UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE RECONOCIMIENTO DE

UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
RECONOCIMIENTO DE DERECHOS HEREDITARIO PARA LOS
MIEMBROS DE LAS UNIONES DE HECHO
Sandy Muñoz Pérez
MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS
JURÍDICAS Y SOCIALES
PROFESOR PATROCINANTE: Susan Turner Saelzer
VALDIVIA – CHILE
2012
0
Índice
RESUMEN.......................................................................................................................................... 2
INTRODUCCIÓN .............................................................................................................................. 3
CAPÍTULO I: DERECHO SUCESORIO Y MATRIMONIO EN CHILE ........................................ 5
1. Fundamentos del Derecho Sucesorio. ......................................................................................... 5
2. Principios del Derecho Sucesorio. ............................................................................................... 5
a. Principio de continuación del causante por sus herederos. ...................................................... 6
b. Principio de la protección de la familia. .................................................................................. 7
3. Tipos de sucesiones. .................................................................................................................... 9
a. Sucesión intestada. .................................................................................................................. 9
b. Sucesión testada. ................................................................................................................... 10
4. Derechos hereditarios que se le reconocen al cónyuge sobreviviente. ...................................... 10
CAPÍTULO II: DERECHO SUCESORIO Y UNIONES DE HECHO EN CHILE ......................... 12
1. Protección constitucional de la familia extramatrimonial y sus consecuencias. ....................... 12
2. Proyectos de ley que regulan derechos hereditarios para los miembros de uniones de hecho. . 15
a. Pacto de Unión Civil. ............................................................................................................ 16
b. Acuerdo de Vida en Común. ................................................................................................. 17
c. Acuerdo de Vida en Pareja. .................................................................................................. 18
CAPÍTULO III: PROPUESTAS DE REGULACIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS ENTRE
CONVIVIENTES ............................................................................................................................. 21
1. La experiencia comparada. ........................................................................................................ 21
a. ESPAÑA. .............................................................................................................................. 21
b. URUGUAY. .......................................................................................................................... 22
2. Propuestas doctrinarias en Chile. .............................................................................................. 23
a. Aplicación analogía legis. ..................................................................................................... 23
b. Modificación de normas del Derecho Sucesorio. .................................................................. 32
CONCLUSIONES: ........................................................................................................................... 35
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................................... 36
1
RESUMEN
Las uniones de hecho son una realidad consolidada en la mayor parte del mundo, y a
medida que avanzan los años más son las personas que, por diversos motivos, eligen esta
forma de vida para constituir una familia. De ahí que la regulación de las mismas es
impostergable, debido a los diversos conflictos que ellas presentan, entre ellos los derivados
de la disolución de la unión concubinaria por muerte de uno de los miembros, ya que el
conviviente sobreviviente en la legislación nacional carece de derechos hereditarios.
Este trabajo intenta explorar diversas posibilidades para otorgarle derechos hereditarios a
los miembros de uniones de hecho: posibilidad de aplicar analógicamente las normas que
establecen derechos sucesorios para los cónyuges a los convivientes mientras una
regulación íntegra de las mismas no se dicte, así como también la de hacer una
modificación de la normativa sucesoral para ampliar el margen de libertad que tienen las
personas para testar, aprovechando esto a los miembros de uniones de hecho.
2
INTRODUCCIÓN
Las uniones de hecho constituyen un fenómeno antiguo. Ya en el Derecho Romano clásico
las relaciones exrtaconyugales eran conocidas con el nombre de concubinato, el que se
concebía como una unión autorizada, aunque ilegítima de un hombre y una mujer. La
mayoría de las uniones concubinarias se producían por la desigualdad social, ya que las
leyes romanas impedían la celebración del matrimonio entre determinadas personas del
pueblo romano1. Hoy en día dichas uniones constituyen una realidad aceptada en distintos
países del mundo2 y la normativa nacional no se encuentra ajena a esto, otorgándole ciertos
efectos jurídicos a propósito de regulaciones específicas, lo que provoca, a su vez, que
muchos aspectos de las parejas de hecho queden sin regular, como es el caso de su
situación hereditaria. Esto porque los convivientes no son considerados como herederos
según la normativa sucesoria vigente en nuestro país.
Es cierto que los conflictos derivados de su situación hereditaria pueden salvarse acudiendo
a las vías establecidas en el régimen patrimonial creado por la jurisprudencia nacional,
comunidad o sociedad de hecho según corresponda, sin embargo, para llegar a esto hay que
poner en ejecución el aparato jurisdiccional, lo que implica ir un paso más allá que no se
daría si la situación hereditaria de los convivientes estuviera resuelta. Esta cuestión no
resulta tan disparatada si tomamos en consideración que algunos países ya han regulado
este aspecto tan relevante de las parejas de hecho3 por considerar que matrimonio y uniones
de hecho se sustentan en la misma comunidad de vida basada en lazos afectivos.
Por consiguiente, el estudio de este trabajo comienza analizando los fundamentos del
Derecho Sucesorio para saber si el otorgamiento de derechos hereditarios a los miembros
de uniones de hecho se encuentra justificado. Asimismo, se examinan parte de los
principios del Derecho Sucesorio que podrían verse afectados en caso de una eventual
legislación sobre la materia, revisando luego las clases de sucesiones que el Código Civil
reconoce para distinguir quienes son las personas que ostentan la calidad de herederos y a
su vez, evidenciar como se distribuye la herencia entre aquéllos. Todo esto para
comprender qué derechos le correspondería al conviviente supérstite en el reparto
hereditario en el caso de considerársele como heredero.
Asimismo, se estudiará el concepto que la Constitución otorga de la familia para entender si
la regulación de las uniones de hecho tendría cabida en nuestro ordenamiento, pasando por
el examen de los distintos proyectos de ley que se han presentado al Parlamento sobre este
tema.
1
Cfr. Mesa, M., Las uniones de hecho. Análisis de las Relaciones Económicas y sus efectos., Editorial
Aranzadi, Elcano, Navarra (2000), p. 19.
2
A modo de ejemplo: en la mayoría de las comunidades autonómicas de España, en Francia con la Ley N°
99-944 de 15 de noviembre de 1999 relativa al Pacto Civil de Solidaridad, en Suecia con la Ley sobre el
Hogar Común de los Cohabitantes de 1 de enero de 1988, por nombrar algunos.
3
Caso español por ejemplo.
3
Además se analizará la regulación de las uniones de hecho en el Derecho comparado,
concretamente el caso de España y Uruguay. Y, finalmente se hará mención a las
propuestas doctrinarias que se han dado sobre la situación hereditaria de las parejas de
hecho.
4
CAPÍTULO I: DERECHO SUCESORIO Y MATRIMONIO EN CHILE
1. Fundamentos del Derecho Sucesorio.
En las sociedades primitivas el derecho sucesorio no existía ni tampoco era necesario
puesto que la propiedad era comunitaria o familiar no siendo obligatorio regular la
situación de los bienes una vez que hubiese fallecido el causante, pues los bienes no le
pertenecían al individuo sino a toda la comunidad. De este modo, luego del fallecimiento
no se producía ninguna transferencia de dominio, sino una especie de acrecimiento en
beneficio de la colectividad.
Asimismo, el Derecho Sucesorio estaba estrechamente vinculado a las creencias religiosas.
Así, en Grecia y Roma el derecho de propiedad estaba dado solamente para la realización
del culto hereditario y debido a que la muerte de una persona no podía limitar ese culto, la
propiedad debía continuar después de la muerte. Así, en la tradición romana la herencia no
tenía como fin transmitir el patrimonio sino los poderes que constituían la soberanía sobre
la familia4.
El derecho sucesorio aparece más tarde, con el establecimiento de la civilización y la
llegada de la propiedad privada, pues sólo ahí el fallecimiento del titular provoca la
vacancia de sus bienes lo que hace necesario regular el destino posterior de los mismos5. De
este modo, se considera al Derecho Sucesorio como una extensión de la propiedad privada
más allá de la vida.
2. Principios del Derecho Sucesorio.
El Derecho Sucesorio requiere de ciertos principios para poder ser reglamentado, los que
ayudarán a definir qué intereses va a defender concretamente dicho sistema, si tenderá a
favorecer el individualismo del autor o a la familia y en este último caso, qué miembros en
particular.
Por consiguiente, el legislador deberá definir en forma previa si los sucesores van a
continuar legalmente la persona del fallecido, de modo que no haya interrupción en la vida
patrimonial o si únicamente sucederán en los bienes del causante y los recibirán como
nuevos elementos de su propio patrimonio, sin que haya ninguna relación entre el difunto y
los sucesores. Así también, tendrá que indicar si el sistema sucesoral va a ser el mismo para
todo tipo de bienes o si las normas deberán adaptarse a las peculiaridades que presente cada
clase de ellos. Además de establecer si habrá igualdad entre los distintos sucesores
4
Cfr. Domíguez Benavente, R., Domínguez Águila, R., Derecho Sucesorio Tomo I, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago (2011), pp. 19-20
5
Cfr. Olavarría, O., Elementos del Derecho Sucesorio, Editorial Lexis Nexis, Santiago (2004), p. 9
5
llamados a recibir la herencia o si habrá clases de sucesores que gozarán de un régimen
preferencial respecto de otros.
De acuerdo a lo anterior, existen cuatro principios que dan forma a nuestro Derecho
Sucesorio y son: el principio de continuación del causante por sus herederos, el principio de
protección de la familia, el principio de la unidad del patrimonio y el principio de igualdad.
No obstante, debido al tema abordado por este trabajo sólo se hará referencia a los dos
primeros.
a. Principio de continuación del causante por sus herederos.
En el Derecho Sucesorio chileno el heredero tiene la particularidad de ser el continuador de
la personalidad jurídica del fallecido. Así, según lo prescrito por el Art. 1097 del Código
Civil (en adelante CC) el heredero representa a la persona del causante y le sucede en todos
sus derechos y obligaciones transmisibles, sin embargo, el término representante no debe
entenderse en su sentido técnico, es decir, como una persona que actúa en lugar y a nombre
de otro, pues en este caso el heredero sucede más bien en la personalidad jurídica del
causante que en sus bienes. En otras palabras, los bienes llegan al sucesor producto de que
es el continuador en la personalidad jurídica del causante. Esto explica a su vez que el
heredero tenga una responsabilidad personal e ilimitada por las obligaciones hereditarias y
testamentarias del causante, salvo que el heredero haya aceptado la herencia con beneficio
de inventario6.
El Derecho Romano primitivo, como fue mencionado anteriormente, entendía la herencia
como un complejo de poderes que constituía la soberanía sobre la familia concebida como
organismo político, no tanto como la finalidad de transmitir el patrimonio. Así, la herencia
comprendía el patrimonio debido a que el heredero era el jefe que el causante dejaba en su
lugar ante la familia. Entonces, si se traspasaba la soberanía familiar también se traspasaban
las obligaciones y créditos, siendo el hijo el continuador natural y obligado del culto
familiar, a quien le concernía la sucesión incluso con sus cargas y deudas.
De acuerdo a lo anterior, la institución de heredero no era a quien se le dejaba todo o una
cuota de la herencia, sino a quien se le otorgaba el título de heredero7.
Si tomamos en consideración el origen romano del concepto de herencia y lo llevamos a la
actualidad podremos decir que en el caso de las parejas de hecho, así como en los
matrimonios, también se traspasaría la soberanía sobre la familia, como organismo político,
en caso de muerte de alguno de los convivientes, ya que el hogar y concretamente, los hijos
6
El heredero es obligado al pago de todas las deudas del causante, ya sean hereditarias como testamentarias y
no sólo con los bienes que percibe (cum viribus), sino (ultra vires hereditatis) más allá de las fuerzas de la
herencia, con su propio patrimonio. Cfr. Domínguez Benavente, R., y Domínguez Águila, R.,Ob cit, p. 46
7
Cfr. Domínguez Benavente, R., “El principio de la continuidad de la persona del difunto por el heredero en
el Còdigo Civil y la tendencia actual de la legislación”, en Revista de Derecho Universidad de Concepción,
N° 101, Julio – Septiembre, 1957, p. 607.
6
comunes quedarían al cuidado del padre sobreviviente cuando se tratare de hijos menores.
En este sentido, sería el conviviente sobreviviente, al igual que el cónyuge viudo, quien
continuaría la personalidad jurídica de su pareja junto con los hijos comunes, los cuales
podrían hacer efectivo dicho principio sucesorio cuando alcanzaran la mayoría de edad.
Así, es posible notar que en ningún caso se afecta el principio tratado con la existencia de
una familia de hecho, es más, se demuestra el cumplimiento de la misma finalidad, por lo
tanto, por lo tanto, no hay motivos para no otorgarle los derechos hereditarios establecidos
actualmente para los cónyuges.
b. Principio de la protección de la familia.
El sistema sucesoral se encuentra muy ligado al concepto que el legislador tiene de la
familia, así, la herencia está basada mayormente en la defensa de la familia asegurando que
el patrimonio con el que cuenta permanecerá dentro de ella aún más allá de la vida de
alguno de los integrantes de ella.
Antiguamente, la única familia que el Código protegía legalmente era la familia legítima,
que era aquella que provenía de un matrimonio, así pues, toda filiación que no procedía de
un matrimonio no originaba una familia propiamente tal, sino más bien relaciones entre el
que reconoce y el hijo reconocido. En este sentido, quienes estaban autorizados para
suceder eran los descendientes, los ascendientes y los colaterales, ellos eran los parientes
considerados legítimos, en tanto, la llamada familia “natural” solamente existía en forma
oculta y desorganizada.
Por otro lado, si bien se reconoce la libertad para disponer por testamento, esto no debe
perjudicar a la familia del causante, así, la organización del sistema sucesoral hace que la
herencia vaya primero a los parientes cercanos del fallecido, sucediendo primero los
descendientes, luego los ascendientes y por último los colaterales. Sin embargo, en la
concepción del Código de 1855 aquellos parientes debían ser los legítimos, lo que suponía
la existencia de relaciones de parentesco que iban más allá de la relación de padre e hijo,
que únicamente era reconocida por el legislador para la familia legítima, o sea aquella
basada en el matrimonio.
Asimismo, nuestro sistema sucesoral está estructurado sobre la base de la voluntad
presunta del causante y la supremacía del interés familiar por sobre el interés individual, lo
que se protege con la existencia de asignaciones que se le imponen al causante8.
El principio tratado se manifiesta en ciertas instituciones, siendo las más importantes las
siguientes:
8
Las asignaciones forzosas son: Derecho de alimentos, Legítimas y Cuarta de Mejoras.
7
i. La determinación de los sucesores. En primer lugar, suceden a una persona aquellos que
el causante haya designado en su testamento. Si no hay testamento, suceden los
designados por la ley. Según el Art. 983 del CC los llamados a la sucesión intestada son
los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, los colaterales,
el adoptado, en su caso, y el Fisco. En el Código de 1855 se protegía a la familia
legítima, lo que se notaba cuando concurrían parientes legítimos con naturales,
protegiendo siempre a los primeros. Así, la creación de los órdenes sucesorales definía la
insigne protección que se le daba a la familia legítima. Hoy en día esa situación ha
variado, ya que con la Ley N° 19.585 se estableció la igualdad entre todos los hijos sin
importar si su filiación es matrimonial o no.
ii. La determinación de las cuotas en que se divide la herencia. En la concepción original lo
más importante de la fortuna del causante debía corresponder a la familia legítima, por
lo cual, si concurrían parientes naturales con legítimos, estos últimos siempre llevaban
una porción superior a la de los primeros. Esta situación desapareció con la mencionada
Ley 19.585 sobre la igualdad de filiaciones.
iii. Las limitaciones de la libertad de disposición. La libertad de disposición por testamento
se encuentra limitada debido a la institución de las asignaciones forzosas, que, en
principio, se inclinan a la protección de la familia.
Igualmente, se encuentra limitada respecto a las causales de desheredación (Arts. 1207
y ss. del CC) en pos de la protección de la familia. De esta forma, el causante sólo
puede despojar a un legitimario de todo o parte de su legítima por ciertas causales, no
pudiendo intervenir su voluntad en forma ilimitada.
En este caso, la posibilidad de otorgarle a los miembros de uniones de hecho los derechos
hereditarios establecidos para los cónyuges no es una cuestión que afecte el principio en
comento, lo que se ve demostrado con la eliminación de la “familia legítima”, lo que
termina a su vez, con la división que antiguamente se hacía de las familias: legítima y
natural, lo que era una clara discriminación a la hora de otorgar derechos hereditarios.
Actualmente en nuestra sociedad no se reconoce una única familia, sino muchas y muy
variadas, cuestión que el legislador notó y que se vio en la necesidad arreglar. Sin embargo,
a pesar de haberse avanzado en la eliminación de la discriminación en razón de la familia a
la que se pertenecía, la situación no se arregló completamente, prueba de ello son los
conflictos derivados de las uniones de hecho, en este caso los relativos a su situación
hereditaria.
En este sentido, relevante es lo relacionado con la extensión de la familia en el Derecho
Sucesorio, pues, si bien la familia es una agrupación social que está presente en el Código,
8
no está tratada en forma particular. Lo que el Código regula es la relación que hay entre
padres e hijos, entre cónyuges y también algunos deberes para con los ascendientes. Así, en
materia sucesoral, debido a que la sucesión intestada está basada en los afectos presuntos
del causante, el círculo familiar está circunscrito a los descendientes, ascendientes y a los
colaterales hasta el sexto grado, siempre y cuando sean por consanguinidad (Art. 992 inc.
1° del CC). De esta forma, para efectos sucesorales cualquier otro pariente queda excluido
de la idea de familia.
Limitada de esa manera la noción de familia, queda un tanto descontextualizada hoy en día
producto del surgimiento de nuevas “familias” que también reclaman protección del
Derecho, entre ellas las uniones de hecho.
Por último, cabe destacar que a pesar de que la reforma de la Ley N° 19.585 suprimió el
principio de la protección de la familia legítima, como una especie de compensación la ley
mejoró los derechos del cónyuge sobreviviente, así que se podría decir que dicho principio
permanece vivo en gran parte9.
3. Tipos de sucesiones.
a. Sucesión intestada.
Se define como aquella que regula el legislador, en otras palabras, es la ley la que dispone
la forma en que se sucede en los bienes de una persona.
Esta sucesión se tiene su fundamento práctico en la necesidad de regular el destino del
patrimonio de una persona luego de su muerte, cuando no ha dejado testamento alguno.
Mientras que el fundamento filosófico se encontraría en que este tipo de sucesión está
basada en la voluntad presunta del difunto, la cual se ve como el posible testamento del
causante, pues la ley presume lo que hubiera querido el causante.
En cuanto a las personas llamadas a suceder en la sucesión intestada, según el Art. 983 del
CC “Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el
cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado en su caso, y el Fisco”. Se llama al
Fisco a falta de otros sucesores y lleva toda la masa hereditaria ya que no concurre con
nadie.
Los órdenes de Sucesión, en tanto, son el modo en que la ley regula cómo concurren y son
excluidos los herederos en la sucesión intestada. Se les define como un grupo de parientes
9
Cfr. Domínguez Benavente, R., y Domínguez Águila, R., Ob cit, pp.121-127.
9
que excluye a otro conjunto de parientes de la sucesión, pero al mismo tiempo, puede ser
excluido por otro conjunto de parientes.
El primer orden de sucesión intestada es el “orden de los hijos”, compuesto por los hijos y
por el cónyuge sobreviviente. En el segundo orden, llamado “orden del cónyuge y los
ascendientes” concurren los ascendientes de grado más próximos y el cónyuge
sobreviviente. En el tercer orden, es decir, el “orden de los hermanos”, si no hay
descendientes, ni ascendientes ni cónyuge sobreviviente, suceden en toda la herencia los
hermanos. En el cuarto orden llamado “orden de los colaterales” tienen derecho a suceder
los demás colaterales de grado más próximo, hasta el sexto grado inclusive si no hay
descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge sobreviviente ni hermanos. Por último se
encuentra el “orden del Fisco” se llega a este orden cuando no existen otros herederos
abintestato quedando la herencia vacante.
b. Sucesión testada.
Según el Art. 999 del CC se define como “un acto más o menos solemne, en que una
persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después
de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras
viva”. Nuestra legislación establece limitaciones a la libertad que tienen las personas para
testar, teniendo éstas que respetar ciertas asignaciones forzosas que impiden la plena
autonomía para ejecutar este tipo de actos, como son los alimentos, las legítimas y la cuarta
de mejoras.
4. Derechos hereditarios que se le reconocen al cónyuge sobreviviente.
Como antes se mencionó, el cónyuge tiene la calidad de heredero y como tal la ley le otorga
los derechos sucesorios considerados para los herederos, sin embargo, por tener la calidad
de cónyuge se le reconocen, además, otros derechos hereditarios haciendo que reciban un
trato especial por parte del legislador. A continuación se hará referencia a dichos derechos.
Luego de la entrada en vigencia de la Ley N° 19.585 se elimina la porción conyugal y se le
reconoce al cónyuge sobreviviente la calidad de legitimario, llevando en la herencia una
porción que obedece a la existencia de descendientes y del número de éstos, tomando en
cuenta que en ningún caso la porción que le corresponde al cónyuge podrá bajar de la
cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso
Asimismo, el cónyuge sobreviviente tiene derecho a que su cuota hereditaria se entere con
preferencia por medio de la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que
resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como también del
mobiliario que la guarnece (Art. 1337 N° 10 del CC). Si el valor total de esos bienes excede
10
la cuota hereditaria del cónyuge, éste podría pedir que sobre las cosas que no se le han
adjudicado en propiedad se constituya en su favor derechos de habitación y de uso con
carácter de gratuitos y vitalicios.
Cabe adicionar, que en este último caso se trata de derecho optativo y renunciable, por lo
cual el cónyuge puede preferir que su cuota hereditaria sea enterada en dinero o en otros
bienes10.
10
Olavarría, O., Ob cit, pp. 254-259.
11
CAPÍTULO II: DERECHO SUCESORIO Y UNIONES DE HECHO EN CHILE
1. Protección constitucional de la familia extramatrimonial y sus consecuencias.
El término “familia” no puede ser definido en forma precisa, pues se trata de una palabra
que puede tener distintos significados dependiendo del contexto en que se utilice, así, no
representará lo mismo, a modo de ejemplo, si quien la emplea es un antropólogo,
historiador o un jurista.
En el contexto jurídico el concepto de familia ha sido largamente discutido por la doctrina
nacional, debido a que en nuestro sistema jurídico, si bien se hace mención a la familia, no
hay una definición de ésta. Por tanto, ha sido la doctrina quien se ha ocupado de llenar ese
vacío dando diversas interpretaciones al mencionado término. No obstante, el significado
que más se adecua al concepto de familia, según el objeto de este trabajo, es el que le
otorga Hernán Corral11, el cual está basado en tres fines propios de la familia: uno natural,
es decir, unión de hombre y mujer, procreación y conservación de la especie; otro moralespiritual, o sea, lazos de afecto, solidaridad, cuidado y educación de la prole; y por último
uno económico, consistente en alimento y techo.
En virtud de estos fines, se puede definir a la “familia” como “aquella comunidad que,
iniciada o basada en la unión permanente de un hombre y una mujer destinada a la
realización de los actos humanos, propios de la generación, está integrada por personas que
conviven bajo la autoridad directiva o las atribuciones de poder concedidas a una o más de
ellas, adjuntan sus esfuerzos para lograr el sustento propio y desarrollo económico del
grupo, y se hallan unidas por un afecto natural derivado de la relación de pareja o del
parentesco, el que las induce a ayudarse y auxiliarse mutuamente”12.
La búsqueda de una definición de familia es relevante, ya que de esa forma se podrá
entender qué tipos de uniones deben ser consideradas “familia” según lo señalado por
nuestra Carta Fundamental, pues según el Art. 1 inciso 2° de la Constitución Política de la
República, la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y según el inciso final de ese
mismo artículo, el Estado debe protegerla y propender a su fortalecimiento.
De este modo, es posible diferenciar dos grandes corrientes doctrinarias que han intentado
determinar el verdadero sentido y alcance que tendría el concepto de familia señalado en
nuestra Constitución, intentado dilucidar si dicho concepto se refiere únicamente a la
familia matrimonial o también comprendería a la familia no matrimonial.
Una parte de la doctrina, encabezada por Hernán Corral Talciani, señala que el concepto
constitucional de familia se refiere, a falta de declaración expresa o en las actas, a la familia
11
Cfr. Carrasco Barraza, A. “A la sombra de la Torre de Babel. A propósito de recientes reflexiones jurídicas
sobre la familia”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 21 N°2, p. 372 (1994).
12
Idem.
12
basada en el matrimonio. Y en cuanto a los otros tipos de convivencia, si bien podrían ser
más o menos admisibles jurídicamente, el núcleo fundamental de la sociedad señalado por
la Constitución es la familia fundada en la unión personal de los cónyuges.
La idea anterior la basa en que la Constitución no especificó que aludía, en ese entonces, a
la familia legítima (hoy matrimonial), ya que le pareció algo obvio que no necesitaba
ningún tipo de explicación. El constituyente se quiso referir al modelo clásico y tradicional
de familia, que es el de la familia legítima o matrimonial. Además, el silencio de la
Comisión Constituyente se debió al hecho de que se trataba de una realidad obvia que se
daba por supuesta, igualmente ninguno de los textos internacionales habla de familia como
una realidad abierta y de carácter descriptivo, sino que coinciden con la Carta Fundamental
en que la familia es una institución fundamental basada en la misma naturaleza humana y
estrechamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio. Finalmente señala que es
absurdo que el Estado tenga el deber de proteger y además propender al fortalecimiento de
las uniones de hecho13.
Otra parte de la doctrina, representada por el profesor Gonzalo Figueroa Yáñez, dice que la
Constitución abarca tanto a la familia matrimonial como a la no matrimonial,
argumentando que en virtud del Art. 20 del Código Civil (en adelante CC) las palabras de
la ley se deben entender según su sentido natural y obvio, es decir, según el uso general que
tengan esas palabras, salvo que el legislador expresamente las haya definido respecto de
determinadas materias, pues en ese caso se les otorgará su significado legal. De esta regla
solamente se excluyen, de acuerdo al Art. 21 del CC, las palabras técnicas de toda ciencia o
arte.
A pesar de que las normas anteriores sólo tienen rango legal, de igual modo se les utiliza
para interpretar las normas constitucionales. Así, sería evidente que el constituyente al
utilizar la palabra “familia” el día en que la Carta Fundamental fue sometida a plebiscito y
al votarla asertivamente la ciudadanía, lo que ellos entendieron por “familia” fue lo que se
entendía en ese momento por tal, en otras palabras, le dieron a ese concepto su sentido
natural y obvio, en virtud del uso general que tenía en Chile esa palabra en el año 1980.
Refuerza este argumento señalando que, indudablemente y conforme al sentido natural y
obvio de la palabra “familia” una pareja que convivía en Chile en el año 1980 y que tenía
descendencia configuraba una “familia natural”. Es más, el Art. 815 del CC establecía en
ese entonces que la familia abarcaba la mujer y los hijos legítimos y naturales, ya fuese los
que existían al momento de la constitución del derecho de uso y habitación, como los que
sobrevinieran después, aún cuando el usuario o habitador no estuviere casado, ni tampoco
hubiere reconocido a algún hijo a la fecha de la constitución. Entonces, si la familia
comprende además los hijos naturales que sobrevienen después, lo cual no sería probable
13
Cfr. Corral Talciani, H., Familia y Derecho, Universidad de los Andes, Colección jurídica, Santiago (1994),
pp. 29-30.
13
jurídicamente si los padres están casados, es evidente que la norma alude necesariamente a
los hijos naturales de padres convivientes. Asimismo, la disposición permite explícitamente
la posibilidad de que el usuario o habitador no esté casado14.
Si bien el término “familia” consagrado en el Art. 815 del CC incluye a la familia
matrimonial y la no matrimonial, no logra ser una definición de las mencionadas en el Art.
20 de dicho Código, ni aún cuando se estableciera que forma parte de esas definiciones el
intérprete estaría autorizado para extenderla más allá de la materia legislada, que en este
caso sería el derecho de uso y habitación. No obstante, la relevancia del Art. 815 del CC no
se basa en que contenga una definición de “familia”, cosa que no es así, sino en que
determina cuál es el sentido natural y obvio que se le debe otorgar a dicho concepto de
“familia” establecido en el Art. 1 de la Constitución Política de la República y que fue el
sentido que el constituyente tuvo en consideración al redactar la norma y al votarla la
ciudadanía.
El texto constitucional no hace distingo alguno entre familia matrimonial y no matrimonial,
quedándole al intérprete prohibido hacer esto, por lo tanto nuestra Constitución estima que
tanto la familia matrimonial como la no matrimonial constituyen el núcleo fundamental de
la sociedad, siendo deber del estado protegerla y propender a su fortalecimiento15.
Asimismo, el profesor Carlos Peña González16, indica que el inciso 2° del Art. 1 de la
Carta Fundamental fue tomado de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la
cual en su Art. 16 N° 3 señala que la Familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad, teniendo derecho a recibir protección por parte de la propia sociedad y del
Estado. Dice además, que esta norma debe ser comprendida en atención a los artículos 217 y
718 de la ya mencionada Declaración, los que prohíben toda forma de discriminación,
inclusive aquella que se realiza en virtud del nacimiento.
14
La Ley 19. 585 modificó el Art. 815 del CC eliminando la referencia a los hijos naturales, no obstante con
esto no decae el argumento del profesor Gonzalo Figueroa. Asimismo, eliminó la diferencia entre hijos
legítimos e ilegítimos, hablándose ahora de hijos de filiación matrimonial e hijos de filiación no matrimonial.
15
Cfr. Figueroa Yañez, G., Persona, Pareja y Familia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago (1995), pp. 7072.
16
Peña González, C., ¿Hay razones constitucionales fuertes en favor de un estatuto igualitario?, artículo que
forma parte del Libro Homenaje al Profesor Fernando Fueyo, Instituciones Modernas del Derecho Civil,
Edit. ConoSur, 1996, pp. 140-150, citado en Ramos Pazos, R., Derecho de Familia, Editorial jurídica de
Chile, Santiago (1998), pp. 10-11.
17
Artículo 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “Toda persona tiene todos los derechos y
libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o
internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país
independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra
limitación de soberanía”.
18
Artículo 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “Todos son iguales ante la ley y tienen,
sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda
discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”.
14
Igualmente, señala que el Pacto de San José de Costa Rica en el Art 1719, referente a la
protección de la familia, consagra la igualdad de todos los hijos, ya sea que hayan nacido
fuera como dentro del matrimonio, lo que evidencia que esta norma no alude a la familia
legítima (fundada en matrimonio), ya que el pacto mandata no discriminar entre los hijos
nacidos dentro y fuera del matrimonio.
La relevancia de intentar definir el concepto “familia” radica en que de ese modo se sabría
a qué personas se refiere cuando se hace mención a dicha palabra, estableciéndose así los
límites, puesto que cualquier interpretación que se le de, que no vulnere la Constitución y
que aparezca bien fundamentada será válida. Quizás esta omisión fue querida por el
Constituyente, ya que se trata de la vida en comunidad, la que va cambiando según avanza
el tiempo, teniendo el concepto de familia, por tanto, adaptarse a los nuevos tiempos, lo
cual no hubiese sido posible si el Constituyente le hubiese especificado su contenido. En
efecto, sería algo complejo tener que estar reformando todo el tiempo la Constitución
debido a que el término familia, en este caso, aparece descontextualizado.
No obstante, la importancia de buscar un concepto de “familia” se debe a que precisamente
han aparecido otros grupos de personas que igualmente demandan ser considerados familia,
y por tanto, estar dentro de la protección que la propia Constitución garantiza, como las
uniones de hecho, por ejemplo, las que cumplen con los requisitos de afectividad,
permanencia en el tiempo y la mayoría de las veces con vínculos de filiación entre ellos,
excluyendo sólo el contrato de matrimonio. Antiguamente era impensado que este tipo de
parejas fuese considerado familia, tampoco lo eran las llamadas familias monoparentales 20
como las madres solteras, o un padre soltero, o una abuela y su nieto, entre otras, pero el
avance del tiempo ha permitido que también, socialmente, sean considerados familias21, de
modo que hoy en día es un poco extraño decirle a una madre soltera que ella y su hijo no
son familia, pues de ser así ¿que serían? Se les estaría discriminando lo que nuestra
Constitución prohíbe y también los distintos textos internacionales ratificados por Chile.
2. Proyectos de ley que regulan derechos hereditarios para los miembros de uniones de
hecho.
Desde el año 2003 se han presentado al Parlamento diversos proyectos de ley que han
intentado regular las uniones de hecho, caracterizándose por cubrir parcialmente esta
materia y casi siempre sobre la base de la celebración de un contrato civil.
19
Artículo 17 N° 5 del Pacto de San José de Costa Rica:” La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los
hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”.
20
Cfr. Belluscio, Augusto., Manual de Drerecho de Familia Tomo I, Editorial Astrea (2002) p. 17.
21
El proyecto de ley que regula un Acuerdo de Vida en Pareja enviado por el Presidente de la República, Don
Sebastián Piñera, hace mención a los grupos que son considerados familia en nuestra sociedad, en donde
aparecen las uniones de hecho, por lo cual con esta manifestación se evidencia, quizás sin quererlo, el sentido
que el Gobierno le da al término “familia”, un sentido extensivo.
15
Todas estas iniciativas legales dan cuenta de que un sector significativo de legisladores ha
advertido la falta de normas respecto de las uniones de hecho22.
A continuación se hará referencia a los tres últimos proyectos de ley que han sido
presentados al Parlamento y que a pesar de la necesidad de la materia que tratan, no tienen
urgencia para ser vistos. Se trata, cronológicamente hablando, del Pacto de Unión Civil
(2009), del Acuerdo de Vida en Común (2010) y del Acuerdo de Vida en Pareja (2011).
a. Pacto de Unión Civil.
Este proyecto fue elaborado por los profesores de Derecho Civil, Carlos Pizarro, de la
Universidad Diego Portales y Mauricio Tapia, de la Universidad de Chile. Propone la
existencia y regulación de un Pacto de Unión Civil, el que se define como "un contrato
celebrado por dos personas naturales, de sexo diferente o del mismo sexo, para organizar su
vida en común"23. De modo que esta definición reconoce tanto a las parejas de hecho
heterosexuales como a las homosexuales, evitando toda discriminación arbitraria.
En materia sucesoral, estipula que en caso de muerte de una de las partes del Pacto, el
conviviente que sobrevive tiene los mismos derechos hereditarios que el cónyuge
sobreviviente24, lo cual es tremendamente beneficioso ya que le otorga mayor protección a
dicho conviviente, puesto que la posición del cónyuge viudo, en cuanto a derechos
hereditarios, es bastante más beneficiosa que la de los demás herederos.
A pesar de aquello esta iniciativa legislativa deja ciertos problemas sin resolver, en primer
lugar, no soluciona la situación de los verdaderos convivientes de hecho, es decir, aquellas
parejas que no celebran el Pacto, en segundo lugar, no se iguala a cabalidad la situación del
conviviente a la del cónyuge, sino sólo a efectos de la sucesión intestada, ya que esa
equiparación sucede sólo cuando muere uno de los convivientes contratantes, de tal forma
que antes no se debe considerar cónyuge para ningún efecto legal, en consecuencia no será
cónyuge para efectos testamentarios, es precisamente por esto que en la sucesión
testamentaria no se produce la anterior equiparación25.
22
La abundancia sociológica de este fenómeno se pone en evidencia con las estadísticas, ya que “el cambio de
mayor significación que se registra en el estado conyugal de las parejas, durante el período intercensal,
corresponde al mayor peso relativo de los convivientes en el total de uniones, subiendo de 10% en 1992 a
16% en 2002. Este fenómeno se observa en distintos grupos de edad, pero con mucha mayor intensidad en la
población joven”. Instituto Nacional de Estadísticas (INE): Mujeres Chilenas. Tendencias en la última década
(censos
1992-2002),
vol.
II,
p.
62,
disponible
en
http://www.ine.cl/canales/chile_estadistico/estadisticas_sociales_culturales/mujeres/pdf/mujchilenasvol2.pdf
23
El Pacto de Unión Civil no tendría ninguna incidencia en el estado civil de los contratantes, ni tampoco en
las reglas de filiación aplicables a los padres que celebren el acuerdo. Idea extraída de
http://www.camara.cl/prensa/noticias_detalle.aspx?prmid=36504, consultada el sábado 13 de octubre de 2012
a las 18:30 hrs.
24
Art. 1972-40 del Pacto de Unión Civil.
25
Boletín nº 6735-07 del 27 de octubre de 2009, que establece un Pacto de Unión Civil. En un principio fue
encargado como iniciativa del Gobierno, pero a falta de patrocinio formal del mismo, fue presentado
finalmente como iniciativa legislativa en Octubre del año 2009.
16
Igualmente, este proyecto no toma en consideración al conviviente convencional como
legitimario y posible asignatario de cuarta de mejoras. En este sentido, en muchos casos
ocurriría la absurda situación de que si un concubino deseara favorecer a su contraparte
para el momento de su muerte, la mejor opción que tiene es no hacer es nada. En efecto, si
quisiera testar y tiene hijos estará obligado a dejarles a éstos la mitad legitimaria y la cuarta
de mejoras, quedando sólo una cuarta parte de la herencia con la que podría favorecer a su
conviviente. Por el contrario, si muere sin dejar testamento, al conviviente que sobrevive le
corresponderá el doble de lo que le corresponda a cada hijo, además de la adjudicación
preferente que le otorga la regla décima del Art. 1337 del CC26.
b. Acuerdo de Vida en Común.
Este proyecto fue elaborado por el senador Andrés Allamand. Plantea la regulación de las
uniones de hecho en virtud de la celebración de un Acuerdo de Vida en Común, el que se
define como “un contrato celebrado por dos personas naturales, mayores de edad, para
regular sus relaciones de convivencia en un hogar común, con voluntad de permanencia y
de ayuda mutua”. Se hace aplicable tanto a personas heterosexuales como a homosexuales.
En materia sucesoria, el conviviente que sobrevive concurrirá con los hijos del difunto en la
sucesión intestada del contratante fallecido y le corresponderá una porción equivalente a lo
que por legítima rigurosa o efectiva le corresponda a cada hijo. En el caso de que el difunto
no haya dejado posteridad, el concubino sobreviviente concurrirá con sus ascendientes de
grado más próximo y en ese caso, la herencia se dividirá en dos partes, una para el
contratante sobreviviente y otra para los ascendientes. Si faltan éstos, el contratante
sobreviviente llevará todos los bienes. Asimismo, las partes del acuerdo podrán asignarse
por testamento toda o parte de la cuarta de mejoras27. Cabe advertir que los mencionados
derechos sucesorios sólo tendrán efecto cuando el Acuerdo de Vida en Común celebrado
con el difunto no hubiese expirado a la fecha de la delación de la herencia.
Por otro parte, el contratante sobreviviente tendrá derecho, en la partición de la comunidad
que exista entre los herederos del contratante fallecido, a que su cuota hereditaria se entere
preferentemente a través de la adjudicación en su favor de la propiedad del inmueble en que
residido con el difunto, junto con el mobiliario que lo guarnece, siempre y cuando éstos
formen parte de la indivisión existente según el Acuerdo de Vida en Común, o del propio
patrimonio del difunto28.
En suma, el Acuerdo de Vida en Común haría presumir que las partes recíprocamente se
conceden la cuarta parte de la herencia, que corresponde a la cuarta de libre disposición.
26
Cfr. Varas Braun, J., “Uniones de hecho y Derecho Sucesorio (Libertad de testar para solteros sin hijos)”,
en Revista de Derecho Vol. XXIII –N°2- Diciembre 2010, pp. 16-17.
27
Art. 11 del Acuerdo de Vida en Común.
28
Boletín 7011-07 del 29 de junio de 2010, que establece un Acuerdo de Vida en Común.
17
Sin embargo, este acuerdo también trae consigo algunos inconvenientes. En primer lugar,
no resolvería la situación de los convivientes de escasos recursos, que hoy en día
constituyen una generalidad, ya que para ellos la cuarta parte de la herencia suele ser poco
trascendental, esto en cuanto al fin buscado por la norma que es velar por la situación en
que queda el conviviente más desfavorecido después de que se rompe la convivencia. En
segundo lugar, la propuesta tampoco resuelve la verdadera situación de los convivientes de
hecho, al igual que el Pacto de Unión Civil, puesto que sólo tendría aplicación para aquellas
parejas que hubieren celebrado un Acuerdo de Vida en Común antes de la apertura de la
sucesión. Y por último, no aclara la naturaleza de la presunción que intenta legislar, por un
lado, resulta prudente creer que no se trate de una presunción de Derecho. Ahora, si se
tratase de una presunción simplemente legal se crean dudas respecto de si esa presunción se
derribaría únicamente con una disposición testamentaria en contrario o si se podría
desvirtuar por cualquier otro medio de prueba29.
c. Acuerdo de Vida en Pareja.
Este proyecto es el producto de un mensaje enviado por el Presidente de la República,
Sebastián Piñera. El Acuerdo de Vida en Común se define como un contrato celebrado
entre dos personas, ya sean de igual o distinto sexo, con el propósito de regular los efectos
jurídicos derivados de su vida afectiva en común.
En el contexto sucesorio, esta propuesta establece derechos hereditarios para el conviviente
sobreviviente en el caso de la sucesión intestada, así, si el Acuerdo de Vida en Pareja
hubiese tenido un vigencia mínima de un año y termina debido a la muerte de una de las
partes, el contratante que sobreviva recibirá una porción igual a lo que por legítima rigurosa
o efectiva le corresponda al hijo o a cada hijo si fuesen más de uno. Si el causante no
hubiere dejado descendencia, concurrirá el contratante sobreviviente con sus ascendientes
de grado más próximo, dividiéndose la herencia en dos partes iguales, una para el
contratante sobreviviente y otra para los ascendientes. En el caso de que falten estos
últimos, el conviviente sobreviviente llevará todos los bienes, y a falta del contratante, los
ascendientes30.
En el caso de la sucesión testada, se incorpora al contratante sobreviviente como asignatario
de la cuarta de mejoras, pudiendo el testador asignarle todo o parte de esa cuarta 31. Todo
esto si el Acuerdo de Vida en Pareja hubiere tenido una vigencia mínima de un año y
termina por la muerte de una de las partes32.
No obstante, esta iniciativa presenta, al igual que los anteriores proyectos algunas
complejidades. En primer lugar, en el caso de la sucesión intestada es discutible la
29
Cfr. Varas Braun, J., Ob cit, p. 16.
Art. 9 del Acuerdo de Vida en Común.
31
Art. 10 del Acuerdo de Vida en Pareja.
32
Boletín 7873-07 del 17 de agosto de 2011, que establece un Acuerdo de Vida en Pareja.
30
18
exigencia del plazo mínimo de un año del Acuerdo de Vida en Común para que sea posible
concurrir a dicha sucesión, pues, si bien esto es entendible desde el punto de vista de la
intención de la norma, que no es más que evitar los abusos en torno a perjudicar a los
herederos, es muy probable que muchas parejas que tal vez han convivido muchas décadas
y sólo ahora tienen la opción de ampararse en esta regulación queden sin la posibilidad de
concurrir a esta sucesión debido a que no cumplen con el requisito del plazo. En este
sentido, resulta más apropiado haber permitido que respecto de parejas de hecho que
pudiesen acreditar su convivencia por cinco años, por decir algo, previos a la eventual
entrada en vigencia del proyecto pudiesen también concurrir a la sucesión intestada, a pesar
de no cumplir con el plazo mínimo de vigencia del Acuerdo de Vida en Común. Por otro
lado, la parte de la herencia que le correspondería al conviviente sobreviviente es inferior a
la que le corresponde al cónyuge, por lo cual no mejora en demasía la situación de este
último.
En segundo lugar, en el caso de la sucesión testada, al exigirse también el plazo mínimo de
vigencia de un año para poder ser asignatario de cuarta de mejoras se cae en el mismo
inconveniente descrito para la sucesión intestada. Asimismo, al considerarse al conviviente
sobreviviente únicamente como asignatario de cuarta de mejoras y no legitimario no se le
da la suficiente sistematización que requieren las asignaciones forzosas33.
Por otra parte, al igual que las anteriores iniciativas, ésta tampoco se hace cargo de las
verdaderas parejas de hecho, pues sólo gozarán de estos derechos hereditarios aquellas
parejas que hayan celebrado un Acuerdo de Vida en Común, con la diferencia de que este
acuerdo exige un plazo mínimo de vigencia, siendo así más exigente.
Las tres iniciativas presentadas anteriormente resultan insatisfactorias a la hora de legislar
sobre los derechos hereditarios de los miembros de uniones de hecho, pues lo que le falta a
algunos proyectos lo tienen otros y viceversa. En efecto, el Pacto de Unión Civil es
beneficioso para la situación desmejorada en que queda el conviviente que sobrevive en el
caso de la sucesión intestada, ya que le otorga a aquel los derechos hereditarios del
cónyuge, pero resulta inadecuado en lo que respecta a la sucesión testada, debido a que para
poder hacer esa equiparación se requiere la muerte de uno de los miembros de la unión de
hecho no pudiendo, el concubino que sobrevive, ser considerarlo como cónyuge para
efectos testamentarios.
Igualmente, y este es un rasgo que comparte con el Acuerdo de Vida en Común, resulta
bastante apropiado el derecho que le asistiría al conviviente sobreviviente en cuanto a
enterar preferentemente su cuota hereditaria mediante la adquisición de la propiedad del
inmueble que hubiese sido su residencia junto al fallecido, además de los bienes que lo
guarnecen. Este derecho claramente favorece la situación del conviviente sobreviviente,
33
Idea extraída de http://bloglegal.bcn.cl/notas-criticas-sobre-el-proyecto-de-ley-que-crea-el-acuerdo-de-vidaen-pareja, consultada domingo 14 de octubre de 2012 a las 16:42 hrs.
19
porque en la mayoría de los casos el único bien que tienen las personas es su residencia, por
lo tanto, lo único que dejan como herencia es dicho bien. De ahí que este derecho está más
acorde con nuestra realidad. Es precisamente por esto, entre otras cosas, que se le otorgó al
cónyuge sobreviviente el derecho de adjudicación preferente de la propiedad del inmueble
que haya sido la vivienda principal de la familia34. Con esto, el legislador evidencia que el
cónyuge sobreviviente muchas veces puede quedar en una situación económica
desfavorable luego del fallecimiento de su pareja, pudiendo serle difícil comenzar de nuevo
a rehacer su patrimonio, sin mencionar que es la persona que contribuyó al crecimiento y
fortalecimiento del patrimonio familiar por sobre los hijos. Por tanto, por un criterio de
justicia se justifica un tratamiento especial para el cónyuge supérstite.
Sin embargo, en el Acuerdo de Vida en Común, si bien le otorga derechos hereditarios al
conviviente sobreviviente tanto en la sucesión testada como en la intestada, en la primera
sólo tendría derecho en la herencia a una porción correspondiente a lo que por legítima
rigurosa o efectiva le corresponda a cada hijo, lo que es muy diferente de lo que ocurre con
el cónyuge quien tiene derecho a recibir el doble de lo que a cada hijo corresponda y en
ningún caso su cuota podrá bajar de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la
mitad legitimaria en su caso. En cuanto a la sucesión testada, deja al conviviente
sobreviviente como asignatario de mejoras, lo que es bueno si se considera que se puede
mejorar aún más la situación del concubino sobreviviente, pero tomando en consideración
el fundamento de las asignaciones forzosas tendría que habérsele considerado a su vez
legitimario para poder lograr la sistematización de las mismas.
Finalmente, el Acuerdo de Vida en Pareja reitera lo descrito para el Acuerdo de Vida en
Común en cuanto a la sucesión intestada y a la testada, con la diferencia de que establece
un plazo mínimo de vigencia del contrato para poder gozar de los derechos hereditarios que
confiere, de modo que presenta los mismos inconvenientes y beneficios que el Acuerdo de
Vida en Común. Sin embargo, además de esa excepción, en este acuerdo no hay posibilidad
de que la cuota del conviviente sobreviviente se entere con preferencia adjudicándole la
propiedad del inmueble en que haya residido con el difunto.
Cabe agregar que ninguno de estos proyectos se hace cargo de las verdaderas uniones de
hecho, pues en todos los casos hay que celebrar un contrato por lo que ese problema queda
sin resolver.
Es por todo lo anteriormente señalado que ninguna de las propuestas resulta apropiada, en
solitario, para regular los derechos hereditarios de los convivientes.
34
Reforma introducida al Código Civil por la ley N° 19.585.
20
CAPÍTULO III: PROPUESTAS DE REGULACIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS
ENTRE CONVIVIENTES
1. La experiencia comparada.
a. ESPAÑA.
En España el legislador estatal no regula expresamente las uniones de hecho, no obstante, sí
se refiere a ellas en distintas leyes dispersas. Muy por el contrario de lo que ocurre con las
comunidades autónomas, las que si se han hecho cargo de la materia de modo específico.
Si bien, la mayoría de las comunidades autónomas cuenta con leyes reguladoras de las
parejas de hecho, sólo algunas de ellas hacen mención a los derechos sucesorios del
conviviente supérstite, como es el caso de Cataluña, Navarra, Aragón, Andalucía, Galicia, y
País Vasco. Estas dos últimas comunidades son particularmente relevantes, pues equiparan
la situación del conviviente supérstite a la del cónyuge viudo.
A continuación se hará un breve repaso de la normativa anteriormente señalada.
Cataluña. Ley de uniones estables de pareja (Ley 10/98 de 15 de julio).
Esta ley se estructura en dos capítulos, uno dedicado a las uniones estables heterosexuales y
otro a las uniones estables homosexuales.
Bajo esta ley la unión de de hecho se puede extinguir por distintas casusas, entre ellas por la
defunción de uno de los miembros, y en ese caso se le otorgará al conviviente supérstite,
siempre que conste el hecho de la convivencia, la propiedad de las prendas, del mobiliario y
de los utensilios que constituyan el ajuar de la vivienda común. No obstante, no se le otorga
la propiedad de las joyas u objetos artísticos, u otros de valor extraordinario según el nivel
de la pareja35.
Asimismo, tiene derecho a residir en la vivienda común durante el año siguiente a la muerte
de su conviviente, junto a la facultad de tomar posesión de ella y ser alimentado con cargo
al patrimonio del premuerto36.
Navarra. Ley Foral Navarra para la igualdad jurídica de las parejas estables (Ley 6/2000 de
3 de julio).
Esta ley se encuentra dividida en tres capítulos, siendo el tercero el referente al régimen
sucesorio. Allí se señala que, al igual que el cónyuge viudo, el conviviente supérstite tiene
el usufructo de fidelidad sobre todos los bienes y derechos que le pertenecían al fallecido al
momento de su defunción37.
35
Art. 18.1 Ley de uniones estables de pareja.
Ibid. Art. 18.2.
37
Art. 11 Ley Foral para la igualdad jurídica de las parejas estables en relación a la Ley 253.
36
21
Aragón. Ley relativa a parejas estables no casadas (Ley 6/99 de 26 de marzo).
Esta ley comprende tanto la convivencia heterosexual como la homosexual y cada una tiene
consecuencias distintas.
En caso de fallecimiento de uno de los convivientes, el supérstite tiene derecho al
mobiliario, útiles e instrumentos que constituyan el ajuar de la vivienda habitual,
excluyendo únicamente a las joyas u objetos artísticos que tengan un valor extraordinario o
bienes que sean de procedencia familiar38.
Además puede residir gratuitamente en la vivienda habitual por el plazo de un año39.
Andalucía. Ley de parejas de hecho (Ley 5/2002 de 16 de diciembre).
Se compone de cuatro capítulos, siendo el tercero el que establece derechos en caso de
fallecimiento de uno de los convivientes. Así, se dispone que el conviviente sobreviviente
tiene derecho a residir en la vivienda habitual durante un año40.
Galicia. Ley de derecho civil de Galicia (Ley 2/2006 de 14 de junio).
Esta ley cuenta con siete capítulos, estableciendo en el último de ellos la equiparación de
las uniones de hecho a los matrimonios, aplicándoseles, por tanto, los derechos y
obligaciones reconocidas a los cónyuges41. Entre los cuales se encuentra la facultad de los
convivientes de pactar en escritura pública o disponer en testamento la atribución unilateral
o recíproca del usufructo sobre toda o parte de la herencia42. A su vez, le corresponde, en
concepto de legítima el usufructo vitalicio de una cuarta parte del haber hereditario43.
País Vasco. Ley reguladora de las parejas de hecho (Ley 2/2003 de 7 de mayo).
La presente ley equipara las parejas de hecho a las casadas, por cuanto, cuando muera uno
de los miembros de la pareja de hecho, el supérstite podrá conservar en usufructo todos los
bienes comunes. Asimismo, podrán disponer conjuntamente sus bienes en un solo
instrumento. Por último, podrán nombrarse recíprocamente comisario en el testamento o
pacto sucesorio44.
b. URUGUAY.
En el año 2008 entró en vigor la Ley N° 18.246 que regula la unión concubinaria. Dicha
normativa está dividida en siete capítulos, estableciéndose en el tercer capítulo derechos
sucesorios para los convivientes. En este sentido, se señala que en caso de que el
concubinato se disuelva por fallecimiento de uno de los integrantes, el concubino
sobreviviente tendrá derecho, junto con los ascendientes del fallecido, a una parte en la
38
Ibid. Art. 9 inciso 1°.
Ibid. Art. 9 inciso 2°.
40
Art. 13 inciso 2° Ley de parejas de hecho.
41
Disposición adicional tercera de la Ley de derecho civil de Galicia.
42
Ibid. Art. 228.
43
Ibid. Art. 253.
44
Art. 9 Ley reguladora de las parejas de hecho.
39
22
herencia en caso de que no haya descendientes, que son los primeros herederos llamados
por la ley45. Si sólo hay conviviente éste llevará toda la herencia, lo mismo ocurre si sólo
hay ascendientes.
En el caso de que el concubino sea una persona mayor de sesenta años de edad carente de
medios propios suficientes para asegurar su vivienda y además, ha vivido en relación de
convivencia durante los últimos diez años de manera ininterrumpida tendrá el derecho real
de uso y habitación en forma vitalicia y gratuita sobre el inmueble que haya estado
destinado a vivienda y que hubiese constituido el hogar de la pareja de hecho, siempre que
dicho bien fuese propio del causante o común de la unión concubinaria. Todo esto, si
pagadas las deudas de la sucesión quedase en el patrimonio de la misma un inmueble
urbano o rural.
El derecho anterior también comprende el derecho real de uso vitalicio y gratuito de los
muebles que equiparen dicho inmueble, ya sea que hayan sido propiedad del causante o
comunes del concubinato.
Estos dos derechos se perderán si el concubino supérstite contrajese matrimonio o viviese
en concubinato, o bien adquiriese un inmueble apto para vivienda46.
De este modo, se puede dilucidar que, en cuanto al otorgamiento de derechos hereditarios,
la ley uruguaya es más protectora de las parejas de hecho que las leyes de las comunidades
autónomas de España, pues en Uruguay se innova al establecer el derecho real de uso y
habitación vitalicio respecto de la vivienda que haya sido el hogar de la pareja de hecho,
cuestión que resulta mayormente efectiva debido a que en la mayoría de los casos en que
fallece un miembro de una unión concubinaria, y también ocurre en el caso de los
matrimonios, el único bien que se tiene y que forma parte de la herencia es el inmueble que
constituye su vivienda, por lo tanto la norma que establece ese derecho se adecúa más a la
realidad, a pesar de que esté hecha solamente para el conviviente supérstite mayor de
sesenta años.
2. Propuestas doctrinarias en Chile.
a. Aplicación analogía legis.
Debido a que en nuestro país las uniones de hecho no han sido reguladas íntegramente se
plantea aquí la posibilidad de utilizar la analogía legis, para aplicar analógicamente al
conviviente supérstite los derechos sucesorios que actualmente se le reconocen al cónyuge
viudo.
45
Art. 11 Ley de unión concubinaria en relación con el Art. 1026 del Código Civil de Uruguay.
Art. 11 inciso 3° de la Ley de unión concubinaria en relación a los Arts. 881.1, 881.2 y 881.3 del Código
Civil Uruguayo.
46
23
Para comenzar, se debe señalar que la analogía es un método de interpretación del derecho
que se basa en la similitud que debe haber entre el supuesto regulado y el carente de
regulación. Se trata de un instrumento que se corresponde principalmente con la labor de
los jueces más que con la de los legisladores, de modo que las lagunas legales deben ser
colmadas a través de la tarea jurisdiccional, esto basado en el principio de inexcusabilidad
establecido en el Art. 76 inciso 2° de la Constitución Política de la República.
Existen dos tipos de analogía: la legis, consistente en la aplicación de un precepto o de un
grupo de preceptos armónicos a una situación que no está contemplada en ellos, debido a
que el caso regulado y el no regulado responden a un mismo principio, y la iuris, referida a
la aplicación de principios generales que se inducen de normas jurídicas singulares en casos
que no están contemplados en la legislación47.
Sin embargo, para efectos de esta investigación sólo será tratada la analogía legis, pues se
trata de una técnica de aplicación estricta de la ley, que es la fuente primaria del Derecho 48,
razón por la cual el empleo de este tipo de analogía produce la extensión de la aplicación de
las leyes, antes de acudirse a las fuentes subsidiarias del Derecho. En cambio, la analogía
iuris es una técnica de aplicación de principios generales del Derecho, que únicamente se
aplican en defecto de la ley o la costumbre. En efecto, se abordará la analogía legis para el
otorgamiento de los derechos hereditarios del cónyuge a los convivientes debido a que este
tipo de analogía (la legis) da solución a una laguna jurídica acudiendo a otras normas
expresas del ordenamiento jurídico, siempre que el caso regulado y el carente de regulación
tengan la misma razón o fundamento. Mientras que la analogía iuris busca la solución de
una laguna en los principios generales del Derecho, los que constituyen un supraderecho,
teniendo un carácter ideal y absoluto, además de ser elementos latentes no formulados en el
ordenamiento jurídico y que el juez, con autorización explícita o implícita del legislador,
formula normativamente.49En este tipo de analogía se extraen principios generales de una
pluralidad de disposiciones particulares análogas, para luego aplicarlos a casos análogos
que no caen bajo ninguna disposición de alguna ley50.
Ahora bien, para que proceda la analogía legis es necesario que se den determinados
requisitos: la existencia de una laguna normativa, la identidad de razón entre el supuesto
regulado y el carente de regulación, la identidad de razón respecto de la ratio legis de
47
Cfr. Fuenzalida, E., Integración de las lagunas jurídicas en el Derecho Chileno, Editorial jurídica de Chile,
Santiago (1973), p. 67.
48
Que la ley es fuente primaria del Derecho se deduce del Art. 1 y 2 del CC.
Art 1. La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, manda, prohíbe o permite. Art. 2. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que
la ley se remite a ella. Para mayor información véase: Niño Tejeda, E., “Los Principios Generales del Derecho
en
el
Código
Civil
Chileno
y
en
el
Código
Español”,
en
http://www.rderecho.equipu.cl/index.php../rderecho/article/viewFile/102/93, consultada el día martes 11 de
diciembre de 2012 a las 21: 12 hrs.
49
Ibid, p. 68.
50
Se prefiere la analogía legis porque existen normas en nuestro ordenamiento (normas que establecen
derechos hereditarios a los cónyuges) que pueden ser aplicadas a los miembros de uniones de hecho a través
de analogía, sin necesidad de ir un paso más allá para extraer los principios generales del Derecho.
24
determinados preceptos sucesorios y la excepcionalidad de los preceptos sucesorios. Sólo
cumpliendo los anteriores requisitos será posible hacer uso del argumento analógico.
A continuación se procederá al análisis detallado de cada uno de los requisitos de la
analogía.
La existencia de una laguna normativa.
Para efectivamente afirmar que existe una laguna normativa se requiere especificar cuál fue
la voluntad del legislador, y al mismo tiempo interpretar su silencio, ya que podría tratarse
de un vacío voluntario y no al azar.
A su vez, el proceso encargado de interpretar el silencio normativo del legislador debe
respetar la coherencia interna del ordenamiento jurídico y la constatación de las tendencias
de política normativa. De esta forma, se podría señalar, en principio, que el legislador ha
evitado adrede la regulación de las parejas de hecho, debido al tiempo que ha transcurrido
sin regulación desde el momento en que se percata de esta realidad social. No obstante, el
legislador no ha ignorado por completo a las uniones de hecho, puesto que existen variadas
disposiciones dispersas en nuestro ordenamiento en donde se les ha reconocido
expresamente efectos jurídicos51.
De esta forma, se puede establecer que el silencio normativo del legislador en cuanto al
reconocimiento de derechos hereditarios a los miembros de uniones de hecho no es una
omisión hecha a propósito en base al respeto de quien decide no contraer matrimonio. Cabe
destacar, que el matrimonio es una relación jurídica cuya regulación se sustenta en la
relación de vida en pareja. Es a esto último lo que el Derecho estructura como institución
jurídica y, aunque las parejas de hecho no configuran la institución matrimonial, sí
constituyen esa relación de vida en pareja que sirve de sostén a esa institución52.
Además, a pesar de que la pareja de hecho no se encuentra regulada en forma íntegra en
una ley, tampoco se encuentra prohibida en nuestro Derecho. Es más, se trata de un
fenómeno progresivo, pues cada día son más los ámbitos del Derecho en que los
concubinos reciben protección legal53. Así se explica, entonces, la existencia de una laguna
normativa que debe ser colmada para que haya una adecuada coherencia interna del
ordenamiento con su última tendencia de política normativa.
51
Como es el caso del Art. 5 de la Ley 20.066 sobre violencia intrafamiliar, del Art. 37 de la Ley 19.968, que
crea los tribunales de familia, de los Art. 108 y 302 del Código Procesal Penal y del Art. 11 y 390 del Código
Penal, por nombrar algunos.
52
Cfr. Espada, S., “El reconocimiento de efectos jurídicos a las parejas de hecho en el ordenamiento español:
Evolución legislativa y jurisprudencial”, en Revista de Derecho de Universidad del Norte, Diciembre, N° 028,
p. 136.
53
Las uniones de hecho son reconocidas en el ámbito del Derecho Penal, como es el caso de la facultad de no
declarar en juicio por motivos personales o el caso del régimen de atenuantes y agravantes, entre otras.
También en el ámbito de la seguridad social, respecto de montepíos, pensión de sobrevivencia, accidentes
laborales, subsidios habitacionales, por nombrar algunos. Y también en el propio Derecho de Familia respecto
a la filiación no matrimonial (hoy todos los hijos tienen los mismos derechos sin importar si proceden de una
filiación matrimonial o no).
25
Cabe advertir que quien primero está llamado a colmar esta laguna es el legislador, pero
debido a su indiferencia y a la clara exigencia judicial de dar respuesta a esta realidad
social, que quizás ahora no es tan evidente puesto que el auge de estas uniones es un
fenómeno actual que prevalece mayormente en la población joven54, es razonable que los
jueces la colmen a través de la analogía, respetando, siempre, el equilibrio entre los
criterios de justicia y de seguridad jurídica. En virtud del primero, los casos en que se
aplique la analogía legis se le debe dar a cada cual lo que le corresponde, y en virtud del
segundo, el procedimiento de empleo de la analogía debe ser claro, además de permanecer
estable para que todas las personas que se encuentres unidas de hecho (en concubinato)
puedan saber de antemano que en caso de muerte de su pareja les va a ser aplicable la
normativa sucesoria de los cónyuges.
De igual modo, se debe resaltar que la norma análoga que integra la laguna únicamente la
colma para el caso en concreto, sin eliminarla, por tanto aún se requerirá de una reforma
legislativa que solucione esta situación.
Identidad de razón entre el supuesto regulado y el carente de regulación.
En primer lugar, se debe especificar que la identidad de razón que se exige para hacer uso
del argumento analógico, implica mencionar que entre el supuesto de hecho contemplado
por la ley y el carente de regulación hay una semejanza pero no una identidad. En este
sentido, toda aplicación de una norma jurídica mediante analogía implica un determinado
juicio de valor en cuanto a la conveniencia de la aplicación. De igual modo, la analogía
legis que aquí se plantea parte de una norma concreta, es decir, si es que en cierto supuesto
previsto en una norma matrimonial concreta se dan las suficientes razones de semejanza
entre la pareja de hecho y el matrimonio, cuestión que permitiría constatar la mencionada
identidad de razón.
Además, se debe determinar si el fundamento de la norma que se pretende aplicar por
analogía toma en consideración cada uno de los componentes que asemejan o diferencian a
estas dos realidades55.
La doctrina se encuentra dividida en esta materia. Así, algunos han dicho que la pareja de
hecho y el matrimonio no son cuestiones que deban ser tratadas en base a la igualad, ya que
los miembros de la unión de hecho se inclinan por una relación afectiva en que el
compromiso entre ellos es algo que se va actualizado continuamente, sin olvidar tampoco
que la ruptura es libre. En cambio, los cónyuges buscan una relación de estabilidad que se
concreta a través del compromiso logrado por el vínculo matrimonial, es producto de ese
vínculo que nacen derechos y obligaciones específicas.56Por otro lado, el matrimonio
54
Cfr. Martín, J., “Convivencia y herencia. Derechos sucesorios en las Uniones de Hecho”, en Martínez, E.,
(Coord.), Matrimonio y Uniones de Hecho, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca (2001), p. 81.
55
Cfr. Espada, M., Ob cit, p. 46.
56
Cfr. Ibid, p. 44.
26
genera una comunidad familiar que surge del pacto de unión conyugal que es una
institución natural y originaria que precede al poder público, mientras que en las uniones de
hecho se pone en común un afecto recíproco, faltando el vínculo matrimonial de dimensión
pública originaria que fundamenta la familia57.
Por otra parte, hay autores que señalan que existe una semejanza real entre la convivencia
de hecho y la comunidad de vida creada por el matrimonio, puesto que en ambos casos se
parte de la libertad que se tiene para configurar la relación, y porque las relaciones
familiares que se desprenden de ellas son similares, al tratarse de comunidades de vida que
tienen una misma relación de afectividad entre sus miembros y el mismo objetivo: un
proyecto de vida en común. Así, en ambos casos se crea una convivencia estable, con
intereses, actuaciones y fines comunes, en otras palabras, se forma una comunidad de vida
que supone la constitución de una familia58, en ambos casos hay cuidados y
responsabilidades recíprocas.
Lo anterior se refuerza con el resguardo constitucional de la familia, no vinculada al
matrimonio, que ampara la convivencia de hecho y la no imposición al sujeto de un estado
civil determinado59. Es más, el reconocimiento jurídico, aunque únicamente sea en ciertos
casos, manifiesta que el legislador tiene en consideración esta realidad social y confirma
que la unión de hecho configura una forma más de familia60. Es por esto, entonces, que
sería efectivo la aplicación analógica de determinados preceptos matrimoniales a las
uniones de hecho, ya que se daría por cumplida la exigencia de la identidad de razón en
estas situaciones.
Por otro lado, el Tribunal Supremo Español (en adelante TSE) ha servido, tanto para
justificar el reconocimiento de efectos jurídicos equivalentes para el cónyuge viudo y para
el conviviente supérstite, como para negarlo61.
Así, existen variadas sentencias del TSE que niegan el reconocimiento de determinados
efectos jurídicos matrimoniales a los convivientes a través del argumento analógico,
fundado en que matrimonio y convivencia de hecho, a pesar de representar una realidad
social innegable, son dos realidades distintas. En efecto, en esas sentencias se menciona que
las parejas de hecho tienen un carácter meramente fáctico y que hay una falta de vínculo
formal entre los concubinos, lo que permitiría la ruptura de la relación libremente. Esto
último evidenciaría que tanto matrimonio como pareja de hecho no son realidades
idénticas, lo que complejiza la certeza jurídica que se exige para hacer posible el
57
Cfr. Aristóteles, Política I, 9–10 (Bk 1253ª), citado por el Pontificio Consejo Para la Familia en el artículo
Familia, Matrimonio y “Uniones de Hecho”, Ciudad del Vaticano, 26 de julio de 2000.
58
Cfr. Sánchez, M., “Constitución y parejas de hecho. El matrimonio y la pluralidad de estructuras
familiares”, en Revista Española de Derecho Constitucional, N° 58, Enero-Abril 2000, p. 50.
59
Ibid, p. 51.
60
Cfr. Gavidia Sáchez, J., La unión libre (el marco constitucional y la situación del conviviente supérstite),
Tirant lo Blanch, Valencia (1995), p. 40, citado en Mesa, C., Las uniones de hecho. Análisis de las Relaciones
Económicas y sus Efectos, Editorial Aranzadi S.A., Navarra (2000), p.48.
61
Cfr. Espada, S., “El reconocimiento de derechos sucesorios a las parejas de hecho en España”, en Revista
Chilena de Derecho Privado, N° 12, p. 43.
27
reconocimiento de ciertos efectos típicos del matrimonio a las uniones de hecho 62. Sin
embargo, “la propia jurisprudencia ha reconocido que la no equiparación con el matrimonio
y, por tanto, la no aplicación directa de los efectos propios de éste, no significa, sin
embargo que tales situaciones de convivencia carezcan de toda protección jurídica, para
admitir que en diversos aspectos merecen la atención del Derecho”63
Asimismo, también existen diversas sentencias en que el Tribunal Supremo ha aplicado por
analogía ciertas normas sobre efectos matrimoniales a las parejas de hecho, debido a que
considera que matrimonio y uniones de hecho son cuestiones semejantes, ya que se trataría
de comunidades de vida en que existe una relación análoga de afectividad entre sus
miembros, además de constituir situaciones familiares constitucionalmente protegidas64.
La identidad de razón respecto de la ratio legis de determinados preceptos sucesorios.
En este punto es necesario constatar la identidad de razón en los preceptos que establecen
derechos sucesorios para el cónyuge viudo, los cuales se procura aplicar mediante analogía
al conviviente supérstite.
Para desarrollar este requisito se debe hacer un distingo entre la sucesión intestada y la
testada.
Sucesión intestada
Las disposiciones que se verán afectadas son las alusivas al llamamiento y orden en que se
realiza este llamamiento en la sucesión, que son los Arts. 983 y 989 del C.C y las referidas a
la atribución efectiva de derechos intestados, que son los Arts. 984 y 994 del C.C.
Cabe destacar que el orden para suceder abintestato establecido por el legislador se basa en
una presunción de voluntad típica del causante medio, tomando como base la jerarquía
típica de los afectos que es propia de un hombre medio en cada momento histórico
concreto65. Es por eso que el fundamento que permite reconocer derechos sucesorios en la
sucesión intestada al cónyuge viudo se encuentra en la existencia, vigencia y solidez de los
vínculos afectivos que se derivan de la vida en común, y no en la existencia y cumplimiento
de los deberes provenientes del matrimonio66. Es esa comunidad total de vida la que se
62
Para mayor información véase, entre otras, SSTS de 21 de octubre de 1992 [RJ, 1992, 8589]; 18 de febrero
y 22 de julio de 1993 [RJ, 1993, 1246 y 6274]; 27 de mayo de 1994 y 17 de enero de 2003 [RJ, 2003, 4]
citado en Idem.
63
Martín, J., Ob cit, p. 76. A mayor abundamiento, la STS de 30 de diciembre de 1994 (A10391) señala que
si a consecuencia de tal relación de convivencia se han producido efectos patrimoniales o una parte se
considera perjudicada por el cese de esa convivencia puede solicitar al amparo de otros preceptos la
protección que considere merecer.
64
El Tribunal Supremo afirma en la STS de 16 de diciembre de 1996 que <<las normas sobre el uso de la
vivienda familiar que contiene el Código Civil en relación con el matrimonio y sus crisis, entre ellas la ruptura
del vínculo, se proyectan más allá de su ámbito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y
una mujer como pareja, ya que las razones que avalan y justifican aquellas valen también para este último
caso>>, citado en Espada, S., “ El reconocimiento de efectos jurídicos…”Cit, p. 142.
65
Ibid, p. 87.
66
Cfr. García Goyena, F., Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español, apéndice número
10, Madrid, Imprenta de la Sociedad Tipográfico-Editorial, 1852, vols. i-ii, y Barcelona, Editorial Base, 1973,
pp. 360-361, citado en Espada, S., “El reconocimiento de derechos sucesorios…”Cit, p. 46.
28
considera como prueba de afecto suficiente para justificar el traspaso al cónyuge de todos
los bienes del difunto en el caso del Art. 989 inciso 2° del CC67.
Una vez aceptado que la sucesión intestada refleja el criterio habitual de testar que tendría
un testador medio, y que el llamamiento abintestato del cónyuge viudo se sustenta en la
existencia y solidez de los lazos de afectividad que se desprenden de la vida en común
como marido y mujer, no habría razón para no reconocerle el mismo derecho al conviviente
supérstite68, más aún cuando se logra acreditar que el causante tenía una pareja de hecho en
sentido estricto, y que en el momento de su muerte la convivencia de hecho haya estado
completamente vigente, esto, tomando en consideración la ratio legis de las normas
sucesorias. Este reconocimiento no debilita la institución familiar ni tampoco lesiona la
libertad y autonomía de los sujetos, sino que permite parificar en efectos jurídicos dos
situaciones que, atendida la finalidad de la norma son idénticas, es decir, hay una identidad
de razón suficiente69.
En suma, se puede interpretar que en los Arts. 983 y 989 del CC, la mención hecha al
cónyuge también es aplicable por analogía a favor del conviviente supérstite, pues la
existencia de vínculos afectivos sólidos derivados de la convivencia more uxorio efectiva es
lo que justifica su llamamiento preferente a los hermanos, colaterales y el Fisco, vínculos
afectivos que también se dan entre los convivientes.
Sucesión testada.
Este punto será tratado en virtud de los herederos forzosos, ya que el causante está
legalmente facultado para dejarle parte de sus bienes a la persona con la que ha convivido
extramatrimonialmente. Sin embargo, esto se reduce de la cuarta de libre disposición.
Ahora, si el causante sobrepasa esa cuarta parte de libre disposición, entonces entrarán en
acción las asignaciones forzosas, quitándole al conviviente supérstite lo que le fue dado en
exceso y que por ley no le correspondía.
En virtud de lo anterior, se puede señalar que las asignaciones forzosas constituyen una
limitación a la libertad de testar, ya que no pueden ser ignoradas por el causante a la hora
de redactar un testamento en desmedro de los asignatarios forzosos, pues se entiende que se
trata de una especie de extensión de los deberes que el causante tiene para con sus
familiares más próximos, específicamente en el caso de las legítimas. De esta manera, el
fundamento de la legítima del cónyuge viudo no se encontraría en el matrimonio como
institución, sino en el matrimonio como comunidad de vida y afectos, la que se
caracterizaría por la ayuda, el respeto y el socorro mutuo70.
67
Pantalón Prieto, F.,¿Derechos sucesorios abintestato del compañero o compañera e la compilación de
Derecho Civil de Cataluña?, citado en Martín, J., Ob cit, p. 87.
68
Ibid, p.8.
69
Cfr. Espada, S.,” El reconocimiento de derechos sucesorios…”Cit, p. 47.
70
Ibid, p. 49.
29
En este sentido, la legítima cumple con una obligación legal de favorecer a los miembros de
la familia que mantenían una relación de dependencia o un vínculo afectivo especial con el
causante. A mayor abundamiento, habría en la legítima un deber de asistencia pecuniaria
recíproca que la sangre y el afecto imponen a los miembros más próximos de la familia, lo
que se manifiesta en vida en la institución de los alimentos, y post mortem en las
legítimas71.
Por otra parte, resulta inaceptable dejar de lado a la persona que convivió e hizo una vida
con el concubino, forjando un patrimonio común en beneplácito de los hijos, también
comunes72. En efecto, “A priori no parece racional ni justo que cuando el causante ha
convivido con otra persona creando una relación familiar, la falta de vínculo jurídico y de
parentesco suponga su discriminación respecto a una unión familiar matrimonial. Es más,
existiendo descendientes, resulta paradójico ver como los descendientes aun procediendo
de la unión de hecho gozan de la condición de legitimarios, pero no el propio <viudo> de
hecho”73. Esto último no se comprende, pues la situación de los hijos nacidos de una unión
de hecho es la misma en la que se encuentran los nacidos dentro de un matrimonio,
mientras que conviviente supérstite y cónyuge viudo no se equiparan siendo que están en la
misma situación que los hijos, es decir, tanto en el caso de los hijos no matrimoniales como
en el caso del conviviente supérstite falta el vínculo matrimonial.
En este punto, cabe recordar que la jurisprudencia nacional otorga solución a los conflictos
patrimoniales derivados de la disolución de las uniones de hecho basándose en que entre los
miembros de dicha unión existía una comunidad74. Efectivamente, los modelos
convivenciales mas frecuentes en Chile son aquellos constituidos por un hombre y una
mujer que, unidos en un proyecto familiar común sacan adelante una familia. Aquí los roles
están bien diferenciados, siendo la mujer quien se queda al cuidado del hogar y de los
hijos, mientras el hombre es el encargado de proveer a la familia en lo que económicamente
sea necesario para subsistir.75
No obstante, para llegar a obtener algún tipo de beneficio mediante esta vía (comunidad) es
necesario acudir a la vía jurisdiccional, es decir, se tiene que poner en movimiento el
aparato jurisdiccional con todo lo que ello implica, lo que es algo un poco más engorroso
debido a los trámites y diligencias que deberá sobrellevar el conviviente supérstite para
probar que entre los concubinos existía realmente una unión de hecho. Además, la carencia
de regulación estatal sobre la liquidación de las relaciones patrimoniales de este tipo de
71
Cfr. Martín, J., Ob cit, p.84.
Cfr. Costa, E., “¿El concubinato puede derivar derechos sucesorios?”, Ponencia presentada en el Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, en Congreso Internacional de Derecho de Familia, p. 486.
73
Martín, J., Ob cit, p. 84.
74
Otras soluciones que da la jurisprudencia en cuanto a la disolución de las uniones de hecho son: la sociedad
de hecho y la prestación de servicios remunerados.
75
Cfr. Bustos, M. (2007) Análisis crítico de los efectos jurídicos de las uniones de hecho en Chile. Una
propuesta de regulación orgánica patrimonial. Tesis de Licenciatura, Universidad de Chile.
72
30
parejas supone entender, salvo prueba en contrario, que existe una independencia
patrimonial a la hora de liquidar76.
Muy por el contrario de lo que ocurriría si los convivientes tuvieran reconocidos derechos
hereditarios, ya que así se evitarían todo el procedimiento antes descrito.
Por otro lado, las mejoras también se basan en el mismo vínculo afectivo y relación de
dependencia que se crea entre los cónyuges, por lo tanto también serían aplicables sus
normas por analogía a los convivientes.
Es por todo ello que quedaría acreditada la identidad de razón para hacer aplicación
analógica de las normas sobre sucesión testada.
La excepcionalidad de los preceptos sucesorios.
Este requisito tiene que ver con el hecho de que no exista una disposición legal que impida
la aplicación del argumento analógico, lo que se traduce en descubrir si los derechos
sucesorios establecidos para el cónyuge viudo son excepcionales o no, en el sentido de que
dichas normas sólo se apliquen a casos (cónyuges viudos) que debido a su singularidad no
toleran los principios generales de una rama del Derecho, que en este caso sería el Derecho
Sucesorio, constituyendo por tanto, excepciones a dicho Derecho77. La respuesta a esto es
negativa, es decir, las normas sucesorias no serían excepcionales, ya que sirven para
garantizar la continuidad de las relaciones jurídico-patrimoniales luego del fallecimiento
del causante, continuidad que también se logra, a falta de cónyuge sobreviviente, con los
descendientes, ascendientes, hermanos y colaterales del difunto.
De esta forma, la existencia de los derechos legitimarios del cónyuge viudo implica
reconocerle su derecho a heredar como miembro del modelo familiar protegido, además
representa un medio para asegurar la protección económica de la familia que puede
derivarse del Art. 1 de la Constitución Política de la República.
En síntesis, si bien se dan por acreditados los requisitos para hacer aplicación por analogía
de las disposiciones que establecen derechos sucesorios para el cónyuge viudo al
conviviente supérstite, considero que el legislador debiera hacerse cargo de los conflictos
típicos de las parejas de hecho como situaciones familiares protegidas constitucionalmente
en virtud del Art. 1 inciso 4° y 5°78. Se trata así, de la regulación de conflictos sociales
típicos.
76
Cfr. Espada, S., Ob cit, p. 25.
Cfr. Alessandri, A., Somarriva, M., Vodanovic, A., Tratado de Derecho Civil. Partes preliminar y general,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago (1998), p. 52.
78
Art. 1. Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la
sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.
77
31
Asimismo, el hecho de reconocer legalmente ciertos efectos jurídicos a los miembros de
uniones de hecho no afecta ni debilita la institución familiar basada en el matrimonio, pues
como quedó establecido anteriormente en este trabajo, la Constitución también ampara
otros tipos de familia79, entre las cuales se encuentra aquella conformada por una pareja de
hecho, pudiendo coexistir todas ellas en nuestra sociedad. Ni tampoco lesiona la autonomía
y libertad de los individuos, porque si bien las uniones de hecho no conforman la
institución matrimonial, sí establecen la comunidad de vida que le sirve de soporte. Por lo
tanto, es válido que el legislador solucione ciertos conflictos típicos que se originan en la
convivencia de la pareja de hecho del mismo modo que resuelve ciertos conflictos propios
de la convivencia matrimonial, sin que con esto se vulnere el libre desarrollo de la
personalidad de los concubinos80. Es más, todo lo anterior posibilita la equiparación en los
efectos jurídicos de dos situaciones en que existe una identidad de razón suficiente.
b. Modificación de normas del Derecho Sucesorio.
Esta propuesta parte de la idea de no hacer ningún tipo de modificación en la estructura
global del Derecho Sucesorio en Chile, no obstante mejorar la situación de los concubinos
de un modo que resulte beneficioso para el resto de la sociedad antes de la dictación de una
norma general que regule las convivencias more uxorio, y que en el evento de que una
normativa en tal sentido sea aprobada, resulte compatible con ella. Se trata entonces, de
ampliar el espacio que tienen para testar las personas sin hijos lo que se alcanzaría
suprimiendo a los ascendientes como legitimarios.
Para comenzar, se debe hacer referencia al Art. 1184 del CC81, que establece la libertad de
testar señalando que, o se dispone de la totalidad de los bienes cuando no hay cónyuge
descendientes, ni ascendientes, o solamente se dispone de una cuarta parte de la herencia,
cuando hay cualquiera de los legitimarios antes mencionados. Esta regulación no parece
El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo
cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a
los derechos y garantías que esta Constitución establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender
al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el
derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.
79
Existen familias nuclear monoparentales (integradas por uno de los padres y uno o más hijos), nuclear
biparental ( pareja unida o casada legalmente con o sin hijos), extenso o compuesto (que corresponde a
cualquiera de los tipos definidos anteriormente, más la presencia de uno o más parientes (extenso) o no
parientes (compuesto) del jefe de hogar),y sin núcleo familiar (Constituido por un hogar en que no está
presente el núcleo familiar primario (hogar nuclear). Puede tomar las siguientes formas: jefe (a) de hogar y no
pariente (s); jefe (a) de hogar y cualquier otro pariente; jefe (a) de hogar y cualquier otro pariente y no
pariente (s)). Datos tomados de Unicef, en http://www.unicef.cl/unicef/index.php/Familia, consultada el día
13 de diciembre de 2012 a las 16: 32 hrs.
80
Cfr. Espada, S., “El reconocimiento de efectos jurídicos…”Cit, p.136.
81
Art. 1184. La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo 959, y las agregaciones
que en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las
reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa.
No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante
es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas deducciones y
agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas;
otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus
descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio”.
32
adecuada para el caso de personas solteras que no tienen descendencia, cuestión que
principalmente se da en las parejas de hecho de tipo homosexual, pues la libertad de testar
que la normativa nacional ofrece es mínima.
En este sentido, cuando las personas son jóvenes y no tienen un patrimonio considerable,
sus legitimarios son los ascendientes, cuestión que no tiene ninguna incidencia práctica
debido a que no cuentan, en ese momento, con un patrimonio cuantioso o quizás porque no
hay personas más cercanas a las que quisiera favorecer a través de una disposición
testamentaria. No obstante, cuando esas mismas personas han logrado acumular un
patrimonio más significativo, normalmente cuando alcanzan la edad madura, sus propios
descendientes han conseguido desplazar a sus ascendientes como asignatarios forzosos. Sin
embargo, en el caso de personas sin hijos el anterior desplazamiento nunca se produce, por
lo tanto están obligados a disponer del setenta y cinco por ciento de su patrimonio a favor
de sus ascendientes, que por lo general son sus padres. En este caso, si esa persona quisiera
favorecer a su conviviente sólo contaría con la cuarta de libre disposición para hacerlo.
Lo anterior se complejiza aún más si se toma en cuenta la progresiva expectativa de vida
que tiene la población nacional82, lo que hace que la situación antes mencionada se extienda
en el tiempo; el hecho de que las parejas sin hijos, concretamente aquellas del sector
profesional, suelen tener una capacidad de ahorro mayor a la media, lo que provoca que la
acumulación patrimonial se haga de forma sencilla. Además, habitualmente las personas
que tienen ascendientes vivos no han generado un patrimonio producto de haberlo recibido
de sus padres; finalmente, en el caso de parejas de hecho homosexuales sin hijos a quienes
se debe la legítima es precisamente a aquellas personas a las cuales les ha costado aceptar la
homosexualidad de su descendiente.
Lo anteriormente esgrimido deja en evidencia que la actual regulación de la situación
sucesoral de los ascendientes es poco conveniente. Sin embargo, dicha situación se debería
arreglar cambiando el status normativo de los ascendientes, dejando a éstos sólo como
alimentarios y no como legitimarios, aunque conservando su calidad de sucesores
abintestato, y tampoco como asignatario de cuarta de mejoras. De esta forma se obtendría
un mayor espacio para que los ciudadanos puedan ejercer su autonomía privada, pudiendo
aprovechar esto las parejas de hecho sin hijos, ya que si se dejara de considerar a los
ascendientes como legitimarios y asignatarios de cuarta de mejoras, se podría disponer del
setenta y cinco por ciento de la herencia, pudiendo los miembros de una unión de hecho
favorecer en mayor medida a su pareja mediante el otorgamiento de un testamento.
82
La esperanza de vida de los chilenos entre el 2015 y el 2020 es del 79,68% y entre el 2020 y el 2025 es del
80,21%. Fuente: Instituto Nacional de Estadísticas, Proyecciones y Estimaciones de Población, Total País,
2004, consultado en http://deis.minsal.cl/deis/ev/esperanza_de_vida/index.asp el día jueves 14 de diciembre a
las 12:30 hrs.
33
Por otra parte, se mantendría intacta la obligación de socorro que tienen los hijos respecto
de sus padres, y la actual condición de herederos en defecto de la voluntad testamentaria
que actualmente tienen los ascendientes.83
Esta opción modificatoria de las normas sucesorales es una respuesta adecuada y sencilla
ante la falta de regulación completa de las parejas de hecho, no obstante, no favorece a
aquellas uniones de hecho que cuentan con descendencia, que en nuestra realidad social son
la mayoría, por lo mismo esta solución parece estar más bien pensada para aquellas uniones
de hecho de tipo homosexual, lo cual a la luz de los postulados anteriores resulta
justificada, pero como ya se dijo antes, sólo da solución a una parte del problema, la
población homosexual que convive, y no sirve en cambio para la convivencia heterosexual,
por lo que si se quiere enfrentar el problema deberá tomarse en consideración ambos tipos
de convivencia, tomando en cuenta, claro, la distintas diferencias y semejanzas que ambas
presentan.
83
Cfr. Varas, J. A, Ob cit, pp. 18-19.
34
CONCLUSIONES:
a)
Considerando el origen romano del concepto de herencia se podría decir que en el caso
de las parejas de hecho, al igual que en los matrimonios, también se traspasaría la
soberanía sobre la familia, ya que el hogar y concretamente los hijos quedarían al
cuidado del padre sobreviviente cuando se tratare de hijos menores.
b) No se afecta el principio de continuidad de la persona del causante, porque sería el
conviviente, al igual que el cónyuge viudo, quien continuaría la personalidad jurídica
de su pareja junto con los hijos comunes.
c)
Tampoco se afecta el principio de protección de la familia, puesto que se elimina de la
normativa nacional el concepto de “familia legítima” lo que termina con la división
que antiguamente se hacía de las familias: legítima y natural.
d)
El concepto familia ha sido largamente discutido por la doctrina nacional debido a que
en la Constitución ni en ninguna otra norma hay una definición de familia. Por lo cual
se puede entender que la Constitución, al hacer mención a la familia, le está otorgando
protección, tanto a la familia matrimonial como a la no matrimonial.
e)
La legislación comparada que se presenta ampara la situación hereditaria de los
miembros de uniones de hecho, la uruguaya más que la española, al establecer un
derecho real de uso y habitación vitalicio respecto de la vivienda que haya sido el
hogar de la pareja de hecho.
f)
Se cumplen todos los requisitos de la analogía legis, por lo cual se podrían aplicar las
disposiciones que establecen derechos hereditarios de los cónyuges a los concubinos,
basados en la comunidad de vida que ambas tienen.
g)
A pesar de que se podría hacer uso del argumento analógico, considero que lo más
adecuado sería una regulación completa de las uniones de hecho que se hiciera cargo
de los distintos problemas que éstas presentan. En este sentido, el estudio de la
analogía legis sirve de base para justificar una normativa de estas uniones.
h)
La pequeña modificación de las normas sucesorales, en cuanto a eliminar a los ascendientes del
listado de legitimarios para ampliar la libertad de testar que tienen las personas solteras sin
hijos no es muy conveniente, puesto que no favorece a las uniones de hecho que tienen
descendencia, que actualmente son la mayoría. No obstante, esta solución sirve para parejas de
hecho de tipo homosexual.
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