capitulo iii - Universidad Francisco Gavidia

57
CAPITULO III
ESTUDIO PARTICULAR DE LAS SOCIEDADES DE CAPITALES
ORGANIZACIÓN Y ADMINISTRACIÓN.
3.0 Introducción capitular
Luego de haber expuesto sobre generalidades de las sociedades, como
comerciantes sociales; y analizar algunos conceptos fundamentales de las
sociedades de capitales, como la acción, los accionistas y el capital social, nos
proponemos realizar el estudio de las sociedades anónimas y las sociedades en
comandita por acciones, que son las sociedades de capitales que presenta
nuestro Código de Comercio. Se estudio, especialmente el de las anónimas,
representa una verdadera importancia y necesidad, sobre todo porque en
nuestro medio, constituyen las clases de sociedades que por sus ventajas, son
las que más adoptan los hombres de negocios para explotar el comercio, la
industria y servicios.
58
3.1 SOCIEDADES ANÓNIMAS.
Hasta aquí hemos expuesto conceptos importantes respecto de las sociedades
de capitales en general. Ahora, pretendemos examinar en forma particular
cada una de las sociedades de esta clase: las Sociedades Anónimas y las
Sociedades en Comandita por Acciones.
3.1.1 IMPORTANCIA DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS. Son el prototipo
de las sociedades de capitales. Se encuentran reguladas en el Código de
Comercio a partir del artículo 191.
Es innegable el importante aporte que esta clase de sociedades han dado al
desarrollo de la economía de los pueblos.
Así como el ferrocarril dio base para la revolución industrial, de igual forma,
la Sociedad Anónima representa el instrumento o medio para el máximo
desarrollo del capitalismo. Constituye la estructura ideal para la ejecución de
obras de gran magnitud, que exigen abundante capital.
3.1.2 DEFINICIÓN. Nuestro Código de Comercio no define las sociedades
anónimas, pero describe sus características. Adoptaremos la siguiente
59
definición que recoge en su contenido dichas características: “Es una sociedad
mercantil, con denominación, de capital fundacional dividido en acciones,
cuyos socios limitan su responsabilidad al pago de las mismas.”
3.1.3 CARACTERÍSTICAS. Merece distinguir las características de las
sociedades anónimas y hacer una breve referencia de ellas:
A) No es indispensable la confianza personal. Lo que esencialmente se valora
es el aporte que hace el socio, no su calidad personal.
B) Se constituye bajo denominación, la cual se forma libremente, con la
única limitante de que no existan otras sociedades con la misma
denominación; y al final del nombre deben ir los términos “Sociedad
Anónima” o su abreviatura S. A.
La denominación es el nombre con que se identifica la sociedad. En su
formación no se siguen reglas; no se exige el cumplimiento de requisitos como
en el caso de la razón social.
C) Necesita capital mínimo fundacional.
De acuerdo con el artículo 192 C. de C. ese capital mínimo debe ser cien
mil colones, de los cuales por lo menos el veinticinco por ciento debe estar
totalmente pagado, en caso de que su pago se haga en dinero efectivo.
60
D) Los socios responden limitadamente de las obligaciones de la sociedad.
Esta quizás sea la más importante de las característica de las sociedades
anónimas; lo que más atrae a los inversionistas: los socios participantes no
sienten el temor de las pérdidas ilimitadas que pueden comprometer toda su
situación patrimonial.
E) El capital se divide en partes alícuotas representadas por títulos valores
denominados acciones. Estas acciones, como ya expresamos, pueden ser
nominativas o al portador. Ambas clases facilitan, unas más que otras, la
libre circulación de los derechos que incorporan, haciendo más rápido el
tráfico del comercio.
61
3.1.4 CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS
Las sociedades anónimas reglamentan su constitución, funcionamiento,
modificación, disolución y liquidación, en base a disposiciones generales
contenidas en el Código de Comercio; y particularmente por sus estatutos.
Los estatutos son normas particulares para cada sociedad anónima.
Generalmente están contenidos en una escritura pública en la que deben
expresarse los requisitos generales del art. 22 del C. de C, y los especiales del
art. 194 del mismo código.
Por disposición de ley no puede formalizarse una sociedad anónima a través
de otro documento que no sea una escritura pública. Si de hecho se
constituyera, la falta de tal formalidad sería causal para declarar nula tal
sociedad. Así lo expresa el art. 346 del C. de C
62
3.1.5 SISTEMAS DE SUSCRIPCIÓN. Desde el punto de vista de la forma en
que se obtiene el capital, podemos clasificar los sistemas de suscripción del
mismo, en dos:
a. - Sistemas de suscripción simultánea.
b. - Sistemas de suscripción sucesiva o pública.
a) Suscripción simultanea. En la suscripción simultánea, tal como su nombre
lo indica, la escritura de constitución de la sociedad se otorga casi
inmediatamente y no es necesario cumplir con una serie de requisitos como en
el sistema de suscripción sucesivo. Aquí se supone que cuando se toma la
decisión de formar la sociedad, el capital ya se tiene y no es necesario hacer
llamados a quienes quieran formar parte de la sociedad. “Se trata de un modo
de fundación, que requiere la presencia personal de los socios.” Todas las
acciones han de quedar suscritas en ese mismo momento y durante él, también
ha de realizarse el pago de las aportaciones.
b)Suscripción sucesiva o publica. En el sistema de suscripción sucesiva, antes
de llegar a la formalización de la escritura pública, es necesario realizar una
63
serie de pasos en forma sucesiva. El objetivo es hacer un llamado al público
para quienes tengan interés de organizarse en sociedad.
Pueden definirse como “aquella en la que los ofrecimiento de adhesiones
hechos por diferentes personas, como el resultado de la invitación dirigida al
público por los fundadores y el pago de las aportaciones, se realiza
paulatinamente, esto es en diversos momentos.”
Los artículos del 197 al 206 C. de C. contemplan los pasos a seguir en este
sistema, y son los siguientes:
1. - Presentación de una solicitud, conteniendo el programa que se va a
desarrollar, a la oficina que ejerce la vigilancia del Estado, para que ésta de su
autorización.
2. - Calificación de la solicitud. Pueden ocurrir varias posibilidades:
a) Que rechacen la solicitud por no estar bien elaborada.
b) Que le hagan enmiendas.
c) Que la autoricen tal como se ha presentado.
3. - Aprobación del programa
64
4. - Depósito del Programa en el Registro de Comercio. A partir de este
momento los promotores ya pueden comenzar con la promoción de la
sociedad y deben designar un banco para que reciba los depósitos de los
interesados en organizarse en sociedad.
5. - Convocatoria a todos los accionista a una asamblea constitutiva.
Esto se hace con el objeto de verificar que se ha cumplido con todas las
formalidades legales y para designar el notario que va a autorizar la escritura
pública. Asimismo, se designan los socios que van a comparecer en
representación de todos al otorgamiento de la escritura de constitución.
6. - Inscripción de la escritura de constitución en el Registro de Comercio.
Como podemos deducir, la sociedad anónima se constituye por escritura
pública que reunirá los requisitos generales y especiales que hemos señalado.
Esta escritura se inscribirá en el Registro de Comercio, en cumplimiento de lo
que exige el art. 24 C. de C. Hecha la inscripción, queda perfeccionada la
personalidad jurídica de la sociedad.
Pero el momento de otorgarse la escritura pública es diferente según se trate
de una constitución simultánea o de una constitución sucesiva o pública. Al
respecto, el art. 193 C. de C. dice: “La Sociedad Anónima se constituirá por
escritura pública, que se otorgará sin mas trámites cuando se efectúe por
65
fundación simultánea o después de llenar las formalidades establecidas por
esta sección, si el capital se forma por suscripción sucesiva o pública. Todo sin
perjuicio de lo establecido en el art. 25 de este Código.”
3.1.6 ORGANIZACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA. Una sociedad
anónima es una persona jurídica, y como tal requiere órganos (personas o
grupos de personas encargados de la ejecución de una actividad) “para crear,
emitir y ejecutar su voluntad, así como para concertar los actos y estipular los
negocios en relación con terceros, a través de los cuales realiza el objeto social
para cuya consecución fue constituida.”
En este sentido, en las sociedades anónimas existen órganos de deliberación,
órganos de administración y órganos de fiscalización o vigilancia.
66
3.1.7 JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS. El art. 220 C. de C.,
comprendido en la sección “C” del capítulo VII, Libro Primero que se refiere
a las Sociedades Anónimas, dice en su inciso l°:
“La Junta General formada por los accionistas legalmente convocados y
reunidos, es el órgano supremo de la sociedad .”
También la doctrina ha definido la Junta General
como “ reunión de
accionistas, debidamente convocada, para deliberar y decidir por mayoría
sobre determinados asuntos sociales propios de su competencia.”
De ambas definiciones ,la legal y la doctrinaria, se puede deducir que, para su
constitución, no es exigible que deban concurrir todos los socios de la
sociedad, sino que basta que estén reunidos el número de socios necesarios,
según la ley,
para formar el quórum exigido según se trate de primera o
segunda convocatoria, como más adelante se explicará .
3.1.7.1 Clases de Juntas.. Las juntas generales de accionistas son ordinarias y
extraordinarias. También hay juntas constitutivas y juntas especiales.
De todas ellas, las que más funcionan son las ordinarias y extraordinarias. La
finalidad de estas es deliberar y decidir sobre los puntos que le sean sometidos
para su examen y conocimiento.
67
Nuestro Código de Comercio ha utilizado el criterio de competencia, para
determinar si una Junta General es ordinaria o extraordinaria. Así, en los
artículos 223 y 224 detalla los puntos o asuntos de agenda que deben
conocerse en junta ordinaria y extraordinaria, respectivamente.
Puede apreciarse que los puntos de agenda de la junta extraordinaria, son
más importantes para la existencia de la sociedad. Por ello, las condiciones
que se exigen para su celebración, quórum de asistencia y porcentaje de votos
para adoptar una resolución valida, son mayores que en el caso de la junta
ordinaria.
a) Juntas generales ordinarios. Son las que se reúnen para tratar de cualquier
asunto que no sea de los enumerados en el artículo 224
del Código de
Comercio. Estos, los del artículo 224, son de exclusivo conocimiento de las
juntas generales extraordinarias.
La ley exige la celebración de por lo menos una junta ordinaria en el año. Se
reunirá dentro de los cinco meses que sigan a la clausura del ejercicio social.
Artículo, 223 Código de Comercio.
68
Si hubiere necesidad de someter a conocimiento de los accionistas, algún
asunto que no sea de los indicados en el artículo 224, podrá celebrarse junta
ordinaria en el número de veces que se requiera dentro del ejercicio social y
en las fechas que se convoque.
El ejercicio social comprende las actividades de la sociedad durante el 1 ° de
Enero y el 31 de Diciembre de cada año.
b) Juntas generales extraordinarias. Tienen competencia exclusiva para los
casos de que trata el artículo 224 del Código de Comercio.
Según puede observarse del numeral cuarto de dicho artículo, esos casos no
son taxativos. Hay otros asuntos que no aparecen expresadamente
mencionados en el referido artículo que también son competencia de la junta
extraordinaria, como: el acuerdo de aumento o disminución de capital de la
sociedad ( artículo 176 ); el acuerdo de disolución de la sociedad (artículo 187
N° IV ) ; el acuerdo de fusión de la sociedad (artículo 317); y el acuerdo de
transformación de la sociedad (artículo 323).
69
Durante el año, la sociedad puede celebrar junta extraordinaria, las veces que
sea necesario; y en cualquier fecha. Puede inclusive no celebrar ninguna junta
de esta clase si no surgiere la necesidad de tomar acuerdos de su competencia.
c) Convocatorias. Para que la Junta General, ordinaria o extraordinaria,
pueda instalarse y tomar acuerdos válidos, es necesario que previamente haya
una convocatoria a sus accionistas, es decir, un llamado a ellos para que
concurran a conocer, deliberar y decidir el punto propuesto.
La convocatoria y llamado se hace mediante una publicación en el Diario
Oficial y en un diario de circulación nacional, por tres veces en cada uno , en
forma alterna. (Artículo 486, Código de Comercio).
Las juntas puede celebrarse en primera o segunda convocatorias tratándose
de las ordinarias; y hasta en tercera convocatoria si fuera extraordinaria.
Las de primera y segunda convocatoria se anuncian en un solo aviso; pero si
una junta extraordinaria no haya sido posible celebrarse por falta de quórum,
en ninguna de las fechas de las convocatorias, entonces se hará tercera
convocatoria, en aviso aparte.
70
Cumplido con el requisito de la convocatoria, en la forma como ha quedado
expresado, para que la junta sea válida se requiere además, que en el
momento de su celebración concurra el quórum establecido en los artículos
240, 241,242 y 243, todos del Código de Comercio, dependiendo de la
naturaleza de los acuerdos a tomar; y si la junta se celebra en primera,
segunda o tercera convocatoria, según sea el caso.
Otro requisito exigido para la validez de los acuerdos, es el porcentaje de
votos para tomar resoluciones. Los mismos artículos mencionados expresan
este porcentaje para cada uno de los casos que se presentaren.
71
3.1.8 ORGANO DE ADMINISTRACIÓN. En las sociedades anónimas existe un
órgano de administración o poder ejecutivo, encargado de ejecutar la
voluntad social formada en junta general.
A los administradores corresponde la dirección de la explotación de la
empresa de la sociedad; y la representación de la misma frente a terceros.
De acuerdo con nuestro Código de Comercio, la administración de las
sociedades anónimas está a cargo de uno o varios directores, que pueden ser o
no accionistas. Estos directores son nombrados por la junta general, por
tiempo fijo que determinan los estatutos, no pudiendo ser mayor de cinco
años. Art. 254 y 255, Código de Comercio.
Conforme a lo expresado, la administración puede estar a cargo de un
director o administrador único o de un órgano colegiado o junta directiva. Por
cada director nombrado también se nombrará un suplente.
Si la administración está a cargo de una junta directiva, se nombrará por lo
menos un presidente y un secretario. Sus decisiones se tomarán por mayoría
de votos.
72
“ La representación judicial y extrajudicial de la sociedad y el uso de la firma
social corresponden al director único o al presidente de la junta directiva, en
su caso.” Artículo 260 del Código de Comercio.
El pacto social puede confiar esas atribuciones a cualquiera de los directores o
a su gerente.
El cargo de director o administrador requiere de la capacidad para ejercer el
comercio y no tener las prohibiciones e incompatibilidades que exige la ley.
Artículo 7, 11, 257, Código de Comercio.
En la práctica se retribuyen con un sistema de dietas por reuniones, de
acuerdo con lo que establezcan los estatutos. Son responsables solidariamente
por su administración. Articulo 276 Código de Comercio.
73
3.1.9 ORGANO DE FISCALIZACIÓN Y VIGILANCIA. La
vigilancia de las
sociedades anónimas, esta confiada a un auditor designado por la junta
general. Se refiere al auditor externo, quien ejerce una función pública
llamada auditoría externa, ésta tiene por objeto, autorizar a los comerciantes
y demás personas que por ley deban llevar contabilidad formal, un adecuado
y conveniente sistema contable; vigilar que sus actos, operaciones, aspectos
contables y
financieros, se registren de conformidad a los principios de
contabilidad y de auditoría aprobados por el Consejo de Vigilancia de la
Profesión de Contaduría Pública y Auditoría.
La vigilancia de las sociedades anónimas también puede ejercerse a través de
un consejo de vigilancia, si los estatutos así lo determinan. No obstante,
siempre será necesario el nombramiento del auditor.
El auditor y el consejo de vigilancia, en su caso, ejercen una fiscalización del
funcionamiento de las sociedades anónimas en cuanto a ellas mismas se
refieren, es decir, una vigilancia o fiscalización ordenada o ejercida por ella
misma, como algo necesario o indispensable para un normal desarrollo de la
actividad del comercio.
74
Pero también el Estado ejerce su vigilancia sobre las sociedades y demás
comerciantes y lo hace a través de la Superintendencia de Obligaciones
Mercantiles, una oficina dependiente del Ministerio de Economía. Artículo
362 Código de Comercio, artículo 1 y 2 de la Ley de la Superintendencia de
Obligaciones Mercantiles.
75
3.2 SOCIEDADES EN COMANDITA POR ACCIONES. CONCEPTO.
CONSTITUCIÓN.
Adoptamos el siguiente concepto de esta clase de sociedad, concepto dado por
la doctrina y que resume las características de la misma : “ Es una sociedad
mercantil, constituidas bajo razón social, cuyo capital social se divide en
partes alícuotas, representadas por títulos valores llamados acciones, y que
algunos socios sólo responden de la cancelación de las mismas, y otros deben
responder solidaria e ilimitadamente por las deudas sociales.”
En cuanto a su fundación, las sociedades en comandita por acciones, se
constituyen por escritura pública y a través de las mismas formas de
fundación de las sociedades anónimas, a cuyos conceptos expresados
anteriormente nos permitimos remitir al lector . El artículo. 298 Código de
Comercio sujeta a las sociedades de que tratamos a las reglas relativas a la
sociedad anónima.
76
3.2.1 CARACTERISTICAS.
a) Es una sociedad mixta, en cuanto a que tiene elementos propios de las
sociedades de personas y elementos propios de las sociedades de
capitales. En ella existen dos clases de socios: Los que responden en
forma ilimitada y solidaria, que se llaman socios comanditados; y los
que responden sólo en el límite del valor de sus acciones, que se llaman
socios comanditarios. Art. 296 Código de Comercio.
b) Se constituye bajo razón Social.
Toda sociedad al actuar frente a terceros utiliza un nombre comercial
que puede ser una razón social o una denominación, según lo establezca la
ley.
En caso de las sociedades en comandita por acciones lo hace a través una
razón social .
Esta se forma con los nombres de los socios comanditados, seguidos de las
palabras “y compañía”; y para indicar a terceros que la responsabilidad de
algunos socios es ilimitada y solidaria, se le agrega a la razón social las
palabras “Sociedad en Comandita” o su abreviatura “S. en C.”. Art. 297
Código de Comercio.
77
c) El capital social se divide en acciones.
Así como en las sociedades anónimas, el capital de las sociedades en
comandita por acciones se representa por acciones. De éstas, los socios
comanditados deben suscribir por lo menos una, cada quien.
Las acciones de los socios comanditados deben ser nominativas, por lo tanto,
el nombre del socio ha de consignarse en la acción y en el registro que debe
llevar la sociedad emisora, art. 300 Código de Comercio.
Dichas acciones tienen otra limitación: no pueden transferirse libremente sino
con el consentimiento unánime de los socios de su clase y de la mayoría
absoluta de los comanditarios.
Esta limitación atenta contra el objetivo básico de creación de los títulos
valores: la libre circulación, o sea su fácil desplazamiento de un tenedor a
otro, beneficiando el tráfico de comercio; pero se justifica por el riesgo de que
la transferencia se haga a una persona insolvente.
78
3.2.2 LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD ESTA A CARGO DE
LOS SOCIOS COMANDITADOS. Consideramos que atribuirles la
administración de la sociedad, es un derecho de los socios comanditados, no
obstante que el artículo 301 del Código de Comercio manifiesta que es una
obligación. Es un derecho a nuestro criterio, como consecuencia de la
responsabilidad ilimitada y solidaria que asumen dentro de la sociedad.
3.2.3 ORGANIZACIÓN. Son órganos de la sociedad en comandita por acciones
la junta general de accionistas y el consejo de administración o de
administrador único si solo existe un socio comanditado.
En cuanto a la administración, ya dijimos antes que está reservada
exclusivamente a los socios comanditados. Estos pueden ser destituidos de
su administración así: o bien, por acuerdo de los otros comanditados; o por
acuerdo de la junta general de accionistas, con la representación de, por lo
menos, las tres cuartas partes del capital social.
79
3.2.4 IMPORTANCIA HISTORICA DE LAS SOCIEDADES EN
COMANDITADA POR ACCIONES. Este tipo de sociedad tuvo su
auge en el siglo XIX en virtud de que se consideraba como una sociedad
distinta a la anónima y sin las restricciones de organización . Además
algunos países las liberaban de gravámenes fiscales que perjudicaban a las
anónimas.
En la actualidad se identifican como una forma social que no tiene sus
normas propias sino que funciona en su mayor parte con las de las
sociedades anónimas; y en la práctica ha perdido importancia.
80
CONCLUSIÓN
Como habíamos previsto en la parte introductoria, el estudio de las sociedades
de capitales, ha resultado de mucho provecho, en particular para mí, que
como aspirante a profesional del derecho, y en general para todos los que
especialmente se inician en esta profesión, se conoce a través de este breve
estudio una materia tan importante dentro de la enciclopedia jurídica que se
relacione con las demás.
Ciertamente, todo abogado debe conocer siquiera lo elemental en su inicio,
para luego profundizar en temas como éste y otros que son la base para el
ejercicio de la procuración y asesoría.
Del capitulo I las sociedades, y muy especialmente las de capitales, tienen
protagonismo en el tráfico del comercio nacional e internacional. Son sujetos
del Derecho Mercantil y su actuación en la actividad del comercio constituye
un rubro básico en la economía de toda sociedad constituida en Estado. En
este sentido, tienen una proyección social y económica dentro de nuestra
sociedad. Por tal razón, el Estado debe proteger esa actividad, promoverla e
incentivarla. Pero también debe, y en efecto lo hace, vigilar su ejercicio, pues
81
el comerciante, en este caso comerciante social, realiza su actividad hacia el
público; y éste, así como los comerciantes entre sí, deben protegerse de los
fraudes o ejercicios de competencias desleales.
Del Capítulo II concluimos que los títulos valores son documentos necesarios
para la participación en las sociedades de capital, e imponen derechos y
obligaciones a los accionistas que participan de la sociedad.
En el Capitulo III, al estudiar las sociedades de capitales, llegamos a la
conclusión de que son un elemento importante para el desarrollo de la
economía de los pueblos, en donde las aportaciones de los socios generan
inversiones con beneficios para sí mismos y para terceros y mejorando así el
trafico de comercio.
Por la forma expresada pretendo confesar que esta monografía, como
requisito de graduación ha cumplido en mí el objetivo trazado por la
Universidad ‘‘Francisco Gavidia’’, al proponerme a través de su
cumplimiento, un conocimiento adicional a los obtenidos en todo el curso de
mi carrera universitaria; además de incentivarme en el estudio e investigación
82
como medio para obtener mejores recursos para perfeccionar mi profesión de
abogado.