voto particular de ccoo al informe de la comisión permanente del

VOTO PARTICULAR DE CCOO AL INFORME DE LA COMISIÓN
PERMANENTE DEL CONSEJO ESCOLAR DE LA COMUNIDAD DE
MADRID SOBRE DECRETO POR EL QUE SE SUPRIME UN COLEGIO
DE EDUCACIÓN Y PRIMARIA
CCOO ha votado en contra del informe emitido por la Comisión Permanente sobre el
borrador de decreto en el que se dispone la supresión del Colegio Público Miguel
Ángel Blanco, también conocido como Colegio Público El Álamo. En consecuencia a
este voto contrario, CCOO presenta voto particular a ese informe.
VOTO PARTICULAR
Sobre la fundamentación del decreto
Primero
No se fundamenta la decisión que supone la aprobación de este decreto, que no es
otra que la privatización de un centro público. Sobre esta cuestión se pronunciaba la
sentencia 2161/2009, del Tribunal de Justicia de Madrid, “Entramos con ello en el
examen de los motivos de impugnación material del acuerdo de supresión del CEIP
Miguel Ángel Blanco expuestos en la demanda. Examen que ha de venir precedido
por la determinación de los límites en que de desarrollarse el debate toda vez que,
como alega la defensa de la Comunidad y admite la parte actora, nos hallamos ante el
ejercicio de una potestad discrecional de la Administración, tal y como se desprende
de lo dispuesto en el artículo 108. 4 de la L.O. 2/2006, de Educación, donde se
dispone que la prestación del servicio público de la educación se realizará, a través de
los centros públicos y privados concertados, así como del 109 que es del siguiente
tenor: "Programación de la red de centros 1. En la programación de la oferta de
plazas, las Administraciones educativas armonizarán las exigencias derivadas de la
obligación que tienen los poderes públicos de garantizar el derecho de todos a la
educación y los derechos individuales de alumnos, padres y tutores. 2. Las
Administraciones educativas programarán la oferta educativa de las enseñanzas que
en esta Ley se declaran gratuitas teniendo en cuenta la oferta existente de centros
públicos y privados concertados y, como garantía de la calidad de la enseñanza, una
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adecuada y equilibrada escolarización de los alumnos con necesidad específica de
apoyo educativo. Asimismo, las Administraciones educativas garantizarán la
existencia de plazas públicas suficientes especialmente en las zonas de nueva
población. 3. Las Administraciones educativas deberán tener en cuenta las
consignaciones presupuestarias existentes y el principio de economía y eficiencia en
el uso de los recursos públicos", normativa que, en lo que ahora nos interesa, aparece
desarrollada por el artículo 17 de la L.O. 8/1985, reguladora del derecho a la
educación, que atribuye al Gobierno o al Consejo de Gobierno de la Comunidad
Autónoma que tenga la competencia transferida la facultad de creación y de supresión
de centros públicos de enseñanza, como ocurre en el supuesto que examinamos en
el que el artículo 29 del Estatuto de Autonomía, aprobado por L.O. 3/1983, prevé la
asunción de dicha competencia. Dicho lo anterior, y aun cuando se haya dictado en
un ámbito distinto al de la educación, conviene ahora traer a colación, puesto que
vamos a definir los límites del control jurisdiccional de la actividad administrativa
impugnada, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contenciosoadministrativo, Sección 5a, de 19 de Diciembre de 2008 cuando afirma: "... No
conviene olvidar que el control jurisdiccional de la discrecionalidad en el ejercicio de la
potestad de planeamiento ha de construirse, de un lado, sobre la comprobación y
cotejo con la realidad de los hechos, pues la presencia de este elemento fáctico se
sustrae a las alternativas inmanentes a la discrecionalidad y, de otro, sobre la
apreciación de la decisión planificadora discrecional que debe tener la debida
racionalidad, congruencia o coherencia lógica con aquéllos hechos determinantes, de
modo que cuando tales presupuestos no concurran, como sucede en este caso, en
los términos ya señalados, quiebra el principio de interdicción de la arbitrariedad de
los poderes públicos previsto en el artículo 9. 3 de la CE .. ", dentro del ámbito
educativo la Sección 4a del Alto Tribunal, en sentencias como la de 21 de Julio de
2008 sostiene: "...Esta Sala ha conocido de numerosos recursos en los que se
impugnaban Ordenes denegatorias de conciertos educativos solicitados a
consecuencia de la necesidad de adoptar las enseñanzas a los dictados de la
LOGSE. Así en la STS de 22 noviembre de 2004, en un asunto similar al que ahora
se enjuicia, cuyos criterios deben sostenerse en el presente caso por aplicación de los
principios de igualdad y de seguridad jurídica y la Sala de Instancia reitera que
"tratándose de decisiones que afectan directamente al derecho fundamental a la
educación y al derecho de los padres a elegir la enseñanza, la Administración debe
motivar decisiones que inciden en ellos, no solo con argumentos genéricos, sino con
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razones concretas y, sobre todo, acreditando, cuando se aduce ese motivo, que no
cuenta con fondos suficientes para mantener el número de unidades de enseñanza
primaria y secundaria que hasta ese momento venia financiando en el centro,
respecto del cual no se ha objetado incumpla los requisitos necesarios para la
renovación del concierto que establece el artículo 43 del Real Decreto 2377/85 ", y en
la sentencia de 14 de abril de 1994 esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado" las
limitaciones presupuestarias insoslayables, las que han de ser probadas por la
Administración no bastando su mera alegación y en ningún caso podrán ser motivo de
exclusión de un Centro Privado del régimen de conciertos educativos" . Finalmente, la
discrecionalidad técnica, a que se refiere la sentencia de 18 de septiembre de 2001
del Tribunal Supremo , no puede subsanar el defecto de no concretar la
Administración las causas o motivos concretos por los que deniega un concierto, que
además, como las actuaciones muestran, se formula por exigencia legal en
sustitución de otro anterior autorizado...", finalmente, y aun cuando volvemos a un
ámbito material ajeno a la educación pero siempre dentro del marco del ejercicio de
facultades discrecionales de la Administración, consideramos oportuno traer a
colación la sentencia de la Sección 3a, de 7 de Noviembre de 2005 en la que leemos :
"...Se trata, pues, de una apreciación subjetiva en que su criterio prevalece sobre las
particulares opiniones de las partes, en la que los Tribunales no pueden intervenir, si
no es a través de los mecanismos que el ordenamiento jurídico establece para el
control de la discrecionalidad y, en cualquier caso, sin que puedan sustituir ese
contenido discrecional del acto, por así disponerlo el art. 71.2 de la Ley
jurisdiccional...El Gobierno, a través de la motivación del acto, bien directamente, bien
mediante la remisión a los informes emitidos por los órganos competentes, expresará
cuales han sido los criterios que ha seguido para tomar su decisión, y si de ellos se
deduce que ésta no ha sido arbitraria, irracional o fundada en error manifiesto, no
puede esta Sala declarar su invalidez..." . Pues bien justamente en el ámbito de la
motivación es donde centra su impugnación el sindicato demandante que imputa a la
supresión del colegio la ausencia absoluta de exteriorización de los motivos que la
amparan y, en un segundo aspecto, la ausencia de los concretos motivos fácticos que
podrían amparar la medida adoptada.
Desde el primer aspecto aludido debemos tener en cuenta que el artículo 54 de la
LRJAP exige que los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales
sean motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de Derecho
(apartado 1, letra f), exigencia que es interpretada en la sentencia 35/2002 de la Sala
Primera del Tribunal Constitucional en los siguientes términos: "...Al respecto, hemos
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de recordar que la existencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de
las cuestiones que se susciten en cada caso concreto, constituye una garantía
esencial para el justiciable, ya que la exteriorización de los rasgos más esenciales del
razonamiento que han llevado a los órganos judiciales a adoptar su decisión permite
apreciar su racionalidad, además de facilitar el control de la actividad jurisdiccional por
los Tribunales superiores, y, consecuentemente, mejorar las posibilidades de defensa
por parte de los ciudadanos de sus derechos mediante el empleo de los recursos que
en cada supuesto litigioso procedan (STC 209/1993, de 28 de junio, F. 1); y, por otro
lado, y trascendiendo desde la esfera individual a la colectiva, «la exigencia de
motivación de las sentencias está directamente relacionada con los principios de un
Estado de Derecho (art. 1.1 CE) y con el carácter vinculante que para Jueces y
Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su
potestad jurisdiccional (art. 117 CE, párrafos 1 y 3)» (STC 24/1990, de 15 de febrero F
4)...", doctrina que, aun cuando referida a las sentencias judiciales es básicamente
aplicable al acto administrativo, por cuanto constituye una exigencia ineludible en uno
y otro caso que exista una adecuada exteriorización de los rasgos fundamentales que
han llevado a la adopción de la resolución por parte de la Administración. La doctrina
constitucional que acabamos de recoger se complementa con la elaborada en torno a
la trascendencia de los defectos formales, doctrina que exige la producción de una
verdadera indefensión para que se dé lugar la anulación del acto en el que se detecta
el vicio. Pues bien en el supuesto que estamos examinando el Decreto impugnado
contiene exclusivamente la siguiente motivación:"...El análisis efectuado de los datos
de escolarización referidos a Educación Infantil y Primaria y las previsiones de
necesidades para los próximos cursos escolares obliga a tomar algunas decisiones
relacionadas con la planificación escolar que afectan a los centros públicos de los
niveles mencionados. La demanda de puestos escolares que se viene produciendo o
se va a producir en determinadas localidades o barrios, como consecuencia del
incremento de población, hace necesario que la Administración Educativa emprenda
la construcción y puesta en funcionamiento de nuevos colegios de Educación Infantil y
Primaria que permitan dar una respuesta adecuada a la demanda de escolarización
en los próximos años en aquellos lugares donde concurre tal circunstancia. Por otra
parte, y con el objetivo de lograr una mejora en el aprovechamiento y eficacia en el
uso de los recursos disponibles, se procede a la integración, reubicación o supresión
de colegios situados en zonas donde la planificación educativa as! lo recomienda,
garantizando en todo caso los niveles óptimos de calidad educativa para la totalidad
de los alumnos de dichos centros, y liberando así instalaciones que permitirán ampliar
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la oferta educativa... ", es decir se trata de una explicación genérica e imprecisa que
sirve de fundamento tanto a la creación de nuevos centros como a la integración,
reubicación o supresión de otros ya existentes y, en concreto la supresión del CEIP
Miguel Ángel Blanco se acuerda cuando sólo un año antes se había creado y había
funcionado durante el curso escolar 2007/08 sin problema constatado alguno, tal y
como se afirma en la demanda con alusión a datos objetivos de normas, número de
alumnos y de profesores y no ha sido discutido por la demandada. Además resulta
que la motivación de la supresión es prácticamente la misma que se contiene en el
Decreto de creación, en cuyo preámbulo leemos:" ... La demanda de puestos
escolares que se viene produciendo o se va a producir en determinadas localidades o
barrios, como consecuencia del incremento de población, hace necesario que la
Administración Educativa emprenda la construcción y puesta en funcionamiento de
nuevos Colegios de Educación Infantil y Primaria que permitan dar una respuesta
adecuada a la demanda de escolarización, en los próximos años, en aquellos lugares
donde concurre tal circunstancia. Debido a las distintas tipologías y circunstancias que
se dan en cada caso, los quince colegios públicos de Educación Infantil y Primaria y el
Colegio Rural Agrupado que se crean mediante el presente Decreto, aparecen
ordenados en diferentes apartados. Así, junto a la creación jurídica ordinaria de diez
nuevos Colegios de Educación Infantil y Primaria, que aparecen enumerados en el
apartado primero... ", sin que entre uno y otro hayan mediado variación alguna de las
circunstancias que haya sido puesta de manifiesto en el expediente administrativo o
en la propia resolución de supresión. El administrado carece por lo tanto de la más
mínima noticia respecto del motivo que ha dado lugar a la supresión del colegio
público y por lo tanto no puede defender sus legítimos derechos y los órganos
judiciales no pueden llevar a cabo su función de control de la legalidad de la actividad
administrativa puesto que desconocemos los presupuestos de hecho sobre los que se
asienta la decisión de suprimir el colegio y las circunstancias que pueden influir en la
toma de dicha decisión dentro del margen que al Consejo de Gobierno de la
Comunidad de Madrid otorga la ley.
Desde la segunda perspectiva, si considerásemos que las genéricas razones
esgrimidas en el preámbulo del Real Decreto son suficientes para motivar la
supresión del CEIP, tenemos que tal y como ha acreditado la demandante en fase
probatoria, sólo unos meses antes el Ayuntamiento de El Álamo donde se encuentra
ubicado el colegio, acuerda iniciar la tramitación de un expediente para otorgar
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mediante concurso público la concesión administrativa del uso privativo de los bienes
inmuebles sobre los que se ubicaba y se hallaba en funcionamiento el CEIP Miguel
Ángel Blanco, con la finalidad de construir y gestionar un colegio concertado en el
municipio, bienes que se concretaban en la finca y el edificio de una sola planta
construido por la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid para el
funcionamiento del CEIP. Este acuerdo se adopta con el fin de "...dar respuesta a la
gran demanda existente en el municipio de plazas en centros docentes sostenidos
con fondos públicos...", tal y como se recoge en la certificación del acuerdo del Pleno
remitida en fase de prueba, de donde se desprende que los datos de escolarización
referidos a Educación Infantil y Primaria y las previsiones de necesidades para los
próximos cursos escolares, a los que se remite el Decreto para justificar la supresión,
obligarían justamente a adoptar la decisión contraria y a mantenerlo para satisfacer la
gran demanda existente en el municipio y la adecuada prestación del servicio público.
De donde se desprendería la procedencia de la estimación del recurso contencioso
administrativo interpuesto por la Federación Regional de Enseñanza de CCOO,
puesto que no existiría el presupuesto de hecho recogido en la norma para
justificarla”.
Por tanto, a juicio de CCOO se sigue sin fundamentar la decisión con todo lo
que ello conlleva de incumplimiento de la sentencia mencionaba que anulaba a
la baja y supresión del CEIP "Miguel Ángel Blanco", código 28067562, en la
localidad de El Álamo, baja y supresión que anulamos y dejamos sin efecto
porque no es ajustada a Derecho.
Segunda
La administración dice en la fundamentación que “en cumplimiento de dicho
pronunciamiento judicial, la Consejería de Educación y Empleo ha retrotraído el
expediente para someter el mismo a consulta de Consejo Escolar de la Comunidad de
Madrid” Retrotraer significa retroceder en el tiempo para tomarlo como referencia o
punto de partida de algo que se narra o se hace. El expediente no se ha aportado al
proceso de trámite del informe del borrador de decreto o al menos los Consejos de
CCOO no lo han conocido por lo que lo que se dice que se ha hecho no se
corresponde a los hechos.
Todo ello, cuando en la propia sentencia se dice en el fundamento tercero de la
misma, que al proceder a la “retroacción del procedimiento de elaboración de la
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disposición general al momento en que el proyecto sea sometido a consulta al
Consejo Escolar, no debe realizarse pronunciamiento alguno respecto al resto de
motivos alegados”. Es decir, al existir una irregularidad en la forma el decreto ha de
ser declarado nulo y el Tribunal no entra en el fono. Esto no quiere decir que se
desestimen la falta de motivación, las necesidades de escolarización de la escuela
pública en el municipio donde se encuentra el colegio, la falta de negociación sindical
cuando se suprimen puestos docentes, la falta de acreditación de la cesión de suelo
público, o la falta de desafectación del mismo, no hayan que tenerse en cuenta.
Simplemente, el Tribunal no entra y dicta que el proceso en un paso previo, es decir,
retroceda a un tiempo pasado para tomarlo como referencia o punto de partida del
acto administrativo.
Conclusión
Para C OO este borrador de decreto no cumple la sentencia ni en la forma ni en el
fondo. A nuestro juicio, no se motiva la supresión de un centro público que existía
jurídicamente, tenía alumnado matriculado, así como profesorado en situación de
destino definitivo Del mismo modo, este borrador de decreto tampoco incorpora la
motivación de la desafección de suelo público para cederlo a un titular privado para
que ponga en funcionamiento un centro privado concertado.
Por ello, CCOO, que ha solicitado en los Tribunales la ejecución de esta Sentencia,
solicita la no tramitación de este borrador por su inconsistencia, sus defectos de forma
así como por no atenerse a lo dictado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Si el decreto ha sido declarado NULO DE PLENO DERECHO lo primero que tiene
que hacer la Consejería para cumplir la sentencia es RETROTRAERSE, es decir,
volver al principio del proceso. En el principio el Colegio Público Miguel Ángel Blanco
pertenecía a la Red de Centros Públicos y asa Red donde debe volver. Si el Gobierno
Regional quiere entonces volver a empezar de nuevo tendrá que hacer lo que las
diferentes sentencias le han indicado de forma reiterada siguiendo la doctrina del
Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.
En consecuencia, CCOO anuncia que seguirá con los procedimientos judiciales
en marcha y de convertirse este borrador en decreto publicado, CCOO anticipa
previsibles acciones legales.
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