numero 6 de la revista - Instituto de Derecho Público

Revista Europea de Derechos Fundamentales
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Revista Europea de
Derechos Fundamentales
PRESIDENTE:
Pedro González Trevijano
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Luis Aguilar de Luque, Óscar Alzaga, Manuel Aragón Reyes, Rainer Arnold, Richard
Baumann,Avelino Blasco Esteve, Francesc de Carreras, Luis Cazorla Prieto, Ricardo
Chueca Rodríguez, Cástor Miguel Díaz Barrado, Ignacio Díez Picazo Giménez, Jorge
de Esteban. Alfonso Fernández Miranda, Carlos Fernández de Casadevante Romaní,
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Martínez Cuadrado, Andrés Ollero Tassara, Lucho Pegoraro, José Luis Piñar Mañas,
Manuel Ramírez, Fernando Reinares Nestares, Jöel Rideau, Giancarlo Rolla, Carlos
Ruiz Miguel, Antonio Vicente Sempere Navarro, José Antonio Souto Paz, Antonio
Torres del Moral, Pedro de Vega García, Tomás Vives Antón.
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Revista Europea de Derechos Fundamentales
Revista Europea de
Derechos Fundamentales
Dirigida por Enrique Álvarez Conde.
N° 6/2º semestre 2005
ÍNDICE
ENTREVISTA al Excmo. Sr. D. Enrique Múgica Herzog. Defensor del
Pueblo.................................................................................................. 7
ESTUDIOS DOCTRINALES
- Lucio Pegoraro – Sara Pennicino: Seguridad y libertad. Hacia la búsqueda
de un difícil equilibrio: los derechos de los extranjeros.....................17
- Javier García Roca: La interpretación constitucional de una declaración
internacional, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y bases para
una globalización de los derechos.....................................................37
- Alfonso M. García-Moncó: Aspectos financieros en la lucha contra el
terrorismo..........................................................................................83
- Sabrina Ragone: España: Un puente entre Europa y América Latina.
Algunas reflexiones sobre la circulación de derechos y garantías.....97
COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
- Antonio Cuerda Riezu: Comentario a la sentencia del Tribunal
Constitucional alemán de 18 de julio de 2005, que declara inconstitucional
la ley alemana sobre la orden europea de detención y entrega.......149
- Elena Pérez Martín: Los beneficiarios indirectos de la libre circulación
de personas (Reflexiones sobre la STJCE de 14 de abril de 2005, Asunto
C-157/03, Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de
España).............................................................................................183
- Eugenia Relaño Pastor: Leyla Sahin contra Turquía y el velo islámico:
la apuesta equivocada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Sentencia del TEDH de 10 de noviembre de 2005............................213
CRÓNICA JURISPRUDENCIAL
- Crónica de la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. 2º Semestre de 2005: Anna Maria Mengual i Mallol..........241
- Crónica de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas. Año 2005..........................................................................265
- Crónica de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre derechos
fundamentales. 2º semestre 2005: Susana García Couso...................279
- Crónica de la jurisprudencia de los tribunales ordinarios sobre derechos
fundamentales. 2º semestre 2005: Gervasio Martín Martín...............297
Presentación
Revista Europea de Derechos Fundamentales
ENTREVISTA
al Excmo. Sr. D. ENRIQUE MÚGICA HERZOG.
DEFENSOR DEL PUEBLO.
Enrique Álvarez Conde
Sobre su reelección
Recientemente ha sido reelegido en su puesto de Defensor del
Pueblo, hecho inédito en nuestra democracia, ¿cómo valora su
actuación al frente de esta Institución durante estos años?
¿Qué retos se ha marcado como primordiales en esta nueva etapa?
En realidad, lo importante sigue siendo cómo perciben los ciudadanos la
labor del Defensor del Pueblo.Y parece que esa percepción continúa siendo netamente positiva. A pesar del carácter unipersonal, lo que realmente
me parece reseñable son las muestras de apreciación de que es objeto la
Institución. En otro orden de cosas, como es lógico, me sentí muy halagado
por el consenso al que llegaron los dos grandes grupos parlamentarios
para votar mi reelección.
Para este segundo mandato, no le voy a engañar, el reto sigue siendo el
mismo. No improviso: la defensa y promoción de los derechos y las libertades fundamentales de todos las personas que viven en España. La variedad
y la frecuencia con las que, en la actualidad, se producen las amenazas
y los ataques a estos derechos no nos permiten la relajación. Hemos de
mantener una actitud de vigilancia tensa y permanente.
Sobre la labor del Defensor del Pueblo
¿Posee el Defensor del Pueblo suficientes medios para desempeñar sus funciones?
En líneas generales, ¿cuál es el grado de colaboración de la Administración a la hora de ser investigada por esta Institución, o a
la hora de asumir sus sugerencias o recomendaciones?
¿Qué tipo de medidas podrían adoptarse para que aumentara?
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Núm. 6/2º Semestre 2005
Enrique Álvarez Conde
¿Contribuiría a ello el hecho de que los ciudadanos tuvieran
cumplida información de las administraciones entorpecedoras
de la labor del Defensor del Pueblo o de las administraciones que
hacen caso omiso a sus sugerencias o recomendaciones?
Si la pregunta hace referencia a la disponibilidad de medios materiales,
hay que decir que, afortunadamente, la Institución tiene bien cubiertas sus
necesidades económicas, y ello a pesar del coste que se ha debido asumir
estos años para modernizar la infraestructura tecnológica.
En cuanto a la suficiencia de los instrumentos legales de los que dispone el Defensor para articular su función de garantía de los derechos
constitucionales, aunque algunos comentaristas y expertos jurídicos han
manifestado, a lo largo de los años, opiniones encaminadas a potenciar el
carácter vinculante de las resoluciones institucionales, yo sigo confiando en
la eficacia de la auctoritas de la Institución, basada en un trabajo riguroso
y un análisis pormenorizado de las circunstancias que rodean a cada caso
que se nos plantea.
En general, el grado de colaboración de las distintas Administraciones
públicas respecto de las solicitudes y requerimientos de información, en
los procesos de investigación que emprendemos, es muy positivo. Por
supuesto, se producen retrasos y algunas disfunciones, por ejemplo, de
coordinación competencial, que, en ocasiones, pueden dificultar la tramitación de algunas investigaciones. Pero los casos de grave entorpecimiento
son escasos y quedan registrados en el apartado correspondiente del informe que anualmente se presenta a las Cortes Generales. Hasta la fecha,
afortunadamente, no se ha estimado oportuno acudir, más que en alguna
aislada ocasión, al específico tipo legal de desobediencia al Defensor del
Pueblo, que recoge el artículo 502 del vigente Código Penal.
Por otro lado, la aceptación de las recomendaciones y sugerencias fruto
de las investigaciones, en las que se traduce materialmente la auctoritas
a la que antes me refería, puede considerarse como muy estimable. En
los últimos años se ha dado un promedio de aceptación de entre el 65 y
el 70 por ciento de las sugerencias y recomendaciones formuladas a la
Administración. Estos datos alientan nuestro trabajo y renuevan nuestro
entusiasmo.
Las recomendaciones, sugerencias y demás resoluciones son fruto,
como antes indiqué, de una sosegada ponderación de los datos que requerimos de las distintas Administraciones. Consideramos muy importante
que las conclusiones a las que llegamos puedan ser conocidas por todos
los ciudadanos, además de por los parlamentarios. Por eso, además de la
presentación formal ante la Comisión Mixta de relaciones con el Defensor
del Pueblo y ante los plenos del Congreso y del Senado, se acostumbra a
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informar a los medios del contenido de las mismas, cuando se aprecia su
especial relevancia social.
Temas de actualidad
ÿ
EDUCACIÓN
En la reforma educativa en ciernes aparece una asignatura llamada Educación ético‑cívica (en secundaria) y Educación para
la ciudadanía (en primaria), ¿cómo valora esta novedad? ¿Cree
necesario reforzar, en el ámbito educativo, valores tales como
el esfuerzo, la superación, el orden o la disciplina, que parecen
haber caído un tanto en desuso?
En principio, considero acertado involucrar a los responsables del
sistema educativo en la tarea de difundir los valores característicos de la
ciudadanía y de la democracia. Tengamos en cuenta que el apresuramiento
de los acontecimientos sociales, la necesaria rapidez en la actividad de los
medios, o la trasmisión descontrolada de contenidos a través de internet,
son factores que pueden distorsionar la percepción de los valores por los
niños y adolescentes. Además, es evidente que las relaciones familiares
pueden resentirse con la forma de vida propia de una sociedad tecnificada
y globalizada. El ritmo laboral, especialmente en las ciudades, dificulta
la tarea de educación cívica que tradicionalmente completaba o asumía
la familia. Por otro lado, es innegable que, desde el debate teórico, ésta
es una cuestión que hay que definir y concretar con sumo cuidado para
eludir la tentación de manipular o tergiversar doctrinalmente los contenidos educativos. Resulta imprescindible elaborar cuidadosamente una
auténtica estrategia de asimilación de valores y derechos humanos en el
proceso educativo.
ÿ
INMIGRACIÓN
La inmigración se ha convertido en uno de los grandes desafíos
para España. Todos tenemos en la retina las imágenes de las pateras arribando a nuestras costas o de los asaltos a las vallas de
Melilla. ¿Cree que la política de inmigración seguida actualmente
ha tenido un efecto llamada? ¿Cree que se destinan suficientes
medios para atender a los inmigrantes que llegan a nuestra patria
en situaciones, muchas veces, deplorables?
Los graves hechos acaecidos recientemente en Francia nos deben hacer
reflexionar sobre la cuestión de la integración, ¿cuál es en su opinión el
camino que ha de seguirse para evitar que se produzcan en nuestro país
hechos tan graves como los acaecidos en el país vecino?
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Enrique Álvarez Conde
No confío demasiado en la utilidad de la discusión sobre los denominados efectos llamada, en relación con la aprobación de una u otra norma en
esta compleja materia. Hay que recordar que el principal efecto llamada
es el producido por la profunda fractura económica y social que sigue
creciendo y distanciando en el mundo a unas sociedades de otras. Y los
ciudadanos de los países menos desarrollados saben, por lo que ven y
oyen, de la prosperidad en España y en Europa. Las medidas adoptadas por
los diferentes gobiernos que reciben inmigrantes son una lógica reacción
“posibilista” ante el fenómeno. En todo caso, es cierto que se debe esmerar
el modo de poner en marcha una ley cuando afecta a alguna materia tan
sensible para la sociedad como es la inmigración, y tomar las precauciones lógicas para no confundir o perturbar a las personas afectadas en sus
legítimas expectativas.
Por lo que se refiere al asunto de la explosión social en los barrios
marginales franceses, han de tenerse en cuenta varias circunstancias diferenciadoras respecto de la situación española (más tradición inmigratoria;
procedencia dispar de los inmigrantes; nacionalidad francesa de muchos
de los participantes en las algaradas, ...). Sin embargo, las cuestiones de
fondo, como la marginación social o la falta de oportunidades (educativas,
laborales, ambientales, habitacionales, ...), deben hacernos reflexionar
sobre las políticas de integración y procurar que no se reproduzcan las
condiciones que han dado lugar a esa reivindicaciones violentas.
ÿ
VIOLENCIA DE GÉNERO
¿Cómo valora la aprobación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de
diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia
de Género?
¿Cree que se destinan suficientes medios para luchar contra esta
lacra social?
Los medios de comunicación se hacen eco de este lamentable
fenómeno; sin embargo, ¿no cree que tiene un efecto negativo el
tratamiento dispensado a estas noticias poniendo el énfasis en
los hechos luctuosos más que en el castigo que, en su momento,
recibe el agresor?
Hace ya varios años que, desde el Defensor del Pueblo, venimos llamando la atención sobre el terrible problema de la violencia familiar o
doméstica. De hecho, en su momento, esa preocupación motivó la decisión
de dedicar específicamente un área de trabajo de la Institución para estudiar las cuestiones relacionadas con este asunto.
Para hacer una valoración más adecuada de la nueva ley orgánica
integral contra esta forma de violencia creo que debemos esperar. Las
administraciones (estatal, autonómica y local) tienen ahora que promover
los programas de protección integral pertinentes y están comenzando a
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funcionar los juzgados especializados. Es posible que aún tardemos algún
tiempo en contar con lo datos precisos que nos sirvan para hacer una consideración más apropiada de su desarrollo.
Como ocurre con otras cuestiones de gran impacto social, es evidente
que los medios de comunicación están especialmente sensibilizados. En
general, la labor informativa exige un alto grado de prudencia y responsabilidad, especialmente cuando se trata de problemas con unas consecuencias tan aberrantes, como las derivadas de esta violencia en el hogar. Esa
exigencia debe hacerse manifiesta en los programas y contenidos de los
distintos medios de comunicación y, por ello, no hace mucho que desde el
Defensor del Pueblo se impulsó la elaboración de un código de autorregulación para los medios, especialmente para las televisiones, tratando de
evitar que en las franjas horarias más propias de los niños y adolescentes
aparezcan estímulos indeseables.
Por otro lado, es esencial que el sistema educativo contribuya, con unos
contenidos curriculares apropiados y con la impartición rigurosa de los
mismos, a erradicar esta lacra de nuestros días.
ÿ LUCHA CONTRA EL TERRORISMO. VÍCTIMAS DEL TERRORISMO
En su opinión, ¿están debidamente atendidas las víctimas del
terrorismo?
¿Qué opinión le merece el enfrentamiento existente entre asociaciones de víctimas del terrorismo o entre alguna de ellas y el Alto
Comisionado de Apoyo a las Víctimas del Terrorismo?
¿Cómo describiría la situación actual del ruptura del PSOE y del
PP del pacto contra la lucha del terrorismo?
¿Puede un Estado negociar con ETA?
¿Bajo qué condiciones, en su opinión, podría Batasuna volver a
la legalidad?
Al margen, por supuesto, de las posiciones políticas que se expresen
sobre este asunto, desde la perspectiva del Defensor del Pueblo hemos
de tener muy presente la preservación de los derechos de las personas
y, sobre todo, del derecho a la vida y a la integridad física. Eso supone la
especial consideración de los derechos de las víctimas que han de ser
debidamente atendidas y, en su caso, compensadas. La lógica pretensión
de que se respete la ley en todos sus extremos, finalidad principal de las
instituciones del Estado, debe conjugarse con el esfuerzo porque nadie
vulnere los derechos constitucionales en ningún momento y los actos
terroristas (amenazas, extorsiones, daños, muertes, lesiones) no caben
en esa lógica de actuación. Mientras se produzcan estas manifestaciones
delictivas, por baja que sea su intensidad, la principal preocupación de
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Enrique Álvarez Conde
nuestras instituciones debe ser la de eliminarlas. Lo he dicho ya en alguna
otra ocasión: la única forma de diálogo posible con quien ampara o secunda
algún tipo de actividad terrorista es la de la escoba con la basura.
Reforma de la Constitución. Reforma de los
Estatutos de Autonomía
Parece existir un pacto para reducir la posible reforma de la
Constitución a cuatro puntos. Ninguno de ellos hace referencia
a los derechos y libertades recogidos en nuestra Carta Magna,
¿no cree que habría que aprovechar la ocasión para “actualizar”
el Título I de la Constitución, más si tenemos en cuenta que la
Constitución europea o las reformas de los estatutos en trámite
contienen derechos no contemplados en la Constitución? ¿No falta
un poco de sensibilidad sobre esta cuestión por parte de la clase
política que parece más preocupada por el reparto de poder que
por otras cuestiones más próximas a los ciudadanos?
El nuestro es un Estado social y democrático de derecho, tal como
reza el artículo 1 de la Constitución, ¿no va siendo hora de profundizar en los llamados derechos de tercera generación, basados en
el principio de solidaridad y convertir algún principio rector tal
como el derecho a un medio ambiente adecuado o el derecho de
acceso a la cultura, en un auténtico derecho fundamental?
¿Qué valoración le merece que las reformas de los Estatutos
de Autonomía en trámite, o las que se tramiten en un futuro,
introduzcan un catálogo de derechos, especialmente, sociales?
¿Pone en peligro el principio de que todos los ciudadanos gozan
de idénticos derechos en todo el territorio español?
La Constitución Española es un monumento jurídico elaborado desde el
consenso y con unos materiales extraordinariamente nobles y resistentes,
como, por ejemplo, los valores democráticos, la prudencia o la pluralidad.
Su Título I es una excelente síntesis actualizada del catálogo de derechos
básicos que podemos encontrar en las declaraciones de derechos más representativas en el ámbito comparado, y que ya ha sido perfeccionado por
la vía de la interpretación llevada a cabo por el Tribunal Constitucional.
Me parece oportuno delimitar, en cierto sentido, los impulsos de reforma
que se han planteado recientemente, porque el paso del tiempo afecta más
a unas cuestiones que a otras. Algunos planteamientos constitucionales
sobre la organización o caracterización de los poderes e instituciones del
Estado, de definición de determinadas competencias, pueden ser quizá
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objeto de discusión. Los años transcurridos han podido poner de relieve
algunos aspectos que necesitan de algún retoque o de una necesaria puesta
al día. Sería absurdo negar esta posibilidad, por ejemplo, en lo que concierne a la sucesión en la Corona, la incorporación del derecho europeo
o el carácter y funciones del Senado.
Pero la cuestión resulta mucho más delicada si ese impulso reformador
pretende extenderse al amplio elenco de derechos fundamentales acogido
en el Título I, los cuales, por la amplitud y generosidad de su formulación
podrían ser objeto de una acomodación por la vía de la hermenéutica
jurídico-constitucional.
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ESTUDIOS
DOCTRINALES
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SEGURIDAD Y LIBERTAD
HACIA LA BÚSQUEDA DE UN DIFÍCIL
EQUILIBRIO: LOS DERECHOS DE LOS
EXTRANJEROS
Lucio Pegoraro – Sara Pennicino*
* Lucio Pegoraro es Catedrático de Derecho público comparado de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Bolonia; Sara Pennicino es becaria de investigación de Derecho público
comparado en la Universidad de Siena y Tutor de Public Law en la Facultad de Economía de
la Universidad “Bocconi” de Milán.
Este escrito ha sido fruto de la discusión y de la colaboración entre los autores; no obstante
cada parte es atribuida específicamente a L. Pegoraro los §§ 2, 3 y a Sara Pennicino los §§
1, 4, 5.
SÍNTESIS
Los autores analizan las consecuencias de la legislación anti-terrorismo
sobre el llamado due process de los extranjeros en los Estados Unidos,
afirmando que, cuando la libertad individual y la seguridad pública están
en conflicto, hay una tendencia al aumento de las reglas de nivel secundario y los extranjeros son los primeros afectados por ellas. Este estudio
permite a los autores subrayar la relación entre los Tribunales y el poder
ejecutivo, evidenciando que las leyes anti-terrorismo empujan a los jueces
hacia cuestiones más políticas. Además, el ensayo estudia los instrumentos
de protección de la democracia y cómo los mismos están clasificados en
las Constituciones.
ABSTRACT
The Authors study the consequences of anti-terrorism legislation on the
due process of third Country Nationals in the United States, arguing that
when individual freedom and public security are in conflict secondary
regulations tend to increase and aliens are the first to be affected by them.
This case study allows the authors to underline the relationship between
the Courts and Executive power, pointing out that anti-terrorism laws push
the former to broaden the review towards more political issues. Moreover
the essay addresses the issue of instruments of democracy protection and
the way these are classified in constitutions.
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Núm. 6/2º Semestre 2005
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Lucio Pegoraro / Sara Pennicino
1. Las Cortes y los derechos: claves de lectura. – 2. Enemigos internos y enemigos externos: signos introductivos. – 3. Protección de
la democracia y clasificaciones. – 4. La deslegalización de los derechos en los Estados Unidos. – 5. Consideraciones finales: democracia
y estatalidad.
1. Las Cortes y los derechos: claves de lectura
Algunas orientaciones jurisprudenciales (exactamente, dos de ellas
recogidas en sentencias, la otra se haya en una dissenting opinion) parecen
significativas para nuestro fin: encuadrar el tema específico de este escrito
–las restricciones a la libertad de los “no ciudadanos” en el contexto de la
lucha contra el terrorismo internacional– desde una dimensión más amplia,
atenta a los “valores” (o ¿“desvalores”?) que recientemente han florecido
en el debate constitucional, del cual se obtiene entre algunos indicadores
las principales líneas de tendencia en el panorama comparado.
A nuestro juicio, la primera decisión que es digna de ser citada es Liversidge v. Anderson [1942] AC 206: como nos recuerda Peter Leyland2,
en esta sentencia Lord Atkin afirma que: «en nuestro país3, en medio del
fragor de las armas, las leyes no imputan También pueden ser cambiadas,
pero las leyes hablaran la misma lengua tanto en la guerra como en la paz.
Uno de los principios de la libertad por el que estamos combatiendo ahora
y siempre ha sido aquél conforme al cual los jueces (…) se colocan entre
los ciudadanos y cualquier supuesta limitación a su libertad por parte del
ejecutivo». La defensa de la libertad por parte de Lord Atkin se encuentra
en un voto particular, mientras la Cámara de los Lores respalda la decisión
del Ministro de detener a un extranjero sin motivo alguno.
La segunda decisión es Public Comité Against Torture v. Israel (HCJ
5100/94) del 26 de Mayo de 1999. En este caso el Presidente de la High
Court of Justice israelí A. Barak, a pesar de que desestimó la petition que
fue presentada denunciando la utilización de la tortura durante los interrogatorios efectuados por el General Security Service (GSS), advirtió que, en
cualquier caso, «una democracia, en ocasiones, debe saber combatir con
un brazo pegado detrás de la espalda»4.
2
P. Leyland: Introduzione al diritto costituzionale del Regno Unito en la colección Diritto pubblico
comparato – Gli ordinamenti costituzionali, Giappichelli, Torino, 2005, cap. II, § 3.
3
4
El Reino Unido, N.d.A.
También véase A. Barak:“A judge on judging – The role of a Supreme Court in a Democracy”,
en Harvard Law Review, Noviembre, 2002, donde el Presidente de la Corte suprema israelí
subraya cuáles son las funciones que las Cortes deben desarrollar: «We, the judges in modern
democracies, are responsible for protecting democracy both from terrorism and from the
means the state wants to use to fight terrorism».
Revista Europea de Derechos Fundamentales
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La tercera decisión es más reciente (16 de Diciembre del 2004): ésta
declara inválida la encarcelación indefinida acordada hacia algunos extranjeros sospechosos de terrorismo la cual fue adoptada sin remitir el
expediente al juez competente para que determinase las imputaciones y
acordase la fecha del juicio oral: la Cámara de los Lores escribe en A (FC)
and others v. Secretary of State for the Home Department, [2004] UKHK
56: «la verdadera amenaza contra la vida y la seguridad de la nación no
proviene del terrorismo sino de leyes como ésta. La cual ofrece la medida
concreta de lo que puede obtener el terrorismo. Es competencia del Parlamento establecer si conceder esta victoria a los terroristas>>.
A partir de estas líneas directrices, ahora nos centraremos en uno de
los aspectos involucrado en el conflicto entre democracia y terrorismo,
siendo conscientes que con un solo elemento no es posible extraer conclusiones exhaustivas sobre la generalidad de todas las pulsaciones de
las que estamos hablando: utilizaremos como indicador el due process, en
particular como éste es aplicado en los Estados Unidos a los no ciudadanos,
y exactamente, más que analizar el recurso a los instrumentos legislativos
represivos (también son intensos, hoy, en casi todos los ordenamientos), nos
detendremos sobre el papel preeminente que en el conflicto entre libertad
y autoridad reviste la utilización de fuentes de rango secundario, las que
son producidas por la actividad de los ejecutivos reforzados en las situaciones de emergencia. Este enfoque nos permitirá resaltar –por lo menos
así lo auguramos– la mutable intensidad del conflicto entre los Tribunales
y el ejecutivo, que parece empujar a la misma hacia nuevas fronteras con
respecto a la valoración política.
Por tanto el indicador es único, pero los perfiles implicados son múltiples:
las relaciones entre poderes (constituyente, legislativo y ejecutivo); las
relaciones entre las fuentes (Constituciones, leyes, actos administrativos);
las relaciones entre los formantes5 constitutivos del ordenamiento (el nivel
normativo, jurisprudencial, doctrinal)6; los aspectos subjetivos de la democracia (o bien: ¿a quiénes son aplicadas, y a quiénes no son aplicadas, las
reglas concernientes a las garantías que se resumen en la formula del “due
process”?7). Como veremos, el anillo débil de la cadena lo simbolizan los
extranjeros frente a quiénes algún ordenamiento pone a prueba el grado
de resistencia de sus instituciones democráticas (en sentido amplio).
5
Nota del traductor.
6
Sobre la noción de «formante» véase R. Sacco: Introduzione al diritto comparato, Giappichelli,
Torino, 5ª ed., 1992, pp. 43 ss.
7
La doctrina sobre este punto, almeno la estadounidense, es extensa. Asimismo se subraya
que, con anterioridad a los ataques terroristas del 11 de Septiembre, existía ya un rico debate
sobre la titularidad del due process por parte de los ciudadanos de terceros Estados. Sobre
20
Lucio Pegoraro / Sara Pennicino
El análisis del caso estadounidense que se desarrollará a continuación
nos permitirá establecer algunas reflexiones relativas al objeto de este
estudio.
2. Enemigos internos y enemigos externos:
signos introductivos
La temática que afrontamos no puede prescindir de un marco preliminar
teórico y metodológico relativo al difícil equilibrio entre la seguridad y la
democracia, y desde una perspectiva más amplia de las relaciones que
concurren entre la democracia y la protección de la misma.
Empero, en atención a la sede en la cual este escrito está destinado a
comparecer, solamente nos limitaremos a señalar algunos perfiles indispensables para encuadrar el argumento que estamos discutiendo.
Enseguida aclaramos que, sin tener la ambición de realizar un estudio
macrocomparativo, limitaremos el análisis de la problemática anunciada
en el título a un ordenamiento de common law (específicamente al de los
Estados Unidos). precisamente nos centraremos en la tensión existente
entre el formante legislativo, el formante jurisprudencial y el formante doctrinal, pues en este ordenamiento afloran fuertemente las contradicciones
este punto véase algunas de las intervenciones más recientes que comentan las últimas
decisiones de la Corte suprema en esta materia: A. WEXLER: “The murky depths of the entry
fiction doctrine: the plight of inadmissible aliens post-Zadvydas” en Cardozo Law Review,
vol. 25, n. 5, 2004, pp. 2029-2077; S. MARX: “Throwing away the key: the constitutionality of
the indefinite detention of inadmissible aliens”, en Texas Tech. Law Review, vol. 35, n. 4, 2004,
pp.1259-1298; A. E. LOUGHRAN: “Congress, categories, and the Constitution – whether
mandatory detention of criminal aliens violates due process”, en Georgetown Immigration
Law Journal, vol. 18, n.4, 2004, pp. 681-696; E. H. CRUZ: “Double the injustice, twice the harm:
the impact of the Board of Immigration Appeals’ summary affirmance procedures”, en
Stanford Law & Policy Review, vol. 16, n. 2, 2005, pp. 481-512; L. BOSNIAK: “A basic territorial
distinction”, en Georgetown Immigration Law Journal, vol. 16, n. 2, 2002, pp. 407-412; B. J.WYATT:
“Even aliens are entitled to due process: extending Mathews v. Eldridge balancing to Board
of Immigration Appeals procedural reforms”, en The William and Mary Bill of Rights Journal,
vol. 12, n. 2, 2004, pp. 605-636; M. A. FLYNN:“Separation of powers: permissive judicial review
or invasion of congressional power?”, en Florida Law Review, vol. 54, n. 5, 2002, pp. 989-999.
Después del 11 de Septiembre del 2001, la doctrina también se ha concentrado sobre las
relaciones entre el terrorismo y la titularidad del derecho al due process: cfr. N. GRAHAM:
“Patriot Act II and denationalization: an unconstitutional attempt to revive stripping Americans
of their citizenship”, en Cleveland State Law Review, vol. 52, n. 4, 2004, pp. 593-621; L. KUPERS:
“Aliens charged with illegal re-entry are denied due process and, thereby, equal treatment
under the law”, en U.C. Davis Law Review, vol. 38, n. 3, 2005, pp. 861-889; V. ASCARRUNZ:
“The due process implications of mandatory immigration detention: mandatory detention of
criminal and suspected terrorist aliens” en George Mason University Civil Rights Law Journal,
vol. 13, n. 1, 2003, pp. 79-119; G. L. NEUMAN: “Closing the Guantanamo loophole”, en Loyola
Law Review, vol. 50, n. 1, 2004, pp. 1-66.
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de las democracias que quieren protegerse de la destrucción por obra de
los enemigos externos e internos.
Naturalmente, también en los países de tradición civilian la jurisprudencia juega un papel esencial al dar actuación a los dictados del derecho
establecidos a nivel constitucional o legislativo, mientras a su vez la doctrina jurídica opera como controlador sui generis de las determinaciones
asumidas en los otros dos niveles. En cambio en los ordenamientos que se
fundamentan en el precedente judicial las sentencias concurren en mayor
medida a delinear los trend de la mayor o menor protección de la democracia, a integrar a menudo las lagunosas disposiciones de las Constituciones,
a mitigar los excesos de las legislaciones, estén o no cubiertas por la letra
de la ley superior, y en definitiva a forjar la estructura de la democracia.
A pesar de que nos concentraremos en el caso estadounidense por las
razones mencionadas, nos comprometemos a proporcionar algunos indicios
para comparar con otros ordenamientos a fin de hacer brotar la amplia gama
de soluciones con las que el mismo problema puede ser afrontado.
Nuestra investigación exige realizar algunas definiciones preliminares,
para fijar estipulativamente, mediante el uso de otras palabras, el significado de las palabras que nos enfrentamos a utilizar8: las cuáles son, por
ejemplo, guerra, terrorismo, democracia, extranjero.
3. Protección de la democracia y
clasificaciones
Como ha sido señalado9, «en los Estados democráticos occidentales la
oposición constitucional se concibe (…) como contraposición dialéctica
frente al poder constituido –es decir como contrapoder–, pero las divergencias ideológicas que la separan de la mayoría no pueden sobrepasar
determinados límites, los cuales se identifican con los principios jurídicos
fundamentales relativos a los derechos de libertad; en otras palabras, los
procedimientos contrapoder tienen que ser compatibles con dichos prinCfr., para una amplia reflexión sobre estos temas, G. de Vergottini: “La difficile convivenza
fra libertà e sicurezza. La risposta delle democrazie al terrorismo, en Rassegna parlamentare,
2004, p. 439; G. Marazzita: L’emergenza costituzionale. Definizioni e modelli, Giuffré, Milano,
2003; S. Ceccanti: Le democrazie protette e semi-protette da eccezione a regola. Prima e dopo
le Twin Towers, Giappichelli, Torino, 2004. Véase también A. M. Dershowitz: Terrorismo, traducido al italiano, Carocci, Roma, 2003. Asimismo, véase algunas intervenciones recientes:
R. E. Brooks: “War everywhere: rights, national security law and the law of armed conflict
in the age of terror”, en University of Pennsylvania Law Review, vol. 53, n. 2, pp. 675-762; J. A.
Burger: “Terrorism” en The Military Law and the Law of War Review, n. 42, 2003, pp. 469-476; T.
E. Frosini, C. Bassu: “La libertà personale nell’emergenza costituzionale” en www.associazionedeicostituzionalisti.it, 2004.
8
22
Lucio Pegoraro / Sara Pennicino
cipios, y solamente la oposición que acepte respetarlos lealmente obtiene
siempre, como compensación, reconocimiento y tutela». Esto «evidencia
una contraposición existente entre el sistema liberal y la democracia, ya
que en el Estado democrático el gobierno debería ser la expresión de
las ideas políticas del o de los grupos mayoritarios, a pesar de que estén
constituidos por fuerzas políticas antiliberales».
Hasta la reciente explosión de los fenómenos ligados al terrorismo internacional, dicha contradicción presentaba fundamentalmente un valor
“interno”, ya que la restricción de los derechos vinculada a los eventos
bélicos, es decir a la defensa hacia el enemigo externo, estaba relegada a
la esfera de la excepcionalidad, y generalmente (pero no siempre, y con
límites diversamente intensos) siempre ha sido reputada lícita en cualquier
ordenamiento, bien sea “democrático” o bien no sea democrático ( es decir
autoritario en sus diversas excepciones).
Es más, el verdadero problema de la definición de «democracia» se
vincula precisamente a dicha opción preliminar de la licitud de las limitaciones al pluralismo: la “regularidad” de establecer límites a la dialéctica
política –a no ceñir las restricciones de los derechos únicamente a los
casos de guerra– lo que representa el núcleo duro de los ordenamientos
“no democráticos”.10 La pregunta clásica que se nos plantea es si una “verdadera” democracia es sólo la que consiente, no obstante, respetando las
reglas procedimentales del juego democrático, la disolución de si misma,
o bien si también puede definirse como democrático el ordenamiento que
aprecia límites diversamente graduados para la defensa de la democracia, incluso hasta llegar a prohibir no sólo las acciones encaminadas a su
subversión, sino también las ideologías y las manifestaciones del pensamiento. Pues, paradójicamente, las limitaciones a la dialéctica democrática
quedan justificadas por la exigencia de garantizar la democracia frente a
los enemigos que pretenden sustituirla con otras modalidades de organización del poder.
Al respecto es emblemática la fórmula del artículo 18 del Grundgesetz,
relativa a la pérdida de los derechos fundamentales que puede ser conminaA. Reposo: La disciplina dell’opposizione anticostituzionale negli Stati Uniti d’America, Cedam,
Padova, 1977, p. 9 s. Sobre las diversas acepciones de la democracia que si defiende véase
T. Groppi: Il Canada dopo l’11 settembre 2001: la ricerca di “una via canadese” per conciliare
sicurezza e diritti, en particular el § 1, en esta Revista.
10
G. Sartori: Democrazia e definizioni, il Mulino, Bologna, 1957.
9
Revista Europea de Derechos Fundamentales
23
da a quién abusa de los mismos para combatir en contra del ordenamiento
democrático y liberal11.
Ésta es la temática de las democracias denominadas “protegidas”, unilateralmente o bilateralmente, que detrás esconde posteriores problemas,
en particular el relativo al nivel normativo de las respectivas previsiones.
Los diversos ordenamientos que la communis opinio considera liberales-democráticos han articulado una serie de mecanismos, que operan a
nivel supra-constitucional (por ejemplo, la prohibición de revisar la forma
institucional, monárquica o republicana, la forma de Estado federal o los
principios que caracterizan a la forma de Estado: al respecto es significativa la Constitución portuguesa); también operan a nivel constitucional,
en el sentido de que a través de la reforma constitucional, en teoría éstos
mecanismos podrían ser derogados o modificados; finalmente operan a
nivel legislativo, determinadas clases de normas penales o las que están
recogidas en leyes especiales, que hipotizan tipos de delitos políticos o “de
Estado”. Solamente en los casos marginales el ordenamiento ha introducido
una serie de medidas encaminadas exclusivamente a la represión de las
acciones violentas, las cuales no guardan ningún elemento de conexión
con la ideología manifestada por sus actores12.
Pues, cualquiera que sean las soluciones elegidas entre las que han
sido anteriormente indicadas, tanto en el lenguaje de la doctrina como
en el lenguaje de la política todos los ordenamientos que la adoptan son
considerados como “democráticos”, el interrogante sobre la democracia
como “clase” permanece abierto por lo tanto, porqué el uso común y consolidado de la palabra el lenguaje normativo más que en el meta-lenguaje
jurídico – que conforme a los cánones filosófico- analíticos a los que nos
adherimos representa el criterio idóneo para definir un ordenamiento
– parece bástate útil al respecto.
En efecto casi todas las Constituciones califican como «democrático» al
Estado o a la «forma de gobierno» cualquiera que sea su comportamiento
frente a los derechos de la oposición o de las minorías13. A este propósito,
Véase art. 18 Cost. alemana.: «Quién abusa de la libertad de expresión y de manifestación
del pensamiento, en particular de la libertad de prensa (art. 5, coma I), de la libertad de
enseñanza (art. 5, coma III), de la libertad de reunión (art. 8), de la libertad de asociación
(art. 9), del secreto de las comunicaciones postales y de las telecomunicaciones (art. 10),
del derecho de propiedad (art. 14) o del derecho de asilo (art. 16, coma II), para combatir
el ordenamiento fundamental democrático y liberal, pierde estos derechos. La perdida y la
extensión de los mismos son declarados por el Tribunal constitucional federal».
12
De nuevo véase A. Reposo, op. cit., pp. 18-25.
13
L. Pegoraro, S. Baldin: “Costituzioni e qualificazioni degli ordinamenti (Profili comparatistici)”, en L. Mezzetti, V. Piergigli (dir.), Presidenzialismi, semipresidenzialismi, parlamentarismi:
modelli comparati e riforme istituzionali in Italia, Atti del Convegno di Udine, 5 marzo 1997,
Giappichelli, Torino, 1997, pp. 1-36 y en Diritto e società, n. 1, 1997, pp. 117-147.
11
24
Lucio Pegoraro / Sara Pennicino
convendría pues, individualizar las excepciones y las combinaciones de la
palabra «democrático» con otras, que sean significativas de la percepción
que tuvieron los respectivos Padres constituyentes de la forma de Estado,
más que enumerar los ordenamientos singulares.
En primer lugar, subrayamos como algunas de las Constituciones manifiestamente islámicas niegan que la «democracia» representa uno de los
fundamentos calificativos: por ejemplo, el Afganistán Talibán se definía
«independiente, unitario e indivisible, islámico», pero no «democrático»,
y fórmulas similares son adoptadas por las Constituciones de Arabia Saudita, Bangladesh, Comore, Emiratos Árabes Unidos, Jordania, Kuwait, Irán,
Maldivas, Sudán, Túnez, Yemen. y tal vez alguna que otras más
En segundo lugar, algunas de las Constituciones de los ordenamientos de
civil law o las que su estilo codificador parece que está influenciado por los
cánones continentales, las cuales también enuncian algunas características
del Estado, sin embargo evitan la palabra «democrático» (Argentina, Bélgica, Camboya, Japón, Grecia, Yugoslavia, el Líbano, Madagascar, Mongolia,
Níger, Nueva Guinea); a éstas se unen las que se inspiran en el estilo de
redacción característico de los textos del common law, las cuales frecuentemente carecen de cualquier definición (Canadá, Nueva Zelanda, Jamaica,
Malasia … )14, y ademas otras más antiguas ( la Confederación Helvética,
Dinamarca, Finlandia, Islandia, Luxemburgo, Noruega, Holanda)15.
Finalmente, más de cien Constituciones califican el ordenamiento por
éstas constituido con el adjetivo «democrático».
Considerando que también en el pasado algunos ordenamientos del
“socialismo real” o a “democracia progresiva”, o si se prefiere “socialistas”
o “comunistas”16, se autocalificaban como «democráticos» –y para todos
ellos tomamos el ejemplo de la República Democrática Alemana– por lo
Además de Bostwana, Chipre, Gambia, Ghana, Indonesia, Kenia, Liberia, Nigeria, Nauru,
Samoa Occidentali, Singapore, Swazilandia, Zimbawe, Zambia.
15
La antigua Constitución de Liechtenstein aludía a los presupuestos «democráticos y
parlamentarios» del Principado, mientras una fórmula que goza de una cierta fortuna en el
metalenguaje jurídico–es decir la que se refiere al Estado o a la forma de gobierno «democrático representativo»– solamente se encuentra en Bolivia, Panamá, Uganda; Asimismo, el
ordenamiento es definido como «democrático y constitucional» exclusivamente en Angola
y en Húngria
16
Acerca de la calificación de dichos ordenamientos véase, P. Biscaretti di Ruffia: Lineamenti
generali dell’ordinamento costituzionale sovietico: dottrina, legislazione e prassi, Giuffré, Milano,
1956; Id., 1988-1990: aggiornamento all’introduzione al diritto costituzionale comparato in occidente, nell’URSS e negli Stati socialisti dell’Est europeo: un triennio di profonde trasformazioni
costituzionali, Giuffré, Milano, 1991; G. de Vergottini: Diritto costituzionale comparato, 4a ed.,
Cedam, Padova, pp. 654 ss.; G. Ajani: Voz “Diritto dei paesi socialisti”, en Digesto (Disc. Priv.),
vol. 6, UTET, Torino, 1990; A. Gambaro: “Sistemi giuridici comparati”, en R. Sacco, Trattato di
Diritto comparato, UTET, Torino, 1996.
14
Revista Europea de Derechos Fundamentales
25
que se extrae que al utilizar esta palabra casi mágica el radio es amplísimo,
por tanto no debe ser motivo de escándalo si nosotros, desde una óptica
relativista, preferimos poner el problema, más que en términos de calidad,
en términos de cantidad.
Esto vale –es éste el punto– para permitirnos graduar la democratización de un ordenamiento respecto a las oposiciones ideológicas internas,
es decir frente a quiénes se proponen atentar “democráticamente” contra
las instituciones “democráticas”: en otras palabras, utilizando el método
democrático y en particular las libres elecciones electorales. Lo que también sirve para medir la democratización de un ordenamiento respecto
a otros tipos de oposiciones. Hacemos alusión al sujeto que en el pasado
era considerado el enemigo “externo”, el cual, siendo reconocido porque
las guerras eran declaradas y llevaba consigo un uniforme, ahora asume
semblantes más insidiosos.
También en los tiempos de las guerras declaradas, las restricciones a
la libertad justificadas por la lucha contra el espionaje, la colaboración, el
apoyo al enemigo no siempre se ha podido alcanzar un acuerdo sobre el
quantum de la medida en cada caso asumida, como atestigua la jurisprudencia constitucional estadounidense sobre el internamiento de los ciudadanos
de origen japonés17 (y como ha sido visto, en una sentencia de los Lores
ingleses). En el fondo de la cuestión está, en este caso, el conflicto entre
la seguridad del Estado y los derechos; el conflicto entre la seguridad y
la democracia se esfuma en la zona gris de la emergencia bélica, cuando
la concentración del poder hace mucho más borrosa la distinción entre la
forma de Estado liberal-democrático y otras formas de Estado en las que
el poder está fisiológicamente y no patológicamente concentrado.
A propósito, hoy más que ayer los confines entre las limitaciones a los
derechos en tiempo de guerra y su restricción en tiempos de paz aparecen
efímeros, en los tiempos de guerra no declarada, pero existente, asì como
la conexión entre frente bélico y frente interno. La definición de la “guerra”
que conforme a muchas Constituciones (por ejemplo, la italiana) representa
el presupuesto para una restricción legítima de los derechos, la cual está
influenciada por la evolución del significado de la palabra, y su dilatación
semántica implica que sea mayor la posibilidad de limitar legítimamente
la libertad. No casualmente, nos cuestionamos ahora –como en el caso del
En particular, Kiyoshi Hirabayashi v. U.S., 320 US 81 (1943), y Korematsu v. US, 323 US 214, 218
(1944). Acerca de la jurisprudencia asumida sobre la base del Smith Act de 1917 después del
ataque japonés a Pearl Harbour, fundamentalmente encauzada a declarar la ilegitimidad de
las discriminaciones irrazonables entre ciudadanos y extranjeros de origen japonés, véase
E.V. Rostow, “The Japaneses American Cases, a Disaster” en 54 Yale Law Review, 1945, pp. 489
ss., y A. Reposo, op. cit., pp. 154 s.
17
26
Lucio Pegoraro / Sara Pennicino
documento emanado hace tres lustros por la conocida Comisión Paladin
sobre los poderes de guerra conferidos al Jefe del Estado italiano– si también la revuelta interna (o el terrorismo) puedan tener la consideración
de “guerra” conforme al significado de la Constitución18.
La internacionalización de los conflictos hoy concurre a atenuar cada
vez más los contornos de las áreas semánticas de las palabras claves
que delimitan subjetivamente, objetivamente y procedimentalmente el
derecho de excepción, y que en definitiva permiten distinguir la regla de
excepción y por lo tanto el núcleo duro de la democracia de otras formas
de organización del poder.
En efecto, la democracia puede ser definida –bien sea con toda la imprecisión y la vaguedad que anteriormente hemos denunciado–respecto
a la cantidad y a la calidad de los sujetos que participan en el proceso político, a la regularidad de sus manifestaciones, a la finalidad que justifican
las eventuales derogas, a la intensidad de las mismas…
Mientras el tema de la defensa externa respecto a la guerra representa
una clase de pre-condiciones para la existencia misma del Estado –de cualquier Estado, cualquiera que sea su “forma”– y las limitaciones expresas a
los derechos y a la libertad caracterizan a todos los ordenamientos, sean
éstos o no definidos como democráticos, sin embargo cuando la emergencia
invade la vida cotidiana puede llegar a comprometerse el mismo núcleo
de la democracia. Y en efecto, desde siempre la doctrina constitucional ha
dudado que fuese correcto clasificar como «democráticos» algunos ordenamientos latino-americanos, cuando el uso de los estados de excepción,
emergencia y asedio era fisiológico más que patológico19.
En otras palabras: la observación que la clasificación de los sistemas
jurídicos no pueden tener «un rigor científico equiparable al que es generalmente propio de las clasificaciones elaboradas por los estudiosos de la
ciencia de la naturaleza»20, se adapta naturalmente a cualquier clasificación
efectuada en el ámbito comparativo, comprendiendo a la forma de Estado.
En el caso de la democracia, el riesgo está en que la globalización de los
conflictos, la intercomunicación entre el enemigo interno y el enemigo
externo, entre el terrorismo nacional y el terrorismo internacional, entre
“Relazione della Commissione istituita dal Governo Goria per l’esame dei problemi costituzionali concernenti il comando e l’impiego delle Forze Armate”, en Quaderni costituzionali,
1988, p. 318 ss y en particular 331 ss.
19
L. Mezzetti: Le democrazie incerte: transizioni costituzionali e consolidamento della democrazia
in Europa orientale, Africa, America latina, Asia, Giappichelli, Torino, 2000.
20
Cfr. A. Pizzorusso: Sistemi giuridici comparati, 2a ed., Giuffré, Milano, 1998, p. 127, el cual
cita a A. Malmström: “The System of Legal System. Notes on a problem of clessification in
Comparative Law”, en Scandinavian Studies in Law, 1976, p. 127.
18
Revista Europea de Derechos Fundamentales
27
utterance y action, y la consiguiente generalización de las medidas restrictivas, no solámente genera dificultad para valorar empíricamente, con los
métodos de los comparatistas, la intensidad de la libertad garantizada y por
lo tanto el grado de madurez de una democracia ( de las distintas democracias, en sus diversas formas), sin embargo erosiona la misma clasificación,
colocando a algunos ordenamientos entre «color che son sospesi» entre
democracia y otros modelos de ejercicio de la potestad soberana.21
4. La deslegalización de los derechos en los
Estados Unidos
Seis meses después de los ataques terroristas del 11 de Septiembre se
publicó la noticia de que Mohammed Atta y Marwan al Shehhi, dos de los
terroristas que habían secuestrado los aviones en la misión suicida contra
el World Trade Center de Nueva York, eran titulares de un visado turístico
el cual posteriormente fue renovado por motivos de estudio. Este procedimiento fue gestionado por la agencia federal para la inmigración (INS) y
esta noticia la arrastró, junto a toda la policy en materia de inmigración,
hacia el centro de una tormenta de acusaciones de ineficiencia e ineficacia. En consecuencia, la inmigración estuvo en el centro de las primeras
propuestas de iniciativa de guerra hacia el terrorismo y esto, con independencia del dato de la crónica, confirma también lo que ha sido puesto de
manifiesto en los parágrafos precedentes.
Por tanto, no sorprende que el Patriot Act fuese votado inmediatamente
después del ataque terrorista, «seeks to further close our borders to foreign terrorist and to detain and remove those within our borders»22: éste
contiene múltiples disposiciones que inciden sobre él status jurídico de
los extranjeros presentes en el territorio.
Tales medidas son así reagrupables: las normas que restringen el ingreso
o bien aumentan o agravan las condiciones para la expulsión (el refuerzo de
los controles en las fronteras, como es el caso de los confines con Canadá;
la expansión de la definición de la actividad terrorista y su inclusión entre
las condiciones de alejamiento de los Estados Unidos); las que comprimen
la privacy del individuo (la obligación de someterse a relieves dactilares
de alta tecnología, la implementación de los programas de control hacia
los titulares de visado por motivos de estudio, la puesta en común de las
bases de datos entre las diversas agencias, entre las cuales se encuentra
Nota del traductor: El autor hace referencia a una cita de Dante cuyo sentido reside en
los sujetos que viven dos realidades distintas los cuales no pertenecen a ninguna de las
dos.
22
J. Greenya:“Immigration Law in post – 9/11 America” en http.//www.dcbar.org/for_lawyers/
washington_lawyer/august_2003/immigration.cfm
21
28
Lucio Pegoraro / Sara Pennicino
el Federal Bureau of Investigation), y las que confieren nuevos poderes al
ejecutivo.
En relaccion a estas tres tipologias de normas del Patriot Act fueron
emanados , subsiguientemente, los actos ejecutivos, pero es interesante
subrayar como éstos en relación con esta última categoría son decisivamente más penetrantes, y numerosos. En efecto, si en el mes de Noviembre
del 2001 el Congreso votó el Border Security Act, el cual proporciona los
medios financieros para dar actuación a las dos primeras categorías de
disposiciones, la atribución de nuevos poderes al ejecutivo se produce
a través de actos secundarios los cuales fueron emanados en los meses
inmediatamente sucesivos al 11 de Septiembre del 2001.
Se piensa, por ejemplo, en la section 412 del Patriot Act y en las disposiciones emanadas por el poder ejecutivo que la desarrollan.
La section 412 establece que cuando el General Attorney considere («on
reasonable grounds») que el extranjero puede constituir un peligro para la
seguridad nacional (o bien que responde a las condiciones establecidas
por la Inmigration and Nacionality Act (INA) del 1996 – cuya entrada en
vigor se produjo con anterioridad a los ataques terroristas –) puede activar
el procedimiento de la certification. La certification es el procedimiento
a través del cual el Ministro de la Justicia clasifica como «peligroso» a
un extranjero y, consecuentemente, constituye un título para proceder al
arresto. Se trata, en realidad, de un instrumento existente en muchos de los
ordenamientos de common law, por ejemplo en Gran Bretaña y Canadá, y
generalmente precede a la conocida administrative detention, pero veremos más adelante como en los Estados Unidos la certification ha asumido,
después del 11 de Septiembre, una “fuerza” peculiar.
Después de haber “certificado” a un individuo, el General Attorney puede, discrecionalmente, decidir si ordena o no su detención. En cualquier
caso – continua la ley – después de un máximo de 7 días de detención el
General Attorney tiene que decidir si procede a la expulsión, incriminación
o puesta en libertad del extranjero. En el caso de que decida retenerlo, la
ley prevé que las razones que fundamentan la certification sean reexaminadas cada seis meses y si no llegasen a subsistir más se emita una orden
de puesta en libertad.
Empero, el Patriot Act establece algunos límites importantes a este
poder, entre los cuales se encuentra la facultad del detenido de presentar
cada seis meses al General Attorney pruebas demostrando que es irrazonable que continúe la situación de encarcelamiento (detenido) en la que
se encuentra, la posibilidad de someter a judicial review las razones que
fundamentan a la certification a través de una acción de habeas corpus ante
Revista Europea de Derechos Fundamentales
29
la Corte Suprema y ante la Corte federal del Columbia Dictrict , además
de la obligación impuesta al General Attorney de emitirle al Congreso un
informe respecto al ejercicio de estos nuevos poderes.
Hasta ahora alguna de las disposiciones analizadas parecen garantistas,
sin embargo a continuación serán resaltadas algunas disposiciones particulares que contradicen esta perspectiva.
Al contrario, el Patriot Act contiene muchas normas definidas sunset
provisions, o bien disposiciones que pierden eficacia después de un cierto periodo de tiempo, sin embargo éste no es el caso de ninguna de las
previsiones anteriormente mencionadas. Lo que indica la elección precisa
y consciente de insertar en el ordenamiento ajustes permanentes y superables sólo por una nueva ley del Congreso.
En segundo lugar, el lenguaje y la técnica de la redacción empleada
en toda la sección 412 ofrece un amplio margen a la interpretación (por
ejemplo, no ha sido especificado el procedimiento que el General Attorney
debe seguir para certificar o para «reexaminar» la certification; incluso, no
se han proporcionado algunas líneas directrices a las Cortes respecto a
cuáles son las pruebas que éstas deben tomar en consideración durante
la judicial review en relación con la certification).
Finalmente, respecto a la utilización de fuentes de naturaleza reglamentaria, se puede proporcionar algunos ejemplos interesantes: el 17 de
Septiembre del 2001 el General Attorney emanó un reglamento (8 C.F.R.
& 287.3) el cual incrementó de 24 a 48 las horas de arresto decretadas por
parte del INS sin haberse formulado previamente el pliego de cargos hacia
el extranjero; además, con el mismo acto, se establece la posibilidad de prolongar el arresto por un período de tiempo adicional razonable en el caso
de emergency or other extraordinary circumstance. Por tanto, al contrario
de cuanto ha sido establecido en el Patriot Act, pueden ser objeto de esta
disposición no sólo los detenidos que sean considerados como presuntos
terroristas, sino también cualquier extranjero presente en el territorio, la
cual se adopta conforme a la más plena discrecionalidad de cualquier
funcionario del INS; además hay una escasa posibilidad de controlar la
actividad de estos funcionarios según el reglamento en cuestión.
En la práctica, pues, el esfuerzo bi-partisan en sentido garantista del
Congreso cuando se votó el Patriot Act fue totalmente desatendido: 718
detenidos «special interest» (o los que han estado sujetos a la certification
del General Attorney) han estado retenidos por haber violado la ley de
inmigración. Entre éstos, por lo menos 317 detenidos, antes de ser incriminados, han permanecido encarcelados durante más de 48 horas; entre éstos:
36 durante 28 o más días, 13 durante más de cuarenta días y 9 durante más
30
Lucio Pegoraro / Sara Pennicino
de cincuenta días. Resalta dentro de este conjunto el caso de un hombre
de nacionalidad saudita retenido durante 119 días sin haberse formulado
ningún cargo en su contra23.
Un segundo ejemplo es el reglamento emanado el 31 de Octubre del
2001. Conforme a este acto, el INS (o bien una agencia gubernativa) puede
solicitar al Executive Office for Inmigration Review la suspensión de una
orden de puesta en libertad bajo fianza emanada por un juez de la inmigración (8 C.F.R. part 3, INS 271-01). Se subraya que, con anterioridad al año
2001, esta posibilidad ya había sido prevista, pero afectaba solamente a los
extranjeros que eran condenados por crímenes gravísimos (las conocidas
aggravated felonies están codificadas), que fuesen punibles con la encarcelación obligatoria; en cambio ahora, este poder se ha extendido hasta el
punto de implicar también a todos los que se encuentren sujetos a un juicio
pendiente o los que han sido puestos en libertad bajo una fianza de 10.000
o más $. En este caso, pues, el INS Trail Attorney (la acusación pública en
los juicios de inmigración) puede ignorar la orden de puesta en libertad
emitida por el juez de la inmigración aunque el sujeto no sea un terrorista o
un sospechoso criminal. En la práctica, los períodos de detención siempre
han sido “prolongados” ya que el procedimiento de apelación hacia este
tipo de decisiones es bastante largo24, y debido a que la fianza después
del 11 de Septiembre ha sido fijada sobre cifras altísimas.
Un último ejemplo es la circular Creppy25 el cual en cierta medida es
inquietante. Este memorandum de naturaleza doméstica, emanado por
el Inmigration Chief Justice M. Creppy a instancia del General Attorney
(el cual es su superior directo)26 proporciona indicaciones a todos los
jueces de inmigración acerca de cuándo se debe mantener en secreto
Estos datos están disponibles en el sitio web http://www.cnns.gwu.edu/ y se han basado
en la escasa información que el l’INS ha debido de proporcionar apoyándose en el Freedom
of Information Act.
24
Recordamos que el detenido puede recurrir la decisión de suspensión de la orden de puesta
en libertad frente al Board of Immigration Appeals –BIA–, no obstante en el supuesto de que
su recurso sea acogido, el INS podrá dirigirse al Attorney General –Ministro de la Justicia– el
cual posteriormente podrá recurrir la decisión impugnada ante las cortes federales.
25
Respecto a l0a Creppy directive véase, entre las tantísimas intervenciones: D. Cole: “Secret
trials”, en Human Rights, n. 1, vol. 28, 2001, p. 8 ss.; R. Hussain: “Security with Transparency:
Judicial Review in ’Special Interest’ Immigration Proceedings”, en Yale Law Journal, n. 6, vol
113, pp.1333-1340; S. Thacker, “Courts split on whether immigration hearings should be
open to the public”, en http://www.rcfp.org/news/mag/26-4/cov-courtssp.html; A. E. Hooper:
“Investing terrorism: the role of the first amendment”, en http://www.law. duke.edu/journals/dltr/articles/2004dltr0002.html.
26
En efecto los jueces de inmigración no forman parte del judicial branch ex art. 3 Cost.,
sino que dependen del Departamento de Justicia, y son diferentes del INS, que ahora se ha
transformado en parte integrante del neo-nato Homeland Security Department.
23
Revista Europea de Derechos Fundamentales
31
un procedimiento que sea de su competencia27. Al contrario, no se le impide al extranjero, ni tampoco al General Attorney prestar declaraciones
respecto a las pruebas presentadas por el Gobierno. En primer lugar hay
que subrayar que esta disposición es un acto interno que proviene del Departamento de justicia, el cual fue adoptado sin la existencia de un debate
público previo; además, a día de hoy, todavía el Departamento no ha hecho
público los criterios que los jueces deben seguir para ordenar el secreto
del procedimiento, no obstante, estas decisiones no podrían sujetarse a
ningún tipo de judicial review.
Ahora, es evidente que este comportamiento viola por lo menos dos
de los derechos garantizados por la Constitución de los Estados Unidos:
el derecho de un detenido a un proceso público cuando estén en juego
sus derechos de libertad y el derecho de acceso a un quasi-judicial administrative proceeding de los particulares, además de la divulgación en los
medios de comunicación conforme a la primera enmienda.
Precisamente, fundamentándose en la vulneración de la primera enmienda, dos jueces federales han llegado a conclusiones similares cuando
declararon inconstitucional mantener el secreto del procedimiento (Detroit
Free Press v. John Ashcroft del 3 de Abril del 200228 y North Jersey Media
Group v. John Ashcroft del 28 de Mayo del 200229), sobretodo una vez que
se ha visto la absoluta ausencia del carácter de excepcionalidad del procedimiento, y por consiguiente desde una valoración efectuada caso por
caso por parte del juez de la inmigración.
Ante la existencia de una sentencia idéntica en sede de apelación, el 16
de Julio del 2002, el Departamento de Justicia emanó un nuevo reglamento
(Protective orders and the sealing of Records) con el que buscó satisfacer
las peticiones de las Cortes conforme a la valoración del caso específico,
pero que en realidad tendía a reproducir el efecto del precedente memorandum Creppy.
Pues bien confirmadas las tendencias puestas de manifiesto en los
parágrafos precedentes: la legislación antiterrorista comprime in primis
los derechos del extranjero no sólo directamente, sino fundamentalmente
dejando un amplio margen a la intervención de fuentes de naturaleza reglaEntendemos por secreto la celebración a puerta cerrada, la prohibición de difundir los
calendarios de la hearings, la difusión del expediente a excepción del expediente legal
del extranjero, siempre y cuando las informaciones no sean consideradas susceptibles de
deberse excluir también a este último.
28
Véase Detroit Free Press v. John Ashcroft, 303 F.3d (6th Cir. 2002).
29
V. North Jersey Media Group v. John Ashcroft, 308 F.3d (3rd Cir. 2002). Es importante subrayar
que hacia esta decisión se ha presentado un recurso ante la Corte Suprema la cual ha
declined to hear the case. V. North Jersey Media Group, Inc. v. John Ashcroft, 123 S. Ct. 2215
(2003).
27
32
Lucio Pegoraro / Sara Pennicino
mentaria, obligando así a las Cortes a desplazar la actividad de review (en
sentido estadístico) del control sobre la ley al control sobre la legitimidad
de los actos del ejecutivo.
En realidad, una vez que ha sido vista la elección del Congreso de los
Estados Unidos de declarar el estado de excepción y el consecuente desplazamiento de los poderes hacia el ejecutivo, un aumento de la producción
de los actos de naturaleza reglamentaria(bien sea en sentido cualitativo
que cuantitativo) podría parecer obvio; lo es pero lo sería menos cuando
se toma en consideración otros ordenamientos.
En Israel por ejemplo, aunque el estado de excepción, y el consiguiente
desequilibrio del sistema de la forma de gobierno dura desde hace 57
años; sin embargo en el caso de que el Ministro de Defensa disponga la
administrative detention hacia un extranjero, un juez deberá convalidar su
decisión dentro de las 48 horas, y además cada seis meses la decisión es
revisada automáticamente en apelación por la Corte Suprema. Quizás un
ejemplo todavía más brillante que el ordenamiento israelí puede proporcionar es la absoluta prohibición de mantener en secreto un procedimiento,
al contrario de lo que ocurre en los Estados Unidos30.
En Gran Bretaña, la indefinite detention ha sido declarada incompatible
con el Convenio Europeo para la salvaguarda de los derechos del hombre
y de las libertades fundamentales31, y en caso de certification a un extranjero (instituto previsto por el Anti Terrorism Act británico), el acceso
Sobre la disciplina israelí de la administrative detention respecto al terrorismo cfr. E.
Gross: “Human rights, terrorism and the problem of administrative detention in Israel: Does
a democracy have the right to hold terrorists as bargaining chips?”, en Arizona Journal of
International and Comparative Law, n. 8, 2001, pp. 721-791; Además véase R. C. Almagor:
“Administrative detention in Israel and its employment as a means of combatting political
extremism”, en New York International Law Review, n. 2, vol. 9, 1996, pp. 1-25; A. A. Pacheco:
“Occupying an uprising: the Geneva Law and Israeli administrative detention policy during
the first year of the Palestinian general uprising”, en Columbia Human Rights Law Review,
n. 2, vol. 21, pp. 515-563; E. Playfair: “Administrative detention in the Israeli-occupied West
Bank”, en ICJ Review, n. 35, 1985, pp. 31-44.
31
Véase el caso A. v. Secretary of State for the Home Department - (2005), 2 W.L.R. 87 (H.L.);
cfr., además, A. Tomkins: “A. v. Secretary of State for the Home Department”, en Public Law,
2005, pp. 259-266; M. Elliott: “Human rights – indefinite deprivation of liberty without
trial under Anti-terrorism, Crime and Security Act 2001 – compatibility with European
Convention on Human Rights, article 5(1) – derogation from European Convention on Human
Rights under article 15 – relationship with Human Rights Act 1998 – special Immigration
Appeals Commission holds provisions on indefinite detention without trial incompatible
with European Convention on Human Rights”, en International Journal of Constitutional Law,
n. 1, 2003, pp. 334-344; V. H. Henning: “Anti-Terrorism, Crime and Security Act 2001: has the
United Kingdom made a valid derogation from the European Convention of Human Rights?”,
en American University International Law Review, n. 6, vol. 17, 2002, pp. 1263-1297.
30
Revista Europea de Derechos Fundamentales
33
a la información que se encuentre en manos del Gobierno no puede ser
negada a la defensa32.
Otros países, entre ellos Italia, han preferido recorrer una dirección diversa: no ha sido votada una verdadera y propia ley antiterrorista, empero
se ha preferido insertar en el código penal un nuevo tipo delictivo para los
delitos de terrorismo internacional. En cambio también es cierto que en el
año 2002 el Parlamento ha votado algunas enmiendas relativas a la vieja ley
sobre la inmigración (d. lgs. 286/98), introduciendo algunas disposiciones
que restringen de manera inequívoca el estatuto jurídico del extranjero, en
particular la posibilidad de alejar a aquéllos sobre los que penda una orden
de expulsión, lo cual no puede ser recurrido en apelación ante un juez.
Con dos sentencias la Corte constitucional ha declarado inconstitucional
tales disposiciones, obligando al legislador a intervenir nuevamente. La
solución adoptada no se puede en ningún modo asimilar a la competencia
administrativa del common law, pero, al confiar la tarea al juez de paz (un
juez honorario) más que a un tribunal ordinario, ésta solución seguramente
es inédita para el ordenamiento italiano.
5. Conclusiones finales: democracia y
estatalidad
La lucha contra el enemigo global –que hoy se sustituye en larga medida,
y al mismo tiempo se funde conjuntamente en la lucha contra el enemigo
externo e interno– trae consigo, como una de las primeras reacciones, por
excelencia el ataque hacia lo “diverso”, o hacia el extranjero; un ataque
que sin embargo asume diferentes dimensiones en América y en Europa33.
Aquí florece una de las cuestiones fundamentales que habíamos señalado
con respecto a la seguridad como “valor” contrapuesto, dentro del test de
ponderación, a los expresados por la “democracia”.
Se debe subrayar que también el Reino Unido, en el año 2002, modificó su legislación en
materia de inmigración derogando el derecho precedentemente existente del detenido
a un automatic bail review. En efecto el Nationality, immigration and Asylum Act del 2002
derogó el derecho que tenía el extranjero detenido a que su orden de privación de libertad
fuese revisada automáticamente; la revisión de la orden de privación de libertad ahora sólo
es posible si el extranjero retenido interpone un recurso. Para una interesante comparación
entre Reino Unido y Estados Unidos cfr. P. A. Thomas: “9/11: USA and UK”, en Fordham
International Law Journal, n. 4, vol. 26, 2003, pp. 1193-1233; para una perspectiva más amplia
véase la confrontación Reino Unido-Australia realizado por C. Michaelsen: “International
human rights on trial – the United Kingdom’s and Australia’s legal response to 9/11”, en
Sydney Law Review, n. 3, vol. 25, 2003, pp. 275-303.
33
Cfr. J. J. Wattellier: “Comparative Legal Responses to Terrorism: Lessons from Europe”, en
Hastings International and Comparative Law Review, n. 2, vol. 27, 2004, pp. 397-419.
32
34
Lucio Pegoraro / Sara Pennicino
Recalcamos que, la seguridad es un a priori de cada ordenamiento, es
expresión de la estatalidad y no de la democracia, que busca en su interior
los pedazos para colocarlos en la balanza: por ejemplo la ponderación
entre el derecho al medio ambiente y el derecho al trabajo, el derecho de
informar y el derecho a ser informado, el derecho a la salud de la madre
y el derecho de la vida del feto, el derecho de participación y el derecho
de la mayoría a decidir libremente, etc34.
Asimismo, se registra la misma confusión cuando entran en juego los
derechos de los extranjeros. ¿Un ordenamiento puede considerarse “democrático” si asegura los derechos que lo caracterizan como tal solamente a sus asociados, o a parte de éstos, negándoselos a los otros? ¿En fin,
sirve, el aforismo conforme al cual hasta los años 60 los establishments
de Alabama o de Mississippi podían declararse depositarios de la democracia. En cuanto que la mayoría de sus electores (blancos) compartían
la discriminación racial frente a las «other persons»35 –los negros– y en
democracia por encima de todo se respeta la voluntad de la mayoría?. No:
el ejercicio de los derechos non atiene a todos, sino a pocos. Los derechos
no son garantizados a la mayoría, o al Gobierno, sino a las minorías, a los
pocos, a los débiles.
El problema no está en asumir posiciones iusnaturalistas en materias de
derechos humanos, en el sentido de que éstos serían derechos inmutables,
eternos, que nadie puede violarlos; más bien, se trata de un problema semántico, o sea de calificar en un modo u otro, eventualmente graduando
la terminología utilizada, los ordenamientos que algunas veces aplican
los derechos a todos, o sólo a los ciudadanos, los aplican con los mismos
procedimientos o con procedimientos diversos, los aplican en cualquier
circunstancia o sólo en los tiempo de paz y así sucesivamente. La inmigración representa el ámbito que, como un papel tornasolado, evidencia las
Para profundizar respecto al test de ponderación véase en particular A. Lajoie: Jugements
de valeurs, PUF, Paris, 1997. Para un análisis más general acerca del problema del principio
de ponderación y su aplicación por parte de las Cortes Constitucionales cfr. P. Haberle: Le
libertà fondamentali nello Stato costituzionale, La nuova Italia Scientifica, Roma, 1993; G. Zagrebelsky: Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia, Einaudi, Torino, 1992; R. Bin: Diritti e argomenti.
Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza della Corte costituzionale, Giuffrè, Milano,
1992; A. Morrone: Il custode della ragionevolezza, Giuffré, Milano, 2001.
35
La Costitución de los Estados Unidos, la cual está impregnada de “universalismo”, al referirse a los esclavos los define con eufemismos y perífrasis: v. G. Sacerdoti Mariani: “Il verbo
della Costituzione”, en M. Patrono, A. Reposo, G. Sacerdoti Mariani, Guida alla Costituzione
degli Stati Uniti, Sansoni, Firenze, 1995, p. 40: «Three fifths of all other persons (Art. I, Sez. II, c.
3), the migration or importation of such persons (Art. I, Sez. IX, c. 1), no persons held to service
or labour (Art. IV, sez. II, c. 3) son las expresiones eufemísticas que los framers seleccionaron
con atención y adoptaron “para no manchar el texto” ».
34
Revista Europea de Derechos Fundamentales
35
consecuencias inmediatas de la estrecha relación siempre existente entre
ciudadanía, estatalidad y democracia.
El mismo fenómeno terrorista, en efecto, puede provocar la confusión
del concepto de Estado con el concepto de la forma de Estado, sin embargo
tienen que considerarse distintos sobretodo en los momentos de emergencia. Si el Estado, para ser (en sentido ontológico), debe garantizar la propia
existencia, es decir defenderse con cualquier medio, la forma de Estado
es el ámbito interior del cual proviene la ponderación entre la libertad y la
seguridad en el preciso momento de la concreta elección de las medidas
de defensa que tengan que emplearse en el acto.
Al contrario, si estos dos conceptos no se mantienen en distintos planos,
el término «democrático» pierde su carácter de adjetivo que acompaña
a la forma de Estado para unir al de Estado, cualquier Estado, forma de
Estado y democracia como si perteneciesen todas a categorías filosóficas
homogéneas.
Tal vez una metáfora puede ser útil para explicar mejor el razonamiento
hecho: imaginándonos que el Estado sea una casa, la democracia sea el
color rosa de sus paredes exteriores y la forma de Estado el “modo” como
la pintura rosa viene aplicada a la casa, si se tiene en cuenta lo que ha sido
expresado anteriormente, la limitación de los derechos proviene, y se valora
jurídicamente, dentro del ámbito de la forma de Estado o bien, si retomamos
la metáfora, en el momento de la elección de la modalidad de pintura de
nuestra habitación. Además, un posterior riesgo de la confusión semántica
podría ser que se vaciase el significado de la clasificación de la forma de
Estado trasformándolo en una especie de alternativa entre extremos, es
decir el Estado dictatorial y el Estado democrático.
También dentro del formante doctrinal, la carga connotativa, simbólica, evocativa, el valor mágico de la palabra «democracia» parece que es
usada (incorrectamente) para las operaciones conceptuales que dejan en
el olvido palabras y conceptos que en un tiempo fueron fuerte pero que
hoy son escasamente adquiridos en el free trade market of ideas como la
«estatalidad». La seguridad asume pues la veste de parámetro o de valor
ponderable no para la defensa del Estado, sino para la defensa de la democracia; y los no ciudadanos, los inmigrantes, los extranjeros, los que en
definitiva no pertenecen al Estado, no son sacrificados, cuando lo son, en
nombre de la estatalidad, sino en nombre de la defensa del mismo valor:
la democracia y la exigencia de su defensa.
36
37
Revista Europea de Derechos Fundamentales
“LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
DE UNA DECLARACIÓN INTERNACIONAL,
EL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS,Y BASES PARA UNA
GLOBALIZACIÓN DE LOS DERECHOS”
1
Javier García Roca
Catedrático de Derecho Constitucional, Universidad de Valladolid,
Letrado excedente del Tribunal Constitucional.
SÍNTESIS
El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y las Libertades
Fundamentales constituye un “instrumento constitucional del orden público
europeo. El rápido crecimiento (38.435 recursos en 2003) corrobora el éxito
del sistema, pero pone en riesgo la misma eficiencia de su funcionamiento
al haber ocasionado unas serias y estructurales dilaciones indebidas que
una nueva reforma procesal (el Protocolo 14 aún no ratificado por muchos
Estados) intenta paliar.
La situación, a caballo entre una protección internacional judicializada
y una garantía constitucional, obliga a una adecuada y sutil fusión de las
categorías y herramientas propias del Derecho Internacional Público y del
Derecho Constitucional dentro de un único Derecho Público. Una aproximación metodológica sumamente atractiva por lo que tiene de innovadora.
ABSTRACT
The European Convention on Human Rights is “a constitutional tool for
European public order”. The rapid growth (38.435 claims in 2003) confirms
the succes of the system, though it puts in jeopardy the very same efficiency
of its working process, since the amount of claims has caused serious and
Cfr la amplia obra colectiva de reciente aparición Javier GARCÍA ROCA y Pablo SANTOLAYA (coordinadores): La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, comentario sistemático a los
derechos del Convenio. Una parte de lo que digo aquí arranca de mi estudio introductorio
y del análisis que hice al preámbulo. El texto fue presentado como ponencia en el VIII Congreso Nacional de Derecho Constitucional en Arequipa (Perú).
1
Revista Europea de Derechos Fundamentales
Núm. 6/2º Semestre 2005
38
Javier García Roca
structural undue delays. The Protocol 14 –not yet ratified by many statesrepresents a reform of the process aimed at solving that problem.
The current scenario, which combines judicial international protection
and constitutional guarantee, requires an adequate, subtle fusion of categories and tools both from International Public Law and Constitutional Law,
inside a single Public Law. An innovative, and consequently, very interesting
approach.
1.- De la protección internacional al instrumento constitucional
del orden público europeo. La teoría de la triple naturaleza jurídica
del Convenio. 2.- La interpretación tópica y una propuesta de sistematización doctrinal según criterios de interpretación constitucional.
21.- ¿Principio de integración funcional o margen de apreciación
nacional? 22.- Principio de protección efectiva. 23.- Principio democrático. 24.- Principio de Estado de Derecho. 25.- Una interpretación
evolutiva y sociológica: el Convenio es un instrumento vivo. 3.- El
Convenio Europeo y la Convención Interamericana de Derechos Humanos: ¿es posible una globalización del lenguaje de los derechos?
4.- Conclusiones.
1.- De la protección internacional al
instrumento constitucional del orden
público europeo. La teoría de la triple
naturaleza jurídica del Convenio
El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y las Libertades
Fundamentales (en adelante, CEDH o el Convenio), hecho en Roma el 4 de
noviembre de 1950, es bastante más que un simple tratado sobre derechos,
como a primera vista parece y aunque esa sea su génesis, constituye un
“instrumento constitucional del orden público europeo”. Tal comprensión
del parámetro que dirige su actuación por su propio destinatario, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (desde ahora, TEDH o el Tribunal),
resulta previa a la interpretación de las normas reconocedoras de cada uno
los concretos derechos y configura un singular basamento hermenéutico.
Especialmente útil dado que el lenguaje de los derechos es un case law o
Derecho del caso en el que se hace difícil una interpretación sistemática.
El Convenio Europeo tiene la forma de una declaración internacional
de derechos, su cuerpo es el de un tratado, pero se proyecta sobre una
materia típicamente constitucional cual es una declaración de derechos
humanos.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
39
El “sistema del Convenio” está basado sustancialmente en el acceso
individual y directo de las víctimas mediante demandas, desde la reforma
operada por el Protocolo 11 en 1998, y su enjuiciamiento en sentencias
dictadas por un Tribunal integrado por un magistrado de cada uno de
los Estados (solamente se han presentado una docena de demandas por
asuntos entre Estados ex art. 33 CEDH). Desde los inicios, el sistema ha
ido creciendo hasta suponer actualmente una garantía para un colectivo
de ochocientos millones de personas que habitan los cuarenta y cinco Estados miembros del Consejo de Europa. Varios de los Estados signatarios
no pertenecen en todo o en parte al continente europeo -Rusia o Turquía
incluidas- y abarca algunas Repúblicas islámicas –como la propia Turquía
o Azerbaiyán- lo que ha permitido considerar al Consejo de Europa como
un club o una escuela de democracias 2. Europa no es susceptible de comprensión sólo desde una delimitación geográfica o territorial sino también
desde una civilización que ha dado al mundo una tradición ilustrada, crítica
y tolerante de pensamiento, fundada en la razón, la libertad y la confianza
en el individuo que constituye la cultura misma del constitucionalismo y de
la cual el lenguaje de los derechos forma parte esencial. Una civilización
euroatlántica que es también, junto a otros matrices, la de Iberoamérica.
Ha habido, claro está otra Europa, pero ya no interesa.
El rápido crecimiento (38.435 recursos en 2003) corrobora el éxito del
sistema, pero pone en riesgo la misma eficiencia de su funcionamiento al
haber ocasionado unas serias y estructurales dilaciones indebidas que
una nueva reforma procesal (el Protocolo 14 aún no ratificado por muchos
Estados) intenta paliar.
La situación, a caballo entre una protección internacional judicializada
y una garantía constitucional, estimo obliga a una adecuada y sutil fusión
de las categorías y herramientas propias del Derecho Internacional Público y del Derecho Constitucional dentro de un único Derecho Público.
Una aproximación metodológica sumamente atractiva por lo que tiene de
innovadora.
De la simple lectura del texto del Preámbulo del Convenio se desprenden muchas cosas de sustancial importancia. La voluntad de los Estados
miembros del Consejo de Europa de construir, poco después de la Declaración Universal, un sistema regional europeo de protección de los derechos
humanos que, amén de proceder a su reconocimiento normativo, reforzara
su “garantía colectiva” y efectividad real. El deseo de que el desarrollo
Juan Antonio CARRILLO SALCEDO: El Convenio Europeo de Derechos Humanos, Tecnos,
Madrid, 2003, p.14.
2
40
Javier García Roca
de esos derechos fuera no sólo un “fin” en sí mismo sino un “medio” que
contribuyera a “realizar una unión más estrecha” de los europeos3. Un
objetivo, la integración europea a través del Convenio, que es vehículo
de una misma concepción de los derechos, que a menudo se olvida y que
debe abrazarse en permanente tensión dialéctica con la lógica de la subsidiariedad y del “margen de apreciación nacional”, propia de cualquier
protección internacional. Un margen al que el Tribunal a menudo recurre
y es el resultado de la tremenda diversidad de los numerosos Estados que
integran el Consejo de Europa. No sólo la Unión Europea vale a efectos
de la integración constitucional. La garantía internacional de los derechos
humanos entraña una muy seria relativización externa de la soberanía
estatal, quizá la más importante4. El Preámbulo asimismo recuerda el sólido basamento que para la fundamentalidad de los derechos humanos
entraña ser concreción de valores como la justicia y la paz y asentarse
sobre el principio democrático, o la existencia de una herencia común de
tradiciones culturales y constitucionales en el lenguaje de los derechos y
libertades. De entre las cuales sobresale lo que llamamos “preeminencia
del derecho”, “Imperio de la Ley” o“Estado de Derecho”.
Las diferencias constitucionales entre el Convenio y los demás tratados
internacionales pronto comenzaron a evidenciarse en la jurisprudencia de
la Corte de Estrasburgo. En el Caso Irlanda contra el Reino Unido, de 18 de
enero de 1978, el Gobierno británico no discutía ciertas infracciones del art.
3 CEDH ni tampoco la competencia del TEDH para conocer de la demanda,
pero se apoyaba en la jurisprudencia del Tribunal Internacional de Justicia
para defender que la Corte debía declinar su competencia, porque ya se
había conseguido la finalidad de la demanda y, en consecuencia, carecía de
utilidad alguna que se resolviera judicialmente sobre el fondo una vez que
el Gobierno demandado ya había reconocido las violaciones, tras el informe de la Comisión, y se había comprometido a erradicar ciertas “técnicas”
constitutivas de malos tratos prohibidos por el Convenio, impidiendo su
repetición. Sin embargo, el TEDH sostuvo con buen criterio que “sus sentencias sirven no sólo para resolver los asuntos que se le someten, sino con
más amplitud para aclarar, amparar y desarrollar las normas del Convenio
y contribuir de esta manera a que los Estados respeten los compromisos
Y parece aquí patente el guiño intelectual de complicidad que connota la expresión “the
achievement of greater unity between its members” del Convenio respecto de la conocida
cláusula del Preámbulo de la Constitución estadounidense “to form a more perfect Union”.
También el Preámbulo del nuevo tratado constitucional para Europa considera que los
pueblos de Europa están decididos a estar “cada vez más estrechamente unidos” y “forjar
un destino común”.
3
Sobre el Convenio Europeo como “fuerza generadora de un espacio europeo –porque
integra y se integra- de derechos y libertades”, puede verse Fernando ÁLVAREZ-OSORIO:
“El Tribunal Europeo de Derechos Humanos” publicación electrónica en www.iustel.com.
4
Revista Europea de Derechos Fundamentales
41
contraídos como Partes contratantes (art. 19)” (§ 154); y explicó que “a diferencia de los tratados internacionales clásicos, el Convenio comprende algo
más que las recíprocas obligaciones entre los Estados contratantes. Crea,
por encima y por debajo, toda una red mutua de compromisos bilaterales
y obligaciones objetivas que, en palabras del Preámbulo, se beneficia de
una protección efectiva (collective enforcement)” (§ 239).
Esta expansiva fuerza argumental de las decisiones del TEDH5 se traduce en una dimensión objetiva que es inherente a los litigios sobre derechos, sobrepasa su dimensión subjetiva o individual y produce una “cosa
interpretada”. Una eficacia distinta de la “cosa juzgada” (artículos 42 y 44
CEDH)6, que las aproxima, pero sin llegar a confundirlas, a las sentencias
de un verdadero Tribunal Constitucional y a las labores objetivas (supra
partes y erga omnes) propias de la interpretación constitucional7. En definitiva, a la misma idea, habitual en el Derecho Procesal Constitucional,
de “vinculación” de todos los poderes públicos a sus sentencias, aunque
dicha “protección efectiva” no llegue a alcanzarla en su intensidad y lógica
procesales.
En efecto, el TEDH –estimo- dista de ser un Tribunal Constitucional 8
desde una perspectiva procesal rigurosa a causa de los efectos jurídicos
Véase Alejandro SAIZ ARNAIZ: La apertura constitucional al Derecho Internacional y Europeo
de los derechos humanos. El art. 10.2 de la Constitución española, Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 1999, p. 143.
5
La bibliografía comparada sobre interpretación constitucional es inabarcable únicamente haré un tiento bastante arbitrario. Es útil la idea de “Constitucional adjudication” como
método para gobernar los derechos revisando decisiones y, a un tiempo, resolviendo conflictos y regulando el futuro; véase Harry H. WELLINGTON: Interpreting the Constitution. The
Supreme Court and the process of adjudication, Yale University Press, 1990. De una pasmosa
claridad sistemática es Celso Ribeiro BASTOS: Hermenêutica e interpretaçao constitucional,
Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, Sao Paulo, 1997. Mucha información sobre la
interpretación, pero escasa construcción, puede verse en Enrique ALONSO: La interpretación
de la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984. Sobre la historia de
la Supreme Court, Christofer WOLFE: La transformación de la interpretación constitucional,
Civitas, Madrid, 1991. Raúl CANOSA: Interpretación constitucional y fórmula política, Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988. María Luisa BALAGUER: Interpretación de la
Constitución y ordenamiento jurídico, Tecnos, Madrid, 1997.
6
7
Pueden verse la polémica, entre otros, en Pablo Antonio FERNÁNDEZ SÁNCHEZ : « Towards a European Constitutional Court ? » en Revue de Droit International, nº 2, 1995, p. 71
y ss ; Jean Francois FLAUSS: “La Cour européenne des droits de l’homme est-elle une Cour
constitutionnelle? » en Revue Française de Droit Constitutionnnel, nº 36, 1998, p. 711 y ss ; y
en Alejandro SAIZ ARNAIZ: La apertura…, op. cit. p. 144.
Para corroborar este aserto desde la perspectiva procesal constitucional puede consultarse
la importante obra colectiva VVAA: Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional,
Juan Luis REQUEJO (coordinador), BOE, Madrid, 2001.
8
42
Javier García Roca
de sus sentencias9. La Corte de Estrasburgo no posee el enorme arsenal de
herramientas propias de una jurisdicción constitucional. No puede declarar
la nulidad de una ley en sus diversas fórmulas (constitutiva, retroactiva,
prospectiva) ni la de un reglamento o un acto administrativo ni la de una
sentencia de cualquier órgano judicial incluido el encargado de la casación. Ni tampoco indicar medidas de restablecimiento del derecho en su
integridad y de reparación del daño causado. Ni retrotraer procedimientos
administrativos o judiciales al momento en que la lesión del derecho se
produjo y puede ser reparado. La efectividad de sus sentencias se limita
a estimar o desestimar la violación y fijar en su caso una compensación
(art. 41 CEDH) que trate de paliar -de forma necesariamente imperfecta- el
daño derivado de la imposibilidad de reponer al justiciable en la situación
previa a la lesión declarada. Si bien el art. 46 CEDH impone a los Estados el
deber de dar cumplimiento y acatar las sentencias definitivas del Tribunal,
pero no se dice cómo, y la efectiva eliminación de la vulneración queda
en las manos de los Estados y puede acometerse por muy diversos medios10. No es pues muy riguroso hablar de una jurisdicción constitucional
transnacional.
Bien es verdad que, desde la óptica de la labor de interpretación de los
derechos, la similitud entre la Corte y un Tribunal Constitucional es grande,
pues se trata también de una interpretación constitucional puesto que se
decantan valores y pautas sociales o culturales, cambiantes y dinámicas,
se ponderan derechos en conflicto a través de un muy discrecional juicio
de proporcionalidad, se concretan cláusulas normativas muy abiertas
en el Convenio mediante supuestos de hecho y concretos litigios, y, en
definitiva, se construyen subnormas que quedan adheridas a las disposiciones del Convenio. Una interpretación constitucional constructiva de
los derechos.
Sin embargo, es cierto también que el TEDH no es tampoco un tribunal
internacional más. No opera igual que el Tribunal de la Haya según las previsiones de su Estatuto. En el Derecho Internacional clásico la posición del
individuo era muy precaria, sólo los Estados tenían el derecho de defender
a sus nacionales en el entramado internacional. El Convenio Europeo rompió con este principio al admitir, en el entonces art. 25.1, el acceso de los
individuos y de los grupos a los que se violaran ciertos derechos y sentar
Pablo Antonio FERNÁNDEZ SÁNCHEZ: op. cit., p. 83, concluye que las sentencias del TEDH
son “legally binding but never executory”. Alejandro SAIZ ARNAIZ: La apertura …,op. cit.,
p. 137, habla de la naturaleza “self-executing” del Convenio de Roma. Puede verse Carlos
RUIZ MIGUEL: La ejecución de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Un
estudio sobre la relación entre el Derecho Nacional y el Internacional, Tecnos, Madrid, 1997.
9
10
Véase para este aspecto Pablo Antonio FERNÁNDEZ SÁNCHEZ: op. cit., p.75 y ss.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
43
una jurisdicción obligatoria11; prescindir de la idea de reciprocidad en el
cumplimiento de las obligaciones que de él se derivan y obligar a que las
autoridades nacionales establecieran un recurso efectivo (art. 13 CEDH)
en caso de lesión12. Y, más de cincuenta años, después puede decirse que
es el sistema más plenamente jurisdiccional de naturaleza internacional13.
El tratamiento de los derechos humanos por el Derecho Internacional es
una novedad de la segunda mitad del siglo XX, hasta entonces se entendía
que la idea de soberanía le impedía adentrase en los ordenamientos nacionales14, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 rompe
con esa inercia y de ella emanan los posteriores sistemas jurisdiccionales
regionales tanto el europeo como el interamericano.
Cabe, en consecuencia, pensar que la Corte de Estrasburgo está en
algún lugar en el camino entre un Tribunal Internacional, definición que
no explica todos sus rasgos, y el Tribunal Constitucional que no llega a ser,
pues no existe un Estado ni una Constitución ni un pueblo europeos, aunque la Corte sirva a la integración democrática de los europeos mediante
la creación de un mismo lenguaje de los derechos. Pero, del mismo modo,
debe concluirse que el Convenio Europeo de Derechos Humanos no es sólo
un tratado internacional más, aunque tenga el cuerpo que le da esa fuente
del Derecho, sino que tiene el espíritu de una declaración constitucional
de derechos y una función integradora típicamente constitucional.
Desarrollaré este aserto. El Convenio Europeo no es sólo un tratado
más en virtud de varios ingredientes. Su inserción en una organización
como es el Consejo de Europa, que, de un lado, parece darle en parte un
carácter supranacional antes que internacional y, de otro, ofrece un conjunto de instituciones y de medios para impulsar los derechos aparte de
su garantía jurisdiccional. La labor de las instituciones no judiciales del
Consejo de Europa ha sido decisiva en cuestiones como la erradicación
de la pena de muerte, la transición a la democracia en Turquía y la política
de “tolerancia cero” en las lesiones de derechos, o el soporte técnico en la
11
Alejandro SAIZ ARNAIZ: La apertura…, op. cit., p. 136 .
Vid Argelia QUERALT: El Tribunal de Estrasburgo: una jurisdicción internacional para la protección de los derechos fundamentales (primeras experiencias y perspectivas de la aplicación
del Protocolo nº 11 al CEDH), Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 31. El sistema interamericano
de derechos humanos posee una Comisión de carácter administrativo con una multiplicidad
de funciones.
12
Vid Alejandro SAIZ ARNAIZ: “El Convenio Europeo de Derechos Humanos y la garantía
internacional de los derechos” en Foro Constitucional Iberoamericano, nº 7, 2004, revista
electrónica. In extenso, Juan Antonio CARRILLO SALCEDO: Soberanía de los Estado y derechos
humanos en el Derecho Internacional contemporáneo, Tecnos, Madrid, 1995.
13
14
In extenso Argelia QUERALT: op. cit., p. 33, sobre el orden público europeo, p. 68 y ss.
44
Javier García Roca
organización de los nuevos Tribunales Constitucionales y de la legislación
en la Europa del Este. Si bien –a juicio de algunos autores- parece que
debería seguir hablándose de una jurisdicción internacional en sentido
estricto y no supranacional, al no existir cesiones de soberanía a favor
del TEDH15. No estoy muy seguro de la bondad del argumento, pues los
derechos son un serio límite a la soberanía interna y externa. Pero, sobre
todo, y aunque parezca contradictorio con la afirmación primera, por su
aplicación judicial, es decir, el reconocimiento por los Estados signatarios
de una jurisdicción obligatoria en materia de ciertos derechos humanos,
y a instancias de los particulares, y no sólo de los propios Estados. Y con
mayor razón desde el acceso directo de los justiciables que el Protocolo
11 impuso con su entrada en vigor en 1998. La garantía judicial del Convenio acaba por hacer de la doctrina jurisprudencial emanada de él una
importante fuente del Derecho16.
También es así por la muy específica naturaleza de su objeto, que es
materialmente constitucional, aunque no lo sea desde la perspectiva formal
del rango, de la jerarquía y rigidez constitucionales. En el viejo debate
sobre el concepto formal o material de Constitución y el contenido de las
Constituciones, nadie deja ya de incluir las declaraciones de derechos. Y
es patente que los derechos humanos tienen una fuerte vis expansiva en
cualesquiera sectores de un ordenamiento jurídico y habituales intersecciones con las tradiciones constitucionales.
Desde esta perspectiva, se comprende la afirmación del Tribunal de
Estrasburgo quien suele referirse al Convenio como ”a constitutional instrument of european public order”17. Una concepción que reposa en los
objetivos y fines del Convenio señalados en su Preámbulo. Y que –estimolleva a reforzar un entendimiento e interpretación more Constitutionis que
no es el típico de los tratados internacionales.
Entre otros litigios, en el Caso Loizidou contra Turquía, de 23 de marzo
de 1995, el Gobierno turco demandado adujo la posibilidad de adoptar
restricciones sustantivas y territoriales de los derechos mediante cláusulas opcionales, “regímenes separados de garantía de las obligaciones del
Convenio”, y el Tribunal salió al paso de esta inaceptable tesis razonando
que debilitaría seriamente su papel y “la efectividad del Convenio como
15
Alejandro SAIZ ARNAIZ: La apertura…, op. cit., p. 138.
Puede verse Mª Encarna GARCÍA JIMÉNEZ: El Convenio Europeo de Derechos Humanos
en el umbral del siglo XXI, Tirant Lo Blanch Valencia, 1998, epígrafe “El Convenio y el orden
público europeo”, p. 33 y ss.
16
Vid M. DRZEMCZEWSKY: “The sui generis nature of the European Convention on Human
Rights” en International and Comparative Law Quaterly, enero, 1980, p. 54-63; y European Human Rights Convention in Domestic Law, Oxford, 1997.
17
Revista Europea de Derechos Fundamentales
45
un instrumento constitucional del orden público europeo” (§ 75). Y se
señaló que el Tribunal debe tener en cuenta esta especial naturaleza del
Convenio, como tal instrumento constitucional para la protección de los
individuos, y su finalidad que, según queda establecida en el art. 19, no
es otra que asegurar el respeto de los compromisos que resultan para los
Estados (§ 96).
Mucho antes, en el Caso del régimen lingüístico de la enseñanza en
Bélgica, de 9 de febrero de 1967, incluso se fue más allá. El TEDH rechazó
una excepción preliminar opuesta por el Gobierno demandado, quien se
oponía a que se entrara en el fondo del asunto, y mantuvo que la finalidad
del Convenio es la protección efectiva de los derechos humanos, y no la
creación de obligaciones recíprocas entre las partes, y que la función del
Tribunal radica en la interpretación del Convenio y sus Protocolos, fijando
ciertas normas internacionales que los Estados deben respetar respecto
de las personas bajo su jurisdicción.
Ambos casos son buenos ejemplos de una interpretación constitucional
de los derechos en los que, tras una concreta ponderación, se hace una
interpretación, abstracta y general, dotada de eficacia erga omnes de un
sistema de normas reconocedoras de unos derechos.
El Convenio Europeo es además un tratado sui generis18, pues informa y
articula las relaciones entre una pluralidad de ordenamientos que comunica
transversalmente: aquellos de la larga cuarentena de Estados signatarios,
y el de la Unión Europea. Unos ordenamientos independientes, pero que
sostienen entre sí relaciones de distinto tipo, incluidas las de integración.
Veámoslo.
a] Desde la perspectiva interna, la relación entre los ordenamientos de los
Estados y el del Consejo de Europa en materia de violaciones de derechos
fundamentales se advierte bien, v.gr., en los casos que ilustran, entre otras
muchas, las Sentencias del Tribunal Constitucional español siguientes: las
SSTC 7/2004, de 9 de febrero, y 249/2000, de 30 de octubre. En la primeramente citada, los recurrentes en amparo invocaban en la demanda, junto
a preceptos constitucionales, ciertos artículos del Convenio Europeo y del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El Tribunal reiteró la
doctrina elaborada en la citada STC 249/2000 (F.J.2º) y previamente en la
STC 120/1990, de 27 de junio, según la cual no corresponde al objeto del
recurso de amparo examinar la observancia per se de los textos internacionales que obliguen a España, sino únicamente de los preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales susceptibles de amparo,
Puede verse, entre otros muchos, Fernando M. MARIÑO: Derecho Internacional Público.
Parte General, Trotta, Madrid, 1993, Parte II, en especial, p. 231 y p. 239.
18
46
Javier García Roca
sin perjuicio de que, por mandato del art. 10. 2 CE, deban tales preceptos
ser “interpretados de conformidad” con dichos textos internacionales.
Estimo pues que cabe concluir que el Convenio Europeo cierra e integra los espacios abiertos en las normas constitucionales reconocedoras
de derechos: una interpretación de la Constitución conforme al Convenio
resulta obligada y es la única constitucionalmente adecuada. Esta situación
procede directamente de la propia naturaleza de un tratado sobre derechos.
Pero, en general, deriva primero del valor simultáneo de los tratados en el
Derecho internacional y en el interno: una especie de congelación de la
materia en el tratado que lleva a su indisponibilidad por la ley nacional en
virtud del principio de competencia; así como, de la misma lógica de un
procedimiento convencional y multilateral19. Mas, en España, este valor se
apoya en una tercera razón: las previsiones constitucionales expresas del
art. 10. 2 CE. Una acertada cláusula constitucional de apertura al Derecho
internacional y europeo de los derechos humanos que manda interpretar
los derechos que la Constitución reconoce de conformidad con los tratados
y acuerdos internacionales ratificados en esa materia.
No obstante, la posición del Convenio en los distintos ordenamientos internos de los Estados miembros admite diversas soluciones. En la práctica
totalidad de los Estados, salvo unos pocos, ha pasado a formar parte del
Derecho interno20. Su posición parece ser entonces equiparable a la ley,
la misma fuerza y rango de ley que los demás tratados, porque no suele
otorgársele valor constitucional. Como excepción a la opción generalizada, en Austria y Holanda (y más matizadamente en Suiza donde vincula al
legislador de la Federación y de los Cantones y cabe recurso de queja21)
el Convenio tiene valor constitucional. Pero ya se ha expuesto que esta
perspectiva estática de las fuentes del Derecho no permite comprender el
verdadero valor del Convenio y, sobre todo, de la doctrina jurisprudencial
que sobre él se dicta. Los derechos de las Constituciones de los Estados
signatarios deben interpretarse, siempre que sea constitucionalmente
posible, en la forma prevista en el Convenio22. Es menester, una dinámica
interpretación constitucional secundum Conventionem.
19
Vid Alejandro SAIZ ARNAIZ: La apertura…,op. cit., p. 148 ss.
Konrad HESSE: “Significado de los derechos fundamentales” en VVAA: Manual de Derecho
Constitucional, BENDA y otros (coordinadores), Marcial Pons-IVAP, Madrid, 1996, p. 89, hay
edición posterior.
20
En el mismo sentido, Konrad HESSE: ibidem, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Alemán.
21
En este sentido, Fernando ÁLVAREZ-OSORIO: op. cit., p. 10. Puede verse sobre este tema,
entre otras muchas, la obra colectiva Giancarlo ROLLA (director): Tecniche di garanzia dei
diritti fondamentali, Giappichelli Editore, Turín, 2001.
22
Revista Europea de Derechos Fundamentales
47
Por otro lado, la protección que el Convenio Europeo dispensa, en
cuanto protección internacional y subsidiaria, suele ser en la mayoría de
los derechos que reconoce una protección de mínimos (lo que contribuye
a resolver el problema anterior), que suele normalmente ser desplazada
por una protección constitucional e interna más intensa. El Convenio puede
ser un instrumento constitucional, pero no es una Constitución. Insistiré en
que el propio Convenio permite su desplazamiento, en una norma típica
de tratados, por cualquier otra declaración de un Estado contratante u otro
Convenio internacional que ofrezca una protección mayor, cuando dice (art.
53) que ninguna de las disposiciones del Convenio podrá ser interpretada
en el sentido de perjudicar o limitar derechos que podrían ser reconocidos por otros textos. Curiosamente, hay excepciones a esa regla general
para algunos pocos derechos donde su configuración jurisprudencial por
el TEDH se ha hecho desde una interpretación extensiva de su objeto y
contenidos (broad construction), como v.gr. ocurre con la vida privada y
familiar ex art. 8 CEDH. Unas excepciones que probablemente no fueran
sospechadas en los trabajos preliminares por los autores del Convenio.
b] Desde la perspectiva de la Unión Europea, la privilegiada posición
del Convenio Europeo también en el ordenamiento comunitario, incluso
antes de la aprobación del nuevo tratado constitucional, se advierte bien,
entre otras muchas, en la Sentencia del Tribunal de Justicia, de 7 de enero
de 2004, caso K.B. contra la Agencia del servicio nacional de pensiones del
Reino Unido. Una posición que de nuevo le aleja del status de un tratado
internacional cualquiera. Un tribunal de apelación planteó una cuestión
prejudicial respecto del art. 141 del Tratado Constitutivo de la Comunidad
Europea (TCE) y de una directiva del Consejo relativa a la aplicación de
igualdad de retribuciones entre los trabajadores masculinos y femeninos.
La citada agencia y la correspondiente Secretaría de Estado denegaron la
concesión de una pensión de viudedad a un compañero transexual (de
mujer a hombre) que convivía more uxorio con una mujer. K. B. y R. ambos, en contra de su voluntad, no pudieron contraer matrimonio, porque
el transexual no pudo modificar su partida de nacimiento tras el cambio
de sexo, y fue esta ausencia de matrimonio lo que justificó el rechazo de
la administración.
El TJ en su motivación admite que la definición del matrimonio es una
cuestión que compete a los Estados miembros (§ 24), pero advierte igualmente que el TEDH ha declarado que la imposibilidad (§ 33) de que un transexual contraiga matrimonio con una persona del sexo al que pertenecía
antes de la operación de cambio de sexo constituye una violación del art.
12 CEDH tras el cambio de jurisprudencia sobrevenido en las relevantes
sentencias de los Casos I.c. y Christine Goodwin contra el Reino Unido, de 11
de julio de 2002. De todo ello el Tribunal de Justicia de Luxemburgo con-
48
Javier García Roca
cluye, y lo lleva a la parte dispositiva de la sentencia, que “el art. 141 TCE
se opone, en principio, a una legislación contraria al Convenio Europeo” e
“incumbe al juez nacional comprobar si una persona en la situación de K.
B. puede invocar el art. 141 TCE para que se le reconozca el derecho a que
su compañero pueda disfrutar de una pensión de supervivencia”.
En este litigio, al igual que en otros, parece que ha acabado por actuar,
de forma indirecta o refleja, el Tribunal de Justicia como garante de la jurisprudencia del TEDH, impidiendo de forma muy cabal las contradicciones
entre los ordenamientos de la Unión Europea y del Consejo de Europa.
El nuevo tratado por el que se aprueba una Constitución para Europa,
pendiente de ratificar en muchos Estados y lamentablemente hoy paralizado y de incierta suerte, fortalece este entendimiento y lo positiva en normas
toda vez que el art. I-9 dice que la Unión se adherirá al CEDH (apartado
2º) y que los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo,
así como los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes,
forman parte del Derecho de la Unión como principios generales; un aserto
que estaba ya en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y en el viejo art.
6.2 del Tratado de la Unión Europea. También el Preámbulo a la Parte II o
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión reafirma el respeto a dicho
Convenio, al tiempo que el art. II-112.3 establece que en la medida en que
la Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por
el Convenio Europeo “su sentido y alcance serán iguales” sin perjuicio de
que este afirmación no obste a que el Derecho de la unión conceda una
protección más extensa.
Ha habido pues una evolución desde el primer momento en la comprensión del Convenio pasando de sus hechuras de tratado internacional
a su consideración simultánea como instrumento constitucional del orden
público europeo. Un valor que trasciende del alcance habitual de esa fuente.
En definitiva, el Convenio Europeo es, amén de un “tratado internacional”,
una “garantía constitucional”23 de ciertos derechos por la forma jurisdiccional de su protección, y se convierte también en una garantía comuniVéase en este sentido Giovanni CONSO: ”Preambolo” en S. BARTOLE y otros (coordinadores): Comentario alla Convenzione Europea per la tutela dei diritti dell’uomo e delle
libertà fondamentali, CEDAM, Milán, 2001, p. 5 y ss, quien hace una adecuada síntesis de la
confección del Preámbulo en los trabajos preparatorios del Convenio Europeo, p. 7 a 11.
Significativamente, Pierre-Henri TEIGTEN que fue el Ponente reclamó, en su intervención
en defensa del texto en la Asamblea Consultiva, el contenido de los artículos 1 y 3 del Estatuto del Consejo de Europa, respectivamente, sobre la voluntad de construir una unión
más estrecha, y el reconocimiento de la preeminencia del Derecho y de los derechos del
hombre y libertades fundamentales, e invocó la voluntad de promover un sistema de garantía
colectiva y de inspirarse en la Declaración Universal salvo en este extremo. Unos aspectos
que anticipan los contenidos del Preámbulo.
23
Revista Europea de Derechos Fundamentales
49
taria o una “garantía de la Unión Europea”, de forma indirecta o refleja, en
virtud de su recepción en la Constitución Europea. Estas tres dimensiones
-tratado, garantía constitucional judicializada y garantía europea-, que son
al tiempo vocaciones del Convenio, resultan indisociables, se encuentran
en una relación dialéctica, y de ellas se extraen ricas conclusiones sobre
la inserción de esta fuente del Derecho en diversos ordenamientos, y a la
hora de su comprensión e interpretación.
2.- La interpretación tópica y una propuesta
de sistematización doctrinal según criterios
de interpretación constitucional
Sabido es que el Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1969 dedica los artículo 31 a 33 a la interpretación de esta fuente y que
prescribe en su art. 31 apartado 1º que los tratados deben interpretarse
de buena fe “conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los
términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin”. Una interpretación sistemática, fundada en el contexto, finalista
y atenta a la literalidad y estructura normativa del precepto. Esta norma se
complementa con la que en el apartado 2º del mismo artículo se enuncia:
a tales efectos, el contexto comprenderá, además del texto, su preámbulo
y, en su caso, los anexos, amén de otros extremos. La relevancia hermenéutica del Preámbulo del Convenio Europeo es, pues, indiscutible según el
mencionado Convenio de Viena24.
Es frecuente el recurso a los cinco apartados del Preámbulo en el
Case Law del Tribunal de Estrasburgo bien mediante la cita expresa o la
alusión a alguno de sus párrafos, o bien a través de argumentaciones que
implícitamente se fundan en él. Son tantas las ocasiones como para hacer
imposible, o cuando menos estéril, una síntesis. Bastará con recordar algunos ejemplos para ilustrar el uso que del mismo se ha hecho. Estamos,
no obstante, ante una interpretación tópica, como corresponde a cualquier
Tribunal, que parece requerir de una sistematización doctrinal, aunque
simplemente se acometa en este momento el enunciado de algunos principios hermenéuticos. Esta jurisprudencia –estimo- evidencia como se ha
ido pasando progresivamente del Derecho Internacional a las reglas de
la interpretación constitucional, aunque claro está sin abandonar esa otra
dimensión esencial del Convenio Europeo que es indisociable de su misma
naturaleza. Un viaje hacia la garantía constitucional cuya última etapa es
la Carta de Niza, objeto de una solemne declaración interinstitucional, y
Véase Juan Antonio CARRILLO SALCEDO: op. cit., Capítulo V ”La interpretación del
Convenio por el TEDH”.
24
50
Javier García Roca
cuya fase final sería su incorporación a la Constitución Europea si llegara
a entrar en vigor.
Las insuficiencias del Convenio de Viena para los fines que nos ocupan,
garantizar derechos fundamentales, se completaron, pues, en parte con el
Preámbulo del Convenio Europeo. Un contexto desde donde la Corte ha
ido elaborando varios criterios hermenéuticos25 que, ciertamente, albergan
interacciones recíprocas; así los asuntos cuyo enjuiciamiento se lleve a uno
de ellos, a menudo, podrían perfectamente analizarse desde otro colindante
con resultados análogos. Con todos los principios jurídicos ocurre siempre
lo mismo, forman un sistema en el que se entremezclan. En este sentido,
a menudo, no será evidente v.gr. si se aplica el principio democrático o
el de preeminencia del Derecho, extremos que la jurisprudencia europea
suele confundir o, al menos, mezclar. El propio tenor literal del Preámbulo, a veces algo reiterativo, lleva a que pueda encontrarse anclaje para la
efectividad y garantía de los derechos en los párrafos 3º, 4º y 5º. De ahí una
de las ventajas de cualquier propuesta de sistematización que se haga. La
selección de los casos que a continuación se narre será inevitablemente
muy arbitraria y sucinta, sin ánimo alguno de exhaustividad, y no tiene
otro afán que ilustrar el funcionamiento en acción de tales principios. Por
último, me limitaré en esta primera aproximación a desarrollar algunos de
los principios o argumentos más consolidados, tras un largo estudio con un
método inductivo de la jurisprudencia, y sin intentar agotar la materia26. Lo
cual no es del todo cierto, pues el principio más relevante de la interpretación constitucional hecha por el TEDH es el principio de proporcionalidad,
que se deduce de los apartados 2º de los artículos 8 a 11 del Convenio a
la hora de sentar ciertos límites expresos a los derechos, y que se maneja habitualmente de manera muy formalizada y estructural en todas las
Qué duda cabe de que también podría hablarse de una interpretación sistemática de los
derechos en las sentencias de la Corte estrasburguiana. En general, véase Vittorio ITALIA:
L’interpretazione sistematica delle regole giuridiche, Giuffrè, Milán, 1997. Thomas WÜRTENBERGER: “Interpretación del Derecho Constitucional (desde una perspectiva realista)” en
Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, nº 6, 2002, p. 601 y ss, analiza el juicio
de ponderación y la apertura de la Constitución, y explica un principio de argumentación
sistemática o de concordancia práctica según el cual los derechos y bienes constitucionales en conflicto deben acomodarse los unos a los otros de modo que todos ellos puedan
realizarse de manera óptima.
25
Por todos, debe verse el desproporcionado pero exhaustivo estudio de Carlos BERNAL:
El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, Madrid, 2003. Un curioso –y confuso- intento de explicación con formulaciones matemática de la proporcionalidad y el margen de ponderación es Robert ALEXY:
“Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales” en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 66, 2002, p. 13 y ss. Sobre específicamente el Convenio Europeo, véase Bardo
FASSBENDER:“El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TEDH” en Cuadernos
de Derecho Público, nº 5, 1998, p. 51 y ss, un número mográfico sobre este principio.
26
Revista Europea de Derechos Fundamentales
51
sentencias como esquema habitual de razonamiento y motivación. Y es
frecuentemente usado también por el Tribunal Constitucional alemán y el
Tribunal de Justicia de Luxemburgo27. Pero las dimensiones de la doctrina
alemana y española –entre otras- sobre este principio impedirían su estudio
en estas breves páginas.
21.- ¿Principio de integración funcional o margen de
apreciación nacional?
El párrafo 3º del Preámbulo del Convenio Europeo de 1950 –y obsérvese
que se escribió en un contexto internacional de guerra fría y de división de
Europa en dos bloques que permitía maximizar y visualizar la perspectivarecuerda que la finalidad del Consejo de Europa es realizar una “unión más
estrecha entre sus miembros”, y que uno de los medios para alcanzar esta
finalidad es la “protección y el desarrollo de los derechos humanos y de
las libertades fundamentales”. Se parte, en definitiva, de la idea de que
los derechos humanos son parte de la mejor noción de Europa28. Previamente el Estatuto del Consejo de Europa, de 5 de mayo de 1949, hecho en
Londres, había ya dicho lo mismo con rotundas insistencias: que el fin de
la institución es crear una organización que lleve a Europa a un asociación
más cerrada (preámbulo) y alcanzar un mayor unidad de sus miembros,
salvaguardando ideales y principios que son una herencia común (art.
1); que los principios del Estado de Derecho y el disfrute de los derechos
fundamentales por cualquier persona dentro de la jurisdicción de sus
Estados miembros son aspiraciones legítimas del Consejo (art. 3); que la
“seria violación” del art. 3 permite acordar la suspensión de los derechos
de representación de un Estado en el Consejo de Ministros (art. 8); etc. El
Preámbulo del Convenio Europeo hace, pues, énfasis en la consecución de
los objetivos y fines propios del Consejo de Europa, y parece demandar una
suerte de interpretación finalista de las normas reconocedoras de derechos:
interpretarlas al servicio y la búsqueda de una unión más estrecha.
De acuerdo con lo expuesto, estimo que puede hablarse de un principio
de integración, en el sentido, dinámico y conformador de una comunidad
política, en el cual Rudolf Smend usó de forma clásica el término29, o, lo
que es lo mismo, de unidad funcional. Se trata de alcanzar una unión más
Cfr Lorenzo MARTÍN-RETORTILLO: La Europa de los derechos humanos, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998.
27
Cfr Rudolf SMEND: Constitución y Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, original en alemán de 1928, donde se describe la integración como
proceso fundamental de la dinámica estatal; véase asimismo el epígrafe “contenido material
de carácter integrador de las Constituciones. En especial, los derechos fundamentales”.
28
José Joaquim GOMES CANOLTILHO: Direito Constitucional, Almedina, Coimbra, 1987, hay
ediciones posteriores, p. 162, se basa a su vez en elaboraciones de la doctrina alemana.
29
52
Javier García Roca
estrecha de los Estados miembros -una Europa de los derechos-, protegiendo y desarrollando de modo semejante ciertos derechos básicos de
las personas y de las formaciones sociales en que éstas se integran a través
de una constante y paulatina -pero inevitablemente matizada y prudente,
no voluntarista- jurisprudencia. Una labor promocional, y en este sentido
integradora, de la jurisprudencia europea.
Entre otros, Gomes Canoltilho ha hablado, al ocuparse del catálogo tipo
de los principios de la interpretación constitucional, de un “principio de
efecto integrador”30. Para este autor, se trataría de un principio asociado al
más conocido principio de unidad en una de sus formulaciones más simples: en la resolución de los problemas jurídico constitucionales –afirma-,
deben primarse los puntos de vista que favorezcan una integración política
y social; su fundamento parte de una concepción integracionista del Estado
y de la sociedad que, aun arrancando de los conflictos, se funda en la confianza en la racionalidad constitucional, para crear soluciones pluralistas e
integradoras 31. Se mueve, por tanto, en la órbita de pensamiento jurídico
que todavía arranca de Smend.
Algunas de las decisiones que más adelante se comentarán y que el
TEDH resuelve manejando distintos principios hermenéuticos, podrían
contemplarse perfectamente desde este punto de vista. En otras, la Corte
maneja un tipo de razonamiento que –advierto- encuentra acogida también en la lógica principialista que acabamos de exponer. Sea como fuere,
la Corte no se ha atrevido a denominar el principio de esta manera ni a
enunciarlo de forma expresa, aunque maneje su lógica.
Así, en el Caso Tyrer contra el Reino Unido, de 25 de abril de 1978, cuando
el Gobierno demandado adujo que los castigos corporales no repugnaban a
la opinión pública británica, la Corte sostuvo –como veremos- que no podía
dejar de estar influida por “los desarrollos y estándares comúnmente aceptados
en este terreno” según las políticas criminales de los Estados miembros del
Consejo de Europa. Me parece que el argumento redunda en una especie
de armonización cultural que propicia una unión más estrecha de los europeos. La práctica tradicional del castigo corporal en las escuelas británicas
podía acaso no repugnar a los habitantes de la Isla de Man, pero molestaba
por denigrante a la sensibilidad mayoritaria del resto de los europeos, y, en
consecuencia, se identifica y crea un mínimo denominador común.
Más evidente aún es el importante Caso Soering contra el Reino Unido, de
7 de julio de 1989, porque el efecto de la unidad y de la integración funcional se proyecta hacia fuera, y no entre europeos, y entonces el fenómeno
30
Ibidem.
31
Alejandro SAIZ ARNAIZ: “El Convenio Europeo de Derechos Humanos…”, op. cit., p. 2.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
53
se advierte de forma mucho menos polémica. Se discutía la extradición
de un acusado por homicidio a Virginia, que aún contempla la pena de
muerte, el TEDH razona: que la pena capital no existía en la mayor parte
de los Estados signatarios del Convenio Europeo y que en unos pocos ya
no se practicaba; que el Protocolo 6 postula su abolición y estaba abierto
a la firma desde 1983; y concluye que este “consenso europeo” llevaba a
entender que, aunque el Reino Unido no había ratificado ese Protocolo,
debía producirse el efecto de que la pena de muerte per se pasara a estar
dentro de los tratos prohibidos por el art. 3 CEDH. En este supuesto de hecho,
el consenso europeo sobre la exclusión de la pena capital, por inhumana e
indigna, modifica, y puede que hasta produzca una mutación, del contenido
de un precepto del Convenio, su art. 3.
Sin embargo, la línea mayoritaria de jurisprudencia del Tribunal de
Estrasburgo no se ha apoyado precisamente en ese principio de integración funcional a través de los derechos, pese a estar expreso en el Estatuto
del Consejo de Europa y en el preámbulo del CEDH, sino justamente en el
contrario, la controvertida “doctrina del margen de apreciación nacional”.
Una doctrina que curiosamente no encuentra un anclaje expreso, unas
bases legales, ni en el Preámbulo ni en las disposiciones articuladas del
Convenio y es una construcción jurisprudencial sobre bases sociológicas
o realistas, a la par que propias de un tratado internacional, y qué duda
cabe que ciertas, pero harto problemáticas. El Convenio no impone una
uniformidad absoluta, y las medidas restrictivas de los derechos –“medidas
necesarias en una sociedad democrática”- admisibles en un país, pueden
no serlo en otros; el sistema responde a la diversidad europea32.
La bibliografía que se ha ocupado de este tema es muy amplia 33 y resultaría imposible acometer ahora un tratamiento profundo y equilibrado
de un asunto, siquiera una síntesis, esta labor quedará para una posterior
monografía que me encuentro redactando. Valga ahora simplemente un
esbozo o planteamiento de este asunto central entre los criterios de decisión de la Corte.
Pueden verse entre otros: Howard Charles YOUROV: The margin of appreciation doctrine
in the dynamics of European Human Rights Jurisprudence, Kluwer Law International, La HayaBoston-Londres, 1996; un número monográfico que recoge un debate organizado sobre este
tema en Human Rights Law Journal, Vol. 19, nº 1, 30 de abril de 1998, y titulado “The doctrine
of margin of apreciation under the European Convention on Human Rights: its legitimacy in
theory and application in practice”; Steven GREER: The margin of appreciation: interpretation
and discretion under the European Convention on Human Rights, Council of Europe Publishing,
Human Rights Files nº 17, 2000.
32
Véase la nota del editor que precede al citado número monográfico de Human Rights
Law Journal.
33
54
Javier García Roca
En 1998 pudieron singularizarse más de 700 sentencias y numerosas
decisiones de la Comisión en las cuales se aplica esta doctrina34. Una herramienta interpretativa que se mueve “en una línea entre lo que es una
materia propia de cada comunidad, y en consecuencia debe decidirse a
nivel local, y aquello que es fundamental, es decir, que demanda los mismos
requisitos para todos los países, pese a sus variaciones en tradiciones y
cultura” 35. No falta quien cree que es una doctrina elusiva y de geometría
variable (algo así como echar balones fuera en un partido de fútbol …). Y
quien sostiene, al revés, que es una muestra acertada de judicial self-restraint, de autocontención y prudencia judiciales. Probablemente, la cuestión
es suficiente compleja como para razonar de forma mucho más matizada
entre uno y otro polo.
La justificación racional de esta doctrina parece no ser otra que la disparidad cultural de las diversas comunidades nacionales. Su fundamento jurídico estaría en el principio de subsidiariedad, una distribución de poderes
que es inherente a la protección internacional y que el Convenio Europeo
asume al conceder el primer lugar a los Estados miembros en la garantía
de los derechos. El TEDH ha considerado esta subsidiariedad en muchas de
sus sentencias, v.gr, los muy conocidos Casos Handyside y Sunday Times36.
La Corte estima que, estando los Estados en contacto directo y continuo
con la realidad de cada país, se encuentran en una mejor posición para
ponderar los intereses en conflicto y hacer un juicio concreto37. La doctrina expresa bien el punto equidistante entre el Derecho Internacional y la
garantía constitucional: una declaración para toda Europa o una obligación
de resultado con libertad de elección en los medios.
Pero, claro está, más que un “derecho” de los Estados demandados
a que se les aplique esta doctrina, es un criterio al que la Corte puede
acudir, entre otros, para decidir, o mejor para no decidir, el litigio y hacerlo por remisión a la solución adoptada por la autoridad nacional si fue
debidamente razonada. Un estándar que, por cierto, emplean también los
Jeroen SCHOKKENBROEK: ”The basis, nature and application of the margin of appreciation doctrine in the case-law of the European Court of Human Rights” en Human Rights Law
Journal, op. cit, p. 30.
35
Si las cosas se observan mejor desde dentro o desde fuera, desde Ankara o desde
Estrasburgo, configura un habitual debate filosófico clásico, he suscitado esta controversia
sobre la perspectiva adecuada en Javier GARCÍA ROCA: “La problemática disolución
del Partido de la Prosperidad ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Estado
constitucional y control de las actuaciones de partidos fundamentalistas” en Revista
Española de Derecho Constitucional, nº 65, 2002, p. 295-334.
36
En otro contexto, pero en defensa de esta misma perspectiva en la materia, Lorenzo MARTÍN RETORTILLO: “Antiformalismo y enjuiciamiento efectivo en el sistema de la justicia
constitucional” en Revista de Derecho Político, nº 16, 1982-83, p. 39 y ss.
37
Revista Europea de Derechos Fundamentales
55
Tribunales Constitucionales respecto de las decisiones de las autoridades
judiciales previas que se ven obligadas a revisar en amparo para garantizar derechos fundamentales y que fundan también en esta lógica de la
subsidiariedad.
Por último, el juego de esta doctrina no es el mismo en los distintos
derechos. Usando la habitual imagen de tres círculos concéntricos, hay
veces que el margen de apreciación nacional que concede la Corte es
muy amplio y el control europeo poco intenso como ocurre en el círculo
externo (los derechos de propiedad). En el círculo interno y más pequeño,
estarían derechos como la vida o los tratos prohibidos por el Convenio
donde el control europeo de la necesidad de la medida y de la interferencia
suele ser estricto y el margen de apreciación nacional pequeño. Y, en un
amplio círculo intermedio situaríamos un amplio número de derechos. Es
ahí donde la doctrina científica debe concentrarse en construir criterios
más precisos y modernos.
22.- Principio de protección efectiva
Conforme al contenido de este principio de protección colectiva y
enjuiciamiento efectivo de los derechos (collective enforcement) –dice la
Corte-, se protegen o garantizan derechos, no teóricos e ilusorios, sino
concretos y efectivos. Ya se ha dicho que este principio de creación jurisprudencial encuentra anclaje en distintas frases de los párrafos 3º, 4º y 5º
del Preámbulo del Convenio.
En buena teoría de los derechos, es manifiesta la conveniencia de
acometer una interpretación antiformalista, en general de los derechos
fundamentales 38, y, en particular, en los protegidos por el Convenio. Es
menester proceder con una lógica material o realista, y no formal o rigorista,
ni siquiera estricta. Unas garantías con una textura tan abierta como son los
derechos, en los que los supuestos de hecho -el caso- se introducen en la
norma reconocedora, y en los que las amenazas de lesión son tan amplias
no permiten contentarse con un entendimiento más tradicional, literal o
rituario, si realmente se pretende asegurar su cumplimiento. La efectividad
de los derechos es parte de la normatividad misma de las declaraciones
que las reconocen39 y sin lugar a dudas de su eficacia.
Puede verse, entre otros, Santiago MUÑOZ MACHADO: Constitución, Iustel, Madrid, 2004,
epígrafe “La realización de los derechos y las garantías constitucionales para su efectivo
ejercicio”, p. 78 y ss.
38
Véase mi comentario al art. 3 Protocolo 1 sobre los derechos de sufragio y participación
política en el sistema del Convenio Europeo, “Del compromiso internacional de los Estados
de organizar elecciones libres al derecho de sufragio de los ciudadanos” en VVAA: La
Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos), op.cit.; previamente y
en el Derecho español, mi libro Cargos públicos representativos (Un estudio del art. 23.2 CE),
Aranzadi, Pamplona, 1999.
39
56
Javier García Roca
En este sentido, puede subrayarse el Caso Artico contra Italia, de 13 de
mayo de 1980, relativo al derecho de defensa y al nombramiento de un
Abogado sustituto en el beneficio de justicia gratuita. Se mantuvo allí que el
fin del Convenio consiste en “proteger derechos no teóricos e ilusorios sino
concretos y efectivos”, como resalta el párrafo 3º del Preámbulo inspirado en
este punto por la Declaración Universal. Esto es patente en los derechos de
defensa por el papel prominente que juegan en una sociedad democrática.
El mero “nombramiento” de un Abogado –se dijo- no satisface las exigencias de una “asistencia” gratuita y efectiva ex art. 6.3.c] CEDH (§33).
Con mayor razón respecto del derecho a la vida por la naturaleza esencial de su objeto. El Caso McCann contra el Reino Unido, de 27 de septiembre
de 1995, dio ocasión de efectuar una sensata lectura guiada igualmente
por la idea de que el Convenio es un instrumento para la protección de seres humanos, lo cual requiere que sus disposiciones sean interpretadas y
aplicadas de manera que resulten prácticas y efectivas, todo lo cual supone
una mención implícita del Preámbulo aunque no sea explícita (§146). Unos
miembros del IRA fueron muertos por soldados en Gibraltar. Los actores
alegaban que la muerte de McCann y otros por las fuerzas de seguridad
constituía una lesión del art. 2 CEDH. La Corte recuerda que las excepciones sentadas en el apartado 2º de ese artículo, en las que se considera
que la muerte no infringe la garantía del derecho a la vida, arrancan del
hecho de que el uso de la fuerza deba ser absolutamente necesaria para
los propósitos allí enunciados (detener a una persona, en defensa de una
agresión ilegítima, reprimir una revuelta) y esto demanda “a stricter and
more compelling test of necessity” (§149): “un estricto y convincente juicio
de necesidad”.
En este asunto, el principio de efectividad del derecho lleva a la Corte a
construir una regla, adherida al apartado 2º del art. 2 CEDH, según la cual
el enjuiciamiento de la necesidad de la medida en una sociedad democrática, de la interferencia posible en el derecho a la vida, como subprincipio
derivado del juicio de proporcionalidad, demanda un control muy estricto
y convincente.
Semejante es el Caso Aktas contra Turquía, de 24 de abril de 2003. El
Tribunal es sensible al argumento de que, dado el papel subsidiario del
Convenio, no debe adoptar el rol de un tribunal de primera instancia. Pero
se establece que, por la naturaleza de los derechos reconocidos en los artículos 2 y 3 CEDH, el derecho a la vida y la prohibición de la tortura y de
tratos inhumanos y degradantes, unos derechos absolutos, muy ligados a
la dignidad de la persona, debe procederse a un escrutinio particularmente
minucioso, incluso, aunque se acredite que ya han tenido lugar procedimientos e investigaciones en el orden interno (§ 271). Las restricciones
admisibles a estas libertades deben ser, por su misma naturaleza, muy
limitadas.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
57
Puede no ser ocioso recordar, que en otros derechos menos ligados a
la dignidad de la persona - v.gr. los derechos de propiedad- ese juicio sobre la necesidad de la medida y la efectividad del derecho debe hacerse
mediante un escrutinio más laxo o menos intenso. Pero incluso en el ámbito
de esos derechos de propiedad la existencia o no de una ingerencia debe
analizare desde una perspectiva efectiva la realidad de la situación litigiosa. En el Caso Pasculli contra Italia, de 17 de mayo de 2005, invocando los
precedentes de los Casos Carbonara y Ventura, y Brumarescu, la Corte usó
la idea de “expropiación indirecta” según la cual debe considerarse como
una privación del bien protegido, amparada por el Convenio, no sólo las
expropiaciones formales sino también supuestos en los que, aunque no
haya existido un acto de expropiación, cuando se profundiza en el litigio
se advierte que los terrenos se han visto seria e irreversiblemente transformados por los trabajos públicos.
En otras oportunidades, de la fundamentalidad y efectividad del derecho fundamental, puede resultar un principio a favor de la elección de
aquella interpretación del sentido y alcance del derecho que haga su contenido más práctico y eficaz. Desde esta lógica, los artículos del Convenio
tampoco pueden ser leídos desde su exclusiva y estricta literalidad. Una
perspectiva que no suele ser idónea para interpretar los derechos, ya que
razonar arguyendo el favor libertatis no da respuesta a la incógnita sobre
cuál sea el contenido y objeto de esa libertad controvertida, pero que en
ocasiones es inevitable.
Así la Corte Europea pronto resolvió que libertad de asociación (art.
11.1 CEDH), comprende no sólo la libertad de fundar sindicatos, una vertiente positiva expresamente reconocida en ese artículo, sino que garantiza también frente a la disolución arbitraria de los mismos, y lógicamente
preserva el libre desarrollo de su actividad, e incluye, en definitiva, la no
menos importante dimensión negativa: el precepto no puede interpretarse
de manera que permita cualquier tipo de coerción sobre esta libertad de
los trabajadores (Caso Young, James and Webster contra Reino Unido, de 13
de agosto de 1981).
El mismo principio de garantía colectiva y protección efectiva se advierte con facilidad en el Caso Maaouia contra Francia, de 5 de octubre de
2000. Se suscita allí la aplicación del art. 6.1 CEDH a los procedimientos
de expulsión de extranjeros, algo que hasta entonces carecía de un pronunciamiento expreso. La Comisión había estimado que este asunto no
afecta ni a una decisión sobre “derechos y obligaciones de carácter civil
o al fundamento de cualquier acusación en materia penal” tal y como ese
precepto prescribe. Mayoría y minoría de una Gran Sala van a acudir al
Preámbulo como elemento de su argumentación. La Corte considera (§ 35
a 40) que es preciso interpretar las disposiciones del Convenio tomando
58
Javier García Roca
en consideración el conjunto del sistema convencional comprendidos
los Protocolos; y recuerda que el art. 1 del Protocolo 7 contiene garantías
de procedimiento aplicables a los extranjeros en casos de expulsión, a
la par que observa que el Preámbulo de este instrumento se refiere a la
necesidad de adoptar “nuevas medidas dirigidas a asegurar la garantía
colectiva de ciertos derechos”. Sin embargo, de la lectura combinada de
estas disposiciones, se concluye, por mayoría de quince votos contra diez,
que el art. 6.1 no se aplica al procedimiento de expulsión mencionado, pues
precisamente previendo ciertas garantías específicas en el Protocolo 7 los
Estados signatarios están claramente marcando su voluntad de no incluir
estos procedimientos en el campo de aplicación del art. 6.1.
No obstante, varios Votos Particulares discrepan del parecer de la mayoría, significativamente, en uno de ellos (Magistrados Loucaides y Traja),
se afirma por el contrario que debió interpretarse la expresión “derechos
y obligaciones de carácter civil” de la manera más amplia posible, que
incluya todos los otros derechos, y que la solución contraria es inconcebible, pues lleva a garantizar la administración de justicia sólo para ciertos
derechos y obligaciones, solución que pugna con el Preámbulo del Convenio que proclama la adhesión a estas libertades fundamentales “que
constituyen la base misma de la justicia y de la paz en el mundo” e intenta
poner en acción el principio de preeminencia del Derecho.
23.- Principio democrático
Según este principio, es menester interpretar, especialmente ciertos
derechos, con una lógica y un espíritu destinado a salvaguardar los ideales,
valores y libertades de una sociedad democrática. El aserto parece indiscutible en los derechos de participación política y naturaleza democrática en
los que se tutela a las minorías y el pluralismo y se sientan las bases para la
construcción de la relación representativa40. Al cabo la idea procedimental
de democracia, donde la protección de los derechos fundamentales de las
minorías juega un papel central en el contrapeso tras las elecciones de la
subsiguiente regla de la mayoría, se encuentra bastante asentada en Europa desde la obra de Kelsen; últimamente, Habermas insiste en la política
deliberativa y en esa concepción procedimental basada igualmente en la
deliberación, y la discusión permanentes41. Pero acaba por ser no menos
cierto en otras libertades y derechos de los que conforman una sociedad
Cfr Jürgen HABERMAS: Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el Estado democrático de
derecho en términos de teoría del discurso, Trotta, Madrid, 3ª edición 2001, original en almeán
de 1992, capítulo VII.
40
Sobre los contenidos de este principio en Derecho Constitucional puede verse José
Joaquim GOMES CANOLTILHO: Direito Constitucional, op. cit., “O principio democrático,
p. 326-402; del mismo autor, Teoría de la Constitución, Dykinson, Madrid, 2003, Capítulo
“Teoría de la Constitución y teorías democráticas”.
41
Revista Europea de Derechos Fundamentales
59
abierta y como tal basada en la confianza en el individuo, la tolerancia y
el racionalismo crítico42.
En el Caso Kjeldsen, Busk Madsen contra Dinamarca, de 7 de diciembre de
1976, relativo al derecho a la instrucción del art. 2 Protocolo 1 (en adelante,
art. 2 P1), el Tribunal Europeo razona (§ 53) que la definición del programa
de los estudios es una cuestión de la competencia de los Estados miembros,
un problema de oportunidad política sobre el que un Tribunal en principio
no debe pronunciarse, pues las soluciones pueden variar según los países
y las épocas. En particular, la segunda frase del art. 2 P1 no impide que el
Estado introduzca contenidos religiosos o filosóficos en los estudios, pero sí
que se persigan fines de adoctrinamiento. Las enseñanzas deben realizarse
de manera “objetiva, crítica y pluralista” y respetando las convicciones de
los padres. Esta interpretación del art. 2 P1 se concilia con las libertades
reconocidas en los artículos 8 a 10 CEDH “y con su espíritu general destinado a salvaguardar los ideales y valores de una sociedad democrática”.
Una explícita mención del párrafo 5º del Preámbulo.
Es igualmente importante, por la materia de que se ocupa, el Caso
Soering contra el Reino Unido, de 17 de julio de 1989. El Tribunal discurre
(§ 88) que la aversión por la tortura y otros tratos vedados por el Convenio
y su mismo carácter de prohibición absoluta, sin restricciones, se deduce
no sólo del art. 3 CEDH sino también de la misma lógica de que un Estado
signatario no puede conducirse de manera incompatible con ese patrimonio común de ideales y de tradiciones políticas que en el Preámbulo
del Convenio se proclaman. La tortura –pudo perfectamente haberse dicho- no tiene cabida en las sociedades democráticas por estar asentadas
en un profundo respeto a la dignidad de cualquier persona como titular
de derechos.
Respecto de los derechos más propiamente de naturaleza democrática
y participativa, en el conocido Caso del Partido Comunista Unificado de
Turquía y otros contra Turquía, de 30 de enero de 1998, la Corte afirma que
“la democracia representa sin duda alguna un elemento fundamental del
orden público europeo” (§ 45), y resalta que los lazos entre el Convenio y la
democracia arrancan del propio Preámbulo, y recuerda que allí mismo se
afirma que los Estados europeos tienen un patrimonio común de ideales y
tradiciones políticas propios de las sociedades democráticas y subyacentes al Convenio. La democracia aparece así como el único modelo político
compatible con el Convenio, y un cierto número de sus disposiciones son
elementos característicos de esas sociedades, singularmente, la libertad
En la doctrina en lengua española es clásico Pablo LUCAS VERDÚ: La lucha por el Estado
de Derecho, Studia Albornotiana, Bolonia, 1975, donde se describe su génesis histórica en
la doctrina alemana su evolución y la idea de Rule of Law.
42
60
Javier García Roca
de expresión y el derecho de asociación en partidos, razón por la cual,
de un lado, los Estados miembros no disponen más que de un margen de
apreciación reducido a la hora de formular restricciones, y, de otro, existe
un control europeo riguroso. Muchos otros asuntos presentan similitudes
con este litigio e invocan esa doctrina, entre otros, v.gr. el Caso Yazar, Karatas, Aksoy y el Partido del Trabajo del Pueblo (HEP) contra Turquía, de 9 de
abril de 2002, o el Caso Selím Sadak y otros contra Turquía, de 11 de junio
de 2002. Complementario es el Caso Matthews contra el Reino Unido, de 18
de febrero de 1999, donde se aseveró que el art. 3 del Protocolo 1 sobre
el compromiso de los Estados de organizar elecciones libres “encierra
una característica de una efectiva democracia política” (§42). Asimismo
en el Caso Bowman contra el Reino Unido, de 19 de febrero de 1998, se
escribió que “elecciones libres y libertad de expresión, particularmente
la libertad de debate político forman conjuntamente el lecho (bedrock)
de cualquier sistema democrático” (§42); una hermosa frase que la Corte
suele reproducir
24.- Principio de Estado de Derecho
Cabe deducir del Preámbulo un principio de “preeminencia del Derecho”, “Imperio de la ley” o “Estado de Derecho”. Unas categorías distintas
en sus matices y modulaciones según las tradiciones de los diversos ordenamientos. Pero que son, a estos efectos de garantía de los derechos, análogas
o semejantes:“Préeminence du droit” dice la versión francesa,“Rule of Law”
afirma el texto en inglés, al cabo, la arquitectura jurídica del “Estado de
Derecho” que es la expresión más afín a la dogmática alemana e italiana, y
que recibe el art. 1.1 de la Norma fundamental española y es probablemente
la idea más amplia en sus contornos y contenidos43. Ambas riberas de un
solo río están unidas por un puente: sin derechos fundamentales no puede
existir un moderno Estado material de Derecho, y sería ficticio e irreal
cualquier intento de preservar esos derechos sin construir un verdadero
Estado de Derecho, es decir, sin un conjunto de garantías constitucionales
como son la independencia judicial, la reserva de ley, la división de poderes,
etc 44. El Estado de Derecho es un principio de la cultura del liberalismo y
por ende del constitucionalismo, que acaba por subsumirse en el Estado
constitucional, e incluye ingredientes cuales son: la primacía de la ley, la
legalidad de la administración, la división de poderes y el reconocimiento
y garantía de los derechos fundamentales, recibiendo actualmente un claro
Véase Javier GARCÍA ROCA: “Del principio de la división de poderes” en VVAA: Estudios
de Teoría del Estado y Derecho Constitucional en honor de Pablo Lucas Verdú, R. Morodo y P.
de Vega (Directores), UNAM (Méjico) – UCM, tomo II, 2001, p. 1087 y ss; también en Revista
de Estudios Políticos, nº 108, 2000, p. 41 y ss.
43
44
Vid Pablo LUCAS VERDÚ: op. cit., p. 23 -24.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
61
perfeccionamiento de su juridicidad allí donde existe algún tipo de control
de constitucionalidad de las leyes como freno a los hipotéticos excesos de
las mayorías45. Pero es difícil descomponer la fórmula Estado de Derecho
en un conjunto de elementos, agotando sus capacidades, pues estimo que
gran parte de su virtualidad procede de su consideración conjunta en una
síntesis armónica que aspira a imperativos materiales de justicia que los
derechos preservan. Parece muy complejo fragmentar en muchas piezas
ese rompecabezas y los ejemplos de los casos que citaré ilustran cuanto
digo.
El empleo de este criterio es bastante frecuente en la jurisprudencia
de Estrasburgo. Es significativo el Caso Golder contra el Reino Unido, de
21 de febrero de 1975. El TEDH invocó (§ 34) el art. 31.2 del Convenio de
Viena para defender que el Preámbulo forma “parte integral del contexto”, y reconoció que es “generalmente muy útil para determinar el objeto
y finalidad de los instrumentos” a interpretar, rechazando su carácter
retórico. Se trajo a colación como fundamento de la decisión el párrafo 5º
del Preámbulo relativo a la herencia común de los Gobiernos signatarios
de respeto y creencia en el Rule of Law o preeminencia del Derecho, con
la finalidad de interpretar el art. 6.1 desde ese contexto. Se discutía si el
art. 6.1 CEDH, que reconoce el derecho a un proceso equitativo, incluye el
derecho de acceso a la justicia, pese a que no lo menciona expresamente.
Frente a la tesis negadora del Gobierno británico demandado, formalista
hasta reducir la argumentación al absurdo, el Tribunal admitió la naturaleza
ciertamente selectiva del Convenio Europeo, según fue diseñado por sus
autores, ya que sólo reconoce “ciertos” derechos y no todos los recogidos
en las tradiciones constitucionales. Pero se afirmó que sería inconcebible
describir un detallado sistema de garantías de los justiciables en los procesos, como se hace dentro del art. 6 CEDH, sin proteger lo que hace posible
beneficiarse de estas garantías, que no es otra cosa que el acceso a los
Tribunales:“el carácter justo o equitativo, público y otras características del
proceso judicial no tendría valor alguno si no existiera proceso judicial”
(§ 35). No puede concebirse el Rule of Law sin que los justiciables tengan
acceso a los Tribunales en asuntos civiles.
El Caso Klass contra Alemania, de 6 de septiembre de 1978, plantea
un problema sobre el alcance de los poderes de vigilancia secreta de la
correspondencia, previstos en las leyes y en el contexto de medidas en
defensa de la Constitución. El Tribunal se basó en el citado Caso Golder
para recordar que el Rule of Law es uno de los principios fundamentales
Véase Robert ALEXY: “Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal (la
doctrina del Tribunal Constitucional federal alemán sobre los homicidios cometidos por
los centinelas del muro de Berlín)” en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, nº 23, 2000,
p. 197 y ss.
45
62
Javier García Roca
de una sociedad democrática, expresamente referido en el Preámbulo, y
dedujo de este principio que las interferencias del ejecutivo en los derechos de los individuos requieren de un adecuado, efectivo e independiente
control judicial, o “at least in the last resort, judicial” (§ 55). No obstante, se
concluye que el concreto sistema impugnado, pese a no ser judicial sino
ante una Comisión, no traspasa los límites del Convenio dada la cualificación de sus miembros (parlamentarios con presencia de las minorías) y
otros extremos.
En los dos supuestos de hecho expuestos, el Convenio no contiene
una regla de decisión expresa y el Tribunal la construye deduciéndola
del principio de preeminencia del Derecho: el acceso a la justicia como
consecuencia del derecho a un proceso equitativo, y el control en último
extremo judicial –o asimilable- de las interferencias del ejecutivo en las
libertades individuales.
Pero donde el TEDH más se esfuerza en precisar el concepto de Estado de Derecho, invocando al propio Rudolf Ihering, es en el Caso Streletz,
Kessler y Krenz contra Alemania, de 22 de marzo de 2001, un asunto límite y
con cierta semejanza con el juicio de Nüremberg46. Los recurrentes estaban
implicados en graves actuaciones represivas que llevaron a la muerte de
personas que trataban de cruzar el muro de Berlín, empero aducían que
fueron condenados por delitos que no constituían crímenes en la extinta
República Democrática Alemana, y que ello violaba la previsibilidad de las
conductas exigida por el principio de legalidad penal del art. 7 CEDH, así
como el art. 103.2 de la Ley Fundamental de Bonn que impide la modificación retroactiva de las leyes penales.
La Corte considera (§ 81 a 83) que es legítimo en un Estado de Derecho
iniciar procedimientos penales contra personas que cometieron crímenes
bajo un régimen político anterior y que los tribunales de un Estado que
sucedió a otro tomen el lugar de los que existían previamente, siempre y
cuando interpreten las leyes de acuerdo también con los principios de un
Estado de Derecho. El Tribunal advierte que estas “prácticas de Estado”
infringían de manera flagrante varios derechos humanos, comenzando por
el derecho a la vida, y los principios mismos de un sistema legal. Por estas
y otras consideraciones se entiende que los actores cometieron ofensas
definidas con suficiente accesibilidad y previsibilidad. Puede así sostenerse
que eran conductas formalmente legal, pero materialmente antijurídicas.
Entre otros muchos, puede verse, servata distantia, Claudia STORINI: La interpretación
constitucional y el Estado de las autonomías, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, epígrafes: “Interpretación estática vs interpretación evolutiva”, p. 105 y ss; e “Interpretación sociológica”,
p. 193 y ss.
46
Revista Europea de Derechos Fundamentales
63
En Malone contra el Reino Unido, de 2 de agosto de 1984, sobre escuchas policiales de conversaciones telefónicas, la Corte reitera (§ 67) su
opinión de que la frase del apartado 2 del art. 8 CEDH “prevista por la ley”
(in acordance with the law) relativa a las interferencias en el secreto de
las comunicaciones, no se refiere únicamente a la ley doméstica o interna
sino que atiende a la forma o “calidad” de ley, que la hace compatible con
el Rule of Law expresamente mencionado en el párrafo 6º del Preámbulo,
pues las normas internas deben ofrecer especial protección contra las
vulneraciones arbitrarias de los derechos.
Aquí se usa la idea Estado de Derecho desde la perspectiva formal de
las fuentes del Derecho que le son propias y que reclaman la reserva de
ley para limitar derechos fundamentales, respetando su contenido esencial,
según hoy ya dice expresamente el art. II-111 del tratado constitucional
para Europea, que a la par formaliza el principio de proporcionalidad. Un
principio de la interpretación constitucional que muchos autores entienden
implícito y otorgan anclaje en la misma cláusula del Estado de Derecho.
25.- Interpretación evolutiva y sociológica: el
Convenio es un instrumento vivo
El Tribunal Europeo suele afirmar en sus decisiones que el Convenio es
“un instrumento vivo” que debe ser interpretado “a la luz de las condiciones
de vida actuales”. En otras ocasiones, dice que deben tenerse en cuenta
los “cambios estructurales mutuamente aceptados” a la hora de interpretar
el Convenio y sus Protocolos.
Considero, pues, que puede hablarse de un tipo o variante de interpretación evolutiva y sociológica, en el sentido dispuesto en el art. 3.1 del Código
Civil español que –recuérdese- establece que las normas se interpretarán
en relación con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas47.
Se trata de reconocer que el Derecho, por el carácter cultural y social de sus
normas, debe adaptarse a las circunstancias, creencias y exigencias cambiantes de cualquier sociedad tanto a la hora de crear esas normas como
de interpretarlas. Los textos de las disposiciones deben constantemente
acomodarse mediante ajustes en su exégesis al tiempo y al espacio, a la
realidad social del momento en que han de ser aplicadas.
La literalidad de la disposición, vehículo formal de los mandatos, es
evidentemente un punto de partida y un límite, un obstáculo a menudo
en apariencia insalvable y, en otras, infranqueable. Pero la interpretación
Ernest Wolfgang BÖCKENFÖRDE: State, Society and Liberty. Studies in political theory and
constitutional law, Berg, Nueva York-Oxford, 1991, hay traducción posterior al castellano del
trabajo sobre la interpretación constitucional.
47
64
Javier García Roca
de los derechos es frecuentemente una “interpretación constructiva”48 de
normas, por la textura abierta a los hechos y a las modificaciones científicas, culturales o tecnológicas de los derechos. Es una exégesis que, antes
de “revelar” el sentido oculto del precepto, lo construye desde su propia
inmanencia, confiere o irroga sentido a la norma, delimitando objetos,
contenidos, límites49, facultades e interacciones de los derechos que se
adhieren al texto escrito del precepto. La proverbial apertura o ductilidad
de las normas constitucionales se acrecienta en las declaraciones de derechos50. Además, la interpretación constitucional es un proceso de concreción de la norma sobre un supuesto concreto, pero que paradójicamente
trasciende la solución del mismo sin poder prescindir de ella. Cerrar la
interpretación de los derechos a las transformaciones sociales sería tan
imposible –parafraseando a Octavio Paz- como poner puertas al campo…
En la interpretación constitucional, su carácter como fuente del Derecho
deviene insoslayable.
Pero siendo la percepción y la misma ponderación de los cambios sociales muy compleja y a veces distinta en los numerosos países que integran
el Consejo de Europa, si no para cada intérprete, los riesgos para la seguridad jurídica o certeza de la norma son ciertos. Me temo que los lectores
habituales de la jurisprudencia de las distintas jurisdicciones nacionales
e internacionales sobre derechos nos hemos habituado a convivir con
cierta inseguridad que resulta inevitable, pues cualquier alternativa –una
interpretación estática u originaria- devendría peor y aún causaría mayores daños. En todo caso, ese descenso a las modificaciones operadas en la
realidad social requiere un esfuerzo añadido de prueba (v.gr. los informes
científicos o técnicos no pueden descartarse cuando sean pertinentes) y
de fundamentación y motivación, sin dar por supuesto lo que a juicio de
muchos puede no resultar evidente.
Dos significativas decisiones recientes aplican este criterio hermenéutico y se refieren a la menor entidad del maltrato que la aplicación de la
prohibición de tortura y otros tratos del art. 3 CEDH reclama en los tiempos
Cfr el interesante estudio de Joaquín BRAGE: Los límites a los derechos fundamentales,
Dykinson, Madrid, 2004.
48
Véase Gustavo ZAGREBELSKY: Il diritto mite, Einaudi, Turín, 1992, hay traducción al castellano, quien se refiere a la “mitteza” (ductilidad) costitucional y a la creación del Derecho por
principios constitucionales. Con anterioridad, puede verse Mario DOGLIANI: Interpretazione
della Costituzione, Franco Angeli Editore, Milán, 1982, epígrafe “La Costituzione come norma
cedevole, o a fattispecie aperta, o dutile. La tendeza al diritto costituzionale libero”, p. 75 y ss,
quien habla de la “cedevolezza” de las normas constitucionales, que tienen una normatividad
“integrabile” y una “ductilidad” que genera el riesgo de una creación libre del Derecho.
49
Puede verse al respecto Miguel BELTRÁN: Originalismo e interpretación. Dworkin v. Bork:
una polémica constitucional, Civitas, Madrid, 1989.
50
Revista Europea de Derechos Fundamentales
65
modernos. Son, respectivamente, Henaf contra Francia, de 27 de noviembre
de 2003, y Yankov contra Bulgaria, de 11 de diciembre de 2003. En estas
dos sentencias se pone de manifiesto la progresiva rebaja del grado del
trato inhumano o degradante necesario para poder apreciar una lesión de
la garantía. Existe aquí una lógica evolución del Tribunal, probablemente
justificada por el hecho de que los umbrales de dolor que las sociedades
modernas toleran, y están habituadas a soportar, han ido poco a poco decreciendo. En el segundo caso, se pondera como trato prohibido el afeitado
de la cabeza a un detenido. En el primero (Henaf), el TEDH aprecia una
violación del Convenio por estar el actor, un preso multirreincidente y con
antecedentes de quebrantamiento de permiso carcelario, encadenado
durante una noche a la cama de un hospital, subrayándose que no había
constancia alguna de su violencia. El Tribunal argumenta sobre la gravedad
de los hechos y sostiene que debe tenerse en cuenta que “el Convenio es
un instrumento vivo que debe ser interpretado a la luz de las condiciones
de vida actuales”; la Corte estima que el nivel de exigencia creciente en
materia de protección de los derechos fundamentales implica, paralela
e ineluctablemente, que ciertos actos, otras veces excluidos del campo
de aplicación del art. 3, puedan presentar actualmente el grado mínimo
necesario para su enjuiciamiento (§ 55) .
Pero ya en el temprano y muy conocido Caso Tyrer contra el Reino Unido,
de 25 de abril de 1978, sobre prohibición de castigos corporales, se rechazó el
alegato contrario a la demanda del Fiscal General para la Isla de Man, quien
argüía que ese castigo impuesto por orden judicial no violaba el Convenio,
porque no repugnaba a la opinión pública de la isla que no lo consideraba
degradante. La Corte recordó que el Convenio es un instrumento vivo que
debe ser interpretado a la luz de “present day conditions” y que no podía dejar
de estar influida por los desarrollos y estándares comúnmente aceptados hoy
en este terreno según las políticas criminales de los Estados miembros del
Consejo de Europa (§ 31).
Es no menos conocido el antes citado Caso Soering contra el Reino
Unido, de 7 de julio de 1989, que permite discutir la extradición desde el
Reino Unido de un acusado por homicidio a un Estado norteamericano
(Virginia) que aún contempla la pena de muerte, y donde vuelve a usarse
este criterio para interpretar el Convenio Europeo. El TEDH adujo que la
pena capital no existía en la mayor parte de los Estados signatarios del
Convenio Europeo, y en otros ya no se practicaba, y recordó que el Protocolo 6 postula su abolición y que estaba abierto a la firma desde 1983;
y se concluyó que este consenso europeo y esos distintos hitos llevaban
a entender que, aunque el Reino Unido no había ratificado ese Protocolo,
debía producirse el efecto de que la pena de muerte per se pasara a estar
dentro de los tratos prohibidos por el art. 3 CEDH (§ 102). La interpretación
66
Javier García Roca
fue aquí no sólo evolutiva sino claramente constructiva de normas como es
frecuente en la interpretación constitucional.
Dentro de otro ámbito, el de la participación democrática, en el Caso
Matthews contra el Reino Unido, de 18 de febrero de 1999, se discutía la
aplicación de la garantía dispuesta en el art. 3 del Protocolo 1 a las elecciones al Parlamento Europeo que lógicamente no pudieron venir previstas e inclidas en 1950 al tiempo de la elaboración del Convenio Europeo.
Mas la Corte empleó el argumento de que el Convenio es un instrumento
vivo y esgrimió que el mero hecho de que los autores del Convenio no
pudieran tener presente dicha Cámara no impedía que cayera dentro de
los fines normales del precepto: “la Corte debe tener en cuenta cambios
estructurales mutuamente aceptados a la hora de interpretar el Convenio
y sus Protocolos” (§ 39).
Esta es una buena definición judicial –a mi juicio- de una interpretación
evolutiva: aceptar que las transformaciones de las realidades sociales deben
producir cambios paralelos en las normas que regulan las instituciones
que las contemplan, pues los hechos –y con mayor razón en los derechos
que son un case law- forman parte de las estructuras normativas que han
de ser interpretadas.
Obsérvese que razonando en el asunto de una manera típicamente
constitucional (si dejamos a un lado la polémica entre originalistas y partidarios de una interpretación evolutiva de las normas, lo que configura
un debate típicamente estadounidense más que europeo51), el TEDH se
aleja en parte de la lógica del Convenio de Viena que concede especial
Alessandro BARICCO: Next. Sobre la globalización y el mundo que viene, Anagrama, Barcelona, 2002, quien se pregunta si la globalización es sólo un eslogan y concluye que no. Pero
el interrogante tiene muchas respuestas –asevera- que convierten en imprecisas a las demás.
Entre otras cosas, supone una contracción del tiempo y del espacio como signo distintivo.
Es sustancialmente una imparable libertad de acción en el movimiento de capitales. Denota
un paisaje en cual rige el internacionalismo y la modernización. Pero también un cierto
colonialismo y una apología de la desregulación en la cual –como siempre que el Derecho
se contrae- rige la ley del más fuerte y las grandes empresas producen sus mercancías
en los países donde los costes son más bajos. Desde una perspectiva más atrayente, una
“globalización sin estragos” –afirma- indica la circulación de ideas, la multiplicidad de las
experiencias comparadas, o la superación de los nacionalismos. Mas incluso en ese terreno
puede desembocar en una muy plana homogeneización cultural que acabe por resultar
empobrecedora.
51
Igualmente la globalización de los derechos –creo- entraña una progresiva homogenización
o armonización cultural y una aproximación de los estándares y legislaciones, pero no puede llegar a suponer una uniformidad dado el pluralismo y la riqueza de los valores que los
derechos concretan, así como la disparidad de las realidades regionales y nacionales.
Horst KÖHLER: “Hacia una mejor globalización”, www.imf.org/external/np/speeches, /Director Gerente del Fondo Monetario, advierte que se obtienen más de cinco millones de
Revista Europea de Derechos Fundamentales
67
relevancia (art. 32) a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración para desvelar la oscuridad o ambigüedad de un
precepto, para una vez más manejar una lógica –aquí evolutiva- propia de
la interpretación constitucional.
3.- El Convenio Europeo y la Convención
Interamericana de Derechos Humanos: ¿es
posible una globalización del lenguaje de los
derechos?
La expresión “globalización” es particularmente ambigua 52, al igual
que ocurre con casi todas las modas, otro tanto acontece con las llamadas
“generaciones” de derechos que distan de estar formalizadas al modo de
los status que singularizó a finales del XIX Jellinek y ha ido conformando
la posterior doctrina alemana. Pero no creo que sea un uso impropio el que
aquí se maneja: globalización de los derechos. Es bastante más preciso
que otros, denota que los problemas de los derechos ya no se detienen en
las fronteras nacionales53. Y no parece poseer los riesgos de la globalización económica v.gr. el empobrecimiento creciente de numerosos países
como tributo al progreso económico de los más desarrollados54. Quiere
indicarse la aspiración hacia una lengua franca o común en diversos países
y continentes, fundada en una normas –internacionales y constitucionalessimilares en el reconocimiento de los derechos de las personas y de las
respuestas en el buscador Google a la palabra “globalización”, y usa la expresión en su
sentido económico que describe como una división internacional del trabajo y consiguiente
“integración” de las economías nacionales –y al tiempo una competencia- a través del comercio, la inversión externa y los flujos financieros; cree que no se trata simplemente de algo
que se nos imponga sino que es también una consecuencia de la naturaleza de las cosas.
Asimismo la globalización de los derechos produce una integración y una solidaridad o
división del trabajo. Es una noción multidimensional, si no equívoca, pero tiene una evidente
importancia política y una cierta capacidad de síntesis o de visualización de un fenómeno
manifiesto, aunque de difícil categorización.
Habla igualmente de una globalización de los derechos, proceso que arranca de la declaración universal de Naciones Unidas de 1945, en su caso como parte de una más amplia
globalización “ética” que actuaría como freno de los efectos nocivos de la “globalización
económica”, Antonio PASTOR RIDRUEJO:“La globalización de los derechos humanos. El reto
del siglo XXI” en Revista Europea de Derechos Fundamentales, nº 2, 2003, p. 19- 33.
52
Pedro de VEGA expone la contradicción que supone que el espectacular ensanchamiento
de los espacios económicos y sociales de los hombres se produzca al tiempo de la reducción
de sus ámbitos políticos como ciudadanos en “Mundialización y Derecho Constitucional:
la crisis del principio democrático en el constitucionalismo actual” en Revista de Estudios
Políticos, nº 100, 1998, p. 13
53
68
Javier García Roca
formaciones sociales en las que aquéllas se integran, y que son comprendidas e interpretadas por las distintas Cortes y doctrinas científicas de
manera sustancialmente semejante al fundarse en unos mismos principios
de la interpretación constitucional. En definitiva, entraña una cooperación
internacional y una interdependencia de los Estados en la efectividad y
garantía de los derechos y el germen de una integración cultural que es
basamento de la política. Claro está que las todavía muy distintas realidades sociales y condiciones de realización de los derechos suponen –y no
es poco sino mucho- la diferencia nacional específica.
Es comúnmente admitido el desarrollo del Derecho Internacional de
los derechos humanos después de la II Guerra Mundial, a nivel universal y
regional, y tanto en la aprobación de tratados como en la creación jurisprudencial de principios internacionales por organismos supranacionales que
ofrecen una protección subsidiaria o complementaria 55. El hoy Presidente
de la Corte Interamericana, Sergio García Ramírez 56, habla asimismo de
una “globalización” del sistema internacional de derechos humanos con
incidencia en los ordenamientos nacionales, en los niveles constitucionales,
legales y reglamentarios, y reconoce que es conocida la experiencia de la
Corte de Estrasburgo, así como su influencia creciente sobre la legislación
y tribunales de países no sólo europeos sino iberoamericanos.
Una globalización o proceso de mundialización de los derechos que se
proyecta en varias dimensiones57:
• el crecimiento constante del listado universal de los derechos mediante interacciones recíprocas de las sucesivas declaraciones de derechos,
cada una de ellas construida sobre la anterior perfeccionándola 58, y la
profundización en sus objetos y en sus contenidos implícitos a través del
Case Law que es su jurisprudencia, siempre abierta a las nuevas realidades
Sergio GARCÍA RAMÍREZ: Los derechos humanos y la jurisdicción interamericana, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2002, p. 162; también se pronuncia sobre la
mundialización o globalización en “El futuro del sistema interamericano de protección de los
derechos humanos” Derecho Procesal Constitucional, Porrúa, México, 2003, Eduardo FERRER
MAC-GREGOR (coordinador), p.1588.
55
En un sentido parecido, puede verse Sergio GARCÍA RAMÍREZ: “El futuro…”, op. cit.,
p.1589.
56
Véase Javier GARCÍA ROCA: “Originario y derivado en el contenido de la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unión Europea: los test de constitucionalidad y
convencionalidad” en Revista de Estudios Políticos nº 119, 2003, monográfico sobre la
reforma de la Unión Europea, p. 165-190. Antonio PASTOR RIDRUEJO: ob.cit, p. 21, se refiere
a una nueva “codificación” cuyos hitos describe.
57
Neil WALKER (coordinador): Sovereignty in transition, Hart Publishing, Orford-Portland,
2003, en particular, Bardo FASSBENDER: “Sovereignty and Constitutionalism in International
Law”, p. 115-145.
58
Revista Europea de Derechos Fundamentales
69
culturales, científicas o tecnológicas; surgen así de tiempo en tiempo nuevos
derechos (v.gr. las pretensiones ambientales frente al ruido) o contenidos
nuevos de derechos viejos (el derecho de visita a los hijos de las uniones
de hecho al socaire del derecho a la vida familiar) o entendimientos diversos de instituciones seculares (las visiones materiales de la familia y del
matrimonio); la vis expansiva de los derechos es innegable;
• la revisión de la idea de soberanía nacional, en crisis de transformación,
y que se califica hoy como un concepto en transición; en pugna externa
con la idea de integración supranacional 59; y en permanente tensión interna con el entendimiento de los derechos fundamentales como un límite
al poder soberano, que ya no es aquél que no reconoce superior, pues los
derechos articulan unas reglas de división de poderes entre sociedad y
Estado y de contrapeso de todo poder;
• la presencia de jurisdicciones internacionales y constitucionales para la
garantía de algunos derechos60, que están condenadas a dialogar entre ellas
y a mantener influjos recíprocos, al ocuparse de unos mismos problemas
jurídicos y afrontar el enjuiciamiento de supuestos de hechos semejantes61,
un efecto que es inherente a cualquier división del trabajo y solidaridad
mecánica; sólo en el círculo del Consejo de Europa y para algunos países de
la Organización de Estados Americanos existen controles jurisdiccionales y
supranacionales, en el ámbito africano es muy dudoso que las previsiones
Empero Antonio PASTOR RIDRUEJO: ob.cit, p. 22 y 28-30, recuerda que los mecanismos
de verificación y control sólo se han instaurado para una generación de derechos humanos
–los civiles y políticos- y dentro de un círculo limitado de Estados, el resto no ha llegado
tan lejos y no cabe hablar de un control jurisdiccional sino de procedimientos políticos.
Respecto de los derechos sociales existen controles intergubernamentales o internaciones,
pero no jurisdiccionales.
59
La fuerza expansiva de una motivación judicial es tan amplia como la que se desprenda de
su misma doctrina argumental o fuerza de persuadir: ni más ni menos. Y, por tanto, no tiene
fronteras espaciales ni procedimentales. Puede ir más allá de los estrictos efectos procésales
de una cosa juzgada o, mejor, interpretada. Es de esperar que las distintas declaraciones de
derechos interactúen y que los Tribunales que las enjuician dialoguen entre sí. De hecho, en
un contexto muy distinto, hemos encontrado algunas referencias a decisiones del Tribunal
Europeo en la Supreme Court estadounidense, el Decano de los Tribunales Constitucionales.
La más importante es Lawrence y otros versus Texas, de 26 de junio de 2003, un caso sobre
prácticas sexuales libremente consentidas, libertad sexual y prohibición de la sodomía en
cuanto “desviación sexual”en ese Estado, que cita el Caso Dudgeon contra el Reino Unido de
1981 sobre protección de los derechos de los homosexuales. Hay también dos referencias al
TEDH y al CEDH en sendos Votos Particulares del Juez Breyer: su voto concurrente a Jeremiah
W.(Jay) Nixon, Attorney General of Missouri et al. Versus Shrink Missouri Government Pac,
de 24 de enero de 2004; y el voto disidente Intel Corp. versus Advanced Micro Devices, de
21 de junio de 2004.
60
Vid Antonio PASTOR RIDRUEJO: ob.cit, p. 31, quien estima irrealizable (p.32) la creación
de un tribunal mundial de derechos humanos.
61
70
Javier García Roca
normativas culminen con el funcionamiento de un tribunal62; en suma, sólo
en un ámbito relativamente reducido o cuando menos parcial –en Estados
y derechos-, pero es un avance nada desdeñable, esa mundialización se
produce con garantías efectivas;
• una suerte de nuevo Derecho de gentes (law of nations, ius gentium)
resultado de un proceso de humanización del Derecho Internacional63;
• una estrategia de prevención de las violaciones64 de derechos mediante
diversas organizaciones supranacionales entre las cuales la labor de las
instituciones del Consejo de Europa es una buena muestra.
Se reclama incluso por algunos autores una “dimensión transnacional del
Derecho Procesal Constitucional” 65 (ya he mostrado mis reparos o matices
dada la diversa eficacia de las sentencias de la jurisdicción internacional
respecto de las sentencias constitucionales) con referencia a la labor de
órganos judiciales cuales son el Tribunal de Justicia de la Comunidad
Europea, el TEDH; y, en América Latina, para organismos jurisdiccionales
supranacionales como la desaparecida Corte de Justicia Centroamericana
(Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica y Panamá), el
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (Bolivia, Colombia, Chile,
Ecuador, Perú y Venezuela), y hoy la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Antônio Augusto CANÇADO TRINDADE: “The development of international human rights
law by the operation and the case-law of the European and the Inter-American Courts of
Human Rights”, conferencia pronunciada en el TEDH con occasion de la solemne apertura
del año judicial, 22- I- 2004, www.echr.coe.int/Eng/Speeches/, p. 5. Habría que recordar aquí
la presencia de un Derecho Internacional Humanitario como protección de los derechos
humanos en caso de conflicto armado, que subraya Antonio PASTOR RIDRUEJO: ob.cit, p. 24,
y que alberga mecanismos de protección más débiles.
62
63
Así lo dice Antonio PASTOR RIDRUEJO: ob.cit, p. 24.
Cfr Eduardo FERRER MAC-GREGOR:“La Corte Interamericana de Derechos Humanos como
intérprete constitucional” en Derecho Procesal Constitucional, op. cit., p. 1575, la expresión
parece acuñada por Niceto Alcalá Zamora. De “Justicia constitucional transnacional” hablaba
Mauro CAPELLETTI en su libro La justicia constitucional (Estudios de Derecho comparado),
México, UNAM, 1987, p. 215-242; y luego Héctor FIX -ZAMUDIO: en el trabajo antes citado
y en “Tribunales y Salas Constitucionales en América Latina y protección Interamerica de
derechos humanos” en VVAA: Justicia, libertad y derechos humanos. Ensayos en homenaje a
Rodolfo E. Piza Escalante, tomo I, Corte Interamérica y Corte Suprema de Justicia de Costa
Rica, p. 202.
64
Puede verse una detallada descripción histórica de la configuración del sistema universal y de los regionales en Susana CASTAÑEDA: “Jurisdicción supranacional” en Derecho
Procesal Constitucional, Susana CASTAÑEDA (coordinadora), Jurista editores, Lima, 2003,
p. 483-533.
65
Revista Europea de Derechos Fundamentales
71
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos 66 se construyó paulatinamente. Está integrado por la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre de 1948, por la Comisión Interamericana creada en
1959 en Santiago de Chile e incluida en 1967 en un Protocolo de reforma
de la Carta de la Organización de Estados Americanos (desde ahora,
OEA), y su culminación, siguiendo el modelo europeo 67, es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San José, establecida como
consecuencia de la entrada en vigor en 1978 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos o Pacto de San José puesto a la firma en 1969. Un
organismo formado por siete jueces, nombrados por seis años y reelegibles,
que funciona siempre en Pleno, que comenzó sus trabajos en 1979 (veinte
años más tarde, por tanto, que la Corte de Estrasburgo que lo hizo en 1959)
y que ejerce una función consultiva, referida a la interpretación de la Convención y otros tratados de derechos humanos, junto a otra contenciosa o
verdaderamente jurisdiccional que se inicia por un Estado parte o por la
Comisión Interamericana, no teniendo legitimación los particulares. Sus
resoluciones son obligatorias para los veintiún Estados que progresivamente han hecho una declaración en este sentido, Méjico incluido desde
1998 que ha reconocido la competencia de la Corte con ciertas reservas
68
. Pero la Convención Americana no ha sido ratificada por la totalidad de
los Estados miembros de la OEA, los EEUU, Canadá y algunos Estados anglófonos del Caribe, “esta situación pesa negativamente sobre el sistema
que es en realidd esencialmente latinoamericano”69
La Corte interpreta y aplica: a] la Convención Americana de Derechos
Humanos; b] los dos protocolos adicionales: de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador o protocolo primero), y de
Entre otros muchos, insisten en la evidente influencia del esquema organizativo de la
Corte Europea, pese a las diferencias, Hector GROS ESPIELL: “La Comisión et la Cour Interaméricaines des droits de l’homme. Situation actuelle et perspectives d’avenir” Mélanges
en hommage à Louis Edmon PETIT, Bruylant, Bruselas, 1998, p. 438; y Juan Carlos HITTERS:
“La Corte Interamericana de derechos humanos (20 años de vigencia)” en Derecho Procesal
Constitucional, op.cit., p. 1651, quien más adelante (p. 1665) advierte de otra similitud entre
ambas Cortes: la relajación del principio de congruencia atenuado. Un fenómeno que también suele ocurrir en los Tribunales Constitucionales.
66
Eduardo FERRER, op.cit., p. 1581 a 1585; Héctor FIX -ZAMUDIO: “Notas sobre el sistema
interamericano…”, op. cit., p. 171, un desarrollo histórico del sistema en p. 172 a 176, sobre
legitimación procesal p. 190. Mientras en Europa prácticamente todos los Estados miembros
del Consejo de Europa son partes del Convenio Europeo, en el sistema interamericano, sólo
25 de 34 de los Estados miembros de la OEA forman parte de la Convención Americana, y
únicamente 21 han aceptado la competencia contenciosa o jurisdiccional de la Corte, véase
Antônio Augusto CANÇADO: op. cit., p. 4.
67
68
Hector GROS ESPIELL: op. cit., p. 447.
69
Eduardo FERRER, op.cit., p. 1584.
72
Javier García Roca
abolición de la pena de muerte (segundo Protocolo); c] así como diversas
Convenciones: de prevención y sanción de la tortura (1987), para prevenir
y erradicar la violencia contra la mujer (1995), sobre desaparición forzada
de personas (1996) y para la eliminación de todas las formas de discriminación de los discapacitados (2001).
La aproximación de la Corte a los órganos encargados de la interpretación constitucional en los ordenamientos internos tanto en su función contenciosa –un amparo internacional- como al dictar medidas provisionales o
cautelares parece cierta, pues son materialmente casi idénticas las funciones que la una y los otros ejercen70.Y aún más a lo que hemos caracterizado
aquí como la interpretación constitucional de una declaración internacional
de derechos por parte del Tribunal de Estrasburgo, así el parámetro de
decisión interamericano es semejante al europeo. Y, si llegara a reconocerse el acceso individual directo, o legitimación activa de los particulares,
mayor sería la aproximación de esa función de tutela subjetiva y objetiva
de derechos al amparo constitucional y al amparo europeo.
Pero ¿qué es ese lenguaje o cultura de los derechos? En primer lugar,
entraña una difusión de las reflexiones (fundamentos normativos, motivaciones o argumentos jurídicos, y estructuras decisionales) y resultados
jurisprudenciales, que tienden a crear un código común y una interpretación uniforme: un lenguaje jurídico que traspasa las pequeñas fronteras
nacionales. La difusa red de comunicación que Internet supone permite
divulgar las fuentes de conocimiento con extrema celeridad, en lo que si es
un claro ingrediente de toda globalización: la contracción del tiempo y del
espacio. Las decisiones judiciales de estas Cortes son fácilmente accesibles
a la comunidad de los juristas, propiciando el diálogo entre ellas. La propia
página Web de la Corte Interamericana visualiza en su clara ordenación
que todo arranca de un sistema universal que se concreta regionalmente
en Europa, América y hasta en África 71. También existe desde hace tiempo una consolidada Conferencia de Tribunales Constitucionales Europeos,
con reuniones y subsiguientes informes periódicos.Y es notorio que estas
Cortes europeas leen sus respectivas sentencias entre sí, y sientan sus
bases jurisprudenciales en raíces comunes que a menudo arrancan del
Convenio Europeo de Derechos Humanos. El antiguo Presidente de la
Corte Interamericana, Antônio Augusto Cançado, da noticia de que ambos
tribunales internacionales mantienen reuniones anuales, rotando la sede
entre Estrasburgo y San José, para informarse de sus desarrollos jurispruPese a que, por cierto, falte un buen buscador de jurisprudencia al estilo de la excelente
base de datos HUDOC del Tribunal de Estrasburgo. Según crezca el número de las decisiones
su necesidad se hará más manifiesta.
70
71
Antônio Augusto CANÇADO: op.cit., p.1.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
73
denciales, y afirma que este diálogo permanente “nos ha ayudado mucho
a entender los problemas que afrontamos en nuestro trabajo cotidiano
(dado que los sistemas regionales de protección operan en el entramado
de la universalidad de los derechos humanos)”, refiriéndose a un espíritu
de “mutua confianza” y a un camino de “remarkable jurisprudencial crossfertilization”72.
Pero, amén de la comunicación, que es el inicio de cualquier interdependencia, existen unas bases materiales e ingredientes comunes de ese lenguaje y cultura de los derechos que intentaré esbozar separadamente.
a] Es una misma interpretación constitucional con principios en apariencia semejantes la que hacen ambas jurisdicciones internacionales de
derechos.
Por mencionar algunas muestras, también la Corte Interamericana
-como antes he descrito respecto de su homónimo de Estrasburgo- reconoce un principio de protección efectiva de los derechos en cuanto objeto
y fin de la Convención Americana, que encuentra fundamento en el art.
29 de la misma, así como en el Convenio de Viena, que impide limitar el
goce y ejercicio de cualquier derecho desde otros instrumentos, y que ha
llegado a explicar como “efecto útil” o búsqueda de los efectos propios de
los derechos (Opiniones Consultivas OC-16/99, Voto Separado a OC-4/84,
OC- 5/85, etc) 73.
Caben algunas dudas acerca de que el principio posea el mismo alcance que el europeo en esas Opiniones. Mas las dudas se disipan en el
importante Caso Blake contra Guatemala, sentencia de 24 de enero de 1996,
buena muestra de una hermenéutica efectiva y realista, y, en consecuencia, garantista en la custodia de los derechos. El Sr Blake fue secuestrado
y asesinado por agentes del Estado demandado, estando “desaparecido”
durante más de siete años. Se suscito como excepción a la demanda, la falta
de un tratado en vigor sobre la desaparición forzosa de personas, pero la
Corte consideró de forma cabal que debía tener en cuenta la Declaración
de Naciones Unidas sobre la protección de todas las personas contra
No he hecho aquí una indagación directa, de suerte que mis afirmaciones son inseguras,
sigo el rastreo de la jurisprudencia realizado por Mª Auxiliadora SOLANO: “La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las normas de interpretación de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos a la luz de su art. 29” en VVAA: Justicia, libertad y derechos humanos.
Ensayos en homenaje a Rodolfo E. Piza Escalante, op.cit., tomo I, p. 424.
72
En el mismo sentido, Antônio Augusto CANÇADO: op. cit., p. 2, quien menciona el empleo
de una interpretación evolutiva en las Opiniones consultivas 18 y 16, respectivamente, Condición Jurídica y derechos de los Migrantes Indocumentados y El derecho a la información
sobre la asistencia consular en el marco de la legislación del debido proceso legal, en las que
se extendió la protección de la Convención a nuevas situaciones sobre la base derechos
preexistentes.
73
74
Javier García Roca
las desapariciones forzadas de 1992 y la Convención Interamerica en la
misma materia de 1994, pese a que esta última no estaba en vigor todavía
para Guatemala, ambas recogían principios de Derecho Internacional que
afectaban a varios de los derechos reconocidos en la Convención Americana.Y, además, agregó que, aunque las infracciones se habían consumado
antes de someterse Guatemala a la jurisdicción de la Corte, sus efectos
se habían prolongado mucho tiempo hasta tener noticia los familiares de
la víctima con posterioridad a que dicho país aceptara esa jurisdicción
contenciosa. Para ello, el Tribunal sostuvo que debía interpretar el art. 8.1
de la Convención en forma amplia, atendiendo tanto al tenor literal de la
norma como al espíritu, preservando el derecho de los familiares a las
garantías judiciales y a que la muerte y desaparición fuera efectivamente
investigada por las autoridades guatemaltecas.
Una obligación positiva para los Estados, la existencia de una adecuada
investigación por parte de las autoridades nacionales, allí derivada de la
vigencia del derecho a la vida, que el Tribunal de Estrasburgo decanta frecuentemente p.ej. respecto de los desaparecidos en los graves incidentes
acaecidos en el Kurdistán bajo el poder de Turquía.
No parecen faltar tampoco ocasiones para hablar de una interpretación
evolutiva74. En el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni contra
Nicaragua, de 31 de agosto de 2001, el Tribunal aludió (§ 148) a una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de
los derechos y al citado art. 29 de la Convención, para reconocer que el
art. 21 de la misma protege el derecho de propiedad en un sentido que
comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas a la propiedad comunal 75. Al parecer, el Estado demandado
había otorgado concesiones de tierra sin haber previamente delimitado
las tierras comunales de los indígenas –una titularidad consuetudinaria
basada en el uso y la ocupación ancestral- ni haberles reconocido títulos
de propiedad ni haber reclamado su consentimiento ni siquiera haberles
otorgado un recurso efectivo.
De alguna manera puede pensarse en una alusión o, cuando menos, el
recurso a las lógicas inherentes a los principios democrático y de Estado
de Derecho en el Caso del Tribunal Constitucional contra Perú, sentencia
de 31 de enero de 2001 76. Recuérdese que el Congreso destituyó, en un
74
Idem, p. 432.
75
Idem, p. 436.
Vid Héctor FIX -ZAMUDIO: “Tribunales y Salas Constitucionales en América Latina…”, op.
cit., p. 221-223. Comparte el juicio Sergio GARCÍA RAMÍREZ: Los derechos humanos y la jurisdicción interamericana, op. cit., quien además extiende esta recepción de la jurisprudencia
internacional a la legislación, la jurisprudencia y la práctica nacionales.
76
Revista Europea de Derechos Fundamentales
75
procedimiento de juicio político, a tres Magistrados del Tribunal Constitucional que resolvieron “inaplicar” la ley que habilitaba la reelección del
Presidente de la República en contra de lo dispuesto en la Constitución
peruana. La Corte estimó que el Estado demandado había incumplido la
obligación general contenida en el art. 1.1 de la Convención, toda vez que
ese procedimiento no aseguró a los destituidos las garantías del derecho
al proceso debido consagrado en el art. 8, y acudió al Preámbulo para
mencionar el propósito de consolidar en el Continente “el cuadro de las
instituciones democráticas” que garantizan el estado de Derecho entre las
que se encuentra el Tribunal Constitucional y el control de constitucionalidad de las leyes (§112).
b] Desde otra óptica complementaria, dadas las serias diferencias procesales entre las distintas jurisdicciones constitucionales nacionales y las
jurisdicciones internacionales de derechos pero a la par su concurrencia
en un mismo objeto, puede sostenerse (como ha dicho Fix-Zamudio) que la
trascendencia mayor de los Tribunales de Estrasburgo y San José procede
de la recepción de su jurisprudencia por una multiplicidad de Tribunales
Constitucionales o Salas Constitucionales internas al modo de un nuevo
Derecho común 77. Otro ingrediente del proceso descrito de mundialización que tiende a una homogeneidad en la interpretación objetiva de los
derechos.
c] Son análogas, aunque no idénticas, las normas parámetros o normas
reconocedoras de derechos que las dos jurisdicciones internacionales de
derechos aplican como paradigma o canon de sus decisiones: unos convenios más unos protocolos adicionales y ocasionalmente algunos otros
tratados; un dato que debe inevitablemente producir similitudes en los
juicios y criterios hermenéuticos. El propio preámbulo de la Convención
Americana alude a otros instrumentos internacionales de ámbito regional.
Hay, sin duda, diferencias, quizá la más importante –pero no es la única- sea
la inexistencia de derechos sociales o principios rectores de la política
social y económica en el Convenio Europeo, producto típico del período
de la guerra fría. Unos derechos que se llevaron a la Carta Social Europea
de 1961 (revisada en 1996), pero que no tutela el TEDH de forma judicial
sino que se supervisan e implementan mediante un sistema de informes
y quejas colectivas. Mientras el Protocolo Adicional de 1988 a la Convención Americana en materia de derechos económicos, sociales y culturales,
llamado Protocolo de San Salvador, da cumplimiento al art. 26 de la citada
Convención que prevé un desarrollo progresivo de cara a la plena efectividad de esos derechos.
Un síntesis puede verse en Hélène TIGROUDJA y Ioannis K. PANOUSSIS: La Cour Interaméricaine des droits de l’homme. Analyse de la jurisprudence consultative et contentieuse,
Bruylant, Bruselas, 2003.
77
76
Javier García Roca
d] Se producen evidentes semejanzas en los casos o supuestos de hecho
enjuiciados por los dos Tribunales internacionales. Basta leer ambas jurisprudencias y cotejarlas para hallar coincidencias y repeticiones 78. Son, sin
embargo, muchas menos las decisiones dictadas por la más joven Corte
Interamericana, hasta julio de 2005, la Corte había dictado 129 sentencias
en casos contenciosos, 19 opiniones y un par de centenares de resoluciones
de medidas provisionales. En cambio, sólo en el año 2004, el TEDH dictó
718 sentencias (judgements, si bien se incluyen en la cifra decisiones de
“terminación anormal del proceso” o struck out of the list) y fueron 703
en el 2003 según los datos extraídos de las memorias del Tribunal; algunos nos hemos habituado pues a leer dos o tres centenares de sentencia
cada trimestre, lo que requiere un esfuerzo brutal y, sobre todo, suscita el
interrogante de si con tan elevado número puede realmente gobernarse
los derechos mediante estándares suficientemente claros y adecuados,
particularmente en derechos muy transitados como es el derecho a un
proceso equitativo (art. 6 CEDH); el salto en la “productividad” se produjo
obviamente tras la entrada en vigor en 1998 de la reforma procesal operada por el Protocolo 11. Esta extensa jurisprudencia cubre la totalidad
de los derechos del sistema del Convenio salvo contadas excepciones en
algunos Protocolos.
e] Existe una estructura procesal semejante de las dos jurisdicciones
internacionales (y otro tanto ocurre con las jurisdicciones constitucionales), con disparidades que no tiene sentido glosar aquí. Son dos de ellas
la existencia de una competencia consultiva en San José (insignificante
en el contexto del art. 47 CEDH a instancias del Comité de Ministros), y la
permanencia de un régimen fundado en la existencia de dos instituciones:
la Comisión79 y la Corte.
Es relevante, la ausencia de un acceso directo en amparo de la víctima
en el sistema interamericano como en cambio acontece con las demandas
individuales en el Convenio Europeo (art. 34), pues mientras cualquier
persona, grupo de personas o entidad no gubernamental legalmente reconocida puede presentar quejas a la Comisión, únicamente, los Estados
partes tienen derecho a someter un caso a la Corte (artículos 44 y 61 de
la Convención Americana). Se ha dicho que el modelo de Estrasburgo
Se muestra muy favorable al mantenimiento de la Comisión, aunque critica algunos de
sus métodos de trabajo, Hector GROS ESPIELL: op.cit., p. 447, de cara a las relaciones con
los Estados que no forman parte del Pacto de san José (en especial, los EEUU y Canadá) y
dadas las realidades de los Estados miembros.
78
Antônio Augusto CANÇADO: op. cit., p. 2. Sobre la problemática que suscita el art. 205 de
la Constitución peruana –y sus precedentes- que reconoce un derecho de acceso a los tribunales y organismos internacionales una vez agotada la jurisdicción interna, véase Susana
CASTAÑEDA: “Jurisdicción supranacional”: op. cit., p. 510 y ss.
79
Revista Europea de Derechos Fundamentales
77
garantiza a las personas un ius standi o derecho a llevar una demanda al
TEDH, mientras que el de San José, especialmente tras el Reglamento de
la Corte de 2001, adopta un locus standi in iudicio o derecho a participar
directamente en todas las fases del procedimiento anteriores a la Corte
Interamericana80. Pero sinceramente no sé si tiene pleno sentido extender la
legitimación procesal activa, reformando el sistema interamericano, cuando,
en el sistema europeo, el Protocolo 14 inicia una pronta contrarreforma de
la admisión, dada la avalancha de asuntos y de dilaciones estructurales
indebidas que ha generado tan generosa legitimación. Por no hablar de los
graves problemas que el acceso directo de cualquier persona en amparo
o Beschwerde ha ocasionado a los Tribunales Constitucionales de España
y Alemania. Está, sin embargo, muy extendida la idea de que el acceso
directo hace de estas jurisdicciones un tribunal de los ciudadanos. De
manera que no tiene una fácil salida.
Sobre todo, parece que la Corte Americana carece de los presupuestos y
finanzas necesarios. En efecto, se ha subrayado unánimemente que la comparación entre el modelo europeo y el americano resalta la considerable
diferencia de recursos tanto materiales como profesionales para resolver
las reclamaciones individuales, pese a los esfuerzos de la Organización de
Estados Americanos en incrementar los presupuestos de la Comisión y de la
Corte que, significativamente, no es todavía un organismo permanente 81.
f] Las decisiones de ambas Cortes establecen patrones comunes de
comportamiento para todos los poderes –públicos y privados- de los Estados partes. Una consecuencia de que estos organismos supranacionales
declaren la responsabilidad internacional de los Estados por las violaciones
de los derechos de las personas sujetas a su jurisdicción. La cultura de los
derechos supone una forma de comprender y ejercitar su actividad todos
los poderes públicos: de legislar sin discriminaciones ni diferencias desprovistas de racionalidad, de administrar y gestionar los asuntos públicos
preservando el interés general, de impartir justicia haciendo al justiciable
el centro del servicio público, etc. Se ha defendido que el desarrollo del
sistema interamericano de derechos humanos ha sido lo que mayor proyección y prestigio ha dado a la OEA82.
Cfr Héctor FIX -ZAMUDIO: “Notas sobre el sistema interamericano…”, op. cit., p. 208-209;
Sergio GARCÍA RAMÍREZ: Los derechos…, op.cit., p. 165-166.
80
81
Sergio GARCÍA RAMÍREZ: Los derechos…, op. cit., p. 166.
Tal y como cree Antonio PASTOR RIDRUEJO: ob.cit, p. 32, pero no estoy tan seguro como
él en este extremo.
82
78
Javier García Roca
Es difícil saber si esa globalización de los controles jurisdiccionales refuerza la subsidiariedad inherente a lo que es una protección internacional83,
dejando en manos de los Estados la instauración de mecanismos eficaces
para prevenir y reparar las violaciones de derechos, como es la posición
tradicional del Derecho Internacional; o, si por el contrario -pese a que
ambas cosas no son en esencia contradictorias- ese fenómeno de forma
más o menos larvada e incipiente acaba inevitablemente por producir una
homogenización de la comprensión y regulación de los mismos. Una lenta
pero constante armonización de las garantías e instrumentos, como se desprende de la lógica de vehículos normativos como es el Convenio Europeo
definidos como instrumentos de integración europea. Cuando menos existe
una síntesis –estimo- o relación dialéctica entre ambas cosas.
g] Por último, pero no en importancia, es un factor de integración y homogeneidad cultural la labor de la doctrina científica de ambos hemisferios.
Varían, y no es poco -como ya se ha dicho-, más que las normas, las
muy diferentes realidades fácticas, nacionales e internacionales, sociales
y políticas, de las dos regiones84. Por más que los dos sistemas se funden
en la imprescindible existencia de Estados democráticos. La democracia
es el lecho en el que se asientan los derechos. Es importante recordar el
actual resurgir de los procesos democráticos en América Latina, en otras
décadas, arrumbados o puestos seriamente en entredicho en muchos
países85. Pero la consolidación democrática de los Estados americanos es
en gran parte un proceso “lamentablemente inacabado”86. De todas maneras, el progresivo crecimiento del Consejo de Europa hacia las nuevas
y frágiles democracias del Este, procedentes del colapso del comunismo,
ha supuesto un debilitamiento de unas bases fundadas en cierto desarrollo
económico y estabilidad democrática; una Europa de los derechos con 45
Estados, ya no es sólo un club de países ricos con cierta tradición cultural
democrática87.
Insiste en esta consideración Hector GROS ESPIELL: op.cit., p. 441, antiguo Presidente de la
Corte de San José, quien asimismo reconoce que la jurisprudencia de la Corte Europea ha sido
una “fuente de inspiración” para la Corte Americana que “la consulta frecuentemente”.
83
84
Ibidem.
Juan Carlos REMOTTI: La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estructura, funcionamiento y jurisprudencia, Instituto Europeo de Derecho, Barcelona, 2003, p. 17, p. 23.
85
El subdesarrollo o las carencias para las garantías de los derechos humanos suele ser
parte de un subdesarrollo integral, ciertamente con un basamento económico, pero con
manifestaciones jurídicas, políticas y culturales; la pobreza es un obstáculo manifiesto para
la efectividad de los derechos humanos, más allá de su validez normativa. Así lo recuerda
Antonio PASTOR RIDRUEJO: ob.cit, p. 25.
86
Antônio Augusto CANÇADO: op. cit., p. 5 afirma que la Corte Interamericana se ha referido
a la jurisprudencia de su equivalente (counterpart) europeo constantemente quien, a su vez,
había hecho hasta julio de 2003 referencia a la jurisprudencia de aquélla en no menos de
12 ocasiones.
87
Revista Europea de Derechos Fundamentales
79
Los ingredientes expuestos deberían llevar a que las Cortes construyeran sus sentencias con mentalidad dialogística, arrancando de este acervo
común doctrinal y jurisprudencial88. Los problemas son los mismos. Pueden
variar las soluciones a la luz de las diversas realidades, que pueden a veces
reclamar lógicas diversas en su análisis desde un imprescindible realismo
sin el cual ningún garantismo puede sobrevivir. Jueces y profesores de ambos hemisferios estamos obligados a aunar esfuerzos. En otro contexto, pero
con análoga razón de decidir, Peter Häberle hace tiempo que insiste en la
génesis de una Derecho Constitucional Común Europeo como consecuencia
de la labor de los tribunales constitucionales y de la doctrina científica de
la región y de ese humus o caldo de cultivo que supone la similitud de las
normas 89. Con un basamento semejante, podría hablarse de un Derecho
Internacional-Constitucional de los Derechos Humanos edificado sobre una
misma cultura y lenguaje de los derechos: “un patrimonio jurídico de los
Estados y los pueblos de nuestros continentes”, fundado en la aproximación
o convergencia de los respectivos Derechos del caso en ambas orillas del
Atlántico, y que alberga una dimensión jurisprudencial e institucional90.
La vieja idea de soberanía nacional no debería ser un obstáculo para esta
recíproca fertilización de la jurisprudencia, ni operar como un pretexto para
proyectar los propios prejuicios nacionales en detrimento de la garantía
eficaz y colectiva de los derechos. La libre aceptación de la jurisdicción
de estas Cortes regionales supone orillar la idea de que cualquier intervención internacional es una indebida injerencia externa en los asuntos
internos del dominio soberano de cada Estado91. Otra cosa es que, precisamente por ser una protección internacional y, por tanto, complementaria
y subsidiaria, no deba desplazar totalmente el dominio reservado a cada
jurisdicción interna92: la imprecisa y controvertida noción de margen de
Cfr Peter HÄBERLE: “Derecho Constitucional Común Europeo” en Revista de Estudios
Políticos, nº 9, 1993, p. 7 y ss.
88
Antônio Augusto CANÇADO: op. cit., p. 1-2, sin embargo, parece creer que todo lo acaecido
en ambas jurisdicciones internacionales se debe al “uso de técnicas de Derecho Internacional Público” (p. 3). Un enfoque metodológico que creo inexacto. Por el contrario, también
Susana CASTAÑEDA: “Jurisdicción supranacional”, op. cit., p. 483, estima que el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos se encuentra “estrechamente relacionado” con el
Derecho Constitucional en virtud –dice- de la parte dogmática de las Constituciones.
89
Antônio Augusto CANÇADO: op. cit., p. 1-2, sin embargo, parece creer que todo lo
acaecido en ambas jurisdicciones internacionales se debe al “uso de técnicas de Derecho
Internacional Público” (p. 3). Un enfoque metodológico que creo inexacto. Por el contrario, también Susana CASTAÑEDA: “Jurisdicción supranacional”, op. cit., p. 483, estima
que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se encuentra “estrechamente
relacionado” con el Derecho Constitucional en virtud –dice- de la parte dogmática de las
Constituciones.
90
91
Juan Carlos REMOTTI:op.cit., p. 19.
92
Hector GROS ESPIELL: op.cit., p. 441 y 442.
80
Javier García Roca
apreciación nacional ante reseñada. La idea de soberanía del Bodino de
los seis libros de la República, una vez transformado el contexto histórico
de su aparición en el Estado absoluto, que reclamaba un centro unitario de
imputación del poder, debe flexibilizarse y reducirse a sus justos términos;
asumiendo que la garantía de los derechos fundamentales de las personas
corresponde a toda la comunidad internacional y que hay lesiones de los
mismos que pueden apreciarse y tutelarse mejor desde cierta distancia o
lejanía. Existen muchos otros aspectos en que la noción de soberanía debe
en el futuro concentrarse como son: vertebrar la compleja noción jurídica
de competencia de los distintos entes territoriales, y organizar de manera
más razonable la legitimidad democrática del poder que arranca de los
ciudadanos y el circuito representativo. Pero no debería valer para actuar
como un obstáculo a la imprescindible integración supranacional de los
Estados a través de la cultura de los derechos humanos.
4.-Conclusiones
1.- El Preámbulo es un contexto hermenéutico desde el cual debe
comprenderse el resto del Convenio Europeo antes de interpretar sus
normas. De su lectura se desprende la voluntad de los Estados miembros
de construir un sistema regional de protección de ciertos derechos que
reforzara su “garantía colectiva” y efectividad real. Y la aspiración a que el
desarrollo de esos derechos fuera un medio que contribuyera a realizar una
unión más estrecha de los europeos. Un fin que debe abrazarse al tiempo
que la lógica de la subsidiariedad y del margen de apreciación nacional,
que es propia de cualquier protección internacional, y consecuencia de
la tremenda diversidad de la larga cuarentena de Estados que integran el
Consejo de Europa. Una dialéctica que no puede resolverse en síntesis. La
cuestión que queda por resolver es la validez general y las limitaciones de
esa controvertida doctrina del margen nacional.
2.- EL Tribunal Europeo ha usado criterios afines a los de cualquier
interpretación constitucional, particularmente, la idea de que el Convenio
es un “instrumento constitucional del orden público europeo”. Y ha hecho
una interpretación tópica que podemos sistematizar al menos en estos
principios: principio de integración funcional, principio de protección
efectiva (“el fin del Convenio consiste en proteger derechos no teóricos e
ilusorios sino concretos y efectivos”), principio democrático, y principio
de Estado de Derecho. Asimismo, ha realizado normalmente una interpretación evolutiva y sociológica fundada en la idea de que el Convenio “es
un instrumento vivo” de ese orden público europeo. Bastantes de estos
principios, en esencia, parece usar también la Corte Interamericana tanto
en su función contenciosa como en las opiniones consultivas.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
81
3.- La Corte de Estrasburgo posee una naturaleza intermedia entre un
Tribunal Internacional, una definición que no permite comprender todos
sus rasgos -la posición de un individuo titular de derechos frente al Estado
y dotado de legitimación activa-, y el Tribunal Constitucional que, en puro
Derecho Procesal Constitucional, no llega a ser, sobre todo, por los menguados efectos jurídicos de sus sentencias, muy lejanos de los propios de
una sentencia constitucional y de la gravedad que la declaración de nulidad
entraña. Pero el Convenio Europeo no es sólo un tratado internacional más,
aunque viva en el cuerpo que le da esa fuente, sino que tiene el espíritu y
la materia propia de una declaración constitucional de derechos.
No obstante, desde la óptica de la labor de interpretación objetiva
de los derechos, la similitud entre las dos Cortes internacionales de derechos y un Tribunal Constitucional es grande, pues ejercitan también
una interpretación constitucional: decantan valores, ponderan derechos
en conflicto a través de un muy discrecional juicio de proporcionalidad,
concretan cláusulas normativas muy abiertas, y, en definitiva, construyen
subnormas que quedan adheridas a las disposiciones de las declaraciones.
Es frecuentemente pues una “interpretación constructiva” dada la textura
muy abierta de los derechos. Una exégesis que permite advertir sujetos y
detectar víctimas de violaciones, delimitar el objeto, identificar los contenidos, establecer límites, reconocer facultades e interacciones con otros
derechos. La ductilidad de las normas constitucionales se acrecienta en
las declaraciones. Esta interpretación constitucional de los derechos es un
proceso de concreción de la norma sobre un supuesto de hecho, pero que,
paradójicamente, trasciende la solución del mismo: un Derecho del caso.
4.- El Convenio Europeo posee una triple naturaleza jurídica es, amén
de un “tratado”, una “garantía constitucional” de ciertos derechos, por la
forma jurisdiccional de su protección y la manera de su interpretación, y
también una “garantía de la Unión Europea” en virtud de su recepción en la
nueva Constitución para Europa aún pendiente de una incierta ratificación.
Estas tres dimensiones resultan indisociables y de ellas se extraen ricas
conclusiones jurídicas.
5.- Existen bases que permiten pensar en una creciente globalización
de los derechos o, más modestamente, un entendimiento de los derechos
común en Estrasburgo y San José: en el ámbito del Convenio Europeo y la
Convención Americana. Una aspiración hacia una lengua franca o común
en diversos países y continentes, fundada en una normas –internacionales y
constitucionales- similares de reconocimiento de los derechos de las personas, y que son interpretadas por las distintas Cortes y doctrinas científicas
de manera semejante, precisamente al fundarse en unos mismos principios
de la interpretación constitucional. Las muy distintas realidades sociales y
condiciones de realización de los derechos en Europa e Iberoamérica –lo
82
Javier García Roca
que no es poco- entrañan la diferencia específica. Una globalización con
incidencia en las Normas Fundamentales, la legislación, las jurisprudencias
constitucional y ordinaria y la práctica administrativa de los ordenamientos
nacionales. Y que se manifiesta en extensiones cuales son: el crecimiento
constante del listado universal de los derechos mediante interacciones
recíprocas de las sucesivas declaraciones y del Case Law que de ellas emana; la revisión de la idea de soberanía nacional, hoy en transición, por su
pugna externa con la idea de integración supranacional, y su permanente
tensión interna con el entendimiento de los derechos fundamentales como
un límite al poder soberano; y la presencia de jurisdicciones internacionales y constitucionales de derechos condenadas a dialogar y a mantener
influjos recíprocos de sus contribuciones.
Esa situación arranca formalmente de las nuevas estructuras en red de
la comunicación, que permiten una contracción del tiempo y del espacio,
y se asienta en unas bases materiales comunes y relativamente homogéneas. Una misma interpretación constitucional con principios semejantes
entre las Cortes Europea e Interamericana, que articulan regionalmente un
sistema universal de derechos. La recepción de la jurisprudencia de estas
jurisdicciones internacionales por las jurisdicciones constitucionales. Unas
normas parámetro semejantes a la hora de reconocer y garantizar los derechos: el Convenio Europeo y la Convención Americana y sus desarrollos.
La similitud de los casos o supuestos de hecho enjuiciados, consecuencia
de la repetición de las conductas. Unas estructuras procesales parecidas
de ambas jurisdicciones internaciones, no obstante las diferencias. Unas
decisiones judiciales que establecen patrones de comportamiento para
todos los poderes públicos y privados. Y la labor constructiva y homogeneizadora de la doctrina científica. Todo ello permite pensar y desear
–allí donde sea posible según la realidad de las cosas- una aproximación
de las interpretaciones, análogas pero no necesariamente uniformes, y
fundada en la convergencia de un Derecho del caso como es el mundo de
los derechos.
83
Revista Europea de Derechos Fundamentales
ASPECTOS FINANCIEROS EN LA LUCHA
CONTRA EL TERRORISMO
Alfonso M. García-Moncó
Catedrático de Derecho Financiero y Tributario
Universidad de Alcalá
Síntesis
La lucha contra el terrorismo exige de forma prioritaria actuar contra
sus fuentes de financiación. Para hacerlo con el más estricto respeto a los
Derechos Humanos es necesario ante todo conocer el marco jurídico-financiero en que desenvuelve dicha lucha. Por ello nuestro punto de partida
ha sido el Derecho comunitario, comenzando por las previsiones de la
Constitución Europea y continuando con la Directiva 2005/60/CE de 26 de
octubre sobre blanqueo de capitales. Igualmente el Delito Fiscal y las Leyes
Tributarias suministran diversos instrumentos para combatir el terrorismo.
Por último, la coordinación nacional e internacional es un requisito previo
e inexcusable para que la mencionada lucha sea eficaz.
Abstract
The fight against the terrorism demands a high-priority to act against the
financing sources. In order to do it with a strict respect to the Human Rights,
first of all is necessary to know the legal – financing frame in wich this fight
develops. For that reason our departure point has been the communitarian
law, beginning by the forecasts of the European Constitution and continuing
with the Directive of 2005/60/EC of October 26, money laundering. Also the
Fiscal Crime and the Tax Law provide diverse instruments to fight the Terrorism. Finally the national and international coordination is a previous and
inexcusable requirement so that the mentioned fight can be effective.
I. Introducción. II. Marco normativo: especial referencia a su reconocimiento en la Constitución Europea. III. La lucha contra el blanqueo de capitales y contra la financiación del terrorismo. La Directiva
2005/60/CE de 26 de octubre. IV. Aspectos fiscales: la utilización del
delito fiscal como instrumento en la lucha contra el terrorismo. V. La
coordinación nacional e internacional como requisito previo inexcusable en la lucha financiera contra el terrorismo.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
Núm. 6/2º Semestre 2005
84
Alfonso M. García Moncó
I. INTRODUCCION
La lucha contra el terrorismo y la defensa de sus víctimas debe ser un
objetivo de toda Sociedad democrática. Pero en esta lucha en ocasiones
se propende a olvidar que no sólo se vence al terrorismo con instrumentos
estrictamente políticos, jurídicos y policiales, sino también financieros.
Actuar en el campo de la financiación de los grupos terroristas supone
desplegar todos los medios necesarios para yugular la actividad terrorista
en su inicio, atacando la raíz del fenómeno en el momento en que los citados
grupos tratan de allegar medios a su organización y una vez constituida
esta, mantener su infraestructura.
Por lo expuesto, vamos a tratar de analizar en este trabajo –como modesta
contribución a los objetivos antes señalados- el marco jurídico financiero
en que se desenvuelve la lucha contra el terrorismo, señalando algunas
líneas de actuación prioritarias que son la lucha contra el blanqueo de
capitales, los instrumentos fiscales y la necesidad de coordinación como
requisito previo para la eficacia de aquella.
II. MARCO NORMATIVO. ESPECIAL REFERENCIA A SU
RECONOCIMIENTO EN LA CONSTITUCION EUROPEA
La lucha contra el terrorismo en el terreno financiero ha tenido su consagración en el Tratado por el que se establece una Constitución Europea
aprobado el 29 de Octubre de 2004 en su artículo III-160. Con independencia de los problemas aparecidos en su proceso de ratificación y entrada en
vigor con los Referéndum negativos de Francia y Holanda, desde nuestro
punto de vista ya es un hito el reconocimiento de la importancia de la lucha
contra la financiación del terrorismo, en un Tratado que pretende ser una
Constitución para Europa.
En el citado artículo 160 se afirma lo siguiente:
“Cuando sea necesario para lograr los objetivos enunciados en el artículo III-257, en lo que se refiere a la prevención y lucha contra el terrorismo
y las actividades con él relacionadas, la ley europea definirá un marco de
medidas administrativas sobre movimientos de capitales y pagos, tales
como la inmovilización de fondos, activos financieros o beneficios económicos cuya propiedad, posesión o tenencia ostenten personas físicas o
jurídicas, grupos o entidades no estatales.
El Consejo adoptará, a propuesta de la Comisión, reglamentos o decisiones europeos a fin de aplicar la ley europea mencionada en el primer
párrafo.
Los actos contemplados en el presente artículo incluirán las disposiciones necesarias en materia de garantías jurídicas”.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
85
Es decir, en el marco de la libre circulación de capitales y pagos que
define los artículos III-156 a III-158 del Tratado, se prevé expresamente un
conjunto de medidas para luchar contra el terrorismo como proyección
concreta del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia que se consagra en
el artículo III-257 y siguientes de la Constitución.
Sobre el artículo III-160 es necesario hacer someramente algunas precisiones.
Primero.- La disposición de medios legales a los que se refiere el presente artículo se configura como un instrumento al servicio de la política
europea de creación de un espacio de Libertad, Seguridad y Justicia. Sólo
en el cuadro de dicha política se puede configurar a su vez una política
antiterrorista en el ámbito de la libre circulación de capitales, sector en el
que se integra el artículo III-160.
Segundo.- En efecto, las medidas que supone el artículo citado en último
lugar constituyen una restricción a la libre circulación de capitales que,
en principio, serían contrarias a dicha libertad consagrada en el artículo
III-156, si no fuera porque dicho precepto establece la salvedad de que la
prohibición de cualesquiera restricciones a los movimientos de capitales y
pagos se produce “en el marco de la presente Sección” y en dicha sección
se integra también el artículo III-160 que comentamos. En todo caso como
norma potencialmente contraria a un libertad fundamental consideramos
que las medidas previstas en el citado artículo III-160 son de interpretación
restrictiva y su aplicación debe estar presidida entre otros principios comunitarios por el Principio de Proporcionalidad y el estricto respeto a las
garantías jurídicas de los ciudadanos según señala su último apartado.
Tercero.- Como hemos dicho el contenido jurídico del precepto consiste
en establecer los instrumentos jurídicos para la prevención y lucha contra
el terrorismo consistentes en una Ley Europea “que definirá un marco de
medidas” y la adopción de Reglamentos y Decisiones Europeos por el
Consejo a propuesta de la Comisión para desarrollar aquellas. El sistema
evidentemente debe contener las garantías jurídicas necesarias, en particular a favor de los ciudadanos como mecanismo de cierre del modelo.
Cuarto.- En lo que concierne al contenido material, el artículo III-160
delimita un ámbito de aplicación objetivo que se refiere no sólo a la lucha
contra el terrorismo sino también a las actividades con él relacionadas –y lo
que es nuestro juicio decisivo- a su prevención. A estos efectos se menciona
la inmovilización de fondos, activos financieros o beneficios económicos
pero no con carácter exhaustivo sino ejemplificativo al utilizarse la expresión “tales como” al referirse a las medidas administrativas posibles. Por
ello debe entenderse que se podrán adoptar otras medidas distintas de
la inmovilización siempre que se desenvuelvan en el marco jurídico antes
86
Alfonso M. García Moncó
descrito. Por último, en lo que se refiere a la delimitación subjetiva obsérvese que se alude tanto a personas físicas como jurídicas y dentro de estas
a grupos o entidades no estatales de modo que la configuración jurídica
que ostente la entidad involucrada en la actividad perseguida debe ser, a
estos efectos, irrelevante.
Por último no olvidemos que existen otros instrumentos en la sección
del Tratado a la que hacemos referencia que pueden ser empleados en la
lucha contra el terrorismo. Así el artículo III-158 al establecer lo que nosotros consideramos una reserva de soberanía fiscal y financiera a favor de
los Estados miembros permite en su apartado 1 b) adoptar las medidas
indispensables para evitar infracciones legales y reglamentarias en materia
de supervisión de entidades financieras, establecer procedimientos de
declaración de movimientos de capitales y en particular “tomar medidas
justificadas por razones de orden público o de seguridad pública”.
Una interpretación de lo que puede representar el artículo III-158 1 b)
en el orden de cuestiones que estamos examinando se expresa con toda
claridad en la conocida Sentencia SANZ DE LERA del Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas (Cfr. Sentencia de 14 de diciembre de 1995,
asunto SANZ DE LERA, punto 22, Rec. 1996, pág. I-4837) cuando al analizar
el antiguo artículo 73.D.1 b) del Tratado de Unión Europea que introdujo
este precepto en el Tratado de la Comunidad, afirma señalando los objetivos del mismo:
“…así como la lucha contra actividades ilícitas, como el fraude fiscal,
el blanqueo de dinero, el tráfico de estupefacientes y el terrorismo están
también comprendidas en la letra b) del apartado 1 del artículo 73.D”.
III. LA LUCHA CONTRA EL BLANQUEO DE CAPITALES
Y CONTRA LA FINANCIACION DEL TERRORISMO. LA
DIRECTIVA 2005/60/CE DE 26 DE OCTUBRE
Uno de los campos donde se desarrolla la lucha contra el terrorismo es,
a nuestro juicio, la lucha contra el blanqueo de capitales. Es evidente que
dicha actividad es necesaria para las organizaciones terroristas porque
les permite actuar con una apariencia de legalidad en cuanto a sus recursos financieros en incluso rentabilizarlos legalmente. Actuar contra dicha
actividad supone por tanto atacar a las organizaciones terroristas en su
infraestructura y por tanto luchar contra el blanqueo de capitales es luchar
también contra la financiación del terrorismo.Veamos en consecuencia cual
es su marco normativo en el cual ha habido novedades muy recientes.
El punto de partida en nuestro Ordenamiento Jurídico es, necesariamente, la Ley 19/1993, de 28 de diciembre sobre determinadas medidas
Revista Europea de Derechos Fundamentales
87
de prevención del blanqueo de capitales desarrollada a nivel reglamentario por el Real Decreto 925/1995, de 9 de junio. Con posterioridad la Ley
19/2003, de 4 de julio, de régimen jurídico de los movimientos de capitales
y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas
medidas de prevención del blanqueo de capitales, actualizó la normativa
siguiendo las directivas comunitarias a las que inmediatamente aludiremos. Por último el Real Decreto 54/2005 de 21 de enero, (B.O.E. 22 de
enero) aprueba las modificaciones en el Reglamento sobre determinadas
medidas de prevención del blanqueo de capitales y de desarrollo de otras
normas de regulación del sistema bancario, financiero y asegurador que, de
acuerdo a su disposición final novena, entró en vigor a los tres meses de su
publicación en el B.O.E., es decir, el 22 de abril de 2005. En desarrollo de
la última legislación citada comienzan a aprobarse desarrollos concretos
como la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2963/2005, de 20 de
septiembre, reguladora del Órgano Centralizado de Prevención en materia
de blanqueo de capitales en el Consejo General del Notariado.
Lógicamente la evolución de nuestra legislación en una materia como
la presente se debe en buena medida a la evolución de la normativa comunitaria. Así la Directiva 91/308/CEE del Consejo de 10 de junio de 1991
inspiró nuestra Ley de 1993 y la posterior modificación de aquella norma
comunitaria por la Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 4 de diciembre de 2001 provocó la aprobación de nuestra
Ley del año 2003. Pues bien, ahora un nuevo cambio se ha producido en
el ámbito comunitario con la aprobación de la Directiva 2005/60/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 2005, relativa a la
prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de
capitales y para la financiación del terrorismo (Diario Oficial de la Unión
Europea de 25 de noviembre de 2005) que necesariamente deberá incorporarse a nuestro ordenamiento interno como prevé el artículo 45 de la
propia Directiva fijando en el 15 de diciembre de 2007 la fecha máxima
de entrada en vigor de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para su aplicación.
Esta última Directiva es la consecuencia de una progresión que se viene
desarrollando en los últimos años en la preocupación por el fenómeno
terrorista y que se aceleró tras los atentados del 11 de septiembre de 2001
en los Estados Unidos. Fruto de esa preocupación es la declaración del
Consejo Europeo de 21 de septiembre del mismo año, en la que se establece como uno de los objetivos prioritarios de la Unión Europea la lucha
contra el terrorismo y se adopta un plan para combatirle. En ejecución de
dicho plan se encarga al Grupo de Acción Financiera sobre el Blanqueo de
capitales (G.A.F.I.) al que más adelante aludiremos que elabore una serie
de recomendaciones sobre este sector de cuestiones y así aparecen “las
88
Alfonso M. García Moncó
recomendaciones especiales sobre la financiación del Terrorismo” de 31
de octubre de 2001.
En el marco estrictamente comunitario se adopta la Decisión Marco
del Consejo de 13 de junio de 2002 (2002/475/ JAI) sobre la lucha contra
el terrorismo que, entre otras cuestiones, define los delitos de terrorismo
y se aprueban los reglamentos CE núm. 2580/2001 del Consejo, de 21 de
diciembre, sobre medidas restrictivas específicas dirigidas a determinadas personas y entidades con el fin de luchar contra el terrorismo y el
Reglamento CE núm. 881/2002 del consejo de 27 de mayo de 2002 contra
determinados grupos terroristas. Igualmente tras los atentados de Madrid
de 11 de marzo de 2004, el Consejo Europeo adoptó una Declaración el
25 de marzo en la cual revisó su Plan de acción definiendo sus objetivos
prioritarios, entre los cuales se mencionó el de: “restringir el acceso de
los terroristas a los recursos financieros y otros recursos económicos” y
se acordó seguir las cuarenta recomendaciones del G.A.F.I. de 20 de junio
de 2003.
Es en este contexto internacional y jurídico que hemos descrito en el
que aparece la normativa citada tanto comunitaria como interna respecto
de la cual cabe destacar los siguientes aspectos en relación con la financiación del terrorismo.
Primero.- A la financiación del terrorismo le resulta plenamente aplicable la normativa citada como declara en su Exposición de Motivos la Ley
19/1993 sobre prevención del blanqueo de capitales y en particular su
definición incluida en el artículo 1.2 de dicha Ley en el que afirma:
“A los efectos de la presente Directiva se entenderá por blanqueo de
capitales la adquisición, utilización, conversión o transmisión de bienes
que proceden de algunas de las actividades delictivas enumeradas en el
apartado anterior o de participación en las mismas, para ocultar o encubrir
su origen o ayudar a la personas que hayan participado en la actividad
delictiva a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos, así como la ocultación o encubrimiento de su verdadera naturaleza, origen, localización,
disposición, movimientos o de la propiedad o derechos sobre los mismos,
aun cuando las actividades que las generen se desarrollen en el territorio
de otro Estado”.
La definición trascrita coincide con lo previsto en el artículo 1.2 de la
Directiva 2005/60/CE, si bien en la letra d) de este artículo se precisa
que asimismo constituye la actividad de blanqueo de capitales no sólo la
participación sino también “la asociación para cometer este tipo de actos,
las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a
alguien para realizarlas o de facilitar su ejecución”.
Pero lo que resulta especialmente destacable en la nueva Directiva es
Revista Europea de Derechos Fundamentales
89
la claridad con la que define nuestro objeto de análisis es decir la financiación del terrorismo que adquiere de esta forma cada vez más evidente
una identidad propia. Así el artículo 1.4 de la citada norma comunitaria
afirma:
“A efectos de la presente Directiva, se entiende por financiación del
terrorismo el suministro o la recogida de fondos, por cualquier medio, de
forma directa o indirecta, con la intención de utilizarlos o con el conocimiento de que serán utilizados, íntegramente o en parte para la comisión
de cualquiera de los delitos contemplados en los artículos 1 a 4 de la
Decisión marco 2002/475/AI del Consejo, de 13 de junio de 2002, sobre la
lucha contra el terrorismo”.
En consecuencia se delimita claramente la actividad en que consiste la
financiación del terrorismo relacionada con el blanqueo de capitales pero
ya perfectamente diferenciada. Como limitación de carácter general debe
advertirse que la Directiva declara en su preámbulo que “respeta los derechos fundamentales y observa los principios reconocidos por la carta de
los Derechos Fundamentales de la Unión Europea” y asimismo que “nada
de lo contenido en la presente Directiva debe interpretarse o aplicarse en
un sentido que no sea acorde con el Convenio Europeo para la protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales”.
Segundo.- En lo que se refiere a los sujetos obligados a cumplir la
normativa de prevención de blanqueo de capitales nos atendremos a su
más reciente regulación en el Real Decreto 54/2005, de 21 de enero que
enumera las siguientes en el artículo 2.1:
-Entidades de crédito.
-Entidades aseguradoras del ramo de vida.
-Las sociedades y agencias de valores.
-Las sociedades de inversión.
-Las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y de
fondos de pensiones.
-Las sociedades gestoras de cartera.
-Las sociedades emisoras de tarjetas de crédito.
-Las personas físicas o jurídicas que ejerzan la actividad de cambio de
moneda o gestión de transferencias.
-Los casinos de juego.
-Los promotores inmobiliarios e intermediarios inmobiliarios.
-Los auditores, contables externos o asesores fiscales.
-Los notarios, abogados y procuradores.
90
Alfonso M. García Moncó
-Quienes se dediquen al comercio de joyas, piedras y metales preciosos.
-Quienes se dediquen al comercio de objetos de arte y antigüedades.
-Quienes se dediquen a las actividades de inversión filatélica y numismática.
-Quienes se dediquen al transporte de fondos o medios de pago.
-Quienes se dediquen a las actividades de giro o transferencia internacional realizadas por los servicios postales.
-Quienes se dediquen a la comercialización de loterías u otros juegos
de azar.
En lo que concierne a los sujetos obligados la Directiva contiene algunas novedades de importancia. En primer lugar, se refiere a los proveedores de sociedades y fideicomisos que no sean profesionales de los ya
mencionados; en segundo lugar delimita la responsabilidad de notarios
y otros profesionales independientes del Derecho que se extiende a la
asistencia “en la concepción o realización de transacciones por cuenta de
su cliente” y en tercer lugar, incluye como sujetos obligados a las personas
que comercien con bienes de gran valor en sectores donde se efectúen los
pagos al contado por importe igual o superior a 15.000 euros.
Tercero.- En lo que se refiere a las obligaciones de los sujetos a quienes
resulta de aplicación la normativa, cabe destacar el deber de identificación
de las personas involucradas señalado en el artículo 3 del Real Decreto
925/1995, de 9 de Junio, que ha sido modificado por el Real Decreto 54/2005,
de 21 de enero en punto a precisar dicha obligación. Así se señala ahora:
“5. En el momento de establecer relaciones de negocio, los sujetos
obligados recabarán de sus clientes información a fin de conocer la naturaleza de su actividad profesional o empresarial. Asimismo, adoptarán
medidas dirigidas a comprobar razonablemente la veracidad de dicha
información”.
Igualmente, resulta muy relevante la precisión del último Real Decreto
citado que concreta aún más si cabe lo que se denomina examen especial
de determinadas operaciones previsto en el artículo 5 del Reglamento:
“1. Los sujetos obligados examinarán con cuidadosa atención, siguiendo el procedimiento interno que establezcan, cualquier operación, con
independencia de su cuantía, que por su naturaleza, pueda estar aparentemente vinculada al blanqueo de capitales procedentes de las actividades
señaladas en el artículo 1. En particular, los sujetos obligados examinarán
con especial atención toda operación compleja, inusual o que no tenga un
propósito económico o lícito aparente, y reseñarán por escrito los resulta-
Revista Europea de Derechos Fundamentales
91
dos del examen. A tal fin, el procedimiento interno de cada sujeto obligado
determinará expresamente qué operaciones deben reputarse complejas,
inusuales o sin propósito económico o lícito.”
Es evidente que se está tratando de disponer los medios necesarios
para que se puedan controlar operaciones sospechosas entre las cuales
se pueden incluir perfectamente las que tengan una relación con las
actividades terroristas. En esta dirección avanza igualmente la Directiva
que venimos comentando que dedica todo su Capítulo II a la “diligencia
debida con respecto al cliente” tanto con medidas simplificadas como
con medidas reforzadas, estas últimas en “aquellas situaciones que por su
propia naturaleza puedan presentar un riesgo más elevado de blanqueo de
capitales o de financiación del terrorismo” (artículo 13.1 de la Directiva).
Las medidas adoptadas tienden en particular a identificar al titular real de
las operaciones con independencia de titularidades formales o aparentes
y a obtener información de las actividades implicadas (artículo 8.1 de la
Directiva). El artículo 34 de la Directiva insiste en que los Estados miembros deberán exigir a las entidades y personas sujetas a esta normativa el
establecimiento de procedimientos internos de control para prevenir las
actividades prohibidas por la misma.
En este orden de cosas, de acuerdo a nuestra normativa con carácter
general, están obligados a presentar declaración previa todas las personas
físicas y jurídicas sobre el origen, destino y tenencia de fondos respecto
de movimientos de medios de pago de salida o entrada en el territorio nacional por importe superior a 6.000 € y 80.500 € en el caso de movimientos
dentro del territorio nacional según se establece en el artículo 2.3.a) y b)
del Reglamento en los términos aprobados por el Real Decreto 54/2005.
En el mismo Reglamento en su artículo 7 se da nueva redacción a su
apartado 2 para exigir a los sujetos obligados y en particular a las entidades bancarias que comuniquen al Servicio Ejecutivo de la Comisión
para la prevención del blanqueo de capitales las operaciones que lleven
aparejado movimiento físico de moneda metálica, billetes de banco, cheques de viaje, cheques u otros documentos al portador librados por entidades de crédito por importe superior a 30.000 €. Asimismo en el nuevo
reglamento se adiciona un nuevo apartado 7 al artículo 11 para exigir una
auditoria anual de los procedimientos y órganos de control interno de los
sujetos obligados que quedará a disposición del Servicio Ejecutivo de la
Comisión para la prevención del blanqueo de capitales. Estos mandatos se
orientan a luchar contra lo que habitualmente se denomina “dinero negro”
en la medida que se utilice para conductas delictivas como el terrorismo
fijando un “umbral de identificación” para controlar el origen y destino
del dinero utilizado.
92
Alfonso M. García Moncó
El mismo sentido tiene el que se haya establecido en el Real Decreto
54/2005, de 21 de enero, la obligación de obtener la identificación del
ordenante y del beneficiario de las transferencias bancarias nacionales e
internacionales e incluso las comunitarias en un nuevo apartado 6 adicionado al artículo 3 del Reglamento aprobado por el citado Real Decreto. Al
respecto hay que tener en cuenta que existe una propuesta de Reglamento
del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la información sobre los
ordenantes que acompaña a las transferencias de fondos de 27 de julio de
2005, (COM 2005 343 final) que sigue la Recomendación VII del G.A.F.I y
que avanza en la misma dirección de controlar cualquier movimiento de
fondos que pueda servir de financiación al terrorismo.
Cuarto.- Por último es importante reseñar la existencia de la Comisión
de prevención del blanqueo de capitales e infracciones monetarias y su
Servicio Ejecutivo que es el órgano que debe canalizar toda la información
suministrada por los sujetos obligados por la presente normativa. Creada
dicha comisión por la Ley 19/1993, de 28 de diciembre y regulada en su
Capítulo III ha sido desarrollada primero por el Real Decreto 925/ 1995 que
aprueba el reglamento de la anterior Ley y últimamente por el Real Decreto
54/2005 que modifica fundamentalmente sus aspectos organizativos en los
artículos 20 a 25 del reglamento.
IV. ASPECTOS FISCALES. LA UTILIZACION DEL
DELITO FISCAL COMO MEDIO DE LUCHA CONTRA EL
TERRORISMO
El objeto del presente epígrafe es poner de relieve que contra las
actividades terroristas no sólo se puede luchar empleando las figuras
tipificadas estrictamente en el Código Penal como delitos de terrorismo
sino que también puede emplearse la figura del delito fiscal como medio
de investigación y lucha contra el terrorismo.
El punto de partida de nuestro planteamiento tiene que ser necesariamente recordar que los artículos 575 y 576.2 del Código penal dan la
cobertura necesaria para lucha contra la financiación del terrorismo. Así el
artículo 575 se refiere “a los que con el fin de allegar fondos a las bandas
armadas, organizaciones o grupos terroristas señalados anteriormente, o
con el propósito de favorecer sus finalidades, atentaren contra el patrimonio…”. Por su parte el artículo 576.2 alude a cuales son los actos de colaboración con banda armada,“en general, cualquier otra forma equivalente
de cooperación, ayuda o mediación, económica o de otro género…”.
Los anteriores preceptos son absolutamente necesarios para la lucha
contra la financiación del terrorismo pero no son los únicos. Consideramos
que los artículos 305 a 310 que regulan los delitos contra la Hacienda Pública
Revista Europea de Derechos Fundamentales
93
y la Seguridad Social previstos en el Título XIV del Código Penal pueden
contribuir a dicha lucha. Tanto en materia de defraudación a la Hacienda
estatal, autonómica, local o comunitaria como en materia de obtención indebida de subvenciones de cualquier Administración existe un instrumento
de actuación contra las organizaciones terroristas en particular cuando
concurra la circunstancia de actuar a través de persona o personas interpuestas. Es decir, las actuaciones del Ministerio Fiscal en el descubrimiento
de estos delitos en colaboración con la Inspección de Hacienda que haya
llevado los expedientes en el procedimiento de gestión tributaria puede
suponer que al investigar primero las infracciones tributarias y posteriormente el delito fiscal se descubran los elementos probatorios necesarios
para iniciar la vía penal por delitos de terrorismo.
Para ilustrar mejor el planteamiento que queremos exponer piénsese
por ejemplo en dos instrumentos fiscales particularmente apropiados
en estos casos. En primer lugar la figura de la estimación indirecta como
medio de investigación y en segundo lugar las ganancias no justificadas
de patrimonio.
La estimación indirecta está prevista en el artículo 53 de la Ley 58/2003,
de 17 de diciembre, General Tributaria, para supuestos en que la Administración tributaria “no pueda disponer de los datos necesarios para la
determinación completa de la base imponible “debido a circunstancias
que se ajustan a lo que podría ser la conducta de personas que pertenecen a una organización delictiva cuales son la resistencia u obstrucción a
la actuación inspectora, el incumplimiento sustancial de las obligaciones
contables o registrales y la desaparición o destrucción de los libros y
registros contables o de los justificantes de las operaciones anotadas en
los mismos. En estos casos, con los instrumentos que prevé el propio artículo 53.2 dotados de gran flexibilidad se pueden aflorar no sólo bases
imponibles para la confección de la correspondiente acta de inspección
sino reunir elementos de prueba que permitan pasar el tanto de culpa al
Ministerio Fiscal en orden a determinar la existencia tanto del delito fiscal
como de delitos de terrorismo.
Por su parte las ganancias patrimoniales no justificadas se regulan en
el artículo 37 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de
las Personas Físicas aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de
marzo y consisten en aplicar dicha consideración a “los bienes o derechos
cuya tenencia, declaración o adquisición no se corresponda con la renta o
patrimonio declarados por el contribuyente”. Este instrumento puede permitir la imputación de bienes cuyo origen se desconoce y puede suponer
la existencia de un delito fiscal que al mismo tiempo permita, como en el
caso anterior, reunir los elementos de prueba necesarios para determinar
la concurrencia de delitos por terrorismo.
94
Alfonso M. García Moncó
V. LA COORDINACION NACIONAL E INTERNACIONAL
COMO REQUISITO PREVIO INEXCUSABLE EN LA LUCHA
FINANCIERA CONTRA EL TERRORISMO
La coordinación es una exigencia de racionalidad siempre que concurren varias administraciones en un mismo sector de actuación a nivel estatal,
cual es el caso de España en la que conviven la Administración Estatal, la
Autonómica y la Local. Aún lo es más cuando se trata de fenómenos como
el terrorismo que utilizan sistemáticamente la existencia de fronteras para
eludir la actuación de la justicia, lo cual supone a estos efectos la comparecencia de la Administración de otro Estado o como también sucede en
España, de una organización supranacional con competencias en la materia,
es decir, la Comunidad Europea.
A mayor abundamiento, si hablamos de aspectos financieros de la lucha
contra el terrorismo nos encontramos con la circunstancia de que el medio
delictivo por excelencia utilizado, es decir el dinero, es el más movible, el
más flexible y el que circula con más facilidad, máxime en un escenario
como el de la Comunidad Europea donde como hemos visto el artículo
III-156 del Tratado de la Constitución Europea y el artículo 56 del vigente
Tratado de la Comunidad consagran la plena y completa libre circulación
de capitales y pagos incluso respecto de terceros países, con muy pocas
restricciones. Especial importancia adquiere desde este punto de vista la
coordinación entre los Estados para la lucha contra la evasión y el fraude a
través de paraísos fiscales que es, en muchos casos, donde se materializan
los fondos destinados o provenientes de las actividades terroristas.
El anterior planteamiento lo acepta paladinamente la Directiva 2005/60/
CE que en el punto tercero de su preámbulo declara:”Si no se adoptan
medidas de coordinación en el ámbito comunitario, los blanqueadores de
capitales y los financiadores del terrorismo podrán aprovechar la libre
circulación de capitales y la libre prestación de servicios financieros que
trae consigo un espacio financiero integrado para facilitar sus actividades
delictivas”.
Conscientes de las circunstancias expuestas las diferentes Administraciones implicadas vienen desarrollando mecanismos de coordinación
y cooperación. A nivel estatal además de la competencia del Estado en
materia de seguridad ya hemos hecho referencia por ejemplo a la Comisión de prevención del blanqueo de capitales e infracciones monetarias
en la cual participan representantes tanto de la Administración del Estado
como de las Comunidades Autónomas que ostentan competencias en materia de policía. Además el artículo 28 del Reglamento sobre prevención
de blanqueo de capitales en la redacción aprobada por el Real Decreto
Revista Europea de Derechos Fundamentales
95
54/2005 refuerza en su artículo 28 la colaboración prevista en el artículo
16.2 de la Ley 19/1993 del Servicio ejecutivo con los órganos supervisores,
como el Banco de España, La Comisión Nacional del Mercado de Valores, la
Dirección General de Seguros y Pensiones y otros organismos implicados
como la Dirección General de Registros y del Notariado, el Instituto de
contabilidad y Auditoria de Cuentas y los Colegios Profesionales.
A nivel internacional hay que mencionar en primer lugar en el plano
comunitario de manera distinguida la Oficina de Prevención del Fraude,
creada por acuerdo del Consejo, la Comisión y el Parlamento Europeo en
base al acuerdo del ECOFIN de 15 de marzo de 1999, para velar por los
intereses financieros de la Comunidad Europea controlando las posibles
actividades irregulares.
En segundo lugar, venimos refiriéndonos a la Unidad de Intervención de
Actividades Financieras (Groupe d`Action Financière sur le Blanchiment
des Capitaux) constituido por el G-7 en 1989 y del que forma parte también
la Comisión Europea. Este último organismo conocido habitualmente por
sus siglas G.A.F.I. (Grupo de Acción Financiera Internacional) tiene encomendada precisamente las tareas examinar las tendencias y las técnicas
de blanqueo de capitales para adoptar medidas al respecto y sobre todo
tiene encomendada la misión de la coordinación internacional en materia de prevención del blanqueo de capitales y sus recomendaciones han
sido seguidas en España por el Real Decreto 54/2005 ya citado que así lo
declara en su preámbulo.
En tercer lugar, cabe destacar, como ya lo hemos hecho que una de las
preocupaciones fundamentales de la Directiva 2005/60/CE es la coordinación y en este sentido prevé la creación de una red de cooperación entre
las Unidades de Información Financiera (U.I.F.) creadas por la Decisión
2000/642/JAI, de 17 de octubre de 2000, que según el artículo 21 de la
Directiva deberán centralizar toda la información nacional de cada Estado
miembro a fin de combatir el blanqueo de capitales y la financiación del
terrorismo.
De todos modos, han sido las Naciones Unidas las que han encabezado la
coordinación internacional en la lucha contra la financiación del terrorismo.
En concreto las resoluciones del Consejo de Seguridad números 1373 y
1526 representan el esfuerzo desarrollado en esta dirección. La resolución
1373 de 28 de septiembre de 2001 dispone los medios concretos para la
actuación de los Estados. Así la resolución decide que los Estados:
“a) Prevengan y repriman la financiación de los actos de terrorismo.
b) Tipifiquen como delito la provisión o recaudación intencionales, por
cualesquiera medios, directa o indirectamente de fondos por sus nacionales
o en sus territorios con intención de que dichos fondos se utilicen, o con
96
Alfonso M. García Moncó
conocimiento de que dichos fondos se utilizarán, para perpetrar actos de
terrorismo.
c) Congelen sin dilación los fondos y demás activos financieros o recursos económicos de las personas que cometan, o intenten cometer, actos de
terrorismo o participen en ellos o faciliten su comisión; de las entidades
de propiedad o bajo el control, directos o indirectos, de esas personas, y
de las personas y entidades que actúen en nombre de esas personas y
entidades o bajo sus órdenes, inclusive los fondos obtenidos o derivados
de los bienes de propiedad o bajo el control, directos o indirectos, de esas
personas y de las personas y entidades asociadas con ellos;
d) Prohíban a sus nacionales o a todas las personas y entidades en sus
territorios que pongan cualesquiera fondos, recursos financieros o económicos o servicios financieros o servicios conexos de otra índole, directa
o indirectamente, a disposición de las personas que cometan o intenten
cometer actos de terrorismo o faciliten su comisión o participen en ella,
de las entidades de propiedad o bajo el control, directos in indirectos, de
esas personas y de las personas y entidades que actúen en nombre de
esas personas o bajo sus órdenes”.
Esta resolución es de la suficiente claridad y concreción para saber qué
se entiende en las Naciones Unidas por lucha contra el terrorismo. Por su
parte la Resolución 1526 de 30 de Enero de 2004 abunda en la dirección
descrita haciendo hincapié en la urgencia de congelar los fondos de las
organizaciones terroristas y crea un equipo de vigilancia para controlar las
transacciones financiera internacionales y lo que se ha demostrado como
uno de los mayores riesgos, es decir, los medios alternativos de remesas.
Desgraciadamente no se ha alcanzado el logro más importante en la materia que sería la entrada en vigor de la Convención Internacional para la
represión de la financiación del terrorismo.
97
Revista Europea de Derechos Fundamentales
ESPAÑA: UN PUENTE ENTRE EUROPA Y
AMÉRICA LATINA.
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA
CIRCULACIÓN DE DERECHOS
Y GARANTÍAS
Sabrina Ragone
Doctoranda en Justicia Constitucional
Universidad de Pisa
SÍNTESIS
El presente artículo diseña los aspectos fundamentales del proceso de
influencia española sobre el constitucionalismo de los cuatro países latinoamericanos elegidos: Argentina, Colombia, México y Perú.
Tras unas referencias a la Constitución de Cádiz y a su imprescindible
papel en la circulación entre España y América Latina, la autora se concentra en el común problema de la falta de inestabilidad de las Cartas
fundamentales y especialmente, en el proceso de transición a la democracia vivida en cada País analizado. Finalmente, el artículo delinea la función
de la Constitución española de 1978 como modelo por lo que concierne
tanto las bases de los derechos fundamentales históricos y de los nuevos
derechos cuanto a sus garantías.
ABSTRACT
This article outlines the fundamental aspects of the Spanish influence
on the constitutionalism of the four Latin American Countries chosen: Argentina, Colombia, Mexico and Perú.
After describing the role played by the Constitution of Cadiz in the circulation of models between Spain and Latin America, the author focuses
on the problem of the lack of stability that the Constitutions of all these
countries share, and on the process of transition to democracy .
Finally, the article looks at the function of the Spanish Constitution of
1978 as a model in terms of first, second and third generation rights and
their related safeguards.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
Núm. 6/2º Semestre 2005
98
Sabrina Ragone
1. Consideraciones metodológicas e introductorias. – 2. La Constitución de Cádiz: el primer anillo de la influencia – 3. El constitucionalismo del siglo XIX y XX y su falta de continuidad – 4. La inestabilidad:
problema común al constitucionalismo de los países receptores – 5.
Las transiciones a la democracia – 6. El texto de 1978 y su papel como
modelo constitucional – 7. Los derechos constitucionales y sus bases
comunes. Los llamados “nuevos derechos” – 8. Las garantías para la
defensa de los derechos – 9. Conclusiones
1. Consideraciones metodológicas e
introductorias
Es indudable que la tarea principal del Derecho comparado en general
es la organización sistemática de los sectores jurídicos analizados; a pesar
de esta consideración general, hay también posibles usos prácticos que
van afirmándose cada vez más, sobre todo en la fase de la escritura de las
normas, en su ideación y elaboración1.
Una vez estudiados los sistemas extranjeros, conectándolos con las
experiencias históricas, culturales y sociales de los países analizados, el
comparatista tiene elementos para predecir qué recepción está destinada
a un éxito y cuál a un fracaso, teniendo en cuenta las citadas características
ulteriores.
La circulación de modelos de nivel constitucional empieza en Europa
occidental con los textos de los años setenta (el griego, el portugués, el
español), para llegar después, en las dos décadas siguientes, a los Estados
de la Europa del Este2 y a América Latina, que se podían aprovechar de un
tejido jurídico ya desarrollado en la redacción de sus normas al momento
de la salida, en muchos casos, de dictaduras.
Sobre el tema de las recepciones en general, véanse Roberto Sacco, Introduzione al diritto
comparato, 5a ed., Ed. Utet, Turín, 1992, págs. 43 y ss., Lucio Pegoraro y Angelo Rinella, Introduzione al Diritto pubblico comparato. Metodologie di ricerca, Ed. Cedam, Pádua, 2002,
págs. 86 y ss.; Lucio Pegoraro, El método en el Derecho Constitucional: la perspectiva desde
el Derecho comparado, en la Revista de Estudios Políticos, julio-septiembre 2001, Ed. Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, y Las funciones subsidiarias de la
comparación en el estudio de los ordenamientos federales y del gobierno local, en la Revista
de Estudios Políticos, julio-septiembre 2002, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002.
1
Por lo que concierne a las democracias de la Europa oriental, de la doctrina italiana pueden
recordarse, por ejemplo, Sergio Bartole, Riforme costituzionali nell’Europa centro-orientale,
Ed. Il Mulino, Bolonia, 1993; Angelo Rinella, La forma di governo semi-presidenziale. Profili
metodologici e “circolazione” del modello francese in Europa centro-orientale, Ed. Giappichelli,
Turín, 1997; Luca Mezzetti, Le democrazie incerte, Ed. Giappichelli, Turín, 2000, pp. 9-135;
Giuseppe De Vergottini (coord.), Giustizia costituzionale e sviluppo democratico nei paesi
dell’Europa centro-orientale, Ed. Giappichelli, Turín, 2000.
2
Revista Europea de Derechos Fundamentales
99
Está claro que para ser verdaderamente ejemplos útiles para los redactores de las normas fundamentales sucesivas, las Constituciones anteriores
tenían que ser examinadas según el derecho vivo, con estudios comparativos sobre los factores que permiten, en el extranjero, el funcionamiento
acertado de un instituto, para poder concretamente evaluar la posibilidad
de una importación sin consecuencias desconcertantes.
Uno de los aspectos en los que parece más productiva la circulación de
modelos, a parte la forma de gobierno, el sistema de fuentes o de organización horizontal del poder, es el de los derechos y de sus instrumentos
de defensa, y es precisamente éste el contexto que el presente artículo
intenta abarcar.
Se trata de un conjunto de normas que refleja directamente el nivel de
democracia de un Estado: es comprensible que, por lo tanto, los países
que, saliendo de gobiernos dictatoriales, se enfrentan a la compleja tarea
de redactar un texto constitucional símbolo del nuevo orden, consideren
como un modelo las normas supremas de naciones extranjeras donde hay
ya una democracia consolidada. Este principio general vale aún más, como
veremos, en el caso de Latino América, cuyo enlace con España es un dato
histórico incontrovertible.
Una última premisa, que se limitará a una fugaz mención, concierne el
hecho de que la Constitución española de 1978 es a su vez una suma, en
muchos aspectos, de normas importadas por los Constituyentes de otros
textos europeos, en particular del alemán, del italiano, del portugués3 y
parcialmente del griego y del francés. Por esta razón, no en todo caso puede
configurarse, por parte de los Estados receptores, una influencia directa,
sino más una recepción filtrada de otro ordenamiento.
Por lo que concierne las influencias ejercidas sobre la Constitución española de 1978,
pueden citarse, entre otros, Manuel B. García Alvarez, La Constitución Española de 1978 y el
Derecho Constitucional Europeo. Influencias y paralelismos, en Studi in onore di Paolo Biscaretti di Ruffia, Ed. Giuffrè, Milán, 1987; Santiago Varela, La Constitución española en el marco
del derecho Constitucional comparado, en Lecturas sobre la Constitución española, Tomás R.
Fernández Rodríguez (coord.), Ed. Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid,
1978; Pierre Bon, La Constitución española en el marco del constitucionalismo contemporáneo,
en la Revista Española de Derecho Constitucional, n. 69 dell’anno 23, septiembre-diciembre
2003, Ed. Centro de Estudios políticos y constitucionales, Madrid, 2003; Pedro Cruz Villalón,
La recepción de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana, en el Anuario de Derecho Constitucional y parlamentario, Ed. Asamblea regional de Murcia, n. 1, Murcia, 1989;
Rainer Arnold, Concepciones comunes en los ordenamientos constitucionales español y alemán
(unas reflexiones sobre la similitud en la argumentación constitucional de los dos países), en La
Constitución española de 1978 en su XXV aniversario, Manuel Balado e J. A. García Regueiro
(directores); J. López de Lerma, A. Prada e A. Rubiales (coord.); C.I.E.P. Centro Internacional
de Estudios Políticos, Ed. Bosch, Barcelona, 2003; Lucio Pegoraro, Il Diritto comparato e la
Costituzione spagnola del 1978. Recezioni ed esportazioni, en The Spanish Constitution in the
European constitutional context, Francisco Fernández Segado (editor), Ed. Dykinson, Madrid,
2003.
3
100
Sabrina Ragone
Al analizar las relaciones entre el constitucionalismo español y el latinoamericano, hay que destacar por lo menos dos coyunturas, es decir, la que
atañe a la Constitución de 1812 y la que corresponde a la vigente, de 1978,
señalando que en el primer caso la influencia fue más natural y directa, pues
muchas áreas todavía eran colonias de Ultramar y hubo representantes de
estas mismas en la Asamblea Constituyente.
Por esta razón, el presente ensayo tiene la aspiración de empezar con el
1812 y ver los aspectos más relevantes de su relación con América Latina;
los textos sucesivos al de Cádiz no tuvieron, de hecho, gran séquito, puesto
que los iberoamericanos ya habían tomado rumbos diferentes, primero
entre todos el sistema presidencialista. Queremos, brevemente, tomar en
consideración también el periodo entre los dos textos en análisis, subrayando la común inestabilidad y las formas en las que se ha manifestado.
En lo que concierne a la Constitución de 1978, el primer rasgo que aparece imprescindible es la compartida preocupación por la creación de un
sistema democrático, una vez que el país, en la mayoría de los casos, haya
salido de un régimen dictatorial. Por lo tanto, la Carta fundamental española representa un modelo de una transición sin violencia, adoptada con un
método parecido de acuerdo y negociación entre las fuerzas políticas.
Debido a las transiciones que acabamos de mencionar, el constitucionalismo iberoamericano ha sido indudablemente muy dinámico en sus
transformaciones, y en el ámbito de los muchos países que se han dotado
de una nueva Constitución después de 1978, o que han llevado a cabo una
reforma amplia, hemos elegido cuatro, que, en nuestra opinión, pudieran
ofrecer un cuadro significativo.
Consecuentemente, después de la formación e influencias de la Constitución de Cádiz, seguiremos las modificaciones también de Argentina,
Colombia, México y Perú. La transición a la democracia ha resultado
caracterizada por rasgos particulares, y, en todos estos casos, también el
desarrollo de derechos y garantías se ha desenvuelto en la década de los
noventa, cuando ya era posible examinar la Constitución “viva” de España,
en su funcionamiento y con sus cualidades.
Es por dichas peculiaridades y por su importancia política y social que
pensamos que los países elegidos pueden proponer un abanico vario y
completo.
Intentaremos, por lo tanto, estudiar el proceso que ha llevado a los
textos ahora vigentes en España y en los citados países, dedicando atención a como el concepto de transición se ha configurado en los diferentes
casos.
En segundo lugar, queremos considerar las bases comunes a todo derecho humano en los ordenamientos mencionados, siendo imposible abarcar
Revista Europea de Derechos Fundamentales
101
las diferentes expresiones de cada derecho en un ensayo, pero dedicando
un trato autónomo a aquellos nuevos derechos que más estrictamente están
conectados con la idea de un Estado democrático.
Sucesivamente, queremos dar una rápida ojeada a los sistemas de
protección y garantía que los ordenamientos analizados han dado a los
derechos mismos, para entender en qué porcentaje el modelo español
ha sido adoptado, y también destacar las recíprocas influencias que han
caracterizado el desarrollo de los instrumentos de defensa en las últimas
décadas.
Dadas las anteriores premisas, este ensayo considerará, pues, algunas
de las convergencias entre el sistema constitucional español y el de los
cuatro países elegidos, efectuando una comparación a nivel de redacción
legislativa y reuniendo unas intervenciones doctrinales que del tema se
han ocupado.
Aunque no en todo caso pueda configurarse un seguro nexo de causalidad entre el ordenamiento español y la adopción de una norma por
parte de los constituyentes iberoamericanos, en muchas ocasiones hay una
verdadera influencia conscientemente receptiva en la transcripción de la
disposición. Sin embargo, no se debe olvidar que todas las Asambleas han
considerado el español un modelo, también para aquellas reglas que ya
parecen patrimonio del constitucionalismo moderno.
En conclusión, además que por los derechos que pertenecen a la tradición democrática occidental, se puede añadir que las diferentes formas
de Estado de los últimos años son mancomunadas por la preocupación por
la creación de un sistema democrático, que garantice derechos y que no
esté sujeto a repentinos cambios de régimen; al mismo tiempo, también
los métodos de control del poder político ya se parecen cada vez más el
uno al otro, sirviendo cada ordenamiento como ejemplo para los demás,
en el gran círculo del Derecho comparado.
2. La Constitución de Cádiz: el primer anillo de
la influencia
La Constitución de Cádiz, promulgada en el año 1812 y elaborada
después de la invasión napoleónica del 1808 –a la que siguió el texto de
Bayona, reuniendo José Bonaparte a una Asamblea de notables para que
la redactara–4, representa un antecedente histórico de gran relieve para
Por lo que concierne el constitucionalismo histórico, se vean Francisco Fernández Segado,
Las Constituciones históricas españolas, Ed. Civitas, Madrid, 1986, págs. 57 y ss; Enrique
Sánchez Goyanes, El Sistema Constitucional Español, Ed. Paraninfo, Madrid, 1981, págs. 31
y ss.; Joaquín Tomás Villaroya, Breve historia del constitucionalismo español, Ed. Planeta,
Barcelona, 1976, págs. 8 y ss.
4
102
Sabrina Ragone
el Derecho Constitucional iberoamericano, estando vigente unos años en
varios países del área y fundando las bases para las primeras elecciones
de aquel siglo5.
En el septiembre de 1810 el cuerpo constituyente empezó su obra,
estableciendo como primer principio la soberanía nacional: su trabajo
constituyente siguió hasta marzo del 1812, siempre enfocado a conseguir
el abandono del precedente régimen monárquico español, limitando el
poder absoluto de los gobernantes a través de instituciones que lo coartaran y permitieran que los ciudadanos se transformasen de destinatarios
en activos participantes del poder.
Lo que se logró el 19 de marzo del 1812 fue la primera Constitución para
España y, no se debe olvidar, para sus colonias. Se trata de una Constitución
de 384 artículos, redactada con inmensa precisión para alcanzar una total
racionalización del poder, para dar respuesta y solución a todo problema
que se pudiera hipotéticamente plantear; la intención de crear una panacea
emerge también en el título X, donde se prohibió la reforma hasta 1820.
En este contexto encaja el primer proyecto constitucional elaborado con
la colaboración de representantes de los territorios de Ultramar, gracias a la
participación en Cádiz de los diputados de algunas colonias; de trescientos
tres diputados, sesenta y tres eran iberoamericanos, y de los treinta y siete
que tuvieron el papel de Presidentes, diez procedían de América.
Antonio Larrazábal, el canónigo que representaba a Guatemala, trajo
dos documentos que, a pesar de la falta de éxito entonces en las Cortes,
permiten aclarar las directrices del pensamiento político del tiempo. De
hecho, el Ayuntamiento de la Capital eligió dotar a su diputado de unas
instrucciones, que comprendían un Proyecto Constitucional de 112 artículos
y una Declaración de Derechos: de estos documentos se pueden inferir
unos cuantos principios conectados con la evolución del pensamiento
político centroamericano.
Las instrucciones condenaban el régimen despótico presente entonces
en España y proponían un cambio a través de la adopción de un texto constitucional portador de reglas sobre el ejercicio del poder, de un catálogo
completo de Derechos atribuidos a todo ciudadano (la influencia francesa
es, en este ámbito, evidente, habiendo hasta una citación textual de Montesquieu en un epígrafe), y también de la figura innovadora del hábeas corpus.
La solución contra el gobierno absoluto era una norma fundamental.
La respuesta a la entrada con la fuerza de los Franceses fue una rebelión difusa en toda el
área del país, que provocó la formación de juntas locales y provinciales, que dieron vida
a la Junta Central: ésta decidió admitir la participación americana en su seno. Hasta la real
Orden de 22 de enero de 1809 había definido los dominios de ultramar “una parte esencial
e integrante de la Monarquía española”.
5
Revista Europea de Derechos Fundamentales
103
Las intenciones perseguidas con estas instrucciones destacan de manera visible en la anotación que Bustamante y Guerra enviaron a España:
deprimir la autoridad del Rey y al mismo tiempo exaltar la de los Ayuntamientos6.
La participación de los diputados ultramarinos enriqueció las disposiciones constitucionales, en particular en los temas relativos a la libertad
de imprenta, la igualdad y la soberanía, o en las cuestiones conectadas
con la defensa de la raza aborigen y en las materias relacionadas con el
comercio –aporte panameño–. Tampoco se pueden olvidar las propuestas
sobre descentralización y autonomía municipal y provincial.
Como se puede fácilmente intuir, la historia constitucional iberoamericana empezó junto con la española, pues muchas fracciones territoriales
eran provincias de Ultramar en 1812 y se independizaron sólo años después: la dominación española, que había empezado en el siglo XV, acercó
la formación de los intelectuales a las corrientes de pensamiento ibéricas
(este influjo se fundía con el de la escuela de raíz jesuita y con las teorías
básicas de la Revolución Francesa, como la división de poderes y la soberanía nacional; además, la influencia anglosajona tenía bastante peso ya
entonces).
Una razón indudable por la que la Constitución de Cádiz era exportable
en América Latina consiste en su aspiración a fundir la tradición española
con las teorías iusracionalistas que habían empezado a circular por Ultramar desde el siglo anterior. Todas las tendencias expresadas hasta ahora
se manifestaron en la representación americana, cuyos diputados seguían
diferentes corrientes, de la liberal a la escolástica, de la absolutista a la
revolucionaria.
Es importante recordar y remarcar que el texto gaditano fue la primera Constitución para las áreas americanas, excluyendo a Venezuela cuya
Carta era de 1811, y al texto colombiano de Cundinamarca, del mismo año.
La Constitución de Cádiz tuvo el papel de exportar la misma experiencia
constitucional a los territorios ultramarinos.
No obstante, a pesar de la teórica vigencia, la aplicación no fue uniforme
en todas partes, porque las revueltas políticas ya habían explotado y hasta
las autoridades españolas locales –es decir, los virreyes–, no aceptando
las restricciones a sus amplios poderes aportadas por el texto mismo, intentaron retrasarla: es ejemplar, a este respecto, que en México se quitó
Sobre la estricta conexión entre la elaboración de la Constitución de Cádiz y las colonias de
Ultramar, véase Jorge Mario García Laguardia, Las Cortes de Cádiz y la Constitución de 1812.
Un aporte americano, en La Constitución de Cádiz y su influencia en América, en Cuadernos
de Capel 24, Ed. CAPEL Centro interamericano de asesoría y promoción electoral; Instituto
interamericano de Derechos humanos, San José, Costa Rica, 1987, págs. 9-23.
6
104
Sabrina Ragone
enseguida vigencia a las normas sobre la libertad de imprenta pues se
afirmaba que era usada con objetivos revolucionarios; así que, cuando se
produjo el intento de restablecer la Constitución gaditana, en 1820, América
no estaba más dispuesta a ser una colonia del viejo continente.
Con las guerras de Independencia, se había logrado volver a la autonomía, al régimen anterior a la conquista española, y al mismo tiempo el
influjo de la Constitución de los Estados Unidos había profundizado la diferencia proponiendo un sistema en el que es el pueblo el único en darse
una Norma, y no el Rey a otorgársela.
Aunque fueron herederas de ideas autonomistas, las Cartas fundamentales que se redactaron luego en los países iberoamericanos, en algo también
fueron deudoras de la Pepa, por ejemplo en el momento en que se fijaron
en el valor y en el origen de la soberanía nacional.
Un tema íntimamente conectado con el de la soberanía, que por lo tanto
fue discutido y solucionado en todas las asambleas fue el de la forma de
gobierno. Se adoptó sobre todo la forma republicana, según el modelo
ofrecido de Norteamérica, cuya esencia consistía en la separación de
poderes.
En este ámbito, junto al ejemplo gaditano, muchas otras posibilidades
fueron analizadas y cribadas, a partir del sistema inglés de checks and
balances (no ha de olvidarse que, debido a su enstancia en Londres, el
mismo Simón Bolívar fue, en una primera etapa, testigo y gran admirador
de la forma británica de organización del poder, mientras que, en la última,
apreció el autoritarismo napoleónico), del directorio francés para llegar al
reciente presidencialismo de los Estados Unidos.
Aunque casi siempre, diferentemente respecto a la Constitución de
Cádiz, se eligió un legislativo bicameral, hubo una cierta influencia por
lo que concierne al método de elección –en la Cámara baja se hacía por
grados– y a las competencias, las funciones otorgadas a los Parlamentos.
Al mismo tiempo, se prefirió un ejecutivo unipersonal, como el Premier
inglés o el Presidente estadounidense, que tuviera estrecha relación y
dependencia del legislativo, de manera que su poder fuera controlado y
circunscrito (esta preocupación mancomunaba, de hecho, la experiencia
española y la francesa).
Además, según las exigencias del tiempo, tenía gran relieve el catálogo
de derechos subjetivos. A parte del texto gaditano y el francés, muchas
Declaraciones de Derechos pudieron servir como modelos para la configuración de este aspecto. Primero, cabe destacar que estas prerrogativas
les venían otorgadas a los hombres en cuanto ciudadanos, no como seres
humanos y que, en todo caso se reconocieron la libertad de imprenta, exigencia muy sentida al tiempo, y la confesionalidad del Estado.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
105
Como ya hemos subrayado, la Constitución de Cádiz estuvo vigente en
vastas áreas americanas, e incluso unas entidades locales, después de la
independencia, decidieron hacerla propia, como en el caso de los estados
mexicanos de Jalisco y Zacatecas, en 1823.
Concluyendo, con relación a los aspectos formales que tuvieron seguimiento en América Latina, fueron fundamentales la misma base revolucionaria, la idea de independencia que conllevaba consigo y las nuevas
perspectivas que reconocían el papel de los ciudadanos y de la Nación7.
3. El constitucionalismo del siglo XIX y XX y su
falta de continuidad
Las Constituciones españolas del siglo XIX sucesivas a la de 1812, es
decir, las de 1837, 1845, 1869 y 1876 (a parte el Estatuto Real de 1834) no
tuvieron repercusión en Iberoamérica, debido al diferente rumbo hacia
el cual las dos áreas habían dirigido, principalmente por la aparición de
sistemas presidencialistas y de varios regímenes dictatoriales, totalmente
extraños a las problemáticas de la Monarquía española8.
La Constitución de Cádiz pudo mantener su vigencia sólo hasta 1814,
cuando el rey Fernando VII, que había vuelto a su país y al poder, la rechazó;
tuvo vigor también entre 1820 y 1823, durante el “trienio constitucional”,
y en 1836, por orden de la reina María Cristina, a su vez obligada por una
revuelta militar. Dos años antes, en 1834, ella había concedido una Carta,
llamada Estatuto Real, innovadora en materia de “soberanía condivisa”
entre Monarca y Asamblea parlamentaria y de “colaboración de poderes”,
aunque no se llegara a la separación expresa de los mismos.
Después de la provisional vuelta a la vigencia de la Constitución de Cádiz, en 1837, a través de elecciones constituyentes se formaron las Cortes
que modificasen la anterior y cuya verdadera novedad fue la estructura,
dividida en doce títulos, que fue después típica de la tradición jurídica
española; esta Carta reconoció la soberanía nacional y unos derechos
elementales, relativos a la prensa o a la propiedad, por ejemplo.
En 1845, como consecuencia de la llegada al poder de las fuerzas
moderadas, fue adoptada otra Constitución, que, en realidad, se limitó a
Ignacio Fernández Sarasola, La Constitución española y su proyección en Iberoamérica, en
Fundamentos. Cuadernos monográficos de teoría del estado, derecho público e historia
constitucional núm. 2 de 2000, Modelos constitucionales en la Historia comparada, Ed. Junta
general del principado de Asturias, Oviedo, págs. 359-466.
7
Roberto L. Banco Valdés, La Constitución española de 1978, Ed. Alianza, Madrid, 2003, págs.
23 y ss.; Oscar Alzaga Villaamil, Derecho político español según la Constitución del 1978,
Editoriales de Derecho reunidas, Madrid, 1996, págs. 66 y ss.
8
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reformar la de 1837 en los aspectos ideológicos que separaban el partido
conservador o moderado del progresista o liberal y que, a parte una breve interrupción entre 1854 y 1856, mantuvo vigencia hasta el 1868. El año
siguiente, después de la abdicación y de la fuga de la reina María Cristina,
las Cortes, elegidas por primera vez con sufragio universal de los mayores
de 25 años, expidieron una nueva norma fundamental, que contenía un catálogo más detallado de derechos y establecía el sufragio universal como
modalidad operativa en las elecciones del legislativo. La de 1869 fue, de
hecho, la primera Constitución democrática y, a pesar de la brevedad de
su vigencia, tuvo un desarrollo legislativo notable: basta recordar la Ley
Orgánica del poder judicial de 1870, en vigor hasta 1985.
El proyecto de Constitución federal “republicana” de 1873, pronto olvidada por los miembros del legislativo, no entró en vigor, pues las Cortes
fueron disueltas tras el golpe del general Pavía y de la restauración de la
Monarquía con Alfonso XII. Tres años más tarde, las Cortes constituyentes
redactaron un texto ajustado a las ideas del inspirador de la revuelta, don
Antonio Cánovas del Castillo, que deseaba un acercamiento al sistema
bipartito inglés.
La siguiente etapa, llamada la Constitución de la Restauración (1876),
volvió aproximadamente a la situación anterior al 1868, aunque cabe recordar que el sufragio universal fue establecido en 1890 y que la libertad de
asociación y de reunión, por ejemplo, que habían sido previstas en 1869,
quedaron vigentes. Después tuvo lugar el golpe de Estado del general
Primo de Rivera: su liderazgo no duró mucho y, cuando se enteró de ello,
convocó elecciones para que se fundara la Segunda República, en 1930.
Su Carta fundamental resistió apenas cinco años, hasta el 1935, momento
en el que empezó el oscuro periodo de la guerra civil.
Aunque el régimen de Franco no tuviese una Constitución que llevase
ese nombre, no pueden olvidarse las siete Leyes fundamentales del reino,
que reflejaron la evolución ideológica-política entre 1938 y 1967, año en el
que se publicó la Ley orgánica de Estado, y tuvieron vigencia hasta el 1978;
el anillo entre éstas y la sucesiva Constitución fue la Ley para la reforma
política de 1977, que representó un nexo con el pasado y al mismo tiempo
fue un instrumento imprescindible para la transición.
Tras haber brevemente reseñado las cartas fundamentales que se sucedieron a lo largo de los siglos XIX y XX, parece evidente por qué gran parte
de la doctrina considera una enfermedad crónica del constitucionalismo
histórico español la inestabilidad9, típica de un período lleno de golpes de
Estado, proyectos sin vigencia, guerras civiles y revueltas.
Montilla Martos, Proceso constituyente y desarrollo constitucional en España, en Constitucionalismo iberoamericano del siglo XXI, Diego Valadés (coord.), Ed.Instituto de investigaciones
jurídicas, México D.F., 2000, pág. 234.
9
Revista Europea de Derechos Fundamentales
107
Este problema parece haber afectado también a los países latinoamericanos de los que nos ocupamos en el presente trabajo, y por esto es
necesario perfilar unos rasgos esenciales de sus historias.
4. La inestabilidad: problema común al constitucionalismo de los países
receptores
Al igual que es verdad que el constitucionalismo histórico español
padece una grave falta de continuidad, un problema parecido, conectado
con los acontecimientos políticos, ha afectado a lo largo de los últimos dos
siglos a los países latinoamericanos. Es oportuno, entonces, dar una ojeada
a su evolución y explicarla brevemente.
A partir de la primera década del siglo XIX, Argentina sintió la necesidad
de organizarse mediante un texto constitucional, lo que conllevó una serie
de ensayos de mayor o menor éxito10. A fines de junio de 1811, la situación
de la Junta Grande era muy crítica y la oposición contra el Gobierno era
fuerte y cada vez más compacta; por esta razón, destituido el secretario, la
Junta se encargó de elegir a un ejecutivo (el llamado “triunvirato”), cuya
conducta se ajustara a sus dictámenes; poco después, la Junta Conservadora
sancionó el reglamento Orgánico de 22 de octubre11.
El paso siguiente, impulsado por el ejecutivo, fueron las elecciones para
la formación de una Asamblea Constituyente, que declarara la independencia y elaborara el texto. Después del Estatuto provisional de 1815, debido
a la crisis del país causada por los enfrentamientos entre las provincias,
se planteó formar una nueva Comisión. En mayo de 1818 el proyecto ya
estaba redactado y fue sancionado por el legislativo en abril de 1819. El
tejido social rechazó esta norma fundamental por su contenido centralista,
de inspiración monárquica y elitista; no obstante, ésta representa un antecedente destacado, más que del texto de 1826, que todavía lo tenía como
base, de la Constitución de 1853.
El periodo sucesivo fue muy relevante para el deseo autonómico, destacando unos acuerdos políticos sobre el tema, como el llamado Pacto federal
de 1831 y el Acuerdo de San Nicolás, en el que los gobernadores debatieron
acerca de la organización política de la Confederación y convocaron un
Helio Juan Zarini, Historia e instituciones en la Argentina. Época hispánica y su influencia
en América-Organización y gobierno indiano-Nuestra evolución constitucional-Los gobiernos
de facto hasta la actualidad, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1981, págs. 65 y ss.; Constitución de la
Nación argentina, texto según la reforma de 1994, con introducción de Néstor Pedro Sagüés,
Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, págs. 16 y ss.
10
Este fue conocido como la “Constitución de poderes”, debido a la separación de los mismos.
En consecuencia del rechazo del Reglamento por parte del triunvirato y de otras vicisitudes,
éste no entró en vigor, y los triunviros mismos se dotaron de un estatuto provisional que
constaba de 9 artículos solamente y que fue objeto de un solemne juramento.
11
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Congreso Constituyente formado por dos diputados de cada provincia.
El acuerdo profundizó los conflictos entre porteños y firmatarios del
pacto, hasta que, en septiembre del mismo 1852, Buenos Aires se separó
de la Confederación Argentina, formando un Estado autónomo que se
prolongaría hasta 1860.
La Convención Constituyente, integrada por ciudadanos de conducta
irreprensible y gran cultura, como juristas, escritores, magistrados, políticos (con exclusión de los militares, que tradicionalmente participaban a
estas asambleas), empezó enseguida su labor, y en abril la Comisión de
negocios constitucionales presentó a la Asamblea su proyecto. El modelo
territorial era declaradamente el de los vecinos Estados Unidos. Tras la
expedición del texto, todas las provincias fueron llamadas a un solemne
juramento, quedando al margen Buenos Aires que ni siquiera quiso recibir
a la Comisión parlamentaria12.
Cuando, en 1860, la situación militar fue incontrolable para Buenos
Aires, ésta pasó a integrar la Confederación y exigió una Convención
que examinase la Constitución y propusiese reformas al ejecutivo, que se
encargaría de convocar la Convención Nacional que las evaluase. Cuando
dicha Convención se reunió, aprobó todas las modificaciones propuestas,
casi sin discusión.
Tras las presidencias de Hipólito Irigoyen, durante la de Marcelo T. De
Alvear, las fuerzas armadas recibieron gran impulso y vieron un aumento
notable del presupuesto, lo que facilitó el golpe militar de 1930 y los sucesivos acontecimientos de la primera mitad del siglo.
La siguiente reforma, datada en 1949 –bajo la presidencia de Perón– no
modificó, en general, la estructura de 1853, conservando la parte dogmática,
el sistema de distribución de poderes y la forma representativa, republicana
y federal. Añadió nuevos derechos y garantías, como el hábeas corpus o
el principio de irretroactividad de las normas penales13. Excluyendo una
modificación muy específica efectuada en 1972, una verdadera reforma fue
La Constitución redactada en Santa Fe tuvo como principales modelos la de 1826 y el
libro de Juan Bautista Alberdi, Bases y puntos de partida para la organización política de
la República Argentina, derivados de la ley que preside al desarrollo de la civilización en la
América del Sur, que propiciaba un sistema mixto de unidad y federación y unas políticas
que mejorasen la economía.
12
Esta Carta fue llamada la “Constitución justicialista” porque estuvo vigente durante el gobierno de facto de Aramburu, sucesor del general Eduardo Lonardi, que había derrocado a
Perón. Por esta razón, el Gobierno provisional de 1956 volvió a la de 1853; pero, cuando se
reunió en 1957, la Convención Constituyente, ya desde el principio sin representantes del
peronismo –sus electores habían sido invitados a votar en blanco–, en poco tiempo quedó
sin el quórum necesario al retirarse otras facciones políticas, así que, a parte de la mínima
modificación de un artículo, se mantuvo el texto de 1853.
13
Revista Europea de Derechos Fundamentales
109
posible sólo en 1994, tras el Pacto de Olivos, entre Raúl Alfonsín, Presidente
de UCR, y Carlos Ménem, que llegaron a un acuerdo también acerca de
unos puntos de la futura Carta; las elecciones de constituyentes se realizaron
enseguida y vieron un triunfo del justicialismo.
La Convención reformadora, reunida en Santa Fe, agregó a la primera
parte un capítulo dedicado a los nuevos derechos y garantías, a la segunda añadió el principio de participación a través de los partidos políticos,
formas de consultación popular y la reelección del Presidente una sola
vez. Además, se intentó poner un freno al poder del Presidente y al mismo tiempo ofrecer más garantías de independencia a los jueces y se dio
jerarquía constitucional a los Tratados internacionales.
Por lo que concierne el constitucionalismo histórico de Colombia14,
encontramos sus rastros también a partir del principio del siglo XIX, y en
un principio se trata de normas fundamentales que fueron adoptadas por
provincias distintas y autónomas, hasta poco antes de la Carta fundamental
del 1812 (puede recordarse por lo menos la Constitución de Cundinamarca
del 11 de abril de 1811).
En el mismo año, en diciembre, otras cinco provincias decidieron unirse
en una confederación, llamándose Provincias unidas de Nueva Granada. La
Constitución de Tunja, que se adoptó en diciembre, mientras que ya estallaba la revolución de independencia, representa el primer paso hacia la
república, siendo el primer texto que la previó como sistema de gobierno.
Dentro de tres meses, se aprobaría, en la madre patria, la Constitución de
Cádiz.
En noviembre de 1811 Cartagena proclamó su independencia absoluta
y, tras caer bajo una dictadura, fue conquistada otra vez por España en 1815,
cuando Fernando VII, que quería restaurar las posesiones de Ultramar,
envió al general Murillo para dicha empresa. Éste obtuvo la reconquista,
pero usó sistemas de pacificación crueles y violentos, hasta provocar el
odio de la población local.
Tres años más tarde, Bolívar llevó el país a la independencia y, acabada
la guerra, en Santo Tomás de Angostura se reunió un Congreso que expidió
la primera Ley fundamental nacional, la llamada Constitución de Angostura,
clausurando sus sesiones en 1820 y dando el comienzo a un sistema democrático dirigido por un Presidente –el mismo Bolívar, desde luego–. Él,
debido a la contemporánea guerra en Venezuela, no pudo abrir, en 1821,
Hernan Olano García, Constitución política de Colombia e historia constitucional, 5ª ed., Ed.
Librería Doctrina y Ley, Santa Fe de Bogotá, D.C., 2000; Constitución política de la República
de Colombia, 1991, comentada y titulada por Luis Carlos Sachica, Ed. Biblioteca jurídica
DIKE, Medellín (Colombia), 1991.
14
110
Sabrina Ragone
las sesiones del Congreso, que terminaron con la expedición de un texto
en 191 artículos, la Constitución de Cúcuta15. Dos años después surgió la
Constitución de Nueva Granada.
Debido a las divisiones en el partido liberal, en 1843 se aprobó otra
Constitución política y otra en 1853, expedida por las mayorías radicales
y conocida principalmente con motivo del replanteamiento de la organización territorial centro-federal. La siguiente etapa, en 1858, tuvo su origen en
la lucha contra la dictadura del general José María Melo, y tuvo el nombre
de Constitución de la Confederación Granadina. Una vez sometidos Panamá
y Antioquia, se pudieron añadir a la Confederación, cuya nueva Ley fundamental fue la de Rionegro (1863), que estableció un sistema federal.
En 1886, tras la victoria de los regeneracionistas sobre los radicales, vio
la luz el texto más duradero, que conservó vigencia, a pesar de las reformas, por más de un siglo16: la Constitución del 5 de agosto, cuyo papel fue
establecer la unidad nacional bajo la forma republicana, definir derechos
y libertades y desarrollar el sistema de distribución territorial de poderes, a través del principio de centralización política y descentralización
administrativa.
Lo que ahora más nos importa son los acontecimientos que llevaron a
la expedición de la Constitución de 1991, cuando todavía Colombia contaba con uno de los textos más antiguos del mundo. En la década de los
’80 hubo fuertes tensiones que impusieron la idea de la necesidad de una
reforma institucional.
Además de plantear esta reforma, el Gobierno estaba llevando a cabo
un proceso de negociaciones con unos grupos de la guerrilla, que culminó
con un primer acuerdo con el grupo M.19 en 1989, así que dos diferentes
tendencias se fundieron: el deseo de alcanzar la paz y la voluntad de crear
un texto constitucional que pudiera garantizar la nueva condición.
En 1990, hubo tres elecciones políticas, pues después de las legislativas
y de las presidenciales, en diciembre tuvieron lugar las constituyentes. A
pesar de la gran cantidad de votos que obtuvo el Grupo M.19, el sistema
de asignación de los escaños creó una Asamblea tripolar: Alianza Democrática M.19, Movimiento de Salvación Nacional y Grupos Liberales. Estos
acontecimientos permitieron a la Asamblea llevar a cabo su trabajo en el
Esta dividió el país en departamentos, provincias, cantones y parroquias y fue modificada
en 1827 a través de la Convención de Ocaña, tras la vuelta de Bolívar y el Congreso Admirable de 1830.
15
Las reformas se subsiguieron a lo largo del siglo, a partir del 1910, cuando se constitucionalizó la acción popular ya prevista por vía legislativa en 1850, con varias razones y varios
objetivos, como la superación de la hegemonía conservadora que tanto había durado o la
alternancia política relativa al cargo de Presidente.
16
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111
corto plazo de cinco meses17; desde el 7 de julio de 1991, las reformas han
sido dieciséis.
Es probable, en realidad, que el movimiento estudiantil y los medios de
comunicación ayudaran a que se identificara la Asamblea como el mejor
lugar para el diálogo y la refundación del país, que tenía que partir del
mismo pueblo. Por esto, todo el proceso se basó en el origen popular de
la voluntad del cambio.
La misma invasión napoleónica en España hizo arrancar a México hacia
su historia constitucional y su independencia; también el espíritu liberal
de la redacción de la Constitución de Cádiz, que concedía los mismos
derechos a los habitantes de las colonias, contribuyó a que la idea de autonomía fuera cada vez más una realidad18.
Todo empezó con dos notables conspiraciones, la de Valladolid y la
de Querétaro, a las que siguieron dos bandos expedidos por el cura de
Dolores desde Guadalajara19. El Congreso de Anáhuac, el primero constituyente, empezó su tarea el día 14 de septiembre de 1813, eligiendo como
“generalísimo”, para que fuera el jefe de la insurgencia, al mismo don José
María Morelos20.
La historia constitucional empezó formalmente con la Constitución de
1824, fruto de la labor de la Segunda Constituyente, cuyo mayor dilema fue
la elección entre un sistema descentralizado de poder y uno centralizador.
Al final se aprobó el Acta Constitutiva de la Federación, que concedía el
poder ejecutivo a un Presidente con un cargo de duración cuadrienal.
Cabe recordar que el procedimiento por el que se llegó a este resultado fue irregular,
debido, según parte de la doctrina, a la probable oposición del Congreso, principal
destinatario de la misma reforma, y de la Corte Suprema de Justicia, que en otras ocasiones
había declarado inconstitucionales ciertos proyectos de reforma.
17
Jorge Sayeg Helú, Introducción a la historia constitucional de México, Ed. UNAM, México,
1978, págs. 30 y ss.
18
El primero concedía tierras a los naturales de los respectivos pueblos y el segundo abolía
la esclavitud y el tributo.
19
Otro importante paladín de la independencia fue don José María Morelos, cura y juez eclesiástico de Carácuaro, que redactó un “Proyecto para la confiscación de intereses de europeos
y americanos adictos al Gobierno español” y, cosa aún más notable, “Los sentimientos de
la Nación”, obra en la que resumió en veintitrés puntos el código de valores fundamentales
propio de la futura nación.
Este que dimitió del cargo proclamándose “siervo de la Nación” y sosteniendo que el
puesto otorgado era superior a sus fuerzas.
20
El 6 de noviembre de 1813, el Congreso expidió el “Acta solemne de la declaración de
independencia de la América septentrional” y siguió trabajando en condiciones precarias,
hasta llegar el día 22 de octubre de 1822, a la adopción del “Decreto constitucional para la
libertad de la América mexicana”, conocido como la Constitución de Apatzingan, inspirada
de manera evidente en el principio de democracia.
112
Sabrina Ragone
Debido al difícil sistema de reforma, este texto estuvo en vigor, sin sufrir
modificaciones, hasta un periodo caracterizado por su centralismo, después
del golpe de estado parlamentario de 1836 que llevó a la aprobación de las
llamadas Siete Leyes Constitucionales. No pudiendo durar esta distribución
de poderes, el general Santa Ana salió del paso nombrando a otro grupo
constituyente. La norma fundamental de 1843 no tuvo nunca real vigencia
y se sucedieron varios gobiernos militares, así como los Estados Unidos
empezaron una guerra contra este país21.
Sucesivamente, al final de la guerra, una nueva Asamblea compuso
un documento de sólo 30 artículos, que reformaba al mismo tiempo la
Constitución de 1824 en unos aspectos que fueron recogidos también en
1857, tras la última dictadura de Santa Ana; de gran relieve fue el Acta de
reformas constitucionales de 1847, el verdadero punto de partida del amparo federal. Aunque por lo general el texto de 1857 tuvo una base liberal
clásica, en los debates se hizo referencia a temas conectados con los derechos sociales, que fue fundamental para el diseño dado a la Constitución
de 1917. Esta Carta es la primera que eleva al máximo rango normativo
los derechos sociales (antes de la de Weimar), y está íntimamente ligada
a la Revolución, aunque no es posible afirmar que éste fuera uno de sus
objetivos iniciales22.
A pesar de que haya pasado casi un siglo, y, sobre todo, a pesar de las
múltiples reformas sufridas –fundamental la de 1994 que añadió la acción
de inconstitucionlidad, convirtiendo, de hecho, a la Suprema Corte de Justicia en un Tribunal Constitucional–, ésta sigue siendo la Carta fundamental
de México.
A partir de 1812, año de la dación de la Constitución gaditana, el Perú
vivió bajo diferentes Cartas fundamentales; el siglo XIX, sin embargo, fue
sobre todo época de militarismo, de caudillos y de golpes de Estado23.
Muchos textos institucionales se subsiguieron uno detrás de otro, comenHéctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona, Derecho constitucional mexicano y
comparado, Ed. Porrúa, UNAM, México, 2003, págs. 79 y ss.
21
Las divergencias de opinión entre los miembros de la asamblea hicieron que éstos se dividieran en grupos bastante definidos, es decir, los radicales, los moderados y los renovadores;
el resultado fue verdaderamente innovador, porque añadió al carácter político unos rasgos
sociales totalmente inéditos. Unos de los temas provocaron encendidas discusiones, y se
definió el de la soberanía popular, de la forma de organización del Estado, de la separación
Estado-Iglesia y de las garantías, como el amparo.
22
Sobre el tema, se ha hecho referencia, entre otros, a los siguientes textos: Domingo García
Belaunde, Teoría y práctica de la Constitución peruana, tomo I, Ed. EDDILI, Lima, 1989, págs.
21 y ss.; Domingo García Belaunde con la colaboración de Walter Gutiérrez Camacho, Las
Constituciones del Perú, edición oficial del Ministerio de Justicia WG Editor, Lima (Perú), 1993;
Constitución política del Perú, Ed. Congreso de la República, julio 2002; José Pareja Paz-Soldán,
Las Constituciones de Perú, Ed. Cultura Hispánica, Madrid, 1954, págs. 123 y ss.
23
Revista Europea de Derechos Fundamentales
113
zando por el Estatuto provisional de 1821 (año en el que el país proclamó su
independencia) con una distancia temporal entre sí absolutamente escasa,
y consecuentemente con un periodo de vigencia muy breve.
La primera Constitución republicana, de 1823, tuvo poca suerte, pues
el año siguiente se concedió a Bolívar la suprema autoridad política y militar y se puso el Congreso en receso otorgando al Libertador el poder de
reunirlo cuando lo considerase oportuno.
Una vez alcanzada la emancipación y fracasado el intento de Bolívar
de quedarse al poder a través de la Constitución vitalicia de 1826, los liberales triunfaron y, después de haber dictado la Carta de 1828, eligieron
para Presidente al General José La Mar, personaje exento de sospechas de
personalismo, que había resaltado como jefe de los Patriotas. Durante la
guerra contra Bolívar, se sublevó el General Agustín Gamarra, que se hizo
elegir Presidente y estuvo al gobierno por rachas hasta el 1841. Lo más
importante de este periodo fue la confederación instaurada con Bolivia
(1836-1839), tras la victoria de Santa Cruz sobre Gamarra, así que se formaron tres Estados: Sur-peruano, Nor-peruano y Bolivia. Un representante
de cada uno concurrió a la formación del Pacto de Tacna, suscrito en 1837,
que fue la ley fundamental de dicha confederación, en la que había total
igualdad en derechos entre los miembros, todos sujetos a un legislativo, a
un ejecutivo y a un poder judicial generales.
Desde 1821 hasta 1839 hubo seis regímenes constitucionales, la mitad
de los cuales de tipo autoritario, originada por la personalidad de un
caudillo, la otra mitad del planteamiento liberal, derivada de Asambleas
Constituyentes.
A la caída de Santa Cruz siguió la formación de un Gobierno de la restauración, cuyo Presidente fue Gamarra y cuya Constitución, la primera de
contenido autoritario en este país, tuvo como objetivo el establecimiento del
orden. Después de la muerte de Gamarra y del breve periodo anárquico de
1841-1842, que vio varios Presidentes gobernando contemporáneamente,
llegó el momento del general don Ramón Castilla24; la carta de 1860 representó la base del ordenamiento constitucional.
Sucesivas figuras políticas capitales fueron Manuel Pardo, el primer
exponente de los civiles en llegar a la presidencia, en 1872 (durante este
período Chile derrotó a Perú en una guerra, empeorando la situación ecoEntre 1845 y 1862, Ramón Castilla se ocupó de la organización administrativa y política
fortaleciendo el país en su soberanía e identidad; impulsó la abolición de la esclavitud y la
exportación del guano; en el ámbito jurídico, dio comienzo a las codificaciones de Derecho
civil y penal.
24
114
Sabrina Ragone
nómica y social del país), Nicolás de Piérola, líder de la coalición entre el
partido civil y el demócrata. Luego, tras ganar las elecciones, el candidato
de la oposición, el carismático ex Presidente Augusto Leguía, temiendo
que el Parlamento no reconociera la validez del resultado electoral, llegó
al poder con un golpe de Estado y lo mantuvo hasta el 1930 por sucesivas
reelecciones; eso pasó en 1919, y el año siguiente se expidió otra Constitución.
En la década de los ’30, el APRA –Alianza Popular Revolucionaria Americana– se enfrentó a menudo con la oligarquía dominante, mientras que
durante el periodo de la II Guerra Mundial hubo una relativa estabilidad
política, gracias a las presidencias de Manuel Prado y José Bustamante.
En los años ’50, el incremento demográfico fue altísimo y las ciudades
se acrecieron cada vez más, acompañadas por una política económica liberal, avalada por los Presidentes Odría, Prado y Belaúnde, que ayudaron
las inversiones extranjeras sin desarrollar un sistema productivo interno
satisfactorio y autónomo. Esta falta de autosuficiencia de las empresas
provocó una crisis y una revuelta del pueblo. Como siempre, fue el ejército
quien solucionó la situación, con el general Juan Velasco Alvarado, que realizó una gran reforma agraria, nacionalizó Bancos y periódicos y secuestró
tierras y minas a las grandes familias. Otro golpe, en 1975, dio el poder al
general Francisco Morales Bermúdez.
En 1979, el fundador del APRA, Haya de la Torre, firmó la Constitución
como Presidente de la Asamblea Constituyente, una Constitución que
tenía el papel de responder a los regímenes militares precedentes y de
implantar un sistema de carácter democrático, con un elevadísimo componente social.
Los años ’80 vieron el florecimiento de dos grupos terroristas: el Sendero
Luminoso, en los Andes centrales, y el Movimiento Revolucionario Túpac
Amaru, a los que los Presidentes no supieron vencer, al usar una técnica
de represión ciega e ineficaz, que en la mayoría de los casos consiguió
sólo matanzas de civiles. Unos arrestos importantes tuvieron lugar durante
la presidencia de Alberto Fujimori, que duró de 1990 hasta 2000, con un
autogolpe de Estado en 1992, elecciones en 1994, hasta que fue destituido
por «incapacidad moral permanente» y substituido por Valentín Paniagua,
Presidente del Congreso. Durante su mandato se expidió la Constitución
todavía vigente, la de 1993, que podría considerarse una modificación de
la anterior y que tenía como principal finalidad la de legalizar el poder de
Fujimori, acabando con los amplios alcances del Estado social del texto de
1979, transida por un feroz liberalismo.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
115
5. Las transiciones a la democracia
Un rasgo que indudablemente mancomuna la historia constitucional
española del final de siglo XX a la iberoamericana está conectado con la
idea de transición a la democracia, de cambio radical desde un régimen
de dictadura hacia un sistema democrático25.
Empezando por el régimen autoritario de Franco, éste surgió de la
guerra civil y provocó la instalación de una dictadura personal del mismo “generalísimo”, jefe supremo del ejército26. A su poder personal se
acompañó una organización política cuya base era el Movimiento Nacional, aunque éste no fue sino uno de los ejes del equilibrio, al lado de las
Fuerzas armadas y de otros grupos sindicales verticales, manipulados por
el propio poder político.
Otros aspectos esenciales de su hegemonía fueron el total rechazo de
cualquier tipo de oposición política, siempre identificada con el enemigo
del “comunismo”, objeto de represión, y el establecimiento de reglas sobre
la sucesión del líder.
El procedimiento de transición, de hecho, empezó exactamente en
1975, cuando él murió, y España, a lo largo de los años de despotismo, se
había vuelto en un país nuevo y más moderno, más urbano que rural, con
un nivel de vida más alto: un régimen como el anterior no hubiera podido
durar mucho más y lo que faltaba ahora eran instituciones de representación democrática.
Quien dirigió el proceso de reforma fue el rey Juan Carlos I, asegurando
estabilidad en este proceso, y sustituyó al Presidente del Gobierno Arias
con Suárez, que parecía más apto para desarrollar el papel de democratización del Estado. Tras la aprobación de la Ley para la Reforma Política, se
convocaron las primeras elecciones democráticas, que se celebraron en
junio de 1977, una vez conseguida la equiparación de los partidos políticos
para garantizarles plena competición.
El nuevo Parlamento tuvo que redactar la Constitución, aprobada también con el referéndum popular del 6 de diciembre de 1978; pudo trabajar
prácticamente sin presiones por parte de los líderes políticos y de las
Manuel Alcántara Sáez, Las transiciones a la democracia en España, América Latina y Europa
oriental. Elementos de aproximación a un estudio comparativo, en la Revista del Centro de
estudios constitucionales n.11, enero-abril 1992, ed. Centro de Estudios constitucionales,
Madrid, 1992, págs. 9-42.
25
Sobre el período de transición vivido en España, véase Pedro de Vega García, La transición
política española a la luz de los principios democráticos de legalidad, publicidad y racionalidad,
en Las experiencias del proceso político-constitucional en México y en España, Jorge Carpizo
(coord.), Ed. UNAM, México, 1979, págs. 247 y ss.
26
116
Sabrina Ragone
fuerzas sociales, lo que dio al proceso de cambio un carácter de distensión
y relajación.
Suárez supo ser el centro del nuevo equilibrio de partidos, en el que
encajaban el suyo –la Unión de Centro Democrático–, unos partidos de
derecha de los que el más importante era Alianza Popular y algunos grupos nacionalistas, mientras que la izquierda constaba de diversas fuerzas,
a partir del PSOE –Partido Socialista Obrero Español–, junto al que estaban
el Partido Comunista y el Partido Socialista Popular.
A partir de 1977 el Gobierno realizó acuerdos con las fuerzas sociales,
pactos firmados con el objetivo de facilitar el desarrollo de una economía
cada vez más competitiva que pudiera entrar en el contexto europeo, y los
mecanismos democráticos penetraron en lo diario sin traumas o luchas.
Dichos pactos, que tuvieron un papel más que importante para el desarrollo
del sistema democrático, fueron llamados “Pactos de la Moncloa”.
Está claro que en América Latina las situaciones que llevaron al establecimiento de un régimen autoritario variaron de país a país, pero generalmente se trató de un proceso causado por la quiebra de una democracia
anterior: las Fuerzas Armadas intervinieron para “salvar” la Nación, y no
solamente para seguir el liderazgo de un dictador. Se trató de regímenes
autoritarios que tenían programas políticos y económicos definidos, dirigidos a la inserción del país en el contexto internacional, a través de la
cancelación del conflicto social y de cualquier forma de enfrentamiento
entre partidos.
Además, la difusión de las ideas de tipo radical de la izquierda de los
años setenta contribuyó a que se minusvaloraran los ideales de estas
corrientes políticas, y el difuso uso de prácticas terroristas y de la lucha
armada abrió el paso a sistemas antidemocráticos.
Argentina, por ejemplo, sufrió un golpe de Estado militar después del
breve paréntesis democrático 1973-1976, cuando su economía estaba a
punto de colapsar bajo un nivel de inflación impresionante y los partidos
políticos no conseguían superar las divisiones y solucionar los problemas
sociales, además de los económicos. El largo camino hacia la estabilidad
del ordenamiento jurídico tuvo su eslabón más importante en el citado
Pacto de Olivos, entre el Presidente Alfonsín, que terminaba su mandato, y
Ménem, en el que se definieron las características básicas de la reforma.
Perú, bajo la presidencia de Belaúnde Terry (fundador de Acción Popular) en su primer mandato, además de la crisis económica, irreparable
debido a que las mayorías parlamentarias no alcanzaban la aprobación
de ningún proyecto de reforma, estaba amenazado también por grupos
guerrilleros. Las Fuerzas Armadas, que contaban con un buen nivel de
preparación teórica gracias al Centro de Altos Estudios militares, también
Revista Europea de Derechos Fundamentales
117
en este caso se presentaron como salvadores del propio país, pero en realidad, a pesar del apoyo popular, los intentos de reforma económica que
fueron llevados a cabo no tuvieron el éxito esperado. Las fuerzas sociales
fueron integradas en un órgano conectado con el Ejecutivo, el Comité
asesor del Presidente, y se intentó canalizarlas en el Sistema Nacional de
la Movilización Social.
La Constitución aprobada en 1979 constituyó un fuerte ataque contra
el gobierno populista que se había implantado en 1968 tras el golpe de
Estado del general Velasco Alvarado, cuyo sucesor había sido otro militar,
el general Morales Bermúdez27; en 1980 se pudieron celebrar las elecciones legislativas y presidenciales, lo que fue un indudable avance hacia la
democracia.
La nueva Constitución de 1993, al contrario, respondía más a exigencias
del Presidente Fujimori que, después de su propio “autogolpe”, deseaba
dar lugar a mayorías estables en el Parlamento e institucionalizar su reelección.
En el caso de México28, probablemente no puede hablarse de una pura
redemocratización, pues la revolución de 1910-1917 tuvo como resultado
la realización de un Estado de Derecho, garantizando derechos y libertades a los ciudadanos; sin embargo, la democracia no se había establecido
plenamente.
Es necesario subrayar la importancia de la presencia de un partido absolutamente predominante, que excluía cualquier alternancia democrática
y borraba la idea de una responsabilidad política respecto a la minoría: el
PRI –Partido Revolucionario Institucional–. Éste debía ganar fuera cual fuera
el método, sin tener en cuenta el real apoyo popular con el que contase.
A partir del final de la década de los ’70, tuvieron lugar unas reformas del
sistema electoral, que no pudieron totalmente cambiar la situación, siendo el
fraude una práctica difusa. Hay también otro rasgo que presenta caracteres
que merece la pena destacar: un sistema presidencialista que, a partir de
la inestabilidad de los años ’20 y ’30, se fue fortaleciendo en su primacía
sobre el Legislativo, siendo el Presidente el jefe del Ejecutivo y al mismo
tiempo el líder del partido hegemónico que tenía amplia mayoría en el
Sobre los rasgos de los acontecimientos que llevaron a la Constitución de 1979, se puede
recordar Enrique Bernales Ballesteros, La Constitución española de 1978 y la peruana de
1979: dos procesos históricos con similitudes y divergencias, en La Constitución de 1978 y el
Constitucionalismo iberoamericano, Francisco Fernández Segado (coord.), Ed. Centro de
Estudios políticos y constitucionales, Madrid, 2003, págs. 683 y ss.
27
Véase Victor Manuel Muñoz Patraca, Transición a la democracia en México, en la Revista
mexicana de ciencias políticas y sociales, Año XXXIX, Nueva época, julio-sept. 1994, nº 157,
Ed. UNAM, México, 1994, págs. 9-23.
28
118
Sabrina Ragone
Parlamento; además de estos aspectos, no se olvide la escasa consideración
social que tenía el Poder judicial.
El movimiento estudiantil y la crisis económica suscitaron el interés de
los propios partidos al gobierno por unos cambios que evitaran lesionar
más su imagen frente a la población; al mismo tiempo, se formó una oposición más fuerte y competitiva, lo que llevó a reformas para la ampliación de
los abanicos de posibilidades para el reconocimiento de un nuevo partido
político y a la adopción de un sistema electoral mixto, que permitió a la
oposición ganar muchísimos escaños. Estas transformaciones afectaron a
las normas electorales sobre la organización de las votaciones, de los comicios y sobre la regulación de los partidos como entidades con un papel
institucional fortalecido.
Después de la crisis electoral de 1988, debida a la dudosa victoria del
candidato del PRI y a una consecuente manifestación popular, el PRI inició
un ciclo de ulteriores reformas que llegaran a la competencia entre partidos,
con el objetivo de construir bases de igualdad entre ellos.
Según unos, la alternancia de 2000 inauguró la democracia y representó
una verdadera transición, a pesar de que no fue necesario ningún acuerdo
particular para permitir el traslado de un partido al otro ni alguna ruptura.
Sea cual sea la posición que se tome, el cambio en el gobierno de 2000
representa, en sí mismo, un viraje.
En muchos casos, se puede hablar más de una renuncia al poder por
parte de los militares que de una verdadera reconquista democrática, de
una transición en la que son los militares los que dictan las reglas del juego y deciden tiempos y modalidades. Empezó, sin embargo, a respirarse
un nuevo clima, en el que se pudieran celebrar elecciones y no golpes, el
voto popular sustituyera a la fuerza y la competencia entre partidos fuera
el centro de la vida política. Se abrió una fase de reorganización del conjunto social29.
El fracaso de las dictaduras fue causado, primero, por la falta de resultados de las estrategias económicas, que llevaron a la acumulación de deudas
ingentes hacia los demás países y también a un notable nivel de inflación;
en segundo lugar, la sociedad civil se ha vuelto cada vez más sensible y
se ha reforzado para alcanzar derechos y libertades.
El paso hacia un régimen democrático se dio a través de un “pacto”,
seguido por elecciones, muchas veces ganadas por partidos moderados.
En este sentido, la transición española ha representado un modelo, un
Relativamente al tema de las complejas transiciones a la democracia, Giancarlo Pasquini,
América Latina: la democracia difícil, en Leviatán -Revista de hechos e ideas-, primavera-verano
1986, II época, nº 23/24, Ed. Fundación Pablo Iglesias, Madrid, 1986, págs. 77 y ss.
29
Revista Europea de Derechos Fundamentales
119
ejemplo de solución “pactada” de los conflictos sociales y políticos, en el
que el consenso, y no la fuerza, constituye la base del poder.
Los ritmos de las reformas constitucionales de Latino América parecen
realmente frenéticos, debido especialmente a este traspaso de regímenes
militares a sistemas democráticos, obtenido a través de negociaciones y
acuerdos.
El punto de partida del proceso constituyente español fueron los Pactos
de la Moncloa, que representaron un evento extraordinario en la historia
constitucional ibérica; en el área latinoamericana, al contrario, la idea de
textos pactados era ya bastante difusa. Sin embargo, la idea innovadora que
trajo consigo la Constitución de 1978 fue la posibilidad de transitar de un
régimen autoritario a un sistema democrático sin necesidad de empleo
de la violencia.
No en todo caso la situación política era favorable a una transición pacífica, que no complicara ulteriormente el ya difícil paso; de todos modos,
siempre el diálogo fue esencial. La concertación fue la modalidad elegida,
aunque pudiera amenazar la coherencia sistemática de las normas, debido
a la voluntad de satisfacer a las peticiones de cada facción política, que
deja en las reglas huellas de la falta de un acuerdo omnicomprensivo.
Se encuentran ejemplos de negociación preconstitucional también antes
de las décadas de los grandes cambios al final del siglo pasado, empezando por el pacto entre partido liberal y partido conservador, formado
en Colombia en 1957 con la finalidad de eliminar la lucha por el control
financiero y garantizar un sistema de alternancia en el cargo presidencial.
Como ya hemos dicho, también la Constitución de 1991 fue elaborada
tras un acuerdo con grupos de la guerrilla, y un conjunto de condiciones
de diferente naturaleza posibilitaron la adopción de la misma, como el
bloqueo de algunas propuestas de modificación del texto de 1886 o el
acuerdo firmado por el M.19.
En Ecuador el régimen militar que tenía el poder en 1976 creó dos comisiones de juristas, que redactaran cada uno su proyecto de Constitución. Los
electores votaron directamente uno de los dos en un referéndum; a veces,
se llegó a soluciones concordadas en un momento sucesivo, o sea, durante
la elaboración de la Carta fundamental, como en Guatemala en 1985.
La citada reforma constitucional argentina de 1994 fue posible sólo
gracias al llamado Pacto de Olivos, entre Raúl Alfonsín, el Presidente, del
partido radical, que estaba terminando su mandato y el nuevo y peronista,
Carlos Ménem.
Evitando añadir ulteriores ejemplos, parece correcto sostener que el
proceso constituyente de muchos países latinoamericanos tiene rasgos en
120
Sabrina Ragone
común con el español, íntimamente relacionados con la idea de una transición no violenta de sistemas autoritarios a regímenes democráticos.
Por lo general, hubo un relevante influjo de la situación internacional,
pues algunas raíces de la ola democrática sucesiva al 1978 están, por ejemplo, en la crisis económica que hizo aumentar la deuda pública y la desconfianza hacia los que manejaban el poder, o en los conflictos sociales.
No hay que olvidar absolutamente el cambio de actitud de los Estados
Unidos: después del fin de la guerra fría, que, decretando la caída del
bloque comunista, provocó también una modificación del equilibrio con
los aliados de América Latina, éstos retiraron su apoyo a las dictaduras
militares y ayudaron la reconstrucción democrática, a partir de la presidencia Carter, a través de una campaña de derechos civiles y de concretas
intervenciones.
6. El texto de 1978 y su papel como modelo
constitucional
La Constitución vigente, que a su vez se reconoce deudora del propio
constitucionalismo histórico, además de los textos italiano, alemán, portugués, y, parcialmente, del francés, ha tenido la posibilidad de proponerse
como un modelo a partir de los años ’80, cuando muchos países han modificado o hasta substituido sus normas constitucionales.
Un elemento que en muchos casos provocó la referencia a la Carta española es representado por los acontecimientos políticos e históricos que
llevaron a su aprobación, tras la salida de un régimen dictatorial.
Un número notable de los países latinoamericanos que se han dado una
constitución democrática la cambiaron o modificaron entre 1980 y 1995:
es el caso de Chile (1980), Honduras (1982), El Salvador (1983), Guatemala (1985), Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1992), Perú (1993) y
Panamá (1994), Nicaragua (1995); a este listado hay que añadir también
otros textos, como el argentino, el boliviano o el mexicano, los cuales han
sufrido modificaciones después de 1978.
En 1978, el panorama iberoamericano no ofrecía un conjunto uniforme de
democracia. Como ya hemos visto, en Argentina había un régimen militar
de hecho; en Colombia empezaban a difundirse y fortalecerse grupos de
guerrilleros, a menudo ligados con los narcotraficantes; México vivía en
un sistema formalmente democrático, establecido por la Constitución de
1917, que pero sufría la exacerbación del presidencialismo y la primacía
del citado partido llamado PRI; en Perú, finalmente, la Constitución del año
siguiente representó un símbolo del fin de los regímenes de corte militar,
aunque fue sólo por poco tiempo.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
121
En los restantes países, a los que hay que referirse para entender el
clima político de aquel período, había varias situaciones: en Nicaragua,
por ejemplo, Anastasio Somoza perdió el poder este mismo año en favor
del frente sandinista; Ecuador empezaba a verse guiado por gobiernos
democráticos; Guatemala se encontraba en una situación pésima y en
Chile “reinaba” Pinochet30.
Dadas estas breves premisas históricas, se puede decir que la influencia de la Constitución española de 1978 se manifiesta en un conjunto de
acontecimientos y de cambios que ha sido definido “recíproca permeabilidad constitucional”, pues, aunque lo que en este ensayo más importa son
las influencias recibidas por Iberoamérica, es necesario subrayar que en
bastantes ocasiones el proceso fue al revés. Sólo para citar un ejemplo de
increíble evidencia, el amparo es de origen mexicano: a nivel federal, el
primer texto que lo recepcionó fue el Acta de Reformas de 1847, desde
donde pasaría a la Constitución de 1857 y después a la de 1917.
Por lo general, la influencia del texto vigente no ha sido en ningún caso
una total transcripción, sino una adaptación de las normas a las condiciones históricas y sociales vividas por el país específico, creando soluciones
que, pese a que no puedan definirse completamente originales, al mismo
tiempo se diferencian de su raíz europea.
Antes de pasar a examinar los ámbitos en los cuales la influencia ha
sido más fuerte, hay que enfrentar una duda que se plantea, en un principio, relativa a la posibilidad de que la Constitución de una Monarquía
parlamentaria influya en sistemas, en la mayoría de los casos de implante
presidencial, y siempre republicanos. Queda claro que la monarquía en sí
misma no ha representado nunca un modelo en cuanto fórmula institucional,
sino una demostración que esta forma de Estado puede ser la expresión
moderna y democrática de un Estado social de Derecho y ofrecer soluciones progresistas a los países iberoamericanos.
Además, es indudable que la preocupación y el objetivo que mancomunaban –y mancomunan– los dos ordenamientos constitucionales eran
alcanzar una democracia estable y duradera. A partir de esta finalidad
compartida, hay que decir que los sistemas democráticos del último siglo
tienen la tendencia cada vez más fuerte hacia la homogeneidad. En segundo
lugar, los acontecimientos históricos que conectan España y América Latina
tienen orígenes mucho más lejanos en el tiempo, que todavía conservan
raíces profundas, sin hablar de los continuos intercambios culturales entre
Sobre la situación política de Iberoamérica en la década de los ’80, v. Héctor Gros Espiell,
La Constitución española de 1978 e Iberoamérica. Evolución constitucional y proceso político
democrático, en La Constitución de 1978 y el Constitucionalismo iberoamericano, cit., págs.
29 y ss.
30
122
Sabrina Ragone
las dos áreas, cuyos profesores e investigadores muy a menudo instauran
colaboraciones.
Por todas las razones mencionadas, a pesar de la presencia de la institución monárquica, los constitucionalistas iberoamericanos se han inspirado no solamente en la experiencia de los cercanos Estados Unidos, sino
también –ya más veces– en la de Europa: ¿Qué mejor referencia hubieran
podido encontrar sino la Constitución española, que ya está redactada en el
mismo código lingüístico y que, siendo de 1978, resume muchos aspectos
del constitucionalismo sucesivo a la segunda guerra mundial?
Con ocasión del cumplimiento de un cuarto de siglo de vigencia, en
2003, muchas iniciativas culturales han sido organizadas para celebrarlo,
y en tales momentos muchos conocidos exponentes de la doctrina, elaborando una suerte de balance, han expresado una opinión según la cual
no sería “ni forzado ni forzoso” hablar de una influencia española en las
Constituciones latinoamericanas de las últimas dos décadas31.
Cabe destacar que un aspecto cuya importancia no tiene que ser infravalorada es el empleo del idioma común, el castellano, que permite una
recepción sin filtros, sin traducción y re-escritura (que a veces corre el
riesgo de traicionar o amenazar el originario sentido de la norma), favoreciendo el intercambio y eliminando equívocos32.
Por lo que concierne a la influencia ejercida sobre los Estados de Latino
América relativamente al que se podría considerar el pedestal jurídico del
sistema democrático, hay muchos ámbitos en los que se pueden encontrar semejanzas o derivaciones, a partir del principio fundamental de la
dignidad humana, que más adelante será analizado siendo el cimiento y
el presupuesto de los derechos en general.
El principio de igualdad se encuentra expresado con fórmulas parecidas
a las del artículo 9 –ue es, a su vez, una transcripción del artículo 3 italiano–,
del 14 y del 149.1. El 14 prevé que «Los españoles son iguales ante la ley,
Por ejemplo, se pueden citar Gerardo Eto Cruz y José Francisco Palomino Manchego, en su
ponencia presentada en el VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional –Sevilla,
3, 4 y 5 de diciembre de 2003–, con título La Constitución Española de 1978 y su influencia
en el ordenamiento constitucional latinoamericano, en La Constitución y su defensa (Algunos
problemas contemporáneos) del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Sección
Peruana, Ed. Grijley, Lima, 2003, pág. 53.
31
Sobre el papel ejercido por la Constitución española de 1978 como modelo, es interesante
recordar un artículo de Mar Jimeno Bulnes, La Constitución española como posible modelo
para una futura «Constitución» europea, en La Constitución española de 1978 en su XXV aniversario, Manuel Balado e J. A. García Regueiro (dir.); J. López de Lerma, A. Prada e A. Rubiales
(coord.); Ed. C.I.E.P. Centro Internacional de Estudios Políticos, Ed. Bosch, Barcelona, 2003,
págs. 1027 y ss., en el que ella proponía que dicho texto fuera también un ejemplo y una
guía para la Constitución europea que se aprobaría poco después.
32
Revista Europea de Derechos Fundamentales
123
sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento,
raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia
personal o social», y el 149.1 que «El Estado tiene competencia exclusiva
sobre las siguientes materias: 1ª La regulación de las condiciones básicas
que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los
derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales», donde
emerge el papel de un Estado que, definiéndose social, tiene el deber de
asegurar condiciones mínimas a cada ciudadano.
En realidad, los textos iberoamericanos que han adoptado normas
parecidas se ponen dentro de una corriente ya estable, al momento de
formalizar la ausencia de cualquier tipo de discriminación debida a la pertenencia a una raza, sexo, religión o grupo ideológico, etc. La Constitución
argentina vigente, en primer lugar, declara que «La Nación Argentina no
admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros
personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales antes la
ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La
igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas» (art. 16); la colombiana asevera la igualdad de derechos y protección (art. 13), encargando
al Estado de favorecer las condiciones que hagan real este principio33; la
mexicana, además de las fórmulas universalmente usadas, manifiesta su
preocupación por la situación de los indígenas (art. 1.3 y 2); la peruana,
por último, tiene una pauta similar en su artículo 2, que enumera todos los
derechos en un listado interminable34.
Relativamente a la conexión entre este principio y el Estado social de Derecho en Colombia después de 1991, Eduardo Cifuentes Muñoz, La influencia de la Constituciòn española.
en la Constitución colombiana de 1991, en La Constitución de 1978 y el Constitucionalismo
iberoamericano, cit., págs. 302 y ss.
33
Art. 13 colombiano: «Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la
misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades
y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
34
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan».
Art. 1.3 mexicano: «Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o
nacional, el género, la edad, las capacidades diferentes, la condición social, las condiciones
de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que
atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y
libertades de las personas».
Art. 2.2 de la Constitución peruana: «A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado
por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole».
124
Sabrina Ragone
Otro principio general que está expresado, con una u otra locución, es el
de la soberanía popular, empezando por el artículo 1.2 de la Constitución
española, según el cual ésta reside en el pueblo y del pueblo mismo emana
cada poder del Estado; el artículo 3 colombiano se vale de una fórmula
muy parecida, al igual que el 39 mexicano, que proclama la emanación
esencial y originaria de todo poder público del pueblo, que por lo tanto
«tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma
de su gobierno». La norma fundamental argentina y la peruana asimismo
proclaman la soberanía popular, y es muy interesante subrayar que las
dos conectan este principio a la forma republicana (respectivamente, en
el artículo 33 y en el 3).
Para enseñar un último ejemplo de principio general cuya presencia
puede encontrarse en muchos textos iberoamericanos, al igual que en el
español, hay que elegir el valor de las diferentes nacionalidades y de su
defensa (ya hemos visto que hay una estricta conexión con el fundamento
igualitario del ordenamiento): la Constitución española, en su artículo 2,
afirma que «se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española,
patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza
el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran
y la solidaridad entre todas ellas».
La problemática que intenta resolver el texto argentino, y lo mismo hace
el mexicano (art. 2), es la de los pueblos indígenas que se encuentran en
el territorio de estos países35. En Colombia, «El Estado reconoce y protege
la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana» (art. 7), mientras
que en Perú el poder central otorga a toda persona el derecho a su identidad étnica y cultural, en un marco de reconocimiento y protección de la
pluralidad étnica y cultural por parte del Estado (art. 2)36.
Entonces, lo que ha sido definido como el «orden axiológico constitucional»37, considerado como una serie de valores que la Constitución tiene
el papel de dotar de eficacia normativa, cuyo origen histórico se coloca
en la segunda posguerra, aparece claramente también en las normas
fundamentales analizadas, que se encargan de realizar los fines supremos
El artículo 2 mexicano dice que «La Nación tiene una composición pluricultural sustentada
originalmente en sus pueblos indígenas».
35
Con referencia a los ámbitos de influencia en general, véase Ricardo Haro, Algunas reflexiones sobre la influencia de la Constitución española de 1978 en el constitucionalismo
latinoamericano, en La Constitución de 1978 y el Constitucionalismo iberoamericano, cit.,
págs. 57 y ss.
36
Se recuerda en próposito la intervención de Francisco Fernández Segado, España e
Iberoamérica: una recíproca permeabilidad constitucional, en La Constitución de 1978 y el
Constitucionalismo iberoamericano, cit., pág. 20.
37
Revista Europea de Derechos Fundamentales
125
identificados en tales valores. Se trata del primer contexto de influencia, que
implica la elección de principios básicos y superiores del ordenamiento.
7. Los Derechos constitucionales y sus bases
comunes. Los llamados “nuevos derechos”
La incorporación de los derechos fundamentales o, por lo menos, la
acogida de esta denominación en el tejido de las Constituciones europeas
representa un fenómeno bastante reciente, pues puede decirse que esta
definición empieza a ser usada en la segunda posguerra. La Constitución
española dedica a éstos su Título I.
Al igual que los textos fundamentales del viejo Continente, también los
de los países iberoamericanos aluden de forma genérica a los derechos,
hasta llegar a llamar “garantías” los valores básicos e imprescindibles del
ordenamiento: la Constitución mexicana todavía habla de los derechos
fundamentales a través de este vocablo. Al contrario, el capítulo primero
del Título I colombiano habla de “derechos fundamentales”, e igualmente
hace el capítulo primero del Título I peruano, mientras el capítulo primero
de la primera parte de la norma fundamental argentina, se refiere genéricamente a “Declaraciones, derechos y garantías”.
El cambio de la locución elegida para expresar el conjunto de derechos
considerados la base democrática indispensable, no puede ser exclusivamente una elección semántica sin otros significados, sino simboliza una
innovadora perspectiva desde la que analizarlos. Es evidente, por otra parte,
que dicho cambio está estrictamente conectado con los procesos políticos
de transición hacia la deseada democracia de finales del siglo pasado.
Para describir los rasgos esenciales de la concepción jurídica moderna de los derechos fundamentales, hay que tener en cuenta unos cuantos
aspectos. En primer lugar, para que pueda sólo hablarse de la presencia
de éstos, hace falta una base constitucional: el reconocimiento de las
libertades de los ciudadanos ha tenido siempre un camino unido al del
constitucionalismo, dependiendo de esto para que lo legitimase38. Y, sin
duda, la Constitución tiene que colocarse en el punto más alto de la jerarquía normativa. La conciencia del nexo entre los dos elementos citados
es conocida en el constitucionalismo latinoamericano, también gracias a
la influencia estadounidense, otorgándose a las normas fundamentales el
papel de contenedores de listados de derechos.
A propósito de las bases para los derechos fundamentales en América Latina, se ha consultado Luis Aguiar De Luque, La noción de «derechos fundamentales» desde la perspectiva
del constitucionalismo iberoamericano, en Estudios de Derecho Constitucional - homenaje
al Profesor Doctor Joaquín García Morillo, Luis López Guerra (coord.), Ed. Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2001, págs. 135 y ss.
38
126
Sabrina Ragone
La lejanía del texto escrito de la realidad política, pues éste servía como
hoja de parra para la protección formal de regímenes ilegales, ha formado,
en la mitad del siglo XX, una concepción de los derechos que los acerca,
de vez en cuando, a la imagen iusnaturalística de los llamados derechos
naturales, para separarlos de la norma constitucional que era al mismo
tiempo cobertura de la dictadura y, por lo tanto, había perdido parte de su
fiabilidad desvalorizándose39. Esta preocupación se solucionó, en ciertos
casos, a través de una apertura hacia las normas internacionales, en otros
dejando un listado abierto, al que en cualquier momento se podrán añadir
los nuevos derechos que hicieran falta.
La superioridad jerárquica de los textos constitucionales es reconocida
en muchos países, y a menudo se han previsto procedimientos de reforma
que, al igual que el español, sirven como freno a los cambios que cada
mayoría política pueda intentar. La Constitución argentina (art. 31) y la
colombiana (art. 4)40, por ejemplo, explícitamente prevén la primacía de
la Constitución en sus propias normas. Otro elemento esencial, que a su
vez está conectado con la regla de la superioridad normativa de las Constituciones, es el papel jugado por los órganos de justicia constitucional,
cuya interpretación contribuye a definir y especificar el contenido de los
derechos y el alcance de su aplicación y defensa.
Queda claro que, en ámbito de los derechos fundamentales, no puede
haber sido exclusivamen te la Constitución española el único modelo, al
que hay que añadir el constitucionalismo histórico propio de esos países
y también las normas de derecho internacional que a su vez habían tenido
influencia respecto a los constituyentes españoles; sin embargo, el texto de
1978 representa una indudable fuente que, gracias a la modernidad y a la
cercanía lingüística, ha simbolizado una importante huella, casi un catálogo
de aquellos derechos universalmente aceptados y defendidos en los países
occidentales dotados de una Constitución democrática.
La Corte Constitucional colombiana, en 1992, poco después la adopción de la nueva y
vigente Carta fundamental, subrayando y manifestando la pérdida de valor de la Constitución, definió los derechos fundamentales de la siguiente manera: «Los derechos obtienen
el calificativo de fundamentales, en razón de su naturaleza, esto es, por su inherencia por
respecto al núcleo jurídico, político, social, económico y cultural del hombre. Un derecho es
fundamental por reunir estas características, y no por aparecer reconocido en una Constitución nacional en cuanto tal» (19 de junio de 1992, sentencia 418 del año).
39
Art. 31 argentino: «Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se
dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de
la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no
obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto
de 11 de noviembre de 1859».
40
Art. 4 colombiano: «. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad
entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales».
Revista Europea de Derechos Fundamentales
127
Evitando entrar en la definición de los que pueden definirse y llamarse
derechos «fundamentales», tema sobre el que ha habido diferentes planteamientos según el período histórico y las teorías doctrinales, es cierto
que el constitucionalismo iberoamericano manifiesta una evidente preocupación por estos derechos, incluyendo a veces catálogos muy largos y
detallados, probablemente por reacción a un pasado en el que la misma
dignidad humana era negada o, por lo menos, amenazada.
Por esta razón, suscita gran interés la autónoma previsión de la dignidad como principio básico y fundamento de los derechos, que enseña
la conexión entre el constitucionalismo democrático y la defensa de los
derechos fundamentales de la persona y, aunque a veces haya sido contestado su valor en el ámbito de normas jurídicas efectivas, estas fórmulas
tienen una importancia notable. Las Constituciones liberales se dirigían a
una sociedad vista como un conjunto de ciudadanos iguales en abstracto
y, por lo tanto, se concentraban en las formas de garantizar la libertad de
cada uno, eligiendo como base de todo el principio de la igualdad formal,
es decir, evitando que hubiera discriminaciones respecto a la ley.
La igualdad sustancial conllevaba, al contrario, una imagen de la sociedad nueva y diferente, considerando y no negando las diferencias entre
los individuos, que, a parte por la pertenencia a una u otra clase social,
tienen características que los apartan de los demás. Los ciudadanos son,
por fin, personas con su identidad concreta, que son a su vez parte de una
sociedad no homogénea, cruzada por desigualdades.
La referencia al concepto de dignidad unifica los derechos, haciendo
que todos confluyan hacia la idea de “persona”, la cual representa el valor
supremo que todo ordenamiento quiere proteger. En este sentido, además
de ser un derecho, podría equipararse a un principio básico de la Constitución, siendo un presupuesto lógico para cada Estado democrático y
social de derecho.
Por lo tanto, los textos de aquellos Estados que se ponen en el listado de
los sociales prevén generalmente una cláusula que se refiere de manera
explícita a la dignidad, y el apartado 1 del artículo 10 de la Constitución
española es un ejemplo: «La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto
a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político
y de la paz social».
Fórmulas parecidas han sido adoptadas en unas cuantas Cartas fundamentales de América Latina, y también en tres de los cuatro que aquí vamos
analizando: en Colombia, el artículo 1, que pone el respeto de la dignidad
como una de las bases del Estado41; en México, el artículo 1.3 que prohíbe
Textualmente: «Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalescencia del interés general».
41
128
Sabrina Ragone
«toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la
edad, las capacidades diferentes, la condición social, las condiciones de
salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier
otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o
menoscabar los derechos y libertades de las personas»42; en fin, en Perú,
destaca el artículo 1: «La defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado», que precede un
largo listado de los derechos garantizados, todos elencados en el siguiente
artículo. A éstos, hay que añadir el artículo 3, según el cual la enumeración
del anterior no excluye otros derechos que tengan como fundamento la
dignidad humana; su base ideológica es que existan otros derechos, además de los codificados en la Constitución, que son directa emanación de
la dignidad humana43.
Ya la Constitución peruana anterior, la de 1979, en su preámbulo, había consagrado la importancia de la dignidad y sobre todo del valor del
hombre en sí mismo: «Creyentes en la primacía de la persona humana y
en que todos los hombres, iguales en dignidad, tienen derechos de validez
universal, anteriores y superiores al Estado»44.
Como ya hemos subrayado, estas cláusulas tienen la intención de
proponer un listado abierto, para el desarrollo de derechos no previstos
expresamente que vayan configurándose sucesivamente y a los que se
ofrecen el mismo trato y las mismas garantías que a los demás.
La Constitución española de 1978, al igual que la de 1812 –que tenía
como finalidad declarada ofrecer protección a las libertades civiles y a los
derechos de todo individuo que sea parte de la sociedad–, tiene un artículo,
el 10, que merece la pena destacar en esta ocasión. Muchas interpretaciones se han dado a este propósito, la mayoría de las veces en dirección
Por lo que conciernen los derechos fundamentales en México, se ha hecho referencia a
menudo a Alfonso Noriega, Los derechos humanos en México, en Las experiencias del proceso
político-constitucional en México y en España, UNAM, México, 1979, págs. 397 y ss.
42
El art. 3 de la Constitución de Perú establece textualmente: «La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni
otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios
de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de
gobierno».
43
Lo cita Francisco Fernández Segado, en su artículo España e Iberoamérica: una recíproca
permeabilidad constitucional, en La Constitución de 1978 y el constitucionalismo iberoamericano, cit., págs. 13 y ss.
44
Revista Europea de Derechos Fundamentales
129
iusnaturalista45, como si los derechos fueran entidades existentes antes del
ordenamiento, que los Estados se limitan a reconocer.
Aunque la fuerza normativa de las fórmulas que se refieren a la dignidad haya sido discutida, es posible definir unas funciones que éstas
desarrollan en un sistema jurídico, empezando por el valor que tienen al
momento de interpretar otras normas. Sirve, esto es, para dar significado
y para enriquecer el listado de las posiciones subjetivas que merecen tutela, para modernizar las normas constitucionales para que sean cada vez
más oportunas y adaptadas a los tiempos, ofreciendo un sistema flexible
de renovación y evolución. Impide que pueda asumirse una interpretación
que viole este valor, guía al operador del derecho cuando tenga que dar
sentido a una disposición susceptible de más interpretaciones y, además,
es un límite general al ejercicio de cualquier otro derecho46.
El Tribunal Constitucional ha ofrecido una interpretación del papel de
la protección de la dignidad, en relación con los derechos, que merece
la pena recordar: los derechos serían «elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura
como marco de una convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho, y, más tarde, en el Estado social de
Derecho o el Estado social y democrático de Derecho según la fórmula de
nuestra Constitución»47.
La dignidad humana, por lo tanto, viene a aportar a cada derecho un
contenido mínimo inatacable que todo estatuto jurídico ha de respetar.
Junto a esto, cabe destacar la innovadora presencia –antes, sólo la Constitución portuguesa de 1976 (art. 16.2)– en el mismo artículo 10 español
de una referencia al Derecho internacional de los derechos humanos: «Las
normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por España». Esta cláusula tiene sin
Para citar un ejemplo, Peces Barba, Reflexiones sobre la Constitución española desde la
filosofía del derecho, en la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense,
Servicio de publicaciones de la Universidad Complutense, Madrid, 1980, págs. 106 y ss.;
por lo que concierne la supuesta derivación alemana del iusnaturalismo conectado con el
catálogo de derechos, véase Pedro Cruz Villalón, La recepción de la Ley Fundamental de la
República Federal Alemana, en el Anuario de Derecho Constitucional y parlamentario n. 1,
Ed. Asamblea regional de Murcia, Murcia, 1989, pág. 79.
45
Una intervención destacable sobre el tema de la dignidad se encuentra en The Spanish
Constitution in the European Constitucional context, editor Francisco Fernández Segado, ed.
Dykinson, Madrid, 2003, por Giancarlo Rolla, Il principio della dignità umana dall’articolo 10
della Costituzione spagnola al nuovo costituzionalismo iberoamericano, págs. 1459 y ss.
46
47
Se trata de la sentencia del Tribunal Constitucional español n. 25 del 1981.
130
Sabrina Ragone
duda una finalidad de garantía, intentando superar los problemas interpretativos de los derechos constitucionales relativos y añadir a éstos otros
que se consideraran conectados de una manera inescindible.
La recepción de la fórmula citada ha sido bastante amplia en América
Latina, relativamente a la constitucionalización de la supremacía de las normas internacionales. Para empezar, tras la reforma de 1994 en Argentina, el
artículo 75, que se ocupa de las atribuciones del Congreso, en su apartado
22, otorga jerarquía superior sobre las leyes a todo tratado concluido con
otra nación u organización internacional (y también a los concordatos con
la Santa Sede)48. En realidad, el artículo 33, que recoge una disposición ya
presente en la Constitución de 1853, impide que el catálogo se considere
cerrado, abriendo la categoría a los llamados derechos “implícitos”49.
Por lo que atañe al texto colombiano de 1991, su artículo 93 afirma que
prevalece, en el orden interno, todo tratado internacional que reconozca los
derechos humanos –y que prohiba su limitación en los estados de excepción–; la Disposición final y transitoria cuarta de la Constitución peruana
de 1993 es muy parecida a la fórmula adoptada por los constituyentes
españoles, y así pronuncia: «Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú».
Muchas veces estrictamente conectados con las bases comunes a todo
catálogo de derechos se colocan los que han sido definidos “nuevos derechos” y que asumen un papel muy relevante en la sociedad moderna:
por lo tanto, merece la pena abrir una paréntesis para estudiar unos que
presentan rasgos de la influencia española.
El primer aspecto del que las Constituciones iberoamericanas se han
adueñado es el concepto de participación popular; no queremos sostener
que ésta estuviera ausente antes, sino que la preocupación de la creación de
un sistema establemente democrático y, en cierta medida, la desconfianza
hacia la clase política, han ayudado a que se viera el modelo participativo
español como un ejemplo.
El texto ibérico prevé en su artículo 87.3 la iniciativa popular, que requiere por lo menos el respaldo de 500.000 personas y no puede aceptarse en
Véase Alberto A. Natale, La reforma constitucional argentina de 1994, en la versión informática de la Revista mexicana de Derecho Constitucional Cuestiones Constitucionales, en
http://www.juridicas.unam.mx/publica/ cconst/cont/2/cl2.htm.
48
Art. 33 argentino: «Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución,
no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que
nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno».
49
Revista Europea de Derechos Fundamentales
131
materias objeto exclusivamente de leyes orgánicas, o ámbitos de derecho
internacional o tributario.
Empezando por la reforma constitucional argentina de 1994, el nuevo
artículo 37 asegura los derechos políticos y afirma que el sufragio es «universal, igual, secreto y obligatorio»: en realidad, estos principios ya estaban
sancionados a nivel legislativo, desde 1912, pero su constitucionalización
no puede sino tener valor simbólico y garantístico. El nuevo artículo 39,
además, se ocupa de la iniciativa popular, otorgando a todo ciudadano el
derecho para presentar proyectos de ley a la Cámara de Diputados, excluyendo expresamente, además de las hipótesis españolas, la reforma de la
misma Constitución y la materia penal50.
En Colombia, aunque el instituto haya sido incorporado, y cabe destacar
que hay un artículo entero, el 103, que desarrolla el listado de los mecanismos de participación51 y que no hay materias explícitamente exceptuadas, sino que se permite también la iniciativa para reformar la norma
fundamental; en México se otorga la facultad de «iniciar leyes o decretos»
sólo al Presidente de la República, a los parlamentarios de la Unión y a las
legislaturas de cada Estado (art. 71).
Por lo que se refiere a Perú, la iniciativa popular tiene un alcance muy
amplio, pudiendo abarcar la reforma constitucional (según el art. 206),
la aprobación de leyes, ex art. 2 punto 16 y 31 (y por ley también se ha
otorgado a cada ciudadano el poder relativo a los dispositivos regionales
y municipales), o dar comienzo a un proceso de control de constitucionalidad (art. 203)52.
En realidad, aunque estos países hayan seguido a España, viendo este
instituto como un símbolo del nuevo régimen, se trata desde una perspectiva más concreta de un instrumento político que carece de una verdadera
Art. 39.1 Const. Argentina: «Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar
proyectos de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento
dentro del término de doce meses.
50
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento del
padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución
territorial para suscribir la iniciativa.
No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal»
Art. 103 colombiano: « Son mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su
soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La ley los reglamentará».
51
Por lo que atañe al sistema de la iniciativa popular, véase Luis Alberto Huerta Guerrero,
El derecho fundamental a la participación política, en La Constitución de 1993. Análisis y comentarios, Comisión Andina de juristas, Lima, 1996, pág. 81.
52
132
Sabrina Ragone
utilidad y fruición por parte del pueblo, casi un simulacro vacío del deseo
de democracia53.
Hay otro instituto que mucho éxito ha obtenido en América Latina: es
decir, el referéndum, presente en tres diferentes versiones en la Constitución española: para evaluar las decisiones políticas más relevantes (art.
92.1), para la aprobación de los Estatutos de las Comunidades Autónomas
(art. 151.2) y para la reforma constitucional (art. 168.3).
De los citados, el tipo legislativo ha sido adoptado, en Argentina, a través
del nuevo artículo 40 y puede ser vinculante u optativo según lo convoque
el Congreso o el Presidente; en Perú, se le puede someter la aprobación
de normas con rango de ley (art. 32)54.
El referéndum que se inserta en el proceso de reforma de la Constitución
ha sido incorporado bastante a menudo, empezando por Colombia, cuyo
artículo 374 afirma que «La Constitución Política podrá ser reformada por
el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante
referendo», dado que los ciudadanos que sean por lo menos el 5% del censo
electoral pueden presentar proyectos de ley. Por lo que aquí nos importa,
si las Cámaras aprueban por mayoría de los miembros el proyecto, el Congreso puede disponer que se efectúe una votación popular (art. 376); ésta
es obligatoria cuando las reformas «se refieran a los derechos reconocidos
en el Capítulo 1 del Título II y a sus garantías, a los procedimientos de participación popular, o al Congreso, si así lo solicita, dentro de los seis meses
siguientes a la promulgación del Acto Legislativo, un cinco por ciento de
los ciudadanos que integren el censo electoral»55. En Perú, la regla general
requiere tanto la aprobación por mayoría absoluta, cuanto el referéndum,
pero posibilita la omisión de éste cuando «el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable,
en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas»
(art. 206), lo que recuerda la norma del artículo 168 español56.
En este contexto, se ha hecho referencia principalmente a Diego Valadés, El nuevo constitucionalismo iberoamericano, artículo publicado en la Revista Mundo jurídico y consutado
en internet a la página http://www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/ direito_ constitucional.htm.
53
Sobre el papel constitucional del referéndum en Perú, Francisco Fernández Segado, El
nuevo ordenamiento constitucional del Perú, en Revista de estudios políticos n. 84, abril-junio
1994, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1994, pág. 32.
54
Además, el artículo 377 prevé también que « La reforma se entenderá derogada por el voto
negativo de la mayoría de los sufragantes, siempre que en la votación hubiere participado
al menos la cuarta parte del censo electoral».
55
Art. 168 de la Constitución española: «Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Titulo preliminar, al Capítulo segundo, Sección primera del
Título I, o al Título II, se procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios
de cada Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes.
Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto
constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras.
Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación».
56
Revista Europea de Derechos Fundamentales
133
Hay que recordar también el sistema mexicano, que es una directa expresión de la organización federal del país: El Congreso de la Unión, por el
voto de dos tercios de los presentes, aprueba el proyecto y después tiene
que hacerlo la mayoría de las legislaturas del Estado (art. 135)
En los sistemas que necesitan el voto popular, los ciudadanos representan de hecho el supremo controlador de las reformas que afecten la
médula del ordenamiento.
Hay otro “nuevo derecho” que merece indudablemente un análisis
autónomo, pues tiene una importancia notable para el desarrollo de la
persona en un régimen democrático de este siglo: el derecho a un medio
ambiente sano, como es llamado en unos casos. Es éste un interés social
de los que, irrumpiendo en el mundo jurídico en los años setenta, han sido
incorporados en los textos más modernos, o han obligado los órganos encargados de la interpretación suprema a conectarlos a otras normas57; la
Constitución española, que es indudablemente muy avanzada y moderna
de esta perspectiva, dedica al tema su artículo 45.
Aunque se trate de una tendencia reciente, la defensa del ambiente tiene
que arrancar del derecho constitucional, que ofrece los epígrafes generales
de la regulación, otorgando a todas unidad y coherencia58: el artículo 45
contiene muchas referencias que han permitido –y permiten– el desarrollo
de la materia, también en todas las ramas del Derecho que se ocupan de
este ámbito, a partir del Derecho administrativo y civil.
Partiendo de la base de que, todavía, ni siquiera hay una definición
unívocamente aceptada de medio ambiente, las normas internacionales,
sensibles a estas problemáticas, ayudan en la reconstrucción de la misma,
al igual que los Tribunales Constitucionales59.
En su definición, hay que adoptar un criterio realista, directamente
conectado a los problemas de natura ecológica que amenazan la supervivencia del ser humano, tomando en consideración los aspectos que puedan
afectar la vida de toda persona, inventando casi una nueva forma de “antropocentrismo”60 del siglo XX. En consecuencia, desde dicha perspectiva,
el medio ambiente se vuelve en un bien jurídico esencial para cada ser
Basta recordar que la Corte Constitucional italiana muchas veces, para desarrollar lo que
fuera un “Derecho al medio ambiente”, ha hecho referencia al artículo 32 de la Constitución,
dedicado en realidad a la salud.
57
Sostiene esta tesis Raúl Canosa Usera, en Aspectos constitucionales del Derecho ambiental, en Revista de Estudios políticos, n. 94, octubre-diciembre 1996, Ed. Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 1996, págs. 73 y ss.
58
Por ejemplo, la sentencia 64 del 4 de noviembre de 1982 del Tribunal Constitucional
español.
59
Es de esta opinión Fernando León Jiménez, Aspectos fundamentales del derecho humano a
un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, en Revista de la Facultad de
derecho de la Universidad de Granada, III época, n. 3, Ed. Servicio de publicaciones de la
Universidad de Granada, Granada, 2000, págs. 421 y ss.
60
134
Sabrina Ragone
humano, sobre todo considerando su imprescindible papel de base para
otros derechos, o mejor dicho, para lo que representa el fundamento último,
es decir, la vida.
Por lo tanto, la atención dedicada a los derechos del Planeta se asienta
en la idea de que el soporte biológico de la vida sea el mismo para cada
ser, así que se considera una interdependencia entre los daños sufridos
por éste y los que padece el hombre, hasta el punto que los atentados en
contra de la naturaleza se configurarían casi como un suicidio colectivo,
aunque no inmediato.
Así pues, la protección del medio ambiente tiene que ser uno de los pernos de cada sistema democrático moderno, y las acciones que perjudiquen
el equilibrio de la naturaleza hasta pueden considerarse antidemocráticas,
además de antiecológicas.
Las Constituciones de los años setenta, la griega, la portuguesa y, como
ya hemos dicho, la española, manifiestan y comprueban esta dinámica de
la sociedad post-industrial, donde existen objetivamente más riesgos y
peligros para el medio ambiente. En muchos casos, se hace referencia,
además de a la democracia, al concepto de calidad de la vida61.
Premisas estas bases comunes, empecemos con el artículo 45 español:
«Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para
el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.
Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los
recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y
defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable
solidaridad colectiva.
Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos
que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado».
Viendo lo que prevé el apartado primero, bien puede hablarse de la
existencia de un derecho, que se considere individual o colectivo, al medio
ambiente o, dicho de otra manera, de un derecho a la protección del mismo62, otorgado a toda persona junto con el correlativo deber de contribuir
a su conservación.
Así Gerardo Ruiz-Rico Ruiz, Un intento de explicación de la «Constitución ambiental», en
El derecho constitucional al medio ambiente. Dimensión jurisdiccional, Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2000, págs. 55 y ss.
61
En relación a este tema, véase Francisco López Menudo, El derecho a la protección del medio
ambiente, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n. 10, septiembre-diciembre
1991, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1991, págs. 161 y ss.
62
Revista Europea de Derechos Fundamentales
135
La colocación de esta norma en el contexto de los “Principios rectores de la política social y económica (Capítulo III del Título I) justifica la
referencia, en el segundo apartado, al papel de los poderes públicos de
“velar” sobre la utilización de los bienes ambientales y de adoptar una
política tributaria que garantice los medios para restaurar y conservar
el entorno natural. El tercer apartado, finalmente, se refiere otra vez a los
particulares o, claramente, a que cada sujeto de Derecho que provoque un
daño, además de las sanciones penales o administrativas del caso, tendrá
también el deber de “reparar”.
La Constitución argentina, como reformada en 1994, dedica al derecho
al medio ambiente su artículo 41, bajo la rúbrica “Nuevos derechos y garantías” (Capítulo II de la primera parte)63, empezando por una disposición
general según que «los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano,
equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de
las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo», así que también
en este caso hay una dicotomía compuesta por un derecho y un deber. Al
igual que la norma española, se establece que para quien cree un daño
ambiental surgirá «prioritariamente la obligación de recomponer, según
lo establezca la ley».
Sucesivamente, el a partado segundo dicta que las autoridades provean
a la protección de dicho derecho, y se refiere, con la misma fórmula usada
por los Constituyentes españoles, a la “utilización racional de los recursos”:
además, el artículo otorga a la Nación y a las provincias el poder de legislar
en este ámbito, según el sistema de la legislación concurrente.
La Constitución colombiana de 1991 ha completado el catálogo de derechos fundamentales “clásicos” añadiendo a éstos los nuevos (capítulo
III, “De los Derechos colectivos y del Ambiente” del Título II, dedicado a
derechos, garantías y deberes), a partir del artículo 79: «Todas las personas
tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo»
Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente,
conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines. Por lo que concierne la obligación del
Estado en materia, que hemos visto ser rasgo común a las normas sobre
el medio ambiente, el art. 80 afirma que éste «planificará el manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo
Relativamente a los “nuevos derechos” en Argentina, Álvaro Gil-Robles, Apuntes sobre el
reconocimiento y tratamiento de los llamados nuevos derechos en algunas constituciones de
Latino América, en La reforma de la Constitución argentina en perspectiva comparada, Ed.
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1996, págs. 105 y ss.
63
136
Sabrina Ragone
sostenible, su conservación, restauración o sustitución», además de imponer
sanciones legales y exigir la reparación de los daños. Hay también otra
norma interesante e innovadora, según la cual a las tareas descritas hay que
añadir la prevención y el control de los factores de deterioro ambiental.
En México se trata, como en todo caso, de una regla reciente, añadida al
tejido constitucional mediante una reforma de 29 de junio de 1999, y específicamente al artículo 4 con un nuevo párrafo que establece el siguiente
principio: «Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado
para su desarrollo y bienestar». Constitucionalizando el principio, se desea
que los particulares y los grupos puedan exigir el respeto de las normas
en materia de medio ambiente y que éstas no sean violadas por ningún
sector económico64.
En último lugar, por lo que atañe a Perú, ya el artículo 2, que en otras
ocasiones hemos mencionado, enumera los derechos otorgados a los
ciudadanos, en su punto 22 garantiza el derecho a «gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida»; es el Capítulo II del Título
III –“Del régimen económico”–, que se ocupa del ambiente y de los recursos naturales, que especifica la regulación, definiendo el Estado como el
soberano del aprovechamiento de todo recurso natural y, sobre todo, como
sujeto encargado de determinar la política nacional en esta materia (art. 66
y 67); además, está «obligado a promover la conservación de la diversidad
biológica y de las áreas naturales protegidas» (art. 68).
Como hemos visto, entonces, hay muchas líneas comunes que representan convergencias de las normas en esta materia, como la presencia
de un derecho y al mismo tiempo de un deber de conservación para los
particulares o el papel del Estado que tiene que legislar para garantizar
dicho derecho y sancionar las violaciones65.
8. Las garantías para la defensa de los
derechos
Toda Constitución debería otorgar gran importancia a la determinación
de los derechos, clásicos o nuevos que sean, atribuyendo al mismo tiempo
Sobre los nuevos derechos en México, Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona,
Derecho constitucional mexicano y comparado, cit., págs. 421 y ss.
64
Por lo que concierne los sistemas de protección jurisdiccional de este derecho y las
dificultades que presenta, véanse Miguel Ángel Ekmekdjian, La protección judicial de los
intereses difusos en el derecho constitucional argentino, en el Anuario Iberoamericano de
Justicia Constitucional n. 3, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
1999, págs. 80 y ss., y Raúl Canosa Usera, Protección jurisdiccional del medio ambiente, en
Ciudadanos e instituciones en el constitucionalismo actual, José Asensi Sabater (coord.), Ed.
Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, págs. 1070 y ss.
65
Revista Europea de Derechos Fundamentales
137
al Estado un papel notable, no sólo en cuanto al reconocimiento de los
derechos, sino sobre todo en cuanto a la tarea de fundar una democracia
de contenido sustancial, además de formal, mediante sistemas de garantía
efectivos.
De hecho, el constitucionalismo moderno ha manifestado la voluntad de
otorgar efectiva fuerza normativa a los derechos, previendo en sus textos
varios instrumentos. La Constitución española, debido a su modernidad,
cuenta con una serie amplia y detallada de garantías, que se fundamenta
en aquellas bases, como la separación de poderes o el Estado de derecho,
que representan las condiciones imprescindibles para la defensa.
Por ejemplo, las intervenciones en el ámbito de los derechos se podrán
efectuar sólo con ley orgánica (art. 81), y queda excluida toda competencia
del poder ejecutivo para legislar; además, el artículo 168 obliga a usar el
procedimiento de reforma más complicado para modificar el Título I66.
Lo que se considera, en realidad, la garantía constitucional por antonomasia es el amparo, que, después de haber sido adoptado en México como
recurso contra leyes o actos que violasen los derechos fundamentales, fue
incorporado en la española de 1931 (desde luego también en la de 1978,
art. 53.2), y sigue siendo un rasgo común a todos los textos que tenemos en
consideración, representando un ejemplo de interacción proficua y exitosa
entre América Latina y España67.
Este tiene un origen más americano que ibérico, aunque no faltan autores
que consideren influencia española el nombre del recurso, derivando de
un instituto jurídico medieval, o la organización judicial centralizada, por
la que se llegó a la concentración de los juicios ordinarios en las manos
de los jueces federales, o la imposición de un sistema de legalidad que
rigiera la Nueva España68.
Al igual que el amparo, también el hábeas corpus cuenta con una base
latinoamericana (aunque el origen sea inglés) exportada después a EsRelativamente al “contenido garantista” de la Constitución española de 1978, puede
recordarse Marc Carrillo, Derechos fundamentales y garantías: el contenido garantista de
la Constitución española de 1978, en La reforma de la Constitución argentina en perspectiva
comparada, cit., pág. 43 y ss.
66
Para una comparación entre sistema argentino y español, véase José Luis Lazzarini, El
amparo judicial en Argentina y España, en La Constitución de 1978 y el Constitucionalismo
iberoamericano, cit., págs. 121 y sigg.; con la Colombia, Néstor Iván Osuna Patiño, Tutela y
amparo: derechos protegidos, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998.
67
Arturo Zárate Castillo, en su comentario a Eduardo Ferrer Mac Gregor, La acción constitucional de amparo en México y España. Estudio de Derecho comparado, publicado en la
revista de Derecho Constitucional mexicana Cuestiones Constitucionales y consultado en
http://www.juridicas.unam.mx/publica/cconst/ cont/4/rbl.htm
68
138
Sabrina Ragone
paña69, que, si bien preveía institutos parecidos, sólo en 1978 lo incorporó
con este nombre (art. 17.4 «La ley regulará un procedimiento de “hábeas
corpus” para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda
persona detenida ilegalmente. Así mismo, por ley se determinará el plazo
máximo de duración de la prisión provisional»).
Su fundamento ideológico es la convalidación, por parte de un juez, de
la legalidad de una detención, y éste ha tenido un desarrollo bastante diferenciado también en la misma Iberoamérica, donde, por ejemplo, México
lo asume dentro del amparo, en el sentido de defensa contra una violación
de la libertad personal, así que la doctrina lo ha definido amparo-libertad
en esta acepción. En Argentina y en Perú, aunque las Constituciones vigentes no lo prevean, el hábeas corpus ha tenido un desarrollo en el ámbito
legislativo y abarca los casos de arresto sin orden de alguna autoridad
judicial. Al contrario, en Colombia hay un artículo dedicado a éste, el 30:
«Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene
derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí
o por interpuesta persona, el Hábeas Corpus, el cual debe resolverse en
el término de treinta y seis horas»70.
Tanto en el caso del amparo como en el del hábeas corpus, hay una
enorme interdependencia de las normas entre las áreas latinoamericanas
y española, mientras que pueden individualizarse garantías que, a través
del constitucionalismo ibérico, han alcanzado América.
Una tendencia reciente y bastante difundida es la adopción de sistemas
de hábeas data, novedad notable con reflejos constitucionales importantes
sobre la protección de la intimidad personal. Desde 1994, en Argentina,
el artículo 43.3 establece que toda persona tiene derecho a interponer la
acción de amparo para «tomar conocimiento de los datos a ella referidos
y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos,
o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o
actualización de aquéllos», quedando garantizado el secreto de las fuentes
que dan informaciones a los periodistas.
La finalidad de esta norma es impedir que haya bancos de datos que
recompilen, sobre el interesado, informaciones que estén relacionadas
estrictamente con su derecho a la intimidad, y por lo tanto evitar que se
Ya hemos recordado el intento, infructuoso, de un delegado guatemalteco, Manuel de Llano,
que propuso en las Cortes de Cádiz la creación de un hábeas corpus parecido al inglés.
69
Relativamente al tema aquí sólo señalado, véase Domingo García Belaúnde, El hábeas corpus
en América Latina (algunos problemas y tendencias recientes), en la Revista del Instituto Iberoamericano de Derechos Humanos, julio-diciembre 1994, Lima (Perú), 1994, págs. 41 y ss.
70
Revista Europea de Derechos Fundamentales
139
hagan públicos o sean usados por los órganos que los detienen en cualquier manera71.
En Colombia también hay una regla que otorga a cada individuo el
derecho «a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan
recogido sobre ellos en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas».
Por lo que concierne la Constitución de Perú, en el ya citado artículo 2,
hay varias normas que se ocupan del tema, empezando por el punto 5, que
impide que los entes públicos dén informaciones que afecten la intimidad
personal; además, la misma regla es repetida y extendida a las entidades
privadas en el punto sucesivo72.
Al momento de expresar el derecho a la intimidad, en el punto 7 del mismo artículo, esta Carta fundamental permite a toda persona «afectada por
afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación
social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata
y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley».
Además del rango constitucional otorgadole por el artículo 18.4, la
protección de datos personales prevista en España, que ha ofrecido un
ejemplo de notable valor, es regulada por una Ley Orgánica, la 15/1999, de
13 de diciembre, complementada por un Real Decreto de 1994 y se aplica
a todo tratamiento que se realice en el territorio estatal, garantizando al
interesado el derecho a conocer, revisar, modificar etc. las informaciones
contenidas en bases de datos que le conciernen.
En general, podría decirse que las normas examinadas se dirigen a la
protección de informaciones conectadas con la ideologia política o las
creencias religiosas, las orientaciones sexuales y todos aquellos rasgos
de la personalidad que más pueden considerarse privados e íntimos. No
podemos olvidar subrayar de nuevo el valor de esta tutela, vista desde la
perspectiva de países que, en muchos casos, acaban de salir de regímenes
caracterizados por persecuciones ideológicas, además de las razones que
tienen que ver con la difusión de los medios informáticos.
Para ofrecer un cuadro exhaustivo, aunque breve, de las garantías de
derechos adoptadas en España y después en Latinoamérica, hay que
ocuparse ahora del defensor del pueblo y del papel de los Tribunales
Constitucionales, que se han convertido cada vez más en Tribunales de
derechos.
Alberto Quiroga Lavié, El amparo, el hábeas data y el hábeas corpus en la reforma de la
Constitución nacional, en La reforma de la Constitución, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
1994, págs. 156 y ss.
71
Punto 6 del art. 2 peruano: «A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos
o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar».
72
140
Sabrina Ragone
El ombudsman, reglado por el artículo 54 español, es un alto comisionado de las Cortes Generales, por las que es designado, y, para la defensa
de los derechos del Título primero, puede supervisar la actividad de la
Administración Pública, dando cuenta al legislativo.
Se trata de la versión sueca de esta figura, es decir, de un sujeto que goce
de la confianza del Parlamento y que pueda controlar el comportamiento
administrativo para ofrecer al ciudadano una garantía efectiva en contra
de las violaciones de sus derechos.
España ha sido indudablemente el medio de transmisión al continente
americano del defensor del pueblo, que ha tenido bastante éxito, de modo
que hasta la denominación ha sido seguida en muchos casos: es la misma
en Argentina (art. 86), en Colombia (art. 118) y en Perú (art. 161), donde el
legislativo confiere el cargo.
Comenzando por Argentina, se puede decir que esta institución empezó
en el contexto local –hay muchas Constituciones provinciales que se ocuparon de ella a la mitad de los años ’80, y también dos Municipios73– para
consagrarse después en el ámbito nacional, tras varias propuestas de
establecimiento.
Al principio, cuando fue previsto por primera vez en 1993, se situó en la
esfera del poder ejecutivo, siendo elegido por el Presidente de la República
de acuerdo con los Ministros, mientras que ya, debido a la reforma del año
siguiente, se trata de un órgano independiente, designado por el Congreso con la amplia mayoría de los dos tercios, que ha obtenido también el
reconocimiento a nivel constitucional (art. 86)74.
En Colombia fue la nueva y vigente Constitución de 1991 la que insertó
en el ámbito de las garantías constitucionales al defensor del pueblo, quién
es designado por la Cámara de Representantes, entre los tres candidatos
Véanse Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona, Derecho constitucional mexicano
y comparado, cit., págs. 479 y ss.
73
Art. 86 argentino: « El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el
ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir
instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos
humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes,
ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones
administrativas públicas.
74
El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada úna de las
Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo
cinco años, pudiendo ser nuevamnte designado por una sola vez.
La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial».
Revista Europea de Derechos Fundamentales
141
propuestos por el Presidente, y actúa bajo la dirección del procurador
general de la República (por esta razón está definido en los artículos 281,
282 y 283, dedicados al Ministerio público).
Se trata de un órgano unipersonal e independiente75, que pero no es un
mero delegado del legislativo, como emerge del sistema de elección, de
sus facultades para actuar autónomamente frente a otras autoridades y de
su posición dentro del Ministerio Fiscal.
Por lo que concierne la situación de Perú, la Constitución de 1993 tuvo
que enfrentarse con los mínimos resultados concretos conseguidos a través
de la solución adoptada por la Carta fundamental anterior, de 1979, que
había otorgado al Fiscal de la Nación un papel parecido76. Por lo tanto, los
constituyentes dictaron dos artículos para la creación de la nueva institución, el 161 y el 162. También la defensoría del pueblo peruana es elegida
y removida por el Congreso, con el voto favorable de los dos tercios.
Todos estos casos comparten las mismas preocupaciones: en primer
lugar, por un método de elección que no permita a los partidos de mayoría
del momento una elección arbitraria, garantizando la intervención de las
minorías; en segundo lugar, por la posición de autonomía e independencia
del órgano, y por el deber de colaboración de los de más poderes cuando
la solicite.
Diferentemente respecto a las precedentes, la Constitución mexicana
delega a la Ley la elección del nombre del órgano encargado de la protección de los derechos y del méodo de elección: tanto las normas a nivel
federal cuanto las provinciales han dividido la propuesta –del ejecutivo– de
la designación, que compete al legislativo.
Asimismo en este país el desarrollo de la institución empieza en los años
’80 a nivel provincial77 y se consolida en 1990, cuando, con un decreto del
Presidente de la República, se instituye la Comisión Nacional de Derechos
Humanos, organismo descentrado de la Secretaría de Gobernación, con la
tarea de control de las políticas en materia de derechos humanos y consecuentemente unos objetivos típicos del defensor del pueblo. Fue en 1992
Angela Figueruelo Burrieza, Bases para un análisis comparado de la institución del Defensor
del Pueblo en España y en Colombia, en Estudios de teoría del Estado y Derecho constitucional
en honor de Pablo Lucas Verdú (dir. Raúl Morodo y Pedro de Vega), tomo III, Ed. Servicio de
Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 2001,
págs. 1612 y ss.
75
Véase Héctor Fix-Zamudio, Introducción a la defensa de la Constitución, II ed., Cuadernos
Constitucionales México-Centroamérica, Ed. UNAM, 1998, págs. 125 y ss.
76
Basta recordar los primeros dos ombudsmen mexicanos: la Defensoría de los Derechos
Universitarios de la Universidad Nacional, en el 1985, y la Procuraduría de Protección Ciudadana de Aguascalientes, en el 1988.
77
142
Sabrina Ragone
cuando se llegó a la constitucionalización de la institución78, añadiendo al
artículo 102 el apartado B79.
Sucesivamente se ha configurado el sistema de organización y competencias, hasta la importante reforma de 1999 y gracias a la Ley sobre la
Comisión Nacional: de hecho, hay un ombudsman nacional y treinta y dos
locales.
Aunque la estructura pueda parecer diferente, la Comisión comparte
muchos rasgos con los demás “defensores del pueblo” citados, y con el
modelo español, a partir de la inserción de las normas en el tejido constitucional como síntoma de garantía, para llegar a la duración del cargo –cinco
años en todo caso, exceptuando Colombia, donde son cuatro–, al control
de la Administración. También el método de elección se ha acercado al
español, siendo ahora el Senado quien tiene el poder de designación.
En general, pueden subrayarse la flexibilidad de estas instituciones,
la confidencialidad de las investigaciones efectuadas, y sobre todo la ausencia de obligatoriedad de las conclusiones, que en realidad se apoyan
más en el prestigio social de quien las toma, es decir, en la “auctoritas”
moral del órgano.
Para ofrecer un cuadro más completo, hay que recordar también el fundamental papel de los Tribunales Constitucionales en materia de defensa
de derechos, y la existencia de una influencia española sobre la estructura
de muchos de ellos, a pesar de la indudablemente mayor importancia de
la “exportación” del modelo estadounidense cuyo influjo, ya desde el siglo
XIX, ha sido constante80. Debido al fundamento de Derecho Romano presente en los Estados Latinoamericanos, la recepción de unas formulas, como el
sistema de la “judicial review”, aunque haya tenido, y tenga todavía, éxito,
Jorge Carpizo, Algunas semejanzas entre el ombudsman español y el mexicano, en La Constitución de 1978 y el Constitucionalismo iberoamericano, cit., págs. 527 y ss.
78
«El Congreso de la Unión y las legislaturas de las entidades federativas, en el ámbito
de sus respectivas competencias, establecerán organismos de protección de los derechos
humanos que ampara el orden jurídico mexicano, los que conocerán de quejas en contra
de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad o
servidor público, con excepción de los del Poder Judicial de la Federación, que violen estos
derechos.
79
Los organismos a que se refiere el párrafo anterior, formularán recomendaciones públicas,
no vinculatorias y denuncias y quejas ante las autoridades respectivas...»
Sobre la formación y el desarrollo de los Tribunales Constitucionales iberoamericanos,
Domingo García Belaunde, Los Tribunales Constitucionales en América Latina, en La Constitución y su defensa (Algunos problemas contemporáneos), cit., págs. 311 y sigg.; Eduardo Ferrer
Mac-Gregor, Los Tribunales Constitucionales en Iberoamérica, Ed. Fundap, México, 2002; para
un panorama comparado, Lucio Pegoraro, La justicia constitucional. Una perspectiva comparada, Ed. Dykinson, Madrid, 2004 y Domingo García Belaunde, Francisco Fernández Segado
(coord.), La jurisdicción constitucional en Iberoamerica, Ed. Dykinson, Madrid, 1997.
80
Revista Europea de Derechos Fundamentales
143
no ha sido sencillo –menos dificultades, en concreto, se han encontrado al
momento de prever formas de presidencialismo–.
De todas maneras, parece útil concentrarse brevemente sobre las facultades que han sido otorgadas a los Tribunales supremos en materia de
derechos humanos, aunque haya la posibilidad de individuar sólo perfiles
comunes y difícilmente recepciones directas.
En realidad, teniendo la justicia constitucional larga tradición también en
América Latina81, la influencia se ejerce más sobre la naturaleza del órgano,
y hasta la denominación se difunde después del 1978. La Constitución de
1979 de Perú, cuyos trabajos constituyentes se estaban desarrollando contemporáneamente, sufrió influjos directos y llamó a la Institución “Tribunal
de garantías constitucionales”, como el órgano análogo de la Constitución
de 1931 cuyo nombre respetaba también el borrador español82.
Mientras que en Argentina ha prevalecido un sistema de control difuso
parecido al anglosajón, en Colombia, desde 1991, hay un Tribunal Constitucional con once atribuciones contempladas en el artículo 241, y en
nuestro caso la que más interesa es la número 9: «revisar, en la forma que
determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de
tutela de los derechos constitucionales», es decir, garantizar una protección
última y suprema83.
En México, la competencia en materia de revisión de las sentencias pronunciadas en amparo por los Jueces de Distrito o los Tribunales Unitarios
de Circuito es de la Suprema Corte de Justicia, en los casos del artículo
107.8, mientras que ésta, «de oficio o a petición fundada del correspondiente
Tribunal Colegiado de Circuito, o del Procurador General de la República,
podrá conocer de los amparos directos que por su interés y trascendencia
así lo ameriten» –apartado 5 letra d), dedicado a las cuestiones en materia
laboral–.
En propósito, Francisco Fernández Segado, La jurisdicción Constitucional en América Latina.
Evolución y problemática desde la independencia hasta 1979, en Derecho procesal constitucional, Eduardo Ferrer Mac Gregor (coord.), México, 2003, págs. 149 y ss.
81
Sobre las convergencias entre Tribunal Constitucional español y el previsto por la Constitución peruana de 1979, Domingo García Belaúnde, Influencia española en la Constitución
peruana. (A propósito del Tribunal de Garantías Constitucionales), en Revista de Derecho
Político vol. 16, Ed. CEPC, Madrid, 1982, págs. 201 y ss.; Francisco José Eguiguren Praeli, La
jurisdicción constitucional en el Perú, sus particularidades y la influencia de la Constitución
española de 1978, en La Constitución de 1978 y el Constitucionalismo iberoamericano, cit.,
págs. 713 y sigg.
82
Relativamente a los avances hechos por el Tribunal colombiano después de 1991, véase
Vladimiro Naranjo Mesa, Diez Años de la Corte Constitucional colombiana, en el Anuario
Iberoamericano de justicia constitucional n. 5, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, págs. 277 y ss.
83
144
Sabrina Ragone
Al igual que en los casos que acabamos de mencionar, el Tribunal Constitucional peruano configurado por el texto de 1993, según el punto 2 del
artículo 202, tiene el papel de «conocer, en última y definitiva instancia,
las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y
acción de cumplimiento».
En conclusión, hubiera sido artificial hablar de protección de derechos
sin hacer referencias a estos órganos cuyas competencias en materia de
control de constitucionalidad están a menudo completadas por las conectadas con la efectiva defensa de las posiciones sujetivas.
9. Conclusiones
El Estado del siglo XX no puede configurarse como una entidad autónoma y encerrada en sí misma, manifestando su interdependencia respecto
a las demás naciones en los órdenes económicos, sociales, políticos y, en
el ámbito que nos interesa, en el Derecho.
Es verdad que este fenomeno se desarrolla en todos los países, y aún
más fuerte es la comunicación entre aquellas áreas que hace siglos eran
colonias de la vieja Europa con referencia a su madre patria, con la que
comparten idioma y, en varios aspectos, raíces históricas y culturales.
Al mismo tiempo, no se debe olvidar que la influencia de la Constitución de 1978, originada en la Europa parlamentaria, va a insertarse en un
contexto en el que está viva también la matriz estadounidense y que es
caracterizado por la difusión del sistema federal y de la forma de gobierno
presidencialista.
Las exigencias de la etapa post-industrial, con las nuevas generaciones
de derechos, y contemporáneamente la necesidad de un sistema más eficaz de justicia constitucional son, entre otras, las causas que han llevado a
los latinoamericanos a volver a mirar hacia Europa y, consecuentemente,
hacia España.
De hecho, hablamos de una “vuelta” porque la primera etapa que ha sido
posible individuar está relacionada con la Constitución de 1812, mientras
que la reciente hola de influencia es la que ha seguido el texto de 1978.
La similitud de los procesos de transición representa otro elemento
esencial, el cual enseña que las convergencias parten de las raíces mismas
de los nuevos órdenes constitucionales: en el momento de solucionar de la
manera menos traumática posible el viraje de un estado de dictatura hacia
un sistema democrático dotado de la mayor eficacia, el caso español no
puede no considerarse un modelo para los países de América Latina que
se encuentren en esta situación.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
145
A pesar de las fracturas políticas y sociales, de los difusos problemas
económicos, el ejemplo español representa el fruto de la conciencia madura
de la necesidad de un cambio hacia una Constitcuión, adoptada conjuntamente por todas las fuerzas políticas, que sea una base sólida y sustancial
para el ordenamiento. Y, evidentemente, los fundamentos de una recien
re-conquistada democracia se establecen en el catálogo de los derechos,
como en aquellos valores superiores que los soportan.
Dichos principios dan una real vigencia al valor general de la dignidad
humana, puesto que la persona es la médula, el elemento imprescindible
de toda sociedad.
La Constitución española de 1978, llegando después del constitucionalismo europeo de la segunda post-guerra, ha podido aprovechar la
presencia de otros textos adoptados en las décadas anteriores, pudiendo
moldear las normas teniendo en cuenta también la efectiva aplicación
práctica desarrolada.
Al mismo tiempo, además de aquellos derechos típicos de todo sistema
europeo, ofrece también soluciones a problemas nuevos, como el ambiente
o la informática y la defensa de la intimidad frente a los nuevos medios
tecnológicos, dando a los constituyentes de los países latinoamericanos
un modelo completo y detallado en materia.
La preocupación de todo Estado que acabe de salir de un régimen autoritario es la posibilidad de garantizar efectividad a los derechos, a través
de un conjunto de órganos o medios procesales de los que todo individuo
pueda servirse, independientemente de su origen histórico o goegráfico,
con la intención de que sea lo más funcional posible.
En sustancia, las Constituciones latinoamericanas analizadas resultan
mancomunadas por la evidente finalidad de llegar a una democracia real,
y manifiestan esta intención, a veces, a través de Cartas fundamentales
muy largas que intentan bloquear o, por lo menos, condicionar, el poder
legislativo que llegará después. Por ejemplo, a este propósito puede recordarse el artículo 28 argentino, que establece que «los principios, garantías
y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados
por las leyes que reglamenten su ejercicio».
La desconfianza hacia el sistema político está, muchas veces, acompañada por una paralela falta de fe en los órganos judiciales, la que justifica
la reforma de los mismos y la recepción de instituciones como el defensor
del pueblo, tras la influencia española.
A pesar de lo común de los intentos y de valores básicos, es importante
subrayar otra vez que, en todos los ámbitos abordados en esta reseña, la
recepción latinoamericana se ha configurado de maneras diferentes: unas
146
Sabrina Ragone
veces las normas españolas han sido sólo una fuente de inspiración, en
otros casos han ofrecido una base en relación a su contenido, y en otras
ocasiones han sido casi textualmente incorporadas.
Como ya explicitamos, no son éstos los únicos aspectos en los que podría
verse una influencia en el constitucionalismo iberoamericano sucesivo al
1978; sin embargo, creemos que los elegidos son ejemplos emblemáticos,
aunque indudablemente parciales.
Lo que hemos intentado señalar es el punto común de partida del constitucionalismo español que dió también comienzo al latinoamericano en
el siglo XIX y el sucesivo alejamiento subsiguiente al alcance de la independencia, hasta la nueva convergencia que se ha manifestado después
del 1978, cuando la reconstrucción democrática ha llevado a estos países
a considerar de nuevo España como un ejemplo y un modelo.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
COMENTARIOS
JURISPRUDENCIALES
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Revista Europea de Derechos Fundamentales
COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMÁN
DE 18 DE JULIO DE 2005 QUE DECLARA
INCONSTITUCIONAL LA LEY ALEMANA
SOBRE LA ORDEN EUROPEA DE
DETENCIÓN Y ENTREGA
Antonio Cuerda Riezu
Catedrático de derecho penal.
Universidad Rey Juan Carlos (Madrid)
I. Introducción. II. Hechos. III. Los argumentos del tribunal
superior de justicia de hamburgo. IV. Los razonamientos del demandante.V. Los razonamientos del gobierno federal y de la ciudad
de hamburgo. VI. Los fundamentos jurídicos del tribunal constitucional alemán.VII. El voto particular de bro.VIII. El voto particular
de lübbe-wolf. IX. El voto particular de gerhardt. X. La reacción de
la audiencia nacional española. XI. Comentario a la sentencia del
tribunal constitucional alemán: A) “llueve sobre mojado”. B) una
circunstancia de la sentencia que condiciona toda la discusión. C)
observaciones de derecho internacional público. D) consideraciones de derecho comunitario o de la unión europea. E) observaciones
de conformidad con el ordenamiento jurídico interno. F) alguna
duda respecto al acuerdo de la audiencia nacional.
I. INTRODUCCIÓN
El sistema de la orden europea de detención y entrega (vulgarmente
conocido como euro-orden), que sustituye en el ámbito de la Unión Europea, el tradicional mecanismo de cooperación penal internacional de la
extradición está en crisis. Por un lado, el Tribunal Constitucional alemán
ha anulado la ley alemana que desarrolló la Decisión Marco sobre la euroorden1, por vulnerar derechos fundamentales. Por otro lado, un tribunal de
Bélgica (el Arbitragehof) mediante una resolución de 13 de julio de 2005,
ha sometido al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas una
1
Decisión Marco del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea
y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
Núm. 6/2º Semestre 2005
150
Antonio Cuerda Riezu
petición de decisión prejudicial sobre la mencionada Decisión Marco2.
Mientras que la Sentencia del órgano de la jurisdicción constitucional
alemana afecta a una ley estatal, y por lo tanto tiene un efecto importante
pero reducido dentro de los veinticinco países que conforman la Unión, la
petición de decisión prejudicial cuestiona en sus líneas generales el sistema
de la euro-orden, y por lo tanto afecta a todos los Estados miembros de la
Unión. En este comentario me ceñiré a la Sentencia alemana. Cuando haya
una resolución definitiva sobre la decisión prejudicial, será el momento de
dedicarle la atención que, sin duda, merecerá.
La Sentencia a la que me refiero ha sido dictada el 18 de julio de 2005
por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional alemán3. Para facilitar la
discusión sobre ella, y a la vista de que no he encontrado una traducción
de la misma, he optado por traducirla yo mismo. Debo advertir que si bien
la traducción trata de ser lo más literal posible del texto original, no es una
traducción completa de la Sentencia y de los votos particulares, sino que
he omitido algunos pasajes que he considerado de menor interés.
II. HECHOS
El demandante es Mamoun Darkazanli (alias Abu Ilyas), un comerciante
de Hamburgo que está casado con una ciudadana alemana y que posee la
nacionalidad alemana y siria.
Las autoridades españolas presentaron el 19 de septiembre de 2003 la
solicitud de extradición de Darkazanli, pero el Ministerio de Justicia alemán
la rechazó con el argumento de que el reclamado tenía la nacionalidad
alemana.
Una vez que en Alemania entró en vigor la ley para la transposición
de la Decisión Marco sobre la orden europea de detención y entrega4, el
Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional, cuyo
titular es el Magistrado Baltasar Garzón Real, dictó el 16 de septiembre de
2004 una orden europea de detención y entrega contra él, acusándole de
ser miembro de una asociación ilícita y de terrorismo. Según dicha orden,
2
Las dos cuestiones que plantea el Arbitragehof en el asunto de v.z.w Advocaten voor de
Wereld y Ministerrad, son las siguientes: 1ª) La Decisión Marco “¿es conforme con el artículo
34, apartado 2, letra b), del Tratado de la Unión Europea, según el cual las decisiones marco
sólo pueden adoptarse para la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias
de los Estados miembros?”. 2ª) El artículo 2, apartado 2, de la Decisión Marco, “en la medida
en que suprime la comprobación del requisito de la doble incriminación para los delitos.
3
4
Sentencia 2 BvR 2236/04.
Se trata de la Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl
und die Übergabeverfahren swischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, de 21 de
julio de 2004 - Europäisches Haftbefehlgesetz (EuHbG), publicada en el BGBl I, pág. 1748.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
151
Darkazanli es una figura clave en la sección europea de la red terrorista
de Al-Qaeda desde 1997, dado que se ocupa de las finanzas y de los contactos entre los miembros de la red que se encuentran en Europa. Estas
acusaciones se sustentan en diferentes visitas del recurrente a España, así
como en encuentros y llamadas telefónicas con otros supuestos autores
de hechos delictivos.
Las autoridades alemanas constataron que el recurrente estaba inscrito
en el Sistema de Información Schengen (SIS), de modo que se reinició el
procedimiento de entrega. Las autoridades alemanas comprobaron también
que Darkazanli tenía procedimientos pendientes en Alemania contra él,
por pertenencia a organización terrorista y blanqueo de dinero, procedimientos que comprendían el período 1993-2001 y que no coincidían con
los procedimientos que se seguían en España contra la misma persona.
El 15 de octubre de 2004 el Tribunal Superior de Justicia de Hamburgo
dictó una orden provisional de detención contra el recurrente, a efectos
de extradición. En ella se le acusaba de ser el hombre de confianza de
Bin Laden en Alemania, así como de ser una figura clave de Al Qaeda. El
Tribunal de Hamburgo explicaba que Darkazanli se había encargado del
apoyo logístico y financiero de Al Qaeda, así como de comprar y administrar
en territorio alemán un barco y una ambulancia, esta última con destino a
Kosovo, a finales del año 2000.
III. LOS ARGUMENTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE HAMBURGO
Con fecha de 5 de noviembre de 2004, el Tribunal Superior de Justicia
de Hamburgo transformó la orden de detención, que hasta entonces había
sido provisional, en otra con efectos duraderos. Asimismo, dicho Tribunal
rechazó la solicitud de suspender el procedimiento de entrega, y desestimó la petición de presentar una cuestión de inconstitucionalidad sobre la
orden europea de detención y entrega.
Según el Tribunal de Hamburgo, no era necesario comprobar si se cumplía el requisito de la doble incriminación, puesto que se trataba de acusaciones (por colaboración con asociación ilícita y terrorismo) que estaban
castigadas en el Estado miembro emisor, es decir: España, de conformidad
con el listado positivo que aparece en el artículo 2.2 de la Decisión Marco.
Además, las autoridades españolas comunicaron a las alemanas que si el
recurrente era condenado en España, podría, si ese era su deseo, cumplir
la condena en Alemania. Añade el Tribunal de Hamburgo que la renuncia al
requisito de la doble incriminación no es una vulneración del artículo 16.2
de la Ley Fundamental alemana. El referido artículo 16 tiene el siguiente
tenor literal:
152
Antonio Cuerda Riezu
Artículo 16
[Pérdida de la nacionalidad, extradición]
“(1) No se podrá privar a nadie de la nacionalidad alemana. La pérdida
de la nacionalidad sólo podrá producirse en virtud de una ley y contra la
voluntad del afectado, cuando éste no se convierta de tal manera en un
apátrida.
(2) Ningún alemán podrá ser extraditado al extranjero. Mediante una ley
se podrá establecer una regulación diferente para las extradiciones a un
Estado miembro de la Unión Europea o a un Tribunal internacional, siempre
que se garanticen los principios del Estado de Derecho”. [El segundo inciso
de este número 2 fue introducido el 29 de noviembre de 2000].
La entrega del demandante -continúa el Tribunal Superior de Justicia
de Hamburgo- no vulnera ni los principios del Estado de Derecho ni el
principio de legalidad penal. Desde el punto de vista de protección de la
sociedad, se muestra necesaria la lucha contra las asociaciones terroristas,
mediante el castigo de sus miembros y de las conductas consistentes en
apoyar a tales asociaciones, de conformidad con procedimientos acordes
con las reglas básicas del Estado de Derecho, establecidas por los países
miembros de la Unión Europea.
El Tribunal Superior de Justicia de Hamburgo consideraba además que
no se vulneraba la prohibición de retroactividad, prevista en el artículo
103.2 de la Ley Fundamental alemana, ya que no se trataba de la posible
condena de un tribunal, sino de la posible entrega del demandante a un
país, cuya legislación había sido infringida por éste.
El artículo 103.2 de la Ley fundamental alemana tiene el siguiente tenor
literal:
Artículo 103
[Derecho a ser oído por un tribunal; prohibición de las leyes penales
retroactivas y del doble castigo]
[...]
“2. Sólo podrá ser castigado un hecho cuando la penalidad estuviera
legalmente determinada antes de que el hecho hubiera sido cometido.”
El Tribunal Superior de Justicia de Hamburgo descartó la presentación
de una cuestión de inconstitucionalidad, ya que la orden europea no era
contraria a la Ley Fundamental y permitía la entrega de ciudadanos alemanes. Tampoco aceptó la idea de que se le enfrentaba al recurrente a un
ordenamiento ajeno, ya que dicho ordenamiento -a saber, el español- había
sido vulnerado por el recurrente.
Mediante auto de 23 de noviembre de 2004 (que es el impugnado ante
Revista Europea de Derechos Fundamentales
153
el Tribunal Constitucional alemán), el Tribunal Superior de Justicia de Hamburgo declaró admisible la entrega de Darkazanli, por cumplirse los presupuestos formales y materiales para dicha entrega. Considera tal Tribunal
de Hamburgo que no es contraria al orden público la posible devolución
del recurrente por España a Alemania para ejecutar la eventual condena.
Se añade que la impunidad de la conducta del recurrente en Alemania en
el momento de los hechos, unida a su condición de alemán, no comporta
que quede libre de persecución penal mientras se encuentre en territorio
alemán, pues puede ser entregado a un país de la Unión Europea.
Las Autoridades de Justicia de Hamburgo otorgaron el permiso (Bewilligung) para la entrega el 24 de noviembre de 2004. El referido permiso
quedó sometido a la condición de que en el caso de que el recurrente
fuera condenado a una pena de privación de libertad o de otra clase, le
fuera ofrecida la posibilidad de ser devuelto a Alemania para cumplir allí
la pena impuesta.
IV. LOS RAZONAMIENTOS DEL DEMANDANTE
El demandante impugna tanto el auto del Tribunal Superior de Justicia
de Hamburgo como la decisión de permiso de la entrega por parte de las
Autoridades de Justicia de Hamburgo. Alega la vulneración de los derechos
comprendidos en los artículos 2.1, 3.1, 16.2 y 19.4, así como del artículo 13.2
de la Ley Fundamental alemana, formulando un total de cinco quejas:
a) En el procedimiento no se ha expresado ninguna conducta cuya
punibilidad sea evidente. Si acciones cotidianas del demandante o el viaje
previsto a Kosovo con una ambulancia pudieran provocar ciertas reticencias, ello debería determinar una demostración de la punibilidad de tales
actos, lo que no ha ocurrido.
b) Tanto la Decisión Marco sobre la orden europea de detención y
entrega como la correspondiente Ley alemana de transposición carecen
-según el criterio del recurrente- de legitimación democrática. El Parlamento alemán no ha decidido que sean penados ciudadanos alemanes por
conductas que son impunes según el Derecho alemán. En consecuencia
no se ha observado la garantía de respeto a las reglas del Estado de Derecho, exigidas por el artículo 16.2 segundo inciso de la Ley Fundamental
alemana.
La renuncia a comprobar la doble incriminación supone, en la práctica, la
vigencia en Alemania del Derecho material extranjero. La Decisión Marco,
en el ámbito del “tercer pilar” de la Unión Europea, conlleva fácticamente
graves intervenciones en la libertad básica de los ciudadanos.
c) La renuncia por parte del Tribunal Superior de Justicia de Hambur-
154
Antonio Cuerda Riezu
go a comprobar la doble incriminación vulnera asimismo la prohibición
de retroactividad prevista en el artículo 103.2 de la Ley Fundamental. La
Ley alemana sobre la orden europea de detención y entrega sólo puede
regir para el futuro, de modo que el ciudadano pueda guiarse en sus actos
sabiendo que la impunidad de los mismos en Alemania no le protege. Lo
decisivo es que el demandante debe quedar impune según el Derecho de
su país de origen y que no ha podido tener en cuenta que, en un momento
posterior, su patria le privaría de la previsibilidad de la pena estatal.
La renuncia a la doble incriminación sólo es constitucionalmente aceptable cuando el hecho ha tenido lugar en el Estado requirente, porque en
tal caso ello implica que uno ha de atenerse a las leyes del lugar donde se
encuentre. Sin embargo, son problemáticos los casos en los que el poder
jurisdiccional del Estado requirente se vincula a circunstancias que no
describen el hecho o que no han tenido lugar en el territorio del Estado
requirente. Por tanto, el respeto a las reglas del Estado de Derecho impone que, en el marco de un examen de licitud, se investigue si en la orden
europea de detención y entrega se le puede imputar al reclamado una
conducta que, por razones evidentes, puede estar amenazada con pena
en un Estado de Derecho.
d) La devolución del demandante a la República Federal de Alemania
por España, en caso de que sea condenado en este último país, plantea dos
problemas constitucionales. En primer lugar, la ejecución en Alemania de
una pena impuesta según el Derecho español atenta contra el orden público, cuando el hecho no es punible en la República Federal. En segundo
lugar, la extradición de un alemán según la Ley de transposición sólo se
permite cuando la devolución es ofrecida por el Estado requirente. Esto
se corresponde con el artículo 5, 3) de la Decisión Marco. El derecho a la
devolución es un derecho subjetivo del demandante, que está previsto
para ofrecer facilidades a aquellos Estados miembros de la Unión Europea
que tuvieran problemas con la extradición de sus propios nacionales. El
derecho a la devolución constituye una aspiración del reclamado y resulta
del mandato de resocialización. La República Federal de Alemania no debe
ser libre acerca de si acepta una oferta de devolución por parte del Estado
requirente, porque de esa manera no se conseguiría la protección de los
nacionales alemanes, que es lo que precisamente pretende el artículo 80.1
de la Ley sobre auxilio judicial internacional en asuntos penales5.
e) Las últimas alegaciones del demandante fundamentan la impugnación de la decisión del permiso emitida por las Autoridades de Justicia de
Hamburgo.
5
Gesetz über die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen – IRG (BGBl I, 1982, pág. 2071).
Revista Europea de Derechos Fundamentales
155
En virtud de una modificación de la Ley sobre auxilio judicial internacional en asuntos penales, ha variado la naturaleza jurídica de la decisión del
permiso. Ahora ya no es una mera Nota verbal dirigida al Estado requirente,
sino que se notifica a la persona reclamada y además debe estar motivada.
No obstante, en cuanto acto soberano, sigue siendo inimpugnable.
La misma Ley también prevé motivos para denegar la extradición de un
alemán. Sin embargo, la decisión del permiso impugnada por el demandante no hace referencia a ninguno de ellos ni tampoco los que justifican
el permiso de la entrega. Sólo hace referencia a que las necesidades de
resocialización quedan satisfechas con la posibilidad de que el demandante sea devuelto por España a Alemania. Ahora bien, como la entrega de
alemanes está vinculada a los principios de un Estado de Derecho, entre
los que se encuentra la garantía del acceso a recurrir en vía judicial, el
demandante considera que la imposibilidad de recurrir contra la decisión
del permiso vulnera la garantía del acceso a recurrir en vía judicial previsto
en el artículo 19.4 de la Ley Fundamental.
Este precepto declara lo siguiente:
“4. Si alguien es lesionado por la autoridad en sus derechos, le queda
abierto el acceso a recurrir en vía judicial. En la medida en que no se establezca otra jurisdicción, cabe el acceso a la jurisdicción ordinaria. Esto
no afecta a lo dispuesto en el artículo 10, apartado 2, segundo inciso.”
La tradicional doctrina del Tribunal Constitucional alemán existente
hasta ahora sobre la inimpugnabilidad de la decisión del permiso debe
ser corregida en atención a que, tras la reforma de la Ley sobre auxilio
judicial internacional en asuntos penales, ese acto ya no puede quedar
exclusivamente orientado por consideraciones de política general o de
política exterior, y además el afectado tiene derecho a que las Autoridades
realicen la valoración de su caso sin incurrir en errores.
V. LOS RAZONAMIENTOS DEL GOBIERNO FEDERAL Y
DE LA CIUDAD DE HAMBURGO
En este apartado manifiestan su criterio el representante del Gobierno Federal, un experto elegido por el mismo Gobierno, y la Ciudad de
Hamburgo.
1. El Gobierno Federal estima que la demanda es inadmisible o bien que
carece de fundamentación, ya que las vulneraciones de derechos alegadas
no están fundamentadas de manera suficiente. También indica que no se
ha cumplido el requisito de la subsidiariedad.
a) El demandante no ha resultado afectado por la imposibilidad de
impugnar la decisión del permiso, pues en efecto el Tribunal Superior de
156
Antonio Cuerda Riezu
Justicia de Hamburgo se ha anticipado en su resolución a las cuestiones
planteadas por el demandante y ha constatado que no se ha producido
ninguna valoración errónea en su caso.
b) Las decisiones impugnadas son actos jurídicos que se apoyan en el
Derecho comunitario, que ostenta la preeminencia sobre el Derecho alemán,
y que por eso mismo, en el actual momento de la integración, no pueden
ser examinadas según el baremo de los derechos fundamentales alemanes.
Las Decisiones Marco son vinculantes para los Estados miembros de la
Unión Europea en cuanto al fin perseguido. Los Estados miembros deben
transponerlas sin limitaciones y con independencia del ordenamiento
jurídico interno. No existe por tanto una reserva de constitución nacional.
En cuanto que está excluida la aplicación de los derechos fundamentales
alemanes, la vulneración de éstos no se encuentra sustanciada de manera
suficiente.
c) El artículo 16.2 de la Ley Fundamental alemana es esencialmente
aplicable sólo cuando el Derecho de la Unión le conceda un ámbito de configuración. A partir del artículo 16.2 ya mencionado no es posible cuestionar
la extradición de un nacional alemán bajo las mismas condiciones que la
extradición de un nacional de otro Estado miembro que haya reconocido
recíprocamente la orden europea de detención. Esta preeminencia del
Derecho de la Unión no se encuentra en conflicto ni con la historia de la
modificación del referido artículo 16.2 ni con la idea del legislador constituyente que modificó ese precepto.
d) Para el Gobierno Federal alemán, hay que descartar una situación
privilegiada de la nacionalidad alemana, puesto que la Decisión Marco
establece un régimen que hace desaparecer las diferencias entre distintas
nacionalidades y las sustituye por diferencias de estatus referidas a personas de un sólo Estado mediante criterios jurídicos relacionados con el
Derecho comunitario y con datos objetivos. La protección de los nacionales
alemanes puede ser limitada mediante una ley parlamentaria; precisamente
esto es lo que ha ocurrido, ya que existe una Ley alemana sobre la orden
europea de detención y entrega. Al mencionar el artículo 16.2 de la Ley
Fundamental alemana los principios de un Estado de Derecho no se está
haciendo referencia a las exigencias que rigen en el ordenamiento interno sino a un estándar mínimo en el ámbito del procedimiento penal, que
entronca con la tradición tanto comunitaria como norteamericana.
e) En relación con la decisión del legislador alemán que ha configurado
la decisión del permiso como un acto político no impugnable ante la jurisdicción ordinaria, no existen objeciones constitucionales. Ni del artículo
16.2 de la Ley Fundamental alemana ni de otros derechos fundamentales
se deriva un derecho a ser enjuiciado por la justicia alemana cuando varios
Estados manifiestan una competencia concurrente.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
157
f) Si el Tribunal Constitucional tuviera dudas acerca de la compatibilidad entre las decisiones impugnadas con los derechos fundamentales
alemanes, debería plantear una cuestión ante el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas.
2. Junto al representante del Gobierno alemán, se manifiesta un experto
(el Prof. Dr. Martin Böse), especialmente en relación con el principio de la
doble incriminación.
En la extradición no existe una reacción estatal contra una conducta
punible. Por eso no se da en este caso el ámbito de aplicación del artículo
103.2 de la Ley Fundamental alemana. Mayoritariamente se entiende que
este precepto no rige en el procedimiento penal, por lo que en consecuencia la renuncia al examen de la doble incriminación ni ha fundamentado
ni ha ampliado la punibilidad según el Derecho español.
La renuncia a la comprobación de la doble incriminación de acuerdo
con el artículo 2.2 de la Decisión Marco se refiere a grupos de delitos, en
los que normalmente se da en la práctica la doble incriminación. Esto es
lo que ocurre en el caso del demandante, que está acusado de asociación
ilícita y de terrorismo.
La inclusión de las asociaciones ilícitas extranjeras en el ámbito de
aplicación de los correspondientes tipos del ordenamiento alemán viene
justificada por el Derecho comunitario, dado que existe un deber de interpretar el Derecho penal alemán -esto es: los §§ 129 y 129 a del Código
Penal alemán- de una manera conforme con el Derecho comunitario.
La cuestión de hasta qué punto está España legitimada para extender
el ámbito de su ius puniendi a conductas que se han cometido en territorio
alemán, no afecta al principio de nulla poena sino a los límites de Derecho
internacional público respecto a la extensión del ámbito de las leyes penales nacionales.
La renuncia al examen de la doble incriminación, añade el experto, tampoco atenta contra los principios del Estado de Derecho, ya que mediante
la extradición el Estado requerido no lleva a cabo un proceso penal, sino
que apoya la persecución penal ejercitada por el Estado requirente y le
delega el ius puniendi.
En el ámbito de la extradición los órganos estatales también están vinculados básicamente a los derechos fundamentales. Ahora bien, el baremo
para examinarlos debe ser reducido como consecuencia del bien jurídico
constitucional que entra en colisión con el respeto propio del Derecho internacional público. De modo que la extradición por un hecho que no es
punible según el Derecho penal alemán no es sin más inconstitucional.
La inexistencia de la doble incriminación en el § 81.4 de la Ley sobre
auxilio judicial internacional en asuntos penales, que se fundamenta a su
158
Antonio Cuerda Riezu
vez en el artículo 2.2 de la Decisión Marco no atenta tampoco contra el
mandato de determinación. La Decisión Marco, en cuanto acto de la Unión
Europea, no puede ser examinada según el baremo de la Ley Fundamental
alemana; en todo caso, habría que pedir una decisión previa al Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas.
3. La ciudad de Hamburgo cambia de criterio en este procedimiento
constitucional. Inicialmente consideró que la demanda de Darkazanli carecía de fundamentación.
La queja de vulneración de la prohibición de las leyes penales retroactivas no tiene en cuenta que el ámbito de aplicación del artículo 103.2
de la Ley Fundamental alemana afecta al castigo ante un Tribunal penal
alemán, y no como aquí ocurre a la modificación -que entró en vigor- de
los presupuestos de la extradición en virtud de la orden europea de detención y entrega. Tampoco se puede llegar a determinar una infracción
del principio de legalidad penal, ya que en el presente caso el hecho es
punible según el Derecho del Estadio requirente. La decisión del permiso
tampoco ha afectado a los derechos del demandante, ya que tal decisión
sólo afecta a la República Federal de Alemania en sus relaciones con el
Estado requirente. No tiene sentido examinar la queja del demandante relativa a la doble incriminación, ya que en el caso que nos ocupa se cumple
el requisito de la doble incriminación.
Posteriormente, la ciudad de Hamburgo cambió su criterio. Considera
entonces que al tratarse de una extradición por un hecho que según el
Derecho interno alemán no es punible o al menos no lo era en el momento
de su comisión, el problema básico es que el demandante es sometido
en la práctica a un procedimiento penal extranjero, lo que no puede ser
solucionado de una manera conforme con la Constitución en relación con
la garantía del artículo 103.2 de la Ley Fundamental alemana. En este contexto tiene una decisiva relevancia que los hechos jurídico-penalmente
relevantes por los que se acusa al demandante fueron realizados no sólo
antes del momento de la entrada en vigor de la Ley alemana sobre la orden
europea de detención y entrega y del § 129 b del Código Penal alemán,
sino también antes de la adición del segundo inciso al artículo 16.2 de la
Ley Fundamental alemana.
VI. LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ALEMÁN
El Tribunal Constitucional, tras suspender la entrega en dos ocasiones,
realizó una vista oral con distintos especialistas de la Comisión Europea,
de la Fiscalía y de la Abogacía del Estado. Considera el Tribunal que la
demanda está fundamentada y anticipa que la Ley alemana sobre la orden
Revista Europea de Derechos Fundamentales
159
europea de detención y entrega es materialmente inconstitucional y por lo
tanto nula, y que las decisiones impugnadas se apoyan en unos fundamentos
que son inconstitucionales, y por lo tanto también deben ser anuladas.
1. La Ley alemana sobre la orden europea de detención y entrega vulnera
el artículo 16.2, segundo inciso porque el legislador no ha respetado las
exigencias de la reserva de ley cualificada prevista en este precepto. El
Tribunal Constitucional alemán desarrolla esta idea analizando en primer
lugar la regla general de este precepto (“ningún alemán podrá ser extraditado al extranjero”), para después examinar la excepción introducida por
ley de 29 de noviembre de 2000 (“mediante una ley se podrá establecer
una regulación diferente para las extradiciones a un Estado miembro de
la Unión Europea o a un Tribunal internacional, siempre que se garanticen
los principios del Estado de Derecho”).
a) La regla de la prohibición de extradición de alemanes debe ser
considerada no sólo como expresión de a responsabilidad estatal por sus
propios nacionales, sino sobre todo como un derecho de libertad que debe
ser garantizado. Ese derecho de libertad implica que los ciudadanos no
deben ser alejados contra su voluntad del ordenamiento jurídico que les ha
sido confiado. Cualquier ciudadano, mientras se encuentre en el territorio
del Estado (alemán), debe ser protegido de la inseguridad que supone para
él tanto el enjuiciamiento basado en un sistema jurídico extraño, con unas
circunstancias difícilmente previsibles. En cuanto derecho fundamental,
el artículo 16.2 garantiza la especial vinculación del ciudadano al ordenamiento jurídico que le ha sido confiado. La nacionalidad es el presupuesto
jurídico para un estatus idéntico para los ciudadanos, que fundamenta por
un lado las mismas obligaciones y, por otro y ante todo, los mismos derechos, mediante cuya tutela se otorga legitimidad a la fuerza estatal en una
democracia. A la relación del ciudadano respecto a una comunidad que se
constituye democrática y en libertad, le corresponde que ese ciudadano
no pueda básicamente ser excluido de esa sociedad.
La confianza de que el ciudadano puede permanecer en el territorio
de su Estado se fundamenta en argumentos de distinta naturaleza: unos
de Derecho internacional público; otros basados en la reciente historia
alemana; y los últimos, tienen en cuenta la historia europea.
En primer término, el Derecho internacional público obliga a que los
Estados acepten a sus propios nacionales, permitiéndoles tanto la entrada
en territorio nacional como su permanencia en él. Este derecho a entrar
es la contrapartida del derecho de los Estados a expulsar de su territorio
a los extranjeros.
En segundo lugar, el derecho fundamental a permanecer bajo el ordenamiento jurídico propio se origina en su configuración en la reciente historia
160
Antonio Cuerda Riezu
alemana. En efecto, durante la dictadura nacional-socialista, inmediatamente después del golpe de Estado de 1933, los alemanes de creencias judías
o de ascendencia judía fueron progresivamente expulsados y privados de
su pertenencia al Estado y al pueblo alemán de una manera formalmente
jurídica, mediante el sistema de desvalorar la nacionalidad como institución
y de sustituirla por un “estatus popular” para los nacionales autorizados.
La tercera razón consiste en el convencimiento europeo, que se origina a partir de la Revolución francesa, de que los ciudadanos sólo pueden
disfrutar sus derechos políticos y civiles mediante el aseguramiento de su
estatus jurídico.
Esto no significa dar carta libre para que los nacionales cometan delitos
en el extranjero, ya que el ius puniendi de la República Federal de Alemania
se extiende por lo general a los hechos cometidos en el extranjero.
b) A continuación la Sentencia se ocupa de la excepción prevista en el
artículo 16.2 de la Ley Fundamental. Lo primero que afirma es que la reforma
de este precepto, mediante la adición de la posibilidad de excepcionar la
regla de la no extradición de alemanes, no es inconstitucional, ya que no
se superaron los límites constitucionales.
Por otro lado, la extradición de nacionales se ha ido imponiendo en el
desarrollo del Derecho internacional público. Así ocurre con los Tribunales para la ex Yugoslavia y Ruanda y con la Corte Penal Internacional, que
Alemania reconoce. Lo mismo sucede con el “tercer pilar” del Derecho
comunitario, empeñado en facilitar la extradición entre los Estados miembros. Sin embargo, la posibilidad de limitar la prohibición de extraditar
a los alemanes -que hasta la reforma se había mantenido con un sentido
absoluto- no debe conducir a una “desestatalización” del ordenamiento
jurídico concebido por la Constitución alemana. Es preciso encontrar un
camino que garantice la identidad nacional y la “estatalidad” en un espacio
jurídico europeo unitario.
c) El legislador no puede desviarse de una manera ilimitada de la
prohibición de extraditar a alemanes. La excepción prevista en el inciso
segundo del artículo 16.2 de la Ley Fundamental, y que permite extraditar a
los alemanes, no sólo exige una reserva de ley cualificada, sino que además
requiere el respeto a los principios del Estado de Derecho y -como cualquier ley limitadora de un derecho fundamental- obliga a que el principio
de proporcionalidad sea respetado.
En todo caso, el legislador alemán estaba obligado a efectuar la transposición de la Decisión Marco sobre la euro-orden de la manera más conforme
con el derecho fundamental.
La Decisión Marco no es directamente vinculante, sino que debe ser
transpuesta por los Estados miembros. Con la exclusión de la inmediata
Revista Europea de Derechos Fundamentales
161
aplicabilidad de la Decisión Marco -contemplada en el Tratado de la Unión
Europea- los Estados miembros quisieron impedir especialmente que la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se
extendiera hasta la aplicabilidad inmediata de las líneas generales de las
Decisiones Marco. En cuanto que la Decisión Marco es una forma de acción
del Derecho de la Unión, queda fuera de la estructura del Derecho comunitario. Pese a las progresivas etapas de integración, el Derecho de la Unión
sigue siendo un ordenamiento parcial que conscientemente se mantiene
subordinado al Derecho internacional público. Por eso la Decisión Marco
debe ser aprobada por unanimidad del Consejo, requiere la transposición
de los Estados miembros y no es posible realizar dicha transposición judicialmente. El Parlamento Europeo, que es una fuente independiente de
legitimación del Derecho europeo, incluirá en el procedimiento de realización del Derecho simplemente lo que corresponde a las exigencias del
principio democrático en el ámbito del “tercer pilar”, porque los órganos
legislativos de los Estados miembros mantienen en el ámbito de la transposición el poder político de configuración, de modo que incluso en caso
de necesidad pueden negarse a efectuar la transposición.
La Sentencia que se comenta advierte que el artículo 4, 7) de la Decisión Marco sobre la euro-orden permite diversos supuestos en los que
el Estado de ejecución puede negarse a ejecutar la orden europea de
detención. El legislador alemán debería haber transpuesto la Decisión
Marco aprovechando estos supuestos para que fueran proporcionadas las
limitaciones impuestas por la ley al derecho fundamental de los alemanes
a no ser extraditados. El principio del Estado de Derecho exige que el
titular del derecho fundamental pueda confiar en que si su conducta es
acorde con el Derecho entonces vigente, no sea calificada en su perjuicio
como antijurídica.
La confianza del reclamado en su propio ordenamiento jurídico está
garantizada por el artículo 16.2 de la Ley Fundamental en conexión con el
Estado de Derecho, de manera que si la conducta por la que se solicita la
entrega ha sido realizada total o parcialmente en territorio alemán, tiene
preferencia la jurisdicción alemana y debe denegarse la extradición. Lo
mismo rige cuando una parte esencial del lugar donde se realiza la acción
o donde tiene lugar el resultado está ubicada en territorio alemán. De otra
manera, el ciudadano alemán se enfrentaría no sólo a otro ordenamiento
jurídico, sino además a dificultades lingüísticas, culturales, de procedimiento, y en cuanto a posibilidades de defensa en el mismo. En la práctica
se le vincularía a un Derecho penal material que el reclamado no había
contribuido a configurar democráticamente, y que -a diferencia de un
alemán- no tiene obligación de conocer.
162
Antonio Cuerda Riezu
Distinta es la situación cuando la persona buscada ha realizado un hecho
que tiene una relación decisiva con el extranjero o cuando tal hecho posee
una dimensión que supera las fronteras nacionales, como el terrorismo
internacional, el tráfico de drogas o el tráfico de personas mediante delincuencia organizada. En todos estos casos, el afectado debe contar con
la posibilidad de que deba responder ante otro ordenamiento jurídico, de
modo que, pese a su nacionalidad, no quede protegido frente a la eventualidad de ser extraditado a otro Estado.
En la extradición de personas, especialmente cuando se trata de los
propios nacionales, la Ley Fundamental exige adicionalmente examinar
concretamente en cada caso particular si los correspondientes derechos
del reclamado han quedado garantizados. Este examen es precisamente
necesario porque el ius puniendi de otros Estados soberanos no está fundamentado básicamente en el principio de territorialidad y porque junto
a la exigencia de una referencia, siquiera sea mínima según la idea clásica
del Derecho internacional público, de la acción incriminada con el Estado
que pretende ejercitar la persecución penal, existe la limitación de que la
cooperación internacional en asuntos penales depende de la libre decisión
de los demás Estados.
d) A continuación la Sentencia se ocupa de la aplicación de la anterior
doctrina a la Ley de transposición. Pues bien, según la Sentencia, la Ley
alemana sobre la orden europea de detención y entrega no se adecua a
estas exigencias constitucionales, ya que limita de manera desproporcionada la libertad frente a la extradición contemplada en el artículo 16.2 de
la Ley Fundamental.
En primer lugar, el Tribunal Constitucional alemán destaca que al desarrollar la Decisión Marco el legislador ha descuidado otorgar una suficiente
consideración a los intereses del nacional alemán, que se encuentran especialmente protegidos por el derecho fundamental. Desde la perspectiva
del titular de tal derecho, existe una laguna de protección en la ley.
En segundo lugar, la intervención sobre el derecho fundamental se
incrementa aún más cuando la acción que motiva la solicitud del Estado
requirente es impune según el Derecho alemán. El legislador debería haber elegido un sistema para transponer la Decisión Marco que, sin atentar
contra el fin vinculante de tal decisión Marco, fuera más respetuoso con
el derecho fundamental. En efecto, la Decisión Marco contiene excepciones que permiten a la República Federal de Alemania tener en cuenta las
exigencias derivadas del artículo 16.2 de a Ley Fundamental, como las
previstas en el artículo 4, apartados 2, 3 y 7 de la Decisión Marco. Pero el
legislador alemán se ha equivocado al ponderar los intereses en juego:
por un lado, el interés europeo en la superación de las fronteras a la hora
de afrontar la persecución penal; y por otro lado, el interés de protección
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que se deriva del derecho al estatus en cuanto alemán. De hecho, no ha
protegido lo suficiente la extradición.
Si el legislador alemán, sobre la base del artículo 16.2 de la Ley Fundamental, quiere limitar de una manera conforme con la Constitución la
protección de los alemanes frente a la extradición, tiene que poner a las autoridades de ejecución al menos en condiciones de sopesar, con supuestos
de hecho determinados según las reglas del Estado de Derecho, la confianza
del nacional en el ordenamiento jurídico alemán en el caso concreto en
correspondencia con los principios constitucionales referidos.
Si se garantiza la diferencia -necesaria constitucionalmente- entre hechos con referencia al ordenamiento interno y hechos con referencia a un
ordenamiento extranjero, queda excluida de antemano una colisión con la
prohibición de retroactividad, prevista en el artículo 103.2 de la Ley Fundamental, de modo que en constelaciones de casos como la presente no es
necesario que el alcance de la misma sea determinado de manera definitiva.
Esta garantía del artículo 103.2 de la Ley Fundamental está vinculada con
los principios propios del Estado de Derecho, que permite determinar lo
que es punible y lo que no lo es. Pero la prohibición de retroactividad desfavorable rige respecto a las variaciones de Derecho material y no respecto
a las variaciones de Derecho procesal, al que pertenece la extradición.
Por último, la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán señala que
el déficit constitucional de la regulación legal no se compensa por el hecho
de que el Estado requirente haya ofrecido, en el caso de que le imponga
una pena a la persona reclamada, la devolución de ésta para que cumpla
dicha pena en Alemania. La ejecución de la pena en Alemania afecta a
la ejecución, pero no a la persecución penal. La devolución favorece el
cumplimiento del principio de resocialización, pero en Alemania puede
haber casos en los que no se realiza la devolución de la persona que debe
ser extraditada debido a la ausencia de punibilidad del hecho. En consecuencia la mera promesa de devolución es insuficiente, porque con ella
no se dice nada acerca de la posibilidad del cumplimiento de la condena
en Alemania.
2. Por otro lado, la imposibilidad de impugnar la decisión de las Autoridades que consienten la extradición vulnera el artículo 19.4 de la Ley
Fundamental. Anteriormente esto se justificaba considerando que se
trataba de una decisión que afectaba al núcleo del Poder ejecutivo y que
se basaba en consideraciones de política exterior o de política general,
pero este punto de vista no puede ser mantenido en cuanto que supone
una limitación legal de un derecho fundamental.
a) El artículo 19.4 de la Ley Fundamental garantiza un derecho fundamental a una protección jurídica eficaz contra actos del poder público en
cuanto que los mismos afectan a los derechos del interesado.
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Antonio Cuerda Riezu
En virtud de ese precepto el ciudadano tiene un derecho sustancial a
un control judicial lo más eficaz que sea posible, siempre que se trate de
una posición jurídica del afectado, y no de un simple interés.
El permiso para extraditar es una decisión que corresponde al Gobierno Federal y que se ejecuta por el Ministerio de Justicia de conformidad
con la Autoridad extranjera. El procedimiento de extradición pasiva en
Alemania está dividido en dos partes: el procedimiento para determinar
la procedencia que pretende una protección jurídica preventiva del reclamado; y el procedimiento del permiso, que va dirigido a posibilitar que
se contemplen los aspectos de política exterior y de política general del
caso de que se trate. Por eso, en la bibliografía sobre el tema se negaba la
posibilidad de recurrir contra la decisión del permiso.
b) La Ley alemana sobre la orden europea de detención y entrega ha
ampliado el procedimiento del permiso en el caso de la extradición a Estados miembros de la Unión Europea a supuestos de hecho discrecionales,
que sirven a la protección del afectado y que están sometidos a la garantía
de control judicial.
Mediante la modificación del artículo 16.2 de la Ley Fundamental y la
entrada en vigor de la Ley alemana sobre la orden europea de detención y
entrega se han modificado básicamente las condiciones del marco jurídico
para las extradiciones a los Estados miembros de la Unión Europea.
Al haberse completado el procedimiento del permiso mediante causas
de denegación, las autoridades responsables de otorgar dicho permiso
en una extradición a un Estado miembro de la Unión Europea no tienen
que decidir sólo acerca de los aspectos de política exterior o de política
general, sino que tienen que entrar en un proceso de ponderación, que
tiene por objeto especialmente la persecución penal en el país de origen.
En consecuencia a las autoridades alemanas competentes por un lado se
les atribuye un ámbito de enjuiciamiento y de discrecionalidad, mientras
que por otro lado simultáneamente existe un deber de protección fundamentado en la Constitución respecto a los nacionales alemanes.
La decisión sobre el permiso no debe sustraerse al control judicial, ya
que tal control viene exigido por el artículo 19.4 de la Ley Fundamental.
Además el propio legislador ordinario ha reconocido que el permiso es un
acto que requiere fundamentación, lo que resulta exigible tanto respecto
al Estado requirente como respecto a la persona reclamada; ello pone de
relieve que el permiso tiene el significado de un derecho subjetivo y que
debe ser caracterizado como un acto de la Administración, sometido por
tanto al Poder jurisdiccional.
Las consideraciones anteriores determinan que la Ley alemana sobre la
“euro-orden” es nula, sin que sea posible ni una interpretación conforme
con la Ley Fundamental ni una nulidad parcial.
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a) La nueva Ley que debe dictar el legislador debe introducir modificaciones en la configuración de la decisión del permiso y su relación con
el permiso, así como incluir la posibilidad de impugnar dicha decisión,
especialmente en relación con la extradición de alemanes.
La parcial renuncia al principio de doble incriminación es, en cualquier
caso, una decisión básica y central del legislador, que no obstante estaba
ya prevista en la Decisión Marco. Puede quedar abierto si es compatible
con el nivel de protección exigible en cuanto derecho fundamental, no la
decisión de un Estado miembro a favor de la punibilidad de una conducta,
sino al revés, convertir la decisión favorable a la punición en el fundamento
decisivo del mecanismo del recíproco reconocimiento. Ello no afecta a
casos que tengan referencia en el Derecho interno, porque el legislador
puede transponer la Decisión Marco de conformidad con las exigencias
constitucionales.
b) Hasta que no se promulgue una nueva ley de ejecución del párrafo
segundo del artículo 16.2 de la Ley Fundamental, no es posible llevar a
cabo la extradición de un nacional alemán a un Estado miembro de la
Unión Europea. Por lo demás las extradiciones pueden tener lugar sobre la
base de la Ley sobre el auxilio jurídico internacional en aspectos penales,
antes de la entrada en vigor de la Ley alemana sobre la orden europea de
detención y entrega.
4. La resolución del Tribunal Superior de Justicia y la decisión del permiso de la ciudad de Hamburgo se basan en una ley inconstitucional y deben
ser también anuladas. El permiso se ha vinculado a la condición de que las
autoridades españolas van a ofrecer la devolución tras el enjuiciamiento,
pero sin embargo y ante todo no se ha explicado si tal auxilio en la ejecución es lícito según el Derecho alemán.
VII. EL VOTO PARTICULAR DE BRO
Este Magistrado se muestra conforme con el fallo de la Sentencia que
considera inconstitucional la Ley alemana sobre la orden europea de detención y entrega, pero no con la fundamentación de la misma, especialmente
porque la mayoría de la Sala admite sin ningún tipo de límites materiales la
extradición de alemanes al extranjero respecto a hechos con una conexión
extranjera relevante.
En su opinión, la referida Ley vulnera los límites a la integración europea determinados en el artículo 23.1 de la Ley Fundamental, en especial
el principio de subsidiariedad. Este precepto no es sólo una norma de
conducta para los representantes alemanes en el Consejo Europeo, sino a
la vez una norma de enjuiciamiento para el control del poder de integración, de modo que rige también en el marco del “tercer pilar”. El principio
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Antonio Cuerda Riezu
de subsidiariedad dirige la distribución de tareas y competencias entre
la Unión Europea y los Estados miembros, e implica la preferencia de los
niveles inferiores. Las unidades sociales más pequeñas y por tanto más
próximas a los ciudadanos tienen preferencia.
Partiendo de lo anterior, la extradición de ciudadanos alemanes a Estados miembros de la Unión Europea sólo puede entrar en consideración
con el fin de la persecución penal, cuando fracasa la realización del interés
estatal en la persecución penal a través de la justicia alemana por razones
objetivamente comprensibles y además suficientemente comprobadas.
Sólo en este ámbito está legitimado el legislador para transformar la Decisión Marco sobre la euro-orden en Derecho interno. La necesidad -dada
por supuesta claramente de forma tácita por la mayoría de la Sala- de
una persecución penal de nacionales alemanes en el extranjero no existe
como consecuencia del principio de personalidad activa [§ 7, apartado
(2), núm. 1 del Código Penal alemán] en conexión con el principio de la
justicia supletoria. Más bien estos principios y criterios aseguran que por
lo general no puedan surgir lagunas de punición y que también puedan
ser perseguidos en Alemania aquellos alemanes que caigan bajo la amenaza penal en el extranjero. Al menos, la mayoría de la Sala debería haber
confesado esto.
Bajo la vigencia de la Constitución, la extradición de alemanes a Estados
miembros de la Unión Europea sólo es aplicable cuando la realización de
la pretensión de la persecución estatal en el interior estuviera condenada
al fracaso en el caso concreto por razones objetivas, por ejemplo como
consecuencia de la imposibilidad de obtener testigos o por razón de las
especiales dificultades en la práctica de la prueba. Sólo entonces está agotada la capacidad de rendimiento de la justicia alemana y queda abierto el
camino al cumplimiento de estas funciones por el siguiente nivel superior
-los Estados miembros de la Unión Europea-.
Para Bro la Sala en vez de cumplir con intensidad el mandato de protección de la Constitución, da a los ciudadanos piedras en lugar de pan.
Además vulnera el principio de presunción de inocencia, en cuanto que
determina de manera apodíctica que quien se relaciona con estructuras
delictivas no puede demandar en toda su extensión la protección de las
autoridades en el ámbito de la extradición.
A partir del principio de subsidiariedad surge para el legislador simultáneamente el deber de fundamentar la “plusvalía de la integración”. Una
demostración jurídicamente resistente de esta “plusvalía de la integración” sólo puede alcanzarse cuando el legislador limita la extradición de
ciudadanos alemanes con el fin de la persecución penal estrictamente a
aquellos casos en los que la persecución penal en Alemania fracasa objetivamente por las limitaciones previstas con razón por la mayoría de la Sala
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por razones demostradas en el caso concreto. La propia Decisión Marco
permite esta interpretación ya que tolera rechazar la ejecución de la euroorden cuando ya existe una persecución penal por la misma conducta en el
Estado miembro de ejecución (articulo 4, 2), o cuando el Estado miembro
de ejecución ha decidido no incoar un procedimiento penal o concluirlo
por esa misma conducta.
El Magistrado Bro considera aún más sorprendente que la mayoría de
la Sala, al referirse a los deberes de protección estatuidos en virtud de la
nacionalidad -desconociendo el significado y alcance no sólo del principio
de subsidiariedad, sino además del de proporcionalidad- en conductas
con referencias relevantes con el extranjero, considere procedente la extradición de alemanes sin prever ningún tipo de limitaciones materiales.
Para él resulta incomprensible semejante procedimiento en cuanto que
contraría el principio de presunción de inocencia y por lo tanto un pilar
fundamental del Estado de Derecho.
VIII. EL VOTO PARTICULAR DE LÜBBE-WOLF
Esta Magistrada coincide en parte con la fundamentación de la Sentencia,
en tanto que rechaza la otra parte y se opone sobre todo a la nulidad total
de la ley alemana sobre la euro-orden.
Para Lübbe-Wolf son irracionales los razonamientos de la mayoría dedicados a fundamentar la prohibición de extraditar nacionales:
En primer lugar, descarta este voto particular que dicha prohibición
descanse en razones que son casi de Derecho natural, ya que países democráticos como los anglosajones no la incluyen en su ordenamiento. Tampoco
procede históricamente de la reacción contra el nacional-socialismo, puesto
que ya estaba reconocida en el artículo 112.3 de la Constitución de Weimar
y se remonta a una antigua tradición. Por otro lado, el Derecho Internacional
Público no protege la confianza del ciudadano en una residencia segura
en el ámbito de su país de origen, sino que simplemente impone el deber
-señalado por la Sala- de admitir a sus propios nacionales, pero eso no
significa que prohíba o limite la extradición de los propios nacionales al
Estado requirente.
La importancia que la Sala otorga a la limitación a la extradición de
nacionales puede hacer incurrir en error respecto a los no alemanes. Es
posible que éstos también se vean afectados en sus derechos fundamentales con motivo de una extradición, y pueden ser dignos de una protección
semejante a la que disfrutan los alemanes cuando viven en Alemania desde
hace mucho tiempo o incluso han nacido y crecido en dicho país.
En segundo término, la Magistrada tampoco comparte el fundamento
que la Sentencia atribuye a la limitación de la genérica prohibición de ex-
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Antonio Cuerda Riezu
traditar a los nacionales en la “desestatalización del ordenamiento jurídico
concebido por la Ley Fundamental” que se vincula a la prohibición, propia
del Derecho comunitario, de discriminación por razón de nacionalidad. Si
el Tratado de la Comunidad Europea contiene una prohibición de la discriminación (artículo 12.1), que priva de su sustancia a las nacionalidades
de los Estados miembros, entonces el problema de la desestatalización está
ahí y no en el artículo 16.2, inciso segundo, de la Ley Fundamental alemana.
Las Sentencias del Tribunal Constitucional alemán no parecen el camino
más adecuado para enviar oscuras señales al Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, por la circunstancia de que éste haya aplicado
extensivamente el artículo 12.1 del Tratado de la Comunidad Europea.
Da la impresión de que la Sentencia emite también una señal contra una
general armonización del Derecho penal, pero para la Magistrada no hay
ningún motivo para enviar dicha señal, ya que nadie piensa en semejante
armonización general, además de que el Tratado de la Unión Europea
(artículos 29 y 34) no atribuye competencia para ello.
Según la Magistrada hay que rechazar que el camino del reconocimiento recíproco de las órdenes de detención sea digno de preferencia
mediante la renuncia al principio de la doble incriminación por razones
de subsidiariedad y también por razones de Derecho de la Unión, frente
a soluciones que aseguran la punibilidad recíproca a través de la armonización del Derecho penal.
La autora de este voto particular tampoco comparte el desarrollo y
resultados sobre el examen que hace la Sala del principio de proporcionalidad. En su opinión el legislador debe aprovechar las oportunidades
que le brinda el artículo 4, 7), apartados a) y b) de la Decisión Marco sobre
la euro-orden, en cuanto que permiten no ejecutar la orden de detención
y entrega. Las supuestas lagunas de protección que la Sentencia admite
en la Ley alemana pueden ser superadas mediante una interpretación de
dicha disposición conforme con la Constitución.
Lübbe-Wolf estima que la cuestión constitucional decisiva es la de la
devolución del reclamado a Alemania en caso de que hubiera sido condenado en España a una pena de prisión. La intervención en los derechos
fundamentales del afectado se reduce cuando éste sólo tiene que someterse
a juicio en el Estado requirente y puede cumplir la pena en Alemania. Esta
devolución no se opone al Derecho comunitario. Para las personas dignas
de protección constitucional (artículo 16.2 de la Ley Fundamental) rige según Lübbe-Wolf- como presupuesto obligatorio que la posibilidad de la
devolución no sólo exista sino que además después sea aprovechada.
Aunque la Ley alemana de asistencia jurídica internacional en materia
penal no prevé la posibilidad de ejecutar una condena cuando no se cumple
en el caso concreto el principio de doble incriminación, cree Lübbe-Wolf
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169
que la Constitución alemana permite esta posibilidad, ya que no se opone
a la misma el artículo 103.2 de la Ley Fundamental.
La Magistrada también se opone al criterio de la mayoría de la Sala conforme al cual debe ser el legislador el que determine si se cumplen o no los
requisitos del Estado de Derecho, pues según su criterio tal determinación
supone una subsunción de circunstancias de hecho en conceptos jurídicos,
lo que en virtud del principio de la división de poderes corresponde al
Poder Judicial o al Poder Ejecutivo. Igualmente critica el razonamiento de
la Sala respecto al supuesto déficit democrático que el recurrente reprocha
a la Decisión Marco, ya que de conformidad con la propia doctrina anterior
del Tribunal Constitucional alemán (Sentencia de Maastricht) no se puede
hablar aquí de déficit democrático.
Las críticas más duras se dirigen contra la declaración de nulidad total
de la Ley alemana sobre la euro-orden. La Magistrada está de acuerdo con
la nulidad parcial, en cuanto que esa disposición no protege de manera
proporcionada a determinados grupos de personas (alemanes y no alemanes) que no deben ser extraditados, en la medida en que se puede rechazar
su entrega en atención al artículo 4, 7) de la Decisión Marco y fracasa la
posibilidad de devolución. Ahora bien, la declaración de nulidad total de
la Ley alcanza a casos respecto a los que la propia Sala no ha reconocido
ningún problema de constitucionalidad. La Sentencia impide, por ejemplo,
la entrega provisional de un extranjero que se encuentra en Alemania o
incluso la entrega de nacionales del Estado requirente que han cometido
el hecho exclusivamente en el territorio de éste. La Magistrada llega a
decir: “con la declaración de nulidad de una Ley, que en su mayor parte
podría ser aplicada a los casos que entran en su ámbito sin sospechas de
inconstitucionalidad, obliga la Sala a que la República Federal de Alemania
vulnere el Derecho de la Unión, lo que podría ser evitado sin lesión de la
Constitución” (párrafo 182).
Este voto particular concluye poniendo de relieve que en la resolución
impugnada del Tribunal Superior de Justicia no se ha determinado si el
hecho de 19 de septiembre de 2003 que se le atribuye al reclamado en la
orden europea de detención y entrega fue cometido en España ni tampoco
si se cumplía el requisito de la doble incriminación. Poro tanto no queda
aclarado si el caso del demandante pertenece a aquellos grupos de casos
respecto a los cuales son insuficientes, desde una perspectiva constitucional, las reglas de la Ley alemana sobre la euro-orden.
IX. EL VOTO PARTICULAR DE GERHARDT
En opinión de este Magistrado, la demanda debería haber sido desestimada. La declaración de nulidad de la Ley alemana sobre la euro-orden no
es compatible con el mandato, derivado de la Constitución y del Derecho
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Antonio Cuerda Riezu
de la Unión, de evitar lo mejor posible la vulneración del Tratado sobre la
Unión Europea. La Sala contradice la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas.
En primer término, la prohibición de extraditar a los nacionales, prevista
en el artículo 16.2, inciso segundo, de la Ley Fundamental debe impedir
que el Estado alemán contribuya a realizar pretensiones penales de otros
Estados que no tengan correspondencia con las valoraciones del ordenamiento jurídico alemán.
El artículo 2.2 de la Decisión Marco sobre la euro-orden, que prescinde de la doble incriminación en algunos grupos de casos, los configura
como injustos merecedores de pena según la común convicción europea.
Pero si algún Estado miembro configura su Derecho penal de manera que
suscita dudas sobre la pertenencia a esos grupos de delitos incluidos en
el referido precepto de la Decisión Marco (por ejemplo, porque interpreta
de forma extensiva un grupo de delitos), el Tribunal tiene que decidir de
conformidad con el artículo 35 del Tratado de la Unión en conexión con
el artículo 1 EuGHG (Ley relativa al acceso al Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas en el proceso hacia una sentencia de fondo en el
ámbito de la colaboración judicial en materia penal, de conformidad con
el artículo 35 del Tratado de la Unión Europea).
El Derecho de la Unión permite evitar extradiciones cuando un Estado
miembro amenaza con penas desproporcionadas los delitos en principio
susceptibles de extradición. La Decisión Marco no afecta a la obligación de
respetar los derechos fundamentales y los principios jurídicos generales
del artículo 6 del Tratado de la Unión Europea. A estos principios pertenece el del Estado de Derecho, que a su vez comprende el principio de
proporcionalidad. Además, según el artículo 6.3 del Tratado de la Unión,
ésta respeta la identidad nacional de sus Estados miembros. Esto supone
implícitamente el deber de consideración recíproca de los Estados miembros. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha resaltado
en su Sentencia de 16 de junio de 2005 (caso Pupino) el principio de una
colaboración leal de los Estados miembros en asuntos penales, incluso
para la transposición de Decisiones Marco. En consecuencia, el Tribunal
Superior alemán debe y puede oponerse a la ejecución de una legislación
penal excesiva de un Estado miembro con ayuda de la orden europea de
detención y entrega.
Gerhardt lamenta que la Sala se haya negado a una colaboración constructiva en las soluciones europeas. A su entender, la Sentencia resalta con
parcialidad únicamente la perspectiva nacional en vez de intentar originar
equilibrio entre las vinculaciones del Derecho nacional y del Derecho
europeo.
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171
En segundo lugar, el Magistrado que redacta este voto particular
manifiesta que la persona reclamada debe ser protegida de aquellas circunstancias que supongan dificultades extraordinarias, vinculadas a un
procedimiento penal en el extranjero.
En virtud de la amplitud de los principios de aplicación de la ley penal
alemana en el espacio (§§ 3 al 7 del Código Penal alemán), son apenas
imaginables los casos en que la fiscalía no pueda proceder contra un
ciudadano alemán en Alemania, por un hecho que motiva su solicitud de
extradición. Como consecuencia de la admisión de averiguaciones, el
permiso para la extradición puede ser denegado, sin necesidad de que
el artículo 4, 7) de la Decisión Marco sea expresamente asumido en la Ley
alemana que la desarrolla.
Si el hecho no puede ser perseguido en Alemania, como ocurre en este
caso, porque en el momento del hecho falta la punibilidad según el Derecho
alemán, de ello resulta que esta circunstancia no le beneficia al reclamado,
ni según los principios del Derecho general sobre extradición ni según los
límites constitucionales a la legislación retroactiva.
El problema estriba únicamente en que la Ley no menciona expresamente el deber -derivado de la Constitución- de efectuar un examen de
proporcionalidad. Ahora bien, tal mención expresa no viene exigida por
la Constitución. Sólo se necesitaría tal mención expresa en la ley si el procedimiento para efectuar la valoración careciera de estructura, lo que no
es el caso. Además el Tribunal Superior de Justicia ha tomado su decisión
favorable a la procedencia de la extradición sobre la base del artículo 16.2
de la Ley Fundamental.
El mandato al legislador de que promulgue nuevas reglas no sólo es
superfluo, sino además incompatible con los principios de una buena legislación y sobrecarga innecesariamente al órgano legislativo. La declaración
de nulidad de la Ley alemana sobre la euro-orden también atenta contra
el mandato comunitario de alcanzar los fines perseguidos por la Decisión
Marco en función de las posibilidades (Sentencia del Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas de 16 de junio de 2005, caso Pupino).
Aunque el Tribunal Superior de Justicia efectuó el examen de proporcionalidad, la Sentencia solo tiene en cuenta que la decisión de permiso
de las autoridades administrativas queda fuera del control judicial. Esta
inimpugnabilidad de tal decisión arrastra la inconstitucionalidad de toda
la Ley. Según Gerhardt, no cabe justificar esta interpretación, ya que se
opone al Derecho constitucional y al Derecho de la Unión.
Por último, el presente voto particular destaca que la Sala no hubiera
debido declarar la completa nulidad de la ley alemana sobre la euro-orden,
ya que en todo caso hubiera bastado con negar su aplicabilidad a determi-
172
Antonio Cuerda Riezu
nados casos. Hay que tener en cuenta que, según el Derecho constitucional
alemán, la inconstitucionalidad de una ley no conduce necesariamente a
la declaración de su nulidad. La Sentencia supone el incumplimiento por
parte de la República Federal de Alemania del deber de transponer la
Decisión Marco antes del fin del año 2003, así como la inobservancia del
mandato de consideración y solidaridad con los demás Estados miembros
de la Unión.
LA REACCIÓN DE LA AUDIENCIA NACIONAL
ESPAÑOLA
Ante el conocimiento de la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán,
la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se reunió en Pleno para unificar
criterios, de conformidad con el artículo 264 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, adoptando un primer acuerdo el 21 de julio de 2005.
Este primer acuerdo manifiesta su carácter provisional. Por ello, y mientras no se reciba información sobe el alcance y efectos de la Sentencia del
Tribunal Constitucional alemán, se decide que las euro-órdenes emitidas
por las autoridades alemanas se sigan tramitando normalmente.
El acuerdo se adelanta a la posibilidad de que se reciba información
sobre la Sentencia. A partir de ese momento, pueden producirse dos hipótesis: La primera, que Alemania quede fuera del sistema de la euro-orden,
en cuyo caso se entiende que las órdenes emitidas por Alemania tendrán la
consideración de orden internacional de detención a efectos de extradición
y, en consecuencia, se seguirán las reglas de la extradición.
Como segunda hipótesis el acuerdo de la Audiencia Nacional menciona
la de que la Sentencia alemana afecte sólo a las peticiones de entrega de
alemanes. En tal caso se decide seguir tramitando todas las solicitudes procedentes de Alemania como euro-órdenes. Ahora bien, el acuerdo decide
que deberán denegarse las peticiones que tengan por objeto la entrega
de nacionales españoles a Alemania. Se aducen las siguientes razones: en
primer lugar, que Alemania habrá excluido del sistema de la euro-orden
las peticiones de entrega de sus nacionales, debiendo acudirse al sistema
de la extradición; y en segundo término, que en virtud del artículo 16 de
la Ley Fundamental alemana, Alemania no autorizará la entrega de sus
nacionales mediante extradición, por lo que en aplicación del principio de
reciprocidad, España tampoco deberá autorizar la entrega de los españoles
a Alemania a través de la extradición
Este acuerdo de 21 de julio de 2005 decide convocar una nueva reunión
del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando se reciba
comunicación oficial del alcance y efectos de la Sentencia del Tribunal
Constitucional alemán.
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El segundo acuerdo del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional se adoptó el 20 de septiembre de 2005. En él se advierte que no
se ha recibido más información sobre dicha resolución alemana que la incorporada al procedimiento seguido en el Juzgado Central de Instrucción
número 6 para la detención y entrega de Darkazanli. La solución adoptada
es muy similar a la incluida en el acuerdo provisional de 21 de julio.
En efecto, en el de 20 de septiembre se decide que las euro-órdenes
emitidas por Alemania tengan el valor de una orden internacional de detención y pueda seguirse, si así lo desea Alemania, el procedimiento de
conformidad con las reglas de la extradición. Ahora bien, los procedimientos iniciados según el sistema de la euro-orden y procedentes de Alemania
son, en consecuencia, nulos en virtud del artículo 238.3 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, debiendo ser anulados de oficio por las distintas Secciones de la Sala, siguiendo los trámites del artículo 240.2 de la misma Ley
Orgánica. De este acuerdo se excluyen las peticiones de entrega de los
ciudadanos españoles, añadiéndose “que no podrán ser atendidas”.
XI. COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ALEMÁN
A) “LLUEVE SOBRE MOJADO”
La crisis de la euro-orden iniciada con esta Sentencia del Tribunal
Constitucional alemán se puede entender en sus justos términos si se
hace mención a un ambiente generalizado entre los penalistas alemanes
que desde hace algún tiempo miran con recelo la creciente asunción de
competencias en materia penal por los órganos comunitarios.
En mayo de 2002 aproximadamente 90 penalistas alemanes firmaron
un manifiesto titulado “Toma de posición de los Profesores alemanes de
Derecho penal respecto al ‘Libro verde de la Comisión de las Comunidades Europeas sobre la protección penal de los intereses financieros de las
Comunidades Europeas y sobre la creación de una Fiscalía europea’. En él
se manifiestan contrariados por la superficialidad de las soluciones dadas
por dicho “Libro verde” a problemas que ya Tiedemann había tratado hace
veinte años y sobre los que se mantiene desde entonces una permanente
discusión. Los firmantes ofrecen sus esfuerzos científicos para que sean
tenidas en cuenta sus tesis en el ámbito comunitario. Se respira en este
escrito una cierta altivez y al mismo tiempo algo de frustración por lo que
se considera una tendencia a ignorar a la ciencia penal alemana, en la
ahora Europa de los Veinticinco. Al mismo tiempo los penalistas firmantes
expresan sus dudas respecto a instituciones como OLAF, EUROJUST y la
174
Antonio Cuerda Riezu
Fiscalía Europea y critican abiertamente el pretencioso nombre de “Grupo
de Trabajo del Corpus Iuris”.
Posteriormente, en junio de 2003 otros Profesores de Derecho Penal
(que el 11 de agosto de ese mismo año alcanzaba la cifra de 123) firmaron
otro escrito hecho público con el titulo de “Tesis sobre la «Europeización
de la persecución penal mediante el principio del reconocimiento recíproco»”. En él se parte de que el principio del reconocimiento reciproco
en el ámbito penal, que ha sido puesto en práctica mediante la Decisión
Marco del Consejo y que aparece en el Proyecto de Constitución Europea,
vulnera los derechos de los ciudadanos.
Se señala que este “principio del reconocimiento recíproco” procede
del ámbito de la libre circulación de mercancías y produce unos efectos
totalmente nocivos, como los siguientes: la aplicación de los ordenamientos
penales con penas más elevadas; la ruptura del equilibrio entre el derecho
a la persecución penal por parte de los Estados y las garantías de los ciudadanos en los ordenamientos jurídicos; la euro-orden -como expresión
más fuerte del principio del reconocimiento recíproco- pasa por la entrega
de los propios nacionales a Estados extranjeros, en virtud de un catálogo
de delitos definidos en parte de una manera muy vaga, y sin examen de
la doble incriminación, para llegar a una vulneración de los derechos de
los ciudadanos.
Los firmantes de estas “Tesis” afirman que al menos en el ámbito del
Derecho Penal una condición irrenunciable de la democracia consiste en
que los ciudadanos sólo estén expuestos a padecer intervenciones sobre
sus libertades con base en regulaciones adoptadas no por el Poder ejecutivo, sino por el Parlamento.
Las “Tesis” acaban alentando una desobediencia a los órganos comunitarios. En efecto, se afirma tajantemente que el legislador alemán está
legitimado para no trasformar en Derecho alemán la Decisión Marco del
Consejo, en cuanto que la misma contradiga estos principios. A continuación se proclama que las futuras Decisiones Marco del Consejo deben
observar estos principios; que el principio del reconocimiento recíproco,
previsto de forma global en el [entonces] Proyecto de Constitución de la
Convención, no debe ser asumido en la Constitución Europea; y, por fin,
que no existe ninguna razón objetiva para la inquietud de introducir en
Europa una arquitectura completamente nueva del Derecho penal.
A la vista de ambos manifiestos, es evidente que cuando llegó el caso
Darkazanli al Tribunal Constitucional alemán llovía sobre mojado, en cuanto
que había un espíritu colectivo de rechazo hacia la euro-orden6. No hay
6
Sobre esta corriente de opinión, cfr. detalladamente C. GÓMEZ-JARA DÍEZ, “Orden de
detención europea y Constitución Europea: reflexiones sobre su fundamento en el principio
de reconocimiento mutuo”, La Ley, núm. 6069, 26 de julio de 2004, passim.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
175
que olvidar que Hassemer -el prestigioso penalista y Vicepresidente del
Tribunal Constitucional- forma parte de la Sala que dicta esta Sentencia.
Con la demanda de Darkazanli se le ponía en bandeja al Tribunal Constitucional alemán la oportunidad de expresar su rechazo al sistema del
reconocimiento recíproco y a su expresión más fuerte: la euro-orden.
B) UNA CIRCUNSTANCIA DE LA SENTENCIA QUE CONDICIONA TODA LA
DISCUSIÓN
El Tribunal Superior de Justicia de Hamburgo no llega a examinar si los
hechos por los que España emite la “euro-orden” contra Darkazanli son o
no punibles según la legislación alemana, es decir, no analiza si en este
supuesto se cumple o no el principio de la doble incriminación. Tales hechos son los de colaboración con asociación ilícita y terrorismo. El Tribunal
Superior de Justicia de Hamburgo elude esa tarea de comprobar la doble
incriminación con el argumento de que tales delitos ya aparecen mencionados en la lista del artículo 2.2 de la Decisión Marco sobre la euro-orden,
precepto que precisamente no exige el examen de la doble tipificación
del hecho por el que se pide la entrega. Obviamente esta tarea no puede
ser suplida por el Tribunal Constitucional, ya que no le corresponde a él
efectuar tal examen, sino que esa función es propia de un Tribunal que
ejerce tareas jurisdiccionales ordinarias
Pues bien, aunque la doble incriminación queda imprejuzgada, como
el Tribunal de Hamburgo se basa en el artículo 2.2 de la Decisión Marco,
ha prevalecido la tendencia a considerar que en este caso había quedado
probado que no se cumple la exigencia de la doble incriminación.
A esta tendencia contribuye la circunstancia, que ya he mencionado
más arriba, de que la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán afirma
genéricamente (párrafo 93) que la intervención sobre el derecho fundamental se incrementa aún más cuando la acción que motiva la solicitud
de entrega por parte del Estado requirente es impune según el Derecho
alemán, pero no llega a declarar que tal impunidad se dé en concreto en
el caso que nos ocupa.
Aunque la Sentencia no lo menciona expresamente, hay que tener en
cuenta el § 129 b del Código Penal alemán. Este precepto indica que los
delitos de creación de asociación ilícita (incluido en el § 129 del referido
Código) y de creación de asociación terrorista (comprendido en el § 129
a del mismo Código alemán) rigen también para las asociaciones en el
extranjero. Ahora bien, este precepto fue introducido por una Ley que
entró en vigor el 29 de agosto de 20027, es decir, con posterioridad a los
7
Vierunddrei§igstes Strafänderungsgesetz - §129 b StGB (34. StrÄndG), de 22 de agosto de
2002, publicada en el Bundesgesetzblatt, Teil I, núm. 61, de 29 de agosto de 2002.
176
Antonio Cuerda Riezu
hechos por los que era acusado Darkazanli. Si se entendiera que antes de
la introducción del § 129 b, las asociaciones ilícitas o terroristas creadas
en el extranjero no eran subsumibles en los §§ 129 y 129 a, entonces no
se cumpliría el principio de doble incriminación respecto a la acusación
por el delito de la asociación ilícita o terrorista, aunque todavía restaría la
acusación por el delito de terrorismo.
C) OBSERVACIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Llama la atención el dato de que ni en la Sentencia ni en los votos particulares se menciona la necesidad de la solidaridad internacional en la
persecución penal de los delitos, que es uno de los fundamentos de la
extradición y del sistema (para mí distinto a la extradición) de la euroorden. Todos los mecanismos de cooperación penal entre los Estados van
dirigidos a evitar lagunas de punición. En un mundo tan globalizado como
el actual, resulta sorprendente que esa reflexión básica no aparezca en la
argumentación de los Magistrados del Tribunal Constitucional alemán.
En la Sentencia no aparece reflejado, ni por tanto sometido a consideración, el principio -tan relacionado con la solidaridad internacional en la
persecución penal de los delitos- aut dedere aut judicare, o bien aut dedere
aut punire, puesto que pretende evitar lagunas de punición, de manera que
si se deniega la extradición, sea el Estado requerido el que entre a juzgar
a la persona reclamada o a ejecutar la pena ya impuesta. Sí se refiere a
dicho principio, aunque sin usar esta denominación, el voto particular de
la Magistrada Lübbe-Wolf. Es cierto que la prohibición de entrega de nacionales rige todavía en muchos Estados -entre otros en el nuestro, pero
en el nivel de la legislación y no siempre en el de los tratados- pero ese
principio no es ni mucho menos de carácter universal (como se encargan
de recordar tanto la Sentencia como Lübbe-Wolf) y no goza de muy buena
opinión entre los especialistas en el tema.
Tampoco se efectúa ninguna declaración sobre el principio de justicia
universal, que Alemania reconoce en el § 6 de su Código Penal respecto
a hechos cometidos en el extranjero contra bienes jurídicos protegidos
internacionalmente. El terrorismo no aparece mencionado expresamente,
pero sí se incluyen en el apartado 9 del mencionado § 6 los “hechos que
deben ser perseguidos en virtud de un tratado entre Estados vinculante
para la República Federal de Alemania, cuando hayan sido cometidos en
el extranjero”. Pues bien, Alemania tiene ratificado el Convenio europeo
para la represión del terrorismo, de 19778, desde el 3 de mayo de 1978, y
el artículo 7 del mismo prevé la regla aut dedere aut judicare. Asimismo la
República Federal de Alemania firmó el 20 de julio de 2000 el Convenio
8
Publicado en el BOE 8 de octubre de 1980.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
177
Internacional para la represión de la financiación del terrorismo, hecho en
Nueva York el 9 de diciembre de 19999, por el que los Estado se obligan a
tipificar y a sancionar con penas adecuadas al que “por el medio que fuere, directa o indirectamente, ilícita y deliberadamente, provea o recolecte
fondos con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán
utilizados, en todo o en parte” para cometer delitos de terrorismo o asimilados a éstos; por otra parte, este Convenio internacional obliga a que cada
Estado parte establezca su jurisdicción respecto a tales delitos, entre otros
supuestos, cuando sean cometidos por el nacional de dicho Estado [artículo 7.1 c)]. Con esto no quiero decir que el principio de justicia universal
deba prevalecer sobre la prohibición constitucional, aunque no absoluta
sino limitada, de extraditar a los nacionales, pero creo que la competencia
de Alemania -fundamentada en este principio de justicia universal- para
juzgar los hechos o alguno de los hechos que se imputaban a Darkazanli
al menos debería haber sido sometida a discusión.
Ni la Sentencia ni los votos particulares hacen mención de la posibilidad
de una extradición por hechos ya juzgados y condenados en el extranjero. Es de suponer no obstante que en tales casos habría que apreciar una
conexión aún mayor del hecho con el ordenamiento jurídico de un Estado
extranjero, aunque tal conclusión queda en el reino de las hipótesis.
D) CONSIDERACIONES DE DERECHO COMUNITARIO O DE LA UNIÓN
EUROPEA
En la evolución que se ha producido desde las Comunidades Europeas
hasta la Unión Europea ampliada ahora a 25 miembros, ha habido episodios de rebeldía contra los órganos comunitarios por parte de los Estados
miembros. El Derecho comunitario se ha ido imponiendo paulatinamente,
pero a veces ha habido sobresaltos, oposiciones más o menos virulentas
y palmarios conatos de rebeldía.
La conducta del Tribunal Constitucional alemán en la Sentencia que se
comenta no llega a ser un conato de rebeldía contra los órganos comunitarios, pero sí es -como intuye el voto particular de Lübbe-Wolf- una señal
de advertencia contra el principio de reconocimiento recíproco y contra
el sistema de la euro-orden. Pero el castigo que inflige el Tribunal Constitucional alemán (la nulidad de la Ley alemana relativa a la euro-orden) no
recae obviamente sobre ningún órgano comunitario, ya que esto no sería
ni legítimo ni posible, sino sobre un órgano del propio Estado miembro, el
legislador alemán. Es legítimo lo que ha hecho el Tribunal Constitucional
alemán, pero a la vista de los votos particulares está claro que en la Sala se
sometieron a discusión los temas del reconocimiento recíproco, la filosofía
9
Y publicado en el BOE español de 23 de mayo de 2002.
178
Antonio Cuerda Riezu
de la euro-orden y la falta de exigencia en algunos casos de la doble incriminación, es decir, problemas derivados del Derecho comunitario.
Por otra parte, me resulta algo difícil de admitir el déficit democrático
cuando la transposición de la Decisión Marco se ha efectuado mediante una
Ley aprobada por el Parlamento alemán, con lo que se ha posibilitado que
los alemanes, a través de sus representantes, hayan contribuido a configurar
democráticamente una disposición que limita sus propias libertades.
Llama hasta cierto punto la atención el hecho de que el inciso segundo
del artículo 16.2 de la Ley Fundamental alemana fuera modificado el 29
de noviembre de 2000, una fecha posterior a la sesión que el Consejo Europeo celebró en Tampere (octubre de 1999) en la que tuvo lugar el “acta
de nacimiento” del principio de reconocimiento mutuo. Este momento de
la reforma constitucional permite deducir que la inclusión estuviera motivada precisamente para introducir el sistema de la euro-orden, sistema
que tolera la entrega de los propios nacionales.
En su estado más puro, el principio de personalidad activa supone que un
Estado aplica su Derecho a sus nacionales dondequiera que se encuentren
y dondequiera que hayan realizado el supuesto hecho delictivo. No llega a
tanto el Intérprete de la Ley Fundamental alemana, pero desde luego fundamenta la no extradición de los nacionales en una relación cuasi-mística entre
un nacional y su ordenamiento jurídico. Habría que preguntar entonces
si el Tribunal Constitucional alemán estaría dispuesto a admitir la misma
postura respecto a los nacionales de otros Estados; así, por ejemplo, si un
extranjero comete un hecho en Alemania y son competentes para juzgar
ese hecho tanto Alemania como el Estado de la nacionalidad del sujeto, la
relación cuasi-mística del sujeto extranjero con el ordenamiento de su país,
¿daría lugar a que Alemania no ejerciera su jurisdicción y prevaleciera,
por el contrario, la jurisdicción del ordenamiento jurídico extranjero? Si
el Tribunal Constitucional quisiera ser coherente con sus razonamientos
debería responder afirmativamente a esta pregunta. En caso contrario, se
podría achacar a la República Federal de Alemania de ejercitar una actitud
insolidaria con los demás Estados soberanos, en contra de su deber de
ejercitar la buena fe y la lealtad en las relaciones internacionales.
Los votos particulares de Lübbe-Wolf y de Gerhardt ponen de relieve,
con toda razón a mi entender, que la Sentencia comentada pone a Alemania
en la situación de haber incumplido su obligación de transponer la Decisión
Marco antes del 31 de marzo de 2003, ya que a partir de la ejecución de
la Sentencia y hasta que no se promulgue una nueva Ley, Alemania carece
total y absolutamente del sistema de la euro-orden respecto a todos los
Estados miembros de la Unión Europea. La Ministra alemana de Justicia,
Brigitte Zypries, presentó el 24 de noviembre de 2005 un Proyecto de Ley
para transponer la Decisión Marco de acuerdo con las exigencias que se
Revista Europea de Derechos Fundamentales
179
derivan de la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán, que es objeto
de este comentario10.
Igualmente me parece cierto (como se encarga de destacar el voto
particular del Magistrado Gerhardt) que la Sentencia alemana desconoce
la doctrina introducida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas (Gran Sala) en su Sentencia de 16 de junio de 2005, dictada en
el caso Pupino. En esta resolución se sostiene que “el carácter vinculante
de las decisiones marco [...] supone para las autoridades nacionales y, en
particular, para los órganos jurisdiccionales nacionales, la obligación de
interpretación conforme del Derecho nacional [con el Derecho comunitario]” (párrafo 34), incluso aunque se trate de Decisiones Marco adoptadas
en el marco del título VI del Tratado de la Unión Europea (párrafo 43), es
decir, en el ámbito de la cooperación penal y judicial en materia penal.
En la Sentencia alemana no se aprecia desde luego un esfuerzo por esa
interpretación conforme del ordenamiento interno a las disposiciones comunitarias, pues ni siquiera aparece mencionada tal interpretación como
desiderátum.
E) OBSERVACIONES DE CONFORMIDAD CON EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO INTERNO
En el ámbito constitucional sorprende que el Tribunal Constitucional
alemán aprecie una inconstitucionalidad de la ley alemana por omisión,
en cuanto que interpreta que existe una laguna de protección en la ley.
Asimismo ejerce las funciones de “legislador positivo”, puesto que le hace
indicaciones al Parlamento alemán acerca de qué requisitos debe cumplir
la nueva Ley que se promulgue, con el objeto de no vulnerar la Ley Fundamental. En España, tanto la inconstitucionalidad por omisión como la posibilidad de que el Tribunal Constitucional español se convierta en “legislador
positivo” son, cuando menos, cuestiones sumamente problemáticas.
En otro lugar me he manifestado críticamente respecto a la desaparición
del principio de doble incriminación11. No tiene sentido que un Estado
ayude a otro Estado a reprimir penalmente lo que el primer Estado no
considera punible y, por lo tanto, tolera. Si en este caso se hubiera llegado
a constatar por la jurisdicción alemana ordinaria el incumplimiento de la
doble incriminación, creo que lo correcto hubiera sido formular una petición de decisión prejudicial sobre este punto al Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas.
10
11
Vid. el diario El País, de 25 de noviembre de 2005.
Cfr. CUERDA RIEZU, De la extradición a la “euro-orden” de detención y entrega. Con un
análisis de la doctrina del Tribunal Constitucional español, Madrid, 2003, Edit. Centro de
Estudios Ramón Areces – Servicio de Publicaciones de la Universidad Rey Juan Carlos, pág.
93 ss., especialmente pág. 95.
180
Antonio Cuerda Riezu
La Sentencia comentada apenas diferencia entre extradición y euroorden, considerando ambas instituciones como intercambiables. Como ya
he indicado en otras ocasiones12 los dos instrumentos, aunque persiguen
el mismo fin, no son totalmente idénticos, aunque el tema no está ni mucho
menos cerrado en la doctrina.
La Sentencia califica a la extradición como un instrumento de naturaleza
procesal, opinión que también está muy extendida en la doctrina española13,
lo que tiene la consecuencia de no exigir el cumplimiento de la prohibición
de la retroactividad de las normas posteriores desfavorables, previsto en el
artículo 103.2 de la Ley Fundamental alemana. Es imaginable que la Sentencia atribuya a la euro-orden la misma naturaleza de institución procesal
A mi entender es mucho más correcto reconocer que algunos preceptos
que regulan la extradición y la euro-orden tienen carácter de Derecho material (por ejemplo, los relativos a la doble incriminación), y por lo tanto se
pueden beneficiar de la garantía de la irretroactividad de lo desfavorable.
Es el punto de vista de la Disposición Transitoria de la Ley española de
Extradición Pasiva:
“Las disposiciones de naturaleza procesal contenidas en esta Ley sólo
serán aplicables a las extradiciones que se soliciten a partir de su entrada
en vigor.
Las de naturaleza sustantiva sólo tendrán efecto retroactivo en cuanto
favorezcan al reclamado, el cual, en todo caso, será oído para que manifieste
lo que le resulta más ventajoso, atendidas sus personales circunstancias.”
En el caso Darkazanli la Sentencia alemana no llega a expresar con
absoluta precisión el momento de los hechos que se reflejan en la orden
de detención y entrega emitida por el Juez Garzón. Según el Ministerio
del Interior español el sistema de la euro-orden era aplicable en Alemania
desde el 23 de agosto de 2004. Con todo, si se llegara a apreciar la aplicación retroactiva de una norma de Derecho penal material14, la orden de
detención y entrega debería ser denegada por las autoridades alemanas,
porque de lo contrario se produciría una vulneración del artículo 103.2 de
la Ley Fundamental alemana.
La resolución del Tribunal Constitucional alemán da una relativa importancia (que es más elevada en el voto particular de Lübbe-Wolf) a la
circunstancia de que las autoridades españolas se han comprometido a
12
Cfr. CUERDA RIEZU, De la extradición a la “euro-orden” de detención y entrega, cit., 2003,
pág. 89 ss.
13
Cfr. CUERDA RIEZU, De la extradición a la “euro-orden” de detención y entrega, cit., 2003,
págs. 41, 123 y nota 221.
14
Parece aceptar esto el voto particular de Gerhardt, párrafo 191 de la Sentencia.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
181
que si Darkazanli fuera condenado en España, sería devuelto a su país,
Alemania, para que cumpla en este país la condena. No obstante, el Tribunal
Constitucional alemán sostiene que ese dato no es capaz de compensar “el
déficit constitucional de la regulación legal” (párrafo 99 de la Sentencia).
Por otra parte, la Sentencia nada dice acerca de la extradición para
cumplir condena. Pues bien, si la Sentencia considera inconstitucional la
entrega de un alemán para ser juzgado con la posibilidad de cumplir la
eventual condena en Alemania, no parece descabellado pensar que aún
más inconstitucional será la extradición o euro-orden de un alemán ya
enjuiciado en el Estado que lo solicita simplemente para cumplir éste la
condena, pues entonces quedaría sometido ineludiblemente a un sistema
jurídico extraño, con unas circunstancias difícilmente previsibles.
F) ALGUNA DUDA RESPECTO AL ACUERDO DE LA AUDIENCIA NACIONAL
El acuerdo último de la Audiencia Nacional, de 20 de septiembre de
2005, decide, ante la anulación de la Ley alemana sobre la euro-orden,
que las órdenes emitidas por Alemania se conviertan en procedimientos
de extradición, si es que así lo desea dicho país. En principio y aunque
la Audiencia Nacional no lo dice, ello supone que produzca nuevamente
efectos entre España y Alemania el Convenio europeo de extradición, de
1957, y sus respectivos Protocolos. Cabe imaginar que existan personas
reclamadas por Alemania sometidas en España a detención o prisión provisional a efectos de extradición, con lo que urge clarificar el mantenimiento
o no de estas medidas cautelares.
Ahora bien, aquí se puede dejar simplemente apuntado el problema que
se suscita respecto de esta llamativa sucesión de disposiciones: primero
convencionales, después comunitarias y ahora nuevamente convencionales.
La Decisión Marco que estableció el sistema de la euro-orden determinó
en su artículo 31.1 que a partir del 1 de enero de 2004 sus disposiciones
“sustituirán” –entre otras- a las de los referidos Convenios. La pregunta
que se suscita ahora, después de la anulación de la Ley alemana por el
Tribunal Constitucional, es si pueden recobrar vigencia entre Alemania y
España el Convenio Europeo de Extradición y sus Protocolos. La respuesta dependerá de cómo se califique, a partir de las normas de Derecho
internacional, esa “sustitución” de varios tratados por una disposición de
Derecho comunitario. Y para ello será necesario examinar las figuras de
terminación y suspensión de la aplicación de los tratados, prevista en los
artículos 54 a 72 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados
(B.O.E., de 13 de junio de 1980).
182
Antonio Cuerda Riezu
Con todo, puede ser sorprendente que en el ámbito comunitario y entre
Estados miembros de la Unión Europea renazca la figura de la extradición,
porque ello se opone a la Decisión Marco de 13 de junio de 2002.
183
Revista Europea de Derechos Fundamentales
LOS BENEFICIARIOS INDIRECTOS DE
LA LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS
(REFLEXIONES SOBRE LA STJCE DE 14
DE ABRIL DE 2005, ASUNTO C-157/03,
COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES
EUROPEAS CONTRA REINO DE ESPAÑA)
Elena Pérez Martín
Profesora Titular EU de Derecho internacional privado.
Universidad Rey Juan Carlos
I.- Planteamiento. II.- La delimitación de dos ámbitos competenciales: libre circulación ad intra y ad extra. III.- Las normas sobre libre
circulación de familiares de ciudadanos comunitarios examinadas
por el TJCE. 1. El derecho comunitario 2. La transposición del derecho
comunitario al ordenamiento español. IV.- El nuevo régimen jurídico
aplicable a los beneficiarios indirectos de la libre circulación: 1. La
Directiva 2004/38/CE sobre libre circulación. 2. El RD 178/2003 sobre entrada y permanencia en españa de nacionales comunitarios.
V.- Reflexiones finales.
I.- PLANTEAMIENTO
Con fecha 14 de abril de 2005 España fue condenada por incumplimiento del Derecho comunitario en relación con el derecho de residencia
de nacionales de terceros Estados que son miembros de la familia de un
nacional comunitario. En concreto, la STJCE analizada tiene su origen en dos
denuncias presentadas por sendos ciudadanos comunitarios. Por un lado,
el Sr. Weber, de nacionalidad alemana y residente en España, ejercía una
actividad por cuenta propia y se encontraba en posesión de una tarjeta de
residencia. Su esposa, de nacionalidad estadounidense, no había podido
obtener un documento de residencia por no haber solicitado previamente
un visado de residencia ante el Consulado español de su último domicilio,
en Alemania. De los autos no se deduce que la Sra. Weber hubiera iniciado
Revista Europea de Derechos Fundamentales
Núm. 6/2º Semestre 2005
184
Elena Pérez Martín
los trámites necesarios para obtener el citado permiso. Por otro lado, el Sr.
van Zijl, de nacionalidad holandesa y residente en Luxemburgo, deseaba
instalarse en España con su esposa, la Sra. Rotte Ventura, de nacionalidad
dominicana. El Consulado español de Luxemburgo le comunicó que no
debía cumplimentar ninguna formalidad previa. En abril de 1999 el matrimonio llegó a España y solicitaron sus documentos de residencia, en
mayo el Sr. Van Zijl, nacional de un Estado miembro, obtuvo su tarjeta de
residencia, válida durante cinco años. La Sra. R. Ventura, nacional de un
tercer Estado, cónyuge de un comunitario, no obtuvo la tarjeta de residencia hasta el 28 de febrero de 2000, tras haberla reclamado reiteradamente.
En abril de 1999 la Comisión se dirigió a las autoridades españolas. En su
escrito de contestación, cuatro meses más tarde, las autoridades españolas
reiteraron la necesidad de obtener un visado de residencia para posteriormente tramitar la expedición de un permiso de residencia. Puesto que
la Comisión no estaba satisfecha con esta respuesta y habida cuenta de
los hechos descritos anteriormente, dicha institución envió, en marzo del
2000, un escrito de requerimiento. En él censuraba la incompatibilidad
con el Derecho comunitario de la normativa y la práctica administrativa
española relativas a la concesión de permisos de residencia a nacionales
de un tercer país, miembros de la familia de un nacional comunitario, en
primer lugar, debido al requisito del visado de residencia y, en segundo
lugar, a la inobservancia del plazo de concesión.
El Gobierno español no respondió al escrito de requerimiento, y por
ello, la Comisión dirigió al Reino de España en abril de 2002 un dictamen
motivado, en el que le imputaba la infracción de las Directivas 68/3601,
73/1482, 90/3653 y 64/2214 y le instaba a adoptar las medidas oportunas.
El Gobierno español respondió mediante escrito de octubre de 2002. Por
considerar que el Reino de España no había cumplido la obligaciones que
le incumbían, la Comisión interpuso un recurso con arreglo al artículo 226
1
Se trata de la Directiva del Consejo, de 15 de octubre de 1968, sobre suspensión de
restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros
y de sus familias dentro de la Comunidad, DO L 257, de 19 de octubre de 1968.
2
Directiva del Consejo, de 21 de mayo de 1973, relativa a la supresión de las restricciones
al desplazamiento y a la estancia, dentro de la Comunidad, de los nacionales de los Estados
miembros en materia de establecimiento y de prestación de servicios, DO L 172, de 28 de
junio de 1973.
3
Directiva del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia de los
trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia que hayan dejado de ejercer su actividad
profesional DO L 180, de 13 de julio de 1990.
4
Directiva del Consejo, de 25 de febrero de 1964, para la coordinación de las medidas
especiales para los extranjeros en materia de desplazamiento y de residencia, justificadas
por razones de orden público, seguridad y salud pública DO L 56, de 4 de abril de 1964.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
185
TCE, en el que se solicitaba al Tribunal de Justicia que declarase que el
Reino de España, al imponer, en contra de lo dispuesto en las normativa
comunitaria, la obligación de obtener un visado de residencia, y al no conceder el permiso de residencia en el más breve plazo y, a más tardar, dentro
de los seis meses siguientes a la solicitud del permiso, a los nacionales de
un tercer país, miembros de la familia de un nacional comunitario que ha
ejercido la libertad de circulación, había incumplido las obligaciones que
le incumbían en virtud del Tratado CE. La STJCE de 14 de abril de 2005,
en el asunto C-157/03, objeto de este comentario, condenó a España por
incumplimiento del Derecho comunitario.
En esta decisión se trata de determinar el alcance de la incompatiblidad
del Derecho español con el comunitario respecto a nacionales privilegiados
de terceros Estados5 en dos aspectos concretos: la obligación del visado
de residencia y la inobservancia del plazo máximo de concesión de la tarjeta de residente comunitario. El comentario de esta sentencia se articula
básicamente en torno a dos epígrafes, que responden al hecho de que el
procedimiento se sustancia en un momento en el que la normativa española
era la contenida en el Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de las
Comunidades Europeas6 en la versión modificada por los Reales Decretos
737/1995, de 5 de mayo7 y 1710/1997, de 14 de noviembre8. Dicha normativa
española, derogada en el momento de dictar la STJCE que es objeto de
este comentario9, fue sustituida por la reglamentación contenida en el RD
178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de
nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados
parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en vigor desde
5
En palabras de la Abogado General, Conclusiones presentadas el 9 de noviembre de
2004, apdo. 6.
6
BOE nº 156, de 30 de junio de 1992.
7
BOE nº 133, de 5 de junio de 1995.
8
BOE nº 274, de 15 de noviembre de 1997.
9
En los Apdos. 20 y 21 de las citadas Conclusiones se señala que: “Por lo que se refiere a la
situación jurídica en España, que constituye el objeto de la demanda, es preciso recordar que
el objeto del recurso es la situación existente en un día determinado. Esta fecha se determina
atendiendo al transcurso del plazo fijado en el dictamen motivado. 21. Partiendo de esta
base, que no ha sido objeto de controversia, no puede tenerse en cuenta la situación jurídica
existente tras la entrada en vigor del Real Decreto 178/2003. En efecto, este Real Decreto
no se adoptó hasta el 14 de febrero de 2003 y no se publicó hasta el 22 de febrero de 2003.
Ambas fechas son posteriores a la expiración del plazo de dos meses fijado en el dictamen
motivado de 3 de abril de 2002. Por consiguiente, este procedimiento por incumplimiento
debe limitarse a la situación legal vigente a la sazón”.
186
Elena Pérez Martín
el 1 de marzo de 200310. De la misma manera, en el ámbito comunitario de
la libre circulación de personas, hay que destacar la entrada en vigor de
la Directiva del Consejo relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión
y de los miembros de su familia a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, de 29 de abril de 2004, que reemplaza y
completa los diferentes instrumentos legislativos vigentes en materia de
libre circulación de ciudadanos de la UE11.
Por ello y en primer término, se procederá a delimitar dos ámbitos
competenciales diferentes, el de la libre circulación de ciudadanos comunitarios y los miembros de su familia y la libre circulación de nacionales
de terceros Estados en la UE. A continuación se realizará el análisis de las
normas sobre libre circulación de familiares de ciudadanos comunitarios
examinadas por el TJCE, tanto las normas comunitarias, como las españolas. En tercer término, se examinarán las diferencias con el nuevo régimen
jurídico aplicable a los beneficiarios indirectos de la libre circulación, por
un lado, la Directiva 2004/38/CE sobre libre circulación, y por otro, el RD
178/2003 sobre entrada y permanencia en España de nacionales comunitarios. Finalmente, y a modo de conclusión se procederá a realizar una serie
de reflexiones sobre el impacto de esta STJCE en la reglamentación de la
libertad de circulación y residencia en la UE y en el Derecho español.
Sin perjuicio de una referencia más detallada al final de este comentario conviene dejar apuntado el hecho de que resulta llamativo que ni la
Abogado General en sus Conclusiones, ni la STJCE de 14 de abril de 2005,
haga referencia alguna al Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH).
BOE de 22 de febrero de 2003. De igual forma, el contenido del RD 178/2003 se extiende
a los ciudadanos suizos y a los miembros de sus familias en virtud del Acuerdo de 21 de
junio de 1999 entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la
Confederación Suiza, por otra, (BOE de 21 de junio de 2002) en vigor desde el 1 de junio de
2002. Es necesario hacer alusión a dos Sentencias del TS por la que se anulan tres artículos
del RD 178/2003. En primer término, la STS de 10 de junio de 2004 por la que se anula el
inciso “y siempre que mantengan un vínculo de convivencia estable y permanente con
éstos” del párrafo primero del artículo 2, así como el inciso “y se acredite la convivencia en
España al menos durante un año”, del nº 4 del artículo 11.3.C del RD 178/2003, publicada
en el BOE de 23 de agosto de 2004. En segundo término, la STS de 9 de febrero de 2005, por
la que se anula parte del segundo párrafo del artículo 18, en concreto “o de denegación de
tarjetas”, publicada en el BOE de 3 de junio de 2005.
10
DO L 158, de 30 de abril de 2004, corrección de errores DO L 229 de 29 de junio de 2004.
La Directiva entró en vigor el día de su publicación en el DO y modifica el Reglamento
1612/68 y deroga las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE,
75/34/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, siendo necesario que los Estados
miembros (según el art. 40) pongan en vigor las disposiciones legislativas, reglamentarias
y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva antes
del 30 de abril de 2006.
11
Revista Europea de Derechos Fundamentales
187
En concreto, al artículo 8.1 que consagra el derecho de toda persona al
respeto de su vida privada y familiar, con ciertas restricciones admisibles
cuando estén en juego la seguridad nacional, la seguridad pública, el
bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las
infracciones penales, la protección de la salud o de la moral y, finalmente, la
protección de los derechos y libertades de los demás (artículo 8.2). Dicho
artículo alegado e interpretado en sentido amplio en la mayor parte de la
jurisprudencia reciente del TJCE en materia de libre circulación, debería
haber sido un elemento relevante en la argumentación de la STJCE objeto
de este comentario. Por el contrario, tanto la Abogado General como el
TJCE basan su argumentación en la infracción del Derecho Comunitario
derivado sin hacer alusión al respeto a la vida privada y familiar consagrada
en el artículo 8 del CEDH.
II.- LA DELIMITACIÓN DE DOS ÁMBITOS
COMPETENCIALES: LIBRE CIRCULACIÓN AD INTRA Y AD
EXTRA
Las normas españolas relativas a la entrada y a la residencia de los
familiares de comunitarios, nacionales de terceros Estados, quebrantaban el Derecho comunitario, en concreto, la normativa aplicable a la libre
circulación de personas intracomunitaria. La incompatibilidad se refería
a la exigencia de un visado de residencia a los miembros de la familia de
un ciudadano de la UE nacional de un tercer Estado por aplicación de la
legislación interna española en materia de inmigración. En términos parecidos, resulta destacable la delimitación de dos ámbitos de competencias
distintos que constituyó la cuestión clave abordada por el TJCE en el asunto
Akrich12. La determinación de cuál era el régimen jurídico aplicable al
supuesto planteado fue el objeto de la STJCE, para concretar la aplicación
consiguiente, bien de la legislación de extranjería del Reino Unido, o bien
de la normativa comunitaria sobre libre circulación de personas. En concreto, el Inmigration Appeal Tribunal planteaba al TJCE varias cuestiones
prejudiciales en el ámbito de la libre circulación de personas sobre la
aplicabilidad del ordenamiento comunitario al cónyuge marroquí de una
nacional británica que regresó al Reino Unido una vez ejercitada la libre
circulación en Irlanda.
La posibilidad de invocar la libre circulación de personas respecto de
los cónyuges extracomunitarios de nacionales de los Estados miembros fue
la clave en ese asunto, desde el momento en el que el Sr. Akrich -cónyuge
12
STJCE de 23 de septiembre de 2003, asunto Akrich, C-109/01.
188
Elena Pérez Martín
nacional de un Estado tercero- tenía prohibida la entrada en el Reino Unido
según la legislación interna de extranjería. La aplicación de la legislación
comunitaria invocada por el Sr. Akrich sería menos estricta respecto al reconocimiento de un derecho de residencia y se fundamentaba en el hecho
de que, para eludir la legislación británica sobre inmigración, los cónyuges
habían hecho uso de la libre circulación de personas residiendo durante
un período de tiempo determinado en otro Estado miembro, en Irlanda13.
El proceso de integración europea y el correspondiente desarrollo
del derecho comunitario se han reflejado en la evolución de la libertad
de circulación de los trabajadores hacia la libertad de circulación de los
individuos, y el reconocimiento de la ciudadanía de la Unión Europea. Así,
la acción de la UE en principio se dirigió a favorecer la libre circulación de
trabajadores, la libertad de establecimiento y la prestación de servicios,
como objetivos para la consecución del Mercado Único. Todo ello, con la
importante limitación de que las normas sobre libertad de circulación y
residencia sólo podían ser invocadas en el territorio de la Unión Europea,
cuando la libertad de circulación se ejercitaba desde el territorio de un
Estado miembro a otro. En consecuencia, la libertad de circulación no
podía ser invocada cuando se ejercitaba desde un tercer Estado hacia
el territorio de un Estado miembro. Tanto es así que se podía provocar
discriminación a la inversa entendida en el sentido de que un nacional en
una situación puramente interna podía ser tratado peor que un nacional
de otro Estado miembro sujeto a la normativa comunitaria14. Era el corolario de la no interferencia de la Comunidad en los asuntos internos de los
Estados miembros.
Además, dichas libertades tenían un requisito común que el beneficiario
fuera nacional de un Estado miembro, de tal forma que, acreditado este
elemento, se debían eliminar todos los obstáculos a la libre circulación15.
13
Vid., E. Pérez Martín, “La entrada y residencia de los cónyuges de nacionales de Estados
miembros de la Unión Europea”, (STJCE de 23 de septiembre de 2003, asunto Akrich, C109/01), en Revista Europea de Derechos Fundamentales, núm. 3, 1º semestre de 2004, pp.
123-153; Vid. A. Álvarez Rodríguez,“Nacionales de terceros países familiares de un ciudadano
comunitario en el territorio de su propio Estado: ¿régimen de extranjería general o aplicación
de la normativa comunitaria relativa a la libre circulación? (A propósito de la STJCE de 23
de septiembre de 2003), El Derecho de familia ante el siglo XXI: Aspectos internacionales,
Madrid, 2004, pp. 23-43; Vid. igualmente el comentario a esta STJCE de E. Spaventa, CML
Rev., vol. 42, 2005, pp. 225-239.
14
Vid., la evolución de la discriminación a la inversa en el ámbito de la libre circulación de
personas en N. N. Shuibhne, “Free movement of persons and the wholly internal rule: time
to move on?, CML Rev., vol. 39, 2002, pp. 731-771, esp. pp. 733-757.
15
Los ciudadanos de la Unión Europea son los nacionales de los Estados miembros, siendo
la nacionalidad una cuestión de derecho interno de los Estados que forman parte de la UE.
Es preciso poner de relieve que la ampliación de la UE a diez nuevos Estados miembros
Revista Europea de Derechos Fundamentales
189
Cuando se trataba de nacionales de terceros Estados la UE concentrada en
la libre circulación intracomunitaria no señalaba nada y era de aplicación
la legislación interna de extranjería del Estado miembro en el que se pretendía ejercer la libre circulación. Ahora bien, la afluencia de inmigrantes
procedentes de terceros países hacia la el territorio de la UE cambió radicalmente el panorama y se empezaron a establecer medidas restrictivas.
La política inmigratoria de la UE se dirige hacia la vertiente ad extra de la
libre circulación de personas, o dicho de otra forma, a los extranjeros extracomunitarios, y dentro de este grupo a los extranjeros que se desplazan
al territorio de uno o varios Estados miembros por motivos laborales16.
La delimitación competencial entre libre circulación ad intra y ad extra
permite distinguir dos tipos de extranjeros, en primer término, los comudesde el 1 de mayo de 2004 y la apertura del periodo transitorio para que sea efectiva la
libre circulación de personas implica que salvo el caso de Chipre y Malta, los ocho nuevos
Estados miembros tendrán restringida la libre circulación de personas por motivos laborales,
siendo considerados los nacionales de dichos Estados como inmigrantes. En el caso español,
una vez que finalice el periodo transitorio se aplicará automáticamente y en su totalidad a los
trabajadores asalariados el régimen establecido en el RD 178/2003. Ahora bien, lo cierto es
que se han establecido medidas tendentes a favorecer la libre circulación para los nacionales
de los nuevos Estados miembros, aplicándose el RD 178/2003 a los trabajadores residentes
en España previamente a la adhesión y que cuenten con una autorización de trabajo por
cuenta ajena de duración igual o superior a un año y los miembros de sus familias. En cuanto
a los trabajadores asalariados que traten de ejercer en España una actividad laboral por
cuenta ajena por un periodo igual o superior a un año; se les aplicará el régimen general
de extranjería sin tomar en consideración la situación nacional de empleo. En relación con
la exigencia de visado, el Consejo de Ministros de 19 de diciembre de 2003 acordó la no
exigencia de visado desde el 1 de mayo a los trabajadores contratados por periodos no
superiores a 180 días que sean nacionales de los ocho nuevos Estados miembros (BOE de
31 de diciembre de 2003). Vid., a este respecto las instrucciones sobre Régimen de entrada,
permanencia y trabajo en España de los nacionales de los Estados incorporados a la Unión
Europea el 1 de mayo de 2004, de 14 de abril de 2004. Los casos de doble nacionalidad o
plurinacionalidad (nacionalidad de un Estado miembro y un Estado tercero) han sido resueltos
por el TJCE a favor de la nacionalidad de un Estado miembro de tal forma que acreditado este
extremo la nacionalidad de un Estado tercero no es operativa. Vid., entre otras, las STJCE de
7 de julio de 1992, asunto M.V. Micheletti, C-369/90; STJCE de 20 de febrero de 2001, asunto
Kaur, C-192/99, y STJCE de 19 de octubre de 2004, asunto C-200/02, Zhu y Chen.
16
Vid., la evolución de ambos planos competenciales hasta el Proyecto de Tratado por el
que se establece una Constitución para Europa, en E. Pérez Martín, “Libertad de circulación
y de residencia: ciudadanía e inmigración en la Constitución Europea”, Colóquio Ibérico
Luso-espahol sobre a Constituiçao Europeia, Homenagem ao doutor Francisco Lucas Pires,
Facultade de Direito da Universidade de Coimbra, 2005, pp. 593-633; Vid., igualmente, I.
Blázquez Rodríguez, “El derecho del ciudadano de la Unión a una libertad de circulación
y residencia”, en Nacionalidad, Extranjería y Ciudadanía de la Unión Europea, M. D. Adam
Muñoz e I. Blázquez Rodríguez (Dirs.) , pp. 175-197; id., “El Derecho del inmigrante a una
vida en familia: una perspectiva desde el Derecho Comunitario Europeo”, en Inmigración
y Derechos de los Extranjeros , A. Fernández Le Gal y S. García Cano (Dirs.), Córdoba, 2005,
pp. 179-201.
190
Elena Pérez Martín
nitarios y asimilados que gozan de un régimen privilegiado de extranjería
y que están en paridad con los nacionales de los Estados miembros. La
igualdad se proclama en virtud del principio de no discriminación por
razón de la nacionalidad que preside la normativa comunitaria sobre libre
circulación de personas y que elimina los problemas propios de la inmigración. Ahora bien, lo cierto es que los nacionales de terceros Estados no
constituyen un grupo homogéneo y pueden encontrarse amparados por
la libre circulación de personas de la UE17.
El término market citizens ha sido utilizado frecuentemente para hacer
alusión a personas que por un motivo u otro están sujetas al Derecho comunitario, si bien existen varios subgrupos dentro de esta categoría. Así
se encuentran, en primer término, los destinatarios primarios del Derecho
comunitario, definidos como aquellos que por su actividad o estatus se
encuentran amparados por el Derecho comunitario sin tomar en consideración los posibles vínculos con otros individuos. En segundo lugar, los
destinatarios derivativos del Derecho comunitario definidos como aquellos
beneficiarios de la libre circulación como consecuencia de su relación con
un individuo perteneciente al primer grupo. En tercer término, se encuen-
17
Además, es necesario poner de relieve la existencia de acuerdos de asociación y
cooperación celebrados por la UE con Estados terceros, que de forma desigual extienden
a los trabajadores nacionales de dichos Estados el principio de igualdad de trato respecto
al nacional de un Estado miembro en lo que se refiere a las condiciones de trabajo. Tales
acuerdos son, entre otros, el Acuerdo de Asociación con Turquía de 12 de septiembre de
1963 y los denominados Acuerdos Euro mediterráneos (con Argelia, Israel, Egipto, Túnez,
Marruecos, Jordania). Por otro lado, se encuentran los acuerdos de readmisión con terceros
Estados como los concluidos con al respecto los recientes acuerdos de la Comunidad Europea
y la Región Administrativa Especial de Macao de la República Popular China sobre readmisión
de residentes ilegales, de 21 de abril de 2004, DO de 30 de abril de 2004; Acuerdo entre la
Comunidad Europea y el Gobierno de la Región Administrativa Especial de Hong Kong de
la República Popular China sobre readmisión de residentes ilegales, DO de 24 de enero de
2004; Acuerdo entre la Comunidad Europea y la República Socialista Democrática de Sri Lanka
sobre la readmisión de residentes ilegales, DO L124 de 17 de mayo de 2005 y el Acuerdo
entre la Comunidad Europea y la República de Albania sobre la readmisión de residentes
ilegales, DO L124 de 17 de mayo de 2005. Como ha sido puesto de relieve, la relación entre
los derechos de los nacionales de terceros Estados derivados de la acción de la UE y los
derechos emanados de los distintos acuerdos bilaterales y multilaterales que tienen como
destinatarios los extranjeros extracomunitarios en el marco del Tercer Pilar y el título IV
del TCE, es un terreno apenas explorado, vid., S. Boleaert-Suominen, “Non EU Nationals and
Council Directive 2003/109/EC on the Status of Third-country Nationals who are Long-term
Residents: five paces forward and possibly three paces back”, en CML Rev., vol. 42, 2005,
pp. 1011-1052, esp. pp. 1035-1048. Sobre la competencia comunitaria o compartida con los
Estados miembros en la firma de tratados con terceros Estados en las materias reguladas
en el artículo 63 3) a) (condiciones de entrada y residencia) o b) (inmigración y residencia
ilegales), vid., P. J. Kuijper, “The Evolution of the Third Pilar from Maastricht to European
Constitution: Institutional Aspects”, CML Rev., vol. 41, 2004, pp. 609-626, esp. pp. 617-619.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
191
tran los no destinatarios del Derecho comunitario, que, en sentido amplio, se
refiere a aquellos no contemplados por el ordenamiento jurídico europeo
y cuyo estatus en los países de la UE, corresponde fijar al derecho interno
de los Estados miembros.
Los nacionales de terceros Estados o extranjeros extracomunitarios
pueden moverse por las tres bandas del espectro, en el primer caso, por
ejemplo, cuando desarrollan una actividad amparada por la libre circulación
en la UE, en el segundo grupo cuando, por ejemplo contraen matrimonio
con un ciudadano comunitario18. En el caso de la STJC objeto de este comentario, los nacionales de terceros Estados (nacionalidad estadounidense
y dominicana, respectivamente) a los que se les impide la libre circulación
de personas en España, son los cónyuges de dos nacionales de Estados
miembros (alemán y holandés).
III.- LAS NORMAS SOBRE LIBRE CIRCULACIÓN DE
FAMILIARES DE CIUDADANOS COMUNITARIOS
EXAMINADAS POR EL TJCE
El origen del procedimiento que culmina con la Sentencia condenatoria
a España se basó en la exigencia establecida en el artículo 10.3 letra D) del
RD 766/1992 de que los familiares de comunitarios nacionales de terceros
Estados aportasen para la entrada en España un visado de residencia. Dicha
exigencia se consideró que incumplía las obligaciones derivadas de las
Directivas 68/360/CEE, 73/148/CEE y 90/365/CEE. Además, se incumplía
la Directiva 64/221/CEE, al no haber expedido la tarjeta de residencia a
un beneficiario indirecto de la libre circulación de personas, dentro de
los seis meses siguientes a la solicitud del permiso (se concedió 10 meses
después de la solicitud).
1. El Derecho comunitario
El Derecho comunitario declarado vulnerado por la normativa española
se encuentra recogido en varios instrumentos de Derecho derivado. En
concreto, se consideró quebrantado, el artículo 1 de la Directiva 68/360
en el que se prevé que los Estados miembros supriman las restricciones
al desplazamiento y a la estancia de los nacionales de dichos Estados y de
los miembros de sus familias, a los que se aplica el Reglamento (CEE) nº
18
Cf., G. Barret, “Family Matters: European Community Law and Third-country Family
Members”, en CML Rev., vol. 40, 2003, pp. 369-421, esp. pp. 372-374.
192
Elena Pérez Martín
1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación
de los trabajadores dentro de la Comunidad19.
En segundo término, el artículo 1 de la Directiva 73/148 establece, en
particular, la eliminación de las restricciones al desplazamiento y a la estancia de los nacionales de un Estado miembro que se hayan establecido
o quieran establecerse en otro Estado miembro con objeto de ejercer en
él una actividad por cuenta propia o que quieran llevar a cabo en el mismo
una prestación de servicios, así como de sus cónyuges, sea cual fuere su
nacionalidad.
En tercer término, se consideró vulnerado el Derecho comunitario con
arreglo a lo dispuesto en el artículo 1 de la Directiva 90/365, que establece
que se concederá el derecho de residencia a los nacionales de los Estados
miembros que hayan desempeñado en la Comunidad una actividad como
trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia, así como a los miembros de su familia, siempre que disfruten de una pensión de invalidez, de
jubilación anticipada o de vejez, o de un subsidio por accidente de trabajo
o enfermedad profesional de nivel suficiente para que, durante su estancia, no lleguen a constituir una carga para la asistencia social del Estado
miembro de acogida, y dispongan de un seguro de enfermedad que cubra
todos los riesgos en dicho Estado miembro.
Un segundo bloque de disposiciones de Derecho comunitario que se
estimó infringido por la normativa española vigente a la sazón es la que
hace referencia a las formalidades de entrada en el territorio de un Estado
miembro. En concreto, y en primer lugar, los artículos 3 y 4 de la Directiva
68/360 a cuyo tenor: “Los Estados miembros admitirán en su territorio a
las personas a que se refiere el artículo 1, mediante la simple presentación
de una tarjeta de identidad o de un pasaporte válido. No se podrá imponer
ningún visado de entrada, ni otra obligación equivalente, salvo a los miembros de la familia que no posean la nacionalidad de un Estado miembro. Los
Estados miembros otorgarán a estas personas toda clase de facilidades para
obtener los visados que necesiten”. Por su parte, el artículo 4 del mismo
cuerpo legal, establece que los Estados miembros reconocerán el derecho
de estancia en su territorio que se acreditará mediante la expedición de
un documento denominado “tarjeta de estancia de nacional de un Estado
miembro de la CEE” sin que se pueda pedir más requisitos a los miembros
de la familia que, el documento al amparo del cual han entrado en su territorio; un documento expedido por la autoridad competente del Estado de
origen o de procedencia, probatorio de sus vínculos de parentesco; y en
su caso, un certificado expedido por la autoridad competente del Estado
19
DO L 257 de 19 de octubre de 1968.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
193
de origen o de procedencia, en el que se acredite que están a cargo del
trabajador o que conviven en ese país. Además, el mencionado artículo
señala que, cuando un miembro de la familia no posea la nacionalidad de
un Estado miembro, se le expedirá un documento de estancia que habrá de
tener la misma validez que el expedido al trabajador de quien dependa.
En la misma línea, la normativa española se declaró incompatible
con los artículos 3 y 6 de la Directiva 73/148 que señala que los Estados
miembros admitirán en su territorio a los beneficiarios directos de la libre
circulación con la simple presentación de una tarjeta de identidad o de un
pasaporte válido, sin que sea posible exigirse ningún visado de entrada
ni otra obligación equivalente, salvo a los miembros de una familia que no
posean la nacionalidad de ninguno de los Estados miembros. Los Estados
miembros darán a dichas personas todas las facilidades para obtener los
visados que precisen. Los únicos documentos que pueden ser exigidos al
solicitante para la expedición de la tarjeta y el permiso de residencia, son
aquellos que le hayan permitido entrar en su territorio y los que aporten
pruebas de que el solicitante está incluido en alguna de las categorías
contempladas en los artículos 1 y 4.
Finalmente, se consideró quebrantado por la legislación española el
artículo 2, apartados 1 y 2, de la Directiva 90/365 a cuyo tenor: El derecho
de residencia se reconocerá mediante la expedición de un documento
denominado “permiso de residencia de nacional de un Estado miembro de
la CEE”, cuya validez, renovable, podrá limitarse a cinco años. No obstante,
cuando lo consideren necesario, los Estados miembros podrán exigir la
renovación del permiso al término de los dos primeros años de residencia.
Cuando un miembro de la familia no tenga la nacionalidad de un Estado
miembro, se le expedirá un documento de residencia que tendrá la misma
validez que el expedido al nacional del que dependa. Para la expedición
del permiso o del documento de residencia, el Estado miembro sólo podrá
exigir al solicitante que presente un documento de identidad o un pasaporte
válidos y que pruebe que cumple los requisitos establecidos en el artículo
1 (los vínculos de parentesco).
Por último, y en relación con el período máximo de concesión de la
tarjeta de residente comunitario a los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, nacional de un tercer Estado, el artículo 5, apartado
1, de la Directiva 64/221: «La decisión que se refiere a la concesión o a la
denegación del primer permiso de estancia, deberá ser adoptada en el
más breve plazo, y a más tardar, dentro de los seis meses siguientes a la
solicitud del permiso. El interesado será autorizado a permanecer provisionalmente en el territorio, hasta la decisión de concesión o de denegación
del permiso de estancia.»
194
Elena Pérez Martín
De lo anteriormente expuesto sobre las disposiciones vigentes en
materia de libre circulación de personas se deduce claramente la incompatibilidad de la legislación española, pues el hecho de imponer a los nacionales de terceros Estados cónyuges de comunitarios la obligatoriedad
de solicitar un visado de residencia vulnera, no sólo sus derechos, sino
que constituye además, una restricción indirecta de la libre circulación de
los nacionales de los Estados miembros. Si bien es cierto que la normativa
comunitaria expuesta permite a los Estados miembros solicitar un visado
de entrada cuando se trata de nacionales de terceros Estados, la misma
norma exige que cuando se trate de familiares de ciudadanos de la Unión
Europea se den toda clase de facilidades, sin que quepa someterles con
carácter previo a la entrada en el territorio, al cumplimiento de la normativa
interna sobre inmigración.
La referencia a la facultad de exigir un visado de entrada a los familiares
de ciudadanos comunitarios nacionales de terceros Estados puso en marcha
un ámbito de competencias distinto que es el de la política comunitaria
respecto a nacionales extracomunitarios. De hecho la política de inmigración de la Unión Europea armoniza la exigencia de visado en materia de
entrada a los nacionales de terceros Estados20. El nuevo marco institucional
estrenado en el Tratado de Amsterdam, desde el 1 de mayo de 1999, tuvo
como resultado la entrada en vigor del Reglamento nº 539/2001 del Consejo, de 15 de marzo de 200121, por el que se establece la lista de terceros
20
Vid., la política de inmigración de la UE en I. Blázquez Rodríguez, Los nacionales de terceros
países en la UE, 2ª ed., Córdoba, 2004; A. Ferrer Gómez, Libre circulación de nacionales de
terceros Estados y miembros de la familia en la UE, Barcelona, 2001; J. Martín y Pérez de
Nanclares, La inmigración y el asilo en la UE, Madrid, 2002; J. M. Rodríguez Barrigón, La
Ciudadanía de la Unión Europea, Madrid, 2002, pp. 293-361
21
DOCE L 81 de 21 de marzo, en vigor desde el 10 de abril del año 2001 que viene a sustituir
al Reglamento nº 574/1999 publicado DOCE L 72 de 18 de marzo de 1999. El Reglamento
539/2001 ha sido modificado por el Reglamento (CE) 2414/2001 del Consejo de 7 de
diciembre de 2001, DOCE de 12 de febrero de 2001, dictado para incluir a Rumanía en el
listado de países a los que no es exigible visado y el Reglamento (CE) 453/2003 del Consejo
de 6 de marzo de 2003, DO de 13 de marzo de 2003, por el que se incluye a Ecuador en
el listado de países a cuyos nacionales se les exige visado por razones de lucha contra la
inmigración ilegal, y que en el caso español, supuso la denuncia del acuerdo sobre supresión
de visados vigente con Ecuador. Se suprime la referencia a Suiza en el anexo 2, al entrar
en vigor el Acuerdo sobre libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus
Estados miembros y la Confederación Suiza, en vigor desde el 1 de junio de 2002. La última
modificación del Reglamento 539/2001, en lo que respecta al mecanismo de reciprocidad,
es la realizada por el Reglamento 851/2005 de 2 de junio de 2005, DO L 141, de 4 de junio
de 2005. De esta etapa también son reseñables, los Reglamentos (CE) 334/2002 de 18 de
febrero de 2002, DOCE, de 23 de febrero de 2002 que modifica el Reglamento (CE) 1683/95,
por el que se establece un modelo uniforme de visado, y el Reglamento (CE) 1030/2002,
por el que se establece un modelo uniforme de permisos de residencia para nacionales de
terceros países, DOCE de 15 de junio de 2002.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
195
países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales
están exentos de esa obligación. En el caso de las denuncias presentadas
que dieron origen al recurso de incumplimiento y la STJCE condenatoria,
la nacional estadounidense no necesitaba visado de entrada, la nacional
de la República Dominicana si, al encontrarse incluido su país de origen
en el listado del anexo I. En cualquier caso, es irrelevante el hecho de que
sea preceptivo o no el visado de entrada pues la razón de la incompatiblilidad del derecho español con el comunitario se basó en la exigencia de
un visado de residencia22. En este sentido, el Reglamento 539/2001, concreta en el artículo 2 que se entiende por visado. Se trata una autorización
expedida por un Estado miembro o una decisión adoptada por un Estado
miembro, exigida con vistas a la entrada para una estancia prevista en ese
Estado miembro o en varios Estados miembros, para un período de una
duración total no superior a tres meses, o bien, la entrada para efectuar un
tránsito a través del territorio de ese Estado miembro o de varios Estados
miembros, con exclusión del tránsito aeroportuario.
2. La transposición del Derecho Comunitario al
ordenamiento español
La normativa española analizada por la STJCE era la vigente en el momento de producirse los hechos que dieron origen a las denuncias presentadas ante la Comisión en el caso de la Sra. Weber, del año 1998, y de
1999, en el caso de la Sra. R. Ventura. Como se ha puesto de relieve, desde
que se produjeron los hechos constitutivos de una infracción de la normativa comunitaria en materia de libre circulación hasta la STJCE de abril de
2005, transcurren siete años en los cuales ha habido modificaciones en la
legislación aplicable, tanto a nivel comunitario como en el Derecho interno
español. Por ello, la normativa vigente española analizada en la STJCE fue
la del Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, sobre entrada y permanencia
en España de nacionales de Estados miembros de las Comunidades Europeas, en su versión modificada por los Reales Decretos 737/1995, de 5 de
mayo, y 1710/1997, de 14 de noviembre. En concreto y a tenor del artículo
10, apartado 3, del RD 766/1992, se exigía a los miembros de la familia de
un ciudadano comunitario nacional de un tercer Estado la presentación de
22
El TJCE reitera en el apartado 33 de la Sentencia que se comenta la necesidad de que los
Estados miembros otorguen a los miembros de la familia que no posean la nacionalidad de
un Estado miembro toda clase de facilidades para obtener los visados que necesiten. A este
respecto, el Tribunal de Justicia ya declaró que, salvo que se haga caso omiso de la eficacia
plena de las disposiciones de las Directivas 68/360 y 73/148, los visados se expedirán a la
mayor brevedad y, en la medida de lo posible, en los lugares de acceso al territorio nacional
(STJCE de 25 de julio de 2002, MRAX, Asunto, C‑459/99 apartado 60).
196
Elena Pérez Martín
los documentos que acreditasen:« a) El vínculo de parentesco; b) El hecho
de vivir a expensas o estar a cargo del nacional con el que tengan dicho
vínculo, en los casos en que sea exigible; c) Cuando se trate de familiares
de los residentes contemplados en las letras e), f) y g) del apartado 1, los
recursos y el seguro de enfermedad allí mencionados habrán de ser suficientes para el titular y sus familiares de acuerdo con las reglas establecidas en las mismas; d) Los familiares que no posean la nacionalidad de un
Estado miembro de las Comunidades Europeas, además de los documentos
anteriores, el visado de residencia en el pasaporte, de cuya presentación
podrá dispensarse por razones excepcionales.»
La exigencia del visado de residencia, a los nacionales de terceros Estados miembros de la familia de un ciudadano comunitario, era claramente
incompatible con lo dispuesto en las Directivas analizadas anteriormente.
De hecho la reglamentación de la exigencia de este tipo de visado para la
expedición de un permiso de residencia era una cuestión regulada por el
régimen general de extranjería español vigente a la sazón23. La regulación
de los visados de residencia era la establecida en el Real Decreto 155/1996,
de 2 de febrero24, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de
la Ley Orgánica 7/198525. El artículo 23 del citado RD señalaba que “Los
visados de residencia para reagrupación familiar podrán ser concedidos,
previo informe favorable de la autoridad gubernativa competente, a los
extranjeros que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados
en el artículo 54 de este Reglamento y que lo soliciten para reagruparse
con un familiar residente en España. Dicho informe tendrá valor vinculante
con respecto a las condiciones que deban acreditarse por el reagrupante,
conforme al artículo 28.1 del presente Reglamento”. Por su parte, el artículo 28 establecía en cuanto a la documentación específica requerida para
los visados de residencia que cuando se solicitase visado de residencia
23
El régimen general de extranjería vigente en España es el de la Ley Orgánica 4/2000,
de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración
social, reformada por las LO 8/2000, de 22 de diciembre, 11/2003, de 29 de septiembre,
y 14/2003, de 20 de noviembre, BOE de 12 de enero de 2000, BOE de 23 de diciembre de
2000, BOE de 30 de septiembre de 2003 y BOE 21 de noviembre de 2003, respectivamente.
El art. 1.3 añadido por la LO 14/2003 señala que “los nacionales de los Estados miembros
de la UE y aquellos a quienes les sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por
la legislación de la Unión Europea, siéndoles de aplicación la presente ley en aquellos
aspectos que pudieran ser más favorables”. La LO de extranjería se desarrolló mediante
el RD 864/2001, de 20 de julio, BOE nº 174 de 21 de julio de 2001, corr. Errores BOE de 6
de octubre, derogado desde el 7 de febrero de 2005 por el vigente RD 2393/2004 de 30 de
diciembre, BOE de 7 de enero de 2005.
24
BOE de 23 de febrero de 1996.
25
BOE de 3 de julio de 1985.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
197
para reagrupación familiar, el reagrupante residente en España debía
pedir, con anterioridad a la presentación de la solicitud, un informe de
la autoridad gubernativa de la provincia donde resida, así como que era
titular de un permiso de residencia ya renovado. El familiar reagrupable
debía presentar, junto con la solicitud de visado, copia de la petición de
informe, registrada por la autoridad gubernativa mencionada, así como la
documentación que acreditara el parentesco y en su caso, la dependencia
legal y económica. El apartado 6 del mismo artículo señalaba que, cuando
se solicitase visado de residencia sin finalidad lucrativa, el extranjero debía
aportar documentación que acreditase que disponía de medios de vida, o
que iba a percibir ingresos periódicos, suficientes y adecuados para él y
los familiares a su cargo. Los medios de vida o ingresos periódicos debían
cubrir con suficiencia el alojamiento, manutención y la asistencia sanitaria
tanto del solicitante como de los familiares a su cargo.
La argumentación del Gobierno español en defensa de la compatibilidad
del Derecho comunitario con la normativa española analizada se basó en
un argumento poco convincente quizás porque no había otro habida cuenta
de la clara incompatibilidad de la norma. Dicho argumento se fundamentó
en la posibilidad de exigir por los Estados miembros un visado de entrada
u otra obligación equivalente a los miembros de su familia que no posean
la nacionalidad de alguno de dichos Estados.
El Gobierno español subrayó las diferencias que separan a los visados
de entrada de los visados de residencia y alegó que el Reglamento nº
539/2001 sólo se refería a los visados de corta duración. En consecuencia,
sostuvo que los Estados miembros tienen competencia para regular los
visados de larga duración o de residencia. Por último, el Gobierno español señaló que no existía armonización a nivel comunitario respecto a la
expedición de visados de residencia a los nacionales de países terceros.
Afirmó que, al no haber adoptado el Consejo las medidas sobre políticas
de inmigración en los ámbitos incluidos en el artículo 63 TCE, párrafo
primero, punto 3, letras a) y b), los Estados miembros seguían siendo competentes en la materia26. Respecto al retraso en la concesión del permiso
de residencia, las autoridades españolas argumentaron que la Comisión
no podía imputar con carácter general a España un incumplimiento de la
normativa comunitaria por un caso aislado, menos aún si se tenía en cuenta
que la interesada podía permanecer en el territorio de este Estado miembro
mientras esperaba a que se le expidiese el permiso de residencia.
26
Apdos. 22-25 de la STJCE comentada.
198
Elena Pérez Martín
El TJCE en su sentencia se muestra contundente en los dos motivos de
incumplimiento del Derecho comunitario por parte de España27. Respecto
al retraso en la concesión del permiso de residencia, señala que aunque la
normativa aplicable prevea ese plazo máximo de 6 meses la práctica administrativa española ha incumplido esa obligación; en segundo término citando abundante jurisprudencia reitera que la Comisión puede solicitarle que
declare un incumplimiento que consista en no haber alcanzado, en un caso
determinado el objetivo perseguido; y por último, que es irrelevante que la
inobservancia del plazo constituya o no un obstáculo para establecerse o
para ejercer una actividad28. La irrelevancia del plazo para el ejercicio de
la libre circulación conecta este segundo motivo de incumplimiento con el
primero. Así, el TJCE citando reiterada jurisprudencia29 señala claramente
que el legislador comunitario ha reconocido la importancia de proteger la
vida familiar de los nacionales de los Estados miembros y sus familiares
sea cual sea su nacionalidad para eliminar los obstáculos al ejercicio de las
libertades fundamentales garantizadas por el Tratado30. Por ello, continua
señalando, el derecho de entrada en el territorio de un Estado miembro
que se concede al nacional de un país tercero, cónyuge de un nacional de
un Estado miembro, se desprende únicamente de su vínculo familiar.
Por ello, la expedición de un permiso de residencia a un nacional de un
país tercero, cónyuge de un nacional de un Estado miembro, no debe considerarse un acto constitutivo de derechos, sino un acto de reconocimiento
por parte de un Estado miembro de la situación individual de un nacional
de un país tercero en relación con las disposiciones del Derecho comunitario. En consecuencia, el derecho de entrada y residencia del familiar
nacional de un tercer Estado nace como resultado de su relación familiar
y no se vincula a la expedición o no de una tarjeta de residencia por parte
del Estado miembro en el que se ejerce la libertad de circulación y residencia. La expedición de un permiso de residencia se configura como el
Vid., el análisis sobre la jurisprudencia del TJCE en materia de libre circulación de familiares
de comunitarios en A. Mangas Martín, “La familia extranjera del ciudadano de la Unión: una
inmigración privilegiada, en Estudios sobre Derecho de extranjería, E. Álvarez Conde y E.
Pérez Martín, (Dirs.), Madrid, 2005, pp. 325-344, esp. pp. 331-342.
27
Apdos. 43-48. Vid., en el mismo sentido las Conclusiones del Abogado General apdos.
55-64.
28
29
Como las STJCE, de 25 de julio de 2002, MRAX, Asunto, C‑459/99, apartado 53 (citada supra
nota 22) y la de 11 de julio de 2002, Carpenter, Asunto, C‑60/00; apartado 38. Los avances de
la jurisprudencia en materia de libre circulación de personas, A. Castro Oliveira, “Workers
and other persons: step-by-step from movement to citizenship-case law 1995-2001”, en CML
Rev., vol. 39, 2002, pp. 77-127, esp. pp. 84-101; N. Reich,“Citizenship and family on trial: a fairly
optimistic overview of recent Court practice with regard to free movement of persons”, en
CML Rev., vol. 40, 2003, pp. 615-638, esp. pp. 619-626.
30
Apdos. 26-28 de la STJCE.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
199
reconocimiento de un derecho del familiar del comunitario no como una
mera expectativa de derecho sometida al cumplimiento de una serie de
formalidades administrativas.
Derivado de lo anterior, y en cuanto a la incompatibilidad entre el derecho español y el comunitario al exigir a los beneficiarios indirectos de
la libre circulación de personas un visado para la residencia para obtener
un permiso de residencia, el TJCE apoyado en numerosas sentencias, concluye que dicho visado no se encuentra recogido entre los requisitos de
las normas de derecho derivado que regulan la libre circulación. Dichos
requisitos son objeto de una enumeración taxativa en los artículos 4, apartado 3, letras c), d) y e), de la Directiva 68/360, 6 de la Directiva 73/148 y
2 de la Directiva 90/36531.
IV.- EL NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE
A LOS BENEFICIARIOS INDIRECTOS DE LA LIBRE
CIRCULACIÓN
Durante los siete años que transcurren entre los hechos denunciados y
la STJCE condenatoria a España por incumplimiento del Derecho comunitario en materia de libre circulación de personas intracomunitaria, se
han producido una serie de reformas legislativas que afectan tanto a la
normativa comunitaria como a la legislación interna española. En ambos
casos, como se expondrá a continuación, no se han producido cambios
sustanciales respecto al régimen jurídico examinado por la STJCE objeto
de este comentario. Si bien puede extraerse la obligatoriedad por parte del
Gobierno español de acometer una reforma de la normativa aplicable a los
ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia, que se acomode tanto
a la legislación vigente en la materia como a la jurisprudencia del TJCE32.
Dicha reforma se refiere no sólo al supuesto examinado en esta STJCE respecto al visado de residencia, sino a otras cuestiones en las que España ha
sido condenada por incumplimiento, como por ejemplo, la reciente STJCE
de 31 de enero de 200633 en la que se declara que España ha incumplido
31
Apdos. 29-30 y 37. La jurisprudencia citada es la constituida por las STJCE de 8 de abril
de 1976, Royer, Asunto 48/75, apartado 37; la STJCE de 5 de febrero de 1991, Roux, Asunto
C‑363/89, apartados 14 y 15; y la STJCE de 5 de marzo de 1991, Giagounidis, Asunto C‑376/89,
apartado 21.
32
Lo cierto es que no sólo España incumple el Derecho comunitario respecto a nacionales
de terceros Estados, cónyuges de ciudadanos comunitarios, en este sentido cabe citar, por
ejemplo, la reciente STJCE de 27 de octubre de 2005 en la que se condena por incumplimiento
del Derecho Comunitario a Luxemburgo al imponer su legislación interna la obtención de
un permiso de trabajo para los nacionales de terceros Estados cónyuges de un trabajador
nacional de un Estado miembro y no haberla adaptado al Derecho Comunitario.
33
Asunto C-503/03, Comisión de las Comunidades Europeas contra el Reino de España.
200
Elena Pérez Martín
las directrices comunitarias al denegar el visado y la entrada en territorio
español, a dos nacionales de países terceros, miembros de la familia de
ciudadanos de la Unión, por el mero hecho de estar incluidos en la lista de
no admisibles del Sistema de Información de Schengen y no haber motivado suficientemente dichas denegaciones de visado y entrada. O bien,
la declarada incompatibilidad entre el derecho español y el comunitario,
en otros ámbitos como el empleo en la función pública, en la que la STJCE
de 23 de febrero de 200634, en la que de nuevo se condena a España por
incumplimiento al no haber adoptado disposiciones legales que prevean
explícitamente en la función pública española el reconocimiento a efectos
económicos de los servicios prestados en la función pública de otro Estado
miembro.Y otras sentencias condenatorias que podrían producirse, en las
que es dudosa la compatibilidad con el Derecho comunitario, como por
ejemplo, la definición de cónyuge entre la Directiva 2004/38/CE sobre libre
circulación y el RD 178/2003 sobre entrada y permanencia en España de
nacionales comunitarios, a efectos de ser considerado como beneficiario
indirecto de la libre circulación de personas.
Además, por otro lado, el Gobierno español debería acometer una
reforma de la legislación de extranjería derivada del hecho de que, en el
ámbito de la política inmigratoria de la Unión Europea se han producido
dos importantes avances en lo que se refiere al tratamiento jurídico de
los extranjeros nacionales de terceros Estados que residen legalmente en
los Estados miembros. Por un lado, el Consejo adoptó el 25 de noviembre
de 2003 la Directiva 2003/109/CE relativa al estatuto de los nacionales
de terceros países residentes de larga duración35. Esta Directiva entró en
vigor el día de su publicación y el plazo de transposición finalizó el 23 de
enero de 2006. Por otro, el Consejo adoptó el 22 de septiembre de 2003 la
Directiva 2003/86/CE sobre el derecho a la reagrupación familiar36, que
entró en vigor el 3 de octubre del mismo año y cuyo plazo de transposición
ha expirado el 3 de octubre de 200537.
1. La Directiva 2004/38/CE sobre libre circulación
En el ámbito de la libre circulación de personas, hay que destacar la
reciente entrada en vigor de la Directiva del Consejo relativa al derecho
de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia a circular y
34
Asunto C-205/04, Comisión de las Comunidades Europeas contra el Reino de España.
35
DO de 23 de enero de 2004.
36
DO de 3 de octubre de 2003.
37
Como se ha tenido ocasión de exponer en E. Pérez Martín, “El estatuto de residente de
larga duración y la reagrupación familiar en la Unión Europea”, en Estudios sobre Derecho
de extranjería, loc. cit., pp. 361-396.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
201
residir libremente en el territorio de los Estados miembros, de 29 de abril
de 2004, que reemplaza y completa los diferentes instrumentos legislativos
vigentes en materia de libre circulación de ciudadanos de la UE38. Con el
fin de simplificar y reforzar el derecho de libre circulación y residencia
de todos los ciudadanos de la Unión era necesario codificar y revisar los
instrumentos comunitarios existentes que trataban de forma separada a los
asalariados, los trabajadores por cuenta propia, así como los estudiantes y
las otras personas inactivas, (considerando tercero). Además, el derecho de
todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de
los Estados miembros, para que pueda ejercerse en condiciones objetivas
de libertad y dignidad, debía serle reconocido también a los miembros de
su familia, cualquiera que sea su nacionalidad (considerando quinto).
En el caso concreto de la extensión de la libre circulación a los cónyuges
de los propios nacionales, la Directiva señala en el art. 3, que se aplicará a
cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado
miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como, a
los miembros de su familia, que le acompañen o se reúnan con él. Dichos
familiares son los establecidos en el art. 2.2 que son: a) el cónyuge; b) la
pareja con la que el ciudadano de la Unión ha celebrado una unión registrada, con arreglo a la legislación de un Estado miembro, si la legislación
del Estado miembro de acogida otorga a las uniones registradas un trato
equivalente a los matrimonios y de conformidad con las condiciones establecidas en la legislación aplicable del Estado miembro de acogida; c) los
descendientes directos menores de 21 años o a cargo y los del cónyuge o
de la pareja definida en la letra b); d) los ascendientes directos a cargo y
los del cónyuge o de la pareja definida en la letra b). Parece que del art. 3
se deduce que los derechos derivados de la libre circulación de personas
se circunscriben a los ciudadanos europeos y a los cónyuges (entre otros
familiares) nacionales de terceros Estados, siempre que se trasladen o
residan en un Estado distinto del que son nacionales.
En consecuencia, desde la perspectiva comunitaria, es necesario que
los familiares de los propios nacionales hagan uso de la libre circulación y
residencia en otro Estado miembro para poder beneficiarse de los derechos
recogidos en la Directiva que, como se ha señalado anteriormente, revisa
y codifica los instrumentos comunitarios existentes en esta materia. Dicho
de otra forma, el régimen comunitario de libre circulación de personas no
incluye a los familiares de los nacionales en los límites del Estado miembro
de origen, por ejemplo, los cónyuges -nacionales de terceros Estados- de
españoles no se beneficiarían de la libre circulación comunitaria en España.
38
Vid., supra nota 11.
202
Elena Pérez Martín
Para ser beneficiarios deberían ejercer la libre circulación en otro Estado
miembro con su familia y regresar a España, en este caso, si sería de aplicación la normativa comunitaria. Sin perjuicio de un tratamiento posterior,
al final de este trabajo, la transposición en España de la libre circulación
de personas incluye expresamente en el ámbito de los beneficiarios a los
familiares de los españoles, con lo que no es necesario ejercer la libre
circulación en otro Estado miembro. La extensión a los familiares de los
españoles efectuada por el RD 178/2003 sin necesidad de ejercer la libre
circulación debe entenderse correcta pues como establece la Directiva
2004/38/CE las disposiciones de la misma no deben afectar a las disposiciones nacionales que sean más favorables para los beneficiarios de la
Directiva (considerando veintinueve y artículo 37).
Tras incluir como beneficiarios a los miembros de la familia del ciudadano comunitario y en lo que se refiere al derecho de entrada y residencia, la Directiva 2004/38/CE dispone en el artículo 5 respecto al derecho
de entrada que los Estados miembros admitirán en su territorio a todo
ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un
pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales
de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido.
Si bien el apartado 2 prevé que cuando los miembros de la familia no
tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a
la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento
n° 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional39. Si bien, continúa
señalado el mismo apartado, los Estados miembros concederán a dichas
personas todas las facilidades para obtener los visados que precisen y
se expedirán gratuitamente lo antes posible, mediante un procedimiento
acelerado. Recogiendo la jurisprudencia del TJCE, el apartado cuarto del
artículo 5, prevé que cuando el ciudadano de la Unión o el miembro de su
familia que no sea nacional de un Estado miembro no dispongan de los
documentos de viaje necesarios o, en su caso, de los visados necesarios, el
Estado miembro de que se trate dará a estas personas, antes de proceder
39
No hay que olvidar la desvinculación desde el Tratado de Amsterdam de tres Estados
miembros de las decisiones tomadas en el marco del título IV. Así, el artículo 69 dispone
que las disposiciones dictadas sobre visados, asilo y otras políticas relacionadas con la libre
circulación de personas estarán sometidas a lo establecido en el Protocolo sobre la posición
de Reino Unido y de Irlanda y el Protocolo sobre la posición de Dinamarca. Estas cláusulas
de salvaguardia significan en la práctica que los dos primeros Estados miembros tienen la
posibilidad del opting in o facultad de participar en las decisiones tomadas en el ámbito del
título IV y Dinamarca que no prevé dicha facultad y que a tenor de su Protocolo no participa
ni en la adopción o aceptación de los actos dictados amparo del título sobre visados, asilo
y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas. El Reglamento 539/2001
no es aplicable en estos tres Estados miembros por lo que sería de aplicación su normativa
nacional de extranjería.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
203
a su retorno, las máximas facilidades para que puedan obtener o recibir
en un plazo razonable los documentos necesarios o para que se confirme o
pruebe por otros medios su calidad de beneficiarios del derecho de libre
circulación o residencia40.
En cuanto al derecho de residencia de hasta tres meses en el territorio
de un Estado miembro el artículo 6 de la Directiva dispone que los beneficiarios serán los ciudadanos de la Unión y los miembros de la familia que
estén en posesión de un documento de identidad o pasaporte válidos. El
artículo 7 regula los supuestos de residencia por un periodo superior a
tres meses, y lo extiende a los miembros de la familia que deberán cumplir
con las formalidades administrativas del artículo 9. En cuanto a la tarjeta
de residencia, el plazo de expedición no podrá prolongarse en más de
seis meses desde la presentación de la solicitud, según el artículo 10, y su
validez será de cinco años o por un periodo inferior coincidente con el
del ciudadano de la Unión, dicha validez no se verá afectada en términos
generales por ausencias temporales no superiores a seis meses en un año
(artículo 11). Los artículos 12-15 recogen el mantenimiento del derecho de
residencia de los miembros de la familia en caso de fallecimiento o partida
del ciudadano de la Unión, divorcio, anulación del matrimonio o fin de la
unión registrada. La adquisición del derecho de residencia permanente se
recoge en los artículos 16 a 18, los trámites administrativos artículos 19 a
21, y finalmente, los artículos 27 a 33 regulan las limitaciones del derecho
de entrada y del derecho de residencia por razones de orden público,
seguridad pública o salud pública.
2. El RD 178/2003 sobre entrada y permanencia en
España de nacionales comunitarios
En el caso español el régimen aplicable a los trabajadores nacionales de
los Estados miembros y los miembros de su familia es el establecido por
el RD 178/200341. A tenor de los dispuesto en el artículo 2: “El presente RD
40
Vid. al respecto la STJCE de 17 de febrero de 2005, Oulane, Asunto C-215/03, apdos. 18-26
y supra nota 30.
41
Vid., supra, nota 10. Por otro lado, también les es de aplicación la Ley 17/1993 sobre acceso
a determinados sectores de la Administración Pública de los nacionales de los demás Estados
miembros de la UE modificada por la Ley 55/1999 de 29 de diciembre de Medidas fiscales,
administrativas y del orden social, en la que se establece que de acuerdo con el derecho
comunitario los nacionales de la UE podrán acceder en igualdad de condiciones que los
españoles a todos los empleos públicos, salvo que impliquen una participación directa o
indirecta en el ejercicio del poder público y se trate de funciones que tengan por objeto la
salvaguardia de los intereses del Estado o de las Administraciones públicas. En esta línea,
entró en vigor el día 1 de junio el RD 543/2001 de 18 de mayo, sobre acceso al empleo público
de la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos de nacionales de otros
Estados a los que les es de aplicación el derecho a la libre circulación de trabajadores, BOE
204
Elena Pérez Martín
se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos
previstos por éste, a los familiares de los españoles y de los nacionales de
otros Estados miembros de la UE, y de otros Estados parte del Acuerdo
sobre el Espacio Económico Europeo, que a continuación se relacionan, y
siempre que mantengan un vínculo de convivencia estable y permanente
con éstos: a) A su cónyuge, siempre que no estén separados de derecho”42.
Esto significa que, una vez celebrado el matrimonio entre un español y un
nacional de un país tercero, automáticamente se le aplicaría el régimen
comunitario, y en consecuencia, quedaría desplazado el régimen español
de extranjería. Por ello, en cuanto a la entrada y residencia del cónyuge
de un español nacional de un Estado tercero, la normativa española extiende generosamente el ámbito de aplicación del régimen comunitario.
La inclusión de los cónyuges de los propios nacionales en el ámbito de
aplicación del RD 178/2003, se ha justificado por la necesidad de dar un
trato igualitario a los familiares de los ciudadanos de los Estados miembros,
con independencia de que hayan ejercido o no los derechos derivados de
la libre circulación de personas43.
Finalmente, es necesario hacer alusión a la STS de 10 de junio de 2004
por la que se anula el inciso “y siempre que mantengan un vínculo de
convivencia estable y permanente con éstos” del párrafo primero del
art. 2, así como el inciso “y se acredite la convivencia en España al menos
durante un año”, del nº 4 del art. 11.3.C del RD 178/200344. En concreto, y
en lo que se refiere a la entrada y residencia de los cónyuges extranjeros
de 31 de mayo de 2001. Este RD recoge el principio de acceso al empleo público de los
nacionales de otros Estados en igualdad de condiciones que los españoles, estableciendo
el ámbito objetivo y subjetivo de aplicación de dicho principio, y aprueba los cuerpos y
escalas a los cuales no podrán acceder y que se describen en el anexo. También regula la
reserva en determinados supuestos de puestos de trabajo para los españoles, los criterios
de acceso al empleo público y los requisitos que han de cumplir los beneficiarios del RD.
Vid., supra nota 33.
42
Vid., supra notas 15 y 23.
43
Vid., A. Álvarez Rodríguez, “La reagrupación familiar como vehículo de integración“,
en Estudios sobre Derecho de Extranjería, loc. cit., pp. 211-248; Id., “Análisis crítico del RD
178/2003: algunas de sus deficiencias y su necesaria reforma”, REDMEX, nº 3, julio 2003, pp.
29-59; P. Jiménez Blanco, “Las libertades de circulación y residencia de los miembros de la
familia de los ciudadanos de la UE”, La Ley, nº 5771, de 30 de abril de 2003, pp. 1-13, p. 5; F.
Alonso Pérez,“Entrada y permanencia de ciudadanos de países miembros de la UE, del EEE
y de nacionalidad suiza: innovaciones introducidas por el RD 178/2003, de 14 de febrero”, La
Ley, nº 5826, de 17 de julio de 2003, pp. 1-12, pp. 2-3; A. Ferrer Gómez, “Derecho de entrada
de nacionales de países terceros cónyuges de nacionales de Estados miembros”, La Ley, nº
5666, 29 de noviembre 2002, p. 9.
44
Publicada en el BOE de 23 de agosto de 2004. publicada en el BOE de 3 de junio de
2005
Revista Europea de Derechos Fundamentales
205
de los españoles, el fundamento jurídico segundo alude a que el precepto
impugnado (el art. 2), se refiere no solamente a familiares de nacionales
de otros Estados miembros o del EEE, sino también a los familiares de
los españoles, “cuya extensión a dichas personas obedece sin duda a la
necesaria igualdad de trato, en función de lo dispuesto en el art. 14 de la
Constitución en relación con el 19 de la misma, que ha de darse tanto a los
nacionales de otros Estados miembros de la UE y de otros Estados parte
del EEE, así como a los españoles [...] De ello se deduce que la solución
aplicable a los familiares de los nacionales de otros Estados a los que se
extiende el ámbito de aplicación del precepto impugnado ha de ser la
misma que la aplicable a los familiares, nacionales de terceros Estados,
de los ciudadanos españoles, como prevé el Real Decreto”. En segundo
término, cabe destacar la STS de 9 de febrero de 2005, por la que se anula
parte del segundo párrafo del artículo 18, en concreto “o de denegación
de tarjetas”.
En relación con la regulación de la entrada y residencia en España de
los miembros de la familia de los beneficiarios de la libre circulación el
RD 178/2003 siguió la misma línea que las normas que lo regulaban con
anterioridad, haciendo caso omiso de la jurisprudencia del TJCE. Así, el
artículo 4. 2. del citado cuerpo legal, señala que “los familiares que no
posean la nacionalidad de uno de los Estados miembros de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico
Europeo necesitarán, además de los documentos exigidos a los ciudadanos
comunitarios y asimilados, el correspondiente visado, sin perjuicio de lo
dispuesto en tratados o convenios internacionales en los que España sea
parte. Cualquier resolución denegatoria de una solicitud de visado presentada por un extranjero de los incluidos en el ámbito de aplicación del
presente Real Decreto deberá ser motivada, indicando las razones de orden
público, seguridad o salud públicas en que se base dicha resolución denegatoria, que serán puestas en conocimiento del interesado, a no ser que
ello sea contrario a la seguridad del Estado”. Lo mismo es exigible para la
estancia en España de los familiares que no posean la nacionalidad de uno
de los Estados miembros de la Unión Europea o de otro Estado parte en el
Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que necesitarán, además,
el correspondiente visado según dispone el artículo 5. Para la residencia
temporal en España con una duración superior a tres meses e inferior a
un año, se documentará en el caso de los familiares que posean la nacionalidad de un tercer Estado, con una tarjeta de residencia cuya vigencia
estará vinculada a la residencia de la persona de la que dependan, sin
perjuicio del derecho a residir con carácter permanente (artículo 8). Lo
anteriormente expuesto es compatible con la regulación comunitaria de la
libre circulación y residencia analizado, la exigencia de visado de entrada
206
Elena Pérez Martín
a los miembros de la familia que no posean la nacionalidad de un Estado
miembro del Espacio Económico Europeo y Suiza.
La incompatibilidad entre el Derecho comunitario y el español aparece
en el artículo 11.3.C) del RD 178/2003, cuando regula entre los requisitos
que deben cumplimentar los solicitantes de una tarjeta de residencia
nacionales de terceros Estados: A) El documento que acredite el vínculo
de parentesco con el familiar residente en España; B) La documentación
acreditativa de que su familiar reside en España, y, en los supuestos de
ascendientes y descendientes de este Real Decreto, de que el solicitante
vive a expensas de aquél45 y C) El visado de residencia en el pasaporte, o
solicitud de exención de éste, que deberá presentarse conjuntamente con
la solicitud de tarjeta de residencia. Como se ha tenido ocasión de exponer,
no es posible con arreglo al Derecho comunitario imponer a los miembros
de la familia la exigencia de un visado de residencia y condicionar la expedición de la tarjeta de residencia al cumplimiento de este requisito46. La
consecuencia inmediata de esta STJCE objeto de comentario, es la inaplicabilidad de este apartado a los cónyuges de nacionales comunitarios y
asimilados, a los que no se les puede exigir el visado de residencia, si bien
es extensible a todos los beneficiarios indirectos de la libre circulación de
personas del artículo 2 del RD (ascendientes y descendientes). Como se
ha analizado anteriormente, el Derecho Comunitario vigente, la Directiva
2004/38/CE, y la interpretación reiterada del TJCE, permiten a las autorida45
Vid., al respecto la STJCE, ya citada en nota 15, de 19 de octubre de 2004, respecto a la
necesidad de que los ascendientes vivan a expensas del comunitario, el TJCE concluye que:
“En circunstancias como las del asunto principal, el artículo 18 CE y la Directiva 90/364/CEE
del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia, confieren a un nacional
menor de corta edad de un Estado miembro, titular de un seguro de enfermedad adecuado,
y que está a cargo de un progenitor que, a su vez, es nacional de un Estado tercero y dispone
de recursos suficientes para evitar que el primero se convierta en una carga para el erario
del Estado miembro de acogida, el derecho a residir por tiempo indefinido en el territorio
de este último Estado. En ese caso, las mismas disposiciones permiten que el progenitor
que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro
de acogida”.
46
En relación con el segundo motivo de incumplimiento por parte de España en lo relativo
al plazo de expedición de las tarjetas, no plantea problemas de regulación sino que se trata
de una incorrecta práctica administrativa española dilatoria, así, el artículo 13 que recoge
los efectos de la solicitud y plazo de resolución, dispone que: “1. La solicitud y tramitación
de la tarjeta de residencia no supondrá obstáculo alguno a la permanencia provisional de
los interesados en España, ni al desarrollo de sus actividades. 2. Las solicitudes de tarjetas
temporales de residencia se tramitarán con carácter preferente y deberán ser resueltas en
un plazo de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha de entrada de la
solicitud en el registro del órgano competente para tramitarlas. 3. La resolución relativa a la
primera tarjeta de residencia y su entrega deberán ser realizadas en el plazo de tres meses,
contados a partir del día siguiente al de la fecha de entrada de la solicitud en el registro del
órgano competente para tramitarlas”.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
207
des de los Estados miembros la posibilidad de exigir un visado de entrada
con arreglo al Reglamento 539/2001, pero no un visado para la residencia
propio de la normativa interna sobre extranjería.
A mayor abundamiento, el citado artículo 11 del RD 178/2003 dispone
que “El requisito del visado podrá eximirse por las autoridades competentes al resolver la solicitud de tarjeta de residencia, siempre que no exista
mala fe en el solicitante y concurra alguno de los siguientes supuestos: [...]
4.° Extranjeros que sean cónyuges de español o de residente legal que
sea nacional de un Estado parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico
Europeo, siempre que no se encuentren separados de derecho”(redactado
conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 10-06-2004). La exención
de visado de residencia para la reagrupación pertenece al ámbito interno
español de extranjería47. Si como ha sido puesto de relieve, la normativa
española vigente tras la entrada en vigor de la LO 14/2003 de 20 de noviembre, elimina el artículo 31.7 de la Ley de Extranjería que recogía las
exenciones de visado, la deducción lógica era que los familiares de los
comunitarios y asimilados obtendrían la tarjeta de residencia sin necesidad
de obtener dicha exención del visado48. En apoyo de esta argumentación,
cabe citar, las Instrucciones del Ministerio del Interior para la aplicación de
la LO 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social tras la reforma de la LO 14/2003 en la que se establece
que a partir del 22 de diciembre de 2003, los familiares del ciudadano
comunitario que acrediten encontrarse en algún supuesto del art. 11.3 C)
obtendrán la tarjeta de familiar de residente comunitario solicitada, sin
necesidad de tramitar una de exención de visado49.
En cualquier caso, la STJCE comentada es contundente al respecto, no
es posible imponer una obligación de visado de residencia a los beneficiarios indirectos de la libre circulación de personas intracomunitaria. No
sólo a los cónyuges, sino a los miembros de la familia, de hecho España
es condenada por incumplimiento al no haber adaptado correctamente
su ordenamiento jurídico interno a las Directivas 68/360, 73/148 y 90/365
y, “en particular, al imponer a los nacionales de un país tercero, que sean
miembros de la familia de un nacional comunitario que ha ejercido su
47
Vid., supra, nota 23.
48
Sobre la reagrupación familiar de los ascendientes, pero plenamente aplicable a los
cónyuges vid., el completo estudio de A. Álvarez Rodríguez, “Derecho a residir en España
de los ascendientes de los no nacionales: de la flexibilidad de la jurisprudencia del TJCE
y del TS a la rigidez de la normativa vigente y futura”, en REDMEX, nº 9, julio de 2005, pp.
9-43, esp. pp. 24-27.
49
La argumentación no quedaría afectada por el hecho de la entrada en vigor del nuevo
Reglamento de la Ley de Extranjería en la que no existe mención a la exención de visado
para familiares de ciudadanos comunitarios o asimilados, Ibid.., p. 25.
208
Elena Pérez Martín
derecho de libre circulación, la obligación de obtener un visado de residencia para la expedición del permiso de residencia”. Y en cualquier
caso, la posibilidad de exigir un visado de entrada en el territorio de un
Estado miembro, prevista en la legislación comunitaria quedaría afectada
por las normas de inmigración de la Unión Europea, en concreto, por el
Reglamento 539/2001.
V.- REFLEXIONES FINALES
La STJCE objeto de comentario en la que se condena a España por incumplimiento del Derecho Comunitario es clara y precisa dada la incompatibilidad manifiesta entre la normativa española y el derecho comunitario
aplicable a los beneficiarios indirectos de la libre circulación, por un lado, y
el incumplimiento del plazo para la expedición de la tarjeta de residencia,
por otro. La citada STJCE se inserta en una línea jurisprudencial tendente
a ampliar la libre circulación de personas a los miembros de la familia de
los ciudadanos de la Unión Europea, sobre la base de que el legislador
comunitario ha reconocido la importancia de proteger la vida familiar de
los nacionales de los Estados miembros y sus familiares, sea cual sea su
nacionalidad, para eliminar los obstáculos al ejercicio de las libertades
fundamentales garantizadas por el Tratado50.
Por ello, el TJCE ha considerado que el derecho de entrada en el territorio de un Estado miembro que se concede al nacional de un país tercero,
cónyuge de un nacional de un Estado miembro, se desprende únicamente
de su vínculo familiar. Por eso, la expedición de un permiso de residencia
a un nacional de un país tercero, cónyuge de un nacional de un Estado
miembro, no debe considerarse un acto constitutivo de derechos, sino un
acto de reconocimiento por parte de un Estado miembro de la situación individual de un nacional de un país tercero en relación con las disposiciones
del Derecho comunitario. En definitiva, el derecho de entrada y residencia
del familiar nacional de un tercer Estado nace como consecuencia de su
vínculo familiar, y no se vincula a la expedición o no de una tarjeta de residencia por parte del Estado miembro en el que se ejerce la libertad de
circulación y residencia.
Derivado de lo anterior, y en cuanto a la incompatibilidad entre el derecho español y el comunitario, al exigir a los beneficiarios indirectos de
la libre circulación de personas un visado para la residencia para obtener
un permiso de residencia, el TJCE apoyado en numerosas sentencias,
concluyó que, dicho visado no se encontraba recogido entre los requisitos de las normas de derecho derivado que regulan la libre circulación.
50
Apdos. 26-28 de la STJCE.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
209
Dichos requisitos son objeto de una enumeración taxativa en los artículos
4, apartado 3, letras c), d) y e), de la Directiva 68/360, 6 de la Directiva
73/148 y 2 de la Directiva 90/365. De igual forma concluyó respecto al
incumplimiento del plazo de expedición señalando de forma clara que,
aunque la normativa aplicable prevea ese plazo máximo de 6 meses, la
práctica administrativa española ha incumplido esa obligación; en segundo
término, citando abundante jurisprudencia reiteró que la Comisión podía
solicitarle que declarase un incumplimiento que consistiera en no haber
alcanzado, en un caso determinado; y por último, que era irrelevante que la
inobservancia del plazo constituyera o no un obstáculo para establecerse
o para ejercer una actividad.
Por tanto, la argumentación tanto del Abogado General en sus Conclusiones, y la STJCE de 14 de abril de 2005, es impecable dado el incumplimiento manifiesto del Derecho comunitario por parte de España. Quizás
hubiera sido aconsejable que entre los elementos relevantes para construir
su argumentación, el TJCE hubiera hecho alguna referencia al Convenio
Europeo de Derechos Humanos (CEDH). En concreto, al artículo 8.1 que
consagra el derecho de toda persona al respeto de su vida privada y familiar
con ciertas restricciones admisibles cuando estén en juego la seguridad
nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa
del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la
salud o de la moral y, finalmente, la protección de los derechos y libertades de los demás (artículo 8.2). Dicho artículo alegado e interpretado en
sentido amplio en la mayor parte de la jurisprudencia reciente del TJCE
en materia de libre circulación, debería haber sido tenido en cuenta en la
argumentación de la STJCE objeto de este comentario.
En esta línea jurisprudencial, y extralimitando el alcance del CEDH, cabe
citar la STJCE Akrich en la medida en la que ha considerado que el matrimonio determina la relevancia del derecho al respeto de la vida familiar
del art. 8 del CEDH, que forma parte de los derechos fundamentales que,
conforme a reiterada jurisprudencia del TJCE, reafirmada, en el preámbulo del Acta Única Europea y en el artículo 6.2 TUE, están protegidos por
el ordenamiento jurídico comunitario. Aunque el Convenio no garantiza
como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en
el territorio de un país determinado, excluir a una persona de un país en
el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el
derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado
1, del Convenio51. Tal injerencia infringe el Convenio si no cumple los reApdos 58, 59 y 60 de la STJCE Akrich. En opinión del Abogado General, el art.8 del CEDH
cumple una función en la aplicación de la legislación nacional en materia de inmigración
por las autoridades británicas. Esta aplicación no está sujeta a control por parte del TJ. El
citado art. 8 sólo tiene relevancia en supuestos muy especiales, para la apreciación de la
51
210
Elena Pérez Martín
quisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté «prevista por
la ley» y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho
apartado, y que, «en una sociedad democrática, sea necesaria», es decir,
que esté justificada por una necesidad social imperiosa y sea, en especial,
proporcionada a la finalidad legítima perseguida52.
La STJCE consideraba que el supuesto planteado correspondía a la legislación interna de Reino Unido pero que el reconocimiento del derecho
fundamental a la vida familiar del artículo 8 del CEDH provocaba, en este
caso, una limitación de la política nacional de inmigración del Reino Unido53. El enfoque del TJCE en el caso Akrich en el sentido de pronunciarse
directamente sobre la aplicación por parte de las autoridades británicas
del respeto a la vida familiar parecía discutible, al tratarse de un supuesto reconocido como perteneciente a la política inmigratoria interna del
Reino Unido y al margen del Derecho comunitario. Como ha afirmado la
jurisprudencia del TJCE, los derechos fundamentales del CEDH “forman
una parte constitutiva [...] de los principios generales del Derecho cuyo
respeto asegura el Tribunal de Justicia, pero sólo en el caso de que el
ámbito a que se refiere el asunto pendiente ante el Tribunal de Justicia, se
encuadre dentro del Derecho comunitario”54.
Finalmente, cabe reiterar la obligatoriedad por parte del Gobierno español de acometer una reforma de la normativa aplicable a los ciudadanos de
la Unión y los miembros de su familia, que se acomode tanto a la legislación
vigente en la materia como a la jurisprudencia del TJCE. Dicha necesidad
se refiere, no sólo en relación al supuesto examinado en esta STJCE objeto
de comentario respecto al visado de residencia, sino a otras cuestiones en
las que España ha sido condenada por incumplimiento. Además, debería
transponerse antes de que finalice el plazo la Directiva 2004/38/CE sobre
libre circulación intracomunitaria y eliminar las incompatibilidades de la
actual regulación del RD 178/2003 sobre entrada y permanencia en España
de nacionales comunitarios. Por otro lado, también sería aconsejable que el
Gobierno español acometiera una reforma de la legislación de extranjería
proporcionalidad, como en el caso Carpenter ya que si no se admitía a la Sra. Carpenter en
el Reino Unido, el matrimonio podía separarse. En el caso Akrich, no se plantea un divorcio
obligado desde el momento en el que los cónyuges pueden vivir juntos en Irlanda, ya que
lo que se les niega es la libre circulación (apdo. 147).
STJCE Carpenter, apartado 42. Los límites de lo necesario «en una sociedad democrática»,
cuando el cónyuge ha cometido una infracción, fueron interpretados por el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos en sus sentencias Boultif c. Suiza de 2 de agosto de 2001 (Recueil des
arrêts et décisions 2001-IX, § 46 a 56) y Amrollahi c. Dinamarca de 11 de julio de 2002.
52
Cf,. E. Pérez Martín, “La entrada y residencia de los cónyuges de nacionales de Estados
miembros de la Unión Europea”, loc. cit., p. 150.
53
54
STJCE de 20 de febrero de 2001, C-192/99, Rec. p. I-1237, apdo. 28.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
211
que incorporase la normativa europea en lo que se refiere al tratamiento
jurídico de los extranjeros nacionales de terceros Estados que residen legalmente en los Estados miembros. En concreto, la Directiva 2003/109/CE
relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga
duración y la Directiva 2003/86/CE sobre el derecho a la reagrupación
familiar, cuyos plazos de transposición finalizaron ell 23 de enero de 2006
y 3 de octubre de 2005, respectivamente.
212
Revista Europea de Derechos Fundamentales
Antonio Cuerda Riezu
213
LEYLA SAHIN CONTRA TURQUÍA
Y EL VELO ISLÁMICO: LA APUESTA
EQUIVOCADA DEL TRIBUNAL EUROPEO
DE DERECHOS HUMANOS. SENTENCIA DEL
TEDH DE 10 DE NOVIEMBRE DE 2005
Eugenia Relaño Pastor y Alain Garay
Ayudante Doctor de la Universidad Complutense
Investigador Asociado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de Aix-Marseille III
I. Introducción. II. Precedentes jurisprudenciales del TEDH sobre
la manifestación pública de las creencias religiosas. III. El contexto
histórico-político en Turquía. III. Análisis de la Sentencia de la Sala
4ª de 29 de junio 2004: 3.1. El razonamiento jurídico. 3.2. La revisión
del razonamiento jurídico de la Sala 4ª. 3.2.1. La doctrina del “margen
de apreciación” y el concepto de laicidad. 3.2.3. La interpretación
deficiente de la prohibición del velo islámico en su contexto histórico, jurídico y político. 3.2.3. La concepción del Islam y la mujer en el
razonamiento del Tribunal. IV. La Sentencia firme y definitiva de 10
de noviembre de 2005. V. Consideración final.
I. INTRODUCCIÓN
En la reciente sentencia de 10 de noviembre de 2005, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha confirmado la decisión del Tribunal
Constitucional turco que sostuvo la prohibición del velo islámico y de otros
atuendos religiosos en las universidades turcas. Leyla Sahin, musulmana
practicante, portaba el velo como signo externo de sus creencias religiosas
en la Universidad de Estambul donde cursaba quinto curso en la Facultad
de Medicina. Fue obligada a retirar de su indumentaria el velo al publicarse el 23 de febrero de 1998 una circular del Vicerrector de la Universidad
prohibiendo el velo a las estudiantes de sexo femenino y las barbas a los
estudiantes varones. A Leyla le negaron el acceso a los exámenes y el derecho a matricularse en sucesivos cursos al no despojarse del velo. Una vez
hizo valer ante los tribunales nacionales su derecho de libertad religiosa
y de expresión sin éxito, interpuso demanda ante el TEDH por infracción
del artículo 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) que
garantiza la libertad de pensamiento, conciencia y religión. A continuación
Revista Europea de Derechos Fundamentales
Núm. 6/2º Semestre 2005
214
Eugenia Relaño Pastor y Alain Garay
abandonó Turquía y prosiguió sus estudios de medicina en la Universidad
de Viena (Austria).
La Sentencia de la Sala 4ª del TEDH declaró por unanimidad el 29 de junio
de 2004 que no hubo violación del artículo 9 del Convenio: “Teniendo en
cuenta todo lo que antecede y principalmente el margen de apreciación de
que gozan los Estados contratantes, el Tribunal concluye que la reglamentación de la Universidad de Estambul que somete el uso del velo islámico
a restricciones, y las medidas correspondientes a ellas, están justificadas
en su principio y son proporcionadas a los fines perseguidos, y pueden
por lo tanto ser consideradas «necesarias en una sociedad democrática»”
(párrafo 114)1.
La Sentencia fue recurrida ante la Gran Sala que celebró la audiencia
el 18 de mayo de 2005. El 10 de noviembre la Gran Sala dictó Sentencia
firme y definitiva confirmando la anterior y declarando, por seis votos
contra uno, que no ha existido violación del artículo 9 del Convenio y, por
seis votos contra uno, que tampoco ha existido violación del artículo 2 del
Protocolo Nº 12.
A nuestro parecer, y con independencia de la debilidad del razonamiento jurídico empleado por el Tribunal europeo que analizaremos con
posterioridad, las consecuencias que derivan de este fallo tendrán un
gran impacto no solo en aquellos países europeos que afrontan la posible
prohibición del velo en sus ordenamientos sino también en el movimiento
internacional de los derechos humanos y, en especial, en el movimiento por
los derechos de mujer3. Sin lugar a dudas, la interpretación del Tribunal
sobre los límites legítimos al derecho de libertad religiosa, al derecho a
la libertad de expresión e indirectamente al derecho a la propia imagen
no va pasar desapercibida por la doctrina4.
TEDH 2004\46 : Sentencia Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección 4ª), 2004/46,
de 29 junio 2004, Demanda núm. 44774/1998.
1
Artículo 2. Derecho a la instrucción: “A nadie se le puede negar el derecho a la instrucción.
El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la
enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza
conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas”.
2
Sobre el impacto del “magisterio de influencia” del TEDH, véase la situación legal francesa
(ley n°2004-228 del 15 de marzo del 2004), A. Garay, “Controverses sur l’appartenance
religieuse à l’école publique: bilan très provisoire de la loi n°2004-228 du 15 mars 2004” en
Cahiers de recherche sur les droits fondamentaux, n°4, 2005
3
Vid. Ch. Moe, “Refah Revisited: Strasbourg’s Construction of Islam” y E. Mayer, “The Refah
Case: Did Islam and Islamism Distract the ECHR from Apraising the Merits of the Case” in
Emerging Legal Issues for Islam in Europe, Seminar held in the Central European University,
Budapest, 3-4 june 2005 y A. GARAY, “L’Islam et l’ordre public européen vus par la Cour
européenne des droits de l’homme” en Revue de droit international et de droit comparé,
Bruxelles, 2005, pp. 117-155
4
Revista Europea de Derechos Fundamentales
215
II. Precedentes jurisprudenciales del TEDH sobre la manifestación pública de las creencias religiosas
La libertad religiosa y la libertad de expresión son dos importantes
derechos contemplados en el Convenio Europeo de Derechos Humanos
que poseen una compleja interrelación derivada de su peculiar dinámica5.
Ambas libertades son protegidas por el Convenio en términos similares: la
libertad de pensamiento, de conciencia y de religión “implica la libertad
de manifestar sus convicciones individual o colectivamente, en público o
en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia
de los ritos” (artículo 9.1) y la libertad de expresión puede ejercerse “sin
que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración
de fronteras” (artículo 10.1). Ambas libertades están sujetas a las exigencias que debe reunir cualquier injerencia o restricción de las autoridades
públicas, las cuales deben estar previstas en la ley, ser necesarias para
una sociedad democrática y ser proporcionada a la finalidad que persiguen de conformidad con lo establecido en el párrafo 2 de los artículos 9
y 10. Mientras que el artículo 9.2 menciona explícitamente: “la seguridad
pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la
protección de los derechos o las libertades de los demás”, el apartado 2
del artículo 10 añade de manera más precisa: “la seguridad nacional, la
integridad territorial ..., la prevención del delito ...., la protección de la
reputación..., la protección de los derechos ajenos ..., para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad
y la imparcialidad del poder judicial”. Los límites a la libertad de religión
o de creencia contenidos en el artículo 9.2 se aplican también al artículo
2 del Primer Protocolo de 1952 por el que se consagra el derecho de los
padres para elegir libremente la orientación religiosa o ideológica de la
educación de los hijos6.
El análisis de la jurisprudencia del TEDH derivada de estos dos artículos
se insertaría en otro tipo de trabajo diferente del que aquí nos ocupa, baste
mencionar en estos momentos las líneas jurisprudenciales del Tribunal
útiles para la compresión del caso Sahin. Las referencias más explícitas del
Tribunal Europeo relativas a la protección de los sentimientos religiosos
la encontramos a mediados de la década de los noventa en las cuales la
protección de los sentimientos religiosos de los ciudadanos prevalecieron
El ejercicio de la libertad de expresión puede dañar derechos de terceros, entre ellos, el
derecho de libertad religiosa. Los casos más paradigmáticos de conflicto se encuentran en
la ofensa de sentimientos religiosos provocado por manifestaciones del derecho a la libertad
de expresión. En estos casos, nos encontramos en una auténtico conflicto de derechos.
5
Vid. J. Martínez-Torrón, “Los límites a la libertad de religión y de creencia en el Convenio
Europeo de Derechos Humanos” en RGDEyDC, núm. 7
6
216
Eugenia Relaño Pastor y Alain Garay
sobre manifestaciones de la libertad de expresión. Nos referimos a OttoPreminger-Institut (1994) y Wingrove (1996)7. En ambos casos, el Tribunal
sostuvo las restricciones provenientes de las leyes nacionales en materia de
blasfemia aplicadas a proyecciones audiovisuales al perseguir un objetivo
legítimo a la luz del art. 10.2 pues “estaban dirigidas a proteger el derecho
de los ciudadanos a no ser insultados en sus sentimientos religiosos por la
expresión pública de otras personas”8. En Otto-Preminger-Institut el TEDH
admite los argumentos del Gobierno austríaco y recuerda: “no se puede
obviar el hecho de que la religión católica es la de la inmensa mayoría
de los tiroleses. Secuestrando la película, las autoridades austríacas han
actuado para proteger la paz ... ”9. En Wingrove, el Tribunal reitera que,
a diferencia de lo que ocurre con las restricciones al discurso político o
sobre materias de interés general, en cuestiones “susceptibles de ofender
las convicciones íntimas en el ámbito de la moral y, especialmente, de la
religión ha de dejarse un amplio margen de apreciación a los Estados10,
por tanto, la protección de la libertad religiosa de otros ciudadanos constituye un fin legítimo que justifica una restricción a la libertad de expresión
siempre que la medida pueda considerarse “necesaria en una sociedad
democrática”11.
En cuanto a las manifestaciones de las creencias en el ámbito educativo, en concreto al uso del velo islámico, la extinta Comisión Europea de
Derechos Humanos o el Tribunal han considerado legítimas las limitaciones a la manifestación de las creencias religiosas impuestas por las
autoridades nacionales. La antigua Comisión consideró que no se había
producido vulneración del artículo 9 del Convenio en dos casos en los que
las autoridades universitarias habían negado un certificado provisional de
Otto-Preminger-Institut c. Austria, 20 de septiembre 1994 y Wingrove c. Reino Unido, 25 de
noviembre 1996.
7
8
Otto-Preminger-Institut c. Austria, 20 de septiembre 1994, pár. 48.
9
Otto-Preminger-Institut c. Austria, 20 de septiembre 1994, pár. 56.
Wingrove c. Reino Unido, 25 de noviembre 1996, pár.58. En esta sentencia se reproduce la
argumentación de Otto-Preminger-Institut señalando que como no existe acuerdo sobre las
exigencias derivadas de la protección de los derechos de terceros en materia religiosa, las
autoridades estatales están en mejor posición para evaluar la necesidad de una restricción a la
libertad de expresión basada en estos argumentos.Vid. I. Lazcano Brotons,“Multiculturalidad
y libertad de expresión: consideraciones al hilo de la jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos” en I. Lasagabaster Herrarte, Multiculturalidad y laicidad. A propósito
del informe Stasi, LETE, 2004, pp. 121-150.
10
En Otto-Preminger-Institut hubo una opinión discrepante de tres jueces (Palm, Pekkanen
y Makarczyk) quienes criticaron la amplia extensión concedida al margen de apreciación.
En su opinión el Convenio no garantiza explícitamente un derecho a la protección de los
sentimientos religiosos.
11
Revista Europea de Derechos Fundamentales
217
haber finalizado los estudios de farmacia, argumentando que la solicitante
presentaba una fotografía de identidad en la que aparecía llevando el velo
contraria a las normas de la Universidad en materia de vestimenta. Estas
normas tenían como finalidad reducir la visibilidad del Islam. La Comisión
Europea sostuvo que no se existía una injerencia en la libertad religiosa
puesto que al inscribirse en una Universidad laica se aceptaba someterse
a la reglamentación de la institución educativa. Esta institución no permitía
a las mujeres llevar el velo islámico porque podría crear un conflicto social
y también suponer una presión sobre el resto de los estudiantes12.
Posteriormente el TEDH tuvo ocasión de pronunciarse sobre la prohibición del partido turco Refah Partisi donde uno de los argumentos utilizados
para la prohibición fue la obligación de llevar velo islámico que sostenía
este partido. Uno de los motivos por los que el fiscal general de Turquía
interpuso la acción judicial de disolución del partido ante el Tribunal Constitucional turco fue que el presidente y algunos dirigentes del mismo habían
defendido en intervenciones públicas llevar velo islámico en las escuelas
públicas y el Tribunal Constitucional turco había declarado en 1989 que
esto contravenía el principio de laicidad recogido en la Constitución13. El
TEDH no consideró estas posturas sobre el velo una amenaza inminente
para el régimen laico en Turquía aunque estimó convincente la postura del
Gobierno turco que señaló que estas posiciones del Partido de la Prosperidad eran conformes con la intención no manifiesta de este partido de
instaurar un régimen político basado en la Sharia. A este respecto, en la
opinión discrepante firmada por los jueces Fuhrmann, Loucaides y Bratza
se insiste que las autoridades nacionales no tomaron medidas contra los
que hicieron las declaraciones en esta línea sobre el velo. En todo caso,
lo que hay que debatir a juicio de los tres magistrados es si el hecho de
alentar el uso del velo islámico puede justificar la disolución de un partido
político, cuestión que responden negativamente.
En un caso también reciente, Dahlab c. Suiza, el TEDH sostuvo la prohibición de llevar el velo como manifestación pública de la religión a una
profesora durante el ejercicio de sus funciones docentes14. La demandante
era una profesora en un colegio público de enseñanza primaria que se
había convertido del catolicismo al Islam y a la que se le había prohibido
vestir el pañuelo en la cabeza en aplicación de una ley cantonal que preAsunto Karaduman y Balut, Dec, Adm. 16278/90 y Dec. Adm. 18783/91, decisiones de 3 de
mayo de 1993.
12
Refah Partisi (Partido de la Prosperidad) y otros c. Turquía I, sentencia de 31 de julio de
2001, pár. 11 y 25.
13
14
Dahlab c. Suiza, sentencia de 15 de febrero de 2001.
218
Eugenia Relaño Pastor y Alain Garay
servaba el carácter laico de los colegios públicos. El Tribunal consideró
que las autoridades nacionales habían aplicado de manera razonable el
margen de apreciación al estimar que la prohibición de velo era una medida necesaria para la protección del orden público, la seguridad pública
y los derechos y libertades de los demás y realizó algunas precisiones
de interés. En primer lugar, la restricción sólo cubría a la docencia; y en
segundo lugar, resulta muy complicado evaluar el posible impacto que el
símbolo religioso podía tener sobre la libertad de conciencia y de religión
de los alumnos de edades comprendidas entre cuatro y seis años. Este es un
dato de enorme importancia para el Tribunal al entender que en esta edad
existe una mayor susceptibilidad a influencias externas y resultaba complicado transmitir un mensaje de tolerancia, igualdad y no discriminación
y mantener “la paz religiosa”. Es sin duda discutible este planteamiento
puesto que, como el propio Tribunal señaló, la profesora había llevado el
velo durante cuatro años sin haber causado queja en el centro escolar hasta
que la directora general de enseñanza primaria del cantón de Ginebra se
lo prohibiera. Además Suiza no es precisamente un país con inestabilidad
religiosa como para suponer que este tipo de manifestaciones religiosas
pudiesen quebrar “la paz religiosa”.
En el último caso, Suku Phull c. Francia15, registrado este año en el TEDH
–con anterioridad a la sentencia final de Sahin- el demandante de confesión Sikh interpuso demanda por violación del artículo 9. Al pasar por
un scanner en el aeropuerto le solicitaron que por motivos de seguridad
pública se quitara el turbante que usaba en cumplimiento de los preceptos
de su religión. El demandante se opuso. El Tribunal sostuvo que existía interferencia en la manifestación del derecho de libertad religiosa pero las
medidas de seguridad en los aeropuertos son necesarias para la seguridad
y salud pública, por lo tanto, estas medidas tomadas al amparo del margen
de apreciación estaban justificadas.
II. El contexto histórico-político en Turquía
Como sostiene la sentencia de la Sala 4ª, la República Turca se ha construido en torno a la laicidad, valor consagrado constitucionalmente en el
artículo 2 de la Constitución de 1924 y en el artículo 2 de las Constituciones
de 1961 y 1982. La separación Iglesia-Estado se consiguió paulatinamente
tras varias reformas revolucionarias: la de 3 de marzo de 1953 donde se
abolió el califato, el 10 de abril de 1928 cuando se suprime que el Islam
sea la religión de Estado y la revisión constitucional de 5 de febrero de
1937 que consagró la laicidad como valor constitucional. A diferencia del
15
Suku Phull c. Francia, Decisión 35753/03, de 11 enero de 2005
Revista Europea de Derechos Fundamentales
219
Imperio Otomano en el que el poder central y las agrupaciones religiosas
imponían a las personas el uso de vestimentas específicas según la pertenencia religiosa, la construcción republicana a manos del fundador de la
Turquía moderna, Ataturk, persiguió no sólo desvincular al Estado del Islam
sino reducir al mínimo la expresión del ejercicio individual de la libertad
religiosa16. Las reformas de Ataturk alcanzaron, por lo tanto, a los símbolos
e indumentaria religiosa. En 1923 se dicta el primer decreto por el que se
regula la manera de vestir17. La Ley núm. 671 de 28 de noviembre de 1925
relativa al uso del sombrero, contemplaba el modo de vestirse como una
cuestión relativa a la modernidad y, posteriormente, la Ley núm. 2596 de 3
de diciembre de 1934 relativa a la reglamentación del uso de cierta ropa
prohibió el uso de hábito religioso, fuese cual fuese la religión o la creencia,
fuera de los lugares de culto y de las ceremonias religiosas18. Sin embargo,
el uso y la costumbre social del empleo del velo islámico por las mujeres
continuó extendido en la sociedad, es más, el propio Ataturk se fotografiaba
con su primera esposa que llevaba el velo en los actos oficiales19.
Con la muerte de Ataturk, sus correligionarios comenzaron a atemperar las restricciones legales generales impuestas al Islam y se introdujo la
enseñanza religiosa en las escuelas de primaria y secundaria20. Cuando el
Partido Demócrata llegó al Gobierno en 1950 continuó el proceso de visibilidad del Islam en la sociedad e incluso, en ciertos periodos, la enseñanza
del Islam fue obligatoria en las escuelas21. En 1960, los militares perpetraron
un golpe de Estado que desalojó del poder al Partido Demócrata y, lejos
de mostrar antagonismo al Islam, reconoció a dicha religión como parte
de la identidad turca22. A lo largo de los años sesenta los políticos turcos
utilizaron la apelación a la religión como señuelo para ganar apoyos elecVid. S. Kinzer, Crescent and Star: Turkey between two worlds, Farrar, Straus and Giroux; 1st
edition, 2002, pág. 61.Vid. también T. Kucukcan,“State, Islam and Religious Liberty in Modern
Turkey: Reconfiguration of Religion in the Public Sphere” en Brigham Young University Law
Review, 2003, pp. 475-477.
16
Vid. Human Rights Watch, Memoradum to the Turkish Government on Human Rights Watch’s
Concerns with regard to Academic Freedom in Higher Education and Access to Higher Education
for Women who wear the headscarf, http://hrw.org/backgrounder/eca/turkey/2004/headscarfmemo.pdf. 2004, pág. 26
17
18
Sentencia de la Sección 4ª, de 29 de junio 2004, pár. 29.
19
Human Rights Watch, op. cit. pág. 26.
20
Cfr. S. Kinzer, op. cit. pág. 62.
Vid. S. Dokupil, “The Separation of Mosque and State: Islam and Democracy in Modern
Turkey”, W. Va. Law Review, 105, 2002, pág. 75.
21
22
Ibid. pág. 76
220
Eugenia Relaño Pastor y Alain Garay
torales hasta que el segundo golpe de Estado en 1971 convirtió al Islam
en el brazo político del Partido de Salvación Nacional de Erbakan (NSP)
que adoptó posturas fundamentalistas islámicas. La inestabilidad política
y social condujo a Turquía a un tercer golpe de Estado en 1980 a manos
del General Evren quien proclamó la Constitución de 1982 y abogó por el
regreso “al nacionalismo de Atarturk”.
Esta Constitución caracteriza al Estado turco como secular y democrático
y, a pesar de otorgar un amplio catálogo de libertades civiles, incluía la
prerrogativa estatal de restringir la libertad religiosa para la salvaguarda
de los intereses de la República. El artículo 24 garantiza “derecho a la
libertad de conciencia, de creencia y de convicción religiosa. Las oraciones, los ritos y las ceremonias religiosas serán libres a condición de
no violar las disposiciones del artículo 14 (...)” Los límites del artículo 14
están claramente expuestos a interpretaciones políticas: “Nadie podrá, de
la manera que sea, explotar la religión, los sentimientos religiosos o las
cosas consideradas sagradas por la religión, ni abusar de ellas con el fin
de hacer basar, incluso parcialmente, el orden social, económico, político
o jurídico del Estado en preceptos religiosos o asegurarse un interés o una
influencia en el plano político o personal”.
A partir de 1982 comenzaron las restricciones a la liberalidad del uso
del velo extendida en la sociedad tras la muerte del Atartuk. El Consejo de
Enseñanza Superior adoptó una circular relativa al uso del velo islámico en
los establecimientos de enseñanza superior. Este texto prohibía el uso del
velo islámico en las aulas23. A finales de 1986, Evren presionó al Consejo
de Enseñanza Superior para que introdujera algunas restricciones que no
fueron interpretadas de manera estricta por los centros universitarios. El
10 de diciembre de 1988 entró en vigor el artículo 16 provisional de la Ley
núm. 2547 relativa a la Enseñanza superior en el que se permitía el libre uso
del velo24. Sin embargo, en la sentencia de 7 de marzo de 1989, el Tribunal
Constitucional declaró esta disposición contraria a los artículos 2 (laicidad),
10 (igualdad ante la Ley) y 24 (libertad de religión) de la Constitución.
Así mismo, consideró que esta disposición no podría tampoco conciliarse
con el principio de igualdad de sexos que se desprendía, entre otros, de
El Consejo de Estado, en su sentencia de 13 de diciembre de 1984, confirmó la legalidad
de esta reglamentación y consideró que: “Más allá de una simple costumbre inocente, el
velo se está convirtiendo en el símbolo de una visión contraria a las libertades de la mujer
y a los principios fundamentales de la República”, Sentencia de la Sala 4ª, pár. 34.
23
“Será obligatoria una manera de vestir o una apariencia contemporánea en los locales y
pasillos de los establecimientos de enseñanza superior, escuelas preparatorias, laboratorios,
clínicas y policlínicas. Será libre el uso de un velo o de un pañuelo que cubra el cuello y el
pelo por razones de convicción religiosa”.
24
Revista Europea de Derechos Fundamentales
221
los valores republicanos y revolucionarios (preámbulo y artículo 174 de
la Constitución).
El razonamiento jurídico el Tribunal Constitucional en 1989 adelanta lo
que recientemente ha validado el TEDH: “Turquía, donde la mayoría de la
población es de confesión musulmana, el hecho de presentar el uso del
velo islámico como una obligación religiosa supondría una discriminación
entre las practicantes, las creyentes no practicantes y las no creyentes en
función de su manera de vestirse, y significaría indudablemente que las
personas que no lo llevaran estarían en contra de la religión o no tendrían
religión”25. El 25 de octubre de 1990 el Consejo de Enseñanza Superior
propuso una interpretación amplia de los preceptos constitucionales y entró
en vigor el artículo 17 provisional de la Ley núm. 2547 disponiendo que “A
condición de no ser contraria a las Leyes en vigor, la manera de vestirse
en los establecimientos de enseñanza superior será libre”. La reacción del
Tribunal Constitucional no se hizo esperar y la sentencia de 9 de abril de
1991 declaró que había de interpretarse en conformidad con la Constitución, considerando que a la luz de los principios que se desprenden de
su sentencia de 7 de marzo de 1989, ésta no autorizaba el uso del velo por
motivos religiosos en los establecimientos de enseñanza superior26.
Por último, la sentencia de 27 de mayo de 1999 del Tribunal Constitucional declaró que “El legislativo y el ejecutivo están vinculados tanto
por la parte dispositiva de las sentencias como por su motivación en su
conjunto. Las sentencias, con su motivación, contienen los criterios de
apreciación de las actividades legislativas y definen sus líneas directrices”,
por lo tanto, habiendo declarado contrario al principio constitucional de
laicidad llevar velo en las universidades públicas, los poderes ejecutivo y
legislativo no podrán legislar leyes que contradigan esta jurisprudencia
constitucional27.
25
Sentencia de la Sala 4ª, pár. 36
Declaraba principalmente: “En los establecimientos de enseñanza superior, cubrirse el
cuello y el pelo con un velo o un pañuelo por razones de convicciones religiosas es contrario
a los principios de laicidad y de igualdad. En esta situación, la libertad en cuanto a la manera
de vestirse en los establecimientos de enseñanza superior reconocida en la disposición
litigiosa “no se refiere a la ropa de carácter religioso ni al hecho de cubrirse el cuello y
el pelo con un velo o un pañuelo” (...) La libertad reconocida por este artículo [el artículo
17 provisional] está subordinada a la condición de no ser contraria «a las Leyes en vigor».
Ahora bien, la sentencia del Tribunal Constitucional [de 7 de marzo de 1989] establece
que el hecho de cubrirse el cuello y el pelo con un pañuelo es ante todo contrario a la
Constitución. En consecuencia, la condición enunciada en el artículo anteriormente citado
de no ser contraria a las Leyes en vigor pone fuera del campo de aplicación de la libertad
en cuanto a la manera de vestir al hecho de “cubrirse el cuello y el pelo con un pañuelo”,
Sentencia de la Sala 4ª, pár.38.
26
Vid. D. Bleiberg, “Unveiling the real issue: evaluating the European Court of Human Rights’
decision to enforce the Turkish headscarf ban in Leyla Sahin v. Turkey” en Cornell Law Review,
vol. 91. 1, noviembre, 2005, pág. 143.
27
222
Eugenia Relaño Pastor y Alain Garay
III. Análisis de la Sentencia de la Sala 4ª de 29 de
junio 2004
3.1. El razonamiento jurídico
Los fundamentos jurídicos de la Sentencia de la Sala 4ª y la decisión
final fueron confirmados en la Sentencia de la Gran Sala del pasado 10 de
noviembre. A continuación analizamos los argumentos expuestos por la
Sala 4ª del Tribunal la cual utilizó el método tradicional para detectar una
posible infracción del derecho de libertad religiosa, es decir, en primer
lugar estudia si el Estado ha vulnerado los derechos garantizados en dicho
artículo y, en segundo lugar, si dicha vulneración está justificada.
El Tribunal determinó que las restricciones de lugar y forma en las
universidades a las que están sometidas el uso del velo constituyen una
injerencia en el ejercicio de la demandante del derecho a manifestar su
religión (pár. 71). En consecuencia, procede a analizar los tres conceptos
claves que pueden justificar la restricción del ejercicio de este derecho:
1. si la prohibición de llevar velo está “prevista por la ley” (párs. 72-81), 2.
Si el fin que persiguen es legítimo (pár. 82-84) y 3. Si las restricciones son
necesarias en una sociedad democrática (párs. 97-115).
Con respecto a la primera, el Tribunal llega a la conclusión de que la
injerencia litigiosa tenía una base legal en la legislación turca. La Ley era
también accesible y estaba redactada con la precisión suficiente como para
satisfacer la exigencia de previsibilidad, por lo tanto, la demandante podía
prever, desde el momento de su entrada en la universidad de Estambul, que
el uso del velo islámico por parte de las estudiantes estaba reglamentado
y, a partir del 23 de febrero de 1998, corría el riesgo de que se le negara
el acceso a las clases si seguía llevándolo (pár. 81)
Por lo que concierne al segundo aspecto relativo a los fines legítimos que
perseguían dicha injerencia, el Tribunal estima que la medida en cuestión
perseguía fundamentalmente los fines legítimos de la protección de los
derechos y libertades ajenos y de la protección del orden (pár. 84).
Y en el tercer y último paso, teniendo en cuenta el margen de apreciación de que gozan los Estados contratantes, el Tribunal concluye que
la reglamentación de la Universidad de Estambul que somete el uso del
velo islámico a restricciones, y las medidas correspondientes a ellas, están
justificadas en su principio y son proporcionadas a los fines perseguidos,
y pueden por lo tanto ser consideradas “necesarias en una sociedad
democrática” (pár. 114). Después de examinar el contexto socio-político
de la prohibición del velo en Turquía, considera que dicha prohibición
está justificada al amparo de los principios de igualdad y laicidad que se
Revista Europea de Derechos Fundamentales
223
refuerzan mutuamente y son necesarios para la protección del sistema
democrático en Turquía (párs.104-106)28. Legalizar el uso del velo en las
universidades contravendría principalmente el principio de laicidad así
como otros valores constitucionales: los valores del pluralismo, del respeto
de los derechos ajenos y, en particular, la igualdad de los hombres y las
mujeres ante la Ley (pár. 110).
El análisis del Tribunal comienza con la siguiente premisa “el principio
de laicidad era seguramente uno de los principios fundadores del Estado
turco que encajaba con la preeminencia del Derecho y el respeto de los
derechos humanos y de la democracia” El Tribunal Constitucional turco
interpreta la laicidad como la garante de los valores democráticos y de los
principios de inviolabilidad de la libertad de religión en lo que respecta a
la conciencia, y de la igualdad de los ciudadanos ante la Ley (pár. 105). El
Gobierno turco insiste que “el reconocimiento jurídico de la autorización
del uso del velo islámico en el marco del servicio público equivale a una
solicitud de privilegio a favor de una religión, lo que supondrá en consecuencia un régimen multi-jurídico considerado por el Tribunal contrario al
Convenio (pár. 94). En consecuencia, el TEDH considera que concepción de
la laicidad le parece respetuosa con los valores subyacentes del Convenio
y constata que la protección de este principio puede ser considerada necesaria para la protección del sistema democrático en Turquía (pár.106).
El Tribunal prosigue su razonamiento advirtiendo las connotaciones
negativas que conlleva el uso del velo y recordando los precedentes: “En
el marco del asunto Dahlab anteriormente citado relativo a una profesora
encargada de una clase de niños pequeños, puso el acento principalmente
en el «signo exterior fuerte» que representaba que ésta utilizara el velo y
se preguntaba sobre el efecto de proselitismo que puede tener el uso de
tal símbolo desde el momento que parece imponerse a las mujeres por
una prescripción coránica difícilmente conciliable con el principio de la
igualdad de los sexos”29. Además el Tribunal no duda en identificar el
velo con los movimientos fundamentalistas:“En un país como Turquía en el
que la gran mayoría de la población pertenece a una religión concreta, las
medidas tomadas en las universidades para impedir a ciertos movimientos
fundamentalistas religiosos ejercer una presión sobre los estudiantes que no
practican la religión en cuestión o sobre los que pertenecen a otra religión
pueden estar justificadas respecto al artículo 9.2 del Convenio”30.
La versión española se utiliza el término laicidad mientras que en la versión inglesa aparece
el término secularism. Sin duda, tienen matices diversos así como significados diferentes
según el marco histórico y político de cada Estado.
28
29
Sentencia de la Sala 4ª, de 29 de junio de 2004, pár. 98.
30
Ibid, pár. 99
224
Eugenia Relaño Pastor y Alain Garay
Por último, en la Apreciación del Tribunal, este no duda en sostener la
prohibición del velo con los argumentos de los derechos de la mujer y del
principio de igualdad, ambos defendidos en numerosas ocasiones por la
jurisprudencia de Estrasburgo e implícitamente concluye que permitir el
uso del velo por las mujeres en las universidades violaría la igualdad de
género en este país31.
3.2. La revisión del razonamiento jurídico de la Sala
cuarta
A nuestro parecer, la decisión tomada por la Sala 4ª incurre en error por
tres razones principalmente: 1. La doctrina del margen de apreciación ha
sido interpretada extensivamente por el Tribunal obstaculizando una revisión en profundidad de las medidas adoptadas por las autoridades turcas; 2.
El Tribunal realiza un análisis superficial e incompleto del contexto histórico, jurídico y político; 3. La decisión del Tribunal parece haber sido tomada
influida por el ambiente social de temor al fundamentalismo islámico y, en
consecuencia, presenta una lectura del Islam y de la mujer islámica cuanto
menos poco respetuosa con la doctrina del pluralismo reiterada por su
propia jurisprudencia y, en realidad, nada acertada con la importancia del
velo islámico para las creencias de la mujer musulmana. Esta actitud puede
tener consecuencia nefastas en la jurisprudencia de los Estados miembros
y muy disfuncional como precedente en casos venideros32.
3.2.1. La doctrina del “margen de apreciación” y el
concepto de laicidad
Mediante la doctrina del “margen de apreciación” se les reconoce a las
autoridades de cada Estado un considerable margen de apreciación para
valorar la necesidad de las medidas restrictivas de las libertades adoptadas en virtud de los límites que establece el Convenio33. Las medidas que
adopten pasarán el control del TEDH que es el mejor está capacitado para
interpretar el espíritu del Convenio, es decir, es el encargado de evaluar la
necesidad de las medidas en conformidad con sus criterios34. El margen de
El Tribunal se refiere a la igualdad entre los sexos hasta tres veces, en los párrafos 98, 107
y 110. En concreto en el párrafo 98 sostiene: “...puede tener el uso de tal símbolo desde el
momento que parece imponerse a las mujeres por una prescripción coránica difícilmente
conciliable con el principio de la igualdad de los sexos”
31
Vid. A. Garay, La Laïcité, principe érigé en valeur de la Convention européenne des droits
de l’homme, Recueil Dalloz, 2006, n°2, pp. 2-9
32
Vid. J. Martínez-Torrón, “Los límites a la libertad de religión y de creencia en el Convenio
Europeo de Derechos Humanos” op. cit.
33
Vid. P. Van Dijk y G.J. H van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human
Rights, I, 3ª ed. 1998, pág. 182.
34
Revista Europea de Derechos Fundamentales
225
apreciación que poseen los Estados dependerá, en opinión del Tribunal,
del fin perseguido con la medida restrictiva y de la naturaleza de las actividades objeto de limitación: a medida que éstas afectan en mayor grado
a la esfera estrictamente privada, la discrecionalidad estatal disminuye y
el poder del Tribunal europeo aumenta, exigiéndose un mayor peso de
las decisiones que justifican la intromisión en el ámbito de la autonomía
personal35.
En el presente caso, el Tribunal recuerda “el papel fundamentalmente
subsidiario del mecanismo del Convenio. Según su jurisprudencia, las
autoridades nacionales se encuentran en principio en mejor posición que
el Juez internacional para pronunciarse sobre las necesidades y contextos
locales”36, por lo tanto, decide que “Cuando están en juego cuestiones
sobre las relaciones entre el Estado y las religiones, sobre las que pueden
existir razonablemente divergencias profundas en un Estado democrático,
procede conceder una importancia especial al papel del que decide a nivel
nacional”37. Sin duda una cuestión es conceder al Estado importancia de
primer orden en estas cuestiones y otra distinta es abstenerse de entrar
a conocer, entre otras razones, porque el Tribunal sí ha entrado a valorar
el margen de apreciación en otros casos relativos a las relaciones IglesiaEstado como en Kokkinakis. Además, el mismo Tribunal sostiene en este
caso que, aludiendo a los reglamentos nacionales y al control europeo, la
reglamentación no debe nunca suponer un atentado contra el principio del
pluralismo, ni chocar contra otros derechos consagrados por el Convenio,
ni suprimir totalmente la libertad de manifestar la religión o la convicción
(pár. 102). En el presente caso, a Leyla se le he suprimido de raíz el derecho
a expresar y manifestar su religión sin entrar siquiera a valorar posibles
alternativas más respetuosas con su derecho de libertad religiosa38.
El Tribunal se limita a determinar si los motivos sobre los que se basa esta
injerencia eran pertinentes y suficientes y si las medidas tomadas a nivel
nacional eran proporcionadas a los fines perseguidos.Y para determinarlo
valora si la injerencia litigiosa estaba basada en dos principios: la laicidad
y la igualdad, que se refuerzan y se complementan mutuamente. Pese a
referirse en numerosas ocasiones a la laicidad (al menos en diez ocasiones)
35
Ibid.
36
Sentencia de la Sección 4ª, pár. 100.
37
Ibid. pár. 101.
Vid. N. Lerner, “How Wide the Margin of Appreciation: The Turkish Headscarf Case, the
Strasbourg Court and Secularist Tolerance” en Willamette Journal of International Law and
Dispute Resolution, Willamette University College of Law, vol 13, 2005, pp. 65-85
38
226
Eugenia Relaño Pastor y Alain Garay
el Tribunal no hace realmente ninguna interpretación, ni valoración sobre
el concepto laicidad sino que valida la ofrecida por las autoridades turcas.
Alude a la importancia de la laicidad para la igualdad de sexos y para el
orden público pero no concreta qué es la laicidad, salvo breve comentario
en el párrafo 93 en el que sostiene que “se aplica el principio de laicidad
del que forma parte el principio de neutralidad” o cuando describe lo que
entiende el Estado turco por laicidad: “...constituía una de las condiciones
indispensables de la democracia y la garante de la libertad de religión
y del principio de igualdad ante la Ley. La laicidad prohibía también al
Estado mostrar preferencia por una religión o creencia y, en consecuencia, un Estado laico no podía invocar la convicción religiosa en su función
legislativa...” (pár. 36).
De los razonamientos expuestos se desprende que el Tribunal identifica laicidad con neutralidad y las limitaciones del Gobierno turco se han
realizado para mantener dicha neutralidad. Además, para evitar un análisis
pormenorizado del caso presente y del contenido del concepto laicidad,
el Tribunal opta por confirmar el concepto de laicidad mantenido en el
caso Refah Partisi sin considerar si, esta vez, la interpretación de la laicidad
ofrecida por las autoridades turcas, puede llegar a vulnerar los derechos del
Convenio39. La simple mención reiterada y general del concepto “laicidad”
por el Tribunal no debe obstaculizar un debate riguroso sobre la contenido
de concepto “laicidad turca”. A pesar de ser un término polisémico y controvertido, el Tribunal se inclina por el aspecto principalmente ideológico
de “laicidad”, también llamada “laïcité culturelle” por ciertos autores40.
Al eludir el análisis del concepto de laicidad turca, el Tribunal ignora,
como apunta Jeremy Gunn, que el Gobierno turco ni es neutral con la
religión, ni respeta la separación Iglesia-Estado41. Y así lo demuestra el
informe sobre Turquía realizado por el Relator Especial de la Comisión
de Naciones Unidas para la Eliminación de todas formas de Intolerancia
y Discriminación por motivos de religión o creencias, Abdelfattah Amor,
quien describe la laicidad turca como “altamente compleja” puesto que el
Estado, a través del Departamento de Asuntos Religiosos, es el responsable
de la administración de los asuntos internos del Islam, dirige la educación
religiosa musulmana imponiendo la religión musulmana en la enseñanza
39
Refah Partisi c. Turquía, 2003 y United Communist Party of Turkey c. Turquía, 1998,
Sobre una critica del concepto de “laïcité culturelle”, como principio elevado por el
TEDH en valor del Convenio europeo, cfr. A. Garay, La laïcité, principe érigé en valeur de la
Convention européenne des droits de l’homme, op. cit.
40
Vid. J. Gunn, Sahin versus Turkey: A Chamber of the European Court Denies the Right to
Wear the Headscarf, Manuscrito de 5 de junio 2005, manuscrito consultado por cortesía del
autor, pág. 14.
41
Revista Europea de Derechos Fundamentales
227
primaria y secundaria, controla y distribuye los sermones de los viernes
leídos en las mezquitas. Además, el Estado –entre otras intromisiones- controla, contrata y paga a todos los imanes de las mezquitas42.
De la lectura de los razonamientos expuestos, se concluye que el Tribunal
europeo acepta los motivos del Estado turco por los que se limita el uso del
velo en beneficio de la protección de los “derechos y libertades ajenos”
y el “mantenimiento del orden público” en un país en el que la mayoría
de la población, manifestando una adhesión profunda a los derechos de
las mujeres y a un modo de vida laico, pertenece a la religión musulmana.
Una limitación en la materia puede por lo tanto ser considerada como una
“necesidad social imperiosa” para alcanzar estos dos fines legítimos, tanto
más cuanto que, como indican los tribunales turcos (párrafos 32 y 34), este
símbolo religioso ha adquirido en Turquía en el curso de los últimos años
un aspecto político (pár.108). Esta justificación contradice los precedentes
del Tribunal que ha sostenido que la libertad de expresión no puede ser
limitada ni coartada con argumentos tales como “puede ser ofensivo o
perturbador”.
3.2.3. La interpretación deficiente de la prohibición
del velo islámico en su contexto histórico, jurídico
y político
En los fundamentos jurídicos, el Tribunal sugiere que la prohibición del
velo anunciada en 1982 fue consecuencia del desarrollo normal del propio
sistema democrático, el resultado de una decisión constitucional incuestionable que, lejos de ser legítimamente revisada el Tribunal estima como
constitucionalmente exigible43. El Tribunal no emplea en ningún momento
en su razonamiento término alguno relativo a “golpe de Estado”,“militar” o
“dictador”, ni menciona que la prohibición del velo hubiese sido formulada
por un Gobierno llegado al poder mediante golpe de Estado. Como afirma
Jeremy Gunn y el Memoradum mencionado de Human Rights Watch existe
toda una serie de omisiones en la parte de “Desarrollo histórico y contexto
de la sentencia” que pone en duda la siguiente afirmación del Tribunal “está
fuera de toda duda que el velo islámico estaba considerado incompatible
con la Constitución por los tribunales turcos y que su uso estaba regulado
dentro del recinto universitario desde hacia muchos años” (pár. 112).
Interim Report of the Special Rapporteur of the Commission on Human Rights on the
Elimination of all Forms of Intolerance and of Discrimination based on Religion or Belief,
Addemdum 1 “Situation in Turkey”, A/55/280/Add. 1, agosto 2000.
42
43
Cfr. J. Gunn, op. cit. pág. 5.
228
Eugenia Relaño Pastor y Alain Garay
Efectivamente en la descripción de la legislación aplicable al caso, el
Tribunal menciona el Reglamento de 22 de julio de 1981 adoptado por
el Consejo de Ministros que imponía que las mujeres en el momento de
ejercicio de sus funciones, y las estudiantes, no debían llevar el velo en
los establecimientos de enseñanza. Al citar este Reglamento, en ningún
momento, se señala que en septiembre 1980 el General Kenan Evren disolvió el Parlamento nacional, la ley marcial se impuso en todo el Estado
turco, cualquier actividad política fue prohibida y dicho General junto a
un Consejo de Seguridad Nacional de cinco miembros controló y dirigió
al país. En noviembre de 1981, se promulgó la Ley núm. 2547 relativa a
la Enseñanza Superior y creo el Consejo de Enseñanza Superior (HEC)
responsable de ejecutar las políticas de enseñanza en todos los niveles,
incluido el universitario44. El 20 de diciembre de 1982, el Consejo de Enseñanza Superior adoptó una circular relativa al uso del velo islámico en
los establecimientos de enseñanza superior y prohibió el uso del velo en
las aulas45. El Consejo de Estado (también conocido como el Tribunal Supremo Administrativo, órgano encargado de supervisar la actuación de las
administraciones públicas), en su sentencia de 13 de diciembre de 1984,
confirmó la legalidad de esta reglamentación y consideró que “más allá
de una simple costumbre inocente, el velo se está convirtiendo en el símbolo de una visión contraria a las libertades de la mujer y a los principios
fundamentales de la República” (pár. 34). En ningún momento, se resalta
que los miembros del Consejo de Estado habían sido nombrados por el
General Evren ni se ofrece un análisis de esta decisión.
Posteriormente, el primer Parlamento elegido democráticamente en
1987 reformó la Ley núm. 2547 relativa a la enseñanza superior y estableció
que “...será libre el uso del velo o de un pañuelo que cubra el cuello y el
pelo por razones de convicción religiosa”. Sin embargo el Tribunal Constitucional declaró está disposición contraria a los artículos 2 (laicidad),
10 (igualdad ante la ley) y 24 (libertad de religión) de la Constitución. El
Tribunal europeo tampoco analizó el razonamiento jurídico del intérprete
constitucional turco cuyos componentes fueron nombrados, al igual que el
Consejo de Estado, por el Gobierno militar. En 1990 el Parlamento turco,
en clara contradicción con el último pronunciamiento del Tribunal Constitucional al respecto, aprobó el artículo 17 provisional de la Ley núm. 2547:
Human Rights Watch señala “the Turkish military has continued to use its considerable
political clout to influence education policy. The military seems particularly concerned to
protect its own creation, the HEC”, Memorandum to Turkish Government..., op. cit. pág. 3.
44
En opinión de Özdalga, el Consejo de Enseñanza Superior fue presionado para adoptar esta
Circular por el Consejo de Seguridad Nacional (NSC) en E. Özdalga, The Veiling Issue, Oficial
Secularism and Popular Islam in Modern Turkey, Curzon Press, Richmond (1998), pág. 22.
45
Revista Europea de Derechos Fundamentales
229
“a condición de no ser contraria a las leyes en vigor, la manera de vestirse
en los establecimientos de enseñanza superior será libre”. Una vez más
el Tribunal Constitucional entendió en la sentencia de 9 de abril de 1991
que “esta disposición no autorizaba el uso del velo por motivos religiosos
en los establecimientos de enseñanza superior” (pár. 38).
En cuanto a las disposiciones reglamentarias, los órganos de Estrasburgo
dotan a la circular de 23 de febrero de 1998, reguladora de la entrada de
estudiantes con barba y de las estudiantes con el velo islámico, de gran
relevancia jurídica, desconociendo los esfuerzos de los poderes democráticamente elegidos por enmendar y reformar la obligatoriedad de la
prohibición46. El Tribunal concluye que “a fin de cuentas, como ya se ha
subrayado (apartado 78 supra), está fuera de toda duda que el velo islámico
estaba considerado incompatible con la Constitución por los tribunales
turcos y que su uso estaba regulado dentro del recinto universitario desde hacía muchos años” (pár. 112) sin tomar en consideración los hechos
históricos en su totalidad47. Entre ellos, el Tribunal ha ignorado que con
el golpe de Estado del General Evren, este no sólo impuso su particular
interpretación del término secularismo restringiendo el uso del velo, sino
que irónicamente estableció la enseñanza obligatoria del Islam en las
escuelas de primaria y controló la religión a través de la Dirección de
Asuntos Religiosos (Diyanet)48, organismo que se encarga de supervisar
las 75.000 mezquitas existente en el país y de la contratación de los imanes
que operan en ellas49.
Por último, es destacable el razonamiento que utiliza el Tribunal para
analizar si la prohibición de este símbolo religioso está “prevista por la
Ley”. El Tribunal recuerda haber entendido siempre el término “Ley” en su
acepción “material” y no “formal” y ha incluido en ella a la vez el “Derecho
escrito”, comprendiendo tanto textos de rango infra legislativo como actos
reglamentarios tomados por un colegio profesional, por delegación del
legislador, en el marco de su facultad normativa autónoma, así como el “Derecho no escrito”. La Ley debe comprenderse englobando el texto escrito
y el “Derecho elaborado” por los Jueces (pár. 77). La jurisprudencia turca
considera a este último como fuente de legalidad (pár. 51). En resumen,
la “Ley” es el texto en vigor tal y como los tribunales competentes lo han
46
Cfr. J. Gunn, op. cit. pág. 12.
47
Cfr. Human Rights Watch, Memoradum, op. cit.
Vid. el Informe sobre la libertad religiosa en el mundo 2004, sección Turquía, elaborado
por el Departamento de Estado estadounidense, http://www.state.gov/
48
Como afirma este Informe de 2004, las religiones minoritarias que no son musulmanas
están controladas por la Dirección General de Fundaciones (Vakiflar).
49
230
Eugenia Relaño Pastor y Alain Garay
interpretado. Sin embargo, el propio Consejo de Estado ha señalado que
cualquier tribunal tiene competencia para aplicar la legislación en vigor
que no haya sido derogada sin estar vinculado a la interpretación que de
dicha ley haga el Tribunal Constitucional50. Por ello, cuando el Tribunal
europeo considera que la prohibición del velo se encuentra en los fundamentos de Derecho elaborados por el Tribunal Constitucional sin haber
derogado previamente el artículo17 de la Ley la Ley núm. 2547, puede estar
incurriendo en un error de interpretación jurídica. También los órganos
europeos obvian otro dato de importancia, el de los pronunciamientos de
Consejo de Estado, que es la última instancia que dilucida los conflictos
provocados por las administraciones. Un análisis riguroso debería haber
incluido los pronunciamientos del Consejo de Estado en este tema51.
3.2.4 La concepción del Islam y la mujer en el
razonamiento del Tribunal
Al Tribunal le preocupa, y así lo manifiesta en distintos apartados de la
Sentencia (por ejemplo, 31, 93, 96, 99), la protección que merece la mujer
frente a las presiones provenientes del fundamentalismo islámico el cual
impone una determinada manera de vestir. En sus conclusiones no duda
en confirmar la posición del Gobierno turco para quien la prohibición del
velo se ha convertido en una exigencia para proteger a las mujeres de los
fundamentalistas islámicos y para la realización efectiva y plena del principio de igualdad de género consagrado constitucionalmente52. Además
valida la posición del Gobierno que sostiene que, en el contexto de Turquía
y a la luz de la argumentación de los tribunales turcos, se revela que el velo
islámico se ha convertido en un signo comúnmente pervertido por los movimientos fundamentalistas religiosos con fines políticos y constituye una
amenaza para los derechos de las mujeres. El Gobierno turco manifiesta,
de manera genérica, que han existido presiones en alumnos por parte de
Human Rigths Watch: “… a judicial body applying to a case a rule in law which in validity
and has not been struck down by the Constitutional Court is not bound by the interpretation
given by the Constitutional Court in its own interpretation of the rule in law”, Memorandum,
pág. 28.
50
51
Cfr. B. Bleiberg, Unveiling the Real Issue…, op. cit. pág. 157.
“En la construcción republicana, el estatuto concedido a los derechos de las mujeres, que les
confiere la igualdad en el goce de los derechos individuales, constituye el elemento principal.
En primer lugar, el 17 de febrero de 1926, se adoptó el Código civil que prevé la igualdad
de los sexos en el goce de los derechos cívicos, especialmente en el campo del divorcio y
de la sucesión. Seguidamente, mediante una revisión constitucional del 5 de diciembre de
1934 (artículo 10 de la Constitución de 1924), fueron reconocidos los derechos políticos de
las mujeres sobre la misma base que los de los hombres”, apartado 28 de la Sentencia
52
Revista Europea de Derechos Fundamentales
231
estudiantes que portaban los signos religiosos53, sin especificar, ningún caso
concreto y admitiendo que Sahin decidió libre y autónomamente llevar el
velo exigido por sus creencias religiosas.
El Tribunal no cita como precedente ningún caso en el que se haya demostrado la presión y obligatoriedad impuesta contra la voluntad de una
mujer a llevar el velo, ni parece mostrar interés por conocer el estado de
opinión de esta cuestión entre las mujeres en Turquía. Si se hubiera acercado a una de las organizaciones líderes en derechos de la mujer Women for
Women’s Human Rights, hubiese encontrado que, en el estudio presentado
en 2002 sobre la situación legal de las mujeres en dicho país, no aparece
ni una sola vez citada la cuestión del velo como problema54 como tampoco
consta en el estudio de Human Rights Watch (HRW) citado en este trabajo
que a la mujer le sea impuesto el velo obligatoriamente por su confesión,
por el contrario, la situación descrita por esta solvente organización de
derechos humanos revela que la presión la ejerce el Gobierno turco sobre
las mujeres que desean llevarlo prohibiendo su uso55.
No obstante, desconociendo esta información, el Tribunal europeo confirma las conclusiones del Gobierno turco relativas a las supuestas presiones que justifican la restricción a la libertad de manifestar la religión y, por
esta razón, estima conveniente las restricciones de lugar y de forma, con el
fin de garantizar el carácter mixto de los estudiantes de creencias diversas y
de proteger así el orden público y las creencias ajenas en las universidades
laicas (pár. 99)56. Hubiese sido deseable que el Tribunal mencionara en su
razonamiento las pruebas y los hechos de que disponían para demostrar
que, efectivamente, la prohibición del velo disminuía las presiones de los
islamistas sobre las mujeres en el ámbito universitario puesto que, en el
caso contrario -es decir, que no afectara esta prohibición al nivel de dis“El Gobierno subrayó principalmente que las autoridades de la Universidad de
Estambul reglamentaron de manera preventiva el acceso de los estudiantes con barba
y de las estudiantes con velo al recinto universitario, tras unas quejas presentadas por
otros estudiantes que denunciaban presiones ejercidas por estudiantes miembros de
movimientos fundamentalistas religiosos. Para hacerlo, las autoridades tuvieron igualmente
en consideración el hecho de que, en el pasado, esta universidad fue escenario de violentas
confrontaciones entre diferentes grupos radicales. Al reglamentar el uso de signos religiosos,
tendían a conservar la neutralidad de su establecimiento”, apartado 96 de la Sentencia.
53
Vid. Women for Women’s Human Rights, The New Legal Status of Women in Turkey en http://
www.wwhr.org/images/newlegalstatus.pdf
54
55
Cfr. HRW, Memoradum, op. cit. pág. 25
Como sostiene J. Gunn: “When we evaluate that five paragraphs that suggests that there is
Islamist pressure to wear the headscarf (paras. 31, 93, 96, 98, and 99), the factual “evidence”
melts away. Indeed, in four of the five paragraphs no evidence is cited, the Chamber simply
makes conclusory statements”, Cfr. J. Gunn, Manuscrito, pág. 18.
56
232
Eugenia Relaño Pastor y Alain Garay
criminación que sufre la mujer o a la igualdad de géneros- quedaría sin
efecto y sin sentido esta prohibición y limitación. Una vez más el Tribunal
no evidencia con pruebas la necesidad y efectividad de esta conclusión ni
realiza un examen con rigor de las circunstancias a tener en cuenta57.
La posición que adopta el Tribunal europeo sobre el significado, relevancia y uso del velo es sorprendentemente inexplicable y superficial.
Simplifica su uso al estimar que quien lo emplea lo hace como consecuencia
de las presiones recibidas sin considerar otras diferentes motivaciones o
el derecho a la propia imagen y a la autonomía individual58. Al inclinarse
por esta postura, el Tribunal no duda en exponer su juicio acerca del contenido de una práctica religiosa, extralimitándose en sus competencias
al intervenir en el significado y en el contenido que dicha práctica tiene
para los fieles de una confesión. Y el argumento que emplea “la defensa
del principio de igualdad de la mujer musulmana” no deja sino traslucir
una actitud paternalista y contradictoria: ¿cómo es posible proteger los
derechos de la mujer restringiendo el derecho autónomo e individual a manifestar su religión, de conformidad a sus correspondientes convicciones,
con las consecuencias sabidas que la prohibición las dejará sin el acceso
a las universidades si no desisten del cumplimiento de los preceptos de
su religión?59
Tampoco nos parece convincente la identificación que realiza el Tribunal
del ejercicio individual de la religión islámica con el Islam político y con
el fundamentalismo islámico. La inspiración islámica de algunos partidos
políticos no esconde necesariamente planteamientos fundamentalistas
islámicos ni puede identificarse el uso del velo a título individual con una
actitud de provocación fundamentalista. Sin embargo, el Tribunal apunta
como lanza a favor de la prohibición del velo, en seis ocasiones a lo largo
de la Sentencia (párrafos 31, 93, 96, 99, 108 109), el peligro que supone
el islamismo radical para el orden público. Y para su justificación alude
en repetidas ocasiones la jurisprudencia precedente en el caso Refah
Partisi. En concreto la cita en cuatro ocasiones a sabiendas que el caso
Refah Partisi el litigio consistía en la prohibición de un partido político al
catalogarse como un peligro para la democracia y no un caso de ejercicio
de derechos individuales: “Entran en juego principalmente, como ya ha
señalado (Karaduman resolución anteriormente citada, y Refah Partisi [JUR
2003, 50031] anteriormente citada ap. 95), la protección de los «derechos
y libertades ajenos» y el «mantenimiento del orden público» en un país
en el que la mayoría de la población, manifestando una adhesión profunda
a los derechos de las mujeres y a un modo de vida laico, pertenece a la
57
Cfr. J. Gunn, manuscrito, pp. 19-21.
Por ejemplo: la tradición, costumbre, preceptos religiosos, protesta política o expresión
de la identidad personal, vid, K. Bullock, Rethinking Muslim Women and The Veil, Intl Inst of
Islamic Thought ,2002, pág. 32.
58
Un estudio ha demostrado que la prohibición del velo ha dificultado ejercer el derecho a
la educación a 2.000 estudiantes mujeres que se han negado a descubrirse la cabeza, vid.
Turkish Student Slams Headscarf Ruling, Aljazeera.net, Junio 2004
59
Revista Europea de Derechos Fundamentales
233
religión musulmana. Una limitación en la materia puede por lo tanto ser
considerada como una «necesidad social imperiosa» para alcanzar estos
dos fines legítimos, tanto más cuanto que, como indican los tribunales
turcos (párrafos 32 y 34), este símbolo religioso ha adquirido en Turquía
en el curso de los últimos años un aspecto político” (pár. 108). Es obvio
que no resulta igualmente peligroso para una sociedad democrática las
actividades de un partido político que la exteriorización individual de
unas creencias religiosas concretadas en el uso del velo. Como apunta la
demandante: “La manera en la que ella se acomoda a una prescripción religiosa no tiene carácter ostentatorio o reivindicativo ni constituye un acto
de presión, de provocación o de proselitismo” (pár. 85) “el Gobierno no
ha demostrado cómo el hecho de que usara el velo islámico haya causado
molestias, perturbación o amenaza al orden público que debe reinar en
los establecimientos de enseñanza superior” (pár. 86). Ni el Gobierno ni el
Tribunal ofrecen ejemplos del peligro que supone para el orden público
el velo que lleva la demandante. Cuando el Tribunal europeo legitima su
decisión en precedentes judiciales cita la sentencia de Dahlab contra Suiza:
“en Dahlab contra Suiza los órganos del Convenio consideraron que, en
una sociedad democrática, el Estado puede limitar el uso del velo islámico
si su uso perjudica el objetivo contemplado de protección de los derechos
y libertades ajenos, del orden y de la seguridad pública. En el marco del
asunto Dahlab anteriormente citado relativo a una profesora encargada de
una clase de niños pequeños, puso el acento principalmente en el «signo
exterior fuerte» que representaba que ésta utilizara el velo y se preguntaba
sobre el efecto de proselitismo que puede tener el uso de tal símbolo desde el momento que parece imponerse a las mujeres por una prescripción
coránica difícilmente conciliable con el principio de la igualdad de los
sexos” (pár. 98). La situación de hecho y las circunstancias del caso no son
análogas, la prohibición de uso de velo a una profesora para el beneficio
y la protección de alumnos menores de edad en el ámbito escolar varía
sustancialmente de la prohibición impuesta a estudiantes universitarios
mayores de edad, no sólo en cuanto a la formación y desarrollo psicológico y madurez de los potenciales afectados sino también en cuanto a las
diferencias resultantes de relaciones jerárquicas entre profesor y alumno
y las relaciones de pares entre estudiantes.
IV. La Sentencia firme y definitiva de 10 de
noviembre de 2005
Justo un año después de la admisión a trámite de la apelación de la Sra.
Sahin ante la Gran Sala del TEDH, ésta se pronuncia confirmando el fallo
de la Sentencia de la Sala cuarta60. Tanto la descripción de los hechos como
El 10 de noviembre de 2004, Leyla Sahin v. Turkey, Application nº 44774/98, de 10 de
noviembre 2005 (pár. 10).
60
234
Eugenia Relaño Pastor y Alain Garay
el análisis jurídico de la Gran Sala son casi idénticos a los que hemos encontrado en la Sentencia de la Sala cuarta, con ciertos matices diferentes y
añadidos que no afectan sustancialmente al fallo final. La novedad reside en
la opinión particular y voto disidente de la Juez Tulkens en disconformidad
con la interpretación del artículo 9 sostenido por la mayoría.
La Gran Sala sigue la misma estructura que la Sentencia: descripción
de los hechos, las circunstancias del caso, legislación y jurisprudencia
internas aplicables, desarrollo histórico y contexto, derecho comparado,
fundamentos de derecho, análisis de la violación del artículo 9 del Convenio
(existencia de la injerencia, prevista por la Ley y fin legítimo, necesaria en
una sociedad democrática), apreciación del Tribunal, principios aplicables
y aplicación de estos principios a este caso, declarando en ambos fallos
que no ha habido violación del artículo 9 del Convenio.
Uno de los aspectos desarrollados con mayor amplitud es el dedicado al
Derecho Comparado. En esta ocasión el Tribunal extiende su análisis a un
mayor número de Estados parte del Convenio e introduce una apreciación
importante justo al inicio de este apartado. Tras confirmar que en los países
europeos el debate relativo al uso del velo islámico se inició hace más de
veinte años, y se refiere más bien a las escuelas públicas de primaria y
secundaria que a los establecimientos de enseñanza superior, señala que
en países como Turquía, Albania y Arzerbayán el cuestión del velo no se ha
considerado un problema ligado exclusivamente de derecho al ejercicio
de una libertad individual sino que también ha adquirido un significado
altamente político. Con dicha precisión parece que Tribunal europeo hubiese querido aislar las circunstancias de Turquía de los precedentes que
posteriormente describe. En esta ocasión, presta mayor atención a Francia,
Bélgica, Alemania y Reino Unido e introduce el estado de la cuestión en
otros nuevos: Finlandia, Suecia, España y Holanda. La jurisprudencia estatal
más reciente que cita es el caso R. (on the application of Begun) v. Headteacher and Governors of Denbigh High School, 2004, por el que el Tribunal
de Apelación en marzo de 2005 se pronunció a favor del derecho de todo
alumno -en este caso musulmán británico- a vestir según los preceptos de
su confesión sin aceptar las limitaciones impuestas en este sentido por el
centro escolar. Tras el repaso por las respuestas jurídicas que han dado
distintos Estados, el Tribunal confirma que la situación jurídica no es uniforme pero de los datos que aporta se deduce que la enseñanza pública
acepta, en principio, que las jóvenes musulmanas utilicen el velo islámico
(por ejemplo, en Alemania, Holanda, Suiza, España, Finlandia, Suecia y
Reino Unido) (párrafos 61-65).
El estudio de Derecho comparado no incluye la necesaria atención
al Derecho Internacional, en concreto, al reciente Dictamen del Comité
de Derechos Humanos de Naciones Unidas en el caso contra Uzbekistan.
En noviembre 2005, mediante la Comunicación No. 931/2000, el Comité
-órgano de control de las obligaciones de los Estados que han ratificado
Revista Europea de Derechos Fundamentales
235
el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos-, adopta una
posición opuesta a la mantenida por el TEDH, y a favor de la demandante,
estudiante en la facultad de idiomas en Tashkent (Ousbekistan), quien
afirma ser víctima de una violación de los derechos que le garantizan los
artículos 18 y 19 del Pacto al ser expulsada de la universidad por llevar
un pañuelo en la cabeza por motivos religiosos y negarse a quitárselo. El
Comité de Derechos Humanos, conforme al párrafo 4 del artículo 5 del
Protocolo facultativo al Pacto Internacional, apuntó que:
“El Comité ha tomado nota de la alegación de la autora de que su derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión fue violado cuando fue expulsada de la universidad porque se negó a quitarse
el pañuelo que llevaba en la cabeza en razón de sus creencias. El Comité
considera que la libertad de manifestar la propia religión comprende el
derecho a llevar en público un atuendo que esté en consonancia con la fe
o la religión de la persona. Además, considera que impedir a una persona
que porte prendas religiosas en público o en privado puede constituir una
violación del párrafo 2 del artículo 18 del Pacto, que prohíbe toda medida
coercitiva que pueda menoscabar la libertad de una persona de tener o
de adoptar una religión. Tal como se desprende de la Observación general
Nº 22 (párr. 5) del Comité, las políticas o prácticas que tengan los mismos
propósitos o efectos que medidas coercitivas directas, como, por ejemplo,
las que limitan el acceso a la educación, son igualmente incompatibles con
el párrafo 2 del artículo 18. Sin embargo, el Comité recuerda que la libertad
de manifestar la propia religión o las propias creencias no es absoluta y
puede estar sujeta a limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los
derechos y libertades fundamentales de los demás (párrafo 3 del artículo
18 del Pacto). En el presente caso, la expulsión de la autora se produjo el
15 de marzo de 1998 y se basó en las disposiciones del nuevo reglamento
del Instituto. El Comité observa que el Estado Parte no ha invocado ningún motivo específico en razón del cual la restricción impuesta a la autora
hubiera sido necesaria, desde su punto de vista, en el sentido del párrafo
3 del artículo 18. Por el contrario, el Estado Parte ha tratado de justificar la
expulsión de la autora de la Universidad en razón de su negativa a acatar
la prohibición. Ni la autora ni el Estado Parte han especificado la clase
exacta de prenda que la autora vestía, y a la que ambas parte se refieren
como hiyab (...)El Comité de Derechos Humanos, actuando en virtud del
párrafo 4 del artículo 5 del Protocolo Facultativo del Pacto, considera que
los hechos que tiene ante sí ponen de manifiesto una violación del párrafo
2 del artículo 18 del Pacto”61.
Communication No. 931/2000: Uzbekistan. 18/01/2005, CCPR/C/82/D/931/2000, 18 de
enero de 2005 en http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CCPR.C.82.D.931.2000.
Sp?Opendocument
61
236
Eugenia Relaño Pastor y Alain Garay
En cuanto al razonamiento de la Gran Sala, los principios aplicables al
presente caso son los mismos que los utilizados por la Sala cuarta, si bien
analiza con mayor detenimiento el principio del pluralismo y tolerancia
como valores fundamentales en toda sociedad democrática e insiste en la
necesidad de realizar el difícil equilibro entre la restricción de los derechos
fundamentales de unos y la protección de los derechos otros (pár. 108).
Recuerda el Tribunal la importancia de este equilibrio para asegurar la
paz, el orden público, el verdadero pluralismo religioso y la supervivencia
de la sociedad democrática (pár. 110).Y cita, a este propósito, los casos de
Dahlab y Refah Partisi los cuales, como hemos visto anteriormente, no son
del todo aplicables al caso presente.
Por otro lado, la opinión particular de la Juez Tulkens condensa magistralmente las principales objeciones u observaciones críticas al fallo y
razonamiento de ambas sentencias, la de la Sala cuarta y la definitiva de la
Gran Sala. La discrepancia del voto de la mayoría, una vez manifiesta que
coincide con ella en que ha existido una interferencia en el derecho de
libertad religiosa de la demandante, reside en la afirmación de que dicha
interferencia sea necesaria en una sociedad democrática. Recuerda la
Sra. Tulkens que para llegar a esta conclusión es preciso que el Tribunal
tenga en cuenta los siguientes criterios: 1. Si la limitación objeto del litigio,
susceptible de proteger el bien jurídico en peligro, es apropiada; 2. Si la
medida restrictiva del derecho de libertad religiosa ha sido elegida por
ser la menos gravosa para la demandante y 3. Si tal medida ha sido proporcionada, lo cual conlleva un estudio de los derechos en conflicto62.
La justificación de la mayoría encuentra la motivación en dos importantes argumentos, el principio de laicidad e igualdad, analizados de manera general y en confrontación con el derecho al ejercicio de la libertad
religiosa. En opinión de la Juez Tulkens, no son dos partes de un conflicto
que han mirarse enfrentadas, es necesario, por el contrario, armonizarlos.
Como hemos visto en este trabajo, el argumento del Tribunal carece de
precisión y exhaustividad a la hora de presentarnos cuáles son los bienes
jurídicos que se han lesionado o cómo ha vulnerado la Sra. Sahin el principio de laicidad (pár. 8). En ningún momento, ni el Gobierno turco ni la Sala
cuarta o la mayoría de la Gran Sala afirma que la demandante haya tenido
una actitud de proselitismo o un comportamiento análogo ofensivo con las
creencias de terceros. En definitiva, resulta peligroso concluir sin pruebas
fehacientes que la práctica individualizada de preceptos religiosos relativos
a la vestimenta ponga en peligro derechos ajenos y la estabilidad de la
62
Sentencia de 10 de noviembre, Opinión discrepante, pár. 2.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
237
democracia al considerarse asociado el uso del velo con una provocación
fundamentalista islámica63.
Por último, en cuanto al principio de igualdad, la Gran Sala concluye que
la prohibición del uso del velo tiene la finalidad de garantizar los derechos
de la mujer y asegurar la igualdad de género pero no se encuentra en
ningún párrafo una definición del significado del uso del velo ni la relación entre el velo y igualdad entre sexos. La única explicación remite a lo
mantenido en el precedente del caso Dahlab, situación de hecho distinta
a la actual.
V. Consideración final
El velo que llevan las mujeres musulmanas encubre situaciones diversas
y puede obedecer a numerosas razones, entre ellas, el Tribunal Europeo
ha optado por una: la asociada a la imaginación del mundo occidental al
considerarlo como símbolo de subordinación de las mujeres en el Islam
y signo externo de planteamientos fundamentalistas. Para nosotros, de lo
que no hay duda, es que su empleo es un símbolo religioso asociado a
una determinada confesión religiosa que busca exteriorizare en el ámbito
público. En todo caso, las restricciones a la manifestación externa y pública de las convicciones religiosas no resulta sorprendente en cuanto la
jurisprudencia de Estrasburgo ha sido siempre más proclive a fortalecer
la protección de la dimensión interna de las creencias que a garantizar su
efectiva manifestación.
Lo que resulta llamativo es apostar por una restricción de la manifestación del derecho de libertad religiosa sin pruebas fehacientes ni rigor
analítico en beneficio del pluralismo y de la sociedad en su conjunto ¿cómo
puede el TEDH proteger el principio del pluralismo sin una deliberación
que incluya razones y validando los planteamientos del Gobierno turco que
excluyen de raíz la tolerancia dialógica?64 El Estado turco consigue un nivel
de respetabilidad europea en todo lo referente a las garantías del derecho
de libertad religiosa de forma incuestionada sin tomar en consideración
“...Not all the women who wear the headscarf are fundamentalists and there is nothing to
suggest that the applicant held fundamentalist views. She is a young woman and a university
student and might reasonably be expected to have a heightened capacity to resist pressure,
it being noted in this connection that the judgment fails to provide any concrete example of
the type of pressure concernced. The applicant’s personal interest in exercising the right to
freedom to religion and to manifest the religion by an external symbol cannot be absorbed
by the public interest in fighting extremism, pár. Sentencia de 10 de noviembre, Opinión
discrepante, pár. 10.
63
Sobre la tolerancia dialógica, J. Habermas, “De la tolerancia religiosa a los derechos
culturales” en Claves de la razón práctica, núm. 129, pp. 4-12.
64
238
Eugenia Relaño Pastor y Alain Garay
el nivel protección general de los derechos humanos en este país o los
informes de numerosas organizaciones u organismos internacionales al
respecto65.
En definitiva si el Tribunal europeo mantiene como legítima la prohibición absoluta del llevar símbolos religiosos, entre ellos el velo islámico,
estaríamos ante una concepción laica del Estado entendida en su expresión más combativa y divisora”66, nada respetuosa con la heterogeneidad
multicultural, visible e incorporada a nuestro más inmediato progreso.
Vid. Ö. Denli, “Beteween Laicist State Ideology and Modern Public Religion: The HeadCover Controversy in Contemporary Turkey” en T. Lindholm, W. Cole Durham, Jr, B. G. Tahzib-Lie
(ed.) Facilitating Freedom of Religion or Belief: A Deskbook, Martinus Nijhoff Publishers, The
Nederlands, 2004. Vid. International Helsinki Federation for Human Rights (Viena, Austria),
nota del 17 de diciembre del 2003 titulada “Intredire les symboles religieux violerait les
instruments internationaux de protection de la liberté de religion et de croyance” en www.
ihf-hr.org
65
Vid. A. Debet, “Signes religieux et jurisprudence européenne” in La laïcité, Archives de
philosophie du droit, Paris, 48, 2004 y E. Bribosia e I. Rorive, “Le voile à l’école : une Europe
divisée” en Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme, vol. 60, 2004, pp. 951-983
66
Revista Europea de Derechos Fundamentales
CRÓNICA
JURISPRUDENCIAL
239
240
241
Revista Europea de Derechos Fundamentales
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS.
SEGUNDO SEMESTRE DE 2005
Anna Maria Mengual i Mallol,
Letrada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos1
1. INTRODUCCIÓN
Se incluyen en la presente crónica los resúmenes de las Sentencias
más destacadas dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
entre los meses de julio y diciembre de 2005. Se ha omitido la citación de
algunos casos relativos a cuestiones repetitivas tales como la duración
excesiva de los procedimientos, así como los que se refieren a cuestiones
muy puntuales de otras legislaciones nacionales. Por otra parte, se han
incluido las decisiones de admisibilidad (no se han dictado Sentencias en
el periodo examinado) relativas a los casos españoles dictadas durante
estos meses.
2. DERECHO A LA VIDA. OBLIGACIONES POSITIVAS Y
EFICACIA DE LA INVESTIGACIÓN (ART. 2)
El 5 de julio el Tribunal dictó Sentencia en el caso Trubnikov y condenó
al Estado ruso por el incumplimiento de su obligación de llevar a cabo una
investigación eficaz después de que el hijo del demandante, interno en
un centro penitenciario, fuera encontrado muerto en su celda. En efecto, a
pesar de las numerosa s solicitudes del demandante, las autoridades rusas
no abrieron ninguna investigación para intentar dilucidar lo sucedido. Fue
únicamente cuando el Tribunal decidió comunicar la demanda al Gobierno
que la oficina del fiscal inició un procedimiento que finalizó en octubre de
2002 con la conclusión de que el interno se había suicidado. Dicha decisión
no fue notificada al demandante hasta marzo de 2003.
La Sentencia consideró no obstante que Rusia no había incumplido con
sus obligaciones de protección del derecho a la vida de sus ciudadanos.
Las crónicas han sido realizadas a partir de la información disponible en la Web del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos http://www.echr.coe.int, y no vinculan en modo alguno al Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ni a su Secretaría.
1
Revista Europea de Derechos Fundamentales
Núm. 6/2º Semestre 2005
242
Anna Maria Mengual i Mallol
Se demostró que ningún informe médico apuntaba la posibilidad de que
el recluso padeciera tendencias suicidas ni, en general, trastornos psicológicos. En consecuencia, no podía esperarse razonablemente que las
autoridades supieran que su vida podía correr peligro.
En el caso Fatma Kaçar c. Turquía, el marido de la demandante fue tiroteado cuando se disponía a salir de su domicilio. Se abrió una investigación
judicial durante la cual fue llamado a declarar un testigo y se practicó la
autopsia a la víctima. Esta última concluyó al fallecimiento como resultado
de numerosos disparos en la espalda. La policía detuvo a un sospechoso,
quien reconoció haber participado en el asesinato en compañía de otra
persona y por orden de una organización. En una Sentencia de 15 de julio, el
Tribunal consideró, por unanimidad, no violado el artículo 2 en su vertiente
material; es decir, consideró que no se había establecido la responsabilidad
del Estado turco en el fallecimiento más allá de toda duda razonable. No
obstante, constató periodos de inactividad inexplicados durante la investigación y señaló que no todos los participantes en el homicidio habían sido
identificados. Asimismo, el procedimiento penal se encontraba todavía
pendiente ante los tribunales turcos, sin que el Gobierno hubiera proporcionado explicación alguna al respecto. En consecuencia, las investigaciones llevadas a cabo por las autoridades relativas a las circunstancias que
rodearon la muerte no podían considerarse como efectivas, por lo que el
artículo 2 en su vertiente procesal había sido violado. El Tribunal concluyó
igualmente a la violación del artículo 13 del Convenio.
Los demandantes del caso _im_ek y otros c.Turquía acudieron al Tribunal
alegando una violación del derecho a la vida de sus familiares, fallecidos
en el transcurso de una manifestación. La policía aseguraba que los manifestantes se comportaron de forma agresiva, por lo que fue necesario
utilizar medios disuasivos de una cierta violencia, aunque rechazó que éstos
hubieran podido causar muerte alguna. Mediante una Sentencia de 26 de
julio, el Tribunal examinó en primer lugar si el Estado turco había cumplido
con sus obligaciones de proteger el derecho a la vida de sus ciudadanos.
En este sentido, constató que los agentes habían disparado a los manifestantes sin haber recurrido antes a medios menos severos, tales como el
gas lacrimógeno o las balas de goma. En cuanto al deber de investigar lo
sucedido, si bien era cierto que se iniciaron tres investigaciones paralelas,
ninguna de ellas podía considerarse eficaz, en la medida en que existían
graves omisiones en el desarrollo de las mismas. En ningún momento los
tribunales examinaron la responsabilidad de las fuerzas del orden en lo que
a la proporcionalidad de sus métodos de respuesta se refiere. El Tribunal
concluyó pues, por unanimidad, a la violación del artículo 2 del Convenio
en sus dos vertientes.
En el caso Tani y otros c. Turquía, los demandantes son los familiares de
dos dirigentes de la sección local de un partido político desaparecidos
Revista Europea de Derechos Fundamentales
243
desde enero de 2001 en circunstancias confusas. Miembros del Tribunal
se desplazaron a Turquía en misión de investigación para esclarecer los
hechos, que pueden resumirse en lo siguiente: los dos sujetos fueron interrogados en plena calle por presuntos policías y trasladados a comisaría, de dónde nadie les vio salir. Las fuerzas de seguridad contestan esta
tesis y sostienen que los dos individuos abandonaron las dependencias
media hora más tarde, afirmación que no han podido probar. Ante la falta de noticias, los familiares denunciaron las desapariciones y se abrió
una investigación penal, que terminó con un auto de sobreseimiento. Los
demandantes interpusieron un recurso y, a pesar de que las autoridades
judiciales reconocieron la existencia de lagunas en la investigación, no
ordenaron la apertura de ningún examen complementario. En su Sentencia
de 2 de agosto, el Tribunal comienza su análisis llamando su atención sobre
la misión de investigación en Ankara, la cual no dio resultados satisfactorios
por la falta de colaboración de las autoridades turcas, quienes ocultaron
información sobre el caso. Esta actitud provocó que el Tribunal declarara
el incumplimiento de sus obligaciones con respecto al artículo 38 § 1 a)
del Convenio, el cual dispone que
“1. si el Tribunal declara admisible una demanda:
a) procederá al examen contradictorio del caso con los representantes
de las partes y, si procede, a una indagación, para cuya eficaz realización los
Estados interesados proporcionarán todas las facilidades necesarias”.
(…)
En cuanto al fondo, el Tribunal concluyó a una violación del artículo 2
en sus dos vertientes. Los principales elementos tenidos en cuenta fueron
el tiempo transcurrido sin haber recibido noticias de los desaparecidos,
la ausencia de explicaciones del Estado sobre lo sucedido y el carácter
insuficiente de la investigación llevada a cabo (en este sentido, el Tribunal
consideró igualmente violado el artículo 13). Por otra parte, el Tribunal
constató la violación del artículo 3 en razón de la ansiedad a la que las
desapariciones habían sometido (y continuaban sometiendo) a los demandantes.
3. PROHIBICIÓN DE LAS TORTURAS Y DE LAS PENAS Y
TRATOS INHUMANOS O DEGRADANTES (ART. 3)
3.1 Torturas y malos tratos en general y obligaciones
positivas
El demandante del caso Said c. Países Bajos, ciudadano de Eritrea, se
había refugiado en el Estado europeo desde mayo de 2001 y había solicitado el asilo político. Afirmaba que en su país de origen estaba acusado de
244
Anna Maria Mengual i Mallol
desertor a raíz de sus declaraciones en contra de los métodos empleados
por el régimen militar durante la guerra contra Etiopía. En este sentido,
aseguraba haber sido detenido y encarcelado durante 5 meses en una
celda subterránea, sin ser juzgado por ningún tribunal. En abril de 2001
le subieron a un jeep con guardias armados. En una parada durante el trayecto, el demandante logró escapar, dirigiéndose hacia Sudán y, después
de atravesar varios países, llegó a Holanda. En mayo de 2001, el ministro
de Justicia neerlandés rechazó la petición de asilo, poniendo en duda la
credibilidad de las explicaciones del demandante y señalando que éste
no había aportado pruebas suficientes que las corroboraran.
El Tribunal dictó Sentencia el 5 de julio y consideró, al contrario que
las autoridades internas, que existían indicios suficientes indicando que
en su país de origen el demandante era considerado un desertor y que, en
caso de ser expulsado, se vería expuesto a un riesgo real de ser sometido
a tratamientos contrarios al artículo 3. En consecuencia, el Estado holandés
había violado esta disposición del Convenio.
Por 4 votos a 3, el Tribunal concluyó a la no violación del artículo 3 en
el caso Rohde c. Dinamarca. El demandante, sospechoso de tráfico de estupefacientes, fue detenido provisionalmente e internado en una celda de
aislamiento durante 11 meses, hasta que reconoció su implicación parcial
en los hechos. En ese momento, fue trasladado a una celda ordinaria. Se
celebró el juicio y el demandante fue absuelto de las acusaciones. Ulteriormente, solicitó una indemnización por el tiempo que había permanecido
detenido. Durante el proceso, se aportaron informes médicos que indicaban
la ausencia de cualquier trastorno psicológico en el demandante antes
de su detención. No obstante, los informes revelaban que después de su
absolución, se apreciaban síntomas de una paranoia psicópata, con pérdida de la noción de realidad. En este sentido, se consideró probable que
el aislamiento hubiera contribuido a su estado mental actual. Finalmente,
mediante una Sentencia de 5 de septiembre de 2000, el Tribunal supremo
danés concedió una indemnización al demandante por su incapacidad
laboral permanente debido a su estado de salud. No obstante, rechazó la
concesión de un importe en concepto de daño moral ya que consideró
que la situación de aislamiento a la que se le había sometido había sido,
en gran medida, provocada por las numerosas versiones contradictorias
del propio demandante en cuanto a lo sucedido y sus trabas iniciales para
hacer avanzar la investigación.
En su Sentencia de 21 de julio, el Tribunal recordó en primer lugar que
el aislamiento de un detenido no constituía, en sí mismo, una violación del
artículo 3 del Convenio. En efecto, resultaba necesario analizar las especificidades de cada situación. En el presente caso, el demandante había
permanecido en una celda de 8m2 con televisor y acceso a la prensa escrita.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
245
Aunque no tuvo contacto con otros detenidos, se relacionó regularmente
con el personal del centro y recibió clases de idiomas. Fue regularmente
atendido por médicos y recibió, bajo supervisión, la visita de familiares y
amigos. En estas circunstancias, el Tribunal consideró que el periodo de
aislamiento no constituía un tratamiento contrario al artículo 3. Asimismo, la
asistencia médica recibida debía considerarse suficiente, ya que no podía
imponerse al Estado la obligación de que un especialista en psiquiatría
examinara regularmente a los internos.
El 13 de octubre el Tribunal dictó Sentencia en el caso Mogo_ c. Rumania,
relativo a los presuntos malos tratos sufridos por la familia demandante
durante su estancia (que todavía continúa) en un centro de tránsito del
aeropuerto de Bucarest, así como las malas condiciones de vida en dicho
establecimiento. El caso encuentra su origen cuando los demandantes,
una familia apátrida de origen rumano con 3 niños, fueron expulsados de
Alemania, país en el que habían residido durante 12 años, llegando incluso a rechazar su nacionalidad rumana. Obligados a volver a Rumania, se
negaron a entrar en el país, teniendo que ser instalados en el centro de
tránsito del aeropuerto. Se quejaban ante el Tribunal de no disponer de
los servicios médicos necesarios y afirmaban que el Gobierno rumano
interfería regularmente en su correspondencia con el Tribunal, invocando
en este sentido el artículo 34 del Convenio.
En cuanto a la queja relativa a los malos tratos, el Tribunal señaló que los
demandantes no habían aportado ningún informe médico que corroborara
su versión. En todo caso, las informaciones disponibles dejaban constancia
de que las intervenciones de la policía con respecto a los demandantes no
habían sobrepasado el nivel de fuerza razonable y se habían producido
como respuesta a sus actuaciones violentas. Por otra parte, los demandantes
tampoco aportaron ningún elemento que pudiera demostrar las pésimas
condiciones de vida a las que hacían referencia. Sí que se disponía, por
el contrario, de los informes del Comité para la Prevención de la Tortura
(CPT), los cuales contradecían todas las alegaciones de los demandantes.
Finalmente, tampoco eran ciertas las quejas relativas a la falta de asistencia
médica, pues ésta ha estado a la disposición de los demandantes en todo
momento. Es más, son ellos mismos los que rechazan su hospitalización.
Dichos argumentos llevaron al Tribunal a concluir unánimemente a la no
violación del artículo 3. Por lo que al artículo 34 se refiere, se constató que
el Gobierno rumano remitía diligentemente el correo a los demandantes,
el mismo día de su recepción en el centro. Igualmente, hay que tener en
cuenta que los demandantes pueden abandonar el centro cuando lo deseen,
siendo ellos los que se niegan a hacerlo, pues se niegan a entrar en Rumania. En consecuencia, no se puede considerar que el Estado rumano haya
incumplido sus obligaciones con respecto al artículo 34 del Convenio.
246
Anna Maria Mengual i Mallol
3.2. Condiciones de detención de enfermos y mayores
En el caso Mathew c. Países Bajos (Sentencia de 29 de septiembre), el
Tribunal examinó la situación de detención provisional del demandante
en Aruba. Acusado de lesiones graves, fue inmediatamente internado en
un centro correccional con un régimen disciplinario especialmente duro.
A lo largo de su internamiento, que duró desde octubre de 2001 hasta abril
2004, el demandante provocó varios incidentes enfrentándose al encargado del centro y a otros detenidos, por lo que fue esposado y encerrado
en una celda especial aislado del resto de reclusos. En dicha celda había
goteras y, puesto que estaba en el último piso, durante el verano el calor
del sol era especialmente intenso. Unos meses después, el demandante
pidió ser examinado por un médico, que le diagnosticó una hernia discal,
poniendo a su disposición una silla de ruedas para facilitarle los pocos
desplazamientos que podía hacer en el perímetro de la zona aislada en la
que estaba confinado. No obstante, al poco tiempo fue necesario retirarle
la silla, puesto que el demandante consiguió arrancar una pieza de hierro
de la misma y agredir con ella a uno de los oficiales que le custodiaban.
Finalmente, el demandante fue juzgado y, a pesar de que se le consideró
culpable de los delitos por los cuales estaba acusado, fue condenado a una
pena inferior a la prevista por la ley, atendiendo a la severidad del régimen
al cual estuvo sometido durante su detención provisional.
El demandante expone dos quejas: la primera, la falta de tratamiento
médico apropiado. En este sentido, el Tribunal recordó que el artículo 3 del
Convenio no podía ser interpretado como una exigencia de satisfacción de
todas las demandas de asistencia médica de un detenido y constató que
el demandante había recibido en todo momento el tratamiento adecuado
a sus dolencias. En cuanto a la retirada de la silla de ruedas, el Tribunal la
justificó por motivos de seguridad, puesto que había sido utilizada como
arma para agredir a los vigilantes. En consecuencia, rechazó la queja y
concluyó por unanimidad a la no violación de esta vertiente del artículo
3. Por el contrario, se estimó fundada la segunda queja del demandante,
relativa a sus condiciones de detención, y se consideró excesivo el tiempo
pasado en la celda de aislamiento, en unas condiciones que no hicieron sino
agravar su estado de salud. El gobierno holandés, pues, podía y debería
haber hecho más para evitar dicha situación.
El 10 de noviembre la Sección II del Tribunal dictó Sentencia en el caso
Tekin Yildiz y condenó al Estado turco por haber encarcelado al demandante
manteniéndolo en prisión por un periodo de hasta 8 meses, aun sabiendo
que padecía un grave malfuncionamiento del cerebro, llamado síndrome
de Wernicke-Korsakoff. El Tribunal constató en primer lugar que el sufrimiento al que había sido sometido el demandante había rebasado el nivel
de gravedad mínimo exigido por el artículo 3 del Convenio. Acto seguido,
Revista Europea de Derechos Fundamentales
247
señaló que dicho sufrimiento iba más allá del que intrínsecamente comporta una detención. Destaca en la Sentencia la misión de investigación
llevada a cabo por expertos y miembros del Tribunal en relación con 53
demandas similares pendientes ante el Tribunal, con el propósito de evaluar médicamente la aptitud de estos demandantes para cumplir una pena
de prisión. Por otra parte, la Sentencia resulta interesante en lo que a las
medidas de ejecución se refiere. En efecto, el Tribunal estimó necesario
indicar a las autoridades turcas algunas medidas tendientes a paliar las
lagunas existentes en el sistema médico-legal de los centros penitenciarios
de dicho Estado.
4. PROHIBICIÓN DE LA ESCLAVITUD Y DEL TRABAJO
FORZADO (ART. 4)
Caso sorprendente y tristemente real el de Siliadin c. Francia, sobre el
cual el Tribunal se pronunció el 26 de julio mediante una Sentencia unánime de violación. La demandante, ciudadana togolesa, vivió durante varios
años una situación de explotación y esclavitud domésticas en el seno de
una familia francesa de origen togolés, sin remuneración alguna, con la
falsa promesa de su futura regularización en el país. Fue obligada a realizar
tareas del hogar y a ocuparse de los niños durante jornadas que iban más
allá de las 15 horas diarias. Alertado por una vecina, el Comité contra la
esclavitud en tiempos modernos interpuso una demanda contra la familia
en cuestión. La vía penal terminó con la absolución de los acusados. En la
vía civil, los tribunales franceses les obligaron a pagar una indemnización
a la demandante en concepto de daño moral, pues entendieron que habían
abusado de su situación de vulnerabilidad y dependencia. En su Sentencia,
el Tribunal estimó que, aunque la esclavitud y la servidumbre no estaban
expresamente prohibidas por la legislación penal francesa, la demandante
se había visto sometida a dichos tratamientos sin que sus autores resultaran
castigados. En consecuencia, consideró que la legislación penal vigente
en el momento de los hechos no había asegurado a la demandante una
protección concreta y efectiva contra los actos de los cuales había sido
víctima. Por lo tanto, el Estado francés no había respetado sus obligaciones
positivas con respecto al artículo 4.
5.DERECHO A LA LIBERTAD Y A LA SEGURIDAD (ART. 5)
En el caso Magnac c. España, el demandante se quejaba de la ilegalidad de su prisión provisional en España a la espera de ser extraditado a
Francia y de la excesiva duración de la misma. Por una Decisión de 6 de
septiembre, el Tribunal declaró inadmisible la demanda.
248
Anna Maria Mengual i Mallol
En 1999 se emitió una orden de búsqueda y captura del demandante, el
Sr. Fedotov, por un presunto delito de enriquecimiento ilegal. En el 2000 el
fiscal anuló la orden y el procedimiento que se había iniciado en su contra.
No obstante, su nombre continuó en la lista federal de personas buscadas
por la policía criminal. Meses más tarde, el demandante fue detenido y
llevado a comisaría, donde presuntamente fue maltratado. Se abrió un
procedimiento disciplinario contra el encargado de notificar la anulación
de los cargos y los tribunales acordaron el pago de una indemnización al
demandante. No obstante, la sentencia no ha sido ejecutada todavía.
El 25 de octubre el Tribunal concluyó en primer lugar a una violación,
tanto material como procesal, del artículo 3 del Convenio, en la medida en
que a la ansiedad de haber sido detenido sin ninguna base legal, se habían
añadido las pésimas condiciones de la estancia en comisaría, confirmadas
por el informe del CPT. Por otra parte, la Sentencia señaló que la detención
del demandante se fundó exclusivamente en la aparición de su nombre en
la lista federal de individuos perseguidos por la justicia y constató que la
falta de cooperación entre las diferentes autoridades estatales había permitido dicho error. En consecuencia, dicha detención no podía considerarse
“legal” conforme a las exigencias del artículo 5 § 1 a). Teniendo en cuenta
que la sentencia interna que acordó una indemnización al demandante
no había sido todavía ejecutada, el Tribunal condenó al Estado ruso por la
violación de los artículos 5 § 5 y 6 § 1, este último en combinación con el
artículo 1 del Protocolo n°1.
En el caso Karagöz c. Turquía, el Tribunal examinó la queja del demandante relativa a la legalidad de su privación de libertad. En efecto, éste se
quejaba de que, durante el tiempo que duró su detención provisional fue
trasladado en dos ocasiones del centro penitenciario a la comisaría para
ser interrogado. Sus estancias duraron 20 días cada una y se justificaron
en el marco de las medidas aplicables durante el estado de emergencia
al que estaba sometida la región donde fue detenido. En la Sentencia de
8 de noviembre, el Tribunal constató que la ley aplicable en la materia no
permitía las salidas superiores a 10 días, por lo que la privación de libertad del demandante en la comisaría no era “conforme a derecho”, como
exigía el Convenio. Asimismo, los dos periodos de 20 días no habían sido
controlados por autoridad judicial alguna, privando al demandante de las
garantías mínimas de toda persona interrogada y en particular el acceso a
la asistencia jurídica. En consecuencia, el Tribunal constató por unanimidad
la violación del artículo 5 § 1 c).
Revista Europea de Derechos Fundamentales
249
6.DERECHO AL PROCESO EQUITATIVO, PRESUNCIÓN
DE INOCENCIA Y DERECHOS DE LA DEFENSA (ART. 6)
6.1 Derecho al recurso, derecho a “un tribunal”,
igualdad de armas, derecho a un juicio justo
La primera Sentencia relativa al derecho a un juicio justo dictada por
el Tribunal durante el periodo de estudio es la relativa al caso Turczanik
c. Polonia, de 5 de julio. Un letrado inscrito en el colegio de abogados se
vio imposibilitado de instalar su bufete porque dicho colegio no aceptaba
el emplazamiento que había escogido el profesional. El caso llegó al tribunal administrativo central, quien anuló las decisiones de las instancias
administrativas inferiores, considerando que el rechazo no se encontraba
suficientemente motivado. El colegio de abogados no hizo caso de las
indicaciones del tribunal, a pesar del carácter vinculante que poseen las
mismas.
El Tribunal señaló que, a diferencia del caso Hornsby c. Grecia (Sentencia
de 19 de marzo de 1997), nos encontrábamos ahora ante una pluralidad de
decisiones dictadas en el marco de un mismo procedimiento administrativo.
Dichas decisiones anularon en varias ocasiones los fallos de una jurisdicción
inferior (el colegio de abogados) que rechazó someterse a las directivas
de la jurisdicción superior (el tribunal administrativo central). Asimismo,
el Tribunal constató que los colegios de abogados no se consideraban, en
derecho interno, como autoridades administrativas. Por lo tanto, las decisiones analizadas podían considerarse como parte del proceso desde el
punto de vista del artículo 6. En cuanto al fondo, el Tribunal consideró que el
demandante no dispuso de medios eficaces para rebatir el incumplimiento
de las decisiones de la más alta jurisdicción administrativa del Estado y
concluyó a la violación del artículo 6 § 1.
Cuestión interesante la que examinó el Tribunal en el caso Okyay y otros
c. Turquía. Los demandantes residían en los aledaños de unas centrales
térmicas. Considerando que las mismas constituían una amenaza para la
salud pública y el medio ambiente, solicitaron el paro de sus actividades.
Ante el silencio negativo de la Administración, llevaron el caso delante
del Tribunal Administrativo (recordemos la naturaleza especial que este
Tribunal tiene en derecho interno turco, pues no es considerado como una
mera instancia administrativa), el cual, basándose en informes periciales,
constató la excesiva emisión de gases tóxicos y la ausencia de filtros en
las chimeneas de las centrales, a pesar de que éstos eran obligatorios. En
250
Anna Maria Mengual i Mallol
consecuencia, ordenó la interrupción del funcionamiento de las centrales.
Dicha decisión fue confirmada posteriormente. No obstante, el Consejo de
Ministros nunca la ejecutó, argumentando perjuicios en el abastecimiento
de energía así como un aumento del desempleo.
El primer punto que tuvo que examinar el Tribunal en su Sentencia de
12 de julio fue el de la aplicabilidad del artículo 6 al caso. En efecto, los
demandantes no habían sufrido ningún perjuicio económico con la no ejecución de las sentencias de los tribunales administrativos. No obstante, la
ley turca les reconocía el derecho a vivir en un medio ambiente saludable,
lo cual les protegía de cualquier agresión contra este derecho proveniente
de actividades peligrosas. De ello podía deducirse la existencia de un
“litigio” ante las jurisdicciones internas (requisito exigido por el artículo
6) y, por lo tanto, de un procedimiento relativo a los derechos de carácter
civil de los demandantes. El artículo 6 era pues aplicable. Sobre el fondo, el
Tribunal constató que la decisión del Consejo de Ministros de no ejecutar
las Sentencias de los tribunales no tenía base legal, era contraria al Estado
de Derecho y había impedido la efectividad del derecho garantizado en
el artículo 6 § 1. El voto fue unánime en el sentido de la existencia de una
violación de dicha disposición.
Mediante Decisión de 25 de agosto en el caso Aranda Serrano c. España,
el Tribunal se pronunció sobre las quejas del demandante, condenado
por un delito de prevaricación. Invocaba principalmente su derecho a la
presunción de inocencia y a un juicio sin dilaciones indebidas. El Tribunal
declaró la demanda inadmisible, en la medida en que las decisiones internas estaban suficientemente motivadas y no eran arbitrarias.
La sociedad demandante del caso Sintel (Sistemas e Instalaciones de
Comunicación, S.A.U.) c. España se encontraba en situación de suspensión
de pagos cuando fue condenada a pagar a sus acreedores las cantidades
que éstos le reclamaban. La demandante apeló, pero no efectuó el depósito
judicial que prevé la ley para estos casos. Alegaba que, dada su situación
financiera, ninguna entidad bancaria le concedería un préstamo para poder
consignar el importe. El caso llegó hasta el Tribunal constitucional, quien
rechazó el recurso de amparo considerando que la sociedad no había justificado suficientemente la imposibilidad de hacer frente a la consignación.
En particular, no había aportado pruebas de la negativa de alguna entidad
financiera a concederle un préstamo, ni había ofrecido garantías de pago
alternativas. En la Decisión de 6 de septiembre, el Tribunal analizó si la
demandante se había visto privada de su derecho de acceso a un tribunal.
En este sentido, declaró la demanda inadmisible y consideró proporcionada
la exigencia legal de consignación, confirmando los argumentos ofrecidos
por los tribunales internos.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
251
En la Sentencia de 4 de octubre relativa al caso Shannon c. Reino Unido,
la Sección Cuarta del Tribunal examinó la cuestión del derecho a la no
auto-incriminación y condenó al Estado británico por una violación del
artículo 6 § 1. El demandante, contra quien se estaba tramitando un procedimiento penal por un presunto delito fiscal, fue citado paralelamente
por un investigador financiero para contestar a ciertas preguntas. El demandante no se presentó a la cita, temiendo que sus respuestas fueran
utilizadas posteriormente en el juicio. Como consecuencia, fue condenado
por no asistir a la entrevista sin haber justificado su ausencia. Su condena
fue confirmada en segunda instancia. Por otra parte, el procedimiento penal por delito fiscal fue archivado. El Tribunal consideró por unanimidad
que, estando el procedimiento penal en curso cuando el demandante fue
citado por el investigador financiero, era razonable pensar que durante la
entrevista, algunas preguntas hubieran podido forzarle a realizar declaraciones perjudiciales para sus intereses. En este sentido, el Tribunal insistió
en diferenciar este caso de la Sentencia Heaney y McGuiness c. Irlanda, de
21 de diciembre de 2000.
La Decisión de 18 de octubre declaró parcialmente inadmisible la demanda presentada por Golf de Extremadura S.A. c. España. En cuanto a las
quejas relativas a la duración excesiva del procedimiento y a la ausencia
de un juez imparcial, el Tribunal constató que la sociedad demandante no
las había invocado ante las jurisdicciones internas. No obstante, se comunicó al Gobierno la queja relacionada con la desestimación del recurso de
casación por defecto de forma, después de que el propio Tribunal supremo
lo hubiera declarado admisible casi tres años antes.
En la misma fecha el Tribunal se pronunció en el caso Roldán Ibáñez
c. España. El demandante, antiguo Director General de la Guardia Civil
española, alegaba que su derecho a beneficiar de un juicio justo había
sido violado por las autoridades españolas, las cuales, después de haberle detenido en Tailandia, no le habrían juzgado con todas las garantías
exigidas por el Convenio. La Decisión del Tribunal declaró la demanda
inadmisible, al igual que sucedió con la introducida anteriormente por la
esposa del ahora demandante (Decisión Rodríguez-Porto Pérez c. España,
de 22 de marzo de 2005).
El 19 de octubre la Gran Sala dictó Sentencia en el caso Roche c. Reino
Unido, relativo a los problemas de salud del demandante, militar retirado.
Según afirmaba, las dolencias eran consecuencia de su participación en
experimentos con gas mostaza llevados a cabo por el ejército británico
durante la década de los 60. Médicos expertos habían constatado la ausencia de nexo causal entre los ensayos y el estado de salud del demandante.
252
Anna Maria Mengual i Mallol
Asimismo, los tribunales internos habían rechazado sus pretensiones, alegando la existencia de una ley que bloqueaba la apertura de cualquier procedimiento penal en contra de la Corona por parte de antiguos militares. El
Tribunal consideró que el demandante no beneficiaba de ningún “derecho
de naturaleza civil” en la legislación interna y concluyó, por 9 votos a 8, a la
no aplicación del artículo 6 del Convenio. A la misma conclusión, pero por
16 votos a 1, llegó la Gran Sala en relación con el artículo 1 del Protocolo
n°1. Por el contrario, el Tribunal consideró que las autoridades británicas
no habían cumplido con sus obligaciones positivas de poner a disposición
del demandante toda la información posible para permitirle de evaluar el
riesgo al que su salud había estado expuesta durante los experimentos. En
consecuencia, la incertidumbre y ansiedad a las que se había sometido al
demandante eran contrarias al artículo 8 del Convenio.
El 25 de octubre el Tribunal declaró parcialmente admisible la demanda Lacárcel Menéndez c. España, relativa a un procedimiento judicial que
terminó con el embargo del piso de la demandante, declarada incapaz. La
Decisión admitió las quejas relativas a la imposibilidad, para la demandante, de defenderse en el marco del procedimiento de primera instancia, así
como la de su derecho a la propiedad. Por el contrario, el Tribunal rechazó
por no agotamiento la invocación de los artículos 8 y 14 del Convenio, puesto
que la demandante no los había invocado previamente en su recurso de
amparo ante el Tribunal constitucional.
El Tribunal concluyó por unanimidad a la no violación del derecho a
un juicio justo en el caso P.D. c. Francia. En el marco de un proceso penal,
el demandante interpuso recurso de casación fuera del plazo establecido
por la ley. El Tribunal supremo lo rechazó por tardío, sin entrar a examinar
el fondo del asunto. El demandante se queja de no haber sido informado
de la fecha de la audiencia ante el Tribunal supremo para poder discutir
el fondo de su recurso. En su Sentencia de 20 de diciembre, el Tribunal
señaló que el recurso del demandante había sido rechazado por un defecto
de forma previsto en la ley de enjuiciamiento penal, sin que el Tribunal
supremo se hubiera pronunciado sobre el fondo. En este sentido, confirmó
la jurisprudencia establecida en la Sentencia Stepinska c. Francia de 15 de
junio de 2004.
6.2 Dilaciones indebidas
El 4 de agosto el Tribunal dictó Sentencia en el caso Stoianova y Nedelcu
c. Rumanía, relativa a la reapertura de un procedimiento penal contra los
demandantes que había concluido un año y medio antes con un auto de
sobreseimiento. El motivo de la reapertura invocado por el fiscal fue una
aparente contradicción entre los elementos de prueba disponibles y el
Revista Europea de Derechos Fundamentales
253
resultado de sobreseimiento. Las investigaciones se clausuraron 6 años
más tarde, sin que se modificara la decisión inicial.
El Tribunal señaló que, aunque las diligencias abiertas en contra de los
demandantes se habían repartido en dos fases, la duración de las mismas
debía calcularse en base a un solo periodo. En efecto, el sobreseimiento
inicial no constituía una decisión definitiva, puesto que el fiscal disponía de
un poder discrecional para reabrir la investigación penal sin estar sometido
a ningún plazo máximo. En la medida en que la reapertura se justificó por
presuntas irregularidades imputables a las autoridades, los demandantes
no tenían porqué soportar la duración excesiva del procedimiento. En
consecuencia, el Tribunal concluyó a la violación del artículo 6.
6.3 Derecho a un Tribunal independiente e imparcial
Por unanimidad se pronunció el Tribunal en el caso Mežnarić c. Croacia (Sentencia de 15 de julio), concluyendo a la violación del artículo 6 en
cuanto al derecho a un juez imparcial se refiere. El demandante había sido
la parte demandada en un procedimiento relativo al incumplimiento de un
contrato. El juicio terminó con un resultado desfavorable para él. Recurrió
sin éxito ante los tribunales internos, hasta llegar al Tribunal constitucional,
que se limitó a confirmar las decisiones de las jurisdicciones a quo. Resultó
que uno de los jueces del alto Tribunal había actuado como abogado de
la parte contraria en el procedimiento en primera instancia, siendo posteriormente reemplazado por su hija.
El análisis del Tribunal consistió, como habitualmente, en examinar la
imparcialidad del magistrado desde un punto de vista subjetivo primero
para pasar seguidamente al examen de la imparcialidad objetiva. Descartada la existencia de parcialidad subjetiva, el Tribunal consideró no obstante
que las sospechas del demandante en cuanto al segundo aspecto podían
considerarse como objetivamente justificadas, teniendo en cuenta la dualidad de roles que el magistrado había ejercido en el caso litigioso.
6.4 Presunción de inocencia
Los demandantes del caso Ruban y otros c. España se quejaban de que
su condena por un delito de agresión sexual había violado su derecho a la
presunción de inocencia, en la medida en que no habían podido interrogar
a las presuntas víctimas durante el juicio oral ante la Audiencia Provincial
de Barcelona. En efecto, se dieron por válidas las declaraciones efectuadas
durante la fase de instrucción. En su Decisión de 13 de septiembre, el Tribunal constató que las jurisdicciones internas habían intentado localizar a
las víctimas en numerosas ocasiones, pero que las mismas parecían haber
abandonado el país sin dejar ninguna dirección de contacto. En este sentido,
254
Anna Maria Mengual i Mallol
el Tribunal señaló que las declaraciones durante la instrucción habían tenido lugar en la presencia de los abogados de los demandantes, que habían
podido formular todas las preguntas que estimaron oportunas. Teniendo en
cuenta la naturaleza del delito, el Tribunal indicó que no era extraño que
las víctimas tuvieran miedo de enfrentarse cara a cara con sus presuntos
agresores y constató la diligencia de los tribunales españoles durante todo
el procedimiento. En consecuencia, declaró la demanda inadmisible.
7. DERECHO AL RESPETO DE LA VIDA
PRIVADA Y FAMILIAR, DEL DOMICILIO Y DE LA
CORRESPONDENCIA (ART. 8)
7.1 Respeto de la vida privada y familiar
El 6 de septiembre el Tribunal declaró inadmisible el caso Ruano Morcuende c. España. La demandante, propietaria de una casa en el casco
antiguo de Cáceres, se quejaba de la instalación de un transformador
eléctrico adosado a una de las paredes de su domicilio. Afirmaba que los
ruidos y vibraciones del transformador le habían obligado a inutilizar una
parte importante de las dependencias, creando en ella y en su familia
una fuerte ansiedad. Los tribunales internos rechazaron sus demandas
de demolición del local alegando que el mismo permitiría aumentar la
capacidad de abastecimiento de energía eléctrica del municipio. Por
otra parte, el transformador disponía de todas las licencias exigidas para
su funcionamiento. Invocó ante el Tribunal los artículos 2 § 1, 3, 8 § 1 y 14
del Convenio. El Tribunal señaló en primer lugar que no existía acuerdo
entre las partes en cuanto a los valores mínimos de las radiaciones electromagnéticas que podían ser considerados nocivos para la salud. En este
sentido, fue necesario diferenciar el asunto objeto de examen del caso
Moreno Gómez c. España (Sentencia de 16 de noviembre de 2004), en el
que la demandante sí consiguió probar que los niveles de las vibraciones
y radiaciones presentes en el interior de su domicilio rebasaban el umbral
mínimo de gravedad para constituir una violación del artículo 8. Aunque
si bien era cierto que, en el presente caso, las condiciones de vida de la
demandante y de su familia se vieron fuertemente perturbadas, el Tribunal
no consideró desproporcionada la ingerencia en su vida privada y familiar que provocó la instalación del transformador, en la medida en que el
Gobierno la justificó de manera suficiente por el beneficio obtenido en el
municipio en cuanto a ampliación de la red de energía eléctrica.
El demandante del caso Iletmi c. Turquía es un ciudadano turco instalado en Alemania desde 1975, país en el que reside actualmente con su
esposa y sus hijos. En un viaje a su país de origen en 1992, fue detenido en
Revista Europea de Derechos Fundamentales
255
el aeropuerto y su pasaporte fue confiscado. Le acusaron de llevar a cabo
actividades separatistas. Durante la tramitación del procedimiento penal,
fue dejado en libertad. A pesar de que no se le prohibió expresamente
abandonar el país, las autoridades no le restituyeron el pasaporte. Su familia
se desplazó a Turquía para estar junto a él. El procedimiento fue objeto
de numerosos aplazamientos, a la espera de informaciones que las autoridades turcas habían solicitado a sus homólogos alemanes. Finalmente, en
1999, el demandante fue absuelto de todos los cargos, ante la ausencia de
prueba alguna en su contra. Su pasaporte le fue restituido y pudo volver a
Alemania con su familia.
En la Sentencia de 6 de diciembre, el Tribunal constató en primer lugar
la violación del artículo 6 § 1, en la medida en que el procedimiento penal
había durado más de 15 años. En cuanto al derecho del demandante a la
vida privada y familiar, el Tribunal estimó que aunque la ingerencia a la que
había sido sometido estaba “prevista por la ley” y perseguía un “objetivo
legítimo” como podía serlo la seguridad nacional, la medida consistente
en la retirada de su pasaporte no era “necesaria en una sociedad democrática”, por lo que concluyó a la violación del artículo 8.
7.2 Obligaciones positivas de los Estados
La Sección Primera del Tribunal condenó por unanimidad a Croacia el
15 de diciembre por no haber cumplido con sus obligaciones positivas
en razón de la insuficiencia de los esfuerzos realizados para reunir a una
madre con su hijo. La primera, ciudadana de Bosnia-Herzegovina residente
en Alemania, poseía la custodia exclusiva del niño, nacido de una relación
no matrimonial. El padre, residente en Croacia, veía a su hijo regularmente.
En una de las visitas del menor, su padre lo retuvo impidiendo que volviera a Alemania con su madre. La demandante, Sra. Karadi, se quejó ante el
Tribunal de que las autoridades croatas no hicieron todo lo posible para
conseguir que el niño volviera con ella. En su Sentencia, el Tribunal constató
la existencia de una orden de un tribunal local croata que exigía la entrega
a la madre. No obstante, ni los tribunales ni las fuerzas del orden del Estado
tomaron medida alguna para asegurar la ejecución de la decisión. Por otra
parte, existieron varios periodos de inactividad de las autoridades croatas,
sin que el Gobierno ofreciera justificación alguna al respecto.
8 LIBERTAD DE PENSAMIENTO, DE CONCIENCIA Y DE
RELIGIÓN (ART.9)
Mediante Sentencia de 10 de noviembre la Gran Sala se pronunció
sobre el caso Leyla Sahin c. Turquía, confirmando el pronunciamiento de
la Sección Cuarta en lo que al derecho a la libertad de religión se refiere
256
Anna Maria Mengual i Mallol
(Sentencia de 29 de junio de 2004). La demandante, estudiante de medicina en la universidad de Estambul, no fue aceptada para presentarse a los
exámenes en razón de su negativa a quitarse el velo islámico con el que
vestía habitualmente. El Tribunal admitió en primer lugar la existencia de
una “ingerencia” en el ejercicio del derecho de la demandante a manifestar su religión. La misma estaba “prevista por la ley”, pues existía en la
universidad una circular, anterior a su llegada a la facultad, que prohibía
expresamente el uso del velo islámico en los cursos, clases prácticas y
exámenes. Dicha circular se apoyaba en la ley y en la jurisprudencia del
Tribunal constitucional turco en la materia. Por lo tanto, el Tribunal señaló
que los efectos de la ley eran accesibles y previsibles para la demandante,
quien razonablemente podía imaginar, cuando ingresó en la universidad,
las consecuencias del incumplimiento de la normativa. En tercer lugar, el
Tribunal constató que la ingerencia perseguía “objetivos legítimos”, en particular la protección de los derechos y libertades de terceros y la defensa
del orden público. En cuanto a su “necesidad”, la ingerencia se justificaba
por el principio de laicidad vigente en el Estado turco, que prohibía a este
último mostrar sus preferencias por una religión o creencia. Se podría
afirmar, en consecuencia, que la ingerencia era necesaria para proteger
el sistema democrático turco. La Gran Sala consideró oportuno mencionar
que, en el seno de la universidad de Estambul, estaban prohibidos toda
clase de atuendos con connotación religiosa, por lo que la demandante
no podía invocar haber sido objeto de discriminación alguna. Finalmente,
teniendo en cuenta el margen de apreciación del que los Estados disponían
en la materia, el Tribunal estimó que la ingerencia litigiosa no había sido
desproporcionada a los objetivos perseguidos y que podía por lo tanto
considerarse como “necesaria en una sociedad democrática”. Por 16 votos
a 1, declaró la no violación del artículo 9 del Convenio. Asimismo, llegó a
idéntica conclusión en cuanto al artículo 2 del Protocolo n° 1 (derecho a
la instrucción).
9. DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN E
INFORMACIÓN (ART. 10)
En la Sentencia de 6 de septiembre dictada en el caso Salov c. Ucrania,
el Tribunal consideró violado el derecho a la libertad de expresión del
demandante, abogado, que en el momento de los hechos litigiosos ejercía
de representante legal de un candidato a la presidencia de Ucrania en las
elecciones de 1999. En octubre de dicho año, el demandante presuntamente
distribuyó información calumniosa relativa a otro de los candidatos. Fue
inmediatamente detenido, pasó 16 días en prisión preventiva sin ningún
control judicial y en julio de 2000, el mismo juez que había llevado a cabo
la instrucción del caso le condenó a 5 años de prisión por intentar influir
Revista Europea de Derechos Fundamentales
257
en el voto de los ciudadanos. El demandante perdió también su licencia y
la posibilidad de ejercer como abogado durante más de 3 años.
En su análisis jurídico, el Tribunal consideró en primer lugar que los
días pasados en prisión preventiva constituían una violación del artículo
5 § 3 del Convenio. Por otra parte, la exigencia de un juez independiente
e imparcial no se había respetado, por lo que concluyó por unanimidad a
una violación del artículo 6 § 1. Finalmente, el Tribunal entró a examinar la
cuestión de la libertad de expresión. La condena del demandante constituía,
indiscutiblemente, una ingerencia en el ejercicio de su derecho. Dicha ingerencia estaba prevista en la legislación ucraniana y tenía como objetivo
proporcionar a los votantes información veraz sobre los candidatos. En
cuanto a su necesidad en una sociedad democrática, los tribunales internos
no habían conseguido probar que el texto litigioso había sido escrito por
el demandante, ni que su intención hubiera sido impedir el voto para el
candidato objeto de las críticas. Además, el impacto del escrito había sido
muy relativo, puesto que sólo se habían distribuido 8 copias. Por lo tanto,
la ingerencia y, en consecuencia, la pena impuesta, debía considerarse
desproporcionada en relación con el objetivo perseguido.
El Tribunal procedió a un análisis idéntico al del caso precedente en la
Sentencia Arslan c. Turquía de 13 de septiembre, llegando no obstante a la
conclusión de que no se había producido una violación del artículo 10 del
Convenio. El demandante, propietario de una editorial, fue condenado por
la publicación de un libro en el que según los tribunales turcos,“se injuriaba
a Dios, la religión, el profeta y el libro sagrado”. La pena de dos años de
prisión fue conmutada inmediatamente por el pago de una multa. Después
de constatar la existencia de una ingerencia en el derecho del demandante a la libertad de expresión, el Tribunal consideró que la misma estaba
prevista por la ley y perseguía un objetivo legítimo, a saber, la protección
del orden público y la moral. En cuanto a la necesidad de dicha ingerencia,
el Tribunal señaló que debían valorarse dos intereses contradictorios: el
derecho del demandante a comunicar sus ideas en materia de religión, por
una parte, y el derecho del resto de ciudadanos a ver respetada su libertad
de pensamiento y de religión, por otra. En este sentido, el Tribunal consideró necesaria la ingerencia desde el punto de vista de una “necesidad
social imperiosa”. Finalmente, la proporcionalidad de la medida quedaba
confirmada por la reducida cantidad de la multa impuesta así como por la
no confiscación del libro por parte de las autoridades.
10. LIBERTAD DE REUNIÓN Y DE ASOCIACIÓN (ART. 11)
El 20 de octubre el Tribunal condenó al Estado griego por no haber
respetado el derecho de asociación del partido político demandante,
Ouranio Toxo. Este partido se fundó en 1994 para defender a la minoría
macedonia residente en Grecia y desde entonces participa regularmente
258
Anna Maria Mengual i Mallol
en las elecciones. En septiembre de 1995, la oficina del partido en Florina
fue asaltada y sufrió varios desperfectos. Al día siguiente, la iglesia de la
ciudad convocó una manifestación en contra de los que ella consideraba
“enemigos de Grecia”. Los incidentes se dispararon: el cartel situado en
la entrada del local del partido fue arrancado por miembros de las fuerzas
del orden que acto seguido procedieron a su quema. Por otra parte, los
asaltantes penetraron en el local, golpeando las personas que se encontraban en su interior, las cuales pidieron ayuda a la comisaría más cercana,
quien les negó la asistencia, argumentando que no disponía de efectivos
suficientes. Asimismo, se inició un procedimiento penal contra los miembros del partido por incitación a la violencia, siendo finalmente absueltos.
Las demandas que éstos últimos presentaron contra los causantes de los
incidentes fueron archivadas. El Tribunal consideró que las autoridades
locales habían claramente incitado la población a manifestarse en contra
de los demandantes y señaló que incluso algunos de los miembros de
dichas autoridades habían participado en los incidentes.
11. DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO (ART. 12)
El 13 de septiembre, el Tribunal se pronunció sobre el derecho a casarse
de una joven con el que había sido su suegro. Las autoridades británicas,
basándose en una ley de 1949 que prohibía este tipo de matrimonios, impidieron a la pareja formalizar su relación. Hay que decir que los dos ya
vivían juntos con el hijo de ella, que pasó a llamar “papá” al que biológicamente era su abuelo. A pesar de que en 1986 la ley relativa a las uniones
matrimoniales se modificó, las bodas entre suegros y nueras continuaron
prohibidas. Los demandantes, B y L, invocaron ante el Tribunal una violación del artículo 12 del Convenio. En su análisis, el Tribunal recordó que
las limitaciones legales al matrimonio entre un hombre y una mujer y a su
deseo de formar una familia no pueden llegar al extremo de anular la propia
esencia de dicho derecho. En el presente caso, la prohibición existente,
aunque perseguía un objetivo legítimo (la protección de la integridad de
la familia para así evitar que los menores se encontraran confundidos ante
los cambios de pareja de sus progenitores), no impide que dichas situaciones se produjeran. Además, tampoco existían garantías de que el hijo
de la demandante estuviera menos confuso emocionalmente por el hecho
de que su madre no pudiera formalizar la relación con el hombre junto al
que vivía. El Tribunal condenó pues al Reino Unido por una violación del
artículo 12.
12. PRINCIPIO DE NO-DISCRIMINACIÓN (ART. 14)
El 6 de julio la Gran Sala se pronunció sobre el caso Natchova y otros c.
Bulgaria. La demanda fue interpuesta por los familiares de dos ciudadanos
búlgaros de origen cíngaro fallecidos como consecuencia de los disparos
Revista Europea de Derechos Fundamentales
259
de policías militares durante una persecución en un barrio cíngaro. Los
agentes aseguraron haber avisado a los fugitivos para que se detuvieran
antes de dispararles con un rifle automático Kalashnikov. Por otra parte,
una testigo afirmó haber oído a los guardias insultar los dos individuos llamándoles “malditos gitanos”. El resultado de la autopsia demostró que las
muertes habían sido causadas por disparos de un arma automática desde
una cierta distancia. La investigación llevada a cabo por las instancias militares concluyó con el archivo del caso y consideró que el oficial responsable de los disparos había actuado conformemente a la reglamentación
sobre la utilización de armas de fuego. Los recursos interpuestos por los
demandantes fueron desestimados.
El Tribunal empezó examinando el caso bajo el ángulo del artículo 2.
En este sentido, refiriéndose a la vertiente material de dicha disposición,
constató que las normas sobre el uso de armas no eran suficientemente
claras para evitar una utilización arbitraria de las mismas. La ambigüedad
en la legislación había sido la responsable de que los oficiales hubieran
utilizado medios desproporcionados (un rifle automático Kalashnikov) para
capturar a los fugitivos que, por su parte, no iban armados. En consecuencia, el Estado búlgaro no había cumplido con la obligación de proteger el
derecho a la vida de sus ciudadanos y había violado el artículo 2 desde
un punto de vista material. En cuanto a la eficacia de las investigaciones
(vertiente procesal de la disposición), el Tribunal constató la existencia de
numerosas lagunas, así como la ausencia de verificación de la versión de
los hechos dada por los militares. Al igual que la Sentencia dictada por la
Sala el 26 de febrero de 2004, la Gran Sala señaló que la conducta de las
autoridades infundía serias dudas en cuanto a la imparcialidad y objetividad
de los investigadores implicados en el caso y constató por unanimidad la
violación de este aspecto del artículo 2 del Convenio.
En el análisis del artículo 14 conjuntamente con el artículo 2, el Tribunal distinguió también dos aspectos: el material y el procesal. En cuanto
al primero, por 11 votos a 6 concluyó a su no violación, pues no consideró
probado que los oficiales no hubieran disparado de la misma manera de no
haberse encontrado en un barrio cíngaro. No obstante, la Gran Sala decidió
por unanimidad que los investigadores del caso disponían de elementos
suficientes que les alertaban de la posibilidad de que se tratara de un acto
racista y en consecuencia discriminatorio (el Tribunal alude, por ejemplo,
al comentario de “malditos gitanos” hecho por uno de los militares) así
como de la necesidad de investigar más ampliamente los hechos. Las
autoridades no cumplieron pues con el deber que les imponía el artículo
14 en combinación con el 2 de tomar todas las medidas necesarias para
investigar si el elemento discriminatorio tenía alguna posible relación con
lo sucedido.
260
Anna Maria Mengual i Mallol
Moldovan y otros c. Rumania incluía inicialmente a 25 demandantes, de
origen cíngaro, 18 de los cuales aceptaron la propuesta de arreglo amistoso del Gobierno rumano (Moldovan y otros c. Rumania (nº1), Sentencia
de 5 de julio). El 12 de julio la Segunda Sección dictó Sentencia para el
resto de demandantes, en el caso Moldovan y otros c. Rumania (nº2). Los
hechos empezaron en 1993 con una disputa entre ciudadanos de origen
cíngaro y otros que no lo eran en un pueblo habitado en su mayoría por
cíngaros. Los artículos examinados por el Tribunal fueron el 3, 6, 8 y 14.
Los demandantes alegaban que las fuerzas del orden instigaron los ciudadanos a atacar a los individuos de origen cíngaro. Como consecuencia de
los incidentes, la mayoría de las casas de la aldea fueron quemadas. Los
habitantes denunciaron los hechos, acusando los policías de haber colaborado a provocar los incidentes. En 1995, los tribunales retiraron todos los
cargos contra los agentes, alegando que los ciudadanos de origen cíngaro
se automarginaban, encerrándose en sí mismos y comportándose de forma
agresiva y contraria a las normas habituales de convivencia en sociedad.
Por otra parte, 5 ciudadanos no cíngaros fueron condenados a penas relativamente importantes, aunque las sucesivas jurisdicciones las redujeron
progresivamente, hasta que en el año 2000 una parte de los condenados
obtuvo el perdón presidencial. El Gobierno rumano destinó algunos fondos
a la reconstrucción de las viviendas quemadas, aunque en muchos casos
las obras no se terminaron, quedando por ejemplo tejados por cubrir o
cristales por colocar en las ventanas. Consecuencia de ello fueron las enfermedades sufridas por algunos de los demandantes, indemnizados por
las autoridades con cantidades totalmente insuficientes.
En la medida en la que las condiciones de vida de los demandantes se
habían visto afectadas, el Tribunal consideró que entraba en juego el artículo 8 del Convenio. En este sentido, concluyó unánimemente a su violación
continuada. Las mencionadas condiciones de vida, unidas al trato recibido
por parte de las autoridades, habían sin lugar a dudas minado la dignidad
de los demandantes, creando en ellos sentimientos de humillación que
constituían un “tratamiento degradante” en el sentido del artículo 3 del
Convenio. Por otra parte, el Tribunal consideró que los más de 11 años que
duraron los procedimientos ante las jurisdicciones internas no respetaban
la exigencia de plazo razonable garantizada por el artículo 6. Finalmente,
el Tribunal señaló que los demandantes habían sufrido los ataques por el
hecho de pertenecer a la comunidad cíngara. En efecto, su etnia de origen
había sido en gran medida la causa de la duración excesiva así como del
desenlace de los procedimientos judiciales. En este sentido, el Gobierno
rumano no había ofrecido justificación alguna ante dicha diferencia de trato.
En consecuencia, se constató, por unanimidad, una violación del artículo
14 en relación con los derechos protegidos por los artículos 6 y 8.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
261
Por una Sentencia de13 de diciembre, el Tribunal condenó al Estado
ruso por el rechazo a autorizar al demandante, Sr. Timishev, a entrar en
el territorio de la república de Kabardino-Balkaria, en aplicación de un
precepto que impedía la entrada a toda persona de origen chechenio. El
Tribunal consideró por unanimidad que había existido una violación del
artículo 14, en combinación con el artículo 2 del Protocolo n° 4 (derecho
a la libre circulación).
13. DERECHO DE PROPIEDAD (ART. 1 del Protocolo
n° 1)
En 1950, el Estado rumano nacionalizó el edificio de apartamentos
propiedad de los demandantes. Considerando que la nacionalización era
ilegal, éstos interpusieron una acción de reivindicación de la propiedad
ante los tribunales. Estando dicho procedimiento judicial en curso, varios
de los inquilinos de los apartamentos solicitaron al Estado la compra de
los mismos. La empresa estatal que los había adquirido rechazó todas las
peticiones atendiendo al litigio que se encontraba pendiente. No obstante,
una de las demandas fue aceptada. Al término del procedimiento contencioso, el juez consideró que la nacionalización había sido ilegal por lo que
los demandantes debían seguir siendo considerados como los legítimos
propietarios del inmueble. Sin embargo, el apartamento vendido por el
Estado no fue restituido, ya que la venta se consideró válida.
Mediante una Sentencia de 21 de julio (Străin y otros c. Rumania), el
Tribunal señaló que los demandantes eran los titulares de un “bien” y que
su derecho de propiedad había sido reconocido con efecto retroactivo,
incluyendo el apartamento vendido por el Estado mientras el procedimiento litigioso se encontraba pendiente. En consecuencia, en la medida
en que el apartamento en cuestión no les había sido restituido, resultaba
pertinente hablar de una “privación de propiedad”. Si bien era cierto que
la ingerencia en el derecho de los demandantes podía justificarse en aras
de la protección del comprador de buena fe y del principio de la seguridad jurídica, era igualmente innegable que el derecho interno no ofrecía
a los demandantes ninguna posibilidad de indemnización por la pérdida
de su propiedad. Asimismo, el Estado rumano no había invocado la existencia de ninguna circunstancia excepcional que explicara la ausencia de
indemnización, la cual no podía justificarse por ninguna causa general de
utilidad pública, ya fuera de naturaleza política, social o económica, ni por
los intereses del conjunto de la sociedad. Por otra parte, la decisión del Estado había creado una situación de discriminación con respecto al resto de
inquilinos que habían solicitado la compra de sus apartamentos respectivos.
En conclusión, la ausencia total de indemnización había hecho soportar a
262
Anna Maria Mengual i Mallol
los demandantes una carga excesiva y desproporcionada. Por 6 votos a 1,
el Tribunal constató la violación del artículo 1 del Protocolo nº1.
El 27 de septiembre, el Tribunal condenó al Estado de Georgia por
una violación del artículo 1 del Protocolo nº1 en razón de la no ejecución
de una Sentencia firme que condenaba a las autoridades a pagar a los
demandantes,“Amat G” Ltd y Mebaghishvili, (una empresa y su director general), la deuda que con ellos tenían pendientes en razón de unos servicios
prestados hacía 5 años. El Tribunal consideró que el Gobierno no podía
escudarse en una mala situación económica para evitar pagar una deuda
reconocida por los tribunales. Por otra parte, el largo tiempo transcurrido
desde que se dictó la Sentencia (5 años y 8 meses) llevó al Tribunal a declarar también una violación del artículo 6 § 1 del Convenio.
El caso Broniowski c. Polonia es un ejemplo de arreglo amistoso entre
demandantes y Estado. Los primeros reclamaban una compensación por los
bienes que tuvieron que abandonar como consecuencia de las alteraciones
fronterizas que sufrió el país después de la Segunda Guerra Mundial. En la
Sentencia de Gran Sala de 28 de septiembre, el Gobierno se comprometió
a tomar medidas de carácter general e individual, en respuesta a la existencia de lagunas en el orden jurídico interno de Polonia que habían llevado
al Tribunal a la constatación de una violación del derecho a la propiedad
mediante Sentencia de 22 de junio de 2004.
La Gran Sala se pronunció el 6 de octubre en el caso Maurice c. Francia.
El matrimonio demandante reclamó ante los tribunales internos una indemnización en razón de un error médico durante el embarazo de la esposa.
En efecto, los análisis prenatales revelaron que el feto se encontraba en
perfecto estado. En el momento del nacimiento, se descubrió que el bebé
sufría de una minusvalía importante. Las jurisdicciones internas reconocieron el error y lo atribuyeron a una confusión en el laboratorio de análisis
clínicos, otorgando una indemnización a los demandantes. Sin embargo,
una ley de marzo de 2002 redujo considerablemente el importe de este tipo
de indemnizaciones. En aplicación retroactiva de la misma, los tribunales
disminuyeron el importe acordado al matrimonio demandante.
El Tribunal señaló que, antes de la promulgación de la ley, los demandantes eran titulares de un “bien” y poseían expectativas legítimas de
percibir el importe inicialmente acordado, las cuales desaparecieron con
la aplicación retroactiva de la ley. La Sentencia concluye por unanimidad
a la violación del derecho de propiedad de los demandantes.
En la Sentencia Anheuser-Busch Inc. c. Portugal, de 11 de octubre, el
Tribunal abordó la cuestión relativa al momento en el que el derecho a
la protección de una marca se convierte en un “bien” en el sentido del
artículo 1 del Protocolo. Se trataba en concreto de la marca de cerveza
Revista Europea de Derechos Fundamentales
263
Budweiser, que se disputaban Portugal y la República checa. El Tribunal
consideró que una marca sólo podía protegerse si la misma se había inscrito definitivamente en el registro, de acuerdo con las reglas en vigor en
el Estado correspondiente. Por 5 votos a 2, la Sección Segunda decidió que,
en la medida en que la marca no estaba registrada de forma definitiva en
Portugal, la sociedad demandante no disponía de un “bien”, por lo que el
artículo del Protocolo n° 1 resultaba inaplicable.
14. DERECHO A ELECCIONES LIBRES (ART. 3 del
PROTOCOLO n° 1)
La Gran Sala se pronunció el 6 de octubre en el caso Hirst c. Reino Unido
y confirmó, por 12 votos a 5, la Sentencia de la Sala en cuanto a que había
existido una violación de la disposición estudiada. Los hechos del caso
giraban entorno a la prohibición legal de votar en las elecciones locales o
parlamentarias para los condenados en el Reino Unido. El Tribunal señaló
que, si bien era cierto que el derecho de voto no era ilimitado, toda restricción debía perseguir un objetivo legítimo y ser proporcional al mismo. En
el caso concreto, la prohibición se aplicaba automáticamente a todo condenado, independientemente del delito cometido, hecho que el Tribunal
no consideró proporcional, excediendo del margen de apreciación del
que podían hacer uso los Estados en la materia. A pesar de la ausencia de
consenso entre los diferentes Estados miembros, el Tribunal estimó que
la restricción impuesta por la legislación británica era contraria al artículo
3 del Protocolo n° 1.
15. DERECHO A LA LIBRE CIRCULACIÓN (ART.2 del
PROTOCOLO n° 42)
El Tribunal consideró no violado este artículo en el caso Federov y
Federova c. Rusia. El matrimonio demandante estaba siendo objeto de un
procedimiento penal en su contra. Como medida cautelar, los tribunales
internos les prohibieron de abandonar su lugar de residencia. No obstante,
les fueron acordados permisos puntuales de salida. La restricción duró 4
años y 3 meses. En su Sentencia de 13 de octubre, el Tribunal comparó los
hechos con el caso Luordo c. Italia (Sentencia de 17 de julio de 2003), en
el que la obligación de permanecer en el lugar de residencia se prolongó
durante 14 años y 8 meses. En consecuencia, el Tribunal estimó por unanimidad que la ingerencia del Estado ruso en el derecho de los demandantes
a la libre circulación no había sido desproporcionada.
2
España no ha ratificado este Protocolo.
264
265
Revista Europea de Derechos Fundamentales
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES
EUROPEAS EN MATERIA DE DERECHOS
FUNDAMENTALES EN EL AÑO 2005
Antonio Pérez Van Kappel
Letrado del Tribunal de Justicia *
I. La inviolabilidad del domicilio y las
investigaciones de la Comisión Europea en
materia de Derecho de la competencia 1
En materia de Derecho de la competencia la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas ha sido, sobre todo desde finales de los años ochenta del pasado siglo, bastante abundante y ha estado
relacionada casi siempre con el poder de investigación de la Comisión
con vistas a reunir las pruebas necesarias para sustentar las imputaciones
de prácticas colusorias a las empresas en asuntos de cárteles. Así, el alto
tribunal comunitario se ha visto llamado a desarrollar por vía pretoriana el
amparo de los operadores económicos afectados mediante la aplicación
de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, o la interpretación de la actuación administrativa investigadora y sancionadora de
dicho órgano comunitario de conformidad con los dictados de este último
tribunal. Fruto de esa evolución de la doctrina jurisprudencial han sido el
reconocimiento de los derechos fundamentales a ser oído, 2 del acceso al
* Gabinete del Abogado General Sr. Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer; las opiniones expresadas
son estrictamente personales y no reflejan el parecer de la institución en la que presta sus
servicios, ni pueden, por consiguiente, vincularla.
1
Sobre el Auto del Tribunal de Justicia de 17 de noviembre de 2005, Minoan Lines (C-121/04 P;
no publicado aún en la Recopilación).
2
Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 1989, Hoechst (46/87, Rec.
p.1549).
Revista Europea de Derechos Fundamentales
Núm. 6/2º Semestre 2005
266
Antonio Pérez Van Kappel
expediente, 3 a la confidencialidad, 4 al llamado “legal privilege” 5 sobre los
documentos que están sometidos a la confidencialidad de la correspondencia entre la empresa encausada y sus abogados así como el derecho a no
declarar y a no autoinculparse, que no parece haber sido reconocido más
que de manera parcial en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, 6 pero
extendida, de alguna forma en la del Tribunal de Primera Instancia. 7
Desde luego, cabe añadir el de la inviolabilidad del domicilio, en el que
un auto del Tribunal de Justicia de 17 de noviembre de 2005 ha venido a
confirmar la senda iniciada tiempo atrás por el alto órgano jurisdiccional
comunitario. Tras un breve análisis de los hechos y de la cuestión jurídica relevante a los efectos que aquí interesan (A), un informe del debate
(B) nos llevará a terminar con una sintética valoración del aporte de esta
resolución al desarrollo jurisprudencial de los derechos humanos en la
Comunidad (C).
A. Los hechos y el derecho fundamental
supuestamente conculcado
La mejor manera de llegar a Grecia con un vehículo de motor es, o al
menos lo era en la época de la guerra en los Balcanes en la década de los
noventa, bajar por la península itálica hasta los puertos de sus ciudades del
sur situadas a orillas del mar Adriático para tomar alguno de los trasbordadores que prestan servicio entre esas ciudades y las griegas del otro lado
del citado mar. En la época de esa contienda, un usuario avezado notó la
semejanza de las tarifas practicadas por las navieras de la región entre los
trayectos de la misma zona y, sospechando una práctica colusoria, presentó
una queja ante la Comisión Europea.
Esta institución comunitaria incoó un expediente por posibles infracciones del artículo 81 CE contra varias compañías italianas y griegas que
Derecho reconocido sólo parcialmente, es decir, respecto de algunos extremos del
expediente, en la sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de julio de 1970, ACF Chemiefarma/
Comisión (41/69, Rec. p. 661); desarrollada por la sentencia del Tribunal de Primera Instancia
de 17 de diciembre de 1991, Hercules Chemical (T-7/89, Rec. p. II-1711).
3
Como expresión de un principio general del derecho de defensa; véase la sentencia del
Tribunal de Justicia de 24 de junio de 1986, AKZO (53/85, Rec. p. 1965).
4
Como corolario al derecho que asiste a las empresas a la asistencia jurídica; sentencias del
Tribunal de Justicia Hoechst, ya citada; de 18 de mayo de 1982, AM&S Europe (155/79, Rec.
p. 1575), y del Tribunal de Primera Instancia de 12 de diciembre de 1991, Hilti (T-30/89, Rec.
p. II-1439), confirmada en casación por la sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de marzo
de 1994 (C-53/92 P, Rec. p. I-667).
5
6
Sentencia de 18 de octubre de 1989, Orkem (374/87, Rec. p. 3283).
7
Sentencia de 20 de febrero de 2002, Mannesmannröhrwerke (T‑112/98, Rec. p. II‑729).
Revista Europea de Derechos Fundamentales
267
operaban aquellos servicios. Dentro de las actuaciones administrativas
pertinentes, la Comisión efectuó ciertas inspecciones, con arreglo al artículo 18, apartado 3, del Reglamento (CEE) nº 4056/86, 8 en los locales de
cinco empresas griegas y una italiana. En particular, adoptó una decisión
[(94) 1790/5] por la que obligaba a Minoan Lines a someterse a una inspección, que tuvo lugar los días 5 y 6 de julio de siguientes en la sede de
la sociedad European Trust Agency (en lo sucesivo, “E.T.A.”), que era el
agente de Minoan, en el curso de la cual se incautaron diversos documentos
relativos a ambas empresas.
Mediante decisión de 21 de febrero de 1997 se comunicaron los respectivos pliegos de cargos, iniciándose formalmente los procedimientos contra
nueve navieras que operaban en las líneas entre Grecia e Italia, entre ellas,
Minoan Lines. Terminadas las actuaciones, la Comisión impuso, mediante
la decisión 1999/271/CE 9 (en lo sucesivo, “decisión controvertida”), una
multa a esta última empresa por importe de 3,26 millones de euros por
violación del artículo 81 CE, apartado 1, debida al acuerdo restrictivo
de la competencia celebrado con las empresas Anek Lines, Karageorgis
Lines, Marlines y Strinzis Lines, sobre las tarifas aplicables a los servicios
de trasbordador entre Patras y Ancona, entre el 18 de julio de 1987 y julio
de 1994; la multa abarcaba asimismo los acuerdos con Anek Lines, Karageorgis Lines, Adriatica di Navigazione SpA, Ventouris Group Enterprises
SA y Strinzis Lines, sobre los precios para vehículos utilitarios en las líneas
Patras-Bari y Patras-Brindisi.
Minoan Lines interpuso recurso de anulación contra dicha decisión el
4 de marzo de 1999 ante el Tribunal de Primera Instancia, alegando, entre
otras cosas, que no tenía nada que ver con los posibles acuerdos sobre
precios con las demás compañías. Ese tribunal, en cambio, consideró que
los vínculos existentes entre E.T.A. y la recurrente convalidaban la inspección efectuada en los locales de la primera, pues se trataba de la misma
“unidad económica” a efectos del artículo 81 CE, apartado 1. Por lo demás,
estimó probadas las dos infracciones relativas a los acuerdos de fijación de
precios en los servicios en las líneas entre Patras y Bari y Patras y Brindisi,
por lo que desestimó el recurso y confirmó la multa. 10
8
Reglamento del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, por el que se determinan las
modalidades de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado a los transportes marítimos
(DO L 378, p. 4). Este artículo corresponde al artículo 14 del Reglamento nº 17/62, de 6 de
febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículo [81 CE] y [82 CE] (DO
1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22)
9
De la Comisión, de 9 de diciembre de 1998, relativa a un procedimiento de aplicación del
artículo 85 CE (IV/34.466 – Trasbordadores griegos; DO 1999, L 109, p. 24).
10
Mediante sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 11 de diciembre de 2003, Minoan
Lines/Comisión (T‑66/99; Rec. p. II‑5515, en lo sucesivo, “sentencia recurrida”).
268
Antonio Pérez Van Kappel
B. Los argumentos de las partes y la decisión del
Tribunal de Justicia
En su recurso de casación, Minoan Lines imputaba al Tribunal de Primera
Instancia, en particular, un error de Derecho al haberla asimilado a E.T.A., es
decir, haber adoptado como punto de partida la suposición de la Comisión
de que se trataba de la misma unidad económica. En concreto, rechazaba
el análisis de dicho tribunal de instancia dado que estimaba que E.T.A. y
Minoan Lines constituían dos personas jurídicas diferentes y que ambas
compañías no formaban una unidad desde el punto de vista económico.
La Comisión, por su parte, afirmaba que, al estar vinculadas por un contrato de agencia, existía una interdependencia entre las dos y, en particular,
que E.T.A. dependía estatutariamente de Minoan Lines, su comitente, de lo
que dedujo la intensidad de sus lazos jurídicos y económicos.
El Tribunal de Justicia, tras recordar que de los artículos 225 CE y 58 de
su Estatuto se deduce que el recurso de casación no puede fundarse más
que en motivos referentes a la infracción de normas jurídicas, excluyendo
cualquier apreciación de hecho, por lo que el Tribunal de Primera Instancia
es el único competente para determinar y apreciar los hechos, mientras
que el Tribunal de Justicia ejerce un control sobre la calificación jurídica de
éstos y las consecuencias en Derecho que de ella ha deducido el Tribunal de
Primera Instancia, 11 rechazó el motivo por ser manifiestamente inadmisible,
ya que Minoan Lines únicamente ponía en tela de juicio la apreciación de
los hechos efectuada por el Tribunal de Primera Instancia. 12
Mayor interés revestía, sin embargo, el motivo de casación basado en
el error de Derecho cometido por el Tribunal de Primera Instancia por no
haber sancionado la ilegalidad de la inspección efectuada en los locales
de E.T.A..
A este respecto, Minoan Lines alegaba que la ilegalidad derivaba de
la presión que los agentes de la Comisión habían ejercido sobre los empleados de la compañía E.T.A. amenazándoles con sancionarles, cuando el
mandato solamente autorizaba a efectuar comprobaciones en sus propios
locales pero no en los de E.T.A..
La Comisión, en cambio, sostenía que se había mantenido dentro de
los límites del mandato, respetando los principios que rigen la apertura
y el desarrollo de la inspección y, en particular, los derechos de defensa.
Afirmaba, además, que, en la medida en que Minoan Lines era el comitente
11
Véase, a este respecto, la sentencia de 1 de junio de 1994, Comisión/Brazzelli Lualdi y
otros (C-136/92 P, Rec. p. I-1981), apartados 48 y 49.
12
Apartados 19 y 20 del auto.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
269
de E.T.A., ambas formaban una unidad económica y que, puesto que la
segunda operaba desde los locales de la primera, había que considerar
que los documentos que se encontraran en éstos relativos a las actividades de E.T.A. habían de reputarse incluidos en la decisión de la Comisión,
exactamente igual que los que afectaran a Minoan Lines. Por supuesto, la
Comisión rebatía las acusaciones concernientes a las supuestas presiones
ejercidas sobre los empleados de E.T.A. los cuales, según dicha institución,
no se opusieron a la investigación.
La Sala sexta del Tribunal de Justicia, tras precisar, con carácter preliminar, que el artículo 18 del Reglamento nº 4056/86 correspondía, en el
ámbito del transporte, al artículo 14 del Reglamento nº 17, recordó que en
ambos se prevé que la Comisión pueda recoger pruebas de una práctica
colusoria entre varias empresas, debiendo respetarse las garantías procesales de las encausadas. También hizo hincapié en la obligación que incumbe
a la Comisión, en virtud del apartado 3 de dicha disposición, de motivar la
decisión de proceder a una inspección indicando, en particular, su objeto
y su finalidad para demostrar que es justificada. 13 También hizo alusión al
principio de protección contra las intervenciones arbitrarias o desproporcionadas del poder público en la esfera privada de las personas, físicas o
jurídicas, como principio general del Derecho comunitario, 14 trayendo a
colación asimismo el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en
Roma el 4 de noviembre de 1950 (en lo sucesivo, «CEDH»). A este respecto,
señaló expresamente que la protección del domicilio a que se refiere el
artículo 8 del CEDH puede ampliarse, en determinadas circunstancias, a
los locales comerciales de las sociedades, siguiendo a la jurisprudencia
del Tribunal de Estrasburgo. 15
A continuación, sin embargo, el Tribunal de Justicia ponderó si se había
respetado, en el caso de autos, el equilibrio entre, por un lado, los principios
fundamentales enumerados anteriormente a los que podía referirse Minoan
Lines, y, por otro, la eficacia del poder de investigación de la Comisión. 16
13
Sentencias de 21 de septiembre de 1989, Hoechst/Comisión, asuntos acumulados 46/87
y 227/88, Rec. p. 2859, apartado 29; y de 22 de octubre de 2002, Roquette Frères, C‑94/00,
Rec. p. I‑9011, apartado 47).
14
Sentencias Hoechst/Comisión, antes citada, apartado 19, y Roquette Frères, citada,
apartado 27.
15
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16 de abril de 2002, Sociétés
Colas SA y otros/Francia, Serie A, nº 37971/97, apartado 41.
16
En los apartados 33 y siguientes del auto comentado.
270
Antonio Pérez Van Kappel
El auto del Tribunal de Justicia repasa primero el alcance de las facultades atribuidas a la Comisión por el Reglamento nº 4056/86, que
considera muy amplias, pues abarcan, entre otras, el acceso a todos los
locales, terrenos y medios de transporte de las empresas con el objeto de
recabar las pruebas de las infracciones que les imputa. Apunta también,
la importancia de salvaguardar el efecto útil de las comprobaciones de la
Comisión, en el ejercicio de sus funciones de guardiana de los tratados en
materia de competencia y que las pesquisas en los locales comerciales de
las compañías encausadas implican la facultad de buscar diversos datos
que no se conozcan todavía o que no se hayan identificado plenamente. 17
De lo anterior dedujo que la Comisión tiene la potestad de extender sus
investigaciones a todos los locales de negocio de la empresa en cuestión,
siempre que respete los derechos de defensa 18 así como los derechos
vinculados a la protección del derecho de propiedad. 19
En el intercambio de escritos con Minoan Lines, la Comisión había
recibido dos cartas con el logotipo comercial de dicha compañía, una de
ellas con la firma del Sr. Stinas, que era el gerente de E.T.A., en las que
figuraba una dirección postal que los agentes de la institución comunitaria
tuvieron por la de Minoan Lines; sin embargo, al personarse en ese lugar,
fueron recibidos por los empleados de E.T.A. Para el Tribunal de Justicia,
pues, era lógico suponer que Minoan Lines ejercía sus actividades económicas desde esa dirección postal y que, respecto de tales actividades,
ambas sociedades podían ser asimiladas, lo que justificaba que la Comisión efectuara sus investigaciones en los locales en los que sus agentes se
habían personado, aunque fueran también los de E.T.A., respaldando de
este modo el proceder y las conclusiones del Tribunal de Primera Instancia
en la sentencia recurrida. 20
Por último, el Tribunal de Justicia examinó la alegación relativa a las
supuestas intimidaciones de que fue objeto el personal de Minoan Lines/
E.T.A. por parte de los representantes de la Comisión. En primer lugar,
recordó el requisito de que las inspecciones no constituyan una ingerencia arbitraria ni desproporcionada, pues sería contraria al artículo 8 de la
CEDH. 21 Sin embargo, aunque parecía comprobado que los agentes de la
17
De conformidad con la sentencia Hoechst, antes citada, apartado 27.
18
Sentencia Hoechst, citada, apartados 14 y 15.
19
En consonancia con la sentencia del TEDH Sociétés Colas SA y otros/Francia, ya citada,
apartados 40 y 41, y la del Tribunal de Justicia Roquette Frères, citada, apartado 29.
20
21
Apartados 38 a 40 del auto.
Según lo que ya había declarado en las sentencias Hoechst, antes citada, apartados 33 a
35, y Roquette Frères, ya referida, apartados 35 y 36.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
271
Comisión debieron afrontar ciertas reticencias iniciales, los empleados de
E.T.A. accedieron voluntariamente a las averiguaciones; como, además, sus
funcionarios habían presentado los mandatos correspondientes así como
una carta explicativa de la operación de investigación, el Tribunal consideró que la Comisión había respetado las garantías procesales y que no
existió comportamiento arbitrario ni desproporcionado alguno por parte
de sus agentes. En consecuencia, exculpó al Tribunal de Primera Instancia
de un error de Derecho al considerar que la Comisión no había ejercitado
de manera ilegal sus potestades de investigación y que había respetado,
en particular, los principios contenidos en el artículo 8 de la CEDH. 22 En
vista de lo anterior, desestimó el motivo.
C.Valoración del aporte doctrinal del auto
En las diversas notas a pie de página se han mencionado varias veces
dos sentencias del Tribunal de Justicia, Hoechst y Roquette Frères en las
que se trató expresamente del derecho a la inviolabilidad del domicilio
de los locales de negocio. En efecto, la jurisprudencia del alto tribunal comunitario al respecto arranca con la primera de las resoluciones citadas,
en 1989. Si bien reconoció en dicha decisión la protección del domicilio
privado, la negó respecto de ese tipo de locales, al exponer que “el objeto
de la protección de[l artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos] 23 abarca el ámbito de desenvolvimiento de la libertad personal del
hombre y no puede por tanto extenderse a los locales empresariales”. 24
El fundamento de esta exégesis se encontraba en el apartado anterior de
la misma sentencia y se basaba en que si bien las exigencias derivadas
del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, en tanto que
el reconocimiento de ese derecho respecto al domicilio particular de las
personas físicas venía impuesto en el ordenamiento jurídico comunitario
como principio común a los Derechos de los Estados miembros, no sucedía
así en lo que se refiere a las empresas, dado que estimó que los sistemas
jurídicos de los Estados miembros presentaban divergencias no desdeñables en lo relativo a la naturaleza y el grado de protección de los locales
empresariales frente a las intervenciones de las autoridades públicas. 25
Este parecer resulta de por sí criticable, en la medida en que cuando se
22
Apartados 45 y 47 del auto.
23
Recordemos que su apartado 1 reza así: “toda persona tiene derecho al respeto de su vida
privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”.
24
Sentencia Hoechst, antes citada, apartado 18.
25
Sentencia Hoechst, antes citada, apartado 17.
272
Antonio Pérez Van Kappel
acude a los principios generales comunes de los ordenamientos nacionales,
no suele ser necesario que exista un consenso absoluto en todos ellos, sino
que se puede orientar hacia un estándar mínimo. 26
Entre esa sentencia y la segunda, Roquette Frères, del año 2002, el
TEDH extendió claramente el ámbito del amparo que otorga el artículo
8 del CEDH a los locales de negocio; así, en el asunto Niemetz, 27 había
declarado la protección que merecía al socaire de dicho artículo un despacho de abogados. Más tarde, en la referida sentencia Sociétés Colas SA
y otros/Francia, colocó definitivamente a todos los locales de negocio bajo
la protección de esa disposición. Pues bien, el Tribunal de Justicia, a pesar
de que el juez nacional, en el asunto Roquette Frères lo había preguntado,
no se pronunció sobre la extensión de la protección a que aludían las sentencias del TEDH, sino que se limitó a confirmar su sentencia Hoechst, eso
sí admitiendo que hay que tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos posterior a la sentencia Hoechst/Comisión,
antes citada, jurisprudencia de la que se desprende, por un lado, que la
protección del domicilio a que se refiere el artículo 8 del CEDH puede
ampliarse, en determinadas circunstancias. 28
Pues bien, en el auto que comentamos, la mención al artículo 8 del CEDH
alude a la necesidad de respetar su contenido y de “ampliar la protección
del domicilio a los locales comerciales”, 29 desapareciendo la trascripción
“en determinadas circunstancias” de la sentencia Roquette Frères.
A primera vista, pues, parece que el auto de 17 de noviembre de 2005
termina de otorgar el amparo completo del artículo 8 del CEDH a los locales de negocios, pero la naturaleza de la resolución, un auto y no una
sentencia, dejan pervivir alguna duda en cuanto al verdadero alcance de
esta declaración. Con todo, ha de reconocerse que el carácter manifiestamente infundado del motivo llamaba una solución más expeditiva que
una sentencia, toda vez que los demás motivos del recurso de casación
aparecían manifiestamente infundados o inadmisibles. Probablemente haya
que esperar hasta una nueva sentencia en la que se debata este problema
para cotejar exactamente el alcance de este auto. Su reseña aquí parece, en
cualquier caso, oportuna, dado que no será publicado en la Recopilación
del Tribunal de Justicia.
26
Véase Schwarze, J. y Weitbrecht, A., Grundzüge des europäischen Kartellverfahrensrechts,
Nomos Verlag, Baden-Baden, 2004, p. 79.
27
Sentencia del TEDH de 16 de diciembre de 1992, Niemietz/Alemania, serie A nº 251-B.
28
Sentencia Roquette Frères, antes citada, apartado 29.
29
Apartado 31 del auto comentado.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
273
II. El derecho a un proceso justo
La sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Pupino 30 ha adquirido
relevancia en las medios profesionales del Derecho comunitario por haber
sentado el principio de que la interpretación conforme se impone respecto
de las decisiones marco adoptadas en el marco del título VI del Tratado
de la Unión Europea, obligando a los órganos jurisdiccionales nacionales
a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la decisión
marco, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se
refiere la decisión marco y de esta forma atenerse al artículo 34, apartado
2, letra b) de dicho Tratado.
Aunque el Tribunal de Justicia matizó a renglón seguido estas afirmaciones, al señalar que la obligación del juez nacional de tener presente el
contenido de una decisión marco en la interpretación de las correspondientes normas de su Derecho nacional cesa cuando éste no puede ser
objeto de una aplicación que lleve a un resultado compatible con el que
pretende alcanzar dicha decisión marco, es decir, en otros términos, que
el principio de interpretación conforme no puede servir de base para
una interpretación contra legem del Derecho nacional, no es menos cierto
que invitó a las jurisdicciones nacionales a tomar en consideración, en su
caso, todo el Derecho nacional para apreciar en qué medida puede éste
ser objeto de una aplicación que no lleve a un resultado contrario al perseguido por la decisión marco. De esta forma se estaba dando paso a un
cierto grado de efecto directo a las decisiones marco, en contra del tenor
literal del Tratado, lo que constituye el motivo de la reputación adquirida
por la resolución.
Pero no es este el tema que corresponde traer a colación aquí hoy, sino
el hecho de que, una vez despejada la cuestión de la competencia del
Tribunal de Justicia, 31 en la respuesta aportada a la cuestión prejudicial
planteada por el Juez de Instrucción del Tribunale di Firenze, el máximo
órgano jurisdiccional comunitario se haya basado parcialmente en argumentos referidos al respeto de los derechos fundamentales para aclarar
el problema jurídico que se le planteaba, y que puede resumirse en los
siguientes términos.
30
Sentencia de 16 de junio de 2005, María Pupino (C‑105/03; no publicada aún en la
recopilación).
31
Efectuada en los apartados 19 a 49 de la sentencia Pupino.
274
Antonio Pérez Van Kappel
A. Los hechos y la cuestión prejudicial 32
La petición de decisión prejudicial tenía por objeto la interpretación de
los artículos 2, 3 y 8 de la Decisión marco 2001/220/JAI, 33 relativa al estatuto
de la víctima en el proceso penal. Dicha petición se presentó en el marco
de un proceso penal seguido contra la Sra. Pupino, maestra de parvulario,
acusada de haber causado lesiones a alumnos menores de cinco años en
el momento en que ocurrieron los hechos.
En el proceso penal seguido contra esa maestra, se le imputaba, por
un lado, haber cometido, durante los meses de enero y febrero de 2001,
múltiples delitos de «abuso de medidas disciplinarias» tipificados en el
artículo 571 del Código Penal italiano respecto de algunos de sus alumnos
menores de cinco años, en particular, haberles pegado a menudo, haberles
amenazado con administrarles tranquilizantes y con taparles la boca con
esparadrapo y haberles impedido ir a los aseos. Por otro lado, se le imputaba también haber cometido, en febrero de 2001, el delito de «lesiones
agravadas», tipificado en los artículos 582, 585 y 576 del Código Penal, en
relación con el artículo 61, puntos 2 y 11, del mismo Código, por haber
asestado a una de sus alumnas un golpe que le causó una leve tumefacción
en la región frontal.
En agosto de 2001 el Ministerio Fiscal solicitó al Juez de Instrucción que
tomara declaración a ocho niños, testigos y víctimas de los delitos que se
imputaban a la Sra. Pupino, mediante incidente probatorio sobre la base del
artículo 392, apartado 1 bis, del Código de Procedimiento Penal, debido a
que la práctica de la prueba no podía retrasarse hasta el juicio oral dada
la corta edad de los testigos y las inevitables modificaciones de su estado
psicológico, así como un eventual proceso de represión psicológica. Solicitó, asimismo, que se practicara la prueba según las formas particulares
establecidas en el artículo 398, apartado 5 bis, del Código de Procedimiento
Penal, conforme a las cuales el examen se había de desarrollar en un centro
especializado, protegiendo la dignidad, la intimidad y la tranquilidad de
los menores afectados al recurrir, en su caso, a los servicios de un experto
en psicología, dado el carácter delicado y la gravedad de los hechos, así
como la dificultad ligada a la corta edad de las víctimas. La Sra. Pupino se
opuso a dicha solicitud alegando que no se corresponde con ninguno de
los supuestos previstos en el artículo 392, apartados 1 y 1 bis, del Código
de Procedimiento Penal.
32
Apartados 12 a 18 de la sentencia.
33
Del Consejo, de 15 de marzo de 2001 (DO L 82, p. 1; en lo sucesivo, «Decisión marco»).
Revista Europea de Derechos Fundamentales
275
Por considerar que, con independencia de la existencia o no de un
efecto directo de la normativa comunitaria, el juez nacional debe interpretar el Derecho nacional a la luz del tenor literal y de la finalidad de la
normativa comunitaria y por albergar dudas en cuanto a la compatibilidad
de los artículos 392, apartado 1 bis, y 398, apartado 5 bis, del Código de
Procedimiento Penal con los artículos 2, 3 y 8 de la Decisión marco, en la
medida en que las disposiciones del referido Código restringen a los delitos contra la libertad sexual o de carácter sexual la facultad del Juez de
Instrucción de recurrir a la práctica anticipada de la prueba y a las formas
particulares de obtención y verificación de la prueba, respectivamente, el
juez remitente decidió suspender el procedimiento y solicitar al Tribunal
de Justicia que se pronunciara sobre el alcance de los artículos 2, 3 y 8 de
la Decisión marco.
B. La respuesta del Tribunal de Justicia
Mediante su cuestión, el juez remitente deseaba saber, esencialmente,
si los artículos 2, 3 y 8, apartado 4, de la Decisión marco debían interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional debe poder
autorizar que niños de corta edad que alegan haber sido víctimas de malos tratos, presten declaración según unas formas que les garanticen un
nivel adecuado de protección, fuera de la audiencia pública y antes de la
celebración de ésta.
El Tribunal de Justicia comenzó explicando que los artículos 2 y 8,
apartado 4, de dicha Decisión marco obligan a cada Estado miembro a
esforzarse por que las víctimas sean tratadas durante las actuaciones con
el debido respeto a su dignidad personal, a velar por que se les brinde, especialmente a las vulnerables, un trato específico que responda de la mejor
manera posible a su situación y a garantizar, cuando sea necesario proteger
a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias
de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan testificar
en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio
adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho.
En estas circunstancias, el Tribunal de Justicia estimó que la consecución
de los objetivos perseguidos por las citadas disposiciones de la Decisión
marco exige que un órgano jurisdiccional nacional tenga la posibilidad
de utilizar, para las víctimas especialmente vulnerables, un procedimiento
especial, como el incidente de práctica anticipada de la prueba previsto
en el Derecho de un Estado miembro y las formas particulares de declaración asimismo previstas, cuando dicho procedimiento responda mejor
a la situación de tales víctimas y se imponga para evitar la pérdida de los
elementos de prueba, reducir al mínimo la repetición de los interrogato-
276
Antonio Pérez Van Kappel
rios y evitar las consecuencias perjudiciales, para las referidas víctimas,
de prestar declaración en audiencia pública.
Precisamente en relación con lo anterior, el Tribunal de Justicia establece
la conexión con la protección de los derechos fundamentales, al indicar
que, según el artículo 8, apartado 4, de la Decisión marco, las condiciones
en que se preste la declaración deben ser compatibles, en cualquier caso,
con los principios fundamentales del Derecho del Estado miembro de que
se trate.
Además, realiza un vínculo con el Tratado de la Unión Europea, en
concreto con su artículo 6, apartado 2, que obliga a respetar los derechos
fundamentales tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan
de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como
principios generales del Derecho.
Una vez sentado, pues, el principio de interpretación conforme de la
Decisión marco con el respeto de los derechos fundamentales, destaca,
en particular, el derecho a un proceso equitativo, tal y como se recoge en
el artículo 6 del CEDH y se interpreta por el TEDH.
De ahí que, para el Tribunal de Justicia, suponiendo que el recurso
al incidente de práctica anticipada de la prueba y la audición según las
formas particulares previstas por el Derecho italiano fueran posibles en
el litigio pendiente ante el Tribubale di Firenze, y habida cuenta de la
obligación de interpretación conforme del Derecho nacional, imponga
al órgano jurisdiccional remitente la obligación de cerciorarse de que la
aplicación de dichas medidas no afecte al carácter equitativo del proceso
penal contra la Sra. Pupino, en el sentido del artículo 6 del Convenio, tal y
como lo interpreta el TEDH. 34
Termina el alto tribunal comunitario respondiendo a la cuestión prejudicial planteada que los artículos 2, 3 y 8, apartado 4, de la Decisión marco
han de interpretarse en el sentido de que el órgano jurisdiccional nacional
debe poder autorizar que niños de corta edad que, como en el asunto
principal, alegan haber sido víctimas de malos tratos presten declaración
según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de
protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta. Además, insiste que el órgano jurisdiccional nacional está
obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional
y a interpretarlas, en todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de
dicha Decisión marco.
34
Remitiendo, en particular, a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
de 20 de diciembre de 2001, P.S. c. Alemania; de 2 de julio de 2002, S.N. c. Suecia (Reports
2002-V); de 13 de febrero de 2004, Rachdad c. Francia, y resolución de 20 de enero de 2005,
Accardi y otros c. Italia, demanda nº 30598/02.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
277
C.Valoración del aporte doctrinal del auto
Aunque la sentencia Pupino no entre en la exégesis de un derecho fundamental concreto, sí realiza un cierto balance de los intereses en juego
en el asunto del litigio principal entre, por un lado, conseguir una defensa
adecuada para personas especialmente vulnerables, los niños maltratados, y los derechos de la maestra encausada a que el juicio se desarrolle
con todas las garantías procedimentales que deben exigirse a un proceso
penal de ese tipo.
Por otra parte, si bien, nadie habrá podido dudar de ello, no sobraba
recordar estos principios de interpretación conforme con los derechos
fundamentales en el marco de normas adoptadas dentro de la cooperación
policial y judicial en materia penal del artículo 34 del Tratado de la Unión
Europea, pues constituye una materia especialmente sensible en la que,
efectivamente, el respeto de los derechos fundamentales, tanto en su vertiente sustantiva, como en la procesal, requiere su más exquisito respeto.
En definitiva, sobre el fondo del asunto, se permite la práctica de la prueba
anticipada a niños menores de edad, también en aras de proporcionarles
una defensa efectiva, pero se advierte al juez nacional de que no pierda
de vista la necesidad de mantener la objetividad y el carácter equitativo
del juicio seguido contra la Sra. Pupino.
Cabe destacar que la abogada general en el asunto, la Sra. Kokott, había
ido más lejos en las referencias al marco normativo pertinente para dar
solución a la cuestión prejudicial, al mencionar en sus conclusiones 35 el artículo 25, apartado 2, de la Declaración Universal de Derechos del Hombre,
que confiere a la infancia un derecho a cuidados y a asistencia especiales,
así como al artículo 24, apartado 1, del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que proclama el derecho de todo niño a las medidas
de protección por parte del Estado, que su condición de menor requiere.
Aludía, asimismo, al Convenio sobre los Derechos del Niño, ratificado por
todos los Estados miembros de la Unión, que especifica esta obligación
de tutela y, en concreto, según el artículo 3, apartado 1, una consideración
primordial a que debe atenderse es el interés superior del niño. Además,
proseguía, el artículo 39, primera frase, obliga a los Estados miembros a
adoptar todas las medidas adecuadas para promover la recuperación física
y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de cualquier
forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o
penas crueles, inhumanas o degradantes. 36
35
Presentadas el 11 de noviembre de 2004.
36
Véase el punto 56 de las conclusiones en el asunto Pupino.
278
Antonio Pérez Van Kappel
Por último, la Sra, Kokott se refería al artículo 24 de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión, el cual garantiza el derecho de los
menores a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar,
añadiendo que en todos los actos relativos a los menores llevados a cabo
por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del
menor constituirá una consideración primordial. 37
37
Punto 57 de las conclusiones.
279
Revista Europea de Derechos Fundamentales
CRÓNICA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL SOBRE DERECHOS
FUNDAMENTALES.
SEGUNDO SEMESTRE DE 2005
Susana García Couso
Letrada del Tribunal Constitucional. Profesora Titular de Derecho Constitucional
Universidad Rey Juan Carlos
1.INTRODUCCIÓN
Una vez más, el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) ha sido
el derecho más invocado en este periodo, destacando en concreto las Sentencias dictadas sobre el derecho a la tutela judicial efectiva tanto en su
vertiente de acceso a la jurisdicción como de acceso al recurso. Entre las
primeras, cabe mencionar la STC 237/2005, de 26 de septiembre, dictada
como consecuencia de los recursos de amparo promovidos por doña
Rigoberta Menchú Tumn, y, entre las segundas, la STC 248/2005, de 10 de
octubre, sobre la interpretación que en el caso de autos realizó el Tribunal
Supremo del art. 95.1 LJCA, o la STC 283/2005, de 7 de noviembre, sobre
la presentación en sede de correos de Bruselas de un escrito dirigido al
Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo de Madrid.
Se han dictado sobre otros derechos Sentencias que merecen ser
igualmente destacadas como la STC 188/2005, de 7 de julio, que declara
la inconstitucionalidad, y consiguiente nulidad, de la letra j) del apartado
3 del artículo 27 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de cuerpos
y fuerzas de seguridad, por su vulneración del principio non bis in idem;
la STC 281/2005, de 7 de noviembre, sobre el uso del correo electrónico
de propiedad de la empresa con fines de información; la STC 292/2005,
de 10 de noviembre, sobre la procedencia de la extradición a Francia
del demandante de amparo; la STC 301/2005, de 21 de noviembre, que
resuelve el amparo interpuesto por don Carlos José Iturgaiz Angulo, en el
que se impugnaba una Resolución del Presidente del Parlamento Vasco; o
la STC 303/2005, de 24 de noviembre, sobre la solicitud de habeas corpus
presentada por una extranjera tras haber sido interceptada en una patera,
creando una doctrina aplicada a toda una serie de Sentencias posteriores.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
Núm. 6/2º Semestre 2005
280
Susana García Couso
Por último, debe hacerse mención a las Sentencias que sobre el principio
de igualdad (art. 14 CE), tanto como consecuencia del planteamiento de
cuestiones de inconstitucionalidad como de recursos de amparo, se han
dictado sobre los baremos para las indemnizaciones por accidentes de
circulación en este periodo.
Al igual que en anteriores crónicas, en la presente se mencionan casi
de forma exhaustiva todas las Sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en el segundo semestre de 2005 en materia de derechos y libertades fundamentales, aunque, dependiendo de su importancia, interés o
relevancia, su exposición se haga con mayor o menor detenimiento.
2.PRINCIPIO/DERECHO DE IGUALDAD (ART. 14 CE)
En este periodo se han dictado varias Sentencias sobre el principio de
igualdad. En concreto, sobre el principio de no discriminación por razón
de sexo se han dictado las SSTC 175/2005, de 4 de julio y la 182/2005, de
4 de julio. En el primer caso, la Sala Primera, aludiendo a la jurisprudencia
dictada por ella misma en un caso como el presente (STC 17/2003), decidió
estimar el amparo por entender que la empresa demandada no acreditó
la existencia de causa alguna, seria y real, que hubiera permitido destruir
la apariencia discriminatoria creada y alcanzar la necesaria convicción de
que la decisión de despido había sido ajena a todo propósito atentatorio
del derecho fundamental al no tener por causa el estado de embarazo de la
recurrente, no cumpliendo las exigencias de la doctrina constitucional sobre
la distribución de la carga de la prueba, lesionando, por tanto, el derecho
a la no discriminación por razón de sexo de la recurrente. En el segundo
caso, y también en un caso de discriminación al haber sido la recurrente
relegada a funciones de segundo orden debido a su triple maternidad, el
Tribunal estima el amparo recordando que la prohibición constitucional
específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que
se habrá producido la lesión directa del art. 14 CE cuando se acredite que
el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o
de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la
concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida
al margen del resultado discriminatorio.
En relación con la regulación de los baremos para las indemnizaciones
por accidentes de circulación, varias han sido las sentencias que se han
dictado. La primera, la STC 190/2005, de 7 de julio, desestimó la cuestión
de inconstitucionalidad que se planteó respecto del art. 1.2 de la Ley sobre
responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor —en
la redacción dada por la disposición adicional octava de la Ley 30/1995, de
8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados—,
Revista Europea de Derechos Fundamentales
281
en relación con los puntos 1 y 4 del apartado primero del anexo su tabla,
dado que para el Tribunal Constitucional no puede considerarse contrario
a las exigencias de igualdad que impone el art. 14 CE que los hermanos
menores de edad de la víctima gocen de una protección (la derivada del
reconocimiento de la condición de perjudicado-beneficiario) que no se
dispensa a los mayores de edad. Tampoco se ha considerado por la Sala
Segunda contrario al principio de igualdad la situación de la ex esposa
divorciada del fallecido en un accidente de tráfico (STC 191/2005, de 18 de
julio). En este mismo sentido, la STC 257/2005, de 24 de octubre, deniega el
amparo en el que se solicitaba indemnización por daño moral del cónyuge
de la víctima, acreditado y no contemplado en el baremo, por no constituir
un término válido de comparación sobre el que articular un eventual juicio
de igualdad. Y la STC 274/2005, de 7 de noviembre, haciendo referencia a
la doctrina de la ya citada STC 190/2005, sobre los hermanos menores de
edad de la víctima, desestima el recurso de amparo planteado. Por último,
las SSTC 254, 255, 256/2005, de 11 de octubre, desestimaron, en aplicación
de la doctrina establecida en la STC 181/2000, las cuestiones de inconstitucionalidad promovidas en relación con el párrafo 2 del art. 1 y los apartados 1 y 7 del punto primero del anexo de la Ley sobre responsabilidad
civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en la redacción dada
por la disposición adicional octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre,
de ordenación y supervisión de los seguros privados, en las que el Auto
de planteamiento considera vulnerado, entre otros, el derecho a la igualdad reconocido en el art. 14 CE, al entender, entre otros argumentos, que
“partiendo de la base de que en todos los hechos civilmente culposos el
régimen jurídico es el mismo (artículos 1902 y concordantes del Código
civil) resulta inadmisible desde el punto de vista del principio de igualdad
que se establezcan diferencias en cuanto al modo de determinar y cuantificar los daños causados”.
La STC 213/2005, de 21 de julio, desestima la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Social de Zamora, contra el apartado 3 del art. 203 de la Ley general de la Seguridad Social, en la redacción
dada por el art. 40 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de medidas
fiscales, administrativas y de orden social, por vulneración de los arts. 14
y 35 de la Constitución, en relación con el art. 41 de la misma, al limitar la
protección por desempleo parcial a los supuestos de reducción temporal
de jornada autorizados por un período de regulación de empleo. Para el
Pleno la no inclusión en el sistema de estas situaciones no vulnera el art. 14
CE, por relación a la situación de quienes ven reducida temporalmente su
jornada de trabajo en el marco de una medida de regulación de empleo o
de quienes, encontrándose pluriempleados, pierden uno de sus empleos,
que sí son objeto de dicha inclusión, dadas las diferencias existentes entre
282
Susana García Couso
una y otras situaciones que impiden declarar, desde la óptica del precepto
constitucional, la exigencia de un tratamiento igual.
Por el contrario, la STC 273/2005, de 27 de octubre, ha declarado inconstitucional el párrafo primero del art. 133 del Código Civil, en la redacción
dada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, en cuanto que impide al progenitor
no matrimonial la reclamación de la filiación en los casos de inexistencia de
posesión de estado, siguiendo, a efectos de fijar el razonamiento esencial
que conduce a su fallo, la doctrina sentada por la STC 138/2005, de 26 de
mayo (Votos particulares formulados por los Magistrados don Guillermo
Jiménez Sánchez, don Javier Delgado Barrio y don Roberto García Calvo
y Montiel).
Por último, y sobre igualdad en aplicación de la ley se han dictado las
SSTC 268/2005, de 24 de octubre y 297/2005, de 21 de noviembre.
3.INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL (ART. 15 CE)
Sobre el art. 15 CE tan solo se ha dictado la STC 220/2005, de 12 de
septiembre, en la que la Sala Primera desestima el recurso por entender
que las decisiones de la Administración de denegación de las prórrogas
de baja por incapacidad laboral no causaron en sí mismas una lesión real
y efectiva de la integridad física de la recurrente.
4.LIBERTAD Y PERMISOS DE SALIDA PENITENCIARIOS
(ART. 17 CE)
Sobre procedimiento de habeas corpus se han dictado toda una serie
de Sentencias (SSTC 314, 315, 316, 317, 318, 319, 320, 321/2005, de 12 de
diciembre y 342/2005, de 21 de diciembre), en aplicación de la doctrina
sentada por la STC 303/2005, de 24 de noviembre, en la que la Sala Primera deniega el amparo a doña Nwal Zaitouni frente al Auto del Juzgado de
Instrucción núm. 1 de Puerto del Rosario (Fuerteventura) que inadmitió a
trámite su solicitud de habeas corpus tras haber sido interceptada en una
patera. La Sala entiende que “la finalidad del habeas corpus, que no es
sino la puesta a disposición judicial de quien puede haberse visto privado
ilegalmente de su libertad, se había alcanzado ya con la aplicación al caso
de la Ley de extranjería, de suerte que la denegación del habeas corpus
no merece, por razonable y no arbitraria, ni siquiera en los términos del
canon reforzado que supone la afectación del derecho a la libertad, tacha
alguna de inconstitucionalidad”, pues nada acredita una situación de riesgo
para la integridad de dicho derecho, ya que el procedimiento de habeas
corpus queda manifiestamente fuera de lugar cuando, como es el caso, “la
intervención judicial ya se había producido con la aplicación de la Ley de
Revista Europea de Derechos Fundamentales
283
extranjería, sin que todavía hubiera transcurrido el plazo que para la duración del internamiento se había fijado por el Juez”. A la citada Sentencia
se formuló Voto particular por el Magistrado don Roberto García-Calvo y
Montiel, que, sin disentir del fallo, opina que el Tribunal se debería haber
pronunciado sobre una cuestión previa como es la de la legitimación del
letrado que suscribe la demanda para interponerla en nombre de la afectada por la inadmisión del trámite del habeas corpus.
La STC 180/2005, de 4 de julio (Sala Segunda), estima el amparo por
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en relación
con el derecho a la libertad (art. 17 CE) por la desestimación de la solicitud
de reconocimiento del derecho a percibir la indemnización prevista en
la disposición adicional decimoctava de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de
Presupuestos Generales del Estado para 1990, a favor de quienes sufrieron
privación de libertad en establecimientos penitenciarios durante tres o más
años como consecuencia de los supuestos contemplados en la Ley 46/1977,
de 15 de octubre, de amnistía, a quien lo sufrió en batallones disciplinarios
de trabajadores soldados. Dicha Sentencia contiene Voto particular formulado por el Magistrado don Vicente Conde Martín e Hijas que entiende que
debía haber sido desestimado el recurso al ser una cuestión de legalidad
de ordinaria que no corresponde al Tribunal Constitucional.
Por último, la Sala Segunda, en la STC 322/2005, de 12 de diciembre,
otorga el amparo al recurrente por entender vulnerado el derecho del
actor a la libertad personal, reconocido en el art. 17.1 CE, al concluir que
su ingreso en prisión carecía de toda base legal.
5.HONOR, INTIMIDAD Y SECRETO DE LAS
COMUNICACIONES (ART. 18 CE)
Sobre derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) se ha dictado la STC 233/2005,
de 26 de septiembre. La Sala Segunda desestima el recurso de amparo por
entender que la investigación de los gastos o cargos en cuenta realizados
por la Inspección de los tributos no lesiona el citado derecho, pues si bien
es cierto que la información relativa al gasto del recurrente afecta al ámbito
de intimidad constitucionalmente protegido en el art. 18.1 CE, también lo
es que una de las exigencias que necesariamente habrán de observarse
para que una intromisión en la intimidad protegida sea susceptible de reputarse como legítima es que persiga un fin constitucionalmente legítimo,
y es indiscutible para la Sala que la investigación por la Inspección de los
tributos de los datos con trascendencia tributaria de los obligados tributarios que obran en poder de las entidades crediticias tiene su justificación
en la protección del deber de contribuir. Añade además, en respuesta
de las alegaciones del recurrente, que no resulta exigible en el ámbito
de las investigaciones de los movimientos de las cuentas corrientes y, en
284
Susana García Couso
particular, en las del origen y destino de los cheques, una autorización
judicial previa.
Sobre secreto de las comunicaciones se ha dictado la STC 259/2005, de
24 de octubre, con Voto particular formulado por el Magistrado don Javier
Delgado Barrio al que se adhirió don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, y la
STC 261/2005, de 24 de octubre.
6.LIBERTADES DE INFORMACIÓN Y EXPRESIÓN (ART.
20 CE)
La Sala Primera en la STC 232/2005, de 26 de septiembre, ha otorgado el
amparo a un letrado por entender que frases como:“el juzgado ha decidido
sin juicio”, “ha dictado sentencia sin juicio”, “la juzgadora se ha inventado
en ejecución otra sentencia” y ha decidido “expropiar al mandante inaudita parte”, por las que fue sancionado, se encontraban amparadas por su
derecho a la libertad de expresión en el ejercicio del derecho de defensa,
pues no traspasaron el límite del insulto ni de la descalificación y de ellas
no se derivaba la intención de menospreciar al Poder Judicial, en cuanto
función estatal. Sin embargo, el recurso interpuesto por los miembros de la
ejecutiva local de Vélez Rubio del Partido Socialista Obrero Español, que
autorizaron la publicación de un artículo -considerado como constitutivo
de una falta de injurias leves- en el boletín local de la agrupación de dicho
partido político, denominado “Claridad”, en el que se referían a la actuación
del equipo municipal de Gobierno, fue desestimado por la Sala Segunda
en la STC 266/2005, de 24 de octubre. Por último, la STC 278/2005, de 7
de noviembre (Sala Primera), deniega el amparo solicitado por entender
que las declaraciones hechas por el demandante, alcalde del municipio,
al periódico “La Voz de Galicia”, en las que, refiriéndose al comandante
jefe de puesto de la guardia civil en el propio municipio, calificó su actuación de “prepotente”, indicando también “que la actuación de tal mando
podía responder a los intereses de la autovía”, así como las declaraciones
al periódico “El Progreso”, en el que manifestó “la información que tal
agente transmitía a sus superiores acerca de las movilizaciones vecinales
no era correcta”, constituyeron un ejercicio desmesurado y exorbitante de
la libertad de expresión.
7. DERECHO DE REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN (ART. 21 CE)
En relación con el derecho de reunión y manifestación, la STC 284/2005,
de 7 de noviembre, otorga el amparo a Los Verdes Comunidad de Madrid
presentado contra la no autorización de la Delegación del Gobierno de
una concentración urbana, por considerar que una concentración de dos
horas, a las seis de la tarde, y en una zona en la que no se interrumpe el
Revista Europea de Derechos Fundamentales
285
tráfico rodado, al tratarse de un amplio espacio de uso peatonal, no puede
considerarse que lesione ni las exigencias de orden público ni derecho
constitucional alguno.
8.DERECHO DE ASOCIACIÓN (ART. 22 CE)
En las SSTC 198, 199, 200, 201/2005, de 18 de julio, tanto la Sala Primera
como la Segunda vuelven a reiterarse en lo ya dicho en casos idénticos
(doctrina de la STC 76/2003 y ss.) sobre la obligatoriedad de la colegiación
en el Colegio de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración Local.
9. DERECHO A LATUTELA JUDICIAL EFECTIVA (ART. 24 CE)
9.1 ARTÍCULO 24.1 CE
9.1.1 Acceso a la jurisdicción
Son bastantes las Sentencias que sobre el derecho al proceso o a la
jurisdicción se han dictado en este periodo.
En la STC 219/2005, de 19 de septiembre, la Sala Primera otorga el amparo a una asociación de consumidores por entender que la interpretación
y aplicación realizada en el caso de las previsiones legales en relación
con la atribución de legitimación activa de la asociación recurrente para
la defensa de los concretos intereses de dos de sus asociados resultó excesivamente restrictiva, al negar, contra claras evidencias derivadas de la
propia naturaleza de la cuestión controvertida, que la concesión de ayudas financieras directas por parte de la Administración en la adquisición
de viviendas pudiera estar vinculada con intereses de los solicitantes en
su condición de consumidores y usuarios, obstaculizando con ello injustificadamente el derecho a que el órgano judicial conozca y resuelva la
pretensión formulada.
Es de destacar en este periodo, la STC 237/2005, de 26 de septiembre,
por la que la Sala Segunda anuló, como consecuencia de los recursos de
amparo promovidos por doña Rigoberta Menchú Tumn, el Auto de la Audiencia Nacional de 13 de diciembre de 2000 y la Sentencia del Tribunal
Supremo de 25 de febrero de 2003, por entender que ambos órganos
judiciales habían realizado una interpretación “abiertamente restrictiva”
de la regla de atribución de competencia incluida en el art. 23.4 LOPJ, con
la consecuencia de negar la jurisdicción de los Tribunales españoles para
el enjuiciamiento de hechos presuntamente calificados como genocidio,
terrorismo y torturas cometidos en Guatemala a lo largo de los años setenta
y ochenta.
286
Susana García Couso
Por el contrario, la Sala Primera deniega el amparo por vulneración del
derecho de acceso a la jurisdicción en la STC 275/2005, de 7 de noviembre, por entender que la interpretación por la que el Tribunal Supremo
declaraba la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 82 c),
en relación con el art. 37.1, ambos de la Ley reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa de 1956, al no haber formulado previamente
contra la resolución impugnada, dentro del plazo legalmente establecido, la
reclamación económico-administrativa exigida por el art. 165 h) de la Ley
general tributaria de 1963 (en adelante, LGT), no es no ilógica o arbitraria,
rigorista o desproporcionada, por lo que no apreció vulneración del derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva sin indefensión. Se formula
Voto particular discrepante por don Roberto García-Calvo y Montiel.
Por último, la Sala Segunda, en la STC 287/2005, de 7 de noviembre,
otorga el amparo por considerar que la negación reiterada de la posibilidad de subsanación de un defecto procesal que era, a todas luces, subsanable de conformidad con la jurisprudencia reiterada de este Tribunal,
que ha afirmado la posibilidad de subsanación de los defectos procesales
por falta de la acreditación de su efectivo cumplimiento, en este caso, del
documento demostrativo de la existencia del poder de representación de
la parte procesal a favor de su Procuradora. Así se declaró ya en un caso
similar al presente (STC 79/2001).
Sobre acceso a la justicia se han dictado también las SSTC 239/2005, de
26 de septiembre; 243/2005, de 10 de octubre; 276/2005, de 7 de noviembre (Voto particular del Magistrado don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez);
279/2005, de 7 de noviembre; 289/2005, de 7 de noviembre; 290/2005, de 7
de noviembre; 279/2005, de 7 de noviembre; 294/2005, de 21 de noviembre;
STC 2323/2005, de 12 de diciembre (otorga el amparo siguiendo la doctrina
de la STC 44/2005); y STC 327/2005, de 12 de diciembre.
9.1.2 Acceso al recurso
En cuanto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin
indefensión en su vertiente de acceso al recurso, es de destacar la STC
248/2005, de 10 de octubre, por la que la Sala Primera ha otorgado el
amparo por entender que el hecho de que la Sentencia del Tribunal Supremo apreciara que el recurso estaba incurso en causa de inadmisión, al
no expresarse en el escrito de interposición el apartado o apartados del
art. 95.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de
diciembre de 1956, en la redacción de la Ley 10/1992, de 30 de abril, vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) desde el canon de
la razonabilidad, máxime cuando el examen del escrito de interposición
del recurso revela que los cinco motivos casacionales venían referidos “a
Revista Europea de Derechos Fundamentales
287
infracciones del ordenamiento jurídico”. En dicha Sentencia, se señala la
indudable semejanza del presente caso con el resuelto por la Sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de noviembre de 2004 (caso
Sáez Maeso c. España) en la que se apreció que el art. 6.1 CEDH había sido
vulnerado por la decisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Supremo que, pese a haber declarado admisible inicialmente un
recurso de casación, más tarde lo declaró inadmisible a causa de que en el
escrito de su interposición no se había expresado el apartado del art. 95.1
LJCA 1956 correspondiente a los motivos casacionales formulados.
La Sala Primera en la STC 265/2005, de 24 de octubre, deniega el amparo
por estimar que no es ni irrazonable, ni arbitrario, ni patentemente erróneo
interpretar que la “sucinta exposición” de la concurrencia del concreto
requisito de la recurribilidad de la Sentencia exige una mínima argumentación que subsuma el caso concreto bajo las específicas previsiones del
art. 93 LJCA que regulaba qué sentencias de la Audiencia Nacional y de los
Tribunales Superiores de Justicia eran susceptibles de recurso de casación
y cuáles no. A este Sentencia se formuló Voto particular por el magistrado
don Roberto García-Calvo y Montiel por considerar que la aplicación del
derecho realizada por el Tribunal Supremo al inadmitir el recurso de casación incurre en formalismo excesivo causado por la evidente desproporción
entre el defecto formal apreciado por el órgano judicial y las consecuencias
que se han seguido para la efectividad de la tutela judicial, en su dimensión
de derecho al acceso a los recursos legalmente establecidos.
Por contra, la misma Sala en la STC 283/2005, de 7 de noviembre, otorga
el amparo por considerar que es irrazonable apreciar el carácter extemporáneo del recurso interpuesto por la recurrente dadas las circunstancias
excepcionales del caso como eran la falta de representación y defensa y
residencia lejana, cuando se presentó en sede de correos de Bruselas un
escrito dirigido al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo de
Madrid, al entender se estaba ante uno de los supuestos excepcionales
definidos por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
y por la propia jurisprudencia de este Tribunal, que la aplica ex art. 10.2
CE. A dicha Sentencia se formula Voto particular por el Magistrado don
Jorge Rodríguez-Zapata Pérez que en contra de la mayoría no cree que en
este supuesto se haya destruido la relación de proporcionalidad entre las
condiciones legales de presentación de recursos de súplica en un caso
de la trascendencia del examinado, dadas las circunstancias concretas de
su aplicación y la declaración de extemporaneidad del recurso que se ha
producido.
También sobre vulneración del derecho de acceso al recurso se han
dictado las SSTC 197/2005, de 18 de julio; 217/2005, de 12 de septiembre;
221/2005, de 12 de septiembre; 225/2005, de 12 de septiembre; 235/2005,
288
Susana García Couso
de 26 de septiembre; 270/2005, de 24 de octubre; 304/2005, de 12 de
diciembre; 305/2005, de 12 de diciembre; 309/2005, de 12 de diciembre;
314/2005, de 12 de diciembre; 227/2005, de 12 de septiembre, (estima
el amparo interpuesto siguiendo la doctrina de la STC 114/2004); y la
337/2005, de 20 de diciembre.
9.1.3 Derecho a la motivación de las resoluciones
judiciales
Sobre el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales se han
dictado las SSTC 299/2005, de 21 de noviembre; 302/2005, de 21 de noviembre; 325/2005, de 12 de diciembre (Voto particular formulado por los
Magistrados don Roberto García-Calvo y Montiel y don Jorge RodríguezZapata Pérez); y 333/2005, de 20 de diciembre. En concreto, por falta de
motivación o incongruencia omisiva se han dictado las SSTC 193/2005,
de 18 de julio; 196/2005, de 18 de julio; 223/2005, de 12 de septiembre;
223/2005, de 12 de septiembre; 243/2005, de 10 de octubre; 236/2005, de
26 de septiembre; 250/2005, de 10 de octubre; 264/2005, de 24 de octubre;
269/2005, de 24 de octubre; 277/2005, de 7 de noviembre; 288/2005, de 7
de noviembre; 311/2005, de 12 de diciembre; 334/2005, de 20 de diciembre; 334/2005, de 20 de de diciembre; 335/2005, de 20 de diciembre.Y por
incongruencia extra petita las SSTC 194/2005, de 18 de julio; 264/2005, de
24 de octubre; 262/2005, de 24 de octubre.
9.1.4 Otros
Finalmente, el Tribunal Constitucional ha dictado otras Sentencias que
tenían por objeto el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) como
la STC 176/2005, de 4 de julio, sobre falta de legitimación por no haber
sido parte en un proceso habiendo tenido conocimiento extraprocesal
pudiéndolo haber sido; las SSTC 184/2005, de 4 de julio; 207/2005, de 18
de julio; y 246/2005, de 10 de octubre, sobre falta de emplazamiento en el
orden contencioso-administrativo; la STC 214/2005, de 12 de septiembre,
por la que, como en otras ocasiones, la Sala Primera considera que el hecho de acudir el órgano judicial al emplazamiento edictal del demandado
sin agotar previamente los medios que tenía a su alcance para localizar
su domicilio, no satisface las exigencias derivadas del derecho a la tutela
judicial efectiva; la STC 228/2005, de 12 de septiembre, sobre la relevancia constitucional del emplazamiento personal; las SSTC 249/2005, de 10
de octubre; 310/2005, de 12 de diciembre, sobre reformatio in peius; o las
SSTC 183/2005, de 4 de julio; 187/2005, de 4 de julio; 206/2005, de 18 de
julio; 209/2005, de 18 de julio, sobre el derecho a la inmutabilidad e intangibilidad de las Sentencias firmes y a la ejecución de las resoluciones
judiciales en sus propios términos.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
289
9.2 ARTÍCULO 24.2 CE
9.2.1 Derecho a la defensa y a la asistencia letrada:
Sobre derecho a la defensa y asistencia letrada se han dictado las SSTC
260/2005, de 24 de octubre; 262/2005, de 24 de octubre; la STC 262/2005,
de 24 de octubre, en la que la Sala primera desestima el amparo por cuanto
la indefensión que alegaba, a causa de la falta de defensa técnica, era imputable a conducta procesal del recurrente; y, por último, la STC 339/2005,
de 20 de diciembre, sobre la asistencia letrada al detenido.
9.2.2 Principio acusatorio
Sobre reformatio in peius y principio acusatorio se ha dictado la STC
183/2005, de 4 de julio, en que se dilucida la cuestión de si el haz de garantías constitucionales resultantes del principio acusatorio faculta al Tribunal
Supremo a modificar la calificación jurídica de los hechos en los que basó
su condena el Tribunal de instancia en atención a una acusación formulada
en la instancia y de la que resultó absuelto el demandante sin que ello sea
pedido por la parte recurrente, o si, por el contrario, el pronunciamiento
del Alto Tribunal debe quedar constreñido a la doble opción de mantener la condena recurrida en sus mismos términos o casar la Sentencia de
instancia según la pretensión absolutoria de la parte recurrente. La Sala
Segunda desestima el amparo ratificando la doctrina del Tribunal sobre
el alcance del principio acusatorio en la vía de recurso, relativa a que los
límites del pronunciamiento del Tribunal no quedan constreñidos por las
pretensiones absolutorias del recurrente.
Sobre el principio acusatorio se han dictado también la STC 192/2005,
de 18 de julio, por la que se estima el amparo al entender la Sala Primera
que la apreciación de oficio por el Tribunal Supremo de una pretensión
impugnatoria no planteada en el recurso de casación ha vulnerado de la
prohibición constitucional de indefensión (art. 24.2 CE); la STC 224/2005,
de 12 de septiembre, y la STC 247/2005, de 10 de octubre, en la que se
otorga el amparo por estimar que el hecho de que el recurrente que fue
condenado en primera instancia a seis años de prisión, lo fuera por la Sala
de lo Penal del Tribunal Supremo por otra de dos años de prisión, por la
posesión de hachís, anulando la primera por falta de pruebas, vulnera, entre
otros, el derecho a ser informado de la acusación (art. 24.2 CE).
9.2.3 Derecho a un proceso con todas las garantías
Sobre el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas
las garantías se han dictado en relación con la condena en segunda instancia penal sin vista oral en aplicación de la doctrina dictada a partir de
290
Susana García Couso
la STC 167/2002, las SSTC 178/2005, de 4 de julio; 181/2005, de 4 de julio;
185/2005, de 4 de julio; 203/2005, de 18 de julio; 208/2005, de 18 de julio;
267/2005, de 24 de octubre; 271/2005, de 24 de octubre (desestimatoria);
272/2005, de 24 de octubre (desestimatoria); 282/2005, de 7 de noviembre;
285/2005, de 7 de noviembre; 296/2005, de 21 de noviembre; 307/2005, de
12 de diciembre; 324/2005, de 12 de diciembre; y con vista oral las SSTC
186/2005, de 4 de julio; 229/2005, de 12 de septiembre. Como novedad cabe
destacar la STC 338/2005, de 20 de diciembre, dictada por la Sala Segunda
que desestima la queja relativa a la garantía de inmediación contenida en
el derecho a un proceso con todas las garantías, al afirmar que “la condena
dictada no se fundó en pruebas diferentes a las declaraciones cuya nueva
valoración se estimaba contraria a los derechos fundamentales, de suerte
que no hubiera existido prueba de cargo para el dictado de la Sentencia
condenatoria que se impugna”.
Es de destacar en este periodo, la STC 292/2005, de 10 de noviembre,
que resuelve el recurso de amparo planteado contra los Autos de la Audiencia Nacional de 29 de julio de 2004 y 28 de enero de 2005 que declararon procedente la extradición a Francia del demandante de amparo,
de nacionalidad española, por hechos calificados en la orden de arresto
internacional de 14 de mayo de 2001 como transporte y posesión no autorizada de estupefacientes, por vulneración de los derechos a la tutela
judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE, derivada, entre motivos, por haberse concedido la extradición en virtud de
la aplicación de una retirada de la reserva efectuada por el Estado francés
al artículo 6 del Convenio europeo de extradición —reserva por la que
Francia declara que no entregará a quienes fueran nacionales franceses
en el momento de comisión de los hechos—, que no había sido publicada
oficialmente en España, con lo que se infringe la garantía fundamental de
la legalidad extradicional, que incluye el respeto al principio de reciprocidad. Pues bien, la Sala Segunda estima el amparo al considerar que la
falta de publicación oficial en España en el momento de la decisión de
extradición de las normas que se invocan para proceder a la misma supuso
la vulneración de los derechos del recurrente a la tutela judicial efectiva
(art. 24.1 CE) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), pues, con
independencia ahora de toda consideración acerca de la interpretación
de dichas normas, las mismas, por su falta de publicación en el momento
de su aplicación, no podían fundar la extradición acordada, no colmando,
por tanto, las exigencias de tutela y de garantía de legalidad propias del
procedimiento extradicional. En este mismo sentido se ha dictado la STC
328/2005, de 12 de diciembre.
Por último, sobre el principio de inmediación se ha dictado la STC
215/2005, de 12 de septiembre, y sobre el derecho a un proceso con todas
Revista Europea de Derechos Fundamentales
291
las garantías aplicable al procedimiento administrativo sancionador la STC
174/2005, de 4 de julio.
9.2.4 Derecho al juez imparcial
Sobre el derecho a la imparcialidad judicial, como exigencia del derecho
a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), la STC 306/2005, de 12
de diciembre, ha señalado, haciéndose eco de lo establecido en la STC
240/2005, de 10 de octubre, que si por causas no imputables a la parte no
resulta posible el planteamiento de la recusación antes de que finalice el
procedimiento por resolución judicial firme, es una exigencia derivada del
correcto agotamiento de la vía judicial previa y de la subsidiariedad del
amparo el acudir al incidente de nulidad de actuaciones como remedio
procesal apto para intentar un restablecimiento temprano en vía judicial,
habida cuenta de que lo que se invoca es un efecto de indefensión derivado de un defecto formal en cuanto afecta a la composición del órgano
de enjuiciamiento.
En la STC 202/2005, de 18 de julio, se alega por el recurrente la vulneración de su derecho a un Juez imparcial por el hecho de que uno de los
tres Magistrados de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz
—en concreto su Presidente— a la que le había correspondido resolver
el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo
Penal, había formado también parte, con la misma condición, del Tribunal
que resolvió el recurso de queja contra el Auto del Juez de Instrucción
que, rectificando otro anterior en virtud de lo dispuesto en el art. 267 LOPJ,
incluyó en la apertura del juicio oral, los delitos de falsedad y estafa. Esta
intervención previa de dicho Magistrado supone, según el recurrente, una
clara implicación en la instrucción de la causa, estando por ello inhabilitado para conocer posteriormente del recurso de apelación interpuesto
contra la Sentencia dictada en instancia. Sin embargo, para la Sala Primera,
la circunstancia referida no confiere relevancia constitucional a la queja
del recurrente, pues la garantía de imparcialidad judicial en absoluto se ve
cuestionada en este caso por la referida intervención previa del Magistrado
en cuestión, toda vez que el Auto de 29 de marzo de 1999 dictado por la
Sección de la que formó parte como Presidente, y que finalmente también
presidió esa Sección cuando la misma resolvió el recurso de apelación
contra la Sentencia de instancia, se limita a confirmar el precitado Auto
del Juez de Instrucción por el que se rectificaba un error material padecido en el Auto de apertura de juicio oral, haciendo la Sección una mera
interpretación textual de su contenido a la luz de las normas procesales
aplicables, sin que de dicha intervención pueda deducirse juicio alguno
anticipado de la culpabilidad del imputado. Sobre la imparcialidad objetiva
del juzgador también se ha dictado la STC 313/2005, de 12 de diciembre,
292
Susana García Couso
en la que la Sala Segunda desestima el amparo promovido por don Juan
Alberto Perote Pellónque.
9.2.5 Derecho a la prueba
En relación con la vulneración del derecho a utilizar todos los medios
pertinentes para la defensa, se han dictado las SSTC 174/2005, de 4 de
julio; 244/2005, de 10 de octubre; 280/2005, de 7 de noviembre; 308/2005,
de 12 de diciembre. En concreto, sobre presunción de inocencia, derecho
a utilizar todos los medios de prueba y prueba indiciaria se ha dictado
la STC 263/205, de 24 de octubre; y sobre declaración de coimputados
las SSTC 286/2005, de 7 de noviembre; 312/2005, de 12 de diciembre; y
340/2005, de 20 de diciembre.
9.2.6 Derecho a la presunción de inocencia
En referencia al derecho a la presunción de inocencia y el secreto de las
telecomunicaciones se ha dictado la STC 205/2005, de 18 de julio, con Voto
particular formulado por el Magistrado Don Ramón Rodríguez Arribas, en
la que la Sala Segunda afirma que el plazo previsto en la resolución judicial
que autoriza la intervención telefónica debe comenzar a correr desde el
momento en el que la misma ha sido autorizada, dado que la Constitución
sólo permite –con excepción de las previsiones del art. 55 CE- que el secreto de las comunicaciones pueda verse lícitamente restringido mediante
resolución judicial, sin que la intervención de terceros pueda altera el dies
a quo determinado por aquélla. También se ha dictado la STC 300/2005,
de 21 de noviembre.
10. LA LEGALIDAD SANCIONADORA Y PENAL (ART. 25
CE)
La primera resolución que se ha dictado por el Tribunal sobre la legalidad sancionadora ha sido la STC 188/2005, de 7 de julio, por la que se estimó
la cuestión de inconstitucionalidad, promovida por la Sección Sexta de la
Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, declarando la inconstitucionalidad, y consiguiente nulidad, de la
letra j) del apartado 3 del artículo 27 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de
marzo, de cuerpos y fuerzas de seguridad, por su vulneración del principio
non bis in idem, y, por tanto, del art. 25.1 CE. A dicha Sentencia se formulo
Voto particular por el Magistrado don Roberto García-Calvo y Montiel.
Por su parte, el objeto de la STC 242/2005, de 10 de octubre, fue determinar si la sanción administrativa impuesta a la recurrente por incumplimiento
de la prestación del servicio de urgencia en la farmacia de su titularidad
Revista Europea de Derechos Fundamentales
293
vulneró, en otros, su derecho a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE).
Pues bien, la Sala Primera desestimó dicha pretensión sobre la base de
entender, en contra de lo alegado por la recurrente, que no puede considerarse que se haya procedido a realizar una interpretación extensiva
de estas obligaciones para aplicarla a supuestos no comprendidos en las
mismas ni que dicha interpretación haya sido imprevisible, por lo que la
obligación de prestación del servicio de urgencia, por cuyo incumplimiento
había sido sancionada, no sólo corresponde a las farmacias ubicadas en
centros hospitalarios de carácter público u oficial.
Por último, la STC 301/2005, de 21 de noviembre, resuelve el amparo
interpuesto por don Carlos José Iturgaiz Angulo, en el que se impugnaba
la Resolución del Presidente del Parlamento Vasco, adoptada al término de
la sesión del Pleno de dicha Cámara del día 24 de octubre de 2003, por la
que se impusieron al recurrente dos sanciones, consistentes, la primera,
en la expulsión inmediata de la Cámara, y la segunda, en la prohibición
de asistencia a las dos sesiones plenarias siguientes de aquélla, alegando
que la decisión del Presidente del Parlamento Vasco, ordenándole que
abandonara el salón de sesiones y prohibiéndole asistir a las dos sesiones
inmediatamente siguientes, lesionó entre otros el principio de legalidad
sancionadora del art. 25.1 CE, porque la sanción impuesta no está prevista
legalmente. La Sala Primera descarta la existencia de lesiones del derecho
a la tutela judicial efectiva y del principio de legalidad penal en relación
con la primera sanción impuesta (de expulsión del parlamentario recurrente del Pleno del Parlamento Vasco), y concede parcialmente el amparo
solicitado con respecto a la segunda sanción (prohibición de acudir a las
dos siguientes sesiones plenarias) pues desconoce, a juicio de la Sala, el
principio de legalidad penal.
Se han dictado además las SSTC 195/2005, de 18 de julio (infracción del
principio nullum crimen nulla poena sine lege); 211/2005, de 18 de julio;
218/2005, de 12 de septiembre; y 334/2005, de 20 de diciembre (interdicción del bis in idem).
11. LA LIBERTAD SINDICAL (ART. 28 CE)
En este periodo es de destacar en relación con la libertad sindical la STC
281/2005, de 7 de noviembre, en el que la Sala Segunda otorga el amparo
a COMFIA-CC OO, y anula la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de
noviembre de 2001, que revocó la Sentencia de la Audiencia Nacional que
declaró su derecho a transmitir noticias de interés sindical a sus afiliados y
a los trabajadores en general a través del correo electrónico de la empresa con la mesura y normalidad inocua con que lo venía realizando desde
el 2 de febrero de 1999 hasta el momento en que se emitió una cantidad
294
Susana García Couso
masiva de mensajes que colapsó el servidor interno, por vulneración de
su derecho de libertad sindical (art. 28.1 CE). A esta Sentencia se formula
Voto particular por Don Vicente Conde Martín de Hijas.
Para el Tribunal el derecho a transmitir información sindical, en sí
mismo considerado, más allá de que se concrete adicionalmente en unos
u otros términos, es decir, en la imposición de unas u otras cargas para el
empresario, forma parte del contenido esencial del derecho del art. 28.1
CE y tiene que definirse por ello, antes que desde planos de irradiación
y concreción infraconstitucional, desde su configuración propiamente
constitucional, atendiendo a su contenido esencial, y recuerda que “el
ejercicio de esa acción sindical confiere al sindicato un amplio marco de
libertad de actuación, cuyas vertientes más significativas son el derecho a
la negociación colectiva, a la huelga y al planteamiento de conflictos individuales y colectivos (art. 2.2.d LOLS), cuyo ejercicio dentro de la empresa
se regula en los arts. 8 a 11 de esa misma ley, pero cuyo contenido no se
agota ahí, sino que —consagrándose constitucionalmente un ámbito de
libertad— comprenderá también cualquier otra forma lícita de actuación
que [los sindicatos] consideren adecuada para el cumplimiento de los
fines a los que están constitucionalmente llamados.” (STC 185/2003, de 27
de octubre, FJ 6). Concluye, no obstante, que sobre el empresario pesa el
deber de mantener al sindicato en el goce pacífico de los instrumentos
aptos para su acción sindical siempre que tales medios existan, su utilización
no perjudique la finalidad para la que fueron creados por la empresa y se
respeten los siguientes límites y reglas de uso, a saber: que la comunicación no perturbe la actividad normal de la empresa; que no se perjudique
el uso específico empresarial preordenado para el mismo, ni prevalezca
el interés de uso sindical; y que no ocasione gravámenes adicionales para
el empleador, significativamente la asunción de mayores costes. En tales
condiciones, afirma la Sala, no puede negarse la puesta a disposición, ni
puede unilateralmente privarse a los sindicatos de su empleo, debiendo
acudirse al auxilio judicial si con ocasión de su utilización el sindicato llega
a incurrir en excesos u ocasionar perjuicios, a fin de que aquéllos sean
atajados y éstos, en su caso, compensados.
Sobre vulneración del derecho a la libertad sindical se ha dictado la
STC 216/2005, de 12 de septiembre, que otorga el amparo ante la denuncia
del demandante de amparo que el cese en el puesto de trabajo tuvo como
causa directa e inmediata su condición de representante sindical; la STC
234/2005, de 26 de septiembre que se remiten a la doctrina establecida por
la STC 44/2004; la STC 238/2005, de 26 de septiembre; y la STC 241/2005,
de 10 de octubre, con Voto particular que formula el Magistrado don Roberto García-Calvo y Montiel. En referencia a la garantía de indemnidad
se han dictado las SSTC 326/2005, de 12 de diciembre y 336/2005, de 20
Revista Europea de Derechos Fundamentales
295
de diciembre, en las que se concede el amparo. Y sobre el contenido del
derecho a la negociación colectiva y libertad sindical se ha dictado la STC
222/2005, de 12 de septiembre, que ha declarado vulnerado el derecho a
la libertad por exclusión de un sindicato de la mesa de negociación.
296
297
Revista Europea de Derechos Fundamentales
CRÓNICA DE JURISPRUDENCIA DE
LOS TRIBUNALES ORDINARIOS SOBRE
DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL
SEGUNDO SEMESTRE DE 2005
Gervasio Martín Martín
Magistrado. Ex Letrado del Consejo General del Poder Judicial.
Los derechos fundamentales aparecen con mucha frecuencia en las sentencias de los Tribunales. Es evidente que la tutela judicial efectiva y sus
variadas manifestaciones siempre están presentes en ellas, y en muchas
ocasiones los Tribunales deben ir precisando su alcance y contenido, pero
en muchas otras ocasiones sus pronunciamientos recaen sobre derechos
fundamentales de distinta tipología. En esta crónica se recogen las sentencias más relevantes o más novedosas; se observa la consolidación de
doctrina jurisprudencial, lo que contribuye, en definitiva a la seguridad
jurídica.
1. ORDEN JURISDICCIONAL CIVIL
1. 1. Honor, intimidad personal, propia imagen y
libertades de expresión e información (ART. 18.1 CE)
En la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2005
se analiza el caso de la emisión en medios de comunicación de la imagen
de una persona fallecida en accidente de tráfico, entendiendo que la veracidad de la información, el formato de su emisión y la finalidad educadora
y concienciadora de la sociedad ante los accidentes de tráfico, siendo las
imágenes accesorias de la información general que se daba, impiden que
prevalezca el derecho al honor.
Ejemplo del casuismo que informa esta materia es que la sentencia de
la Sala 1ª del Tribunal Supremote 14 julio 2005, estos es, del día anterior
al de la sentencia antes citada, un supuesto que guarda cierto parecido se
considera lesivo para el derecho al honor. Dice la sentencia:
Revista Europea de Derechos Fundamentales
Núm. 6/2º Semestre 2005
298
Gervasio Martín Martín
“Efectivamente, presentar a una mujer como maltratada por su cónyuge
o pareja, y difundir tal mensaje o imagen, supone un evidente demérito
que afecta a la trascendencia o exterioridad - reconocimiento que los demás hacen de la dignidad de una persona- y sobre todo a la inmanencia o
mismidad -estimación que cada persona hace de sí misma-. Un supuesto
como el que se enjuicia tiene un evidente eco o impacto social que somete
a la persona afectada a los rumores y comentarios públicos, y especialmente de sus círculos de amistades y vecinos, con el consiguiente agobio
y disminución de la autoestima por la situación personal y de relación
matrimonial o de pareja que se difunde, todo lo que implica un menoscabo
de la propia y ajena consideración.”
La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2005
estudia el caso de una supuesta vulneración del derecho al honor de una
persona como consecuencia de la publicación de unos artículos sobre
los “skins” y la “violencia ultra”. La preocupación social que esos grupos
generan y la relevancia pública de la persona afectada son elementos determinantes para considerar que no hay lesión al derecho al honor. Dice
la sentencia:
“En efecto, y así es porque los artículos publicados en “Diario E.” de
fecha 8 y 11 de octubre de 1999, bajo el título “Els ‘Skins’ planejaren un 12-0
violent” - Los ‘Skins’ preparaban un 12 de octubre violento y “El marcaje a la
violencia ultra”, son inidóneos a los efectos de la vulneración del derecho
fundamental al honor del demandante, teniendo en cuenta:
a) Los hechos relatados y la llamada de atención sobre ciertos comportamientos socialmente agresivos, tienen relevancia pública, al ser notorio
que comportamientos de ciertos grupos violentos, conmocionan la paz
social.
b) Ninguno de los escritos contiene por sí mismo conceptos o palabras
injuriosos, suficientes desde su propio contenido a integrar un determinado
“animus” que supere y degrade el servicio de la información.
c) El actor, que si bien en principio pudiera calificarse de personaje privado, no puede olvidarse y así se deduce del propio material periodístico
unido a los autos, ha trascendido su propia esencia privada, para convertirse
en “cuasi-pública”, o de reiterada presencia periodística.
d) La veracidad de la información no comporta déficit de diligencia y
cuidado profesional, aún cuando sería bueno que al citarse en la prensa
ciertas fuentes oficiales de origen puedan acreditarse y no, cual ha ocurrido,
con la referencia a las genéricas a indeterminadas “fuentes policiales”.
e) Consecuentemente ha quedado acreditado que se cumplen los requisitos legales exigibles para que se considere en primer término que la
Revista Europea de Derechos Fundamentales
299
editorial publicada el 11 de octubre de 1999 no contiene expresiones calumniosas ni vejatorias y, por consiguiente, se enmarca dentro del derecho
de libre expresión protegido por la Constitución, y en segundo lugar, el
artículo publicado en fecha 8 de octubre de 1999, es esencialmente veraz
y tiene un indudable interés público.”
La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal supremo de 13 de septiembre
de 2005 considera, junto con el hecho de las expresiones proferidas, y su
intrínseca veracidad, el lugar y momento en que se efectuaron, así como
las circunstancias que concurrían de todo tipo.
La frecuente tensión entre los artículos 18 y 20 de la Constitución da lugar
a frecuentes sentencias. La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de
23 septiembre 2005, sintetiza la cuestión de la manera que sigue:
“Es cierto que la aparente incompatibilidad entre el artículo 18-1 y el
artículo 20 de la CE ha de resolverse a favor del segundo cuando la noticia
publicada resulta de interés general, afecta al orden social o al conjunto
de los ciudadanos y está revestida de veracidad, y así las Sentencias del
Tribunal Constitucional de 24 de abril de 2004, 16 de septiembre 1996, 31
de enero, 5 de mayo y 8 de abril de 2000, condicionan la protección constitucional de la libertad de información, a que ésta se refiera a hechos con
relevancia -pública o noticiables, y a que dicha información sea veraz, en el
sentido del art. 20.1d), como información comprobada según los cánones
de la profesionalidad informativa (SSTC 6/1988, 105/1990, 139/1995. STS
18-XI-2004). Por lo mismo, no se incluye a quienes trasmiten como hechos
verdaderos, bien simples rumores, carentes de toda constatación, o bien
meras invenciones o insinuaciones sin comprobar su realidad mediante las
oportunas averiguaciones propias de un profesional diligente, que asegure
la seriedad y el esfuerzo informativo”
Sigue destacándose por los Tribunales ordinarios el marcado casuismo
de esta materia. Así lo dice la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 octubre
2005, al decir que en los supuestos de colisión de la libertad de expresión
con el derecho fundamental al honor ha de atenderse a cada caso concreto,
pues no cabe una regla jurisprudencial férrea y decisiva para delimitar uno
y otro y mas que prevalencia de la libertad de expresión ha de estarse al
ejercicio correcto de la misma y dentro de los límites adecuados, que ha
de ser amparada, como manifestación del derecho constitucional a opinar
libremente, en tanto no sea utilizada para llevar ataques tanto directos como
innecesarios que supongan clara y bien determinada intromisión en el honor de las personas, ya sean físicas, ya jurídicas. Por ello se debe atender
a la capacidad técnica del sujeto que critica públicamente una actuación
profesional, así como al interés público de la cuestión de que se trate.
En esta sentencia del Tribunal Supremo se recuerda que el derecho
al honor ampara la reputación profesional, con cita de la Sentencias del
300
Gervasio Martín Martín
Tribunal Constitucional de 14-12-1992 y del propio Tribunal Supremo de
16-12-1996, 4-5-1994 y 31-7-1996, si bien exige, para que pueda apreciarse la existencia de una ataque efectivo ataque a la misma, que las
expresiones dichas y hechos difundidos excedan de la libre crítica a la
actuación profesional de la persona tanto física como jurídica y siempre y
cuando que por las características, modo y forma en que se llevan a cabo
la divulgación represente efectivo desmerecimiento social y no encaja en
esta concepción jurisprudencial, añade la sentencia, cuando se trata de
descalificaciones a la calidad y oportunidad de un proyecto edificativo que
afecta e interesa a una ciudad, como aquí ha ocurrido, lo que aleja la nota
de innecesariedad, ya que la oportunidad se presenta concurrente, pues
lo contrario significaría blindar de todo ataque los proyectos urbanísticos
con indiscutible proyección pública, y en los que resultan predominantes
no solo criterios constructivos, sino también estéticos-culturales e intereses
diversos de los ciudadanos.
1. 2. DERECHO A LA Tutela judicial EFECTIVA (ART. 24.1 CE)
Este derecho fundamental entra en juego en la totalidad de la actividad
jurisdiccional. Tiene un amplio contenido. Dentro de él cabe destacar la
materia relativa a la prohibición de indefensión, que a su vez se puede producir cuando una prueba pertinente no es admitida o cuando una prueba
propuesta no se practica por causa ajena ala voluntad del solicitante.
La actividad probatoria es crucial en el proceso y de ella depende en
gran medida la adecuada solución del litigio; sin embrago la prueba se
debe sujetar a unos parámetros de corrección que deben cumplirse por
los propios solicitantes (diligencia en la propuesta, pertinencia en el medio
propuesto en relación con el hecho que se pretende probar, evitar el abuso
procesal…). En suma, su integración en el derecho de defensa es innegable
y merece, por ello, la previsión constitucional expresa. La sentencia de la
Sala 1ª del Tribunal Supremo de 11 julio 2005, recoge con detalle todas las
cuestiones más relevantes en materia de prueba, dice al respecto:
“El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se halla explícitamente establecido en el art. 24.2 CE. La temática
relativa a la denegación de pruebas, y falta de práctica de las admitidas, ha sido objeto de especial atención por el Tribunal Constitucional,
el cual a través de numerosas resoluciones ha formado un cuerpo de
doctrina unitario y consolidado, que se recoge minuciosamente en sus
diversas facetas en las Sentencias, entre las más recientes 1/2004, 14
enero; 3/2004, 14 enero; 121/2004, 12 julio; 165/2004, 4 octubre; 4/2005,
17 enero, y 109/2005, 9 mayo, y cuyos aspectos más destacados (en la
perspectiva de este recurso de casación) son los siguientes:
Revista Europea de Derechos Fundamentales
301
a) Se trata de un derecho constitucional - fundamental- de configuración legal…;
b) Ha de referirse a un medio de prueba autorizado por el ordenamiento jurídico y que se haya solicitado en forma y en el momento
legalmente establecido…;
c) No tiene carácter absoluto…
d) Corresponde a los órganos judiciales al examen sobre la legalidad
y pertinencia de las pruebas solicitadas;
e) La denegación debe motivarse razonablemente…
f) A propósito de la relevancia la STC 109/2005, de 9 de mayo, dice
que es preciso demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa… ”
Es interesante tener en cuenta, a la hora de reclamar la protección
jurisdiccional de la tutela judicial el cauce procesal correcto para acudir
al Tribunal Supremo. Se dice en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 13 septiembre 2005 que:
“No obstante, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin
indefensión está comprendido en el artículo 24 de la Constitución Española y precisamente el acceso a la casación de los procesos seguidos para
la tutela judicial civil de derechos fundamentales se refiere a aquellos no
comprendidos en el citado artículo 24, ya que su eventual vulneración
habría de denunciarse al amparo del artículo 469.1.4º de la vigente Ley
de Enjuiciamiento Civil y en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal”
Lo mismo se dice en el auto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 19
julio 2005 respecto de los aspectos atinentes a la distribución de la carga
de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre
los hechos resultante de la aplicación de esas reglas y principios que rigen
la valoración de los diferentes medios de prueba y de ésta en su conjunto
se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal
cuando sea posible su presentación.
Relacionado con lo anterior está la indefensión, que se produce en el
caso de haberse admitido la prueba propuesta y no haberse podido practicar por causa que no sea imputable a la parte que la ha solicitado; no le
es imputable a la parte el que el tercero que debía emitir un informe no lo
realice, sin que el hecho de habérsele facultado para reclamar ese informe
por el Tribunal haga que le sea imputable el que no se haya emitido el
informe. Dice al respecto la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo
de 3 de noviembre de 2005 (Recurso: 297/1999) que el quebrantamiento
302
Gervasio Martín Martín
de las garantías procesales, con producción de indefensión, exige que
concurran tres presupuestos:
“Que el vicio del procedimiento sea grave, esencial. En absoluto es
preciso que sea de los apreciables de oficio. La denegación, sin causa justificada, de un medio de prueba, o de su práctica, tiene carácter esencial,
pero no es apreciable de oficio.
Que se produzca indefensión. Ha de entenderse en el sentido de indefensión material, es decir, real, efectiva. No basta la meramente formal o
procesal. En tal sentido, entre otras, las Sentencias de 30 de Enero, 31 de
Mayo y 1 de Junio de 1995. Que se haya dado cumplimiento a la disposición contenida en el artículo
1693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es se haya pedido la subsanación de la falta en el momento procesal oportuno. Los medios normales
que han de agotarse en las instancias son los recursos; y en lo referente a
la autoridad de quien se deba impetrar la subsanación, resulta obvio que
será aquella que dio lugar o debió advertir la falta en la instancia, reproduciéndola, en su caso, en la instancia superior.”
Son muy numerosos los autos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en que
se resuelven los trámites de admisión de los recursos de casación, por lo
que en ellos se está resolviendo sobre el acceso a un recurso previsto en
las leyes y que por ello integra el derecho a la tutela judicial. Seguidamente
se recoge la síntesis de la doctrina Tribunal Supremo que se contiene en el
auto de 7 de Diciembre de 2005 y que se recoge en todas las resoluciones
de esta naturaleza.
“Esta Sala tiene reiterado que los cauces de acceso al recurso de casación establecidos en el apartado 2 del art. 477 de la LEC 2000 son distintos
y excluyentes, siendo la vía de acceso procedente en los asuntos seguidos
por razón de la cuantía la del ordinal 2º del citado precepto, siempre que
la misma supere los 25.000.000 de pesetas (150.000 euros, conforme Real
Decreto 1417/2001, de 17 de diciembre), quedando por tanto excluidos del
recurso de casación aquellos procesos seguidos por razón de la cuantía
en los que ésta es inferior a la mencionada cifra, así como los de cuantía
indeterminada, por impedirlo el citado ordinal 2º, sin que pueda utilizarse
el cauce del ordinal 3º de dicho art. 477.2, esto es del “interés casacional”,
para eludir las consecuencias de no alcanzar el litigio la cuantía legalmente
establecida…”
El derecho fundamental a obtener la tutela judicial por parte de los
Tribunales aparece en muchas ocasiones, manifestándose en cada una de
las fases procesales, admisión de demanda, citaciones y emplazamientos,
proposición y práctica de pruebas, congruencia de las resoluciones judiciales, recursos, ejecución, etc.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
303
La sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de 11 julio 2005
estudia la ejecución de sentencias, diciendo, como es lógico, que “las
sentencias deben ejecutarse en sus propios términos, según señala el art.
18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y se recoge ya en el art. 699 de la
nueva LEC en relación con la ejecución no dineraria; añadiendo que esa
expresión ha sido desarrollada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo
y del Tribunal Constitucional, en el sentido de que no cabe entender que se
asimile a una ejecución estrictamente literal de la sentencia en forma que
desnaturalice e incluso contradiga el alcance y la naturaleza de la decisión
judicial que se trate de ejecutar (STC núm. 189/90, de 20 de noviembre),
lo que desconocería el derecho fundamental a la ejecución íntegra de las
sentencias firmes (que es una manifestación de la tutela judicial efectiva),
sino que la ejecución debe comprender las consecuencias naturales e
ineludibles de la esencia jurídica de la situación que se resuelve (SSTS de
14 de mayo de 1982 y 24 de febrero de 1988, entre otras).” El problema
se puede plantear cuando el contenido del fallo que se pretende ejecutar
entraña una evidente complejidad; se dice en esta sentencia que:
“La dificultad, sin embargo, se presenta a menudo a la hora de determinar cuál es la esencia jurídica de la situación que se resuelve por la complejidad que puede entrañar su concreción, sobre todo si se tiene en cuenta
que esa misma tutela judicial ampara también al ejecutado y le garantiza
que el título de la ejecución no se desvirtúe, se amplíe o se sustituya por
otro (STC núm. 219/94, de 18 de julio), lo que puede ocurrir cuando, en
expresiones clásicas de la LEC de 1881, se resuelven puntos sustanciales
no controvertidos o se decide en contradicción con lo ejecutariado.”
Sobre el acceso a la jurisdicción ha calado con claridad en los Tribunales
ordinarios la doctrina del Tribunal Constitucional de evitar interpretaciones
rigoristas y formalistas que impidan el acceso a la jurisdicción. Ello permite
observa interpretaciones flexibles y favorables al conocido principio “pro
actione”. Así se puede ver en la sentencia de la Audiencia Provincial de
Madrid de 14 julio 2005:
“…los órganos judiciales deben llevar a cabo una adecuada ponderación
de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción
que debe acarrear, procurando, siempre que sea posible, la subsanación
del defecto a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos
procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad
de la tutela judicial efectiva (SSTC 163/1985; 117/1986; 140/1987; 5/1988;
164/1991). En dicha ponderación debe atenderse a la entidad del defecto
y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma
infringida, y a su transcendencia para las garantías procesales de las demás
partes del proceso, así como a la voluntad y grado de diligencia procesal
304
Gervasio Martín Martín
apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado (SSTC 41/1992; 64/1992 y 331/1994, por
todas). En fin, estando en juego el derecho de toda persona a provocar la
actividad jurisdiccional que desemboque en una primera decisión judicial,
que es un derecho que nace directamente de la Constitución y un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art.
24.1 CE, la subsanación de los defectos o irregularidades procesales que,
eventualmente, puedan presentarse en la demanda o en el procedimiento
seguido en la instancia que puedan ser obstáculo de la decisión de fondo
de la pretensión ejercitada en el proceso debe estar presidida, según ha
quedado señalado, por el principio pro actione, que debe actuar en esta
fase con toda su intensidad…”
En materia de acceso al proceso relacionado con problemas de citaciones y emplazamientos, se debe extremar el celo de los Tribunales
facilitando la subsanación de los defectos que se puedan advertir. Dice en
la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid:
“…los órganos judiciales deben llevar a cabo una adecuada ponderación
de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción
que debe acarrear, procurando, siempre que sea posible, la subsanación
del defecto a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos
procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad
de la tutela judicial efectiva (…) En dicha ponderación debe atenderse a
la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad
perseguida por la norma infringida, y a su transcendencia para las garantías
procesales de las demás partes del proceso, así como a la voluntad y grado
de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del
requisito procesal omitido o irregularmente observado (…).”
1. 3. Presunción de inocencia (ART. 24.2 CE)
Respecto de la presunción de inocencia y su aplicación al ámbito civil, la
sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 septiembre 2005, sigue
la línea tradicional de contraer ese derecho al ámbito penal y administrativo
sancionador, dice esta sentencia:
“Como señala la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2004 “en general, la aplicación de la presunción de inocencia tiene un ámbito propio
en el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador, como han
declarado coincidentemente el Tribunal Constitucional y esta Sala, excluyendo la aplicabilidad de la presunción de inocencia “a los supuestos de
mera imposición de la responsabilidad civil en los que sólo se dilucida la
imputación al responsable de un hecho productor o fuente de una obliga-
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305
ción patrimonial de resarcimiento de daños y perjuicios derivada de un
ilícito civil” (sentencias del Tribunal Constitucional 72/91, 367/93 y 59/96)
o “en los procesos civiles sobre culpa extracontractual” (sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2002, con cita de otras muchas), aunque
excepcionalmente puedan existir “supuestos fronterizos en el caso de resoluciones limitativas de derechos o de sanciones civiles en sentido amplio
y no técnico” (sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2002, con
cita a su vez de la sentencia del Tribunal Constitucional 13/82) ...”
2. ORDEN JURISDICCIONAL PENAL
La propia dinámica del proceso penal hace que se vean afectados los
derechos fundamentales con frecuencia, especialmente en las actuaciones
de instrucción, donde las actuaciones de inmisión se deben producir para
garantizar el acierto y efectividad del ejercicio del ius puniendi. Por esa
razón se impone la necesidad de resolver los problemas que se plantean,
lo da lugar a numerosas resoluciones judiciales que delimitan los puntos
de afectación de los derechos fundamentales y las pautas correctas de
actuaciones que implican una lesión de estos derechos.
2.1. Principio de igualdad (ART. 14 CE)
La sentencia de la Sala 2ª de 15 julio 2005 recuerda de manera sintética
que el principio de igualdad, consagrado en el art. 14 de la Constitución,
se plasma fundamentalmente en dos planos distintos: igualdad ante la ley
e igualdad en la aplicación de la ley. El derecho fundamental a la igualdad comporta que la ley sea aplicada de igual modo a todos los que se
encuentren en la misma situación, considerando precisa, para que pueda
apreciarse la vulneración de este derecho, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las decisiones en contraste provengan de un mismo
órgano jurisdiccional; b) que tales decisiones hayan recaído sobre casos
sustancialmente análogos; y, c) que la doctrina aplicada en el último supuesto se aparte de la anterior sin una explicación razonada, apoyándose
en la cita de las SSTC núms. 20/1987, 115/1989, 140/1992, entre otras).
Se dice en la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 26 julio
2005 que el principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que
es diferente (cfr. STC 50/1991). Pero que no implica en todos lo casos un
tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de
relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye
necesariamente una discriminación. La igualdad, añade, ha de entenderse
como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias,
y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son
idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos (v. SSTS Sala
306
Gervasio Martín Martín
2ª de 22 de abril de 1983 y de 28 de octubre de 2004). Además, la posible
impunidad de algunos culpables no supone que, en virtud del principio de
igualdad, haya de declararse la impunidad de otros que hayan participado
en los mismos hechos, ya que cada cual responde de su propia conducta
ilícita, con independencia de lo que ocurra con los otros, sin que la posible
impunidad de algunas personas ajenas a la litis suponga la no culpabilidad
del implicado y juzgado. Esta sentencia proyecta estas ideas sobre un caso
concreto diciendo:
“En el fundamento jurídico undécimo de la sentencia recurrida el Tribunal de instancia expone los criterios utilizados para la determinación de la
pena de los distintos acusados refiriendo tanto las circunstancias personales
de los mismos, las características de los hechos delictivos cometidos, las
cantidades incautadas, el valor de la droga objeto del delito, infiriéndose
tanto del relato fáctico como de los razonamientos jurídicos los motivos por
los que se impone al penado José Pablo la pena de cuatro años de prisión
y multa de 12000 euros, apreciándose que la cantidad de droga que se le
interviene es mayor a la de los acusados Andrés y José Ángel, así como su
participación activa en la compraventa de resina de cannabis efectuada el
día 13 de junio de 1999 asumiendo un protagonismo mayor que los demás
acusados y encontrándose la pena impuesta en el tercio inferior de la mitad
igualmente inferior de la establecida en el artículo 368 del Código Penal,
lo que justifica la diferencia efectuada, en modo alguno arbitraria.”
2.2. Derecho al honor (ART. 18.1 CE)
Es de especial interés la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de
octubre de 2005 que resuelve el recurso de casación contra sentencia
absolutoria del delito de injurias graves al Rey; la sentencia recurrida
concedía preponderancia al derecho a la libertad de expresión del acusado frente al derecho al honor del ofendido, lo que impugna el recurrente
al señalar que tal ponderación no se ha efectuado con corrección legal,
ni constitucional. Esta sentencia del Tribunal Supremo recuerda que el
Tribunal Constitucional dice, entre otras, en Sentencia 39/2005, de 28 de
febrero, que si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la
buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones
mediante la tipificación de los delitos de injuria y calumnia, este Tribunal
(el Constitucional) ha declarado reiteradamente que el reconocimiento
constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos
contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar
haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión
constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus
iniuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el
Revista Europea de Derechos Fundamentales
307
enjuiciamiento de este tipo de delitos que ahora, con arreglo a la doctrina
de este Tribunal, no basta por sí solo para fundar una condena penal por un
delito de injurias (SSTC 104/1986, de 17 de julio; 107/1988, de 25 de junio;
105/1990, de 6 de junio; 320/1994, de 28 de diciembre; 42/1995, de 18 de
marzo; 19/1996, de 12 de febrero; 232/1998, de 30 de diciembre; 297/2000,
de 11 de diciembre; y 2001, de 15 de enero). Añade el Tribunal Supremo
en esta sentencia de 31 de octubre de 2005:
“Ello entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un
distinto plano, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos
en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art.
20.1 a) y d) CE, si los hechos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de
ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción
penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a) y d)
CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta (STC 104/1986, de 13 de agosto, reiterada en las SSTC 105/1990, de
6 de junio; 85/1992, de 8 de junio; 136/1994, de 9 de mayo; 297/1994, de
14 de noviembre; 320/1994, de 28 de diciembre; 42/1995, de 18 de marzo;
19/1996, de 12 de febrero; 232/1998, de 30 de diciembre). Es obvio que los
hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos
de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de
un delito (SSTC 2/2001, de 15 de enero; 185/2003, de 27 de octubre)”.
(…)
“Esta Sala del Tribunal Supremo igualmente se ha pronunciados sobre
los límites al derecho a la libertad de expresión y en la Sentencia de 26
de abril de 1991, que apreció la existencia de un delito de injurias a SM el
Rey, se dice que el derecho a la libertad de expresión no alcanza a justificar intervenciones en el derecho al honor que afectan al núcleo último de
la dignidad de las personas, que el ordenamiento jurídico sustrae a toda
injerencia de parte de terceros. La singular significación de este ámbito
de la personalidad determina que su afectación resulte en todo caso innecesaria, pues siempre será posible verter las opiniones más hirientes
sin afectar el aspecto del honor que coincide íntegramente con el núcleo
intangible de la dignidad de la persona. Consecuentemente, cuando la
expresión del menosprecio se extiende a este núcleo último y más estrecho de la persona en cuanto tal, el ejercicio del derecho fundamental de
la libertad de expresión resulta claramente contrario al principio de proporcionalidad y, por lo tanto, también innecesario, dado que el ejercicio
de este derecho, como todos, está no sólo sometido al límite, más o menos
flexible, que expresamente contiene el art. 20 CE, sino también, al respeto
de los fundamentos del orden político y de la paz social que establece el
art. 10.1 CE y en la STS 192/2001, de 14 de febrero, se dice que es doctri-
308
Gervasio Martín Martín
na reiterada la de que el ejercicio de la libertad de expresión -también
el derecho a la información- no puede justificar sin más el empleo de
expresiones o apelativos insultantes, injuriosos o vejatorios que exceden
del derecho de crítica y son claramente atentatorios para la honorabilidad
de aquél cuyo comportamiento o manifestaciones se critican, incluso si se
trata de persona con relevancia pública, pues la Constitución no reconoce
el derecho al insulto (SSTC 105/1990, 85/1992, 336/1993, 42/1995, 76/1995,
78/1995, 176/1995 y 204/1997).”
2. 3. Derecho al secreto de las comunicaciones (ART. 18.3 CE)
En la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 12 julio 2005 se
trata de distinguir entre las irregularidades que tienen trascendencia constitucional y las que no la tiene, o al menos apunta esa posibilidad con cita
de doctrina del Tribunal Constitucional; se dice en esta sentencia:
“Por lo demás, entre las garantías que deben rodear este tipo de medidas
restrictivas, merece una especial atención a nuestro objeto la del necesario
control judicial de las intervenciones telefónicas, en cuanto el mismo constituye una exigencia inexcusable para el mantenimiento de la restricción
del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones dentro de los
límites constitucionales (v. STC núm. 49/1996), que, en principio, debe alcanzar al deber de seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de
la intervención telefónica y al conocimiento efectivo del resultado obtenido
en la investigación (v. STC núm. 166/1999); debiendo ponerse de relieve,
en todo caso, que, como el propio Tribunal Constitucional ha declarado, es
preciso distinguir en esta materia las irregularidades y deficiencias que
tienen trascendencia constitucional -con la consecuencia de determinar
la nulidad de la intervención- de lo que se refiere concretamente a la ejecución en sí de la medida restrictiva -que afecta al ámbito de la legalidad
ordinaria-. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que
“todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la
custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma
parte de las garantías derivadas del art. 18.3 CE, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios ..” (V. SSTC 121/1998 y 49/1999).”
Otra sentencia de este mismo día matiza un poco más este aspecto,
destacando que no basta una resolución inicial motivada que ponga de manifiesto la proporcionalidad y necesidad de esta medida de investigación,
sino que su ejecución ha de ser vigilada por el juzgado mientras subsista.
Añade la sentencia que la forma ordinaria de ese control se realiza a través
de las comunicaciones que la policía envía acompañando transcripción
de lo detectado como de interés judicial y las cintas originales para, en
su caso, poder verificar su contenido. Tras ello desaparece, según dice el
Revista Europea de Derechos Fundamentales
309
Tribunal Supremo la dimensión constitucional para dejar paso exclusivamente al aspecto procesal de legalidad ordinaria, al que corresponde
todo lo relativo al cotejo de esas transcripciones por parte del secretario,
única autoridad en la oficina judicial que puede dar fe al respecto, a la
audición de las grabaciones con participación de las partes, al menos de
sus letrados, para realizar, si preciso fuere, las impugnaciones correspondientes, etc., hasta terminar en el acto del juicio oral, si el contenido de
las conversaciones grabadas hubiera de servir como medio de prueba a
las partes, incluso prueba de cargo apta para contrarrestar la presunción
de inocencia, en cuyo caso ha de aportarse por la vía de la lectura de las
transcripciones, o por la de la audición con la oportuna justificación de la
identidad de voces, que puede acreditarse por reconocimiento expreso o
tácito del interesado, por el propio contenido de lo hablado, por la misma
percepción del tribunal si ello fuera razonablemente posible, mediante el
reconocimiento pericial de tales voces, etc.
Se trata de una cuestión muy frecuente en la jurisprudencia, por lo que
ya se cuenta con un cuerpo de doctrina jurisprudencial muy sólido y estable. Es lo que se puede apreciar en la sentencia de la Sala 2ª del Tribuna
Supremo de 18 julio 2005:
“Cuando se trata de intervenciones telefónicas, la resolución judicial
debe contener la expresión de las razones fácticas y jurídicas que apoyan
la adopción de la medida, es decir, básica y principalmente, los indicios
que existan acerca de la comisión de un delito grave y los que vinculen con
dicho delito a la persona que se pretende investigar, así como los razonamientos en orden a la gravedad del delito investigado y a la necesidad de
la intervención. Debe contener la decisión judicial el juicio de ponderación
que exprese el razonamiento del juez acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida en función del fin que se pretende obtener con ella.
Pues como se afirma en las STC 14/2001, de 29 de enero “también incide
en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, por
parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -datos objetivos que hagan pensar en la posible
existencia de delito grave, conexión de las personas con los hechos- como
de la necesidad y adecuación de la medida -razones y finalidad perseguida- (STC 54/1996, F. 8)”.
La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22 julio 2005 entiende que en la valoración de los hechos conocidos como consecuencia de
intervenciones telefónica no se debe sustraer datos como consecuencia
de la fragmentación de las actuaciones. Se dice en la sentencia:
“…el cuadro probatorio de obligado examen en relación con el thema
probandum sometido a la consideración de la sala sentenciadora, esté
310
Gervasio Martín Martín
necesariamente formado por ese conjunto de intervenciones, que la misma tendría que haber valorado en su integridad. Y lo cierto es que no ha
podido hacerlo, porque el instructor fragmentó las actuaciones que le permitieron obtener los datos iniciales relativos a la existencia del delito que
ha motivado la condena, y con ello dejó fuera de esta causa antecedentes
imprescindibles para evaluar, primero, la legitimidad de las intervenciones
relevantes producidas en la misma, y, después, la racionalidad de la cadena
de inferencias que es el sustrato objetivo del discurso sobre la prueba. La
consecuencia es que, al actuar de este modo, la audiencia Provincial ha
resuelto en virtud de un examen parcial e incompleto de los antecedentes
probatorios, y, por tanto, sin la posibilidad de saber si una parte relevante
de las interceptaciones, que sirvieron para obtener elementos de cargo
que se han demostrado fundamentales para el fallo, fue o no correctamente
obtenida.”
La intervención telefónica es en la actualidad la medida más agresiva
para este derecho. Por ello, se debe considerar como excepcional, y se
debe sujetar a unos requisitos rigurosos y precisos, tal y como de manera
resumida se recogen en la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo
de 22 julio 2005 en al que se dice que la legitimidad constitucional de la
injerencia en el secreto de las comunicaciones mediadas por el teléfono,
aparece rigurosamente subordinada, entre otras cosas, a la existencia e
individualización suficiente de indicios de delito grave, lo bastante expresivos como para que puedan ser intersubjetivamente apreciados. Indicios
que el instructor autorizante habrá tenido que valorar de manera explícita,
como única forma de dar fundamento a su decisión y que hace posible el
control posterior de la calidad de la actuación, en otra instancia.”
La necesidad de una previsión legal detallada de las cuestiones relevantes de esta medida, la recuerda la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal
Supremo de 7 septiembre 2005:
“El Convenio Europeo de Derechos Humanos, fechado en Roma en 1950,
en su art. 8, entre otros derechos, se refiere al que tiene toda persona al
respeto de su correspondencia, concepto en el que se hallan incluidas las
comunicaciones telefónicas. En su párrafo 2 sólo permite injerencia de la
autoridad pública en el ejercicio de este derecho en cuanto “esté prevista
por la ley”. Previsión legal existe en nuestra ley procesal a partir de la LO
4/1988, de 25 de mayo, que añadió dos apartados, el 2 y el 3, al art. 579 LECr.
No obstante, la parquedad de esta regulación, insistentemente denunciada por esta sala, ha sido causa de que el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH) haya condenado a España de modo repetido (véase la
sentencia Valenzuela Contreras de 30.7.98) por falta de la mencionada cobertura legal. No obstante, si en la práctica se han respetado las exigencias
materiales que habrían de constar en la ley, no cabe afirmar que hubiera
Revista Europea de Derechos Fundamentales
311
existido en realidad una vulneración del mencionado derecho al secreto de
sus comunicaciones telefónicas.Véase la STC 49/1999, citada por el propio
recurrente, particularmente en su fundamento de derecho 5º al final.”
La sentencia de 20 septiembre 2005 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo
recuerda de manera detallada los requisitos de actividad y de contenido
material que deben cundirse por la policía y por el Juez de Instrucción a
la hora de solicitar y de acordar, respectivamente, una intervención telefónica. No se debe estar ante meras sospechas o impresiones de la policía;
se debe apoyar la petición en datos de cierta consistencia y así se debe
recoger en la petición oficial; la resolución judicial, junto con ser fundada,
debe expresar datos de hechos precisos y claros que justifican la medida
y las pautas a que debe sujetarse, así como la incorporación de los hechos
averiguados.”
2.4. Derecho a la privacidad (ART. 18 CE)
Un caso curiosos es el que se recoge en la sentencia de la Sala 2ª del
Tribunal Supremo de 26/09/2005 en la que se analiza el efecto de una
medida de alejamiento en el derecho a la privacidad de la pareja cuando
la parte que solicitó y obtuvo la medida cautelar de alejamiento reanuda
la convivencia con el “alejado”. Se dice en la sentencia:
“En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la
naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona,
en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco
inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en
todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las
circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta
debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva
secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener -- en su caso-- otra
medida de alejamiento. Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena
o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada
a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior
conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él,
acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección...”
2.5. Derecho a un proceso con todas las garantías
(ART. 24.2 CE)
En la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 5 julio 2005 se
estudia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, que el Tribunal
valora como constitutiva de una atenuante analógica.
En la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 8 julio 2005, se
dice que la presencia de las piezas de convicción al inicio del juicio oral es
312
Gervasio Martín Martín
preceptiva aunque las partes no lo soliciten como medio de prueba, pero
que, en este caso, la no colocación de las piezas de convicción en el local
del Tribunal no constituye motivo de casación, según reiterada jurisprudencia (SSTS. 2.6.86, 6.6.87), como excepción, la omisión de lo dispuesto
en el art. 688 LECrim. sí puede motivar el recurso de casación si concurren
los siguientes condicionamientos:
“1º Cuando las piezas de convicción están incorporadas a la causa.
2º La existencia de petición de parte en el escrito de conclusiones provisionales para completar otras pruebas personales (testifical o pericial).
3º Denuncia en el acto del juicio, haciendo constar la protesta correspondiente, y exponiendo los argumentos que -según la parte- darían
significación o valor probatorio a la exhibición, o especificando para qué
objetivo concreto se quería que estuvieran presentes.
4º Necesariedad de la prueba que debe apreciar este Tribunal al revisar la decisión denegatoria de la Audiencia Provincial, es decir, juzgar
nuevamente sobre la pertinencia de la presencia y examen de las piezas
de convicción en la doble vertiente material y funcional, pues sin un juicio
positivo sobre este punto no puede hablarse de indefensión (STS. 6.4.1987
).”
En la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 12 julio 2005 se incide en la motivación de las resoluciones judiciales, especialmente cuando
se pretende autorizar una restricción de un derecho fundamental:
Suele aparecer en la jurisprudencia del Tribunal Supremo la cuestión
de las pruebas ilícitamente obtenidas y su proyección y extensión a otras
pruebas. Punto importante en este apartado es la desconexión de la antijuridicidad de esas pruebas ilícitas de otras pruebas; debe actuarse con
suma cautela y el Tribunal ha de efectuar una argumentación contundente
que permita sostener la validez de unas pruebas a las que no se extiende la
antijuridicidad de otras. Se estudia en la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 15 septiembre 2005, con reproducción de lo que ya había
dicho en el fundamento de derecho 5º de la sentencia de 19 de enero, y
con cita de la 17 de junio de 2003.
En la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 12 septiembre
2005 se estudia el problema de una prueba a la que se le imputan irregularidades, entendiendo el Tribunal Supremo que es necesario determinar
si se ha producido un efectiva y material indefensión, que por ello van a
ser el punto esencial sobre el que se debe apoyar la declaración de una
posible nulidad; se dice en esta sentencia:
Una cuestión importante en materia de garantías procesales es la que
se refiere a la necesidad de que la sentencia recoja los hechos probados
Revista Europea de Derechos Fundamentales
313
(motivación fáctica) que dan lugar a la condena penal. La sentencia de la
Sala 2ª del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2005 analiza este
problema, que califica como “gravísimo defecto formal”, mencionando las
exigencias que se deben cumplir para su denuncia y triunfo en un recurso
de casación:
Respecto de la valoración de las declaraciones de los coimputados, se
dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2005
que es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal
Supremo que cuando se presten por los coacusados declaraciones contradictorias en la fase sumarial y en el plenario, partiendo de la regularidad
de unas y otras, el Tribunal de instancia es soberano para acoger la versión
que estime más verosímil siempre y cuando dichas contradicciones hayan
sido puestas de relieve en el acto del juicio oral mediante la lectura de las
declaraciones precedentes o a través del mismo interrogatorio. De una
manera más detallada se estudia en la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal
de 30 septiembre 2005:
La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 3 octubre 2005 dice
que el quebrantamiento de forma de incongruencia omisiva (o fallo corto), se encuentra directamente entroncado con el derecho constitucional
a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE, y con la exigencia
de motivación de las resoluciones judiciales; y que tiene lugar cuando
el Tribunal sentenciador omite dar respuesta a una pretensión de naturaleza jurídica planteada por la parte en tiempo y forma procesalmente
oportunos, es decir, en el escrito de calificación definitiva que precede al
informe oral.
En la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 14/10/2005 se
estudia el problema de la toma de muestras de sustancias corporales
que no exigen invasión corporal, entendiendo que no vulneran lesión de
la intimidad, y que su almacenamiento informático tampoco lesiona este
derecho de acuerdo con el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Se
dice en esta sentencia:
“No nos encontramos ante la obtención de muestras corporales realizada de forma directa sobre el sospechoso, sino ante una toma subrepticia
derivada de un acto voluntario de expulsión de materia orgánica realizada
por el sujeto objeto de investigación, sin intervención de métodos o prácticas incisivas sobre la integridad corporal. En estos casos, no entra en
juego la doctrina consolidada de la necesaria intervención judicial para
autorizar, en determinados casos, una posible intervención banal y no
agresiva. La toma de muestras para el control, se lleva a cabo por razones
de puro azar y a la vista de un suceso totalmente imprevisible. Los restos
de saliva escupidos se convierten así en un objeto procedente del cuerpo
314
Gervasio Martín Martín
del sospechoso pero obtenido de forma totalmente inesperada. El único
problema que pudiera suscitarse es el relativo a la demostración de que
la muestra había sido producida por el acusado, circunstancia que en absoluto se discute por el propio recurrente, que sólo denuncia la ausencia
de intervención judicial.
(…)
“La autodeterminación en la facilitación de los datos es un presupuesto
imprescindible que forma parte del derecho fundamental a la libertad y se
complementa con otras garantías procesales. Ahora bien, una vez más, hemos de repetir que la forma en que se recoge la muestra es absolutamente
inesperada como pudiera suceder si se encuentra en una colilla, un cepillo
de dientes o en un vaso en el que haya bebido el sospechoso. La Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unión Europea efectivamente, en su
artículo 8, proclama que toda persona tiene derecho a la protección de los
datos de carácter personal y que sólo podrán ser recogidos mediante su
consentimiento o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley.
Si relacionamos este precepto con el artículo 8 del Convenio Europeo para
la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
se llega a la conclusión de que la salvaguarda de la intimidad permite la
injerencia prevista por la ley o cuando se trate de medidas aceptables en
una sociedad democrática para la prevención del delito. La Ley de 13 de
Diciembre de 1999 de Protección de Datos excluye de su ámbito de aplicación los ficheros y tratamientos establecidos con fines de investigación
del terrorismo y formas graves de delincuencia organizada.”
De acuerdo con la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 23
de noviembre de 2005, se incurre en la causa de abstención/recusación
prevista en el art. 219.11ª LOPJ, si se revoca el sobreseimiento provisional
acordado por el Juez de Instrucción y se ordena dictar auto incoando
procedimiento abreviado, pues ello significa que se han examinado las
actuaciones y se ha valorado la prueba producida hasta entonces, lo cual
impide, luego, enjuiciar y condenar al encartado en las actuaciones.
La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de
2005 estudia la cuestión de la indefensión, refiriéndose siempre a la que
se califica como material a la hora de producir y acordarse una nulidad.
Se dice en la sentencia:
“Hemos también de recordar la doctrina resultante de nuestra Sentencia 1574/2001, de 14/11/2001, a cuyo tenor, la estimación de un motivo
que conlleva la anulación del juicio y su íntegra repetición ante un nuevo
Jurado, por parte del Tribunal de apelación, tiene contornos específicos
de interpretación, pues “no es suficiente con que el Tribunal de Apelación
haya apreciado alguna infracción de las normas y garantías procesales sino
Revista Europea de Derechos Fundamentales
315
que es imprescindible que dicha infracción haya ocasionado indefensión”,
añadiendo “esta indefensión, concebida como la denegación de la tutela
judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás
derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por
colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio,
sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo.”
2.6. DERECHO A LA Presunción de inocencia (ART. 24.2 CE)
La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 8 julio dice que “el
derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con
rango fundamental en el art. 24 CE., implica que toda persona acusada de
un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos
Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga
al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido
en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio,
obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera
que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos,
con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la
participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el
Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas
de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de
realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo
de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de
instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis
conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001
de 28.3 que “el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de
esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos
en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria
de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las
debidas garantías procesales SSTS 7.4.92 y 21.12.99)”.
En la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 8 julio 2005 se
estudia las condiciones que debe reunir la prueba de cargo para vencer
la presunción de inocencia. Dice la sentencia:
“Solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo
la que reúna las siguientes condiciones:
316
Gervasio Martín Martín
a) que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa
o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ.
b) que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de
prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que
sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción STC 76/90,
138/92, 303/93, 102/94 y 34/96).”
Recuerda la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 12 septiembre 2005 que el principio de presunción de inocencia implica que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal
presunción -de naturaleza “iuris tantum”- no haya sido desvirtuada; que, en
principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las
pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y
constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y
contradicción (artículo 120.1 y 2 CE), que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia)
y que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del
órgano jurisdiccional (artículos 117.3 CE y 741 LECrim.), debiendo el Tribunal motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 CE).
La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22 septiembre 2005
estudia el valor de la declaración de la víctima, y sus requisitos para poder
destruir la presunción de inocencia: a) ausencia de incredibilidad subjetiva,
con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) verosimilitud, en cuanto que todas las corroboraciones
periféricas abonen por la realidad del hecho; y c) persistencia y firmeza
del testimonio.
En la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 28 septiembre
2005 se absuelve al recurrente que había sido condenado por la comisión
de un delito, habida cuenta de que en la fundamentación jurídica de la
sentencia impugnada se llegaba a la conclusión condenatoria a base de
indicios que resultan equívocos, siendo la explicación más creíble la que
propone el recurrente, y en su beneficio, habiendo una alternativa más
favorable, no hay por qué buscar otra incriminatoria.
La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2005
vuelve a analizar el valor de las declaraciones de los coimputados y los
requisitos que deben cumplir para su apreciación como prueba de cargo
que venza la presunción de inocencia. Reitera la doctrina establecida.”
En la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 28/11/2005 se estudia el caso de un proceso por Jurado en el que se incluyó en el objeto del
veredicto hechos favorables al acusado, entendiendo que no convertían a
éste en nulo, pues lo más que podía ocurrir era que fuesen intrascendentes,
Revista Europea de Derechos Fundamentales
317
cosa que no podemos, desde luego, declarar, ni ello justifica tal nulidad de
todo el proceso. En segundo lugar, la inclusión de hechos favorables para el
acusado forma parte de su derecho constitucional (derecho a la defensa), y
viola, en consecuencia, el contenido del art. 24.2 de nuestra Carta Magna,
el Tribunal Superior de Justicia al declarar que se cercena el derecho de
defensa por la inclusión de cuestiones fácticas que beneficiaban precisamente a la acusada. Y, en tercer lugar, fueron los propios miembros del
Jurado quienes incluyeron estas proposiciones, asumiéndolas, en su propia motivación, y no se olvide que el art. 3.1 de la LOTJ permite al colegio
popular incluir en el hecho justiciable aquellos “otros hechos que decidan
incluir en su veredicto y no impliquen variación sustancial de aquél”.
La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de
2005 estudia la presunción de inocencia desde su cara negativa, estos es,
desde la afirmación de la innecesariedad de que las sentencias absolutorias
expongan con plenitud e integridad las pruebas de la inocencia.
3. ORDEN JURISDICCIONAL CONTENCIOSOADMINISTRATIVO
3.1. Principio de igualdad (ART. 14 CE)
La STS Sala 3ª de 20 septiembre 2005 recuerda la doctrina jurisprudencial, según la cual “el principio de igualdad carece de trascendencia para
amparar una situación contraria al ordenamiento jurídico”.
En la STS Sala 3ª de 14 julio 2005, se estudia el principio de igualdad en
el ámbito de las organizaciones sindicales y su mayor o menor participación
en actividades propias de estas organizaciones en atención a su grado de
implantación o a su representatividad. Se dice en esta sentencia:
“Este principio de igualdad entre organizaciones sindicales, que se
acoge en la Constitución Española, ha llevado a este Tribunal, desde la STC
53/1982, de 22 de julio, a considerar aconsejable la interpretación conjunta
de los arts. 14 y 28.1 CE cuando la desigualdad de trato incide sobre el
ejercicio del derecho fundamental de libertad sindical. Es coincidente
con este examen conjunto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia s de 27 de octubre de 1975, caso del Sindicato
Nacional de la Policía Belga, y de 6 de agosto de 1976, caso del Sindicato
sueco de conductores de locomotoras). Este principio de igualdad de trato,
connatural a un sistema de libertad y pluralidad sindical, no empece que,
en determinadas ocasiones y para determinadas funciones, este Tribunal
haya admitido un trato desigual a los sindicatos que no vulnera el art. 14
CE cuando está basado en el criterio de la mayor representatividad.”
318
Gervasio Martín Martín
Recuerda la STS Sala 3ª de 22 septiembre 2005 que lo que prohíbe el
principio de igualdad jurídica es la discriminación, como declara de forma
expresa el artículo 14 CE, es decir, que la desigualdad de tratamiento legal
sea injustificada por no ser razonable. La apreciación de en qué medida la
Ley ha de contemplar situaciones distintas que sea procedente diferenciar
y tratar desigualmente o, desde otra perspectiva, que no deben ser tratadas igualmente, queda con carácter general confiada al Legislador, con el
único límite de que no dé lugar a un resultado que vaya contra derechos y
libertades reconocidos en la Constitución ni en general contra cualquier
precepto principio de la misma, ni, como resulta obvio, contra la esencia
misma del principio de igualdad, que rechaza toda distinción de trato que
por su alcance no sea objetiva ni razonable y que, por tanto, haya de calificarse de discriminatoria; la justificación de desigualdad debe apreciarse en
relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse
una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados
y la finalidad perseguida.
Según la STS Sala 3ª de 22 septiembre 2005, la existencia de distintos
regímenes jurídicos, uno para el personal de las Administraciones Públicas
y otro para el resto de trabajadores, no supone una vulneración del principio
de igualdad, citando la sentencia 96/1990 del Tribunal Constitucional (que
reitera lo dicho en la sentencia de dicho Tribunal 63/1986) en la que se
justifica esta diferencia diciendo que “.....como reiteradamente ha señalado
este Tribunal (AATC 815/1985, 858/1985, 731/1986), la justificación de un
régimen salarial y negocial diferente entre unos y otros trabajadores radica
en los evidentes rasgos diferenciadores que existen entre la Administración
o una empresa pública frente a las empresas privadas, circunstancia que,
en este caso, permite modular el derecho a la negociación colectiva típico
de la empresa privada y someter a los trabajadores a una superior presión
de los intereses públicos y de los servicios generales a que sirve la política
económica, por lo que la existencia real de dicho régimen diferenciado,
como consecuencia de la Ley de Presupuestos no vulnera el principio de
igualdad, al recaer sobre situaciones que en sí no son idénticas”.
3.2. Medios de comunicación. Libertad de expresión
(ART. 20 CE)
La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 15 de noviembre
de 2005 estudia el interesante problema de la no renovación de la concesión para la prestación indirecta del servicio de radiodifusión sonora en
ondas métricas con modulación de frecuencia y la incidencia que tiene
la prestación del servicio de las previsiones establecidas en la Ley de
Política Lingüística, entendiendo que la aplicación de nuevos porcentajes
de emisión en lengua catalana no constituye una modificación sustancial
Revista Europea de Derechos Fundamentales
319
que justifique objetivamente la denegación de la renovación de las concesiones existentes, puesto que nada impide conseguir los objetivos de
dicha Ley mediante la adaptación a las nuevas exigencias. Pero es que, en
todo caso, ello sería contrario a la propia Ley 1/1998, que en su disposición
transitoria tercera establece que los arts. 25 y 26 se aplican a las emisoras
cuyos títulos habilitantes corresponde otorgar a la Generalidad y que se
conceden o renuevan después de la entrada en vigor de la presente Ley,
poniendo claramente de manifiesto que la implantación de dicha Ley no
impide la renovación correspondiente ni justifica su denegación.
3.3. DERECHO A LA Tutela judicial EFECTIVA (ART. 24 CE)
La STS Sala 3ª de 6 julio 2005 reitera que el derecho a la tutela judicial
efectiva no exige que la resolución judicial ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver,
ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni
siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada,
bastando con que la argumentación vertida exteriorice el motivo de la
decisión -”la ratio decidendi”- en orden a un eventual control jurisdiccional, pues se cumple la exigencia constitucional cuando la resolución no es
fruto de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, como
ha reconocido esta Sala y la jurisprudencia constitucional.
En la STS Sala 3ª de 12 julio 2005 se destaca la importancia del derecho
a la defensa y por ello, que en el artículo 24.1 de la Constitución ocupa un
lugar central, y extraordinariamente significativo, la idea de indefensión
y se cita la STC 48/1989, de 4 de abril) en la que se puede leer que “la interdicción de la indefensión, que el precepto establece, constituye ‘prima
facie’ una especie de fórmula o cláusula de cierre” (“sin que en ningún caso
pueda producirse indefensión”). Como la propia jurisprudencia constitucional señala “la idea de indefensión contiene, enunciándola de manera
negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica de la que se ha
dicho supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o
restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una
modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido
por un órgano imparcial (jurisdicción)”.
La STS Sala 3ª de 18 julio 2005 sostiene, coincidiendo con una doctrina
ya consolidada, que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface obteniendo una respuesta del órgano jurisdiccional, y que la inadmisión de
una demanda no lesiona este derecho cuando esa inadmisión se encuentra
debidamente motivado y responde a los cánones interpretativos de la doctrina constitucional, conforme a la cual (STC 167/2004, de 4 de octubre, FJ
4, citando a su vez la STC 196/2003, de 1 de diciembre, FJ 6), “el derecho a
320
Gervasio Martín Martín
obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía
frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos” (SSTC
112/1996, de 24 de junio, FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ6).
En materia de indefensión, la STS Sala 3ª de 20 julio 2005, en cuanto al
derecho a la utilización de los medios de defensa reconocido en el art.
24 de la Constitución, recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional
al respecto, plasmada en numerosas sentencias, estando entre las más
recientes la 247/2004 de 20 de diciembre y 4/2005, de 17 de enero, en las
que se señala:
“Que se trata de un derecho de configuración legal, de tal modo que,
para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida o no
practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho
cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en
aplicación estricta de las normas legales cuya legitimidad constitucional
no pueda ponerse en duda… Este derecho no tiene, en todo caso, carácter
absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión
de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso…”
También sobre la indefensión se dice en la STS Sala 3ª de 22 julio 2005
que lo relevante es determinar si se produce o no indefensión desde un
punto de vista material, esto es, atendiendo a la real y efectiva indefensión
que se pudiera haber producido.
Por lo que se refiere al emplazamiento, que permita la participación real
efectiva en el pleito, en la STS Sala 3ª de 22 julio 2005 se cita un ejemplo
que permite garantizar su efectividad, llamando al celo de los Tribunales
para cuidar de ello, al decir que el Registro Mercantil está para dar publicidad a los datos afectantes a las entidades mercantiles y, por ello, la Sala
de Instancia, ante el fracaso del emplazamiento acordado, debió acudir a
dicho Registro (o bien directamente o mediante colaboración de la parte
demandante) para averiguar cuál era en tal momento el domicilio social
de “S., S.A.” y poder practicar el emplazamiento acordado.
Otra cuestión relevante es el del trámite de subsanación para remediar
los defectos que pueden impedir una decisión sobre el asunto planteado,
a cuyo efecto se dice en la STS Sala 3ª de 5 septiembre 2005, que:
“… aunque la jurisprudencia de este Tribunal se ha mostrado vacilante
e incluso contradictoria acerca de si el órgano judicial está obligado a requerir de subsanación en aquellos casos en que el defecto ya fue puesto
de manifiesto a lo largo de las actuaciones procesales (ver, por todas, la
sentencia antes citada de 10 de marzo de 2004), sí ha afirmado (así en la
sentencia de 24 de junio de 2003, dictada en el recurso de casación número
3131 de 1999) y sí debemos seguir afirmando que sí debe requerir de sub-
Revista Europea de Derechos Fundamentales
321
sanación, aunque el defecto ya haya sido alegado, cuando al apreciarlo en
sentencia y declarar por ello la inadmisibilidad del recurso pueda causar
indefensión. Es así y así debemos seguir afirmándolo porque la indefensión
está proscrita en todo caso y lo está por una norma (el artículo 24.1 de la
Constitución) que, en cuanto proclama un derecho fundamental, produce
para el órgano judicial un efecto, si cabe, de vinculación más fuerte que el
ya inherente a las restantes normas.”
En relación con la congruencia, la STS Sala 3ª de 28 septiembre 2005
dice que el principio de congruencia no requiere una correlación literal
entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción
de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre
las pretensiones formuladas (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de
abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio
de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas). Se han de ponderar
las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna
pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla (sentencias del Tribunal Supremo de
25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994).
3.4. Derecho disciplinario judicial
La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de
2005 estudia el problema de la legitimación para reclamar judicialmente
la sanción o la declaración de que los Jueces y Magistrados denunciados
están incursos en responsabilidad disciplinaria, haciendo mención de
una consolidada jurisprudencia afirmando la falta de legitimación del
denunciante para intervenir en los procesos contencioso administrativos
seguidos contra las decisiones del Consejo General del Poder Judicial que
ordenan el archivo de los procedimientos disciplinarios.
Lo mismo se dice en la a sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo
de 21 de noviembre de 2005:
4. ORDEN JURISDICCIONAL SOCIAL
4.1. El principio de igualdad (ART. 14 CE)
La STS Sala 4ª de 7 julio 2005 recoge los principios generales de este
principio de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con diferencias retributivas derivadas de la antigüedad en la empresa.
Dice así:
“En este sentido también hemos dicho, recogiendo doctrina del Tribunal
Constitucional, que la discriminación consiste en utilizar un factor de dife-
322
Gervasio Martín Martín
renciación que merece especial rechazo por el Ordenamiento, porque para
establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que
históricamente han estado ligadas a formas de represión o de segregación
de determinados grupos de personas. De lo expuesto hemos de concluir
-al igual que hicimos en las sentencias de 19 de octubre de 2003 (rec. núm.
2869/2002) y 28 de abril de 2005 (rec. núm. 72/2004)- que la condición de
ser personal de nuevo ingreso no es de suyo bastante para entender que
se trata de un propio criterio de discriminación o, dicho de otro modo, que
se halla incluida en la referencia del art. 14 in fine de la Constitución, al
aludir a “cualquier otra condición o circunstancia de carácter personal o
social”, tras relacionar los criterios definidores de situaciones que pueden
ser discriminatorias -nacimiento, raza, sexo, religión, opinión- que más
explícitamente, y sin apartarse de los criterios expresados en dicho art. 14
CE, se mencionan en los arts. 4.2.c) y 17.1 ET. Hemos de examinar a continuación si se ha vulnerado el principio de igualdad, que invocan ambos
recurrentes. Al efecto dice la STC 161/2004, de 4 de octubre, que “el art.
14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de
todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio
general de igualdad como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y
que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente
en sus consecuencias jurídicas, de suerte que, para introducir diferencias
entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia,
que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con
criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias
no resulten, en todo caso, desproporcionadas”. Por ello, según afirma dicha
sentencia,“el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de
proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre
la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (por
todas, recogiendo la doctrina precedente, SSTC 119/2002, de 20 de mayo,
FJ 3; y 27/2004, de 4 de marzo, FJ 2)”.
En la STS Sala 4ª de 15 julio 2005 se estudia este principio en relación
con la diferenciación entre los sindicatos en atención a su grado de implantación, concluyendo que se lesiona este principio el atribuir en exclusiva
asignaciones a los sindicatos más representativos.
4.2. DERECHO A LA Tutela judicial EFECTIVA (ART. 24.1 CE)
En la STS Sala 4ª de 5 julio 2005 se considera que la incongruencia “extra
petita”, implica indefensión; en efecto, un fallo obre cuestiones que no han
sido objeto de las pretensiones deducidas por las partes implica que se
ha resuelto sobre temas que la parte perjudicada no ha tenido ocasión de
Revista Europea de Derechos Fundamentales
323
alegar ni probar nada, lo que es un supuesto muy claro de indefensión.
La importancia de que las sentencias de los órganos de la jurisdicción
social tengan un apartado específico en el que se recojan los hechos
probados se destaca en la STS Sala 4ª de 12 julio 2005, en al que
se pone de relieve que los hechos que así se recojan han de venir
motivados, es decir, que se ha de expresar las pruebas de las que
se deducen y obtiene y el juicio valorativa efectuado; otra cosa dará
lugar a indefensión.
4.3. La libertad sindical (ART. 28.1 CE)
La STS Sala 4ª de 15 julio 2005 estudia el derecho a la negociación colectiva, que como tal no constituye derecho fundamental, pero cuando se
ejercita por un sindicato, como quiera que es un derecho que integra la
libertad sindical, se puede estudiar las lesiones que se denuncien de ese
derecho a la negociación colectiva para determinar si ha existido una lesión
a la libertad sindical, que si es un derecho fundamental.
La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de
noviembre de 2005 analiza, en materia de libertad sindical, el derecho
de los representantes de los trabajadores, adscritos al régimen de turnos
rotatorios, a que se les compute como tiempo efectivo de trabajo, cuando
hacen uso del crédito horario sindical, el tiempo denominado de “solape”
(diez minutos de prolongación de la jornada ordinaria que posibilita el
trasvase de información al personal del siguiente turno). También se refiere
la sentencia a las garantías de los representantes de los trabajadores en
general. Se dice en la sentencia:
“… hemos de partir asimismo de determinadas consideraciones: a) en
primer lugar, el tiempo de “solape” es tiempo efectivo de trabajo, al igual
que el resto de la jornada laboral, según consta en el ya transcrito art. 22
del Acuerdo; b) en segundo lugar, la cuestión que se debate afecta sólo a
aquellos trabajadores que, teniendo la condición de representantes, hacen
uso del crédito horario hallándose adscritos al servicio con turnos rotatorios, como correctamente señala la sentencia de instancia; c) en tercer
lugar, la razón de que hasta el momento no se les compute el tiempo de
“solape” se debe a la no prestación efectiva de servicios durante el mismo, lo cual se debe a su actividad como delegado o representante de los
trabajadores. Pues bien, si el representante de los trabajadores, en ocasión
del uso de las horas sindicales, está exento de la prestación de servicios
efectivos, sin que pueda exigírsele la recuperación de la jornada correspondiente a tales horas, lo mismo ha de concluirse en cuanto al tiempo
de “solape”, puesto que tiene la consideración de “tiempo efectivo de
trabajo”. Adviértase al respecto que, como ya queda indicado, se trata de
324
Gervasio Martín Martín
representantes adscritos al servicio de turnos rotatorios, en los cuales es
en donde se produce el solape. Ello comportaría, de llegar a otra conclusión, que se produciría para el representante un trato perjudicial respecto
de sus demás compañeros de trabajo en las operaciones de reajuste de
la jornada a efectos del cumplimiento de la jornada anual. Dicho trato
perjudicial afecta a la libertad sindical, en cuanto tiene su fundamento en
la actividad de representación desarrollada por el trabajador.”
La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2005 estudia el tema de la legitimación de una confederación sindical para formar parte de la mesa negociadora del convenio colectivo de
cajas de ahorros como un manifestación de la libertad sindical, entendiendo
que la negociación colectiva forma parte muy importante del contenido
del derecho de libertad sindical, mas el legislador ha establecido unos
márgenes para el ejercicio de ese derecho, y, como el propio recurrente
reconoce, el criterio de la mayor representatividad se considera objetivo
y razonable para establecer la representación de los trabajadores.
4.4 El derecho de huelga (ART. 28.2 CE)
La STS Sala 4ª de 9 junio 2005 considera que las conocidas como huelgas
intermitentes, efectuadas durante horas o jornadas, seguidas de periodos
de trabajo, para iniciar un nuevo periodo de huelga y así sucesivamente,
no son por ello ilegales.
En cuanto a la interdependencia entre el derecho de huelga y los servicios esenciales que actúan como límite de ese derecho, dice esta misma
sentencia:
“Conviene asimismo recordar con la STC 51/1986, de 24 de abril, que
este derecho fundamental tiene como límite expreso en el art. 28.2 CE, “el
aseguramiento de la prestación de servicios esenciales de la comunidad,
función de garantía que deriva de la necesaria coordinación de los posibles
intereses en juego”. Y precisamente respecto de los servicios esenciales
dice la STC 43/1990 que su noción “hace referencia a la naturaleza de los
intereses a cuya satisfacción la prestación se endereza, conectándose con
los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos”, añadiendo que “a priori no existe ningún tipo
de actividad productiva que, en sí misma, pueda ser considerada como
esencial (STC 51/1986, fundamento jurídico 2º)”, y que “sólo lo será en
aquellos casos en que la satisfacción de los mencionados bienes e intereses
(de la persona) exija el mantenimiento del servicio, y en la medida y con
la intensidad con que lo exija (...)”.
Revista Europea de Derechos Fundamentales
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1- En trabajo habrá de ser inédito y no estar pendiente de publicación
en otra revista.
2- El trabajo se presentará en doble soporte: la versión electrónica
en disquete y un ejemplar en papel.
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y profesión o cargo que deberá figurar en la publicación.
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5- En la medida de lo posible las notas bibliográficas habrán de adecuarse al siguiente ejemplo:
- BISCARETTI, P., Derecho Consitucional, Tecnos, Madrid, 1965, pág.
379.
- PUNSET, R., «Inviolabilidad e inmunidad de los parlamentarios de las
Comuniades Autónomas», Revista de las Cortes Generales, núm. 3, 1984,
pág. 123.
6- El trabajo será remitido a
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