, tal y como está regulado por la LFFE. El Art. 49. c) de la LFFE dispone que los proyectos de financiación participativa deben destinar la financiación que se pretende captar exclusivamente a un proyecto concreto del promotor, que solo podrá ser de tipo empresarial, formativo o de consumo. Asimismo, esta norma prohíbe que los proyectos puedan consistir en: Financiación profesional de terceros y en particular la concesión de créditos y préstamos (es decir, proyectos que tenga por objetivo obtener fondos para conceder préstamos o créditos) recauda fondos para prestar a terceros, Suscripción o adquisición de acciones y participaciones y otros instrumentos financieros admitidos a negociación en un mercado regulado, en un sistema multilateral de negociación o en mercados equivalentes de un tercer país, y La suscripción o adquisición de acciones y participaciones de IIC o de sus sociedades gestoras, de las entidades de Capital de Riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado. Dadas estas normas, por simple intuición y sin que sea necesario fundamentar legalmente esta posición podemos afirmar que los tipos de proyectos que dispone la LFFE se clasifican en dos grandes categorías. Por una parte, los proyectos financiados a través del Crowdinvesting, y por otra parte, los proyectos financiados a través del Crowdlending. En esta misma línea, Álvarez79 afirmaba que lo lógico sería distinguir entre los dos tipos de proyectos80 y limitar la inversión a los proyectos de tipo empresarial, pues los proyectos personales, sociales, o de otro tipo no se deben financiar a través de PFP de inversión. c) Destinar la financiación que se pretende captar exclusivamente a un proyecto concreto del promotor, que solo podrá ser de tipo empresarial, formativo o de consumo sin que en ningún caso pueda consistir en: 1.º La financiación profesional de terceros y en particular la concesión de créditos o préstamos. 2.º La suscripción o adquisición de acciones, obligaciones y otros instrumentos financieros admitidos a negociación en un mercado regulado, en un sistema multilateral de negociación o en mercados equivalentes de un tercer país. 3.º La suscripción o adquisición de acciones y participaciones de instituciones de inversión colectiva o de sus sociedades gestoras, de las entidades de capital riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado. d) Financiarse a través de algunas de las formas previstas en el artículo 50 de esta Ley”. 79 ALVAREZ ROYO‐VILLANOVA, Segismundo. “El Equity Crowdfunding o Financiación en masa de inversión: Importancia, Problemas y Opciones en su regulación”. Cuadernos de Derecho y Comercio 2014. Nro. 61. Págs. 13‐58 80 El referido autor realizó un análisis sobre el anterior Proyecto de LFFE, en donde se establecían en el Art. 43.c), solamente dos tipos de proyectos: empresarial o personal. 26 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial Para ilustrar esta clasificación que en primera instancia podría sonar hasta imprecisa, proponemos el siguiente cuadro de clasificación del tipo de proyecto: TIPOS DE PROYECTO DE FINANCIACIÓN PARTICIPATIVA FORMATIVOS EMPRESARIALES DE CONSUMO CROWDINVESTING CROWDLENDING Fuente: Elaboración propia. Como podemos observar en el gráfico, dentro de las dos modalidades de Crowdfunding reguladas por la LFFE, El Crowdinvesting y el Crowdlending, cabe la posibilidad de utilizar el Crowdfunding para financiar proyectos empresariales en ambas modalidades; es decir, los proyectos empresariales son adecuados tanto para ser usados en una modalidad de Crowdfunding como en la otra, toda vez que las empresas ‐normalmente PYMES‐ pueden emitir participaciones (acciones) e instrumentos financieros81 así como también emitir deuda (bonos), siendo de esta manera dóciles a la hora de emplear uno u otro modelo, porque así lo permite la LFFE. En este marco, y una vez realizada la precisión cabe entonces afirmar también que una empresa –independientemente de que en ella participen un o varias personas físicas o jurídicas‐ puede recurrir al Crowdinvesting para obtener financiación, pero una persona física no. Por otra parte, los proyectos de consumo y los proyectos de tipo formativos, según entendemos de la disposición que pasamos a analizar, solamente son aplicables al modelo del Crowdlending. Entonces, con esta precisión y la afirmación realizada en el párrafo anterior, quienes podrían ser promotores de préstamos de consumo y formativos serían única y exclusivamente las personas físicas, quedando excluidas de optar por estos tipos de proyectos las empresas. Con las precisiones anteriores, cabe entonces establecer la siguiente relación: 81 El Baco de España al respecto señala que las participaciones preferentes son un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años. 27 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial TIPO DE PROYECTO CROWDINVESTING CROWDLENDING EMPRESARIAL Empresas Empresas DE CONSUMO Ninguno Personas físicas FORMATIVO Ninguno Personas físicas Fuente: Elaboración propia. a. Proyectos Empresariales Habiéndose puntualizado la aplicación idónea de los tipos de proyectos podemos decir entonces que todo proyecto empresarial podría ser financiado a través del Crowdlending así como del Crowdinvesing. En este sentido, entenderemos por proyecto empresarial –en un sentido amplio‐ toda actividad relacionada directamente con el objeto de la empresa y que tiene por objetivo principal la obtención de beneficios económicos necesariamente dinerarios. De este modo, éste sería el motivo por el cual una empresa no podría recurrir a ninguno de los otros dos tipos de proyectos (de consumo y formativos) para obtener la financiación solicitada. En relación a lo anterior, como el objetivo del presente trabajo es el análisis de la LFFE en lo que respecta la regulación del Crowdfunding como vía alternativa de financiación, es menester delimitar la definición de empresa, abarcándonos única y exclusivamente a aquellas empresas que pudiesen obtener financiación a través de esta herramienta, refiriéndonos sin duda alguna a las PYMES, que en cierto sentido son las empresas aptas para este modelo; sin embargo, este aspecto lo desarrollaremos más adelante. b. Proyectos de Consumo Según hemos visto hasta ahora, los proyectos formativos y los de consumo solamente pueden ser financiados a través del Crowdlending, pero además este modelo restringe la participación de las empresas como promotores, por lo que sola y únicamente pueden ser promotores las personas físicas. Para fundamentar de manera amplia esta nuestra afirmación es necesario mencionar de manera general los siguientes aspectos: Para recapitular y quedarnos con una idea muy clara, en teoría un proyecto de consumo solo puede ser financiado a través del Crowdlending, por lo que directamente nos referiremos al préstamo de consumo para describir este tipo de proyecto. Consecuentemente, aplicaremos por analogía las reglas que se aplican a los contratos de préstamo al consumo. Dadas las condiciones que anteceden, es necesario señalar que el préstamo al consumo es por esencia una operación de financiación destinada a satisfacer una o más necesidades personales; el destino de la financiación obtenida puede ser la compra de un automóvil, electrodomésticos, la refacción de un inmueble, vacaciones, entre otros (no de empleo empresarial). Así, la satisfacción de las 28 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial necesidades personales es en realidad la función económica del préstamo al consumo. A tal efecto y con el objetivo de brindar una interpretar apropiada para este tipo de proyectos y sus efectos con respecto a la vía de financiación que estudiamos, podemos remitirnos a la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, que regula este tipo de préstamos disponiendo lo siguiente: “Artículo 1. Contrato de crédito al consumo. 1. Por el contrato de crédito al consumo un prestamista concede o se compromete a conceder a un consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación. “…” Artículo 2. Partes del contrato de crédito. 1. A efectos de esta Ley, se entenderá por consumidor la persona física que, en las relaciones contractuales reguladas por esta Ley, actúa con fines que están al margen de su actividad comercial o profesional. 2. El prestamista es la persona física o jurídica que concede o se compromete a conceder un crédito en el ejercicio de su actividad comercial o profesional.” Dada esta definición, extraemos que un promotor o “prestatario” que recurra al Crowdlending para obtener financiación debe considerársele consumidor y que además solo puede ser persona física, y por efecto, no pueden ser promotores las empresas (personas jurídicas), aspecto que afirma de alguna manera la interpretación que realizamos líneas arriba. c. Proyectos de tipo formativo Sobre este tipo de proyecto, cabe mencionar que en el anterior proyecto de Ley de la LFFE (modificado en etapa de su tratamiento) se incluyó solamente dos tipos de proyectos de financiación participativa, personales y empresariales, aspecto que de alguna manera respalda la lógica que hemos aplicado hasta ahora, pero lo relevante resulta ser el tratamiento separado del proyecto formativo del de consumo porque aparentemente podíamos referirnos a ambos dentro del tipo de proyecto de consumo, pero la LFFE realiza una distinción entre ambos que nos obliga a considerar que la formación personal (como proyecto) no puede ser incluida como destino de financiación de un proyecto de consumo. De esta manera por proyectos formativos entenderemos, en términos generales, la formación, técnica o profesional. En este marco, un proyecto formativo lo relacionaremos directamente con la financiación para el pago de estudios universitarios, de postgrado o doctorado, incluso cabría la posibilidad de financiar la formación técnica82. Al igual que los proyectos de consumo, cabría la posibilidad de considerar a los promotores como “consumidores” y los efectos legales que de ello derivan como es el caso del tratamiento del 82 En la web no es raro encontrarnos con publicidad como la que se copia literalmente a continuación: Crowdfunding: una manera ideal de costear tus estudios. El crowdfunding puede ser una gran manera de conseguir los fondos que necesitas para costear tus estudios sin necesidad de pedir ayuda a familiares o a un banco. Descubre cómo poner en marcha tu recaudación.”…” La situación actual para los jóvenes no es nada sencilla, tanto a nivel laboral como académico, por lo que acceder a una formación universitaria puede ser algo dificultoso. Tal vez consigas una beca o un descuento, pero los costes siguen siendo elevados. Sin embargo, existe una manera diferente de recaudar parte de tus fondos para estudiar: crowdfunding. Ver: http://noticias.universia.es/en‐portada/noticia/2014/09/26/1112179/crowdfunding‐manera‐%20ideal‐costear‐estudios.html 29 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial TAE, la información del contenido del contrato, información acerca la amortización, oferta vinculante y otros aspectos. De acuerdo con todo lo anterior, en ambos casos –proyectos de consumo y formativos‐ corresponderá establecer si a cada tipo de promotor, en estos dos modelos de Crowdfunding, les corresponde o no darles el tratamiento de “consumidores” a los prestatarios, y los efectos que ello conlleva, aspecto que desarrollaremos más adelante. 4.2. Partes Intervinientes en el Crowdfunding La doctrina en general afirma que en el proceso de financiación a través del Crowdfunding intervienen tres sujetos, pero esta interpretación no ha sido siempre así porque la participación de las Plataformas de Financiación Participativas o Plataformas informáticas no era indispensable para llevar a cabo el proceso, porque los solicitantes de fondos podían hacer uso de su propia página web para realizar la recaudación de fondos83, entonces solo participaban los mecenas o inversores y los solicitantes de fondos. Sin embargo, esta situación cambia cuando se regula la actividad, porque la normativa (específicamente la LFFE) exige la participación de una Plataforma informática que tenga la función de intermediar la recaudación de fondos. En este sentido, el Crowdfunding se convierte en una operación triangular, en la que tres sujetos diferenciados intervienen en una operación de financiación en la que se entrelazan relaciones jurídicas: En primer lugar, los solicitantes de recursos o autores del futuro proyecto, quienes se encuentran en una posición pasiva, receptora de los fondos obligándose a realizar una determinada contraprestación. En segundo lugar, la plataforma informática a través de la cual se realiza el anuncio (la publicación de la solicitud y del proyecto), y cuya labor consiste en actuar como intermediario. Finalmente, los mecenas (inversores), la pluralidad de individuos conocidos como la “masa” (crowd), que realizan las aportaciones de diversa cuantía para la finalización del proyecto.84 Una vez enunciados a las partes que intervienen en los procesos de financiación a través del Crowdfunding, a continuación desarrollaremos cada uno de ellos de acuerdo a lo establecido en la LFFE. 4.2.1 Promotores. 4.2.1.1. Promotor persona física La LFFE en su art. 75.2 dispone que al tratarse de préstamos a ser otorgados a promotores personas físicas, los proyectos deberán contener la siguiente información: Currículum vítae. Domicilio a efecto de notificaciones. Descripción de la situación financiera y endeudamiento. 83 Uno de los casos más representativos de Crowdfunding que no requiere la participación de una Plataforma, ya que actúa por sí misma es Wikipedia que pide regularmente a los visitantes a contribuir con dinero para el mantenimiento del sitio en sí. 84 GEMIO, Miguel. “Aproximación a la naturaleza Jurídica del Crowdfunding”. Revista de Derecho Mercantil 291. Enero – Marzo 2014. Págs. 451 – 489. 30 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial Al respecto, el profesor Carrasco nos dice que en la práctica, la mayoría de las PFP a nivel mundial la identidad del promotor (prestatario) no tiene perfil abierto, manteniendo su identidad de alguna manera protegida y no se da a conocer a los inversionistas. De este modo el inversor tiene acceso a un perfil ciego dl promotor con cierta información pero no conoce su identidad concreta85, y en opinión del citado autor la normativa (que hasta la fecha de publicación de su artículo estaba siendo tratado como proyecto de Ley) debería respetar dicha práctica desarrollada desde hace años por el sector. En mi criterio, descubrir la identidad del promotor persona física para demostrar a los inversores información sobre su solvencia, situación financiera y endeudamiento, es un aspecto que asemeja mucho a la actividad que realizan las entidades de crédito especialmente los Bancos, (asimetría de la información) precisamente para evitar el riesgo de crédito. Entonces, un inversionista que quiera aportar en la financiación solicitada por el promotor previamente considerará la situación financiera de este último, y si esta información revela un patrimonio reducido y con créditos pendientes (no morosos) en el sistema financiero, los posibles inversores optaran directamente por no conceder el préstamo solicitado, por más que la idea de negocio o el proyecto resulte ser prometedor y con expectativas de crédito. De ser tan estricta una obligación como esta, se estaría dejando de lado la encía del Crowdfunding como vía de financiación alternativa, ya que lo fundamental, aquello que mueve a las masas, a realizar una aportación es el negocio o proyecto que se quiere financiar y no así la persona física; es decir, el objetivo del Crowdfunding bajo el modelo de Crowdlending es financiar no a la persona física sino más bien el negocio o el proyecto publicado en la página web de la PFP. Por lo tanto, si analizamos al promotor, como prestatario, en cuestión de su solvencia financiera caeríamos en un error fundamental y distorsionamos el objetivo que se busca a través del Crowdfunding, en que teoría es la financiación empresarial. Por ello, es muy importante que en este tipo de modelos las PFP jueguen el papel más sustancial que es el analizar y evaluar la idea de negocio o el proyecto presentado por el promotor para saber si este es viable o no, y si se considera apto para recibir fondos que contribuyan a su desarrollo y ejecución, evaluación de la cual se fíen los inversores y decidan invertir en el préstamo solicitado. Por lo tanto, será imprescindible exhibir a los posibles inversores de las garantías con las que cuenta el promotor persona física, pero llegar a exhibir su situación financiera y nivel de endeudamiento a nuestro criterio es tal vez inadecuado por la esencia misma del Crowdfunding y traería aparejada consigo una especie de restricción o barrera de entrada para aquellos promotores que realmente tengan una idea de negocio o proyecto viable y rentable, porque es posible que el inversor con esta información pueda generar un juicio de valor negativo para con el negocio o proyecto sin ser merecido. No obstante, resulta conveniente precisar que la norma en su sentido proteccionista y prudente trata de velar por la protección hacia los inversionistas al establecer esta obligación toda vez que existe el riesgo de que los fondos obtenidos a través del financiamiento no sean destinados a negocio o proyecto publicado. Es posible que un promotor persona física que presente una situación financiera no estable y un nivel de endeudamiento alto, destine los recursos obtenidos para saldar otras deudas pendientes y no ejecutar o desarrollar el negocio o proyecto financiado, lo que perjudicaría no a los inversionistas –porque de alguna manera ellos 85 Carrasco Perera, Ángel. “Proyecto de Ley de Fomento de la Financiación Empresarial: La Financiación Participativa a través de Plataformas de Crowdfunding”. Revista CESCO de Derecho de Consumo Nº 12/2014. Págs. 185‐197. 31 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial cuentan con las garantías constituidas por el promotor‐ sino a la fuente de repago del préstamo lo que afectaría la devolución del préstamo en las condiciones pactadas. En esta misma línea de protección, la EBA86 consideró como medida para reducir riesgo de fraude y de asimetrías de información la obligación de las plataformas de solicitar información personal, dirección, información sobre el estatus financiero o la solvencia y sobre los antecedentes penales de prestamistas y prestatarios87. Además, deberían prohibir el acceso a su página web si tuvieran razones para creer que prestatario o prestamista pueden actuar de forma fraudulenta. Esta medida se introdujo para evitar el riesgo de que algunos individuos utilicen las plataformas de Crowdfunding para recaudar dinero para falsos proyectos podría minorarse llevando a cabo una comprobación del perfil del prestatario; sin embargo, a nuestro criterio, si la información del proyecto o que el mismo proyecto sea falso o tienda ser una especie de estafa para los inversores es responsabilidad de la PFP, toda vez que esta entidad tiene la obligación de que antes de publicar el proyecto efectúe las valoraciones y veracidad del negocio o proyecto presentado, esta obligación incluye, como establece el Art. 60.1 de la LFFE, ejercer la actividad con diligencia y transparencia por lo que su obligación debe radicar en tener la convicción de que la financiación no se trata de un fraude por parte del promotor. Por otra parte, consideramos que la obligación de presentar y publicar el Currículum Vitae del promotor persona física, tiene un aspecto más formal que práctico. Dicho de otro modo, la obligación de informar a los posibles inversionistas sobre la profesión y la experiencia del promotor persona física es buena en cierto modo, pero no es imprescindible desde nuestro punto de vista, porque puede haber casos en los que el promotor no cuente con la formación adecuada pero que tenga otras habilidades que hagan exitoso el proyecto presentado. Otra vez es necesario entonces mencionar que la PFP es la que debería evaluar todas estas situaciones, por ejemplo revisar y analizar el plan de negocio y en su caso determinar si la administración y dirección del proyecto es adecuada y si así fuera aprobar y publicar el proyecto en la plataforma, es ese análisis y evaluación de la PFP la que es importante a la hora de establecer si el negocio o proyecto puede o no ser llevado a cabo adecuadamente. Finalmente, sobre este apartado en concreto, nuestro criterio es que la norma tiende a proteger a los inversionistas, pero pone barreras de entrada a los promotores personas físicas, lo cual es comprensible y de alguna manera es una protección fundada, pero se corre el riesgo de que el Crowdfunding como vía de financiación se estanque y no pueda evolucionar ni crecer en el tiempo. Sin embargo, lo positivo y acertado de la LFFE sobre este aspecto es que se permite ocultar preliminarmente88 la identidad de los promotores siempre que garanticen que los inversores puedan conocer tal identidad en alguna fase anterior a la efectiva aportación de los fondos.89 86 EUROPEAN BANKING AUTHORITHY, Opinion of the European Banking Authority on lending‐based crowdfunding. EBA/Op/2015/03. Fecha 26 february 2015. 87 Nótese que la EBA ha incluido la obligación de la PFP de revelar la identidad, información personal, dirección, información sobre el estatus financiero o la solvencia y sobre los antecedentes penales tanto del prestamista (inversor) como del prestatario (promotor). 88 Entendemos que este término, “preliminarmente” en concordancia con la frase “alguna fase anterior a la efectiva aportación de fondos” se refieren exclusivamente a hacer pública la información sobre el promotor (situación financiera, nivel de endeudamiento, experiencia y formación, entre otras), mediante la publicación en la web de la Plataforma de Financiación Participativa. 89 El Art. 74.3 de la LFFE dispone: “3. Las plataformas de financiación participativa podrán ocultar preliminarmente la identidad de los promotores, siempre que garanticen que los inversores puedan conocer tal identidad en alguna fase anterior a la efectiva aportación de los fondos”. 32 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial 4.2.1.2. Promotor Persona Jurídica De cara a abordar este tema resulta apropiado referirnos a lo expresado por García90 cuando afirma que en la actualidad ha surgido un nuevo modelo de negocio (refiriéndose al Crowdfunding) que busca alternativas de financiación de proyectos empresariales en la realidad online, destacando que desde hace casi diez años, promotores de proyectos empresariales, consumidores o usuarios e inversores están buscando, con cada vez más frecuencia, el sistema de intermediación comercial o financiera Crowdfunding. Asimismo, en la comunicación de la Comisión Europea91 denominada “Liberar el potencial de la microfinanciación colectiva en la Unión Europea” se pone de manifiesto la relevancia de la “financiación colectiva” refiriéndose concretamente al Crowdfunding, a la cual la califican como una fuente cada vez más importante de financiación para las PYME. Por otra parte, en la exposición de motivos de la LFFE se afirma que las empresas españolas han sido tradicionalmente muy dependientes de la financiación bancaria, y que esa dependencia es aún más notoria en el caso de empresas de menor dimensión cuyo volumen dificulta enormemente el acceso directo a los mercados. Asimismo, el legislador entiende que las PYME constituyen el porcentaje mayoritario del ejido empresarial español y consecuentemente la restricción en el acceso bancario que impide su desarrollo tiene un impacto muy significativo en el conjunto de la economía, toda vez que las pyme no solo contribuye al crecimiento de la renta nacional, al consumo o a la generación de empleo, sino también se manifiesta sobre el bienestar y la estabilidad social y económica del país. Asimismo, se establece la necesidad de poner en marcha un giro estratégico de la normativa, partiendo de un análisis estricto de sus efectos sobre las diversas fuentes de financiación de la economía española para lo cual la LFFE articula un conjunto de medidas con una doble finalidad una de ellas y que más nos interesa es avanzar en el desarrollo de medios alternativos de financiación para las PYME92, manifestándose en la exposición de motivos de la referida Ley que se sientan bases regulatorias necesarias para fortalecer las fuentes de financiación corporativa directa o financiación no bancaria en España. De este modo, con los límites tanto cuantitativos como cualitativos introducidos en la LFFE, las empresas PYMES ‐ especialmente empresas que desarrollan proyectos de I+D, start‐ ups de base tecnológica o con modelos de negocio innovadores y de alto valor de crecimiento (en adelante, start‐ups)93‐ serían los principales promotores de proyectos empresariales capaces de obtener financiación a través de las Plataformas de Financiación Participativa, excluyéndose (precisamente por los límites impuestos) a las empresas grandes porque ellas tienen mayores oportunidades para obtener financiación tanto a través del crédito bancario como recurriendo a los mercados de capital. 90 GARCIA LABARTA, Carolina. “Presente y Futuro del Crowdfunding como fuente de financiación de proyectos empresariales”. Revista Española de Capital de Riesgo. Nro. 1/2014. Págs. 03‐19. 91 COMISION EUROPEA (2014). «Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Liberar el potencial de la microfinanciación colectiva en la Unión Europea». COM (2014) 172 final. Bruselas, 27.3.2014. 92 Al respecto, el Profesor Gemio nos dice que las PYME son aquellas empresas más restringidas al acceso a recursos ajenos, situación que se agrava cuando sus posibilidades de acceso al mercado de capitales resulta, en la práctica extremadamente costoso, cando no vedado, habida cuenta del riesgo inherente al tamaño de las mismas, y en especial, cuando se trata se determinados sectores de actividad. Véase: GEMIO, MIGUEL. “Aproximación a la naturaleza Jurídica del Crowdfunding”. Revista de Derecho Mercantil 291. Enero – Marzo 2014. Págs. 451 – 489. 93 GARCIA LABARTA, Carolina. “Presente y Futuro del Crowdfunding como fuente de financiación de proyectos empresariales”. Revista Española de Capital de Riesgo. Nro. 1/2014. Págs. 03‐19. 33 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial En efecto, en términos generales las PYME son las pequeñas y medianas empresas. No obstante, a esta aclaración debemos añadir la clasificación dada por la Comisión Europea94, para lo cual utilizaremos el siguiente cuadro: Categoría de Empresa Unidades de Trabajo Anual Volumen de Negocios Anual Balance General Anual Mediana <250 < 50 millones de Euros < 43 millones de Euros (27 millones de euros en 1996) Pequeña <50 < 10 Millones de Euros (40 millones de euros en 1996) < 10 Millones de Euros (5 millones de euros en 1996) Microempresa <10 < 2 Millones de Euros (no delimitado anteriormente) < 2 Millones de Euros (no delimitados anteriormente) Fuente: Comisión Europea. Guía del Usuario y ejemplo de declaración. Publicaciones de Empresa e Industria. Por otra parte, con relación a las PYME es importante mencionar que en la práctica, el Crowdfunding es una de las principales vías de financiación para las empresas nacientes, startups, que se definen como “una organización temporal en búsqueda de un modelo de negocio escalable y replicable”95. En este sentido, Baum96 nos dice que la traducción literal de “start up” es “puesta en marcha”, lo que describe perfectamente el estado inicial de una start‐up: es la etapa de puesta en marcha de un negocio, por lo que una start‐up es una “organización temporal” que dejará de ser una start‐up en el momento que logre establecer un modelo de negocio sostenible, rentable y escalable. Por otra parte, la referida autora cita a Eric Ries (discípulo de Steve Blank) quien define una startup como “una institución humana diseñada para crear un nuevo producto o servicio bajo condiciones de extrema incertidumbre”, aclarando que la incertidumbre es un término ligado a la definición de startup porque los productos o servicios que se ofrece son inexistentes en el mercado y se basan fuertemente en la innovación, la incertidumbre ‐que conlleva una alta volatilidad‐ y la constante búsqueda de soluciones, respuestas, inversores y rondas de financiación es su estado natural. De esta manera y para concluir, cono hemos mencionado precedentemente a los efectos de interpretar el Art. 49 b) de la LFFE las personas jurídicas promotoras de proyectos de financiación participativa que pretenden obtener financiación a través del Crowdfunding son las empresas PYME –startups . 4.2.2. Inversores La LFFE excepto por un artículo, deja un amplio vacío en cuanto a la distinción de dos conceptos, para mi percepción muy importantes a la hora de regular la actividad de obtención de recursos a través de Crowdfunding. 94 COMISIÓN EUROPEA. “Definición de PYME. Guía del Usuario y ejemplo de declaración. Publicaciones de Empresa e Industria”. Disponible en: http://ec.europa.eu/enterprise/policies/sme/files/sme_definition/sme_user_guide_es.pdf. 95 Definición de Blank, Steve, citado por Erika Baum, en el Articulo denominado ¿Qué es una Start‐Up?. Disponible en Web: http://www.leanstart.es/que‐es‐start‐up/ 96 Ibídem. 34 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial Por una parte el concepto de prestamista dista mucho al concepto de inversor, ya que en ambos casos el tratamiento de sus derechos tiene en cierta medida mayor protección para uno y menor para el otro, y por otra parte, tiene relevancia cundo se trata de tomar protagonismo en el negocio o proyecto que se financia. Álvarez97, tiene esta misma percepción ya que afirma que el prestamista tiene unas expectativas y unos problemas distintos del que se implica en la marcha y beneficios de la empresa, que es al que hay que reservar el término de inversor. El citado autor manifiesta también que lo cierto es que los intereses y los riesgos son distintos y sería deseable que se diferenciaran los dos tipos de actuación en el nombre y el régimen. Por ejemplo la FCA98 señala que el riesgo es mayor en las inversiones de capital porque depende de éxito a medio o largo plazo de la empresa, con la posibilidad de perder parcial o totalmente el capital invertido. Además, señala que el tipo de inversor es distinto, pues mientras que en la inversión en masa el papel del inversor profesional es muy importante, el “Crowdlending” está más orientado al pequeño ahorrador que quiere obtener algo más de interés. Al respecto y ya que entramos en el ámbito de la inversión sobre acciones o participaciones y en su caso deuda emitida por empresas no estamos muy alejado de la regulación que se maneja en los mercados de valores. En este contexto, siguiendo una práctica anglosajona, debemos referirnos a la compleja normativa que regula el accionar de estos mercados que se basan en concreto a: la protección del inversor en el sentido de garantizar la igualdad de oportunidades en el riesgo y, para ello, la transparencia del mercado, es decir de una base informativa completa y veraz que permita una correcta formación de los precios de los valores99 Desde esta percepción, entendemos que al promocionar negocios o proyectos a través de las PFP lo que se hace es una llamado al ahorro público, esto implica de alguna manera aplicar ciertas normas para garantizar una correcta y efectiva protección del inversor o prestamista, pero entendemos que ambos sujetos de protección no gozan de los mismos derechos como mencionaremos a continuación y por lo tanto, en la financiación a través del Crowdfunding tendrán un tratamientos distinto y necesario a los efectos de establecer límites sobre las obligaciones de las PFP. A los efectos de comprender este planteamiento, debemos referirnos a algunos conceptos, naturaleza jurídica y características, entre ellos y principalmente los de inversores y prestamistas. 4.2.2.1. Inversor propiamente dicho El inversor es el sujeto que decide canalizar su ahorro hacia la inversión mediante la adquisición de acciones y otros instrumentos financieros. Es en general la calificación atribuida al ahorrador que se acerca al mercado de valores (desde luego esta característica de la inversión 97 ALVAREZ ROYO‐VILLANOVA, Segismundo. “El Equity Crowdfunding o Financiación en masa de inversión: Importancia, Problemas y Opciones en su regulación”. Cuadernos de Derecho y Comercio 2014. Nro. 61. Págs. 13‐58. 98 The FCA´s regulatory approach to Crowdfunding over the internet, and the promotion of non‐readily realizable securities by other media. Disponible en Web: http://www.fca.org.uk/news/firms/ps14‐04‐crowdfunding 99 Sobre las funciones del mercado de valores y la capital importancia para el orden económico de su buen funcionamiento v. SANCHEZ GUILARTE y TAPIA HERMIDA, El abuso de información privilegiada (“insider trading” y operaciones de iniciados) en “Rev. Derecho bancario y bursátil”, 28 (1987) p. 751 y ss.; CACHON BLANCO, Derecho del mercado de valores, 2 vols., Madrid 1992 p. 16 y ss. y 91 y ss. 35 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial ha sido dejada de lado por considerar que se pueden realizar inversiones fuera de los mercado de valores) para invertir100. No obstante hay una noción amplia de inversor, que incluye a todos los ahorradores como potenciales inversores y una noción estricta, la de quienes invierten sus ahorros en determinados instrumentos financieros. La noción amplia es útil para referirse al grupo de personas necesitadas de protección. A su vez, la noción estricta resulta más adecuada para hacer referencia a situaciones concretas en las que existen derechos subjetivos que merecen protección101 En este caso la inversión estará compuesta de dos factores importantes que son: la información suficiente de los productos en los que se llega a invertir y especialmente, el grado de riesgo asociado a las inversiones que se presenten realizar. En concreto, entendemos que la información necesaria sobre el negocio o proyecto y el nivel de riesgo son factores elementales para el inversionista porque en base a estos toma sus decisiones de inversión. Ahora bien, la inversión implica como se ha manifestado líneas arriba la adquisición de acciones (por lo general) e instrumentos financieros, (entre ellos bonos y participaciones preferentes102) aspecto que lo ligaría íntimamente con el crowdfunding de inversión o crowd investment, y que no mantendría ninguna relación con lo que es el Crowdfunding basado en préstamos. Por lo general, el inversionista, profesional o no, vela por el bienestar de su inversión haciendo un seguimiento constante porque tiene el riesgo de perder total o parcialmente su dinero si la sociedad en donde invirtió no tiene éxito. En el caso del Crowdfunding de inversión, el inversor previamente analiza (o en su caso se fía) de la información que se publica en la Plataforma para luego tomar una decisión sobre invertir o no en el negocio o proyecto que se publica, y ello dependerá del nivel de riesgo implícito en el mismo. De esta manera, el nivel de riesgo será determinante para establecer el retorno de la inversión, ya que la regla nos dice que “a mayor riesgo mayor rentabilidad”. Entonces, el inversionista arriesga su dinero al invertir en el negocio o proyecto que se financia, en base a la información incluyendo aquella referente al emprendedor o empresa que lleva a cabo el negocio o proyecto; por lo que su decisión dependerá de esa información proporcionada y en base a ella tomar una decisión fundada, estando consiente de que asume el riesgo de perder parcial o totalmente dicha inversión. Para ser precisos, en el mercado de valores, no se protegen los derechos subjetivos de cada inversor, sino los derechos del colectivo103. En este caso, el Crowdfunding de inversión ya que es un ámbito muy similar observará esta precisión de tal manera que la protección del colectivo consistirá en el derecho de los inversores a disponer de una información correcta y a recibir un trato equitativo. 100 ZUNZUNEGUI, Fernando. “Hacia un Estatuto del Inversor”. Revista de Derecho del Mercado Financiero. WP 1/2006. Diciembre de 2006. 101 Ibídem. 102 Participaciones preferentes: También denominadas, cuando las emite una sociedad extranjera, acciones preferentes. Son un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua. Son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, sólo antes de los accionistas. Banco de España. 103 ZUNZUNEGUI, Fernando. “Hacia un Estatuto del Inversor”. Revista de Derecho del Mercado Financiero. WP 1/2006. Diciembre de 2006. 36 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial Ahora bien, la gestión de la sociedad o negocio es muy importante para el inversor porque de ello dependerá si obtiene o no rendimientos, ya que en el caso de obtenerse beneficios estos deben ser distribuidos entre los socios, inversores, y en su defecto soportar las pérdidas que sean consecuencia de su mala gestión. Esta situación es importante a la hora de establecer una diferencia sustancial entre la inversión y el préstamo ‐por ende el inversionista y el prestamista‐ toda vez que el retorno de la inversión depende directamente de los beneficios que se lleguen a obtener por la explotación del negocio o el proyecto. 4.2.2.2. Prestamistas Los prestamistas son quienes a través de un contrato de préstamo, entregan al prestatario dinero u otra cosa fungible, con la condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad104. En este caso, el prestamista asume el riesgo de que el prestatario se vuelva insolvente y termine no pagándole el capital prestado. Ante este riesgo un prestamista por lo general tendrá que considerar dos aspectos muy importantes como es el caso del tipo de interés y las garantías, ya que en función a estos dos aspectos tomará la decisión de otorgar o no el préstamo al promotor del negocio o proyecto. En lo que respecta a la “intromisión” en los asuntos concernientes de gestión del negocio o proyecto, el prestamista carece de toda facultad de control o seguimiento a la gestión, toda vez que legalmente el prestatario (en este caso el promotor) solo tiene la obligación de devolver el monto de dinero que fue objeto del préstamo más los intereses, por lo que no podría ser obligado a exhibir información acerca de la gestión y administración, salvo que se incluya como una obligación en el contrato de préstamo. Una forma efectiva, propia del contrato de préstamo, de garantizar el pago del préstamo concedido es la constitución de garantías sean reales o personales, y de esta manera se controlan los riesgos de impago del prestatario, ya que de alguna forma el prestamista tendría una garantía sobre la qué caer en caso de que prestatario no pague su deuda105. No obstante, independientemente de la garantía que haya sido constituida por el prestatario, por principio general de derecho, y por disposición del art. 1911 del Código Civil español el deudor responde por el cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, presentes y futuros. En el caso de la financiación a través del Crowdlending, esto significa que por más de que vaya mal al negocio o al proyecto, el promotor queda obligado a pagar a los prestamistas el capital recibido sin importar si hubo o no resultados positivos o beneficios obtenidos. Esto sin duda es un aspecto que difiere por mucho al concepto de inversión, ya que como vimos en el punto anterior, el inversionista estará al pendiente de la gestión de la empresa 104 El Art. 1740 del Código Civil español dispone: “Art. 1740. Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo. El comodato es esencialmente gratuito. El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés”. 105 No obstante a lo señalado, se debe aclarar que algunas plataformas centradas en conceder préstamos a empresas apuntan a la concesión de préstamos con garantías reales mientras que otras descuentan pagarés u otros efectos, a corto plazo, utilizándolo como garantía para el recobro. El tipo de interés se puede fijar directamente por la plataforma, como resultado de la clasificación, o bien dejar que los inversores pujen como en una subasta, facilitando de esta forma un mercado más transparente pero, también, más arriesgado para la empresa. Ver: De TORRES, Pilar. “Crowdequity y Crowdlending: ¿Fuentes de financiación con futuro?”. Observatorio de Divulgación Financiera. Número 17. Noviembre de 2014. 37 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial o promotor del negocio o proyecto mientras que el prestamista se desliga de una u otra forma efectuar un control y seguimiento a l promotor. De una u otra manera, el prestamista analizará y evaluará la viabilidad del negocio en cierta medida para efecto de determinar la fuente de repago del prestamos efectuado asumiendo de esta manera el riesgo de que el préstamo sea pagado o no, y en función a este riesgo determinará si el tipo de interés es adecuado o no al riesgo asumido; sin embargo, el prestamista atenderá con mayor importancia las garantías que le sean ofrecidas por el promotor para garantizar el pago, mientras mejores garantías ofrezca el promotor más interés tendrá el prestamista de otorgar un préstamo. En este sentido, consideramos que la información sobre el negocio o del proyecto una vez financiado –que ya se encuentre en etapa de ejecución‐ es en cierta medida es irrelevante para el prestamista, por lo que como mencionamos antes no tiene el ánimo de hacer un seguimiento y control sobre las actividades del promotor, salvo que se trate de información respecto a la disposición de bienes dados en garantía y/o reducción del patrimonio del deudor ‐ el promotor. No obstante, las condiciones establecidas en la plataforma pueden establecer obligaciones para el promotor con respecto a brindar cierta tipo de información sobre los resultados y aspectos negativos que pudiesen afectar a la estabilidad y solvencia del promotor. Con respecto a lo anterior, si el promotor tendría la obligación de informar a los prestamistas sobre asuntos de gestión del negocio o proyecto colocaríamos tal vez al promotor en una situación en la que tenga que revelar información concerniente a su actividad misma obligándolo de este modo a exhibir el know How del negocio, aspecto que posiblemente trate de evitar y que por ello solicita un préstamo y no una inversión. Finalmente, mencionar que los hechos constatan que las empresas y negocios de reciente creación, startups, tienden a fracasar dentro de los primeros años por lo que existe un mayor riesgo para un prestamista que se dedique a financiar a este tipo de emprendimientos, razón que le empuja a exigir más y mejores garantías. 4.2.2.3. Distinción práctica entre inversor y prestamista Por todo lo expresado en este apartado consideramos que el prestamista, a diferencia del inversor, tiene mayores posibilidades de obtener la devolución del dinero que presta a través del crowdlending, porque no olvidemos que la garantía (que puede o no constituirse en una obligación privilegiada o no) que recibe por el préstamo por lo general cubre el monto del dinero prestado, es lo que motiva a un prestamista a confiar sus ahorros en un tercero y si eso fuera poco, en caso de que la garantía no cubra el monto total del préstamo, puede recaer sobre el patrimonio del deudor ‐en este caso el promotor, precisamente por el principio de que todo deudor responde sus obligaciones con su patrimonio, presentes y futuros. Contrariamente a la posición jurídica que adopta un prestamista con respecto al patrimonio del deudor, un inversionista no goza de este tipo de garantía de la inversión, pues por naturaleza de la inversión como acto de disposición es propenso a perder parcial o totalmente su inversión en caso de que el negocio o proyecto no vaya bien, razón principal por la que la información que proporcione la PFP o el promotor es muy importante para el inversionista. Esta distinción entre prestamista e inversionista resulta útil a los efectos de realizar la interpretación de tal manera que podamos entender ciertas disposiciones de la LFFE en lo que se refiere por ejemplo los límites cuantitativos de los proyectos de financiación participativa y 38 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial para el caso de la obligación del promotor sobre proporcionar todo tipo de información a las PFP para que sean analizadas por los inversionistas. En esta misma lógica Marín106 sostiene el término “inversor” no es muy afortunado, proponiendo el término que considera más apropiado el de “financiador”, que permite englobar las dos formas de financiación participativa recogidas en el art. 50 LFFE: la concesión de préstamos [art. 50.1.c)] y la suscripción de acciones, participaciones u otros valores representativos de capital y obligaciones [art. 50.1.a) y b)]. Al “financiador” del primer tipo debería denominársele “prestamista”, y al del segundo tipo “inversor”, propuesta con la que nos identificamos plenamente a los efecto de observar lo que se ha desarrollado en este apartado. Para efectos del presente trabajo, y en especial para realizar una interpretación y análisis de la LFFE, nos referiremos a prestamistas e inversores como “inversores” simplemente, término que englobará tanto a prestamistas como a inversores propiamente dichos, siguiendo de esta manera la definición adoptada por la citada Ley. 4.2.3. Plataformas de Financiación Participativa Según afirman varios autores, las Plataformas de Financiación Participativas (en adelante para efectos del presente trabajo, simplemente PFP) actúan como intermediarios, y así lo entiende la LFFE (Art. 86.1), y sirven como casamenteras entre promotores y financiadores, y según entiende Rodríguez107 tiene, dentro del Crowdfunding, la función más compleja y multifacética. De un lado, puede actuar simplemente como un prestador de servicios cuya función principal es crear un entorno cerrado de interacción electrónica y proporcionar a los usuarios registrados el acceso a los servicios y las aplicaciones básicas que precisan los promotores para publicar sus proyectos, lanzar campaña de financiación, y hacer un seguimiento del estado de la misma y que facilitan a los aportantes realizar sus contribuciones, interactuar con los promotores y, en su caso, utilizar cualquier otra funcionalidad prevista (emisión de opiniones, participación, toma de decisiones, seguimiento, etc.). De otro lado, la plataforma puede adoptar una posición más activa, al encargarse de la captación de los fondos, gestionar las aportaciones o tramitar los préstamos garantizando su devolución. Por lo mencionado líneas arriba, se debe precisar que las PFP podrían presentar algún tipo de parecido con entidades de Capital de Riesgo, porque este tipo de entidades también financia proyectos a través de fondos de capital de riesgo, particularmente si consideramos que las aportaciones en el Crowdfunding no se diferencian, excepto por la cantidad que se invierte, de las inversiones de Privaty Equity Funds, como menciona Gemio108, la diferencia fundamental consiste en que a PFP no hace las veces de fondo de capital de riesgo porque no selecciona a las start‐ups a financiar, sino que son los integrantes de la propia masa (inversores) que se ven atraídos por determinados proyectos. El régimen aplicable a las Plataformas de Financiación Participativa se encuentra contemplada en el Capítulo I, Título V de la LFFE, Artículos 46 y siguientes, y siendo que su estudio merece una especial atención, trataremos contenido en el Capítulo Quinto de este trabajo. 106 MARÍN LÓPEZ, Manuel Jesús. “Crowdfunding, Intermediarios de Crédito y Préstamos al Consumo”. Centro de Estudios de Consumo. Fecha de publicación 18 de mayo de 2015. 107 RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa. “El Crowdfunding como mecanismo alternativo de financiación de proyectos” Revista de Derecho Empresarial. San José, Costa Rica. No.1 – febrero 2014. Págs. 121‐140. 108 GEMIO, Miguel. “Aproximación a la naturaleza Jurídica del Crowdfunding”. Revista de Derecho Mercantil 291. Enero – Marzo 2014. Págs. 451 – 489. 39 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial CAPÍTULO QUINTO RÉGIMEN DE LAS PLATAFORMAS DE FINANCIACIÓN PARTICIPATIVA Sobre el contenido del presente capítulo, cabe mencionar que, como hemos mencionado anteriormente, toda la regulación y supervisión del Crowdfunding como vía alternativa de financiación apunta principalmente a las Plataformas de Financiación Participativa (en adelante simplemente PFP) porque proporcionan la infraestructura tecnológica que hace posible llevar a cabo los procesos de financiación diferente a las fórmulas tradicionales. Entonces nos atrevemos a afirmar que las PFP son el participante más importante e imprescindible del modelo porque la actividad del Crowdfunding se basa en que los impulsores (promotores) de los proyectos o propietarios de los mismos, utilizan a las PFP para presentar sus iniciativas, sociales o de negocio, y reunir financiación, mientras los ciudadanos visitan esas plataformas para financiar ideas de forma desinteresada u obtener recompensas o rendimientos financieros109; es decir, sin la participación de una PFP no se configuraría propiamente la vía de financiación que estudiamos en este trabajo y por esta razón toda la regulación del Título V de la LFFE recae sobre estas entidades. Por los motivos expuestos precedentemente, en este Capítulo nos dedicaremos a desarrollar el régimen aplicable a las PFP conforme lo dispuesto por la LFFE, solo en lo que respecta la actividad misma del Crowdfunding sin llegar a desarrollar el régimen sobre la obtención de la autorización y registro de estas entidades, salvo el caso de la autorización y registro como entidad de pago hibrida que desarrollaremos independientemente en el último Capítulo de este trabajo, porque consideramos importante por cuanto tiene implicancia, en el proceso de financiación. 5.1. Definición La Ley 2/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial (en adelante simplemente la LFFE) en su art. 46 define a las Plataformas de Financiación Participativas como aquellas empresas110 autorizadas cuya actividad consiste en poner en contacto, de manera profesional y a través de páginas web u otros medios electrónicos, a una pluralidad de personas físicas o jurídicas que ofrecen financiación a cambio de un rendimiento dinerario, denominados inversores, con personas físicas o jurídicas que solicitan financiación en nombre propio para destinarlo a un proyecto de financiación participativa, denominados promotores. 5.2. Funciones y características de las Plataformas de Financiación Participativa Al tratar el tema de las funciones de las PFP podemos comenzar este apartado refiriéndonos a la afirmación que hace Rodríguez111 y que nos dice que el esplendor de las plataformas de financiación colectivas frente al modelo de financiación directa se debe a que este modelo de Crowdfunding intermediado aprovecha las eficiencias de la intermediación, en el sentido económico: atenuar las asimetrías de información, reducir los costes de transacción 109 GARCÍA COTO, Domingo J. y ALONSO, Ana. “Financiación Empresarial 2.0: “«Crowdfunding» para inversión y otras plataformas. Los Retos de la Financiación del Sector Empresarial” Fundación de Estudios Financieros y Círculo de Empresarios. 2014. Págs. 233 – 245 110 Por empresas entenderemos como tal a sociedades de capital, que pueden ser la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad anónima y la sociedad comanditaria por acciones, según lo dispuesto por el At. 1.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. 111 RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa. “El Crowdfunding como mecanismo alternativo de financiación de proyectos” Revista de Derecho Empresarial. San José, Costa Rica. No.1 – febrero 2014. Págs. 121‐140. 40 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial y, en general, reparar los fallos del mercado , que se traducen en diversas posiciones jurídicas con muy distintas implicaciones. Es así que se pone en manifiesto la importancia de las funciones que cumplen las PFP en los procesos de Crowdfunding en el marco de la eficiencia de este modelo. En este sentido, de acuerdo con la investigación elaborada por el BBVA Research112, luego de una revisión y análisis de los aspectos comunes y diferenciadores de las distintas entidades que desarrollan actividades propias del Crowdfunding se ha determinado que las PFP presentan las características siguientes: “Son un lugar de encuentro y escaparate de proyectos: Las plataformas de crowdfunding son sitios Web que actúan de lugar de encuentro entre los inversores y los solicitantes de financiación. Los demandantes tienen a su disposición un espacio, muy similar a los perfiles de las redes sociales, donde describen y promocionan su idea, proyecto o necesidad para atraer la financiación que requieren para llevarla a cabo. A su vez, los inversores encuentran un amplio catálogo de proyectos a los que aportar fondos para obtener una rentabilidad. Intermedian entre los inversores y los solicitantes de financiación: Las plataformas proporcionan distintos servicios de intermediación (por ejemplo, gestión de los contratos y de los pagos y cobros) por los que son remuneradas a través de comisiones aplicadas generalmente a ambos tipos de participantes, inversores y receptores de financiación. Reducen los costes de transacción: La información facilitada en las plataformas digitales permite un emparejamiento rápido de la necesidad de capital con la capacidad de financiación. De este modo, se reducen considerablemente los costes de transacción ‐fundamentalmente los costes de búsqueda‐ respecto a un escenario donde el encuentro entre estos agentes económicos hubiese sido prácticamente imposible, generándose ganancias en términos de eficiencia. Evalúan el riesgo y/o clasifican los proyectos: En muchos casos las plataformas catalogan los proyectos en función del riesgo, previa evaluación de la solvencia del prestatario o la viabilidad de la iniciativa empresarial, y hacen pública esta clasificación en la propia plataforma. Sin embargo, no asumen responsabilidades derivadas de esta evaluación y una práctica que no sea suficientemente diligente puede llevar a concluir a partir de información falsa, tanto en el caso de individuos demandantes de financiación (la capacidad de la plataforma para comprobar la veracidad es limitada) como en el caso de emprendedores o startups (la información financiera no necesita estar auditada). Gestionan los riesgos a través de la diversificación: Mientras que en el negocio tradicional el riesgo de impago es asumido por el banco que concede un préstamo, en el caso del crowdfunding este riesgo se reparte entre todos los inversores que lo han financiado parcialmente, de manera que el riesgo se diluye. Así, el intercambio bajo este esquema minimiza los riesgos de la inversión dado su tamaño, lo que mitiga en cierta forma riesgos elevados para los inversores de forma individualizada (Agrawal et al. 2013). 112 Cuesta, Carmen, Fernández de Lis, Santiago y otros. “Crowdfunding en 360º: alternativa de financiación en la era digital”. Observatorio Economía Digital. Fecha de Publicación 28 octubre de 2014. p. 6. Disponible en Web: https://www.bbvaresearch.com/wp‐content/uploads/2014/10/Observatorio‐crowdfunding‐vf2.pdf. 41 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial Asumen una responsabilidad muy limitada: La mayor parte de las plataformas no se implica directamente en la actividad financiera de préstamo o inversión que pueda acontecer, por lo que asumen una responsabilidad limitada. Tanto el riesgo de solvencia como el de liquidez son asumidos por el prestatario o inversor. Están inspiradas en modelos de financiación tradicionales: En general, las plataformas trasladan modelos de financiación tradicionales a un contexto en el que la financiación proviene de una multitud de participantes en vez de ser aportada por una única entidad o un grupo de inversores más reducido. Así, es posible clasificar las plataformas en función de los instrumentos financieros que subyacen en el funcionamiento de la plataforma”. 5.3. Relación jurídica entre la Plataformas de Financiación Participativa y los promotores Respecto a las relaciones jurídicas que se generan en el proceso de financiación a través del Crowdfunding, debemos mencionar brevemente que entre los actos de las PFP que generan relaciones jurídicas propias dentro del proceso de financiación, por una parte se encuentra la obligación, pendente conditio, refiriéndonos a la captación de fondos hasta que se llegue al objetivo de financiación solicitado, que serán aplicables las reglas generales del contrato de custodita del Art. 1094 del Código Civil para quien tiene que hacer la entrega de algo. La segunda obligación la constituiría, precisamente la entrega de los fondos, bien restituyendo a los mecenas (inversores) si los fondos no llegaran a la cuantía mínima correspondiente, bien al solicitante en caso de llegar al objetivo de financiación.113 Ahora en lo que respecta la relación, PFP y el promotor o solicitante de fondos se genera además una relación bilateral puesto que, como afirma Gemio114 entre ambos se configura un contrato de comisión que debe regirse por sus reglas con la salvedad de lo que se estableciera en el negocio jurídico en concreto. 5.4. Plataformas de Financiación Participativa sujetos de regulación por la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial Luego de las consideraciones anteriores, es importante precisar que no todos los modelos de Crowdfunding son objeto de regulación por parte de la LFFE, toda vez que ésta norma excluye expresamente de su regulación a los modelos de Crowdfunding basado en donaciones, Crowdfunding basado en recompensas (venta de bienes y servicios) y el Crowdfunding basados en préstamos sin interés. Por lo tanto, a las Plataformas de Financiación Participativas que realicen sus actividades sobre donaciones, recompensas (compra de bienes y servicios) y préstamos sin interés no les es aplicable las disposiciones de la LFFE. 115 113 GEMIO, Miguel. “Aproximación a la naturaleza Jurídica del Crowdfunding”. Revista de Derecho Mercantil 291. Enero – Marzo 2014. Págs. 451 – 489. 114 Ibídem 115 La Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la financiación Empresarial, dispone: Artículo 46. Plataformas de financiación participativa. No tendrán la consideración de plataformas de financiación participativa las empresas que desarrollen la actividad prevista en el apartado anterior cuando la financiación captada por los promotores sea exclusivamente a través de: a) Donaciones. b) Venta de bienes y servicios. c) Préstamos sin intereses. 42 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial Como hemos mencionado precedentemente la LFFE solamente ha regulado el Crowdlending o Crowdfunding basado en préstamos y el Equity Crowdfunding o Crowdfunding basado en inversión, por considerar que las modalidades excluidas no justifican una protección normativa ni una regulación prudencial toda vez que estas tiene por objeto realizar un acto de liberalidad no atendible a la actividad supervisora, precisamente porque no se pone en riesgo al colectivo inversor116 y por lo tanto no se afecta al sistema financiero como tal. En este contexto, la norma ha establecido expresamente una línea de protección excluyente disponiendo que los proyectos de financiación participativa deben estar dirigidos a una pluralidad de personas (físicas o jurídicas) que, invirtiendo de forma profesional o no, esperan obtener ganancias117, aspecto que resalta el motivo por el cual la LFFE excluye a las otras modalidades de Crowdfunding. En concordancia con lo que hemos expuesto en este punto, en la exposición de motivos de la LFFE el legislador si bien no se ha manifestado sobre las razones por las cuales se excluyen por otros tipos o modelos de Crowdfunding, de alguna manera justifica tal decisión al manifestar lo siguiente: El «crowdfunding» es un fenómeno con diversas manifestaciones, si bien sólo se pretende regular aquí las figuras en las que prime el componente financiero de la actividad o, dicho de otro modo, en las que el inversor espera recibir una remuneración dineraria por su participación, dejando por tanto fuera del ámbito de esta norma al «crowdfunding» instrumentado mediante compraventas o donaciones. En este mismo sentido, sobre la necesidad de regular las actividades de inversión a través del Crowdfunding (préstamo e inversión) también se afirma en la exposición de motivos de la LFFE que “en todo momento, debe quedar claro que la inversión en estos proyectos es intrínsecamente arriesgada tanto porque el promotor puede ser incapaz de devolver o remunerar los fondos recibidos, como por el hecho de que la plataforma, en su papel de intermediador y sin perjuicio de la diligencia que se le debe exigir, no garantiza en ningún momento la solvencia o viabilidad del promotor. Con todo, y dado que no resulta posible eliminar el riesgo que tienen los inversores frente a los promotores, la norma proporciona a los primeros herramientas para poder, al menos, mitigar y gestionar dichos riesgos”. 5.5. Normas de Conducta de las Plataformas de Financiación Participativa A los efectos de desarrollar el presente apartado nos referiremos a las normas de conducta de las PFP como aquellas obligaciones que deben cumplir en el desarrollo de la actividad propia de las plataformas. De esta manera, la LFFE dispone en sus Arts. 60 y siguientes las normas que conducta aplicables a las PFP. El Art. 60 enuncia los principios generales que regulan la actividad de las PFP y que se basan principalmente en el ejercicio de la actividad de acuerdo con los principios de neutralidad, diligencia y transparencia y con arreglo al mejor interés de sus clientes, y para evitar cualquier 116 Al respecto, como hemos mencionado a lo largo de este trabajo, la protección que brinda la Ley a los inversores no es una protección de carácter individual sino más bien se trata de una protección colectiva, porque el objetivo es proteger al colectivo inversor y no al individuo inversor, es si como se entiende la regulación del sistema financiero. 117 El Art. 49. a) de la LFFE dispone: “Artículo 49. Proyectos de financiación participativa. Los proyectos de financiación participativa deberán: a) Estar dirigidos a una pluralidad de personas físicas o jurídicas que, invirtiendo de forma profesional o no, esperan obtener un rendimiento dinerario.” 43 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial tipo de imprecisión, establece expresamente que se considerarán clientes de las PFP tanto a los promotores como a los inversores (Art. 60.2). 5.5.1 Obligaciones de las Plataformas de Financiación Participativa sobre la información Al respecto, la LFFE distingue dos tipos de información que deben proporcionar las PFP, por un lado la obligación de información general y por otra parte la información sobre los proyectos y los promotores. 5.5.1.1. Obligación de información general La LFFE dispone en su Art. 61, que las PFP deben publicar la determinada información en su página web, la misma que hemos desagregado en el siguiente esquema: a. Información sobre la PFP y los procedimientos El funcionamiento básico de la plataforma. La forma y la metodología por la que se realiza la selección de los proyectos. La forma en la que se recibe y trata la información suministrada por los promotores y los criterios para su publicación. Las medidas y los medios organizativos adoptados para minimizar el riesgo de fraude y el riesgo operacional. Los procedimientos y medios a través de los cuales se invierte en los proyectos, ya sea mediante la suscripción de acciones, participaciones u otros valores representativos de capital y obligaciones o mediante la participación en la concesión de préstamos. Información acerca de los procedimientos y sistemas establecidos por los que se harán llegar al promotor los fondos de los inversores y por los que los inversores recibirán la remuneración de los capitales invertidos y en el caso de que exista intermediación en los pagos, el nombre de la entidad autorizada a prestar tal servicio y su número de registro. Los procedimientos y medios para la presentación de quejas y reclamaciones por parte de los clientes y los procedimientos para resolverlos. En su caso, los procedimientos y medios a través de los cuales la plataforma de financiación participativa ofrece algún servicio de recobro de deudas. La identidad de los auditores de la plataforma de financiación participativa. b. Información sobre los riesgos que asumen los inversores La advertencia de que la PFP no ostenta la condición de empresa de servicios de inversión, ni entidad de crédito y de que no está adherida a ningún fondo de garantía de inversiones o fondo de garantía de depósitos. Advertencia de los riesgos que implica la inversión sobre los préstamos o la suscripción de las acciones, participaciones u otros valores representativos de capital y obligaciones. Sobre la información anterior, se especifica que la información, tratándose de inversiones en acciones o participación o valores representativos de capital debe incluirse la siguiente información: 44 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial Inversión en: Acciones Participaciones sociales y valores representativos de Capital Tipo de Riesgo Riesgo de dilución de la participación en la sociedad Riesgo de no recibir dividendos Riesgo de falta de Liquidez de la inversión Riesgo de no poder influir en la gestión de la sociedad Riesgo de dilución Riesgo de no recibir dividendos Riesgo de no poder influir en la gestión de la sociedad Riesgo de falta de Liquidez de la inversión Riesgo de las restricciones a la libre transmisibilidad inherentes a su régimen jurídico (especialmente tratándose de participaciones en sociedades limitadas) A los efectos de conceptualizar el cuadro anterior, planteamos las siguientes definiciones: “Riesgo de falta de Liquidez: La liquidez mide la facilidad de un activo para ser convertido en dinero efectivo después de su adquisición. Cuanto más fácil sea la conversión (venta) del activo en dinero efectivo más líquido es el activo. Riesgo de falta de pago de Dividendo: Los dividendos representan la distribución del beneficio después de impuestos entre los accionistas de una empresa y su pago no es obligatorio. Por lo general la distribución de dividendos en empresas de reciente creación, o en fase de crecimiento, es poco frecuente, ya que estas empresas suelen reinvertir los beneficios generados para impulsar su estrategia de crecimiento, lo que puede retrasar el retorno de la inversión, y hacer el activo menos atractivo para posibles compradores. Riesgo de Dilución de la Participación adquirida: Las inversiones en activos, valores y/o participaciones en empresas están sujetas a una posible dilución futura, si el consejo de administración de la misma decidiera emitir nuevas participaciones. La dilución supone que aquellos accionistas que no subscriban las nuevas participaciones emitidas, verán reducida su participación en la empresa de forma proporcional a la ampliación de capital realizada. Esto conlleva ciertas consecuencias, incluyendo la pérdida de derechos de voto y una disminución del valor porcentual de la participación”118. c. Información concerniente a la supervisión de la CMNV La advertencia de que los proyectos de financiación participativa no son objeto de autorización ni de supervisión por la Comisión Nacional del Mercado de Valores ni por el Banco de España. Advertencia de que la información facilitada por el promotor no ha sido revisada ni por la CMNV ni por el Banco de España, en el caso de emisión de valores, constituye un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En el caso de que la PFP proporcione información sobre el número o el porcentaje de incumplimientos, tasa de morosidad, la rentabilidad u otra variable análoga, deberá también informar sobre cómo define cada variable y cómo se han realizado los cálculos. 118 Definiciones extraídas de la Plataforma Lignum Capital, S.L. Información disponible en la web www.lignumcap.com. 45 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial Las tarifas aplicables a los inversores y a los promotores, el procedimiento de contratación y la forma de facturación. Las medidas adoptadas para evitar los conflictos de interés. Los mecanismos para que, en caso de cese de la actividad de la plataforma de financiación participativa, se sigan prestando todos o parte de los servicios a los que se comprometió frente a los proyectos de financiación participativa que hubieran obtenido financiación. También deberán informar de las consecuencias que conllevaría para los inversores y promotores la falta de activación de dichos mecanismos. Toda la información mencionada precedentemente debe ser publicada por las PFP de tal manera que su contenido ser de fácil acceso, permanente, actualizada, gratuita y fácilmente visible. 5.5.1.2. Información sobre los proyectos y los promotores El Art. 70 de la LFFE dispone que la información sobre los proyectos de financiación participativa, que directamente se obliga a ser públicas por las PFP, debe contener la descripción del proyecto de forma concisa y en un lenguaje no técnico, que proporcione la información necesaria para permitir a un inversor medio un juicio fundado sobre la decisión de financiación del proyecto. a. Información sobre los préstamos. Tratándose específicamente de proyectos financiados a través de préstamos [según lo dispuesto en el Art. 50.1 c) de la LFFE], se dispone que las PFP debe publicar la siguiente información: 1. Información de tipo genérica. Una breve descripción de las características esenciales del préstamo y de los riesgos asociados a la financiación. Esta obligación hace suponer que para cada proyecto financiado a través de este modelo (Crowdlending) la PFP debe informar sobre los riesgos que el inversor asume con respecto al proyecto en concreto y no de manera general. Modo de formalización del préstamo y, la indicación de quién correrá con dichos gastos. Descripción de los derechos vinculados a los préstamos y su forma de ejercicio, incluida cualquier limitación de esos derechos. Información sobre la remuneración y amortización de los préstamos, y limitaciones a la cesión. 2. Información específica. El Art. 76.2 dispone que para cada proyecto en particular, la PFP a objeto de clarificar las condiciones en las que promotor e inversores participan, deben publicar la siguiente información: El tipo de préstamo, importe total del préstamo y la duración del contrato de préstamo. La tasa anual equivalente, calculada de acuerdo con la fórmula matemática que figura en la parte I del anexo I de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo. 46 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial El coste total del préstamo incluyendo los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos incluyendo los de servicios accesorios con excepción de los de notaría. La tabla de amortizaciones con el importe, el número y la periodicidad de los pagos que deberá efectuar el promotor. El tipo de interés de demora, las modalidades para su adaptación y, cuando procedan, los gastos por impago y una advertencia sobre las consecuencias en caso de impago. En su caso, las garantías aportadas, la existencia o ausencia de derecho de desistimiento y de reembolso anticipado y eventual derecho de los prestamistas a recibir indemnización. b. Información sobre los promotores El Art. 78.1 de la LFFE establece la obligación de publicar la información sobre los proyectos financiados a través de ofertas de suscripción de acciones, participaciones u otros valores representativos de capital y obligaciones; sin embargo, entendemos que se excluye la obligación de publicar la información acerca del promotor que quiera financiar un proyecto a través de préstamo, porque como hemos desarrollado antes, existe la permisión de no revelar la identidad del prestatario promotor sino hasta una fase en la que se haga efectiva la aportación de fondos, así lo dispone el Art. 75.3 de la LFFE. De esta manera, y con la precisión anterior, por interpretación de los Arts. 70.2 y 75.1 de la LFFE, la información sobre los promotores que la PFP debe publicar, se presenta a continuación: Descripción de la sociedad, de sus órganos sociales y del plan de actividades. Identidad y currículum vítae de los administradores y directores. Denominación social, domicilio social, dirección del dominio de Internet y número de registro del emisor. Forma de organización social. Número de empleados. Descripción de la situación financiera. Estructura del capital social y endeudamiento. 5.5.2. Responsabilidad de las Plataformas de Financiación Participativa sobre la información de los proyectos La LFFE en su art. 71 dispone que las PFP tiene el deber de asegurar que la información publicada en la plataforma sea completa; es decir que contemple todo aquello que hemos desarrollados en los apartados anteriores. Asimismo, establece en base al principio de diligencia y transparencia la obligación de publicar toda otra información relevante que obre en su poder sobre el proyecto o los promotores para que de este modo los inversores puedan estar pendientes de la evolución e integridad de la inversión. Por otra parte, se establecen obligaciones adicionales respecto a la información, que dependen de la participación de la PFP en la relación del promotor y los inversores. A tal efecto se distinguen las siguientes: Cuando la PFP proporcione un canal de comunicación entre el promotor y los inversores potenciales, garantizará que toda la información que se envíe a través de 47 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial ese canal sea accesible al resto de inversores potenciales. Esta información debe estar a disposición de los inversores que se lo soliciten, en soporte duradero y durante un plazo no inferior a cinco años desde el cierre de la captación de fondos. Las PFP deben actualizar en su página web diariamente el estado de participación en el proyecto así como el porcentaje de la financiación que haya sido asumida por inversores que tengan la consideración de acreditados y por la propia plataforma Cuando finalice finalizado el plazo establecido para la inversión, la PFP deberá anunciar dicha finalización en el espacio de la página web reservado al proyecto correspondiente. La información recibida y publicada sobre un proyecto estará disponible para los inversores que hubieran participado en la misma, de forma continuada en la página web durante un plazo no inferior a doce meses desde el cierre de la captación de fondos. Finalmente, la LFFE dispone que los promotores son responsables directos frente a los inversores de la información que proporcionen a las PFP para su publicación, lo cual exime de la responsabilidad a las PFP; sin embargo, esta disposición podría dar lugar a una interpretación más minuciosa en lo que respecta el deber de diligencia de la PFP y que en cierta medida, al tener un carácter subjetivo el tema del deber de diligencia, a nuestro juicio las PFP no se encuentran eximidas completamente sobre la veracidad, idoneidad, oportunidad y legalidad de la información que les proporcionen los promotores. Con relación a lo anterior, en el caso de que un promotor ‐persona jurídica‐ presente estados financieros con incongruencias y la PFP publique esa información tal cual la recibe, nada garantiza que un inversor trate de exigir responsabilidad a la PFP, precisamente por la cuestión del deber de diligencia de la PFP; razón por la cual mantengo mi duda si la PFP queda totalmente eximida de dicha responsabilidad. 5.5.2. Proyectos vinculados Se establece que PFP tienen la facultad de participar como inversores en los proyectos publicados en su misma plataforma; sin embargo, se restringe esta facultad toda vez que el Art. 63 de la LFFE regula esta situación y dispone que previamente, se deberán cumplir los siguientes requisitos: Su participación no podrá superar el 10 por ciento del objetivo de financiación de cada proyecto Su participación no debe influir en el control del proyecto. Las PFP deben informarán a los inversores de forma clara y accesible del importe de su participación, o de la de las personas físicas o jurídicas vinculadas a ellas. Deben publicar en la web los criterios de su política interna para decidir su participación en los proyectos. Asimismo, se establece la facultad de las PFP de publicar proyectos de los que sean promotoras en su propia página web conforme a los siguientes requisitos: El objetivo de financiación agregado de dichos proyectos no superará en cada ejercicio el 10 por ciento de los fondos efectivamente recaudados por todos los proyectos de financiación participativa publicados en su página web en el ejercicio inmediatamente anterior. 48 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial Las PFP informarán inmediatamente a los inversores de forma clara y accesible de los proyectos de los que ellas o las personas relacionadas en el apartado siguiente fuesen promotores. Finalmente, se dispone expresamente que las PFP no podrán participar en proyectos publicados por otras plataformas de financiación participativa. 5.5.3. Conflictos de Interés Sobre los conflictos de interés en particular, la norma contenida en el Art. 62 de la LFFE de manera general dispone que las PFP deben establecer y aplicar una política efectiva en materia de conflictos de interés. Esta obligación según entendemos alcanza tanto a la PFP, los administradores, altos directivos y empleados que tuviesen intereses económicos en el negocio o proyecto que se pretende financiar a través de esta vía. Además, la citada norma obliga a las PFP a hacer públicas dichas políticas a través de su respectiva página web, debiendo las mismas ajustarse al tamaño y organización de las PFP, así como su naturaleza, escala y complejidad de sus negocios.119 Para efectos del presente apartado y su respectivo desarrollo, por conflictos de interés se entenderá una situación en la que la Plataforma de Financiación Participativa, socios, Administradores, Altos Directivos o empleados, que están en una posición de confianza con su cliente o contraparte, en este caso con los inversores, presentan un interés individual opuesto al de estos últimos. Cuando se opta por favorecer dicho interés del individuo, entonces decimos que el conflicto de interés es gestionado de forma inadecuada. Una definición propia del mercado de valores, que se aproximaría al concepto de conflicto de interés aplicado al ámbito de la actividad de las PFP no ofrece Etcherbarne120, quien define el conflicto de interés como "...una situación –real o teórica‐ en que un inversionista ordena a un agente de bolsa (intermediario) la realización de una o más operaciones con valores que coinciden con operaciones y/o valores en que el agente de bolsa en cuestión de alguna manera tiene un interés propio involucrado, paralelo o contrapuesto al interés del inversionista que es su cliente. No obstante, se debe interpretar esta definición en el sentido de aplicarla al caso del Crowdfunding, que básicamente sería observar la actividad que realiza la PFP en cuanto a la evaluación, aprobación y publicación del negocio proyecto para que un inversionista invierta fondos para financiar el negocio o proyecto. En este sentido, como aspecto previo se debe precisar que los conflictos de interés no se evitan, y más aun tratándose de la actividad que desarrollan en la estructura del Crowdfunding, solo pueden ser gestionados de manera efectiva, precisamente por las relaciones que se configuran en esta estructura de financiamiento. Por una parte las PFP mantienen una relación jurídica con los promotores de los negocios o proyectos, quienes desean obtener financiación sometiendo su idea de negocio o proyecto a una evaluación a ser efectuada por parte de la PFP y su respectiva publicación en la plataforma, pagando en contraprestación una comisión si es que se llegará a obtener dicha 119 El Art. 62.1 de la LFFE dispone: Artículo 62. Conflictos de interés. 1. Las plataformas de financiación participativa establecerán y aplicarán una política efectiva en materia de conflictos de interés. Dicha política se hará pública en su página web y se ajustará al tamaño y organización de la plataforma, así como a la naturaleza, escala y complejidad de sus negocios. 120 ETCHERBARNE (Juan Alfredo), El conflicto de Intereses entre el Agente de Bolsa y sus clientes, publicado en : Aspectos Jurídicos de los Mercados de Capital en América Latina y el Caribe, Instituto de Mercados de Capital, 1985, pág. 301 49 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial financiación vía modelo del Crowdfunding. Por otra parte, tenemos a los inversores que directamente se fían de la evaluación y publicación que efectúa la PFP, sin mencionar que en algunos casos las plataformas pueden actuar como los captadores de los recursos a ser financiados así como ser el gestor para recibir y gestionar el cobro de los préstamos o percibir los dividendos provenientes de las aportaciones a capital. Por lo tanto, en esta compleja relación PFP‐Promotor y PFP‐Inversor potencialmente se podría generar un conflicto de interés, que según lo dispuesto en la normativa que regula esta actividad, debe ser gestionado de manera adecuada. De esta manera, recalcamos que la obligación contenida en la norma no versa sobre evitar el conflicto de interés sino más bien gestionarlo adecuadamente de tal manera que no pueda tener efectos contrarios a los intereses de los inversores como sujetos objeto de protección. Por tal motivo, en todo este apartado nos referiremos a la “gestión”121 de los conflictos de interés, ya que este término resulta más apropiado a los efectos de interpretar y aplicar las disposiciones de la LFFE. Según el ESMA uno de los riesgos que implica la actividad del Crowdfunding se relaciona directamente con el modelo de negocio de las plataformas de financiación participativa, como la posibilidad de conflictos de interés.122 Y como consecuencia inmediata, que los inversores sobreestimen la debida diligencia llevada a cabo por las PFP a momento de evaluar el negocio o proyecto presentado por los promotores. En este contexto, en opinión de la Autoridad Bancaria Europea ‐ EBA123 (por sus siglas en inglés European Banking Authorithy) para aminorar los riesgos provenientes de conflictos de interés, en lo que respecta el Crowdlending, o Crowdfunding basado en préstamos, se ha propuesto que las PFP deberían estar obligadas a adoptar medidas para identificar y gestionar los potenciales conflictos de interés, medidas que se publicarían en la web. Asimismo, la divulgación de estos requisitos debería ser exigida si la estructura de un acuerdo de compensación conduce a un conflicto de interés. Podría ser el caso, por ejemplo, en el que el prestatario no está obligado a pagar ninguna tasa a la plataforma si no se alcanza el umbral monetario requerido para poner en marcha el proyecto. Por su parte, el ESMA124 señala como otros riesgos en la actividad del Crowdfunding el papel de la plataforma como intermediario, lo cual daría la posibilidad de generar conflictos de interés que podrían dañar los intereses de los inversores, en particular, cuando la plataforma es remunerada por los emisores, y/o proyectos. Con esta percepción, debemos mencionar que el funcionamiento de una actividad que implica potencialmente la generación de conflictos de interés, debe ser tratada de manera especial, toda vez que de por medio se encuentra el interés de los inversores y su tratamiento dependerá precisamente de la gestión que se realice. Por lo tanto, la norma si bien ha establecido de manera general una obligación y prohibición con respecto al tema que se trata en este apartado, no se ha referido al principal problema con el que se tropiezan entidades que 121 Con la aprobación de la normativa MiFID por parte del ESMA, luego de interpretaciones y debates, se ha decidido emplear el término de gestión de los conflictos de interés. Autoridad Europea de Valores y Mercados. Directrices sobre Políticas y Prácticas de remuneración (MiFID)” 122 EUROPEAN SECURITIES AND MARKETS AUTHORITY. “Advice – Investment‐based Crowdfunding”. 18 december 2014. ESMA 2014/560. 123 García Montoro, Lourdes. CROWDFUNDING EN LA UE. Opinión de la Autoridad Bancaria Europea sobre los préstamos obtenidos mediante sistemas de Crowdfunding (EBA/Op/2015/03, 26 de Febrero). Centro de Estudios de Consumo. Fecha 9 de abril de 2015. 124 European Securities and Markets Authority. Advice – Investment‐based crowdfunding. 18 december 2014. ESMA 2014/560 50 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial tienen regulado ampliamente el tema de los conflictos de interés, como es el caso de las sociedades de inversión por ejemplo. En este contexto, en el camino para adoptar una política de gestión de conflictos de interés en el ámbito de las PFP, entendemos que de alguna manera u otra se acabaría recurriendo a aquellas prácticas que se adoptan en materia de mercado de valores, específicamente tratándose de las referidas sociedades de inversión, toda vez que una PFP en términos generales evalúa, aprueba y publica un proyecto o idea de negocio para que inversores puedan aportar fondos y financiar de esta manera a los promotores. De este modo existe el potencial riesgo de que las PFP antepongan su interés antes que el de los inversores, porque no olvidemos que las plataformas cobran una comisión por cada proyecto o idea de negocio que llegue a financiarse. Entonces, el riesgo consiste en que se sobrevalore las ideas de negocio y los proyectos o en su caso se sobreestime la viabilidad de los mismos, si hubiesen incentivos que empujen a los administradores, altos directivos o empleados a emplear métodos de valoración cada vez más suaves con tal de obtener la aprobación de más negocios y de proyectos. Por lógica, mientras más negocios y proyectos sean financiados mayor rentabilidad para la PFP, y por lo tanto mayores dividendos para sus socios. Una situación que normalmente ocurriría en estos casos, es que las PFP ofrezcan a sus Administradores, altos Directivos y empleados incentivos económicos ‐retribuciones extraordinarias o bonificaciones‐ en función a las financiaciones exitosas, lo cual daría lugar a que, como se mencionó antes, se sobrevalore las propuestas de los promotores poniendo en riesgo la inversión de los inversores. En principio las plataformas de financiación participativa solamente deberían evaluar, aprobar y publicar ideas de negocio y proyectos que presenten menores posibilidades de fracaso, pero sobre todo que no representen un riesgo innecesario para los inversionistas, por ello es necesario evitar generar todo tipo de incentivos que puedan incitar a quienes los perciben a favorecer sus propios intereses en posible detrimento del interés de los inversionistas. En el caso de no establecer políticas adecuadas sobre el régimen de las retribuciones, no se estaría tratando adecuadamente el riesgo que se producen con los conflictos de interés, por ello sería necesario que de alguna manera se adopten, además de las normas enunciadas en la LFFE, otras normas de carácter prudencial o directrices, como es el caso de las Directrices sobre Políticas y Prácticas de Remuneración MiFID, publicadas por ESMA125, como una base para efectuar una correcta y efectiva gestión de los conflictos de interés. Consideramos entonces apropiado mencionar algunas de las directrices sobre políticas de retribución publicadas por el ESMA126 con respecto al tema del conflicto de interés, que podían ser aplicadas al ámbito de las actividades del Crowdfunding y las PFP, entre ellas: Cuando la remuneración total o parcial sea variable y se establezca en función del volumen de ventas (ideas de negocios o proyectos financiados) es necesario que los parámetros de determinación de la remuneración se basen adicionalmente en criterios cualitativos que permitan alinear los intereses de la entidad/empleado con los del cliente (inversores) y no incentiven criterios cortoplacistas y en único interés de los primeros en detrimento de los últimos127. 125 Autoridad Europea de Valores y Mercado, por sus siglas en ingles. Comisión Nacional del Mercado de Valores. Comunicado sobre la adopción de las directrices de ESMA sobre Políticas y Prácticas de Remuneración en el ámbito de la Directiva MiFID. Fecha 8 de enero de 2014. 126 51 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial Las políticas y prácticas de remuneración deben ser aprobadas por la alta dirección, después de recibir asesoramiento del órgano de verificación del cumplimiento normativo. Estas políticas deben formularse por escrito de forma clara y transparente, comunicarse a los afectados y ser registradas adecuadamente de forma que sean accesibles. (Párrafos 21, 23 y 25 de las Directrices). El establecimiento de mecanismos de comunicación transparentes que faciliten la remisión a escalas jerárquicas superiores de los asuntos que conlleven riesgos de incumplimiento y la toma de las medidas oportunas que mitiguen los riesgos detectados. Por su parte, el numeral 2 del referido Art. 62 de la LFFE dispone que los administradores, altos directivos y empleados de la Plataforma de Financiación Participativa no podrán, aparte de realizar actividades que puedan dar lugar a un conflicto de interés, hacer un uso inadecuado o divulgar indebidamente información confidencial ni realizar recomendaciones personalizadas a los inversores sobre los proyectos publicados en la plataforma de financiación participativa. Estas últimas prohibiciones que establece la norma, especialmente el uso de información confidencial, en mi opinión están más re direccionadas al ámbito de los mercados de valores, y que propiamente se tratarían del uso de información privilegiada128 (insider trading) que pueda dar lugar al abuso de mercado, lo cual a nuestro entender tiene lógica y sentido cuando se trata del modelo Equity Crowdfunding, pero más allá de una norma de conducta es una norma general aplicable en todo caso a cualquier persona que tenga acceso a información confidencial. En lo que respecta la prohibición de recomendaciones personalizadas a los inversores sobre proyectos publicados en la PFP, se debe mencionar que la norma se refiere concretamente a la actividad de brindar servicios de asesoramiento en materia de inversiones129, actividad reservada para aquellas entidades autorizadas y registradas en la CMNV, conforme lo establecido en el Art. 64.7 de la Ley de Mercado de Valores, que dispone ninguna persona o entidad podrá, sin haber obtenido la preceptiva autorización y hallarse inscrita en los correspondientes registros administrativos, desarrollar con carácter profesional las actividades concernientes a los servicios de inversión. En razón es esta disposición, conforme lo dispuesto por el numeral 3 del citado art. 62 de la LFFE, los socios de las plataformas de financiación participativa sólo podrán asesorar a inversores sobre los proyectos publicados en la plataforma 128 El Art. 81.1 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, dispone: “1. Se considerará información privilegiada toda información de carácter concreto que se refiera directa o indirectamente a uno o varios valores negociables o instrumentos financieros de los comprendidos dentro del ámbito de aplicación de esta Ley, o a uno o varios emisores de los citados valores negociables o instrumentos financieros, que no se haya hecho pública y que, de hacerse o haberse hecho pública, podría influir o hubiera influido de manera apreciable sobre su cotización en un mercado o sistema organizado de contratación. Lo dispuesto en el párrafo anterior será de aplicación también a los valores negociables o instrumentos financieros respecto de los cuales se haya cursado una solicitud de admisión a negociación en un mercado o sistema organizado de contratación”. 129 El Art. 63.1, g) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, dispone: “Artículo 63. Servicios de inversión y servicios auxiliares. 1. Se considerarán servicios de inversión los siguientes: g) El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial”. 52 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial cuando estén autorizados a prestar el servicio de asesoramiento financiero al que se refiere el artículo 63.1.g) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y apliquen una política efectiva en materia de conflictos de intereses. Finalmente, para terminar el desarrollo de este apartado, consideramos que una de las principales medidas para gestionar de manera efectiva y adecuada los conflictos de interés que podrían surgir en cuanto a las actividades de las Plataformas de Financiación Empresarial, es brindar la información que de esos conflictos se deriven, es decir informar a los inversores todo lo concerniente a la relación generada con el promotor, el pago de las comisiones, montos y oportunidades de pago, los sistemas de evaluación empleados, la formación y experiencia de los empleados para evaluar los negocios y proyectos que se quieren financiar, es decir brindar transparencia sobre la viabilidad del negocio o proyecto para que de esta manera se acceda a la financiación, pero sobre todo transparencia en cuanto a la retribución de las plataformas cuando se obtenga y se efectúe la financiación. De esta manera, dando transparencia e información completa a este tipo de riesgo podemos gestionar de manera adecuada los conflictos de interés, que en cierta medida podrían ser un factor de desgaste y juegue en contra de esta vía de financiación alternativa si es que no es gestionado de manera positiva. CAPÍTULO SEXTO REGULACIÓN APLICABLE A LOS PRÉSTAMOS – CROWDLENDING El modelo del Crowdlending como hemos explicado en el Capítulo III de este trabajo, permite al promotor del proyecto obtener préstamos que no acostumbran a ser de gran valor a un tipo de interés más ventajoso del que conseguiría si se lo concediera un banco, y, al mismo tiempo, asegura a quien lo otorga una rentabilidad más alta que la del mercado130. La efectividad del modelo arroja ya resultados optimistas, toda vez que los préstamos a través del Crowdlending no solo incorporan participantes minoritarios, sino que ya es una alternativa para inversores profesionales (Capital Venture y Business Angels). Según los datos proporcionados por Financial Times (2014), más del 60% de los préstamos facilitados por plataformas como Lending Club y Prosper parecen ser financiados ya por grandes inversores institucionales como Hedge Funds o grandes firmas de gestión patrimonial. De acuerdo con la misma fuente, la industria del «peer‐to‐peer lending131» ya se encuentra altamente concentrada a nivel mundial y está dominada por un reducido número de plataformas en Estados Unidos, el Reino Unido y China132. 6.1.1. Peer to peer lending y Crowdlending Como aspecto previo y con relación al párrafo precedente, considero importante realizar cierta precisión a los efectos de abordar éste modelo de Crowdfunding, de acuerdo a lo siguiente: 130 MATA, Judith. “Las campañas de Crowdfunding. Su eficacia en proyectos lucrativos y causas sociales”. Tesis Doctoral. Facultat de Comunicació i Relacions Internacionals Blanquerna. Universitat Ramon LlullGrup. Barcelona, Julio de 2014. 131 Término que traducido se definiría como préstamos de persona a persona que se lleva a cabo online. 132 GARCÍA COTO, Domingo J. y ALONSO, Ana. “Financiación Empresarial 2.0: “«Crowdfunding» para inversión y otras plataformas. Los Retos de la Financiación del Sector Empresarial”. Fundación de Estudios Financieros y Círculo de Empresarios. 2014. Págs. 233 – 245. 53 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial Algunos autores entienden que este el Crowdlending no constituye Crowdfunding en sentido estricto. Álvarez133 sostiene que en el caso de que la Plataforma ponga al promotor en contacto con una sola persona que financie la operación existiría una relación bilateral que no sería considerada Crowdfunding; sin embargo, el Crowdfunding basado en préstamos o Crowdlending que se maneja en el mercado supone la participación de una multitud de prestamistas. No obstante, considero que la intermediación que realiza la PFP hace que el préstamo no sea en realidad un préstamo persona a persona (peer to peer lending). Por otra parte, debemos mencionar que la doctrina en general y la Comisión Europea no hacen una distinción entre el peer to peer lending y el Crowdfunding y del mismo momo el en derecho británico se considera al Crowdlending como un modelo o tipo de Crowdfunding. En el criterio de Álvarez, entendemos que una vez que se publica el proyecto en la PFP la operación de financiamiento se lleva a cabo como una modalidad de Crowdfunding, porque la idea de este modelo es la mostrar a una multitud o la “masa”, posibles inversores, la idea de un negocio o un proyecto que se quiere financiar. De este modo, independientemente si se llegara a financiar solamente por una persona, la operación continua siendo realizada a través del Crowdfunding propiamente, porque el medio utilizado para la promoción de proyecto se ha llevado a cabo a través de una PFP, con ello el objetivo de conseguir la aportación de inversionistas incluso solo uno. Las condiciones que se publican en la plataforma, son de alguna manera aquellas previamente establecidas por el promotor del proyecto y las PFP en lo que respecta tipo de interés, garantías, plazo del préstamo, amortización del capital, moneda, entre otros, por lo que el prestamista solo se adhiere al contrato, y en este caso no podría considerarse un contrato bilateral de préstamo (peer to peer lending) precisamente porque la negociación de las cláusulas no nos consensuadas sino simplemente se toman aquellas fijas por el promotor. Por esta razón considero que el Crowdlending por más de que sea financiado por una sola persona es un modelo de Crowdfunding como tal. Desde otro punto de vista, si un proyecto es financiado un 98% con fondos de un solo inversor y el restante 2% por otros dos inversores, que en términos económicos podría resultar insignificantes pero en realidad responde a la esencia del Crowdfunding como tal, por lo que continua siendo un modelo de Crowdfunding, si la publicación ha sido efectuada a través de una plataforma de financiación, ya que lo imprescindible es la publicación para que la multitud acepte o rechace el proyecto. 6.1. Aspectos Generales de los Préstamos en el Crowdlending El Crowdlending o Crowdfunding basado en préstamos, (en adelante simplemente Crowdlending) en opinión de la EBA134, presenta factores de riesgo que pueden afectar a los prestamistas (inversores), prestatarios (promotores) y plataformas de Crowdfunding (Plataformas de Financiación Participativa – en delante PFP); estos riesgos son divididos en las siguientes categorías: riesgo de contraparte o riesgo de crédito, riego se fraude, falta de 133 ALVAREZ ROYO‐VILLANOVA, Segismundo. “El Equity Crowdfunding o Financiación en masa de inversión: Importancia, Problemas y Opciones en su regulación”. Cuadernos de Derecho y Comercio 2014. Nro. 61. Págs. 13‐58. 134 Citado por García Montoro, Lourdes. CROWDFUNDING EN LA UE. Opinión de la Autoridad Bancaria Europea sobre los préstamos obtenidos mediante sistemas de Crowdfunding (EBA/Op/2015/03, 26 de Febrero). Centro de Estudios de Consumo. Fecha 9 de abril de 2015. 54 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial transparencia/ información engañosa, riesgo legal, riesgo de liquidez, riesgo operacional y blanqueo de capitales135. Sin embargo, debemos mencionar que la LFFE a momento de la emisión de la opinión de la EBA ya se encontraba en etapa de aprobación, por lo que ya había considerado muchos de estos factores de riesgo señalados por dicha autoridad, y que para efectos de tener una idea cabal y certera sobre estos criterios y medidas para evitar los riesgos citados precedentemente pasaremos a desarrollar las recomendaciones y analizaremos si estas han sido o no introducidas en la referida Ley que regula el Crowdfunding. Al respecto, la EBA136 ha señalado las siguientes medidas para minorarlos riesgos que pudiesen presentarse en el Crowdfunding, a continuación mencionamos las más relevantes. 6.2.1. Requisitos de publicidad sobre los riesgos de la utilización de sistemas de Crowdfunding para la obtención de préstamos La información sobre los riesgos para los prestamistas137 debe publicarse en la página web de la plataforma. La información debe mostrarse de manera clara, comprensible y no engañosa. Asimismo, y tal como se encuentra establecido el LFFE, se propuso que las PFP estuvieran obligadas a efectuar un análisis del riesgo. Este análisis podría consistir en: examen del proyecto financiero propuesto por el promotor (inciso b) del Art. 51.2; Art. 60.1; Art. 61.1; Art. 64.2 de la Ley de Fomento a la Financiación Empresarial), la evaluación del nivel de riesgo para los prestamistas (Art. 60.3; inc. b) del Art. 61.1; Art. 64.2 de la Ley de Fomento a la Financiación Empresarial), y determinación previa de cualquier otra variable que pudiera resultar útil para el prestamista para tomar la decisión de invertir (inc. b) del Art. 61.1; Art. 62; y Art. 71.2 de la Ley de Fomento a la Financiación Empresarial). Por otra parte, se establece como recomendación que las PFP deben informar a los inversores que las evaluaciones efectuadas por ellos, no suponen una recomendación de inversión. Este aspecto si bien no fue expresamente dispuesto en la LFFE, en el inciso b) del Art. 51.2 138 se hace referencia a esta obligación de manera tacita, pero en la práctica es usual que las PFP incluyan esta aclaración, por lo cual considero que acertadamente no se ha introducido expresamente esta obligación en la referida Ley. 6.2.2. Requisitos regulatorios en relación al seguimiento de procedimientos con la debida diligencia en la evaluación de los proyectos y conocimiento del cliente. 135 EUROPEAN BANKING AUTHORITHY, Opinion of the European Banking Authority on lending‐based crowdfunding. EBA/Op/2015/03. Fecha 26 february 2015. 136 Ibídem. 137 Incluyendo el riesgo de pérdida parcial o total del capital invertido, o de no obtener los rendimientos esperados, y de la falta de liquidez. 138 El Art. 51.2 de la Ley de Fomento a la Financiación Empresarial dispone: Artículo 51. Servicios de las plataformas de financiación participativa. 2. Las plataformas de financiación participativa podrán prestar servicios auxiliares distintos a los previstos en el apartado anterior. Dichos servicios podrán consistir, entre otros, en: b) El análisis de los proyectos de financiación participativa recibidos, la determinación del nivel de riesgo que implica cada proyecto para los inversores y la determinación de cualquier otra variable que resulte útil para que los inversores tomen la decisión de inversión. La publicación, clasificación y agrupación de tal información en términos objetivos, sin realizar recomendaciones personalizadas, no constituirá asesoramiento financiero. 55 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial La clasificación conforme a un procedimiento seguido con la debida diligencia puede minorarse mediante el requerimiento a la plataforma de publicar información detallada sobre la evaluación del riesgo que se ha llevado a cabo. En particular, podría exigirse la publicación de las comprobaciones llevadas a cabo por la plataforma durante el proceso de selección de proyectos para fortalecer la capacidad de los prestamistas para tomar decisiones informadas. Esta medida ya había sido implementada en la Ley (hasta entonces proyecto de Ley) y se encuentra dispuesta como una obligación general de la PFP, al disponer que se debe publicar en la página web de la plataforma el funcionamiento básico de la misma, incluida la forma de selección de los proyectos de financiación participativa, la forma en la que se recibe y trata la información suministrada por los promotores y los criterios para su publicación, que deberán ser homogéneos y no discriminatorios139. Asimismo, se ha introducido en la norma la obligación de las PFP de ejercer su actividad de acuerdo con los principios de neutralidad, diligencia y transparencia y con arreglo al mejor interés de sus clientes y la obligación de publicar en la página web de la PFP las medidas y los medios organizativos adoptados para minimizar el riesgo de fraude y el riesgo operacional. 6.2.3. Evaluación de la solvencia de prestamistas y prestatarios La falta de evaluación o la evaluación insuficiente de solvencia y riesgos podría minorarse exigiendo a las plataformas que establezcan servicios de protección al prestamista, por ejemplo, mediante la retención de determinado importe de la inversión para garantizar la devolución en caso de incumplimiento. Asimismo, se señala como medida que los prestatarios puedan ser requeridos a facilitar ciertos datos relativos a su solvencia, pudiendo sus proyectos ser expulsados de la plataforma si se comprueba que no tienen solvencia suficiente. Esta medida no ha sido incluida en la LFFE y consideramos que acertadamente porque a nuestro entender estas medidas deben ser adoptadas de forma interna por cada PFP y en consideración previa a las circunstancias especiales de cada una de ellas o de los proyectos a ser financiados. Además, como mencionaremos más adelante en nuestra opinión el espíritu del colaboración del Crowdfunding va dirigido a la financiación de un proyecto como tal u no así la financiación de la promotor, por lo que consideramos poco acertada el evaluar al promotor antes que al proyecto y sancionar con la expulsión ante la solvencia del promotor. 6.2.4. Protección de los participantes en caso de incumplimiento de la plataforma Se podría exigir que la plataforma tuviera acuerdos en vigor para garantizar que los préstamos continuasen siendo administrados si cerrase la plataforma. Estos acuerdos podrían prever la implantación de un esquema de compensación, cobertura de seguro por incumplimiento y garantías similares. En este caso, la LFFE establece en su art. 55, los requisitos para obtener la autorización como PFP, entre ellos – en el inc. e) – se dispone, prever mecanismos para que, en caso de cese de su actividad, se sigan prestando todos o parte de los servicios a los que se comprometió para los proyectos de financiación participativa que hubiesen obtenido financiación. Paralelamente 139 Artículo 61. Obligaciones de información general. 1. Las plataformas de financiación participativa deberán incluir la siguiente información en su página web: a) El funcionamiento básico de la plataforma, incluida la forma de selección de los proyectos de financiación participativa, la forma en la que se recibe y trata la información suministrada por los promotores y los criterios para su publicación, que deberán ser homogéneos y no discriminatorios. 56 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial al requisito enunciado, la Ley establece en el inciso m) del Art. 61.1, la obligación incluir en la página web de la PFP dichos mecanismos, incluyendo la información sobre las consecuencias que conllevaría para los inversores y promotores la falta de la activación de dicho mecanismos. Ahora bien, respecto a lo último entendemos que en el caso de que la PFP cese en sus actividades y no active los mecanismos provocando perjuicios a los inversores o promotores se debería afectar la el seguro de responsabilidad por negligencia en el ejercicio de su actividad profesional.140 6.2.5. Segregación de cuentas y otros requisitos de gestión de pagos Las PFP que gestionen dinero entre prestamistas (inversores) y prestatarios (promotores) deben separar los recursos de sus clientes del suyo propio. Si las PFP realizan transferencias monetarias, pueden ser obligadas a registrarse de conformidad con lo previsto en la Directiva sobre servicios de pago. Cuando la plataforma utilice a un tercero como proveedor de servicios de pago, éste deberá estar registrado y autorizado. Al respecto, la LFFE en este marco y con el objeto velar por la protección de los inversores y promotores, dispone normas que de alguna manera obligan a las PFP a contratar los servicios de una Entidad de Pago o en su caso solicitar la autorización como Entidades de Pago hibridas141 y actuar como tales, toda vez que existe la prohibición expresa de recibir fondos por cuenta de inversores o de promotores, salvo que tengan la finalidad de pago y la PFP cuente con la respectiva autorización de entidad de pago híbrida de conformidad con lo previsto en la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, y su normativa de desarrollo. En concordancia con lo anterior, se dispone del mismo modo que las PFP no podrán ejercer las actividades reservadas a las entidades de pago, y la recepción de fondos con la finalidad de pago por cuenta de los inversores o de los promotores. Como el profesor Carrasco142 señala, en la práctica el inversor realiza un pago a la PFP en concepto de “reserva” y posteriormente debe realizar la correspondiente transferencia a la cuenta bancaria que indique la PFP una vez que haya alcanzado los objetivos de la financiación, 140 Al respecto, la LFFE en su art. 56 dispone: “Artículo 56. Requisitos financieros. 1. Las plataformas de financiación participativa deberán disponer en todo momento de: b) un seguro de responsabilidad civil profesional, un aval u otra garantía equivalente que permita hacer frente a la responsabilidad por negligencia en el ejercicio de su actividad profesional, con una cobertura mínima de 300.000 euros por reclamación de daños, y un total de 400.000 euros anuales para todas las reclamaciones, o c) una combinación de capital inicial y de seguro de responsabilidad civil profesional, aval u otra garantía equivalente que dé lugar a un nivel de cobertura equivalente al de las letras a) y b) anteriores.” 141 El Art. 53 de la LFFE dispone: “Artículo 52. Prohibiciones. 1. Las plataformas de financiación participativa no podrán ejercer las actividades reservadas a las empresas de servicios de inversión ni a las entidades de crédito y, en particular, no podrán: “…” b) Recibir fondos por cuenta de inversores o de promotores salvo que tengan la finalidad de pago y la plataforma cuente con la preceptiva autorización de entidad de pago híbrida de conformidad con lo previsto en la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, y su normativa de desarrollo. “…” 3. Las plataformas de financiación participativa no podrán ejercer las actividades reservadas a las entidades de pago, y en especial, la recepción de fondos con la finalidad de pago por cuenta de los inversores o de los promotores, sin contar con la preceptiva autorización de entidad de pago híbrida, de conformidad con lo previsto en la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, y su normativa de desarrollo”. 142 Carrasco Perera, Ángel. “Proyecto de Ley de Fomento de la Financiación Empresarial: La Financiación Participativa a través de Plataformas de Crowdfunding”. Revista CESCO de Derecho de Consumo Nº 12/2014. Págs. 185‐197. 57 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial por lo que aparentemente no se llegan a confundir los recursos de los inversores de un proyecto en concreto y los de la PFP, pero esta práctica se ve claramente regulada con las normas contenidas en la referida LFFE, cuando se prohíbe a la PFP recibir pagos directamente si no cuenta con la autorización como entidad de pago hibrida, aspecto de abordaremos más adelante. 6.2.6. Recomendaciones para prevenir el blanqueo de capitales Esta recomendación se basa en que los proveedores de servicios de pago deben encontrarse al alcance de la Directiva contra el blanqueo de capitales, y por lo mismo, las PFP. Según las recomendaciones de la EBA, los riesgos del blanqueo de capitales, la financiación terrorista y financiación criminal están relacionados con los límites naturales del medio a través del cual se consigue la financiación. Así ocurre con el anonimato de prestamistas (inversores) y prestatarios (promotores) que realizan transacciones en plataformas peer‐to‐peer que no requieren una identificación personal. Las empresas deben establecer y mantener controles apropiados en este sentido. Sobre este aspecto, el Art. 67.2 de la LFFE dispone que los promotores o socios de la entidad promotora, el administrador del promotor o los miembros de su Consejo de Administración no podrán cumpliendo condena por la comisión de delitos o faltas contra el patrimonio, el blanqueo de capitales, el orden socioeconómico, la Hacienda Pública y la Seguridad Social. Sin embargo, tal y como recomienda la EBA no se tiene una norma expresa en la referida Ley sobre el tema del blanqueo de capitales, pero consideramos que ante tal situación, y en especial cuando los inversionistas efectúan la aportación y por su parte, los promotores efectúan el pago de los créditos, lo deben realizar a través de una entidad de pago o en su caso ante la misma PFP, siempre que cuente con la autorización de Entidad de Servicios de Pago, y en tal oportunidad serán exigidos los procedimientos necesarios para evitar este tipo de ilícito, toda vez que conforme lo dispone el Art. 6.7 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, a las entidades de pago, (entendemos que también se aplica a aquellas entidades de pago hibridas) les será de aplicación, con las adaptaciones que reglamentariamente se determinen, la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.143 Como hemos podido advertir, la LFFE antes de la emisión de la opinión de EBA ya había contemplado varios de las medidas propuestas por dicha autoridad a los efectos de evitar en lo posible los riesgos que amenazan la actividad del Crowdfunding como vía de financiación alternativa. 6.2.7. Recomendaciones para la protección de los prestamistas Otra forma de reducir riesgos en el uso de este modelo ha sido la propuesta de clasificación de categorías de prestamistas, aspecto que desarrollaremos más adelante, sin embargo conviene hacer referencia a la propuesta de la EBA, en el sentido de obligar a las 143 El inciso k) del Art. 2.1dispone: “Artículo 2. Sujetos obligados. 1. La presente Ley será de aplicación a los siguientes sujetos obligados: h) Las entidades de pago y las entidades de dinero electrónico. k) Las personas dedicadas profesionalmente a la intermediación en la concesión de préstamos o créditos, así como las personas que, sin haber obtenido autorización como establecimientos financieros de crédito, desarrollen profesionalmente alguna de las actividades a que se refiere la Disposición adicional primera de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la legislación española en materia de Entidades de Crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al Sistema Financiero”. 58 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial PFP de comprobar y evaluar la formación financiera, experiencia y conocimiento de productos financieros de los prestamistas, toda vez que al prestamista sólo se le debería permitir poder invertir en oportunidades diseñadas para individuos con su perfil, atendiendo a los riesgos según los cuales ha sido categorizado. Establecer estos límites de acuerdo a la categoría de asignada es una medida tendiente a minorar los riesgos y proteger de alguna forma a los prestamistas. De esta manera, un prestamista sólo debería estar facultado para invertir un importe máximo por proyecto, dentro de cierto periodo de tiempo, o dependiendo de sus ingresos o salud y para cumplir esta obligación las PFP deberían estar obligadas a recabar la información de los propios prestamistas acerca del conocimiento que ellos tienes acerca de los límites de inversión y si no los superan con la inversión pretendida en determinada oferta.144 6.3. Régimen jurídico de los Préstamos La LFFE dispone en su artículo 74.1 que los préstamos concedidos a través de las PFP quedarán sujetos al régimen jurídico al que estén sometidos, por lo que la estructura jurídica de esta modalidad quedará sometida a las relaciones jurídicas que se configuran entre el inversor, la PFP y los promotores. Lo anterior significa que la Ley no impide la aplicación de las normas jurídicas que sean aplicables, en función del tipo de préstamo. Consecuentemente, si ese préstamo cae dentro del ámbito de aplicación (objetivo y subjetivo) de la Ley 16/2011, de Contratos de Crédito al Consumo (en adelante, LCCC), el préstamo se regirá por esta Ley145. No obstante este tema lo trataremos más adelante ya que previamente desarrollaremos cómo funciona el Crowdfunding basado en préstamos a los efectos de establecer comprender la actividad que se regula. Según señala el Profesor Carrasco146, la experiencia en España para llevar a cabo este modelo de Crowdfunding, es limitada a dos casos específicos, razón por la cual, en el ámbito de lo dispuesto por la LFFE a efectos de interpretar las normas que regulan su actividad a continuación describiremos, en el marco de lo ya establecido por el citado autor, el modelo y su operativa en la práctica. 6.3.1. Proceso y operativa El proceso se resume en lo siguiente: El inversor debe “darse de alta” en la PFP147, a los efectos de poder realizar una inversión considerando los límites establecidos en la LFFE, del cual se generará un vínculo jurídico entre ambos. Esta relación da lugar a la existencia de una “relación 144 GARCÍA MONTORO, LOURDES. “Crowdfunding en la UE, Opinión de la Autoridad Bancaria Europea sobre los préstamos obtenidos mediante sistemas de Crowdfunding (EBA/Op/2015/03, 26 de Febrero). Centro de Estudios de Consumo. Fecha 9 de abril de 2015. Disponible en Web: http://blog.uclm.es/cesco/files/2015/04/Crowdfunding‐UE‐2.pdf. 145 Marín López, Manuel Jesús. “CROWDFUNDING, INTERMEDIARIOS DE CRÉDITO Y PRÉSTAMOS AL CONSUMO”. Centro de Estudios de Consumo. Fecha de publicación 18 de mayo de 2015. 146 Carrasco Perera, Ángel. “Proyecto de Ley de Fomento de la Financiación Empresarial: La Financiación Participativa a través de Plataformas de Crowdfunding”. Revista CESCO de Derecho de Consumo Nº 12/2014. Págs. 185‐197. 147 La referida disposición se refiere a la obligación de la PFP de efectuar una correcta categorización de los inversionistas, en inversores acreditados y no acreditados, conforme lo dispuesto los Arts. 81 y 84 de la LFFE. 59 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial de consumo” entre la PFP148 y los inversores. Por su parte, Torrez149 afirma acertadamente, que el registro en las PFP corresponde tanto a los inversores como a las empresas o particulares, aportando las empresas sus datos financieros. Confirmada el alta, el inversor una vez categorizado, suscribe un contrato de mandato150 con la PFP, por el cual autoriza para que ésta gestione y celebre por nombre y cuenta de aquél los contratos de préstamo que el inversor haya seleccionado. El contrato de préstamo que será suscrito por la PFP en nombre y por cuenta del inversor, con los promotores establecerá en monto, términos y condiciones que se detallen para cada “Inversión Activa” publicada en la página web de la PFP. El inversor tendrá acceso a todas las solicitudes de préstamo publicada en la página web de la PFP, así como las condiciones definidas por el promotor respecto a: tipo de interés, plazo para la devolución, garantías, entre otras. La PFP publica en la página web la información necesaria sobre el promotor, específicamente a calificación de riesgo emitida por una agencia de rating autorizada para el efecto o directamente por la PFP, la calificación de solvencia, el análisis efectuado sobre la viabilidad del préstamo en cuanto a la fuente de repago. La valoración de estos factores, servirán de información para que el inversor pueda fundar su decisión de invertir o no, y deben ser emitidos en base a criterios objetivos, debiendo precisarse que la misma no puede ser considerada como una recomendación a suscribir el contrato de préstamo. El inversor efectúa un pago a la PFP en concepto de “reserva” y dispone a continuación de un plazo determinado en el que deberá realizar la correspondiente transferencia a la cuenta bancaria que indique la PFP, entendiéndose que en el momento que realiza la transferencia bancaria presta su conformidad con la cuantía, el plazo para la devolución del préstamo y el resto los términos y condiciones del contrato de préstamo. En el supuesto de no realizarse la transferencia bancaria, el importe de la reserva se pierde para el inversor. 6.3.2. El contrato de Préstamo: Una vez que se haya alcanzado por lo menos el porcentaje mínimo del monto solicitado por el promotor, la PFP en nombre y en representación de los inversores suscribe el correspondiente contrato de préstamo con el promotor de la idea de negocio o proyecto, debiendo formalizarse ante notario una escritura de reconocimiento de deuda en la que se detallará las condiciones del contrato de préstamo. 148 El profesor Carrasco entiende que la relación de consume se genera solamente entre la PFP y el inversor no acreditado, sin embargo, a nuestro entender la relación a los efectos de protección en lo que respecta los derechos de los inversionistas es de aplicación para todos incluyendo a los inversionistas acreditados, por lo que también deberían se genera la referida relación de consumo. 149 De TORRES, PILAR. “Crowdequity y Crowdlending: ¿fuentes de financiación con futuro?”. Observatorio de Divulgación Financiera. Número 17. Noviembre de 2014. 150 Al respecto el Código civil español dispone lo siguiente: “Artículo 1709. Por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra. Artículo 1712. El mandato es general o especial. “…” El segundo, uno o más negocios determinados. Artículo 1713. El mandato, concebido en términos generales, no comprende más que los actos de administración. Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso” 60 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial El inversor paga una comisión a la PFP se calcula en proporción al importe del préstamo. La gestión de los cobros corresponde a la PFP. En este caso, también se estipula en el contrato que la PFP se encarga de certificar que la garantía (real, personal, o de efectos) sea correcta, y de efectuar todas las gestiones legales (inscripción de la hipoteca, firma del préstamo), realizando un seguimiento del préstamo hasta su vencimiento, incluso en caso de mora.151 6.3.3. Manifestaciones y declaraciones El inversor en el contrato que suscribe con la PFP, emite una declaración por la cual declara conocer y asumir el riesgo de impago del préstamo y que acepta que las declaraciones, informaciones y manifestaciones que se realizan por la PFP no constituyen asunción de garantía del cumplimiento en caso de impago ni han sido valoradas por el inversor como invitaciones a suscribir el préstamo. 6.3.4. Impago del préstamo El incumplimiento del pago del préstamo facultará a la PFP podrá dar por resuelto el contrato de préstamo y/o declarar el vencimiento anticipado, en su condición de mandatario de los inversores; salvo que estos últimos comuniquen a la PFP su voluntad de realizar las gestiones que estime pertinentes para el cobro de la deuda pendiente, asumiendo aquél la totalidad de los gastos. 6.3.5. Gestiones de la PFP en caso de impago Tras el vencimiento, para los casos de préstamos impagados, la PFP podrá: a) gestionar la enajenación del préstamo con alguna de las sociedades que se dediquen a la adquisición de préstamos y créditos impagados, buscando las mejores condiciones económicas para los inversionistas. b) adquirir la deuda debida y bajo la condición “salvo buen fin” del préstamo e iniciar los correspondientes trámites judiciales para la reclamación judicial de la deuda o gestionar el cobro de la deuda con una agencia de cobro de impagados. En el caso de adquirir la deuda, si se llegara a cobrar la totalidad o parte de la misma, la PFP restituiría la cantidad al inversor, una vez deducidos los gastos soportados en el proceso así como, en su caso, la quita o descuento si los hubiera; o c) comunicar a los inversores la posibilidad de iniciar en forma conjunta un procedimiento judicial contra el prestatario. 6.3.6. Otros modelos alternativos Esta modalidad, no es muy conocida en España; sin embargo la operación puede articularse como dos grupos de contratos no coligados, entre el inversor (inversores) y la PFP y entre ésta, en nombre y cuenta propia, con el prestamista. Asimismo, como menciona el citado autor en España no se exigen condiciones especiales para la otorgamiento de préstamos, y cualquier empresa o particular puede hacerlo, sin necesidad de someterse a ningún régimen de supervisión financiera. Puede celebrarse también el contrato de préstamo mediante una representación indirecta, operando la PFP en nombre propio pero por cuenta ajena. 151 DE TORRES, PILAR. “Crowdequity y Crowdlending: ¿fuentes de financiación con futuro?”. Observatorio de Divulgación Financiera. Número 17. Noviembre de 2014. 61 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial En los dos casos expuestos, la relación entre PFP y prestatario, si éste fuese consumidor, sería una operación de crédito al consumo ordinaria, sujeta a las Leyes 2/2007 y 16/2011.152 6.4. Régimen Jurídico de los Consumidores Financieros en el Crowdfunding Respecto a la normativa aplicable sobre consumidores el profesor Carrasco153 señala que cuando la Plataforma publique proyectos de financiación basados en préstamos (Crowdlending) en los que el promotor tenga la consideración de consumidor a los efectos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, la Plataforma será considerada como intermediario a efectos de dicha Ley, y por tanto será de aplicación las siguientes especialidades: no serán de aplicación los artículos 3 (respecto a los Registros Públicos de Empresas), 7 (sobre el seguro de responsabilidad civil o aval bancario154), 19.3 (sobre las comunicaciones comerciales y publicidad) ni el art. 22 (sobre las obligaciones adicionales en la actividad de intermediación) todos de la referida Ley; en relación con el artículo 20 (respecto a la información previa al contrato), será suficiente con que la información sea suministrada de forma gratuita al consumidor con carácter previo a la celebración del contrato. se reconoce el derecho del consumidor prestatario (promotor) a desistir en los catorce (14) días naturales siguientes a la formalización del contrato de intermediación con la Plataforma sin alegación de causa alguna y sin penalización. A tal efecto, se define desistimiento como “El derecho de desistimiento de un contrato es la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase.”155 el desistimiento conllevará la eliminación de la publicación del proyecto en la Plataforma. Por su parte, sobre este tema Álvarez nos dice que en primer lugar hay que analizar si la actividad de la PFP está sometida a la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores156. En este sentido, las PFP no 152 Carrasco Perera, Ángel. “Proyecto de Ley de Fomento de la Financiación Empresarial: La Financiación Participativa a través de Plataformas de Crowdfunding”. Revista CESCO de Derecho de Consumo Nº 12/2014. Págs. 185‐197. 153 Carrasco Perera, Ángel. “Proyecto de Ley de Fomento de la Financiación Empresarial: La Financiación Participativa a través de Plataformas de Crowdfunding”. Revista CESCO de Derecho de Consumo Nº 12/2014. Págs. 185‐197. 154 EL Art. 7 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, dispone: “Artículo 7. Seguro de responsabilidad civil o aval bancario. Con carácter previo a su inscripción en los registros previstos en el artículo 3, las empresas deberán contratar un seguro de responsabilidad civil con entidad autorizada o un aval bancario que cubra las responsabilidades en que pudieran incurrir frente a los consumidores por los perjuicios derivados de la realización de los servicios propios de la actividad de intermediación o concesión de préstamos o créditos hipotecarios. La suma asegurada mínima y el importe mínimo del aval se determinarán reglamentariamente”. 155 El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su Art. 68.1 dispone: “Artículo 68. Contenido y régimen del derecho de desistimiento. 1. El derecho de desistimiento de un contrato es la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase”. 156 La Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, dispone: 62 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial se considerarían prestadores de servicios de inversión y por tanto, no estarían sujetas a esa Ley. Sin embargo, el mencionado autor afirma que si no se considera servicio financiero, se encontraría sometido a la normativa general de consumidores y usuarios, y concretamente al Capítulo sobre contratación a distancia de los artículos 92 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.157 Asimismo, en esta norma se reconoce al consumidor (promotor prestatario) un derecho de desistimiento durante un plazo de catorce (14) días desde la celebración el contrato. En este caso el autor citado en el párrafo anterior entiende que parece razonable conceder el derecho de desistimiento a quien reúna la condición de consumidor, a pesar de las dudas que se pueda generar entre la aplicación de una y otra norma, señalando que esto podría generar un problema práctico toda vez que en el caso del Crowdfunding basado en préstamos solo se desembolsan las aportaciones cuando se alcanza el objetivo del proyecto. En este caso se plantean dos cuestiones: La primera con respecto al memento en el que se puede ejercer el derecho, pues no queda claro si se puede ejercer desde el momento en que se compromete a hacer la aportación o desde que se cierra la financiación. La segunda cuestión es determinar es determinar que sucede si se declara cubierta la financiación y después algunos de los inversores (o en su caso, el inversionista que mayores recursos aporta) revocan la misma. Según la opinión de Carrasco 158 estas cuestiones se agravarían si finalmente se establece que el objetivo (los recursos solicitados en calidad de préstamo por el promotor) no puede sobrepasarse, lo que podría provocar que la operación fracase si desiste un inversor, y que en la práctica las PFP permiten que se sobrepase la financiación y de hecho sucede a menudo. Finalmente, el autor consideró en su oportunidad que la norma debería regular el derecho de desistimiento, determinar que a partir de cuándo se puede ejercer, y el efecto sobre el proyecto si se desistiese después de haberse cerrado, precisando que habría quizás que establecer que se considerará cerrado con éxito, salvo que desista más de un determinado porcentaje de la financiación solicitada. Al respecto, debemos aclarar que la opinión de Carrasco fue emitida antes de la aprobación de la LFFE y que este punto observado del proyecto de ley (entonces documento sobre el cual trabajó Carrasco), ha sido objeto de modificación y que a la fecha se tiene aprobado un texto diferente al analizado. “Artículo 2. Ámbito subjetivo de aplicación. 1. Esta Ley se aplicará a los contratos de servicios financieros prestados a distancia por las entidades de crédito, las empresas de servicios de inversión, las entidades aseguradoras, las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva, las entidades gestoras de fondos de pensiones, los mediadores de seguros, las sociedades gestoras de entidades de capital riesgo y cualesquiera otras que presten servicios financieros, así como las sucursales en España de entidades extranjeras de la misma naturaleza, que figuren inscritas en alguno de los registros administrativos de entidades a cargo del Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, o, en su caso, de las Comunidades Autónomas, cuando se trate de determinadas empresas aseguradoras”. 157 El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su Art. 92.1 establece: “Artículo 92. Ámbito de aplicación. 1. Se regirán por lo dispuesto en este título los contratos celebrados a distancia con los consumidores y usuarios en el marco de un sistema organizado de venta o prestación de servicios a distancia, sin la presencia física simultánea del empresario y del consumidor y usuario, y en el que se hayan utilizado exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia hasta el momento de la celebración del contrato y en la propia celebración del mismo. Entre otras, tienen la consideración de técnicas de comunicación a distancia: el correo postal, Internet, el teléfono o el fax”. 158 Carrasco Perera, Ángel. “Proyecto de Ley de Fomento de la Financiación Empresarial: La Financiación Participativa a través de Plataformas de Crowdfunding”. Revista CESCO de Derecho de Consumo Nº 12/2014. Págs. 185‐197. 63 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial Si bien la LFFE, en lo que respecta a los límites cuantitativos del proyecto, dispone que las PFP podrán establecer en sus reglas de funcionamiento que el objetivo de financiación y el plazo máximo para poder participar en un determinado proyecto, pueden ser superados hasta en un 25 por ciento, pero no se ha dispuesto una norma expresa sobre la cuestión del límite temporal para poder ejercer el derecho al desistimiento como había propuesto en autor citado líneas arriba. Con referencia a lo anterior, consideramos que este aspecto no debe quedar en el vacío y que por el contrario debe ser claramente definido por las participantes, por lo que entendemos que la PFP fijará o debería fijar internamente, entre sus reglas de funcionamiento, los plazos para que promotor e inversores puedan desistir de la operación a los efectos de evitar que se trunque la operación de financiamiento, como lo había advertido Carrasco. Entendemos que así lo ha previsto la LFFE, toda vez que en su Art. 76.2 f) dispone que sobre la información del proyecto se debe incorporar, en su caso, las garantías aportadas, la existencia o ausencia de derecho de desistimiento y de reembolso anticipado y eventual derecho de los prestamistas a recibir indemnización. 6.4.1. Inversionista – Prestamista consumidor El término de consumidor determina consecuencias jurídicas, por esta razón es muy importante establecer los límites al término a momento de interpretar la LFFE en lo que respecta el Crowdfunding basado en préstamos. Según lo establecido en el Art. 3 de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, se define consumidor a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. En virtud a esta disposición Carrasco159 entiende que un inversor minorista (o no acreditado) ocasional que emplea su sobrante de consumo en una actividad inversora sería consumidor, por lo que el “inversor consumidor” sería es que no invierte profesionalmente. El mismo autor hace una precisión al respecto mencionado que, independientemente de esta interpretación, no es concebible que un empresario individual con ánimo de lucro que invierte en productos financieros como actividad no integrada a su giro social sea considerado consumidor, por lo que recalca que el ánimo de lucro es un elemento esencial del concepto normativo de consumidor, razón por la cual concluye que el prestamista que actúa a través de las PFP no es consumidor. 6.4.2. Relación entre el Inversor y la PFP La relación entre el inversor y la PFP es una relación de consumo. La Plataforma presta un servicio de intermediación por precio, y además lo hace mediante el empleo de sus condicionados generales, sujetándose a la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, como prestador de servicios de la sociedad de la información (Anexo, a) 1º de la ley), sometido a los deberes establecidos en los arts. 10, 12 bis, 20, 23‐29 de esta ley. En puridad no es un “intermediario” del art. 14, ya que no es su cometido transmitir neutralmente en la red una información producida por otros.160 159 Ibídem. Ibídem 160 64 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial En esta misma línea, la PFP tendrá la consideración de intermediario para los promotores que sean considerados consumidores, conforme a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o de crédito, para lo cual no es necesario el registro, ni disponer de un seguro de responsabilidad civil o aval bancario, ni las obligaciones sobre comunicaciones comerciales y publicidad, ni las adicionales a la actividad de intermediación (artículos 19.3 y 22 de la Ley 2/2009). En este sentido, tendrá la condición de intermediario a efectos de lo dispuesto por la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo respecto de la publicación de oferta vinculante (Art. 8), y de las demás disposiciones referentes a la información y actuaciones previas a la celebración del contrato de crédito161 (Arts. 9 y 10 de la citada norma) 6.4.3. Relación entre el Inversor y el Promotor Entre el inversor y el prestatario (promotor) no existe una relación de consumo, porque como el promotor no realiza entrega de bienes ni prestación de servicios al prestamista (inversor), ni predispone los términos del contrato de préstamo, no habría posibilidad material de aplicar reglas y principios propios de la normativa consumerista.162 6.4.4. Promotor en calidad de consumidor El prestatario no empresarial se encuentra en una relación de consumo con la PFP, en la medida en que ésta preste a aquél un servicio de la sociedad de la información, sin importar si el prestatario remunera o no a la PFP (cfr. Anexo, a) II Ley 34/2002). Pero en buena teoría no habría una relación de consumo derivado de la prestación de un “servicio financiero a distancia”. Asimismo, se debe precisar que la PFP no presta al prestatario un servicio financiero a distancia163 al menos mientras los fondos se canalicen contractualmente directamente en nombre y por cuenta de los inversores afiliados a la Plataforma, como contrapartes contractuales164. El problema se presenta a la hora de establecer si aplica o no el derecho al desistimiento, y en opinión de Carrasco165, considero que se debe reconocer este derecho siempre que el prestatario operarse al margen de una finalidad empresarial; es decir, no aplicable a los prestatarios (promotores empresarios) precisamente porque la condición de consumidor. 6.4.5. PFP y la relación con el Promotor La actividad que efectúan las PFP en al ámbito del Crowdlending representa frente a los prestatarios (promotores) una actividad de intermediación de crédito, conforme lo dispuesto por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. En este sentido, la referida norma dispone: 161 PAPPENHEIM, Miguel. “Los préstamos en las Plataformas de Financiación Participativa. Su diferenciación respecto de las entidades de crédito”. El Derecho Grupo Francis Lefebvre. Disponible en Web: http://www.elderecho.com/tribuna/mercantil/prestamos‐Plataformas‐Financiacion‐empresarial_11_819805001.html 162 Carrasco Perera, Ángel. “Proyecto de Ley de Fomento de la Financiación Empresarial: La Financiación Participativa a través de Plataformas de Crowdfunding”. Revista CESCO de Derecho de Consumo Nº 12/2014. Págs. 185‐197. 163 En el caso de las PFPF, no sería de aplicación lo dispuesto en los Arts. 2, y 4.2 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores. 164 Ibídem 165 Ibídem 65 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial “Artículo 1. Ámbito de aplicación. 1. Lo dispuesto en esta Ley será de aplicación a la contratación de los consumidores con aquellas personas físicas o jurídicas (en adelante, las empresas) que, de manera profesional, realicen cualquiera de las actividades que consistan en: “…” b) La intermediación para la celebración de un contrato de préstamo o crédito con cualquier finalidad, a un consumidor, mediante la presentación, propuesta o realización de trabajos preparatorios para la celebración de los mencionados contratos, incluida, en su caso, la puesta a disposición de tales contratos a los consumidores para su suscripción. A los proveedores de bienes y servicios que actúen como intermediarios para la contratación de préstamos o créditos destinados a la financiación de los productos que comercialicen, únicamente les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 22.5. Tienen la consideración de consumidores las personas físicas y jurídicas que, en los contratos a que se refiera esta Ley, actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional”. Sin embargo, Carrasco166 considera que la PFP no incurre en deberes más amplios que los que nacen de su condición de prestador de servicios de la sociedad de la información, porque casi seguro es que la Ley 2/2009 presupone que el crédito intermediado es un crédito concedido por una entidad crediticia. Lo importante es recalcar entonces que entre el inversor y el promotor no existe una relación de consumo porque el inversor no es un prestador profesional y el contrato de préstamo no es contrato de consumo si se celebra por la PFP a nombre y cuenta de los inversores.167 A este efecto, la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo dispone: “Artículo 1. Contrato de crédito al consumo. 1. Por el contrato de crédito al consumo un prestamista concede o se compromete a conceder a un consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación. Artículo 2. Partes del contrato de crédito. 1. A efectos de esta Ley, se entenderá por consumidor la persona física que, en las relaciones contractuales reguladas por esta Ley, actúa con fines que están al margen de su actividad comercial o profesional. “…” 3. El intermediario de crédito es la persona física o jurídica que no actúa como prestamista y que en el transcurso de su actividad comercial o profesional, contra una remuneración que puede ser de índole pecuniaria o revestir cualquier otra forma de beneficio económico acordado: 1.º Presenta u ofrece contratos de crédito, 166 Ibídem Ibídem 167 66 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial 2.º asiste a los consumidores en los trámites previos de los contratos de crédito, distintos de los indicados en el inciso 1.º), o 3.º celebra contratos de crédito con consumidores en nombre del prestamista”. Según entiende el citado autor, el derecho de desistimiento del art. 28 de la Ley 16/2011, será aplicable dependiendo a la articulación contractual del préstamo; es decir, que la PFP aparezca como prestamista o como mandatario de los prestamistas. Entonces, el contrato de préstamo será ordinariamente un contrato individualmente no negociado cuando el promotor sea un consumidor, por lo que se aplica el régimen correspondiente en materia de cláusulas contractuales abusivas. Esto significa que el prestatario no profesional sí es un consumidor respecto del contrato de préstamo, con independencia de que el inversor no fuera tampoco un inversor profesional. CAPÍTULO SÉPTIMO REGULACIÓN APLICABLE A LAS ACCIONES, PARTICIPACIONES U OTROS VALORES REPRESENTATIVOS DE CAPITAL Y OBLIGACIONES Según hemos definido los modelos de Crowdfundig, el Equity Crodfunding, o Crowdfunding basado en inversión o Crowdinvesting es un modelo a través del cual los inversores obtienen participaciones, acciones o beneficios a cambio de su aportación monetaria al proyecto168. No obstante, tenemos que hacer referencia a una precisión terminológica concerniente a la denominación del modelo, porque el Equity Crowdfunding se traduce o podría traducirse como financiación en masa de capital, pero como afirma Álvarez169 Equity no significa capital sino fondos propios, por lo que es acertada la traducción como Crowdfunding de inversión170. De este modo, nos referiremos a este modelo simplemente como Crowdinvesting. 7.1. Aspectos Generales Como hemos afirmado anteriormente, el Crowdinvesting es un modelo restringido para sociedades de capital171 ‐personas jurídicas‐ porque como hemos afirmado en el capítulo anterior, una persona física no puede financiación a través de la inversión sino únicamente a través de préstamos, Crowdlending. A tal efecto, antes de desarrollar este capítulo considero que es necesario referirnos brevemente al proceso por el cual se atraviesa para obtener financiación a través del Crowdinvesting, y para ello utilizaremos un cuadro desarrollado por Nesta172 que explica de manera simple dicho proceso, según vemos a continuación: 168 MATA, Judith. “Las campañas de Crowdfunding. Su eficacia en proyectos lucrativos y causas sociales”. Tesis Doctoral. Facultat de Comunicació i Relacions Internacionals Blanquerna. Universitat Ramon LlullGrup. Barcelona, Julio de 2014. 169 ALVAREZ ROYO‐VILLANOVA, SEGISMUNDO. “El Equity Crowdfunding o Financiación en masa de inversión: Importancia, Problemas y Opciones en su regulación. Cuadernos de Derecho y Comercio 2014. Nro. 61. Págs. 13‐58. 170 La normativa del Reino Unido se refiere a este modelo como “investment based crowdfuncing. Distinguiéndola del “loan based” que será la financiación a través de préstamos. ALVAREZ ROYO‐VILLANOVA, Segismundo. Op cit. 171 Para efectos del presente trabajo, de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 1.1 del Real Decreto Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, son sociedades de capital la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad anónima y la sociedad comanditaria por acciones. 172 COLLINS, Lian and PIERRAKIS, Yannis. “The venture crowd crowdfunding EQUITY INVESTMENT INTO BUSINESS”. NESTA. July 2012. Disponible en web: https://www.nesta.org.uk/sites/default/files/the_venture_crowd.pdf 67 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial PROCESO DE FINANCIACION A TRAVÉS DEL CROWDINVESING Presentación del proyecto a la PFP •Las Plataformas de Financiacion Participativa analizan las solicitudes de financiacion presentadas. • Luego del analisis correspondiente las Plataformas deciden qué proyectos son los que aplican para su publicación en el sitio web Recaudación de los Fondos •El promotor comparte la información relevante pertinente con los posibles inversores, fijando ademas un plazo determinado para poder reunir el capital solicitado. •Se comercializa la campaña a través de redes y demas, e interactuan con los posibles inversores para hacer frente a cualquier pregunta. •Los inversores también se benefician de las preguntas planteadas y la información proporcionada por otros inversores Cierre de la recaudación de Fondos •Si no logran llegar a la meta en el plazo establecido el dinero se devuelve a los inversores. •Si el objetivo de la financiacion se ha alcanzado al final del plazo establecido el promotor recibe los fondos. Post ‐ Inversión •La interacción entre los inversores y los promotores continúa. La relacion dependerá del tipode inversores que decidieron ser, inversores activos o pasoovos. •En algunos casos, los inversores recibirán derechos de voto y tendrán un voto en las decisiones importantes del promotor. •Los inversores siguen siendo gestores de negocio. Ahora bien, con la precisión anterior en este apartado nos dedicaremos a desarrollar los aspectos jurídicos que emanan de la emisión de acciones, participaciones u otros valores representativos de capital u obligaciones a través del Crowdinvesting; sin embargo, como aspecto previo debemos considerar entonces la normativa aplicable a los mercados de capitales que de una u otra manera tiene relevante importancia en la financiación por medio de este modelo. 7.2. Normativa de los Mercados de Valores La LFFE dispone expresamente en su Art. 77, que las acciones, participaciones u otros valores representativos de capital y las obligaciones objeto de la emisión quedarán sometidos al régimen jurídico que les resulte de aplicación y, en su caso, a lo previsto en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, aspecto que desarrollaremos detenidamente en este apartado. Al tratar el tema de la regulación de los mercados de Valores, Gemio173 sostiene que la posible aplicabilidad de la legislación del mercado de valores al Crowdfunding dependerá de la consideración del Art. 2 de la Ley del Mercado de Valores (en adelante simplemente LMV) que integra en el ámbito de la aplicación de la norma a los instrumentos financieros, dentro de los cuales diferencia entre aquellos que son valores negociables (Art. 2.1. LMV) y aquellos otros que 173 GEMIO, Miguel. “Aproximación a la naturaleza Jurídica del Crowdfunding”. Revista de Derecho Mercantil 291. Enero – Marzo 2014. Págs. 451 – 489. 68 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial no (apartados 2 8 del Art. 2 de la LMV). De esta manera, el aludido autor afirma que de los elementos de la cláusula general (Art. 2 de la LMV y Art. 3 del Real Decreto 1310/2005), como ha manifestado la doctrina, (a decirla patrimonialidad, la homogeneidad y la negociabilidad de los títulos). En el caso del Crowdfunding, se concluye que la patrimonialidad no plantea duda ya que se trata de aportaciones de índole pecuniario (los pagos de los mecenas o inversores), sobre la transmisibilidad, el autor entiende que, en el sentido impersonal de la LMV no se aprecia, ya que solo podría darse la transmisión solo mediante las reglas de la cesión de créditos; y finalmente la homogeneidad, señala que es intrínsecamente contraía a la idea de Crowdfunding, por considerar aportaciones desiguales y no responden a una estructura propia de valores negociables. Finalmente, sobre la aplicación o no de la LMV al Crowdfunding, el autor afirma que deberá observarse además la obligación de elaborar el correspondiente folleto, conforme lo dispone el Art. 30 bis de la referida Ley174, y siendo que el Crowdfunding no excede el monto establecido en la norma, afirma desde este punto de vista que tampoco sería de aplicación las LMV, precisamente porque existe un excepción por pequeña cuantía. Cabe señalar entonces que, bajo la lógica del aludido autor, y conforme lo establecido en la LFFE, de los valores que se contemplan en la LMV, serán, en nuestro criterio, aptos los siguientes: Las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, por su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren. Los bonos, obligaciones y otros valores análogos, representativos de parte de un empréstito, incluidos los convertibles o canjeables. Las participaciones preferentes. En esta misma línea, Álvarez175 señala que el objeto de la inversión puede ser no solo acciones, sino también valores que den derechos a adquirir las mismas, como derechos de opción o deuda convertible en acciones o participaciones. Asimismo, señala que esto tiene notable interés porque en la práctica internacional la deuda convertible es un producto usado muy frecuentemente y la norma parece permitir esta posibilidad. 7.3. De la oferta pública de valores Hechas las consideraciones anteriores, al momento de analizar la normativa sobre le mercados de valores en importante tomar en cuenta la regulación sobre las ofertas públicas, de acuerdo a lo siguiente: La Directiva 2003/71 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores 174 La LMV dispone: “Artículo 30 bis. Oferta pública de venta o suscripción de valores. 1. Una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores. “…” La obligación de publicar un folleto no será de aplicación a ninguno de los siguientes tipos de ofertas, que, consecuentemente a los efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de oferta pública: e) Una oferta de valores por un importe total en la Unión Europea inferior a 5.000.000 euros, lo que se calculará en un período de 12 meses”. 175 ALVAREZ ROYO‐VILLANOVA, Segismundo. “El Equity Crowdfunding o Financiación en masa de inversión: Importancia, Problemas y Opciones en su regulación”. Cuadernos de Derecho y Comercio 2014. Nro. 61. Págs. 13‐58. 69 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, establece la obligación de realizar el Folleto cuando la inversión solicitada sobrepase los cinco millones de euros. Por su parte, el Art. 30.1 Bis de la LMV, respecto a las ofertas públicas de valores, que en cualquier caso podría ser aplicado a la emisión resultante de un proceso de financiación a traes del Crowdinvesting, expresamente exime la obligación de publicar el correspondiente folleto, y consecuentemente no tendrán consideración de oferta publica, cuando se trate de ofertas de valores que: valores dirigida exclusivamente a inversores cualificados. sea dirigida a menos de 150 personas físicas o jurídicas, sin incluir los inversores cualificados. sea dirigida a inversores que adquieran valores por un importe mínimo de 100.000 euros por inversor, para cada oferta separada. tengan valor nominal unitario sea al menos 100.000 euros. Una oferta de valores por un importe total en la Unión Europea inferior a 5.000.000 euros, lo que se calculará en un período de 12 meses. Como veremos más adelante, la LFFE ha establecido límites cuantitativos sobre los proyectos de financiación colectiva y sobre el monto de las inversiones, por lo que en observancia a dichos límites, concluiríamos que de acuerdo a lo dispuesto por el aludido Art. 30.1Bis de la LMV los promotores no tendrían la obligación de publicar el folleto de emisión de valores. Esta nuestra posición encuentra fundamento en lo dispuesto en el Art. 68.2 de la LFFE, que dispone: “Artículo 68. Límites al número de proyectos e importe máximo de captación. 2. El importe máximo de captación de fondos por proyecto de financiación participativa a través de cada una de las plataformas de financiación participativa no podrá ser superior a 2.000.000 de euros, siendo posible la realización de sucesivas rondas de financiación que no superen el citado importe en cómputo anual. Cuando los proyectos se dirijan exclusivamente a inversores acreditados, el importe máximo anterior podrá alcanzar los 5.000.000 de euros”. Cabe entonces destacar que la LFFE a momento de establecer los límites máximos de captación de fondos para la financiación de proyectos a través de esta vía, 5 millones de euros que coincide con el monto máximo permitido para emitir valores sin tener la obligación de publicar el correspondiente folleto conforme lo dispuesto por el referido Art. 30.1 Bis de la LMV. En relación a lo anterior, y con el objetivo de realizar un análisis normativo adecuado, en necesario mencionar que el Art. 30.1 Bis de la LMV disponía en su último párrafo que cuando se trate de colocación de emisiones [promotores, de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 50.1 a) de la LFFE ], dirigidas al público en general empleando cualquier forma de comunicación publicitaria, debe intervenir una entidad que preste servicios de inversión, debidamente autorizada, a efectos de la comercialización de los valores emitidos. Esta disposición establecía que los valores emitidos por los promotores necesariamente debían ser comercializados por entidades se servicios de inversión, aspecto que encarecería la operación, y en nuestro criterio, provocaría la perdida de la esencia de las aportaciones colaborativas al proyecto empresarial, toda vez que estos costos serian asumidos tanto por los inversores como los promotores lo que representaba en su oportunidad una desventaja como modelo de financiación. Sin embargo, el legislador entendió esta limitante y de manera acertada 70 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial modificó esta disposición de la LMV a los efectos de implementar la LFFE en lo que respecta la financiación a través del Crowdfunding. Consecuentemente, la LFFE en su art. 43 al disponer la modificación de la LMV en lo que respecta este punto, establece: “Artículo 43. Modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, queda modificada en los siguientes términos: Uno. Se da una nueva redacción al último párrafo del artículo 30 bis.1: «Cuando se trate de colocación de emisiones contempladas en las letras b), c), d) y e) de este apartado, dirigidas al público en general empleando cualquier forma de comunicación publicitaria, deberá intervenir una entidad autorizada para prestar servicios de inversión a efectos de la comercialización de los valores emitidos. No será de aplicación esta obligación al ejercicio de la actividad propia de las plataformas de financiación participativa debidamente autorizadas.» Concluyendo este apartado, diremos entonces que como consecuencia de la referida modificación de la LMV, la comercialización de los valores emitidos por promotores en el proceso de financiación de proyectos a través del Crowdfunding no requiere la intervención de entidades de servicios de inversión y por lo tanto, se suprime una doble supervisión de la actividad, considerando que por una parte ya se regula la actividad de las PFP, no parecería tener sentido obligar a que intervenga otra entidad supervisada (Entidad de Servicios de Inversión reguladas en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero) para realizar el control de la inversión. No obstante, desde otra perspectiva, en la oferta de valores realizada por una PFP no autorizada si tendría que intervenir una entidad de servicios de inversión.176 7.4. Requisitos aplicables al Emisor de valores (Promotor) En cuanto a los requisitos de información sobre el promotor que emite: acciones, participaciones u otros valores representativos de capital y obligaciones, el Art. 78 de la LFFE ordena que los proyectos de financiación participativa deben contener al menos: Descripción de la sociedad, de sus órganos sociales y del plan de actividades. Identidad y currículum vítae de los administradores y directores. Denominación social, domicilio social, dirección del dominio de Internet y número de registro del emisor. Forma de organización social. Número de empleados. Descripción de la situación financiera. Estructura del capital social y endeudamiento. Asimismo, la referida norma dispone que en el caso de la emisión o suscripción de acciones, participaciones sociales u otros valores representativos de capital, también deberán constar los Estatutos sociales. En este entendido, entendemos que la norma contenida en el Art. 78 establece la obligación de brindar toda la información sobre la empresa para que con esta información, necesaria y relevante, los inversores puedan tomar una decisión fundada sobre invertir o no en el proyecto del emisor. En este contexto, resulta oportuno precisar que, como hemos 176 ALVAREZ ROYO‐VILLANOVA, Segismundo. “El Equity Crowdfunding o Financiación en masa de inversión: Importancia, Problemas y Opciones en su regulación”. Cuadernos de Derecho y Comercio 2014. Nro. 61. Págs. 13‐58. 71 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial desarrollado en la parte pertinente a la regulación de los préstamos, el Art. 75.3 de la LFFE, permite ocultar preliminarmente la identidad de los promotores; sin embargo, la referida norma no es aplicable al caso de emisión de acciones, participaciones u otros valores representativos de capital y obligaciones, toda vez que permisión es aplicable única y exclusivamente para la obtención de préstamos a través del Crowdfunding. Por lo tanto, la regla de “desnudar” la empresa con este tipo de información, identificación plena del promotor, resulta ser una obligación ineludible para el promotor del proyecto en procura de velar por la protección de los inversores. 7.4.1. Emisión de Obligaciones – Sociedades Limitadas Con respecto a la emisión de valores, como tema tratado en este capítulo, ahora nos referiremos a un tema nuevo que en mi opinión es muy importante abordar a la hora de estudiar el Crowdfunding como vía alternativa de financiación; y es que, la emisión de valores y específicamente la emisión de obligaciones u otros valores que reconozcan o creen una deuda estaba permitido únicamente a sociedades anónimas ‐y en cierta medida, a las sociedades comanditarias por acciones‐ y por consiguiente, una sociedad limitada no podía emitir ningún tipo de valores que representen obligaciones177. Con relación a lo anterior, en la exposición de motivos de la LFFE se afirma que con el objetivo de contar con un sistema económico plenamente desarrollado y avanzado se requiere mercados de capitales que desde bases sólidas y estables encaucen eficazmente la oferta de fondos hacia el tejido productivo y hacia la economía real. Asimismo, se menciona que el desarrollo de financiación directa fomentará una mayor diversificación de las fuentes de financiación de las empresas españolas con el objetivo de que en el futuro las tensiones en los mercados interbancarios repercutan de manera tan intensa en la capacidad de financiación de las empresas españolas, reduciendo la vulnerabilidad de nuestra economía a las crisis crediticias. Una de estas modificaciones estructurales, además de la regulación del Crowdfunding como vía alternativa de financiación, ha sido la reforma aplicada para facilitar el acceso a los mercados de capitales concerniente a la emisión de obligaciones. A tal efecto, mediante la reforma del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, se facilita la financiación a través de emisiones de renta fija, que elimina las disfunciones existentes en la regulación respecto al funcionamiento actual de los mercados de capitales. En este sentido, entendemos que la reforma introducida a través de la LFFE tuvo como objetivo desarrollar el mercado de capitales; sin embargo, a nuestro criterio esta es una reforma que indudablemente ayuda a fortalecer la financiación a través del Crowdfunding, porque ahora las sociedades limitadas podrían emitir valores que representen obligaciones y valores que reconozcan o creen deuda con fines de financiación, aspecto que estaba restringido y solo era permitido a las sociedades anónimas. Cabe mencionar que la estructura de las sociedades limitadas, es mucho más simple que la estructura de una sociedad anónima, por lo que este tipo de sociedades de alguna manera 177 Sobre la prohibición mencionada el Art. 401 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, disponía lo siguiente: Artículo 401. Sociedad emisora. 1. La sociedad anónima y la sociedad comanditaria por acciones podrán emitir series numeradas de obligaciones u otros valores que reconozcan o creen una deuda. 2. Salvo lo establecido en leyes especiales, los valores que reconozcan o creen una deuda emitidos por sociedad anónima quedarán sometidos al régimen establecido para las obligaciones en el presente título. 72 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial son aptas para el desarrollo de emprendimientos e innovación ‐startups‐ razón por la cual la modificación introducida por la LFFE favorece en cierta medida a los empresarios constituidos o por constituirse en el tipo societario de SL a los efectos de obtener financiación a través del Crowdfunding. La modificación a la cual no hemos estado refiriendo se encuentra establecida en el Art. 45 de la LFFE, que modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, concretamente el Art. 401178 A los efectos prácticos de citada norma, en inevitable referirnos al caso del Grupo PIKOLIN179, que en estos últimos días se convirtió en la primera sociedad limitada SL en emitir bonos en el mercado de renta fija, AIAF, como resultado de la modificación a la que nos hemos referido en este apartado. Por tal motivo, consideramos muy importante esta modificación porque su implementación puede, en nuestra opinión, ayudar a desarrollar el modelo del Crowdfunding como herramienta de financiación empresarial. Finalmente, para concluir este apartado es importante además señalar que la LFFE con relación a las acciones, participaciones u obligaciones, ha efectuado una clasificación que desde mi punto de vista es imprecisa con la modificación de la Ley de Sociedades de Capital que analizamos previamente, y es que según está redactada el Art. 50 de la LFFE, entenderíamos que hay una distinción entre las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada como emisores (promotores), porque el aludido Art. 50.1 establece que los proyectos de financiación participativa pueden instrumentarse a través de: La emisión o suscripción de obligaciones, acciones ordinarias y privilegiadas u otros valores representativos de capital, se entenderá por promotor a la sociedad que vaya a emitir los valores. La emisión o suscripción de participaciones de sociedades de responsabilidad limitada, en cuyo caso se entenderá por promotor a la sociedad de responsabilidad limitada que vaya a emitir las participaciones. 178 El nuevo texto del Art. 401 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, queda redactado de la siguiente manera: «Artículo 401. Sociedad emisora. 1. Las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas de obligaciones u otros valores que reconozcan o creen una deuda. 2. El importe total de las emisiones de la sociedad limitada no podrá ser superior al doble de sus recursos propios, salvo que la emisión esté garantizada con hipoteca, con prenda de valores, con garantía pública o con un aval solidario de entidad de crédito. En el caso de que la emisión esté garantizada con aval solidario de sociedad de garantía recíproca, el límite y demás condiciones del aval quedarán determinados por la capacidad de garantía de la sociedad en el momento de prestarlo, de acuerdo con su normativa específica. Las obligaciones previstas en los artículos 67 a 72 resultarán de aplicación a los aumentos de capital mediante aportaciones no dinerarias que se realicen por sociedades limitadas que tengan obligaciones u otros valores que reconozcan o creen deuda en circulación. La sociedad de responsabilidad limitada no podrá en ningún caso emitir ni garantizar obligaciones convertibles en participaciones sociales. 3. Salvo lo establecido en leyes especiales, los valores que reconozcan o creen una deuda emitidos por sociedad anónima y sociedad de responsabilidad limitada quedarán sometidos al régimen establecido para las obligaciones en el presente título. 179 En fecha 28 de mayo, poco tiempo después de la aprobación de la LFFE, el MARF admitió una emisión de bonos del Grupo Pikolín. El MARF ha admitido dos emisiones de bonos realizadas simultáneamente por Grupo Pikolin ‐bajo la fórmula denominada “dual tranche”‐ la primera con vencimiento a 7 años, por un volumen de 10 millones de euros y un cupón del 4,5%; y, la segunda, a 10 años, con un volumen de 20 millones de euros y un cupón del 5%. Las emisiones se han distribuido mediante el sistema de colocación privada y han sido adquiridas por inversores cualificados a largo plazo. Véase: https://www.bolsasymercados.es/asp/doc.asp?id=esp&doc=/aspx/BME/Prensa/NotaPrensa.aspx?id=esp&fecha=20150528&tipo= notas&fich=nota_20150528_1 73 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial La solicitud de préstamos, incluidos los préstamos participativos, en cuyo caso se entenderá por promotor a las personas físicas o personas jurídicas prestatarias. Entonces, por la redacción del citado artículo, interpretamos que una sociedad de responsabilidad solo podría emitir participaciones, aspecto que no contempla la modificación del Art. 401 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, porque una SL puede además de emitir participaciones puede emitir obligaciones, por lo tanto, la distinción que se hace entre ambos tipos de sociedades de capital es a nuestro juicio imprecisa porque no contempla la modificación señalada; pero esta situación tiene mayor impacto cuando se trata de inversor acreditado y no acreditado, conforme desarrollaremos más adelante. CAPÍTULO OCTAVO DE LOS LÍMITES DE LOS PROYECTOS DE FINANCIACIÓN PARTICIPATIVA Y LA INVERSIÓN En términos generales, la LFFE en su capítulo IV sobre promotores y los proyectos, establece limitaciones tanto al número de proyectos que pueden ser financiados a través de la Plataformas de Financiación Participativa, así como al monto de la financiación en sí misma. En este Capítulo nos dedicaremos a analizar estos límites y desarrollar estos límites. 8.1. Límites al número de Proyectos de Financiación Participativa e importe máximo de captación De acuerdo a lo dispuesto por el Art. 68 de la LFFE los proyectos de financiación participativa (en adelante simplemente PFP) se encuentran limitados tanto en su número como en el importe de captación, conforme se desarrolla a continuación; sin embargo, es importante señalar que las reglas que se establecen a continuación son aplicables tanto a los PFP de tipo empresarial, formativos y de consumo, así como a los promotores sean personas físicas como personas jurídicas. a) Ningún promotor (persona física o jurídica) puede publicar simultáneamente más de un proyecto (Art. Art. 68.1 de la LFFE) Sobre esta limitación, entendemos que la norma aludida obliga expresamente a la PFP a asegurar que los promotores no publiquen más de un proyecto simultáneamente, obligación que de alguna manera resulta ser efectiva si se trata de preservar y desarrollar la confianza en el modelo por parte de los inversores; sin embargo, pareciera ser que la limitación se refiere a la publicación simultánea en una PFP, pero no queda claro si esta obligación de la PFP implica además verificar si el promotor ha presentado otros proyectos, o el mismo, en otras PFP. La respuesta a esta duda la encontramos precisamente en el mercado mismo del Crowdfunding, porque al publicarse un proyecto en una PFP el núcleo del proyecto ya es de conocimiento de las “masas” por lo tanto, sin necesidad de interconectar a las PFP para asegurarse unas y otras que de un mismo promotor presente uno o más proyectos, la información que ha pasado “de boca en boca” a través de la red, automáticamente relaciona a los promotores llegando a excluir de las PFP a quienes pretendan obviar premeditadamente este “deber de lealtad” hacia las “masas” teniendo en cuenta que la confianza es el factor que da vida y mantiene el modelo del Crowdfunding. 74 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial No obstante, personalmente creo que esta obligación puede ser objeto de vulneración, digamos en el caso de que un promotor utilice a un tercero que se presente como promotor para financiar un mismo proyecto en otra PFP. Por tal motivo, considero que este debe ser un tema a regular en la normativa de desarrollo de la LFFE, de tal forma que efectivamente, se exija a las PFP hacer un cruce de datos entre ellas a los efectos de cumplir la enunciada obligación. b) Limites al importe máximo de captación de fondos El importe máximo de captación de fondos por proyecto de financiación participativa no puede ser superior a 2.000.000 de euros, siendo posible la realización de sucesivas rondas de financiación que no superen el citado importe en cómputo anual; sin embargo, cuando los proyectos se dirijan exclusivamente a inversores acreditados180, el importe máximo podrá alcanzar los 5.000.000 de euros. INVERSORES ACREDITADOS EXCLUSIVAMENTE ‐ LÍMITE A LA CAPTACIÓN DE FONDOS POR PROYECTO A partir de 5 MM de euros Hasta 5 MM de euros Publicación de Folleto Infomativo, Art. 30 Bis 1. LMV INVERSORES ACREDITADOS Y NO ACREDITADOS ‐ LÍMITE A LA CAPTACIÓN DE FONDOS POR PROYECTO Hasta 2 MM de euros A aprtir de 5 MM de euros Publicacion de Folleto Infomativo, Art. 30 Bis 1. LMV En el gráfico anterior, hemos tratado de establecer una relación respecto a los límites del monto máximo de captación, según la disposición del Art. 68.2 de la LFFE. Además, hemos incluido en el gráfico aspectos que consideramos relevantes mencionar a la hora de analizar los límites impuestos por la norma. A tal efecto, según hemos desarrollado anteriormente, el Art. 30.1 Bis de la LMV dispone que la oferta de valores por importe de 5 millones de euros no requieren la publicación del respectivo folleto. En tal caso, consideramos que la norma ha establecido el importe máximo de los 5 millones de euros en atención a dicha disposición normativa (además de ser una disposición que emana de la Directiva 2001/34/CE), toda vez que un proceso de financiación supera el referido monto, en aplicación de la normativa del mercado de valores se tendría la obligación de publicar el correspondiente folleto e incluso ‐como efecto inmediato‐ la comercialización de 180 La definición de inversores acreditados y no acreditados se encuentra desarrollado en el numeral 8.1.2.de este trabajo. 75 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial los valores emitidos tendrá que efectuarse a través de una entidad de servicios de inversión debidamente autorizada. Ahora bien, con respecto al límite de 2 millones de euros por proyecto, consideramos que este monto tiene de relación con el monto mínimo para poder incorporar acciones al Mercado Alternativo Bursátil181. No obstante, debemos reconocer que la Circular 2/2014, de 24 de enero de 2014, solo reconoce la incorporación al MAB de acciones emitidas por Sociedades Anónimas; sin embargo, la relación entre el límite de los 2 millones de euros y la emisión de acciones a través del MAB es, a nuestro criterio, un aspecto importante que determinará qué tipo de empresas pueden acudir al Crowdfunding como vía de financiación alternativa, refiriéndonos al tamaño económico de las mismas. Finalmente, como aspecto sustancial entendemos que la norma establece el límite de 2 millones de euros para aquellos proyectos en el que participen tanto inversores acreditados como inversores no acreditados; sin embargo, este límite puede ser sobrepasado hasta llegar al importe de 5 millones de euros si participan solamente inversores acreditados. Sobre la base de las consideraciones anteriores, el Art. 68.2 de la LFFE, cuando establece el importe máximo de 5 millones de euros utiliza un término ambiguo (refiriéndonos concretamente al término “dirigir” a inversores acreditados) desde mi punto de vista, toda vez que dicho término hace referencia a la etapa de publicidad pero no a la concreción de la financiación. Entonces, el problema de usar este término resulta ser evidente a la hora de concretar la operación de financiación, etapa en la que puede participar un inversor no acreditado, porque una PFP puede alegar que el PFP ha sido dirigido a inversores acreditados pero no puede evitar que inversores no acreditados participen en el proyecto; razón por la cual dirigir y participar son dos términos similares pero distintos en el fondo. De eta manera, considero que la norma de desarrollo debería aclarar el empleo de estos dos términos y de esta manera limitar de forma clara el límite al monto de la financiación de manera tal que no se dé lugar a una interpretación desfavorable en perjuicio de los inversores. 8.1.1. Límites Temporales y Cuantitativos La LFFE en su art. 69 establece como obligaciones de las PFP, asegurar de que para cada proyecto de financiación participativa se establezca un objetivo de financiación y un plazo máximo para poder participar en el mismo. A los efectos de interpretar la norma en cuestión, a los efectos de presente trabajo entenderemos por objetivo de financiación el monto que pretende obtener como financiación el promotor. Esta interpretación la extraemos de las disposiciones de la LFFE, específicamente los Arts. 63.1 a); 63.2 a) y 69.2, disposiciones que en lo que respecta al objetivo de la financiación regulan el proceso de la financiación del proyecto. Por otra parte, la norma señala que se deben establecer plazos máximos para alcanzar el objetivo de la financiación (dentro de este plazo los inversionistas podrán realizar aportaciones para la financiación del proyecto publicado por la PFP). Entonces, la obligación concreta para las PFP que enana de la norma es establecer expresamente un monto y plazo máximo Con la precisión anterior, la LFFE no establece un límite temporal (plazo máximo) para que los proyectos alcancen el objetivo de la financiación lo cual hace suponer que quienes fijan el plazo son las PFP ‐una vez acordado dicho plazo con los promotores‐, pero dispone 181 Bolsas y Mercados Españoles, Sistemas de Negociación, S.A. Circular 2/2014, de 24 de enero de 2014. Texto refundido de los requisitos y procedimiento aplicables a la incorporación y exclusión en el Mercado Alternativo Bursátil de acciones emitidas por empresas en expansión. 76 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial expresamente que el objetivo y el plazo máximo para alcanzar el mismo puede ser ampliado o superado (este último término es utilizado por el Art. 69.2) hasta en un 25%, siempre que este aspecto haya sido informado previamente (con la publicación del proyecto), acerca la posibilidad y los supuestos en los que podría darse tal situación. Sobre este punto, el profesor Álvarez182 (analizando el proyecto de Ley de la LFFE) entiende que no existe algún tipo de límite temporal pero al referir el límite “proyecto de financiación participativa” se trata de limitar cada campaña de “Crowdfunding” y no un límite al proyecto empresarial o la empresa, que en opinión del autor podría hacer varias rondas de financiación a través de este sistema y que para evitar el fraude y la incertidumbre, se debe aclarar que el límite es por campaña y limitar a la empresas a una ronda de financiación participativa al año. A partir de esta opinión entendemos que indirectamente se ha establecido la limitación, como sugirió el citado autor, porque el Art. 68.2 de la LFFE dispone que el importe máximo de captación de fondos por proyecto a través de cada una de las PFP no podrá ser superior a 2 millones de euros, pero es posible la realización de sucesivas rondas de financiación que no superen el citado importe en cómputo anual. Por otra parte, lo lógico sería interpretar la permisión del incremento del 25% solamente al monto del objetivo de la financiación, pero tal y como está redactada la norma entendemos que ésta permisión es aplicable tanto al objetivo como al plazo. Entonces, se podría establecer una ampliación de plazo hasta el 25% del establecido previamente, aspecto poco común en técnica legislativa, toda vez que, por lo general el tiempo no se mide en función a porcentajes. Asimismo y en este contexto, la LFFE dispone que las PFP deben garantizar que el objetivo de financiación y el plazo máximo no sean superados. Este aspecto, en nuestra opinión será uno de los objetos de regulación toda vez que la esencia del Crowdfunding radica en someter un proyecto a la aprobación de la “masa”, y lo lógico es que ésta aprobación este sometida a un límite temporal, que en el caso de las PFP son fijados por estas en sus propias reglas de funcionamiento (Art. 69.2 de la LFFE). En este sentido, la supervisión radicará en todo caso en el cumplimiento tanto de las propias reglas de funcionamiento de las PFP y de los proyectos de financiación participativa, por ello se exige a la PFP garantizar el cumplimiento de estos límites. 8.1.2. Vencimiento del plazo fijado para alcanzar el objetivo de la financiación En la práctica, como actividad no regulada hasta antes de la vigencia de la LFFE, los procesos de financiación a través del Crowdfunding tenían establecido desde antes un límite temporal para alcanzar el objetivo de la financiación para cada proyecto, para que de esta manera sea objeto de evaluación por parte de los posibles inversores. Esta práctica ha resultado tener muchas ventajas para todos los participantes, especialmente para los promotores ya que esta herramienta funciona como un “testeo” del proyecto que pretende financiarse, por lo que en muchos casos se llegaba a desestimar el proyecto porque no recibía el apoyo de la “masa” durante el tiempo de publicación. Consecuentemente, como hemos mencionado en el apartado sobre la operativa del Crowdfunding, las aportaciones que se recibían de los inversores interesados en el proyecto eran restituidas cuando no se alcanzaba el objetivo de la financiación. 182 ALVAREZ ROYO‐VILLANOVA, Segismundo. "“El Equity Crowdfunding o Financiación en masa de inversión: Importancia, Problemas y Opciones en su regulación”. Cuadernos de Derecho y Comercio 2014. Nro. 61. Págs. 13‐58. 77 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial Esta práctica ha sido regulada por la LFFE, concretamente por el Art. 69.4, que dispone que si no se alcanza el objetivo de la financiación dentro del plazo publicado en la PFP se procederá a la devolución de las cantidades aportadas. Sin embargo, la misma norma establece la posibilidad de que las PFP puedan establecer en sus reglas de funcionamiento que el proyecto reciba la financiación aun cuando no se haya llegado al monto previamente establecido, siempre y cuando se alcance al menos el 90 por ciento del objetivo de financiación, situación que debe ser informado con carácter previo. No obstante, se exige excluir la participación de la PFP para el cómputo de dicho porcentaje. Este aspecto está relacionado a las normas de conducta que deben cumplir las PFP, refiriéndonos a los proyectos vinculados que de alguna u otra manera tienen relación con el tema de conflictos de interés, de acuerdo a lo que hemos desarrollado en el Capítulo Quinto, apartado 5.4 de este trabajo. Por lo tanto, es importante interpretar esta disposición en el sentido más estricto –y en contra de las PFP‐ a los efectos de brindar una adecuada protección a los inversores, siendo que lo que se trata de evitar es que la FPF al participar en un proyecto pueda empujar a que este sea financiado, y puede darse el caso de que esta operación pueda ser perjudicial para los inversores. Para concluir, es importante mencionar que, como afirma el profesor Álvarez183, las disposiciones analizadas en este apartado respecto a los límites temporales y cuantitativos de los proyectos de financiación participativa, según la LFFE, se extrae que de cumplirse estas obligaciones por parte de las PFP, no se impide la realización de otros proyectos de financiación por el mismo promotor en un momento distinto. 8.2. Protección del Inversor Como hemos señalado anteriormente la financiación a través de la vía del Crowdfunding puede verse afectado por ciertos riesgos que pongan en peligro la inversión efectuada por la “masa”. En nuestra opinión, tal y como hemos afirmado a lo largo de este trabajo, el riesgo de que un inversionista pueda total o parcialmente la inversión no ésta ligada a la actividad del Crowdfunding; es decir, el modelo del Crowdfunding no representa riesgo para el inversor, porque el riesgo está siempre presente en la “inversión”184 y no en el modelo. El riesgo es parte esencial, inseparable, e intrínseco de la inversión, y es que en función al nivel riesgo en una inversión es que se establece la satisfacción de los inversores cuando se retribuye; por lo tanto, no es correcto decir que la actividad del Crowdfunding es objeto de regulación por el riesgo que existe para el inversor. Con la aclaración anterior, debemos mencionar que con el objetivo de proteger a los inversores con respecto a la inversión que puedan ellos aportar en los procesos de financiación a través del Crowdfunding, la LFFE ha establecido dos categorías de inversores a los efectos de darles un tratamiento, y por ende una protección, distinta en cuanto a la decisión de disposición de recursos y a su participación en los proyectos de financiación participativa. A tal efecto, el Art. 81 de la LFFE distingue dos tipos de inversores, (prestamistas e inversores propiamente dichos). Por una parte, regula el tratamiento de inversores acreditados –quienes no tienen límites para invertir‐ y por otro, a inversores no acreditados –limitados en cuanto al monto que pueden invertir según lo dispuesto por el Art. 82 de la LFFE), pero además Ibídem Según hemos desarrollado en el Capítulo Cuarto, apartado 4.3 de este trabajo. 183 184 78 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial implícitamente distingue tres sub categorías, entre personas jurídicas, empresarios individuales y personas físicas, según veremos a continuación. No obstante, y con carácter previo considero necesario prestar atención al Art. 81.2, cuando establece que la distinción entre uno y uno tipo de inversor se considera (únicamente) a los efectos de: La emisión o suscripción de participaciones de sociedades de responsabilidad limitada. La solicitud de préstamos, incluidos los préstamos participativos. Esta disposición tiene especial importancia porque como está redactado el Art. 81.2 de la LFFE entendemos que cuando se trate de emisión o suscripción de obligaciones, acciones ordinarias y privilegiadas u otros valores representativos de capital [Art. 50.1 c)] (incluyendo obligaciones emitidas por Sociedades Limitadas, según lo desarrollado en el apartado 7.4.1. de este trabajo), no se aplicaría la distinción entre inversor acreditado e inversor no acreditado; sin embargo, como desarrollaremos más adelante, les serían aplicables las reglas de la LMV en lo que concierne al tratamiento de inversores profesionales, conforme lo dispuesto por el Art. 49 a) de la LFFE, que dispone que los proyectos de financiación participativa deberán estar dirigidos a una pluralidad de personas físicas o jurídicas que, invirtiendo de forma profesional o no, esperan obtener un rendimiento dinerario. Es decir, todos los inversores –profesionales o no‐ se considerarían no acreditados para efectos del Art. 50.1 a) de la LFFE, según lo establecido el numeral 4 del referido Art. 81, en concordancia con el segundo párrafo citado artículo [Art. 50.1 a)] del mismo cuerpo legal, por lo que deberán regirse al límite impuesto por el Art. 82. En esta misma línea Marín185 hace la misma interpretación al afirmar que la LFFE dispone que los inversores pueden invertir de forma profesional o no profesional [Art. 49. a) de la LFFE]. Con las consideraciones anteriores, para efectos del Art. 50.1 a) de la LFFE, se consideran inversores profesionales “aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos”186. Por otra parte, como veremos más adelante, la interpretación anterior tiene mucha relación con los límites de los montos de financiación por proyecto, que expresamente establecidos en la LFFE son de 2 millones de euros y 5 millones cuando se trata de la participación de inversores acreditados exclusivamente. De esta manera, en atención a los referidos límites y la interpretación del Art. 81.2, una sociedad anónima que pretenda financiar un proyecto no podría emitir acciones, derechos de participación u otros valores representativos de capital y obligaciones o deuda que sobrepasen los 5 millones de euros en un proceso de Crowdfunding, porque en caso de sobrepasar dicho límite le sería exigible la emisión del correspondiente folleto informativo de la emisión y consecuentemente le serían aplicables las reglas que emanan de la Ley del Mercado de Valores. Ahora bien, cuando nos referimos a la adquisición y suscrición de participaciones en sociedades de responsabilidad limitada debemos referirnos necesariamente al Capital de Riesgo y los Business Angels, como inversores que se dedican a inyectar capital en empresas con un valor añadido: asesoramiento ante problemas concretos, credibilidad frente a terceros, 185 Marín López, Manuel Jesús. “Crowdfunding, Intermediarios de Crédito y Préstamos al Consumo”. Centro de Estudios de Consumo. Fecha de publicación 18 de mayo de 2015. 186 Disposición del Art. 78 Bis 2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. 79 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial profesionalización de los equipos directivos, apertura a nuevos enfoques del negocio, experiencia en otros sectores, mercados o negocios, para que la empresa crezca, se revalorice, y el capital riesgo pueda desinvertir a medio‐largo plazo su participación con una plusvalía187. Hacemos referencia a estas dos clases de inversores profesionales porque en la práctica establecer las condiciones de salida de una SL, considerando el complejo régimen jurídico de suscripción y venta de participaciones de una SL, requiere cierto tipo de poder de negociación que estas instituciones poseen, y además porque las participaciones de SL no son valores negociables (Art. 2.1 de la LMV) y por lo tanto, no son fácilmente liquidables siendo más riesgosos (riesgo de dilución de la participación, de mercado, entre otros) para un inversor que no sea profesional como es el caso del Capital de Riesgo y los Business Angels. Asimismo, la limitación al monto del objetivo de la financiación vía adquisición y suscripción de participaciones en sociedades limitadas y la solicitud de préstamos [Art. 50.1 b) y c) de la LFFE] entendemos que al no haber un límite como en el caso de las emisiones de las sociedades anónimas, la LFFE ha querido establecer un tope disponiendo dos límites, el primero la financiación hasta 2 millones de euros, y el segundo hasta 5 millones de euros solo cuando participen188 inversores acreditados. La relación anterior la podemos graficar de la siguiente manera: INVERSORES ACREDITADOS Y NO ACREDITADOS ‐ LÍMITES A LA CAPTACIÓN DE FONDOS SEGÚN TIPO DE PROYECTO Solo inversionistas acreditados: Acciones, participaciones o utros valores representativos de capital y obligacones ‐ Hasta 5 MM de euros Proyectos instrumentados conforme al Art. 50.1 a) de la LFFE Solo inversionistas acreditados: Participaciones de Sociedades de responsabilidad limitada y Préstamos ‐ Hasta 5 MM de euros Proyectos instrumentados conforme al Art. 50.1 b) y c) de la LFFE Inversionistas acreditados y no acreditados ‐ Hasta 2 MM de euros Todo tipo de proyectos 8.2.1. Inversores Acreditados ‐ Personas Jurídicas Según lo dispuesto por el Art. 81.2 de la LFFE, que nos remite a lo dispuesto por el Art. 78 bis.3 de la Ley del Mercado de Valores, las personas jurídicas que tienen carácter de inversores acreditados son: 187 ASCRI. “Impacto económico y social del capital riesgo”, Informe 2012. Madrid Término que hemos preferido utilizar a los efectos de evitar la mala interpretación que podría dar lugar el término “dirigir” utilizado por la LFFE. 188 80 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial 1. Las entidades financieras y demás personas jurídicas que para poder operar en los mercados financieros hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea. Se incluyen entre ellas las entidades de crédito, las empresas de servicios de inversión, las compañías de seguros, las instituciones de inversión colectiva y sus sociedades gestoras, los fondos de pensiones y sus sociedades gestoras, los fondos de titulización y sus sociedades gestoras, los que operen habitualmente con materias primas y con derivados de materias primas, así como operadores que contraten en nombre propio y otros inversores institucionales [inciso a) del Art. 78 Bis. 3 de la LMV] 2. Los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Central Europeo, el Banco Europeo de Inversiones y otros de naturaleza similar [inciso b) del Art. 78 Bis. 3 de la LMV]. 3. Los inversores institucionales que, tengan como actividad habitual invertir en valores u otros instrumentos financieros, incluidas en particular, las entidades de capital riesgo y sus sociedades gestoras [inciso d) del Art. 78 Bis. 3 de la LMV]. 4. Las pequeñas y medianas empresas y personas jurídicas cuando soliciten ser consideradas como inversores acreditados con carácter previo y renunciar de forma expresa a su tratamiento como cliente no acreditado [numeral 2 del inciso c) del Art. 81.2 de la LFFE]. 5. Personas jurídicas que acrediten la contratación del servicio de asesoramiento financiero sobre los instrumentos de financiación de la plataforma por parte de una empresa de servicios de inversión autorizada. 8.2.2. Inversores acreditados – Empresarios individuales De acuerdo a lo dispuesto por la LFFE, son inversores acreditados [para efectos del Art, 50.1 b y c)] los empresarios individuales que reúnan las siguientes condiciones: 1. Que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 1 millón de euros [numeral 1 del inciso b) del Art. 81.2 de la LFFE]. 2. que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 2 millones de euros [numeral 2 del inciso b) del Art. 81.2 de la LFFE]. 3. que sus recursos propios sean iguales o superiores a 300.000 euros [numeral 3 del inciso b) del Art. 81.2 de la LFFE]. 4. Las pequeñas y medianas empresas cuando soliciten ser consideradas como inversores acreditados con carácter previo y renunciar de forma expresa a su tratamiento como cliente no acreditado [numeral 2 del inciso c) del Art. 81.2 de la LFFE]. 8.2.3. Inversores acreditados – Personas físicas La LFFE establece que son inversores acreditados [para efectos del Art, 50.1 b y c)] las personas físicas que cumplan con los siguientes requisitos: 1. Tener la condición de una de las entidades señaladas en los numerales 1, 2, y 3, para las personas jurídicas (señaladas precedentemente) [inciso b) del Art. 81.2 de la LFFE] 2. Acreditar unos ingresos anuales superiores a 50.000 euros o bien un patrimonio financiero superior a 100.000 euros, [inciso c) 1º del Art. 81.2 de la LFFE], y 81 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial 3. Solicitar ser considerados como inversores acreditados con carácter previo, y renunciar de forma expresa a su tratamiento como cliente no acreditado [inciso c) 2º del Art. 81.2 de la LFFE]. No obstante, para este caso la LFFE ordena a que la solicitud y renuncia, para ser considerado inversor acreditado o no, debe realizarse conforme lo dispuesto en el artículo 84, en lo que respecta a las expresiones del inversor, de la misma Ley, y dicha condición quedará condicionada a que la PFP efectúe la adecuada evaluación de la experiencia y conocimientos del cliente y se asegure de que puede tomar sus propias decisiones de inversión y comprende sus riesgos. Asimismo, de acuerdo a lo establecido por el Art. 84.3 los requisitos para obtener la condición de inversores acreditados pueden ser obtenidos por las PFP, tanto a través de su expresión manuscrita, como a través de canales electrónicos o telefónicos, siempre que se establezcan medidas eficaces que impidan la manipulación de la información con posterioridad a la realización de la operación. Por otra parte, el Art. 81.3 de la LFFE dispone que todas las personas antes citadas ‐ físicas, jurídicas y empresarios individuales‐ pueden tener la consideración de inversor acreditando la contratación del servicio de asesoramiento financiero sobre los instrumentos de financiación de la plataforma por parte de una empresa de servicios de inversión189. En este último caso, según la Normativa MIFID quienes contraten los servicios de asesoramiento de una empresa de servicios de inversión, deberán llenar los correspondientes test de idoneidad y conveniencia190. 8.2.4. Límites a la inversión en proyectos publicados en las Plataformas de Financiación Participativa. La clasificación de los inversores, en acreditados y no acreditados, tiene relevancia cuando se habla de la limitación al monto de las aportaciones que pueden efectuar los inversores a través de la vía del Crowdfunding, ya sea por proyecto o por acumulación de inversiones en las PFP en su conjunto durante un periodo determinado. De esta manera, en el Art. 82 de la LFFE dispone que los inversionistas no acreditados no pueden comprometerse a invertir ni invertir más de 3.000 euros en un mismo proyecto publicado por una misma PFP. Asimismo, la norma ordena que un inversor que tenga la condición de no acreditado no puede invertir a través de las PFP más de 10.000 euros en un periodo de 12 meses; sin embargo, la norma no es precisa al establecer esta última limitación porque el inciso b) del Art. 82.1 hace referencia a proyectos publicados en una misma plataforma, lo cual nos da a entender que la limitación de invertir hasta 10.000 euros se aplica 189 Según la definición que nos ofrece la CMNV, las empresas de servicios de inversión (ESIs) están autorizadas para realizar diversas actividades relacionadas con los mercados de valores. Estas actividades van dirigidas a los inversores o a las empresas que emiten valores. Las actividades o servicios dirigidos a los inversores son los siguientes: ‐ Recibir, transmitir y ejecutar órdenes de compra y venta de bonos, acciones y otros productos en los mercados de valores por cuenta de sus clientes. ‐ Gestionar el patrimonio o la cartera de los inversores que les hayan dado un mandato para ello. ‐ Actuar como intermediarios cuando las empresas realizan emisiones de acciones o de bonos u obligaciones, y cuando llevan a cabo ofertas públicas de venta de valores, poniendo en conocimiento de los inversores estas emisiones y ofertas, de forma que puedan comprar si lo desean. ‐ Ser depositarios y administradores de valores y productos financieros de los ahorradores. ‐ Conceder créditos o préstamos a los inversores para que éstos puedan realizar las operaciones en las que interviene esa ESI. ‐ Asesorar a empresas e inversores. Definición disponible en Web: http://www.cnmv.es/DocPortal/Publicaciones/Guias/guia_empresasinversion.pdf 190 Los Test de conveniencia e idoneidad de MIFID deben ser realizados por la entidad que presta el servicio de asesoramiento. Los objetivos de los Test MIFID se resumen a la clasificación de los inversores en una de las tres categorías: Cliente Minorista, Cliente Profesional y Contraparte Elegible. 82 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial solo a una PFP pudiendo invertir otros 10.000 euros en una y otra PFP. No obstante, esta imprecisión fue aclarada con la redacción del numeral 2 del mismo artículo y el Art. 84.2 b), porque expresamente señalan la obligación de exigir una manifestación al inversor no acreditado respecto a la inversión en proyectos publicados en el “conjunto de plataformas”. Entonces, con la precisión anterior la limitación al monto de la inversión solamente se aplica a los inversores no acreditados, entendiéndose como tales todos los demás inversores que no cumplan con las condiciones y requisitos que hemos señalado antes (Art. 81.4 LFFE). Por lo tanto, los inversores acreditados no tienen límite para poder invertir en proyectos publicados en las PFP. Con relación a lo anterior, el art. 82.2 de la LFFE, con el objetivo de evitar que los inversores no acreditados inviertan en un periodo de 12 meses más de 10.000 euros en proyectos publicados en el conjunto de plataformas dispone que las PFP deber solicitar a estos una manifestación en la que conste su inversión total en los últimos 12 meses en proyectos publicados por el conjunto de PFP no supere el umbral de 10.000 euros. Ahora bien, la norma establece como deber de las PFP “vigilar” –en cierto sentido‐ que los inversores no acreditados no sobrepasen los lumbrales de inversión establecidos (3.000 euros por proyecto y 10.000 euros en el conjunto de Plataformas), pero basándose en la información y manifestación del propio interesado (inversor no acreditado) lo que podría dar lugar al incumplimiento de dicho deber para la PFP en el caso de que el inversor omita dar información certera acerca de cuanto tiene invertido a través de las PFP o falsee la realidad sobre las mismas. Esta situación sería interpretada como incumplimiento de deberes de la PFP? En mi opinión, esta situación ‐parecida en cierta medida a lo que sucede en el caso de las sociedades que brindan servicios de asesoramiento en inversiones cuando solicitan el test de conveniencia e idoneidad a sus clientes‐ podría dar lugar a un posible incumplimiento de deberes por parte de las PFP, porque de acuerdo a la LFFE estas tienen el deber de diligencia con arreglo al mejor interés de sus clientes. Sobre el tema, la realidad nos ha demostrado una y otra vez que el inversor que ha perdido parcial o totalmente su inversión busca las formas para poder reclamar derechos que la normativa le atribuye, lo cual nos obliga a pensar que una manifestación del inversor no es suficiente medida para liberar a las PFP, tal y como está regulada la actividad, de vigilar que se cumplan los umbrales establecidos con respecto a los inversores no acreditados. La solución a esta posible contingencia en contra de las PFP, podría ser la creación de una base de datos a la que accedan solamente las PFP, en la que se reproduzca la información de todo el conjunto de PFP con respecto a los inversores y su total invertido durante periodos dados, a los efectos de tener información real sobre los montos que sus clientes hayan invertido durante los últimos doce meses y de esta manera evitar la contingencia a la que nos hemos referido aquí. 8.3. Expresiones del inversor como medida de Protección Consideraremos ahora, las medidas de protección a los inversores desde la perspectiva de las obligaciones de las PFP. Por una parte las PFP debe exigir a los inversores acreditados, antes de operar por primera vez, que exprese que ha sido advertido de que al ser considerado inversor acreditado está expuesto a mayores riesgos y goza de menor protección respecto de la inversión en un proyecto de financiación participativa. Esta expresión, operativamente les corresponde a las 83 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial personas físicas y pequeñas y medianas empresas que tengan la condición de inversores no acreditados y que quieran adquirir la condición de inversor acreditado (Art. 84.1 LFFE); sin embargo, la norma dispone expresamente que los inversores acreditados o que técnicamente denominados inversores institucionales191 también deben presentar dicha expresión antes de operar por primera vez como tal. Para el caso de personas físicas y pequeñas y medianas empresas que adquieran la condición de inversores acreditados, la Ley dispone que cuando no proporcionen financiación a un proyecto de PFP en el plazo de doce meses, perderán la condición de acreditados, pero podrán recuperarla tal condición cuando cumplan con la presentación de los requisitos establecidos, nuevamente con el objetivo de actualizar la información antes presentada a los efectos de determinar si se mantienen o no las condiciones para ser considerados acreditados. Igualmente, se dispone que perderán la consideración de acreditados cuando lo soliciten por escrito. Por otra, las PFP antes de adquirir ningún compromiso de pago deberán exigir a todo inversor no acreditado, además de su consentimiento, la siguiente manifestación: Ha sido advertido de los riesgos que implica la inversión en el proyecto de financiación participativa o los proyectos de financiación participativa en el caso de que el inversor participe en varios mediante una única actuación, y Teniendo en cuenta la operación que realiza, su inversión total en los últimos doce meses en proyectos publicados por el conjunto de plataformas de financiación participativa no supera el umbral de 10.000 euros. Estas manifestaciones, de acuerdo al Art. 84.3 pueden ser obtenidos tanto a través de su expresión manuscrita, como a través de canales electrónicos o telefónicos, siempre que se establezcan medidas eficaces que impidan la manipulación de la información con posterioridad a la realización de la operación. La norma prevé además que en el caso de prestación de servicios por vía electrónica, las PFP deberán establecer los medios necesarios para asegurar que el cliente (los inversores) puedan teclear la expresión correspondiente y la entidad deberá ser capaz de acreditar que así se ha realizado. Para ello la Ley exige la utilización de alguno de los siguientes medios: Firma electrónica cualificada o firma electrónica avanzada basada en un certificado cualificado de firma electrónica. Sello electrónico cualificado o sello electrónico avanzado basado en un certificado cualificado de sello electrónico, si el inversor es una persona jurídica. Intervención de un tercero de confianza en la operación. Otros métodos que permitan acreditar que el cliente efectivamente ha tecleado la expresión correspondiente en el momento de la solicitud del inversor acreditado. Finalmente, en el caso de prestación de servicios por vía telefónica, la Ley exige que la PFP debe solicitar al inversor que se identifique antes de iniciar la operación y conservar la grabación con la expresión verbal del cliente (inversor). 191 Se entiende por inversores institucionales aquellos que canalizan la inversión de una pluralidad de personas, asumiendo la gestión de las inversiones. A estos efectos, se consideran inversores institucionales los fondos de pensiones, las instituciones de inversión colectiva, las entidades aseguradoras, las entidades de crédito o las sociedades de valores, que realizan habitual y profesionalmente inversiones en valores negociables. Respuesta al DP – ESMA. Documento elaborado por Grupo de Expertos para evaluar la actividad de los Proxy Advisors en relación con los emisores españoles. Fecha 16 de abril de 2012. 84 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial CAPÍTULO NOVENO ENTIDADES DE PAGO EN EL PROCESO DE FINANCIACION A TRAVÉS DEL CROWDFUNDING Como hemos mencionado en el Capítulo Quinto de este trabajo, aquí desarrollaremos el régimen de solicitud de autorización de las PFP que pretenda operar y prestar los servicios de una entidad de pago en los procesos de financiación, a los efectos de lo dispuesto por el Art. 52.3 de la LFFE. Con la introducción anterior, debemos mencionar que la LFFE ha dispuesto un régimen especial para que una PFP pueda ser autorizada para poder prestar los servicios de una Entidad de Pago Híbrida; sin embargo, se debe precisar que las PFP tienen la facultad de solicitar dicha autorización o no, pero expresamente se ha dispuesto que en caso de que la PFP no cuente con esta autorización no podrían recibir fondos por cuenta e inversores o de promotores, por lo que en tal caso tendían que recurrir a una entidad de Servicios de Pago autorizada para tal efecto por la autoridad competente, que en este caso es el Banco de España, para poder operar y continuar sus actividades de intermediación192. En este marco, en el inciso b) del Art. 52, de la LFFE dispone que las Plataformas de Financiación Participativa – PFP no podrán ejercer las actividades reservadas a las empresas de servicios de inversión ni a las entidades de crédito y, en particular, no podrán recibir fondos por cuenta de inversores o de promotores salvo que tengan la finalidad de pago y la plataforma cuente con la preceptiva autorización de entidad de pago híbrida. En este mismo contexto, en el inciso a) del Art. 55, se dispone también que las Plataformas de Financiación Participativa para poder ejercer la actividad deberá tener por objeto social exclusivo la realización de las actividades que sean propias a las plataformas de financiación participativa, y, en su caso, las actividades propias de una entidad de pago híbrida. Entendemos que la LFFE dispone de manera acertada que las Plataformas de Financiación Participativa tienen la obligación de recolectar o recibir los recursos de los inversores y prestamistas para financiar proyectos y emprendimientos únicamente a través de Entidades de Servicios de Pago debidamente autorizados o en su caso solicitando la autorización para operar como entidad de servicio de pago hibrida, aspecto que brinda a los inversionistas una protección efectiva a momento de efectuar el acto de disposición de sus recursos a través de la inversión en el proyecto o emprendimiento que se quiere financiar. Esta disposición tendiente a proteger tanto a los inversores y prestamistas como a los promotores, que participan en los proyectos de financiación participativa tiene mayor relevancia y connotación cuando nos referimos a esta actividad que por naturaleza depende indiscutiblemente y se desarrolla a través de la red de internet, en cuyo ámbito las estafas en sus distintos tipos son un 192 El Art. 52.1 de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, dispone: “Artículo 52. Prohibiciones. 1. Las plataformas de financiación participativa no podrán ejercer las actividades reservadas a las empresas de servicios de inversión ni a las entidades de crédito y, en particular, no podrán: b) Recibir fondos por cuenta de inversores o de promotores salvo que tengan la finalidad de pago y la plataforma cuente con la preceptiva autorización de entidad de pago híbrida de conformidad con lo previsto en la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, y su normativa de desarrollo”. 85 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial tema de día a día; y por otra parte, en un ámbito en donde el riesgo operativo (errores en las operaciones, números de cuentas, proyectos, beneficiarios, etc.) tiene una alta probabilidad debido a la gran actividad que se realiza a través de la red. Asimismo, como se ha mencionado a lo largo de este trabajo se tienen argumentos suficientes para afirmar que el crecimiento del Crowdfunding se debe principalmente a la confianza generada entre los participantes ‐inversores y prestamistas, promotores o prestatarios, y sobre todo las Plataformas de Financiación Participativa‐ razón por la cual en procura fortalecer esa confianza en el modelo introducido por esta fuente de financiación alternativa además de brindar una efectiva protección tanto al inversionista como al promotor, el legislador ha entendido que la recepción de recursos por parte de las PFP deben ser efectuados de tal manera que se encuentren debida y legalmente respaldados. Esta obligación incorporada en la LFFE responde a uno de los factores que viabilizan en la práctica el éxito del Crowdfunding como mecanismo de financiamiento, y es que como menciona en el estudio efectuado por el Banco Mundial193, la seguridad en los pagos provoca que las personas ya no necesiten tener delante alguien físico para dar su número de tarjeta de crédito, aspecto que es determinante para el inversor y su decisión de invertir o no a través de esta modalidad y fuente de financiamiento alternativo. No obstante, en la práctica la necesidad de solicitar los servicios de una entidad de pagos supone un importante incremento en los costes de las PFP que como afirma Álvarez194 se repercutirán finalmente sobre los inversores, prestamistas y los promotores respectivamente. De esta manera, como mencionó en su oportunidad el citado autor, a tiempo de comentar un proyecto de Ley anterior al que finalmente se aprobó, si las PFP se someten a un régimen de supervisión y limitan su actividad de pagos a los proyectos, tener un régimen simplificado podría suponer una ventaja competitiva para las plataformas nacionales. Este aspecto, tal y como había sido propuesta fue incluido en la LFFE, dándose la “facultad” a las PFP para que estas puedan solicitar ante el Banco de España, la correspondiente autorización como un entidad de pago híbrida, con ciertas y determinadas características que responden a la necesidad de este tipo de instituciones para poder operar efectiva y oportunamente, como se explicará en el siguiente apartado. 9.2. Marco normativo 9.2.1. Entidades de Servicios de Pago. La regulación de las Entidades de Servicio de Pago se encuentra establecida en la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago, en su art. 6 llega a definir a las Entidades de Pago y señala que se entenderá como tales aquellas personas jurídicas, a las cuales se haya otorgado autorización para prestar y ejecutar los servicios de pago relacionados en el artículo 1.2, de la citada Ley. 193 Crowdfunding´s Potential for the Developing World. 2012. The World Bank. Disponible en Web: http://www.infodev.org/infodev‐ files/wb_crowdfundingreport‐v12.pdf 194 ALVAREZ ROYO‐VILLANOVA, SEGISMUNDO. “El Equity Crowdfunding o Financiación en masa de inversión: Importancia, Problemas y Opciones en su regulación. Cuadernos de Derecho y Comercio 2014. Nro. 61. Págs. 13‐58. 86 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial Esta definición de Entidades de Pago se encuentra desarrollada y complementada con lo dispuesto por el art. 1.2 de la Ley 16/2009, que establece en su ámbito de aplicación qué tipo de servicios son aquellos que son objeto de regulación por la referida Ley; sin embargo, nosotros nos limitaremos a citar aquellos servicios que sean relevantes y que estén relacionados de alguna manera a la actividad del Crowdfunding. En este entendido, el Art. 1.2 de la Ley de Servicios de Pago dispone lo siguiente: “Art. 1. Objeto y ámbito de aplicación. 2. Los servicios de pago que regula esta Ley son: a) Los servicios que permiten el ingreso de efectivo en una cuenta de pago y todas las operaciones necesarias para la gestión de la propia cuenta de pago. b) Los servicios que permiten la retirada de efectivo de una cuenta de pago y todas las operaciones necesarias para la gestión de la propia cuenta de pago. c) La ejecución de operaciones de pago, incluida la transferencia de fondos, a través de una cuenta de pago en el proveedor de servicios de pago del usuario u otro proveedor de servicios de pago: 2.º Ejecución de operaciones de pago mediante tarjeta de pago o dispositivo similar, 3.º Ejecución de transferencias, incluidas las órdenes permanentes. “…” g) La ejecución de operaciones de pago en las que se transmita el consentimiento del ordenante a ejecutar una operación de pago mediante dispositivos de telecomunicación, digitales o informáticos y se realice el pago a través del operador de la red o sistema de telecomunicación o informático, que actúa únicamente como intermediario entre el usuario del servicio de pago y el prestador de bienes y servicios”. En este caso, hemos tratado de sintetizar los servicios que podrían ser alcanzados por la LFFE en lo que respecta a los servicios a ser requeridos a las entidades de servicios de pago, excluyendo a aquellas que por su finalidad no serían consideradas como servicios de pago a ser prestados por una Plataforma de Financiación Participativa en el caso de que se requiera la autorización para prestar los servicios de pago como entidad de pago híbrida, a los efectos de lo que implica la actividad del Crowdfunding. En este contexto, antes de desarrollar el alcance de lo previsto en la LFFE debemos referirnos al objeto de regulación de los servicios de pago, y para tal efecto nos remitiremos a la exposición de motivos del Real Decreto 712/2010, de 28 de mayo, de régimen jurídico de los servicios de pago y de las entidades de pago que desarrolla la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, en donde se menciona a la Directiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, transpuesta al ordenamiento jurídico español a través de la referida Ley 16/2009, y en donde se establece como principales motivos la protección del usuario de servicios de pago, (estableciendo requisitos de información y salvaguardas que rigen antes y durante la ejecución de órdenes de pago y que garantizan la transparencia en la prestación de estos servicios) y la confianza de los usuarios. El citado Real Decreto 712/2010, en su art. 2, establece los requisitos necesarios para obtener y conservar la autorización de una Entidad de Pago, entre ellos la forma societaria, domicilio social, capital mínimo inicial (estableciendo en este caso distintos montos en función a los servicios que se vayan a prestar), idoneidad de los accionistas y los consejeros y administradores así como la honorabilidad y profesionalidad, procedimientos de gobierno 87 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial corporativo, incluida una estructura organizativa clara, con líneas de responsabilidad bien definidas, transparentes y coherentes. 9.2.2. Entidades de Pago Híbridas El Real Decreto 712/2010, de 28 de mayo, de régimen jurídico de los servicios de pago y de las entidades de pago. La Ley 16/2009, de Servicios de Pago, establece un régimen especial para aquellas entidades que desarrollen alguna otra actividad económica, disponiendo que éstas pueden obtener la autorización para operar como entidad de servicios de pago híbrida. Este sería de alguna manera el tratamiento que recibiría una PFP que quiera obtener la respectiva autorización, conforme lo dispuesto por el Art. 52.3 del citado Real Decreto, razón por la cual en este apartado desarrollaremos esta regulación. Una vez realizada la introducción anterior debemos señalar que, el Art. 52.3.b) así como el numeral 3 del referido artículo de la LFFE preceptúa que las PFP pueden someterse a un régimen especial de Servicios de Pago y de esta manera solicitar la autorización para prestar sus servicios, en el ámbito del Crowdfunding, como entidad de Servicio de Pago Híbrida, régimen especial por el cual, a diferencia de una Entidad de Servicios de Pago sometida al régimen ordinario, permite cumplir con requisitos también de carácter especial, como veremos a continuación. Ante la situación planteada, el Real Decreto 712/2010, de desarrollo de la Ley de Servicios de Pago, en su Art. 23.1, define a las Entidades de Pago Híbridas como aquellas que, además de prestar servicios de pago conforme lo dispuesto en el Art. 1.2 de la citada Ley 16/2009, desarrollen alguna otra actividad económica, en este caso la actividad propia de las Plataformas de Financiación Participativa. En este mismo contexto, y conforme hemos anticipado líneas arriba, el art. 23.2 del Real Decreto 7/2010, dispone que son de aplicación especial a las entidades de pago híbridas ciertas previsiones específicas, en lo que respecta a la obtención de la autorización para prestar el servicio como entidad de pago híbrida, entre ellos: a) En relación con los requisitos para ejercer la actividad, disponer de al menos un alto directivo con naturaleza de director general o asimilado, y en su caso al menos un miembro del Consejero, responsable de la gestión de los servicios de pago y los servicios auxiliares a los que esté autorizada. b) Respecto a los requisitos de la solicitud: i) Distinguir a los directores generales y asimilados, (de quienes se haya acreditado conocimientos necesarios para prestación de servicios de pago) a los efectos de su responsabilidad directa en cuanto a la prestación de servicios de pago y los restantes. ii) Especificar en los procedimientos y estructuras organizativas destinados a evitar que los riesgos de las actividades económicas que puedan afectar los intereses de los usuarios de servicios de pago. iii) Información suficiente sobre las actividades económicas que viene realizando o pretende realizar y que determinan su calificación como entidad de pago híbrida, así como una previsión de su evolución a medio plazo. 88 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial c) En lo que se refiere al Registro de Altos Cargos, solo será necesaria la inscripción de los administradores y de los altos directivos que vayan a tener responsabilidad directa en la gestión de servicios de pago. d) Respecto a la supervisión: i) El Banco de España, en su condición de supervisor directo podrá solicitar de las entidades de pago híbridas información sobre las actividades económicas que viene realizando o pretende realizar, que determinan su calificación como tales y que resulten relevantes para el ejercicio de su función de supervisión. ii) Las obligaciones de secreto profesional. f) En lo que concierne a las cuentas de pago, en el caso de que solo una fracción de los fondos en ellas mantenidos se destine a la prestación de servicios de pago, el saldo de dichas cuentas únicamente podrá ser utilizado en la prestación de servicios distintos a los de pago. g) En cuanto a la contabilidad, la información separada de las actividades servicios de pago y la otra actividad que efectúa, deberá disponer de un detalle suficiente, en los términos que establezca el Banco de España. Con referencia a lo anterior, y una vez citadas las disposiciones que regulan los requisitos específicos para poder solicitar la autorización para entidades de pago híbridas, conforme lo dispuesto en la Ley 16/2009 y Real Decreto 712/2010, corresponde mencionar que de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 6 de la referida Ley 16/2009, la facultad de autorización de entidades de pago le corresponde al Ministro de Economía y Hacienda, previo informe del Banco de España y el Servicio Ejecutivo de la Comisión de prevención del blanqueo de capitales e infracciones monetarias en los aspectos de su competencia. 9.2.3. Doble Supervisión de las Plataformas de Financiación Participativas De esta forma, y en base a la regulación vigente establecida y anotada en los apartados anteriores, una Plataforma de Financiación Participativa que opte por operar como Entidad de Pago Híbrida a los efectos de recibir fondos por cuenta de inversores o de promotores, conforme lo dispuesto por la LFFE, deberá reunir las condiciones antes enunciadas y someterse a la supervisión del Banco de España, tal y como lo dispone el Art. 15195 de la Ley 16/2009, lo cual supone que en caso de que una PFP solicite dicha autorización estará sujeto a un supervisor distinto al que normalmente estaría supervisada una PFP, por lo que entendemos que en caso de que una PFP en el ámbito de la actividad de Crowdfunding prestase e servicios de pago, se 195 A estos efectos, la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, dispone en su Art. 15.1, lo siguiente: “Artículo 15. Supervisión. 1. Corresponderá al Banco de España el control e inspección de las entidades de pago cuando lleven a cabo la prestación de servicios de pago y su inscripción en el Registro que se creará al efecto. El citado control e inspección se realizará en el marco de lo establecido por el artículo 43.bis de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, con las adaptaciones que reglamentariamente se determinen. Esta competencia se extenderá a cualquier oficina, centro o agente dentro o fuera del territorio español y, en la medida en que el cumplimiento de las funciones encomendadas al Banco de España lo exija, a las sociedades que se integren en el grupo de la afectada. A estos efectos, el Banco de España podrá recabar de las entidades y personas sujetas a su supervisión cuanta información sea necesaria para comprobar el cumplimiento de la normativa de ordenación y disciplina a que aquellas estén sujetas. Con el fin de que el Banco de España pueda obtener dicha información, o confirmar su veracidad, las entidades y personas mencionadas quedan obligadas a poner a disposición del Banco cuantos libros, registros y documentos considere precisos, incluidos los programas informáticos, ficheros y bases de datos, sea cual sea su soporte, físico o virtual”. 89 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial encontraría bajo la supervisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CMNV) por una parte, y por la otra la supervisión del Banco de España. Por lo expuesto en este y los anteriores apartados, según lo dispuesto por la LFFE entendemos que las PFP tiene la facultad de solicitar la autorización para poder operar como entidad de pago hibrida además de prestar el servicio de PFP propiamente dicha. Ahora bien, no toca referirnos a la oportunidad de registro; es decir, en qué momento pueden las PFP solicitar la autorización como Entidad de Pago Híbrida, conforme pasamos a exponer. Con relación a lo referido en el párrafo anterior debemos señalar que una vez aprobada la LFFE en fecha 27 de abril de 2015, se dispone que todas las personas o entidades que estuviesen realizando las actividades propias de las Plataformas de Financiación Participativas, actividades concernientes al Crowdfunding ‐de préstamo e inversión‐ deben adaptarse a dicha Ley y solicitar su autorización conforme lo dispuesto por el Art. 53 de la LFFE en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor196. Una vez realizada la precisión anterior, entendemos que en “teoría”, las personas y entidades que se dedican a realizar la intermediación entre los promotores y los inversionistas, propias del Crowdfunding, definidas expresamente como tales por la misma LFFE197, podrían presentar su solicitud de autorización y registro hasta el 27 de septiembre de 2015, pero seguir operando hasta entonces sin contar con dicha autorización. Obviamente este sería el caso extremo, pero nos resulta útil para entender las disposiciones que nos interesan explicar en este apartado. Si una PFP puede operar como tal entonces consecuentemente puede recibir fondos por cuenta de inversores o de promotores ya sea con la finalidad de pago o no [Arts. 52.1.b) y 52.3. de la LFFE], sin que se lea exigible contar la autorización de entidad de pago híbrida, hasta dentro de los seis meses de publicada la LFFE, plazo dispuesto por la Disposición Transitoria Undécima de la referida Ley. Dentro de este orden de ideas, podemos decir entonces que tanto el trámite de autorización y registro como Plataforma de Financiación Participativa como el trámite de autorización para operar como Entidad de Pago Híbrida pueden ser presentados de forma indistinta; es decir, no es relevante ni exigible tener previamente la autorización y registro de 196 La Ley 5/2015, de Fomento de la Financiación Empresarial, en sus disposiciones transitorias establece: “Disposición transitoria undécima. Ejercicio previo de la actividad de las plataformas de financiación participativa. 1. Las personas o entidades que, a la entrada en vigor de esta Ley, estuvieran ejerciendo la actividad propia de las plataformas de financiación participativa, deberán adaptarse a esta Ley y solicitar su autorización conforme al artículo 53, en el plazo de seis meses desde su entrada en vigor. 2. Una vez transcurridos quince meses desde la entrada en vigor de esta Ley, y en tanto que no hubiesen sido inscritas, dichas plataformas de financiación participativa no podrán realizar nuevas operaciones, aunque sí concluir las que tuvieren pendientes en el momento de entrada en vigor de esta Ley. 3. A efectos del cálculo de los requisitos financieros previstos en el artículo 56, se tendrá únicamente en cuenta el importe de los proyectos que hubiesen sido publicados en la plataforma con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley. 4. La obligación prevista en el artículo 91.a) será exigible a partir de las cuentas correspondientes al ejercicio en el que la plataforma de financiación participativa hubiese sido inscrita en el correspondiente registro de la Comisión Nacional del Mercado de Valores”. 197 La Ley 5/2015, de Fomento de la Financiación Empresarial (Art. 46.1) define a las PFP como aquellas empresas cuya actividad consiste en poner en contacto, de manera profesional y a través de páginas web u otros medios electrónicos, a una pluralidad de personas físicas o jurídicas que ofrecen financiación a cambio de un rendimiento dinerario, denominados inversores, con personas físicas o jurídicas que solicitan financiación en nombre propio para destinarlo a un proyecto de financiación participativa, denominados promotores. 90 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial PFP para poder solicitar la autorización como entidad de pago híbrida. Esta afirmación la fundamentamos con lo dispuesto en el numeral iii del Art. 23.2. b) del Real Decreto 712/2010, que dispone expresamente que a los efectos de cumplir con los requisitos para obtener la autorización la entidad debe acreditar información suficiente sobre las actividades económicas que viene realizando o aquellas actividades que “pretende” realizar y que determinan su calificación como entidad de pago híbrida198. El verbo pretender, empleado por la citada norma nos da a entender que podemos solicitar la autorización sin que las PFP estén previamente autorizados para desarrollar la actividad concerniente al Crowdfunding; es decir, entonces solamente será necesario aportar información acerca de las actividades que las PFP pretenden realizar para presentar la solicitud de autorización de entidad de pago hibrida. En el ámbito de este trabajo, cabe mencionar que el hecho de exigir que una PFP deba requerir los servicios de una Entidad de Servicio de Pago o en su caso solicitar la autorización para operar como entidad de Pago Híbrida, para estar facultado para poder recibir fondos ya sea de los inversores o de los promotores en calidad de pago o no, tiene por objetivo brindar seguridad tanto jurídica como operacional a las operaciones que se efectúen a través del Crowdfunding y de esta manera dotar al sistema y a los inversionistas y promotores la confianza necesaria para el desarrollo de esta vía de financiación alternativa. Finalmente y para concluir, resulta oportuno mencionar que el Banco de España puede y tiene la facultad de exigir a una PFP que solicita su autorización como entidad de pago hibrida, constituir una entidad separada para la actividad de los servicios de pago, si esta autoridad supervisora interpreta, fundadamente, que las actividades de la entidad de pago en relación con servicios distintos de los de pago (actividades propias de las Plataformas de Financiación Participativa) perjudiquen o puedan perjudicar, bien la solidez financiera de la entidad de pago, bien la capacidad de las autoridades competentes para supervisar el cumplimento de las obligaciones establecidas para las entidades de pago, situación regulada por el Art. 24, del Real Decreto 712/2010. No obstante, esta apreciación puede ser rebatida por las PFP bajo un procedimiento regulado por el mismo Art. 24 de la misma norma legal. CONCLUSIONES El Crowdfunding como vía alternativa de financiación para PYME y emprendimientos – start ups‐ es a mi juicio una herramienta que no tiende a competir con las instituciones financieras tradicionales sino que tiene por objetivo ser un complemento al sistema ya existente, de manera que aquellos solicitantes de recursos que no podían acceder al crédito bancario – considerando la alta dependencia de la financiación bancaria en España‐ ahora cuentan con una alternativa si bien no es completamente accesible, porque se requiere de un proyecto que sea viable y capaz de generar un retorno económico fácilmente medible, responde a la necesidad de emprendedores y empresarios, así como también sujetos con propósitos personales capaces de retribuir a los financiadores cumpliendo los proyectos propuestos. 198 El Real Decreto 712/2010, de 28 de mayo, de régimen jurídico de los servicios de pago y de las entidades de pago que desarrolla la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, dispone: “Artículo 23. Entidades de pago híbridas. 2. Son de aplicación especial a las entidades de pago híbridas las siguientes previsiones específicas. b) Respecto a los requisitos de la solicitud: “…” iii) La entidad de pago deberá aportar información suficiente sobre las actividades económicas que viene realizando o pretende realizar y que determinan su calificación como entidad de pago híbrida, así como una previsión de su evolución a medio plazo. 91 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial Podemos afirmar entonces que el Crowdfunding como vía de financiación alternativa es una herramienta que controlada y correctamente utilizada es capaz de fortalecer el sector empresarial, de pequeñas y medianas empresas, especialmente, ya que viene a subsanar el problema del déficit de financiación, y paralelamente puede ser capaz de beneficiar a los inversores que pretendan obtener ganancias dinerarias con su participación ya sea adquiriendo acciones o participaciones sociales, u valores representativos de obligaciones y deuda o simplemente otorgando préstamos, aspectos que hacen que el modelo resulte beneficioso para todos sus participantes. La Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial, que en su Título V regula el Régimen Jurídico de las Plataformas de Financiación Participativa, a mi juicio responde efectivamente a la necesidad de regular una actividad que por su crecimiento y expansión en esos últimos años llevaba aparejado, aunque en una menor medida, el riesgo de provocar un daño al sistema financiero y consecuentemente a la salud de la economía; porque, como hemos mencionado a lo largo del presente trabajo, la actividad de intermediación que desarrollan las Plataformas de Financiación Participativa en cierta medida llega a afectar el ahorro público, toda vez que el modelo permite la intervención de inversores con poca o nula formación y experiencia en el ámbito financiero y empresarial, y ello se debe a que el Crowdfunding no solo es una alternativa de financiación para los promotores de proyectos, sino que también representa una alternativa, económicamente más rentable, para los inversores que participan en los proyectos de financiación participativa. Para ilustrar la idea anterior, un ahorrista que quiera acrecentar sus ahorros evaluará las opciones de rendimiento que ofrecen las entidades de crédito que captan depósitos y ahorros, y por su parte, también analizará los rendimientos que podría generar invirtiendo en los proyectos que se ofrecen en las plataformas, y como estos últimos son ‐por lo general‐ más rentables preferirá invertir sus ahorros a través de ésta vía de financiación, razón fundamental del por qué se regula la actividad del Crowdfunding. De este modo, la LFFE tiene por objeto regular dos de los cuatro modelos tradicionales de Crowdfunding, el Crowdinvesting y el Crowdlending, porque en cierta medida como se menciona en la exposición de motivos de la LFFE, ambos modelos representan un riesgo para los inversores (que esperan recibir remuneración dineraria por su participación) y por otra parte, su actividad representa un riesgo para el propio modelo en lo que respecta su sostenibilidad y credibilidad. No obstante, al momento de juzgar la oportunidad y eficacia de la LFFE, se debe tomar en cuenta que legislador, en cierto modo, ha adoptado una postura un tanto intermedia por cuanto ha regulado la actividad de manera tal que las Plataformas de Financiación Participativa no tienen una supervisión igual de estricta que otras entidades reguladas del sistema financiero como por ejemplo las entidades de crédito, pero a la vez no es floja en el sentido de dejar desprotegidos a los inversores que participan en los proyectos de financiación participativa. Según hemos desarrollado este trabajo, entendemos que la Ley ha sido demasiado explícita en cuanto a determinados aspectos sobre la regulación de la actividad de las Plataformas de Financiación Participativa, en lo que se refiere a financiación participativa de proyectos, pero también ha dejado abierto a la interpretación ciertos conceptos, que en mi criterio podrían generar dificultades en cuanto a su aplicación, toda vez que la no determinación de conceptos usuales y propios de la actividad, como es el caso de la definición general de proyectos y de los tipos de proyectos (consumo, de formación y empresariales) de financiación participativa, o el caso de la clasificación de los tipos de inversores (acreditados y no acreditados) para la financiación de proyectos financiados a través de la emisión o suscripción de 92 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial obligaciones, acciones ordinarias y privilegiadas u otros valores representativo de capital; podrían dar lugar a una interpretación contraria a la confianza ganada por esta vía de financiación alternativa. Asimismo, la LFFE de manera general ha regulado la actividad de financiación participativa de tal manera que existe coherencia con las demás normas que regulan tanto la actividad de préstamos como la actividad de los mercados de valores, de tal manera que al limitar los objetivos de financiación de los proyectos así como la participación de inversores no acreditados (minoristas, en términos de la Ley del Mercado de Valores) de alguna manera, en mi criterio, el sistema de financiación se complementa de tal forma que resulta eficiente en el sentido de crear vías adecuadas para la financiación del sector empresarial. Cabe además mencionar que, independientemente de la lógica jurídica utilizada para la regulación del Crowdfunding, la LFFE contempla a mi juicio ciertas imprecisiones terminológicas importantes en el sentido de que su empleo podría dar lugar a una definición tal vez incorrecta como es el caso de haber generalizado el término inversor para referirse tanto a los prestamistas como a los inversores propiamente dichos, porque como hemos desarrollado existen distinciones esenciales en cuanto a asumir el riesgo al participar en un proyecto, y ello depende de que se trate de un proceso a través del Crowdlending o a través del Crowdinvesting. En relación a los inversores y los riesgos que nos hemos referido en el párrafo anterior, la LFFE al establecer tanto límites a la recaudación de fondos por proyectos, límites al monto de inversión de los inversores en el conjunto de las PFP, según sean acreditados o no acreditados, y la obligación de las PFP de vigilar que se cumplan estos límites, no se hace nada más que delimitar efectivamente la capacidad que puede abarcar el Crowdfunding como vía de financiación alternativa, que en cierta medida –las limitaciones‐ podrían ser consideradas como barreras para el crecimiento de esta herramienta, pero a mi juicio responden a la prudencia efectiva y protección de los inversores, toda vez que la diferencia que existe entre captar fondos a través del Crowdfunding y a través del Mercado de Capitales, por ejemplo, supone la exigencia de determinadas obligaciones que tienen un carácter más estricto con respecto a la información, exigencia un poco más laxa en el modelo del Crowdfunding; por esta razón considero que la norma ha adoptado un nivel de rigurosidad intermedio, pero a la vez limitativo con el objeto de brindar una protección efectiva a los inversores, no acreditados sobretodo. Por otra parte, considero oportuno mencionar que la sostenibilidad, desarrollo y expansión del Crowdfunding como vía de financiación alternativa, depende única y exclusivamente de la actividad que vayan a desarrollar las PFP porque dependerá de los gestores de esta plataformas si la actividad merece o no la confianza de los inversores, de quienes depende el éxito del modelo, y para esto la LFFE ha establecido además de normas de conducta que si bien no son totalmente desarrolladas, su exigencia por parte de la CMNV como supervisor, puede ser complementadas con otras normas análogas, que en caso en concreto la Ley del Mercado de Valores y sus reglamentos, de tal forma que se puede exigir a las PFP un comportamiento más prudente y sobretodo leal al modelo mismo, aparte de proteger a los inversores. Por todo lo expuesto, en mi opinión el Crowdfunding es una potencial vía de financiación y su éxito y desarrollo depende del comportamiento de sus participantes, especialmente el de las PFP porque de ellas depende llevar a cabo procesos con la debida diligencia y prudencia, por considerar que la calificación de los proyectos presentados por los promotores son emitidos por ellos y de su decisión depende la publicación o no del proyecto para recaudar los fondos solicitados. Además, la confianza que los inversores depositan en estas entidades es el factor primordial que interesa al modelo, razón por la cual estas tiene el deber de actuar 93 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial diligentemente, y así lo regula la LFFE que hemos analizado; por lo tanto, considero que tal y como está la redactada la Ley, si bien tiene algunos defectos e imprecisiones, promete develarnos en el futuro una actividad sana y prometedora que busca el beneficio para todos los participantes. BIBLIOGRAFÍA ALVAREZ ROYO‐VILLANOVA, Segismundo. “El Equity Crowdfunding o Financiación en masa de inversión: Importancia, Problemas y Opciones en su regulación”. Cuadernos de Derecho y Comercio 2014. Nro. 61. Págs. 13‐58. ASCRI. “Impacto económico y social del Capital Riesgo”, Informe 2012. Madrid. BASEL COMMITTEE ON BANKING SUPERVISION. “Basel III: A global regulatory framework for more resilient banks and banking systems” December 2010 (rev June 2011) Bank For International Settlements. Communications CH‐4002 Basel, Switzerland. BAUWENS, Michel. “Synthetic Overview of the Collaborative Economy”. P2P Foundation ‐ 2012. [Fecha de consulta: 28 de marzo de 2015]. Disponible en Web: http://p2pfoundation.net/Synthetic_Overview of_the_Collaborative_Economy. BERNAL ALONSO, Miguel Ángel. “Comparativa de fuentes de financiación internacional, con énfasis en el sector de la construcción: Estados Unidos, Alemania y España”. Instituto de Estudios Bursátiles. Disponible en Web: http://www.ieb.es/wp‐content/uploads/2015/investi/estu.pdf BLANK, Steve, citado por Erika Baum, en el Articulo denominado ¿Qué es una Start‐Up?. Disponible en Web: http://www.leanstart.es/que‐es‐start‐up/ BURKETT, Edan. “A Crowdfunding Exemption? Online Investment Crowdfunding and U.S. Securities Regulation”. Transactions: The Tennessee Journal of Business Law Vol. 13. 2011. Disponible en Web: http://trace.tennessee.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1235&context=transactions CARRASCO PERERA, Ángel. “Proyecto de Ley de Fomento de la Financiación Empresarial: La Financiación Participativa a través de Plataformas de Crowdfunding”. Revista CESCO de Derecho de Consumo Nº 12/2014. Págs. 185‐197. CFA INSTITUTE. “Issue Brief: Investment‐Geared Crowdfunding”. Sourcing Equity and Debt Funding from the Crowd: Developing a Regulatory Framework. March 2014. Disponible en Web: http://www.cfainstitute.org/ethics/Documents/issue‐brief‐crowdfunding.pdf. COLLINS, Lian. PIERRAKIS, Yannis. “The venture crowd. Crowdfunding Equity Investmente into Business”. Julio 2012. Disponible en Web: https://www.nesta.org.uk/sites/default/files/the_venture_crowd.pdf.COMISIÓN EUROPEA. “Liberar el Potencial de la Microfinanciación Colectiva en la Unión Europea”. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Bruselas, 27,3.2014 COM (2014) 172 final. COMISION EUROPEA (2014). «Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Liberar el potencial de la microfinanciación colectiva en la Unión Europea». COM (2014) 172 final. Bruselas, 27.3.2014. 94 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial COMISIÓN EUROPEA. “Definición de PYME. Guía del Usuario y ejemplo de declaración. Publicaciones de Empresa e Industria”. Disponible en: http://ec.europa.eu/enterprise/policies/sme/files/sme_definition/sme_user_guide_es.pdf. CORTÉS, L.J., “Inversión Colectiva, Titulización de activos financieros. Capital Riesgo”, en la obra colectiva Curso de Derecho Mercantil II, coordinada por R. URÍA y A. MENÉNDEZ, Thompson Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2007, pág. 474. CUESTA, Carmen/ FERNÁNDEZ DE LIS, Santiago y otros. “Crowdfunding en 360º: alternativa de financiación en la era digital”. Economía Digital y Sistemas Financieros. Observatorio Economía Digital. BBVA Research. 28 de oct. 2014. Págs. 1‐27. DAVIES, R. “Civic Crowdfunding: Participatory Communities, Entrepreneurs and the Political Economy of Place”. Center for Work, Technology and Organizations; MIT Center for Civic Media. 2014 Disponible en Web: ttp://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2434615 DE TORRES, Pilar. “Crowdequity y Crowdlending: ¿fuentes de financiación con futuro?”. Observatorio de Divulgación Financiera. Número 17. Noviembre de 2014. DIRECCIÓN GENERAL DE POLÍTICA DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA. “Los «Business Angels» como alternativa financiera para la PYME”. Boletín Económico de ICE N° 2876 del 24 al 30 de abril de 2006. ESMA. “Opinion Investment‐Based Crowdfunding”. European Securities and Markets Authority. 18 December 2014. ESMA/2014/1378. ESTELLÉS‐AROLAS, Enrique. “Towards an integrated crowdsourcing definition”. Journal of Information Science XX (X) pp. 1‐14 [2012]. Disponible en Web: http://www.crowdsourcing‐ blog.org/wp‐content/uploads/2012/02/Towards‐an‐integrated‐crowdsourcing‐definition‐ Estell%C3%A9s‐Gonz%C3%A1lez.pdf. ETCHERBARNE, Juan Alfredo. “El conflicto de Intereses entre el Agente de Bolsa y sus clientes, publicado en: Aspectos Jurídicos de los Mercados de Capital en América Latina y el Caribe” Instituto de Mercados de Capital, 1985, pág. 301 EUROPEAN COMMISSION. “Consultation Document ‐ Crowdfunding in the EU – Exploring the added value of potential EU action”. Directorate General Internal Market and Services. FINANCIAL MARKETS. Securities markets. Brussels, 03 October 2013. EUROPEAN COMMISSION. “Startup Europe ‐ Crowdfunding Network”. Final Report. Brussels, 19 April 2014. EUROPEAN CROWDFUNDING NETWORK. “Review of Crowdfunding Regulation. Interpretations of existing regulation concerning crowdfunding in Europe, North America and Israel.” October 2013. EUROPEAN CROWDFUNDING NETWORK. “Regulation of Crowdfunding in Germany, the UK, Spain and Italy and the Impact of the European Single Market” June 2013. EUROPEAN SECURITIES AND MARKETS AUTHORITY. Advice – Investment‐based crowdfunding. 18 december 2014. ESMA 2014/560 EUROPEAN BANKING AUTHORITHY, Opinion of the European Banking Authority on lending‐ based crowdfunding. EBA/Op/2015/03. Fecha 26 february 2015. FELBER, Christian, “La economía del bien común”. Barcelona: Ediciones Deusto, 2012. 95 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY. CP13/13: The FCA’s regulatory approach to crowdfunding (and similar activities). Disponible en Web: http://www.fca.org.uk/news/firms/ps14‐04‐ crowdfunding. FINANCIAL STABILITY BORAD. “Shadow Banking: Strengthening Oversight and Regulation” Recommendations of the Financial Stability Board. 27 October 2011. GARCÍA COTO, Domingo J. y ALONSO, Ana. “Financiación Empresarial 2.0: “«Crowdfunding» para inversión y otras plataformas. Los Retos de la Financiación del Sector Empresarial” Fundación de Estudios Financieros y Círculo de Empresarios. 2014. Págs. 233 – 245. ISBN: 978‐ 84‐697‐1608‐5. GARCÍA GUARDIOLA, Salvador. “Aproximación al régimen jurídico del Crowdfunding y posibles vías de interacción con la función notarial”. Disponible en Web: http://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/doctrina/articulos‐ doctrina/aproximacion‐al‐regimen‐juridico‐del‐crowdfunding‐y‐posibles‐vias‐de‐interaccion‐ con‐la‐funcion‐notarial/ GARCIA LABARTA, Carolina. “Presente y Futuro del Crowdfunding como fuente de financiación de proyectos empresariales”. Revista Española de Capital de Riesgo. Nro. 1/2014. Págs. 03‐19. GARCÍA MONTORO, Lourdes. “Crowdfunding en la UE, Opinión de la Autoridad Bancaria Europea sobre los préstamos obtenidos mediante sistemas de Crowdfunding” (EBA/Op/2015/03, 26 de Febrero). Centro de Estudios de Consumo. [Fecha: 9 de abril de 2015]. Disponible en Web: http://blog.uclm.es/cesco/files/2015/04/Crowdfunding‐UE‐2.pdf. GARCÍA‐VALDECASAS Medina. “Una definición estructural de capital social”. Revista Hispana para el Análisis de redes sociales. Vol.20, Nro. 6. Junio de 2011. Págs. 132‐160. Disponible en Web:https://www.google.es/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=4&ved=0CDQQFjAD &url=http%3A%2F%2Fwww.raco.cat%2Findex.php%2FRedes%2Farticle%2Fdownload%2F2497 52%2F334111&ei=zdNYVbH2FILjUeKlgPAN&usg=AFQjCNGt5oGUQQdpnhn2tTmPXRnZ1Chz3A GEMIO, Miguel. “Aproximación a la naturaleza Jurídica del Crowdfunding”. Revista de Derecho Mercantil 291. Enero – Marzo 2014. Págs. 451 – 489. GIMENEZ ZURIAGA, Isabel. “La Financiación De PYMES y la crisis” Observatorio sobre la Reforma de los Mercados Financieros Europeos (2013). Fundación de Estudios Financieros. Papeles de la Fundación Nro. 51. Pags. 183 – 217. GUTIÉRREZ‐RUBÍ, A. “Una alternativa al crédito”(Mar 14, 2012). Cinco Días. Disponible en: http://0‐search.proquest.com.cisne.sim.ucm.es/docview/929483410?accountid=14514. HOWE, Jeff. “The Rise of Crowdsourcing”. WIRED. June 2006. Disponible en Web: http://www.wired.com/wired/archive/14.06/crowds_pr.html KAPPEL, Tim, “Ex ante Crowdfunding and the Recording Industry: A Modelo Fort he U.S.?”, 29 Loy.L.A.Ent.L.Rev., 2008‐ 2009, pp. 375‐385. KERSHAW, Sarah. “A Different Way to Pay for the News You Want”, N.Y. TIMES, Aug. 24, 2008. LOPEZ, José. “Los intermediarios financieros y su diversidad natural”. La Regulación Financiera: ¿Solución o Problema? Fundación de Estudios Financieros. 2015 Papeles de la Fundación Nro. 53. Págs. 17‐21. MARÍN LÓPEZ, Manuel Jesús. “Crowdfunding, Intermediarios de Crédito y Préstamos al Consumo”. Centro de Estudios de Consumo. Fecha de publicación 18 de mayo de 2015. 96 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial Disponible en Web: http://blog.uclm.es/cesco/files/2015/05/Crowdfunding‐intermediarios‐de‐ cr%C3%A9dito‐y‐pr%C3%A9stamos‐al‐consumo.pdf. MASSOLUTION. “2015CF The Crowdfunding Industry Report”. 2015. MATA, Judith. “Las campañas de Crowdfunding. Su eficacia en proyectos lucrativos y causas sociales”. Tesis Doctoral. Facultat de Comunicació i Relacions Internacionals Blanquerna. Universitat Ramon LlullGrup. Barcelona, Julio de 2014. PAPPENHEIM, Miguel. “Los préstamos en las Plataformas de Financiación Participativa. Su diferenciación respecto de las entidades de crédito”. El Derecho Grupo Francis Lefebvre. Disponible en Web: http://www.elderecho.com/tribuna/mercantil/prestamos‐Plataformas‐ Financiacion‐empresarial_11_819805001.html PRENTICE, Claire. “Cash‐strapped entrepreneurs get creative”. BBC NEWS [May 12, 2010]. Disponible en Web: http://www.bbc.co.uk/news/10100885. RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Tereza. “El Crowdfunding como mecanismo alternativo de financiación de Proyectos”. Revista de Derecho Empresarial. Nro. 1 – Febrero 2014. Págs. 121 – 140. ISSN 2215‐373X. RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa. “El Crowdfunding: una forma de financiación colectiva, colaborativa y participativa de proyectos”. Revista Pensar en Derecho. Año XIII ‐ Edición Nº 225. 20 de marzo de 2014. SCHWIENBACHER A, y LARRALDE, B. “Crowdfunding of Small Entrepreneurial Ventures”. In Cummings D (ed.), The Oxford Handbook of Entrepreneurial Finance. Oxford University Press: Oxford 2012; pp. 369–391. THE WORLD BANK. “Crowdfunding´s Potential for the Developing World”. Information for Development Program. 2013 (infoDev)/The World Bank. Disponible en Web: http://www.infodev.org/infodev‐files/wb_crowdfundingreport‐v12.pdf. VALOR, Carmen. “Economía en colaboración”. Economistas sin Fronteras. Dossieres EsF Nº 12 Enero de 2014. Disponible en Web: http://ecosfron.org/ecosfron/wp‐ content/uploads/DOSSIERES‐EsF‐12‐Econom%C3%ADa‐en‐colaboraci%C3%B3n.pdf. WARDROP, Robert, ZHANG, Bryan, RAU, Raghavendra and GRAY, Mia. “Moving Mainstream ‐ The European Alternative Finance Benchmarking Report”. University Of Cambridge & Ernst & Young. February 2015. Disponible en Web: http://www.jbs.cam.ac.uk/fileadmin/user_upload/research/centres/alternative‐ finance/downloads/2015‐uk‐alternative‐finance‐benchmarking‐report.pdf THE ASSOSIATION FOR UK INTERACTIVE ENTERTAINMENT. UKIE Crowd Funding Report: A Proposal to Facilitate Crowd Funding in the UK. February 2012 ZOZOYA, N. Y J. RODRÍGUEZ. “Situación actual del capital riesgo en España y en el mundo”. Dirección General de Política de la Pequeña y Mediana Empresa, 2012. Madrid. LEGISLACIÓN España. Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial. Boletín Oficial del Estado, de 28 de abril de 2015, Núm. 101. Pág. 36599. 97 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial España. Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Boletín Oficial del Estado núm. 156, de 27 de junio de 2014, páginas 49412 a 49549 (138 págs.) España. Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Boletín Oficial del Estado. Núm. 76. Fecha 28 de marzo de 2014 Sec. I. Pág. 26967. España. Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo. Boletín Oficial del Estado núm. 151, de 25 de junio de 2011, páginas 68179 a 68212 (34 págs.). España. Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Boletín Oficial del Estado de 29 de abril de 2010. Nro. 103. España. Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. Boletín Oficial del Estado, de 14 de noviembre de 2009. Nro. 275. Sec. I. Pág. 96887 España. Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Boletín Oficial del Estado. núm. 79, de 1 de abril de 2009, páginas 30843 a 30859 (17 págs.). España. Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores. Boletín Oficial del Estado. núm. 166, de 12 de julio de 2007, páginas 29985 a 29991 (7 págs.) España. Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Boletín Oficial del Estado núm. 166, de 12/07/2002. España. Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Boletín Oficial del Estado núm. 181, de 29/07/1988. España. Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Boletín Oficial del Estado núm. 161, de 03/07/2010. España. Real Decreto 712/2010, de 28 de mayo, de régimen jurídico de los servicios de pago y de las entidades de pago. Boletín Oficial del Estado núm. 131, de 29 de mayo de 2010, páginas 46510 a 46531 (22 págs.) España. Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Boletín Oficial del Estado. núm. 287, de 30/11/2007. BOLSAS Y MERCADOS ESPAÑOLES, Sistemas de Negociación, S.A. Circular 2/2014, de 24 de enero de 2014. Texto refundido de los requisitos y procedimiento aplicables a la incorporación y exclusión en el Mercado Alternativo Bursátil de acciones emitidas por empresas en expansión. 98 La Regulación del Crowdfunding en España: Análisis de los aspectos jurídicos relevantes de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial
