Voces: RESPONSABILIDAD SOLIDARIA - FRAUDE

Voces: RESPONSABILIDAD SOLIDARIA - FRAUDE LABORAL - EMPRESA DE SERVICIOS
EVENTUALES - SUBCONTRATACIÓN LABORAL - SOLIDARIDAD LABORAL - CONJUNTO
ECONÓMICO - TRANSFERENCIA DEL ESTABLECIMIENTO
Título: Responsabilidad solidaria (distintos supuestos). Formas de evitarla
Autor: Cerutti, Juan C.
Fecha: 13-ago-2012
Cita: MJ-DOC-5917-AR | MJD5917
Producto: LJ
Sumario: I. Fraude y simulación. II. Intermediación. Empresas de servicios eventuales. III.
Delegación, subcontratación, cesión del establecimiento. IV. Grupo empresario - conjunto empresario.
V. Transferencia o cesión total del establecimiento y del personal. VI. Conclusiones.
Por Juan C. Cerutti (*)
En esta oportunidad, se nos ha solicitado analizar -brevemente- la responsabilidad solidaria entre
empresas, por lo cual habilita al empleado a demandar a varias empresas por la relación laboral
mantenida con una sola de ellas.
En términos generales, debemos destacar cinco aspectos reflejados en la Ley de Contrato de Trabajo
(LCT), que hacen posible la solidaridad:
- Art. 14 Fraude y simulación.
- Arts. 29 y 29 bis Intermediación. Empresas de servicios eventuales.
- Art. 30 Delegación, subcontratación, cesión del establecimiento.
- Art. 31 Grupo empresario - conjunto empresario.
- Arts. 225 y 228 Transferencia o cesión total del establecimiento y del personal.
A los fines de un mejor entendimiento, iremos explicando brevemente cada caso.
I. FRAUDE Y SIMULACIÓN
En derecho del trabajo, es relevante lo que realmente ocurre y no lo que las partes han firmado,
acordado o puesto de manifiesto en contratos u otro tipo de elemento jurídico que evite o trate de evitar
que, entre ellos, existe una relación de trabajo.
A tal efecto, el art. 14 de la LCT indica que será nulo cualquier medio que las partes hayan utilizado
para aparentar una relación no laboral cuando en realidad debe regir la LCT.
Cuando es posible que exista una relación de trabajo, no puede haber otro tipo de relación (ej. locación
de servicios). Es absolutamente relevante que el trabajo realizado por el «posible empleado» tenga que
ver con el giro normal y habitual de la empresa. Como ejemplo, es de destacar que un médico que
atiende en una clínica y lo hace en forma normal y habitual no puede estar sino en relación de
dependencia.Es inválido cualquier otro modo (aunque es habitual ver que estos médicos facturan sus
servicios mes a mes). Ahora bien, si en la misma clínica contratan a un arquitecto para remodelar el
edificio, es evidente que la arquitectura no es giro normal y habitual, por ende, este arquitecto deberá
facturar por sus servicios, no existirá relación de dependencia alguna.
II. INTERMEDIACIÓN. EMPRESAS DE SERVICIOS EVENTUALES
Los arts. 29 y 29 bis de la LCT se dedican a establecer -obligatoriamente- la solidaridad entre empresas
y/o personas que se dedican a contratar trabajadores para que realicen tareas supuestamente
extraordinarias en terceras empresas, generándose así un triángulo en el que interviene una empresa o
persona que es el supuesto empleador, pero el trabajador presta sus servicios para una tercera empresa
denominada usuaria.
Ambos artículos establecen una solidaridad directa, es decir, no hay forma en que si ocurriera alguno
de los supuestos establecidos en esta ley, puedan deslindar responsabilidad alguna la empresa
contratante y la usuaria.
Asimismo, cuando una empresa contrata a personal eventual (art. 99 de la LCT) a través de una
empresa de servicios eventuales debidamente habilitada por la autoridad administrativa competente
(Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación), estos tendrán la categoría laboral
correspondiente por el convenio colectivo aplicable a la actividad de la empresa contratista, así como la
obra social de esta.
Ahora bien, ¿esto supone que no se puede contratar o tercerizar servicios?
Nosotros entendemos que estos artículos hacen referencia a personal que realiza, en el establecimiento
de la empresa usuaria, tareas normales y habituales del giro empresario y, por ende, se pueden
tercerizar servicios tales como seguridad, limpieza, servicios profesionales, de reposición en
supermercados, etc.siempre que se demuestre que dichas personas trabajan en el establecimiento y bajo
las órdenes de una empresa distinta a la empresa que contrata los servicios, es decir, que no es un
trabajo personal, sino que existe una relación entre ambas empresas, del tipo comercial y que una le
sirve a la otra para realizar tareas no propias del giro de la usuaria.
Creemos que para poder pensar si se aplican los arts. 29 y 29 bis, debemos pensar a) si fue contratado
mediante una empresa de servicios eventuales -con lo cual no cabe ninguna duda la solidaridad- o b) si
fue contratado por la empresa a otra empresa y que, sin ese servicio contratado, la empresa contratista
podría continuar con su giro normal y habitual.
III. DELEGACIÓN, SUBCONTRATACIÓN, CESIÓN DEL ESTABLECIMIENTO
El art. 30 de la LCT y su ampliación a la Ley 22.250 ha sido y es materia de continua disputa en los
tribunales y ha habilitado a que se realicen demandas con muchísimos demandados con mayores o
menores resultados, pero que, en definitiva, es materia que ocupa a los tribunales laborales en gran
medida, generando muchas notificaciones, gastos de papel, horas de trabajo y creemos que, en muchos
casos, se realizan tales demandas -aun a sabiendas de que no son reales- con el solo fin de intimidar a
las partes y forzar una negociación.
Ahora bien, más allá de lo que pensemos sobre el tema, lo cierto es que el artículo en análisis intenta
que no se utilice a terceras empresas para evadir responsabilidades laborales, ya que en este caso hay
cesión total o parcial del establecimiento, y/o contratación o subcontratación de la actividad normal y
habitual del giro empresario, por lo que ahora sí estamos frente a un claro supuesto en el cual se emplea
a un tercero para realizar tareas normales y habituales sin utilizar la figura del empleo eventual, es
decir, sin existir un hecho extraordinario, sino que simplemente se subcontrata o cede parte del
establecimiento para realizar tareas sin las que sería imposible elgiro normal y habitual de la empresa
principal.
Pero volvemos a la pregunta de si se puede o no deslindar responsabilidades y la respuesta es sí. Es el
propio artículo quien marca los deberes que deben cumplir las empresas principales sobre las
subcontratadas a fin de que estas cumplan con todos los deberes para con sus empleados.
Esta exigencia es clara, precisa y sin ella la solidaridad entre ambas empresas será dictaminada. Hemos
recibido las más variadas preguntas y posibles problemas respecto de los medios para poder realizar el
control, a todas ellas les hemos respondido:
a) Deben realizar los controles en forma sistemática, mensual y sin miramientos o distinciones.
b) Deben denunciar las irregularidades ante las autoridades pertinentes.
c) Deben contratar empresas solventes y seguir la solvencia de las mismas mientras sean contratadas.
d) Deben tener contratos con cláusulas de indemnidad, con un fondo de resguardo y una garantía
personal o real.
IV. GRUPO EMPRESARIO - CONJUNTO EMPRESARIO
Este es un tema muy interesante con nueva jurisprudencia y doctrina que hicieron relevante algunos
aspectos de esta normativa.
En principio, este artículo condena en forma solidaria a un grupo económico -denominado por la ley
como empresas subordinadas o relacionadas- cuando hayan evadido obligaciones laborales o de la
seguridad social siempre y cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.
Pero la globalización y la inclusión de nuestro país en el mundo económico hicieron que muchas
empresas multinacionales se establecieran como sucursales o formaran sociedades controladas por
estas.
Así las cosas, un precedente de la época de los 70, "Parke Davis", de neto contenido impositivo,
mediante el cual se extendió la responsabilidad a la empresa extranjera sobre impuestos no pagos en
nuestro país, se tornó relevante a la hora de analizar la responsabilidad de la «casa matriz» de la
empresa globalizada.
Los precedentes más relevantes son "Caruso Vera y otros c/ Recol Networks S.A.(sociedad extranjera)
y otros s/ despido", fallo del año 2010, y otros precedentes contra la misma empresa, en la cual se
condena a la empresa madre (casa matriz) y a los socios de dicha sociedad controlante de una empresa
homónima en Argentina a la cual no se demandó.
Los fundamentos de los fallos (salas II, III y IV) fueron similares en cuanto a admitir la responsabilidad
solidaria por el art. 31 de la LCT, aunque no mediara conducción temeraria o fraude, pero sí la evidente
intención de evadir obligaciones laborales. Para el caso la empresa de origen español había instalado
una sociedad anónima homónima en Argentina, en la cual tenía el control absoluto de las acciones
(99,98%), había invertido USD 1.500.000 y a los 6 meses había ordenado la quiebra de la empresa
argentina, que no contaba con patrimonio para solventar el pago de indemnizaciones, etc., siendo el
pedido de su propia quiebra una maniobra para evadir responsabilidades. Así lo entendieron los jueces
de primera instancia, los cuales fueron avalados y resaltados por las salas mencionadas y que hoy
forman parte de la jurisprudencia aplicable a los casos similares.
Algunas críticas ha recibido este fallo, ya que algunos sostienen que es un «mal precedente para invertir
en Argentina», pero entendemos que es un muy buen precedente para que quien invierta en Argentina
lo haga en forma legítima y no simulada. Muchas empresas multinacionales han cerrado en su
momento y han pagado la totalidad de las indemnizaciones (ej. Wendy's), volviendo a abrir más
adelante cuando la economía o situación del país le resultó nuevamente interesante.
V.TRANSFERENCIA O CESIÓN TOTAL DEL ESTABLECIMIENTO Y DEL PERSONAL
En este caso, la ley pretende impedir que mediante maniobras de cambios societarios se impida el
cobro de acreencias laborales, es decir, que si un trabajador realizó tareas para una empresa
determinada y luego esta es vendida a otra sociedad, los derechos de este trabajador continúen
inalterables en cuanto a su antigüedad, salario y demás condiciones contractuales.
Asimismo, el comprador deberá ser diligente cuando evalúa comprar una empresa, ya que el empleo no
registrado o deficientemente registrado también será aplicable al nuevo empleador, tal que si el em
pleado hubiera sido inscripto en forma deficiente (distinta fecha de ingreso) en la empresa primaria,
luego podrá reclamar a la nueva adquirente en los términos de la Ley 24.013 o del art. 1 de la Ley
25.323.
Asimismo, si el trabajador considerara que la nueva adquirente es insolvente, podrá considerarse
despedido y solicitar la indemnización por despido.
Pero los tribunales nacionales del trabajo establecidos en la Ciudad de Buenos Aires han dado un paso
más allá en materia de responsabilidad solidaria, ya que no solo deberá la nueva adquirente hacerse
cargo de los reclamos posteriores a la adquisición del establecimiento o transferencia del contrato de
trabajo, sino que además responderá en forma solidaria por las deudas anteriores que tuviera la
sociedad, es decir, que un empleado de una empresa podrá iniciar acciones contra la misma y la nueva
adquirente por las deudas que la primera pudiera tener para con este.
Esta decisión fue tomada por la CNAT mediante el plenario 289 del 08/08/97 en autos "Baglieri
Osvaldo Domingo c/ Francisco Nemec y Cía. S.R.L.".
Claro está que deberá realizarse con extremo celo y cuidado la auditoría de compra a fin de evitar
encontrarse con sorpresas luego de adquirida la nueva empresa.
VI. CONCLUSIONES
Desde nuestro punto de vista, la Ley de Contrato de Trabajo trata de impedir el fraude laboral, la
simulación o la utilización de figuras que impidan el cobro de acreencias laborales.Así protege al
trabajador de las «vivezas» que a diario nos encontramos quienes asesoramos y litigamos en el fuero
del trabajo.
Mucho se ha dicho y se han quejado las empresas al advertir los fallos que muchas veces las condenan,
pero lo cierto es que si una empresa hace las cosas bien y cuida las formalidades, el empleo registrado,
el control del contratista y el uso debido de las formas contractuales, nuestra ley es generosa, permite
utilizar figuras lícitas con fines lícitos. Las modalidades de contrato a plazo fijo, por temporada,
eventual, etc. son modalidades que bien utilizadas permiten evitar contrataciones fraudulentas como
locaciones de servicios.
Asimismo y para concluir con esta opinión, creemos relevante que quienes contraten, subcontraten,
transfieran, tomen personal eventual etc. tengan el cuidado de hacerlo con empresas solventes y firmar
los contratos pertinentes de indemnidad laboral y de seguridad social con aval personal o real, así como
un fondo de «reparo» para aplicarlo a cualquier demanda solidaria. Hay buenas empresas, buenos
empresarios, letrados con imaginación y creatividad para utilizar formas laborales correctamente y los
tribunales del trabajo esto lo reflejan en sentencias que no hacen lugar a reclamos caprichosos o sin
sentido.
---------(*) Abogado, UBA. Posgrado en Derecho Empresarial, UP. Especialización en Derecho del Trabajo,
UCA. Mediador por el Ministerio de Justicia de la Nación. Durante el ejercicio exclusivo e
ininterrumpido de su profesión, ha desarrollado una importante experiencia en cuestiones de derecho
laboral, medidas cautelares y de derecho internacional privado. Es miembro paritario de las comisiones
que tratan las convenciones colectivas de los trabajadores de la construcción en el Ministerio de
Trabajo de la Nación, representando a la FAEC. Columnista de La Nación y colaborador en otras
publicaciones. Ha adquirido un particular entrenamiento en la solución de conflictos, judiciales o
extrajudiciales, interviniendo en un significativo número de acuerdos, conciliaciones o transacciones
que pusieron fin de manera convencional a situaciones litigiosas. Socio fundador del Estudio Cerutti Darago & asoc. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.