ROJ: STS 9053/2011 - ECLI

Roj: STS 9053/2011 - ECLI:ES:TS:2011:9053
Id Cendoj: 28079130052011100805
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 5
Nº de Recurso: 6208/2007
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil once.
La Sala Tercera de este Tribunal Supremo ha conocido, con la composición reseñada al margen, de
recurso de casación contra sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid; fue dictada el 5 de Octubre de 2.007, en autos del recurso contencioso administrativo nº
1594/2003 .
El recurso extraordinario de casación ha sido interpuesto por el Procurador de los Tribunales don
Francisco de las Alas Pumariño, en nombre y representación de las entidades mercantiles Iridio, S.L.
Frapema, S.A. y Estudio 5 de Proyectos de Gestión, S.A. siendo parte recurrida el Ayuntamiento
de Alcorcón , representado por el Procurador de los Tribunales don José Granda Alonso resultando los
siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. - La Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha
conocido del recurso que se sigue ante ella con el número 1594/2003 y de los recursos acumulados 1618/2003
y 1619/2003 , promovidos por la representación de Frapema, S.A., doña Antonieta , doña Gregoria , doña
Sofía , doña Consuelo y doña Maribel , don Apolonio , don Eutimio , doña Adoracion , Estudios 5 de
proyectos de gestión S.A., doña Fidela , Herimver Grupo Inmobiliario e Iridio, S.L.; ha sido parte demandada
el Ayuntamiento de Alcorcón; fueron interpuestos contra Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de
Alcorcón, en sesión de 30 de junio de 2003, por el que se estimó el recurso de reposición interpuesto por los
Concejales del Grupo Municipal Socialista contra los acuerdos adoptados por el Pleno del Ayuntamiento en
sesión de 26 de febrero de 2003, en los que se estimó la iniciativa privada de gestión por compensación en
los sectores PP-1, PP-2 y PP-3 del PGOU de Alcorcón (Ensanche Sur), dejando dichos acuerdos sin efecto.
SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó sentencia el 5 de octubre de 2007 , con la siguiente parte dispositiva:
" FALLAMOS : Desestimar el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por el Procurador de los
Tribunales Sr. De las Alas Pumariño y Miranda, en nombre y representación de Frapema, S.A., doña Antonieta
, doña Gregoria , doña Sofía , doña Consuelo y doña Maribel , don Apolonio , don Eutimio , doña
Adoracion , Estudios 5 de proyectos de gestión S.A. doña Fidela , Herimver Grupo Inmobiliario e Iridio, S.L.,
contra Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Alcorcón, en sesión de 30 de junio de 2003, por
el que se estimó el recurso de reposición interpuesto por los Concejales del Grupo Municipal Socialista contra
los acuerdos adoptados por el Pleno del Ayuntamiento en sesión de 26 de febrero de 2003, en los que se
estimó la iniciativa privada de gestión por compensación en los sectores PP-1, PP-2 y PP-3 del PGOU de
Alcorcón (Ensanche Sur), dejando dichos acuerdos sin efecto.
TERCERO .- Las entidades mercantiles Iridio, S.L.; Frapema, S.A. y Estudio 5 de Proyectos de Gestión,
S.A. prepararon recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta
Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal
Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.
CUARTO .- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador de los
Tribunales don Francisco de las Alas Pumariño, en nombre y representación de las entidades mercantiles
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Iridio, S.L. Frapema, S.A. y Estudio 5 de Proyectos de Gestión, S.A.; presentó escrito de interposición del
recurso de casación, que fue admitido a trámite por Auto de la Sección Primera de esta Sala de 30 de octubre
de 2008 , que ordenó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta, formalizando escrito de oposición el
Ayuntamiento recurrido.
QUINTO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó
designar para dicho trámite la audiencia del día 13 de diciembre de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.
VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Se articulan dos motivos de casación, ambos al amparo del supuesto d) del artículo 88.1
de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA)
contra una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Madrid. Ha desestimado ésta el recurso contenciosoadministrativo interpuesto contra el acuerdo del Ayuntamiento Pleno de Alcorcón que repuso y dejó sin efecto
tres acuerdos del mismo Ayuntamiento que admitieron la iniciativa privada de gestión por compensación de
los sectores de suelo urbanizable del ensanche Sur PP-1 (La Princesa), PP-2 (Barranco Crinche) y PP-3 (Los
Palomares) del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de Alcorcón de 14 de enero de 1999, para los
que el referido PGOUestablecía en forma expresa el sistema de expropiación
SEGUNDO .- El primer motivo de casación se articula al amparo del articulo 88.1 d) LRJCA , por
infracción del artículo 25 de la LRJCA .
Sostiene que el recurso de reposición interpuesto por los Concejales del Grupo municipal del Partido
socialista obrero español contra el acuerdo adoptado por el Ayuntamiento de Alcorcón el 30 de junio de 2003,
por el que se dejó sin efecto la iniciativa de compensación aprobada inicialmente el 26 de febrero de 2003,
formulada al amparo del art. 106 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid (en
adelante LSCAM) no era un acto recurrible por tratarse de un acto de trámite.
La sentencia recurrida ha resuelto esta cuestión en los siguientes términos:
«Como punto de arranque, en el orden normativo, conviene recordar que el art. 107 de la Ley 9/2001
[de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid ] sienta las reglas para la aceptación o denegación de
la iniciativa y aplicación del sistema compensación. Así, en primer lugar, el Ayuntamiento puede aprobar la
iniciativa, debiendo tramitarse entonces los instrumentos de planeamiento de desarrollo y de gestión. O, en
otro caso, puede desestimar la iniciativa, por cualquiera causa que la justifique, incluidas las referidas tanto
al ejercicio de la potestad de planeamiento, cuando la iniciativa se formule simultáneamente con solicitud de
aprobación del planeamiento preciso para legitimar la ejecución, como a la determinación por el planeamiento
en vigor de un sistema de ejecución pública o, de no contener éste previsión expresa al respecto, la
procedencia de la elección de uno de los sistemas de ejecución pública.
Cualquiera que sea el contenido de ese acuerdo, estimatorio o desestimatorio de la iniciativa, que
incorpora un control de legalidad y otro de oportunidad (en orden a la propia elección del sistema), es
susceptible de recurso en vía administrativa, porque en realidad posibilita la gestión privada. Podría decirse
que en el caso de estimación de la iniciativa el procedimiento administrativo no se agota con el acto de
aprobación sino que continúa, tal como resulta del art. 107. 2 de la Ley 9/2001 , pero se trataría, con todo, de
un acto de trámite cualificado, porque decide directamente el fondo del asunto en uno de sus aspectos, el de
la aprobación de la iniciativa, y por tanto, es susceptible de recurso, tal como resulta del art. 107 de la Ley de
Procedimiento Común » ( subrayado en el original ).
TERCERO .- La impugnación de este resultado procesal no puede prosperar. El motivo pide, en forma
indudable, una interpretación del Derecho autonómico de la Comunidad de Madrid, como se subraya en
el contrarrecurso del Ayuntamiento de Alcorcón, cuestión que no corresponde a esta Sala, según reiterada
jurisprudencia. Es claro que la doctrina de la sentencia recurrida, que hemos transcrito, incluso con su
subrayado, es adecuada en la interpretación del artículo 107 LSCAM.
Por otra parte, el acto administrativo en cuestión no era acto de trámite o, al menos, no era acto de trámite
simple, no susceptible de impugnación, conforme a la teoría general de los actos de trámite, que sí trasciende
el Derecho autonómico ( artículo 27 LRJCA ). El Plan General de Ordenación Urbana de Alcorcón de 1999 es
el que, en el caso, establece ya el sistema de expropiación. Lo que se ha defendido por los recurrentes es
un acto que permitía, según su propia argumentación, el cambio de sistema de ejecución del Plan General de
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Ordenación Urbana y posibilitaba que la gestión pública pasase a transformarse en gestión privada. Puede
entenderse, por ello, que la iniciativa controvertida en el pleito es un acto que modifica en forma definitiva
el sistema establecido en el planeamiento, por lo que no sería acto de trámite; también puede entenderse,
con otro enfoque, que había decidido el fondo del asunto, al aceptar la iniciativa privada obstaculizando la
determinación del Plan General relativa al sistema público de actuación, por lo que sería un acto de trámite
cualificado susceptible de impugnación. En cualquier alternativa el motivo carece de consistencia y debe
decaer; son correctas las razones que aporta la sentencia de instancia.
CUARTO .- El segundo motivo, también al amparo del art. 88.1 d) de la Ley reguladora de este orden
de jurisdicción, denuncia vulneración del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales y, en concreto, del artículo 1 de su Protocolo adicional así como de jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1994 .
Es aplicable, sin duda, a estos casos la protección del Protocolo adicional, ratificado por España el 27
de noviembre de 1990 ( sentencia del Tribunal Constitucional 48/2005, de 3 de marzo , FJ 4) y su artículo 1,
que protege la propiedad privada en el marco del citado Protocolo adicional.
El motivo comporta una impugnación indirecta del sistema de expropiación establecido en el Plan
General de Ordenación de Alcorcón y, como sus determinaciones tienen una indudable vigencia indefinida,
sostiene una especie de desaparición sobrevenida de las razones que llevaron en 1999 a elegir el sistema
público de gestión por expropiación forzosa. Se alega que cuatro años y medio después de elegido el sistema,
con los efectos patrimoniales -dice- que implica su sola amenaza, el Ayuntamiento no habría realizado acto
alguno en relación a la obtención de los terrenos. Se razona que la expropiación forzosa es sólo una de
las alternativas dentro de la diversidad de formas de gestión que se establecen en nuestro urbanismo; la
aceptación de la iniciativa de un sistema privado de gestión estaba perfectamente justificada, se dice, por
razones de fondo, invocando la recurrente el principio de proporcionalidad que resulta de la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derecho Humanos (en adelante TEDH).
QUINTO .- La supuesta obsolescencia de la previsión del sistema de ejecución por expropiación
forzosa, que se defiende, a efectos de la protección del Protocolo adicional es débil por la falta de dos
presupuestos esenciales:
Se debía haber dado lugar en el caso, en primer lugar, a iniciativas que respetasen el procedimiento
establecido en la normativa autonómica para la modificación del sistema de ejecución del planeamiento.
Previsto un sistema de ejecución en un Plan sólo se puede modificar si antes se modifica la previsión del Plan
que lo contempla [Cfr., Sentencias de esta Sala de 13 de diciembre de 2007 (Casación 10409/2003 ) y de 18 de
abril de 2001 (Casación 4272/1996 )], como resulta del artículo 104 LSCAM, en relación con los artículos 42.4
g) y 47,3 de la misma Ley autonómica, en la interpretación que le corresponde, y ha dado la sentencia recurrida.
Antes de lograr el ejercicio de la iniciativa privada en la gestión urbanística se requería la modificación previa
del sistema de ejecución, dado que éste venía preestablecido en el propio Plan General. El acuerdo municipal
revocado en reposición no podía desconocer, pura y simplemente, una determinación del PGOU al que, por
aplicación del principio de jerarquía, resultaba sometido. En un ordenamiento jurídico como el nuestro, de
garantías internas y supranacionales de los derechos fundamentales, resulta obligado un mínimo respeto a
las normas de procedimiento para invocar con éxito la tutela que esos derechos fundamentales dispensan.
Se incurre, en segundo lugar, en el defecto de hacer supuesto de lo que es en realidad cuestión, al
dar por probada una supuesta desidia o inactividad del Ayuntamiento de Alcorcón en la ejecución del Plan
de 1999. No resulta de la apreciación probatoria de la sentencia de instancia, en efecto, la intensa pasividad
municipal que se denuncia durante los años que se señalan en la ejecución de la actuación pública.
Aparte de que en el contrarrecurso protesta el Ayuntamiento recurrido que las finalidades públicas se
han cumplido en un alto grado, resulta que no estamos ante una o varias expropiaciones singulares sino ante
la gestión de tres sectores del suelo urbanizable del Plan, lo que priva de relieve a la invocación del Código civil
que se efectúa. En contra de lo que se sostiene resulta probada la disponibilidad -al año 2004- de 34.998.400
euros para la expropiación forzosa del Ensanche Sur, como resulta del informe municipal unido al ramo de
prueba de la Administración demandada, que también ha tenido en cuenta la Sentencia recurrida. La ausencia
de toda prueba que sustente lo que se afirma en el motivo enerva también la consistencia del razonamiento.
La elección del sistema de expropiación forzosa ha sido, en fin, conforme a la normativa autonómica
aplicable, que cita la sentencia recurrida, y proporcionada para los sectores de suelo urbanizable afectados,
en los que se destina un 70 % de la superficie a viviendas de promoción pública. No puede entenderse
infringido, con los alegatos genéricos que se formulan, el equilibrio entre las exigencias del interés general y
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la salvaguardia de los derechos de los interesados que protege el artículo 1 del Protocolo adicional, dentro
del amplio margen consentido a los planes de urbanismo en la jurisprudencia europea. Todo ello excluye la
lesión del Protocolo adicional que se nos invoca. (Sentencias del TEDH caso Kortessi c. Grecia de 13 de julio
de 2006 (§ 33). de 24 de septiembre de 1982 Sporrong y Lönrroth c. Suecia § 69) y de 12 de julio de 2011
Maioli c. Italia § 67, a contrario .
SEXTO .- Procede la desestimación del recurso y la consiguiente imposición de las costas del mismo
a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139.1 de la Ley de este orden jurisdiccional, con el límite
( art. 139.3 LRJCA ) de 4.000 €, atendida la naturaleza del caso y la extensión y complejidad de los escritos
de las partes.
En virtud de lo expuesto,
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la
representación de las entidades mercantiles Iridio, S.L. Frapema, S.A. y Estudio 5 de Proyectos de Gestión,
S.A. contra la sentencia dictada el 5 de Octubre de 2007 por la Sala de lo contencioso administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid . E imponemos expresamente a la parte recurrente las costas del
presente recurso con el límite expresado en el último fundamento jurídico.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída fue la
anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos,
lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo.-
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