PUBLICACIONES - BROSA Abogados y Economistas

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CIRCULAR PENAL
Nº 1/2010 Diciembre
DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
1.-
Contexto mundial, globalización y armonización normativa. Criminalidad
organizada y delincuencia empresarial
El 23 de Diciembre de 2010 entró en vigor la reforma del Código Penal, entre cuyas
muchas novedades, cabe destacar que, por primera vez en España, se establece la
responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Las razones de esta reforma obedecen a motivos de armonización de las normas
penales de todos los países miembros de la Unión Europea, que ya anteriormente
había dictado Directivas y Recomendaciones para unificar criterios, en tanto que una
de las grandes amenazas para el espacio de seguridad europeo es la criminalidad
organizada, que cada vez utiliza más las formas corporativas para lograr sus lucros
ilícitos.
En la actualidad, es muy evidente que la criminalidad organizada no sólo actúa en la
economía sumergida (marginal y sin control legal), sino en la legal, establecida y
asentada, bien para cometer delitos (societarios, información privilegiada, tráfico de
influencias); bien para encubrirlos (blanqueo de dinero) o bien para financiarlos
(empresas que sufragan actos terroristas).
Finalmente, conviene no olvidar que la empresa constituye hoy un factor económico
de primer orden y por tanto un elemento de riesgo de considerable magnitud, pues
puede lesionar legítimos derechos e intereses de terceros, si no incorpora
internamente programas de cumplimiento legal o normas de comportamiento o
estatutos internos que contengan, a su vez, mecanismos de información, prevención,
supervisión y sanción en caso de incumplimiento de la normativa, como más adelante
se hablará.
Es más, el derecho penal en general considera que el sistema de libre mercado, en
expansión desde la caída del muro de Berlín, junto con la desregulación de los
mercados financieros y la libertad de movimiento de capitales, ha conducido a la
globalización de las relaciones económicas y a que la criminalidad organizada transite
confortablemente por todos los territorios nacionales, aprovechando las redes clásicas
del comercio internacional, para obtener ganancias ilícitas (blanqueo de capitales o
toda clase de tráfico ilegal, como el de armas, drogas, mujeres, órganos humanos,
mano de obra, etc.) pervirtiendo con ello el sistema legal.
2.-
Sujetos responsables y elementos de imputación
La responsabilidad penal de la sociedad se prevé en el artículo 31bis del Código Penal,
pero no son responsables todas las personas jurídicas: las empresas públicas estatales
están excluidas, así como los partidos políticos y los sindicatos. Es necesario que la
persona jurídica (civil o mercantil) tenga personalidad jurídica.
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Pueden ser responsables penales las compañías extranjeras si no tienen una sucursal
en España o filial.
La responsabilidad penal puede exigirse en los casos en que los administradores o sus
representantes legales cometan un delito en su nombre o por su cuenta y en provecho
de la sociedad o cuando también lo haga en provecho de la compañía cualquier
directivo o empleado sobre el que la empresa no haya ejercido el debido control y
atendidas las circunstancias del caso.
Debe ser un delito que se comete en provecho de la compañía y “ad extra” (hacia el
exterior). No un delito dentro de la empresa. Por tanto, el empleado desleal que
actúa en provecho propio, utilizando su posición en la empresa y perjudicando a un
tercero, no causa responsabilidad penal de la compañía, pero si existe dentro de la
organización un empleado que pretende escalar y realiza actos delictivos que
benefician económicamente a la compañía, sí la hace responsable.
Por consiguiente, el provecho sería el primer elemento que haría responsable a la
sociedad; el segundo es la falta de control o de supervisión de los superiores
respecto de sus empleados.
Asimismo, el artículo 31bis.2 del Código Penal, determina que la responsabilidad penal
de la sociedad es autónoma de la de la persona física. A saber “La responsabilidad
penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de
un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones
aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no
haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella.”
En este supuesto se da un riesgo evidente de responsabilidad objetiva o de
responsabilidad por un hecho que no es propio y ello se debe a que resulta muy difícil
la determinación de la responsabilidad individual cuando el delito se comete dentro de
un entorno como el de una empresa, en tanto que existe cierta complejidad de
relaciones que, a veces, no es fácil de deslindar : funciones delegadas, división del
trabajo, solapamiento de nexos de causalidad, intervención de distintas personas en
diversos grados, unos necesarios, otros coadyuvantes, así como concurrencia de
conductas, unas activas y otras por omisión.
En efecto, la culpabilidad en la empresa (a diferencia de la de la persona física) se
entiende como un defecto de organización, sin necesidad de que exista una malicia
directa sino simplemente eventual o una actuación imprudente ciertamente relevante.
Es decir, no es necesario que la sociedad sea consciente de infringir el precepto legal,
sino que no pueda alegar en su defensa que no podía ignorarlo. No es necesaria la
conciencia del ilícito, sino su conocimiento en potencia.
Asimismo, la responsabilidad penal de la persona jurídica no se extingue si muere la
persona física autora del hecho delictivo, lo que confirma también en este caso la
autonomía de ambas responsabilidades.
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El artículo 31.bis.4 del Código Penal establece, no obstante, a favor de la sociedad,
una serie de circunstancias atenuantes, todas ellas post-delictivas y que son las
siguientes:
a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra
ella, a confesar la infracción a las autoridades.
Por ejemplo, operaría esta atenuante cuando la Fiscalía hubiese abierto diligencias
informativas, pues en este caso todavía no hay proceso judicial en estricto sentido.
b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier
momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las
responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
Aquí puede surgir un conflicto de intereses y que el abogado de la empresa no sea el
abogado del legal representante ni que la empresa pague los honorarios por la
defensa de sus empleados, por mucho que se haya establecido contractualmente.
c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al
juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.
Esta es una atenuante clásica de reparación del daño a la víctima con anterioridad al
juicio, de la que se beneficia ahora también la empresa.
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para
prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o
bajo la cobertura de la persona jurídica
Si la empresa hasta el momento de la comisión del delito no contaba con un
reglamento interno de ética corporativa o programa de cumplimiento y posteriormente
lo implementa de modo real y verificable, puede verse favorecida por esta atenuante.
Por tanto, la empresa tiene dos opciones: o eludir la cooperación en la investigación
de los hechos o colaborar y delatar al directivo o subordinado. Resulta evidente que el
beneficio de una atenuante para la compañía colaboradora con la investigación del
delito obedece también a criterios pragmáticos de continuidad de la empresa (como
agente económico por antonomasia en la sociedad moderna) y de conservación de
puestos de trabajo. Por otro lado, la determinación de la responsabilidad individual en
contextos complejos como una empresa es muy difícil, como ya se ha expresado, por
lo que la colaboración (que lleva aparejada una atenuante) para el establecimiento
exacto de la responsabilidad individual resulta también de utilidad a la hora de
minimizar al máximo el daño al conjunto de la organización y a las personas que
prestan sus servicios en la misma.
Pero si además se puede acreditar que la empresa, antes de la comisión de los
hechos, tenía e implementaba un programa de cumplimiento o un código de ética
corporativa, no sólo atenuará su responsabilidad penal, sino que la excluirá. Será una
causa indudable de exoneración de responsabilidad criminal y desde luego una pre constitución de defensa penal de primera magnitud.
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3.-
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Extensión y transmisión de la responsabilidad penal
El artículo 130.2 del Código Penal no deja vías de escape y es un claro exponente de
que se pretende conseguir un espació eficaz de seguridad jurídica en la Unión
Europea, combatiendo decididamente la criminalidad organizada y la delincuencia
empresarial.
En efecto, dicho precepto establece que: “La transformación, fusión, absorción o
escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se
trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida
y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. (…)
Las “Due diligence” en fusiones y adquisiciones deberán incluir a partir de ahora un
apartado penal, debiéndose analizar internamente a la compañía para descubrir,
evaluar o determinar el riesgo de imputación en un procedimiento penal y posible
condena, dado que estas contingencias de tipo criminal se transmiten a las ulteriores
sociedades fusionadas, adquiridas o escindidas, lo cual exige conocimientos de
derecho penal específicos y cualificados.
Asimismo el artículo 130.2 del Código penal continúa y establece que no se extingue
la responsabilidad penal si la compañía, aun habiéndose liquidado, continúa la misma
actividad bajo otra estructura. Es lo que se conoce como sociedad
paralela.
Transcribimos literalmente: No extingue la responsabilidad penal la disolución
encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso
que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando
se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes,
proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.
4.-
Delitos que puede cometer la sociedad
Los delitos de los que pueden ser acusadas las compañías incluyen un amplio
espectro, que va desde los clásicos delitos económicos, como estafa, apropiación
indebida, alzamiento de bienes, fraude a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social,
espionaje empresarial, blanqueo de capital, tráfico de influencias, delitos
medioambientales y urbanísticos o contra los trabajadores,
hasta otros que
instrumentalizan la estructura empresarial como cobertura, para obtener lucros
ilícitos, como la trata de seres humanos o la prostitución, por poner algún ejemplo.
Ciertamente, siempre que la empresa obtenga provecho de la actividad ilícita que sea,
a través de sus representantes legales o directivos y empleados, sobre los que no
ejerza control suficiente, podrá ser acusada de cometerlos, ser objeto de imputación,
padecer un juicio y ser condenada.
5.-
Penas
Es bien sabido que la sociedad es una ficción del derecho que entiende que genera las
mismas obligaciones y derechos que una persona física, compartiendo la persona
jurídica algunas características con la persona física o natural (nombre, domicilio,
capacidad y patrimonio). Pero la ficción no puede llegar hasta las últimas
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consecuencias y, a diferencia de la persona natural, la sociedad, necesariamente, debe
ser representada por una persona física.
Los límites de esta ficción también los encontramos en las penas que el nuevo Código
Penal de 2010 debe imponer a las compañías, en el sentido de que dichas penas
(obviamente) nunca podrán ser privativas de libertad o penas de prisión. Sin
embargo, las otras penas que le pueden ser impuestas son de importancia tan
relevante que no permite minimizar esta cuestión, hasta el punto de que los abogados
internos de las empresas que hasta ahora eran expertos en Derecho mercantil, fiscal
y/o laboral, van a tenerlo que ser también en Derecho penal o, en su caso, la
compañía deberá externalizar la contratación de servicios jurídicos hacía especialistas
en esa materia.
Las penas que pueden imponerse a la sociedad están establecidas en el artículo 33.7
del Código Penal y tienen la consideración de graves. Son las siguientes: a) multas por
cuota o proporcional; b) disolución, perdiendo la personalidad jurídica y, por tanto, la
capacidad para seguir en el tráfico mercantil, aunque sea lícito; c) suspensión de sus
actividades, que no podrá exceder de cinco años; d) clausura de sus locales y
establecimientos por un tiempo no superior a cinco años también; e) prohibición de
realizar actividades en el futuro, en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o
encubierto el delito. La prohibición, temporal o definitiva, no podrá exceder de quince
años; f) inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar
con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad
Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años; f) intervención judicial,
para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo
que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.
La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de actividades y
la intervención judicial también podrán acordarse como medidas cautelares durante la
instrucción de la causa, esto es, al principio de la investigación de los delitos cuando el
juez considere que existen suficientes indicios de criminalidad y con el fin de
salvaguardar los legítimos derechos e intereses de acreedores y trabajadores.
De acuerdo con el artículo 53.5 del Código Penal, el pago de la multa impuesta a una
compañía podrá ser fraccionado por un tiempo que no exceda de cinco años, cuando
su cuantía ponga probadamente en riesgo su supervivencia o el mantenimiento de los
puestos de trabajo o lo aconseje el interés general. Si la sociedad no pagara la multa
en los plazos señalados, voluntariamente o por vía de apremio, el juez ordenará la
intervención judicial hasta el pago total de la misma.
Aunque se está a la espera de que, en Enero de 2011, la Fiscalía General del Estado
publique una Circular que establezca una serie de criterios orientativos sobre
responsabilidad penal de las empresas, se considera que (de acuerdo con opiniones
jurídicas muy extendidas) la pena más probable que sufra una sociedad sea la multa y
sólo en los casos más graves se le impongan las penas de inhabilitación para recibir
subvenciones o ayudas públicas, así como para contratar con la Administración pública
y gozar de beneficios e incentivos fiscales y de la Seguridad Social. La clausura y, en
especial, la disolución de la sociedad (que sería la medida más radical) sólo se
impondrían cuando el juez hubiera alcanzado la convicción de que dicha sociedad es
una organización criminal, que utiliza la forma mercantil meramente como cobertura.
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En cuanto a la pena de multa, debe atenderse a los parámetros del artículo 50 y
siguientes del Código Penal y los criterios que se van a seguir son preferentemente
disuasorios, en el sentido de que la sentencia condenatoria tendrá en cuenta la
gravedad del delito, proporcionando un castigo justo que permita una disuasión
suficiente para proteger a la comunidad de futuros delitos que puedan producirse a
través de empresas, bien claramente mafiosas, bien suficientemente irresponsables,
que al no aplicar mecanismos de control y supervisión, permitan que en su ámbito se
cometan delitos.
Asimismo, el hecho de que la organización hubiese ignorado deliberadamente o
hubiera sido permisiva en el comportamiento delictivo de algún directivo o empleado o
que no tuviera en el momento de cometerse el delito, un programa de cumplimiento
de la legalidad (“compliance program”) o estatutos de ética corporativa, podría
agravar la responsabilidad de la compañía, que afectaría, cuando menos, a la cuantía
de la multa.
Por supuesto, la multa siempre será proporcional, en el sentido de que se tendrá en
cuenta que
su cuantía no perjudique el cumplimiento de las obligaciones
contractuales de la empresa o que no ponga en riesgo los puestos de trabajo.
6.-
Programas de cumplimiento como mecanismo de defensa legal
El riesgo de que una compañía pueda resultar imputada y condenada a penas
importantes que van desde la multa a la disolución o a la intervención judicial, obliga
necesariamente a considerar que a partir de ahora las organizaciones empresariales
van a tener que seguir una conducta pro-activa, para demostrar, de modo verificable,
que su cultura corporativa es de cumplimiento de la legalidad.
Para eso, las sociedades deberán adoptar programas de cumplimiento o implementar
normativas internas que, sin lugar a dudas, serán factores decisivos no sólo para preconstituir mecanismo de defensa que las exonere de responsabilidad criminal (al modo
en que operan hoy los programas de previsión de riesgos laborales), sino de control
organizativo de primer orden, que mejorará las políticas de prevención de cualquier
contingencia que pueda conducir a la imputación de un delito.
Estos programas de cumplimiento (o “compliance programs”, de acuerdo con la
dicción anglosajona) consistirían básicamente en lo siguiente:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
Establecer un código de conducta por escrito en la compañía.
Comunicarlo de modo efectivo.
Supervisar su cumplimiento.
Reforzar su cumplimiento con sistemas efectivos de control.
Imponer sanciones cuando se incumplan.
Adoptar medidas adecuadas tras la detección de la infracción.
Y no es una cuestión sin importancia, pues la imagen empresarial puede verse
afectada por lo que se conoce como “strepitus fori” o estrépito judicial: salir en los
titulares de prensa como compañía sometida a investigación criminal puede causar
perjuicios considerables y si se es una sociedad que cotiza en Bolsa, caer el valor de
las acciones de modo muy considerable.
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Como nota positiva a la lógica alarma que ha levantado la posibilidad hoy de que la
sociedad pueda padecer un proceso penal, podríamos señalar que quizás esta reforma
legal refuerce una cultura de cumplimiento de obligaciones dentro de las
organizaciones, que en modo alguno significa que no existiera hasta ahora, pero que
no era tan visible. Y por supuesto, los mecanismos de supervisión y verificación del
cumplimiento aumentarán dentro de las organizaciones.
Por este motivo, el hecho de poder demostrar que la organización tiene un
organigrama; un cuerpo directivo y unos departamentos; unos procesos de toma de
decisiones definidos; unas normas escritas de cumplimiento de la legalidad y unos
mecanismos de control, supervisión y sanción, en caso de incumplimiento, puede
constituir la solución perfecta que evite que la compañía pueda ser objeto de
imputación de delitos, con las consecuencia punitivas importantes que ya hemos
expuesto.
En otras palabras, el asesoramiento legal preventivo en materia de programas de
cumplimiento puede constituir una herramienta útil para que la empresa, no sólo siga
transitando sin sobresaltos por el tráfico legal, sino para que también sea capaz de
alejar de modo efectivo cualquier sospecha de que forma parte de organizaciones
criminales que, cobijándose en formas corporativas aparentemente lícitas, cometen,
encubren o facilitan el lucro ilícito.
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Autor de la circular:
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