convenio entre el reino de españa y la república de túnez sobre

CONVENIO ENTRE EL REINO DE ESPAÑA Y LA
REPÚBLICA DE TÚNEZ SOBRE ASISTENCIA
JUDICIAL EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL Y
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE
RESOLUCIONES JUDICIALES
Pedro Alberto DE MIGUEL ASENSIO *
Publicado en:
Anuario Español de Derecho Internacional Privado
t. IV, 2004, pp. 474-477
ISSN 1578-3138
* Catedrático de Derecho internacional privado
Facultad de Derecho
Universidad Complutense de Madrid
E- 28040 MADRID
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1. En el heterogéneo conjunto de convenios bilaterales relativos al
Derecho procesal civil internacional concluidos por España, el celebrado
con Túnez el 24 de septiembre de 2001, -en vigor desde el 1 de marzo de
2003, fecha también de su publicación en el BOE- constituye una nueva
aportación, que viene una vez más a poner de relieve la tantas veces
denunciada ausencia de criterios uniformes en la política convencional
española, cuyos vaivenes tanto en el contenido de los acuerdos, como en
su ámbito de aplicación y en las soluciones que establecen no parecen ni
mucho menos atribuibles sólo a los peculiares condicionantes de cada uno
de los diversos Estados con los que se han concluido convenios de este
tipo.
2. En lo que respecta al contenido, el Convenio con Túnez no se
alinea con una novedosa tendencia manifestada en los dos últimos
convenios sobre reconocimiento de decisiones, el celebrado con Rumania
en noviembre de 1997 y el concluido con El Salvador en 2000. Estos dos
convenios representaron una quiebra importante respecto al contenido
típico de los convenios bilaterales celebrados por España, al incorporar
además del régimen de reconocimiento y ejecución de decisiones, la
regulación de la competencia judicial internacional (directa), fijando las
normas determinantes de la competencia de los tribunales españoles (y de
los tribunales del otro Estado parte) en los litigios incluidos dentro del
ámbito aplicación del correspondiente convenio, desplazando en su caso a
las normas de la LOPJ.
Debe ser bienvenido este retorno al planteamiento tradicional de los
convenios bilaterales y el abandono, por lo tanto, de la pretensión de
regular la atribución (distribución) de la competencia judicial
internacional de los tribunales de los Estados parte, cuestión que
ciertamente no contempla el convenio con Túnez que se limita a
incorporar normas sobre competencia indirecta, relevantes sólo para
valorar la competencia del tribunal de origen en el marco del
reconocimiento de decisiones.
Esta conclusión –el rechazo de los llamados convenios dobles,
reguladores de la competencia judicial y el reconocimiento de decisionesse impone en el ámbito de los convenios internacionales a la luz de las
deficiencias mostradas por el enfoque de los convenios con Rumania y El
Salvador, entre las que se incluyen las siguientes: mayor complejidad de la
regulación de la competencia judicial en el sistema español de DIPr;
carencias de algunas de las soluciones adoptadas al estar basadas en las
del Convenio de Bruselas de 1968 establecido en un marco de integración
y que no han sido adaptadas a las exigencias de la relación bilateral; y
problemas de coordinación con los compromisos derivados de la
pertenencia de España al CB y al Reglamento 44/2001
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3. El Convenio analizado aparece organizado en dos Títulos, que se
corresponden con los dos sectores que son objeto de regulación: asistencia
judicial y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales. En
materia de asistencia judicial internacional, tras proclamar el principio de
tratamiento nacional para los nacionales del otro Estado parte en las
condiciones de forma y fondo para el acceso a los órganos jurisdiccionales,
establece la prohibición de imponer cualquier fianza o depósito por la
condición de extranjero o de residente en el extranjero (cautio iudicatum
solvi). Además de esta prohibición (con la que se corresponde el contenido
actual de la legislación española), bien conocida en los convenios
bilaterales en esta materia así como en los convenios multilaterales sobre
procedimiento civil, el Convenio incluye normas sobre asistencia jurídica
gratuita, transmisión de documentos judiciales y comisiones rogatorias.
Estas dos últimas cuestiones merecen especial atención.
En la medida en que Túnez no es en la actualidad parte en los
convenios multilaterales reguladores de esas materias en los que sí
participa España, la conclusión de un convenio bilateral puede representar
un avance decisivo. No obstante, el alcance y el desarrollo de la
cooperación establecida en este Convenio bilateral para la notificación de
documentos y la práctica de comisiones rogatorias son significativamente
más reducidos que los alcanzados en otros convenios bilaterales e incluso
multilaterales, en particular en lo que se refiere a las vías de comunicación
previstas y a los mecanismos de cooperación instaurados.
A diferencia de lo que es habitual en los convenios bilaterales sobre
asistencia judicial internacional –entre los más recientes, cabe señalar los
concluidos con Brasil (art. 1.2), URSS (art. 4), China (art. 3), Bulgaria (art.
1), Marruecos (art. 4) o República Dominicana (art. 3)-, el nuevo Convenio
no prevé la designación por los Estados parte de una autoridad central,
como pieza clave de la cooperación instaurada. En el ámbito convencional
las autoridades centrales son normalmente las encargadas de remitir y
recibir las solicitudes de notificación de documentos o comisiones
rogatorias para la obtención de pruebas. La ausencia en el nuevo
Convenio de esta figura, que constituye una de las principales
aportaciones de los sistemas convencionales de cooperación instaurados
en esta materia, limita decisivamente a los cauces de comunicación
posibles en materia de asistencia judicial internacional, reduciéndolos a la
vía diplomática.
4. Ciertamente, para la notificación de documentos judiciales y
extrajudiciales desde un Estado miembro a personas residentes en el
territorio del otro, el Convenio con Túnez prevé únicamente la vía
diplomática de transmisión (art. 6.1). Además, el Convenio detalla las
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informaciones que han de acompañar al documento que debe ser
notificado, cómo debe justificar el Estado requerido la entrega del
documento, la posibilidad de notificar de alguna forma especial prevista
en el Estado requerido, así como el modo de proceder cuando la entrega
no es posible.
Con respecto a las comunicaciones dirigidas a nacionales del Estado
del que procede el documento, el Convenio admite la posibilidad de que
las lleve a cabo directamente ese Estado “por mediación de sus respectivas
autoridades diplomáticas o consulares”. Para concretar cuándo esa
posibilidad es admisible, el Convenio establece en el último inciso del
artículo 6.2 que: “En caso de duda, la nacionalidad del destinatario de los
documentos se determinará conforme a la ley del Estado en cuyo territorio
deba tener lugar la entrega”. Se trata de un inciso cuya redacción parece
desafortunada. Como en todo caso la determinación de si una persona es
nacional de un Estado corresponde en exclusiva a éste, la legislación del
Estado en cuyo territorio deba tener lugar la entrega sólo puede ser
decisiva para establecer si el destinatario posee o no la nacionalidad de ese
concreto país. En consecuencia, ese inciso debe ser interpretado en el
sentido de que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 6.2 del Convenio,
la nacionalidad del Estado en cuyo territorio deba tener lugar la entrega
(según su propia legislación) prevalecerá sobre la eventual consideración
del destinatario como nacional (conforme a la ley) del Estado de
procedencia de la notificación. Por lo tanto, si el destinatario es nacional
del Estado en cuyo territorio debe llevarse a cabo la notificación, no cabe
utilizar la vía prevista en el artículo 6.2.
La inexistencia de autoridades centrales en el Convenio condiciona
también decisivamente el régimen de cooperación relativo a la práctica de
pruebas. El artículo 10 establece que la expedición y ejecución de las
comisiones rogatorias corresponde a las autoridades judiciales, pero prevé
la vía diplomática como única vía de remisión y devolución de las
comisiones rogatorias entre los Estados parte, si bien deja a salvo la
posibilidad de que cada Estado parte haga ejecutar directamente por sus
propias autoridades diplomáticas o consulares las comisiones rogatorias
relativas a sus propios nacionales (supuesto en el que también puede
resultar relevante lo dicho acerca del art. 6.2). Motivos de denegación de
una comisión rogatoria en el marco del Convenio son, conforme a su
artículo 11, sólo que la comisión pueda atentar contra la soberanía, la
seguridad o el orden público del Estado requerido, en línea con lo que
resulta habitual en los convenios bilaterales y multilaterales en este
ámbito. Además, el Convenio con Túnez contiene la precisión, recogida
también en algún otro convenio como el Convenio de La Haya de 1970
relativo a la obtención de pruebas en el extranjero (art. 12) y los concluidos
con Brasil (art. 8.2) y República Dominicana (art. 14.2), de que entre tales
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motivos no se incluyen la eventual reivindicación por el Estado requerido
de la competencia exclusiva de sus tribunales respecto del litigio en el que
se plantea la comisión rogatoria ni el desconocimiento en la legislación del
Estado requerido del procedimiento correspondiente (art. 11).
5. Al reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales se halla
dedicado el Título II del Convenio hispano-tunecino. Su ámbito material
de aplicación, en comparación con el resto de convenios bilaterales, puede
ser considerado como intermedio, pues abarca toda la materia civil y
mercantil a excepción de los aspectos sucesorios, concursales y seguridad
social. No obstante, respecto de las medidas provisionales sólo comprende
las relativas a alimentos y embargos preventivos. Por lo tanto, su ámbito
material, que es prácticamente idéntico al del Convenio concluido con
Marruecos en 1997 (art. 22), es más amplio que el de la gran mayoría de
convenios bilaterales recientes sobre reconocimiento, en los que junto con
las previstas en el Convenio comentado se contemplan otras exclusiones
muy significativas, como las relativas al estado y capacidad de las
personas y derecho de familia (art. 16 Convenio con Brasil; art. 1 Convenio
con Uruguay; art. 2 Convenio con Rumania; art. 3 Convenio con México; y
art. 1 Convenio con El Salvador) e incluso también las obligaciones
alimenticias (art. 16 Convenio con Brasil; art. 1 Convenio con Uruguay; y
art. 3 Convenio con México). No obstante, también entre los convenios
bilaterales recientes cabe encontrar otros con un alcance material más
amplio que el comentado, al no excluir las decisiones en materia sucesoria
como es el caso de los convenios con China (art. 17) y Bulgaria (art. 18).
Entre los requisitos del reconocimiento y ejecución de decisiones
judiciales, contemplados en los artículos 17 y siguientes del Convenio,
algunos merecen consideración especial. Llama la atención la presencia de
tres requisitos que no se exigen como tales en el régimen de fuente interna,
si bien su delimitación con el requisito de la no contradicción con el orden
público puede resultar en el caso concreto controvertida. En primer lugar,
la exigencia de no contradicción con el orden público se acompaña de la
exigencia de no contradicción con “los principios de derecho público”
aplicables en el Estado requerido. En segundo lugar, para que una
decisión pueda ser reconocida se exige “que la resolución no sea fruto de
maniobras fraudulentas”. En tercer lugar, en los supuestos en los que la
ley aplicada por el tribunal de origen no coincida con la aplicable a la luz
de las normas de DIPr del Estado requerido, se prevé la posibilidad de
denegar el reconocimiento “cuando la resolución dictada en materia de
derecho de familia, estado y capacidad de las personas sea notoriamente
contraria al ordenamiento jurídico interno del Estado requerido”. Desde la
perspectiva de la coherencia interna del sistema español –sin desconocer la
exigencia de interpretación uniforme y respetuosa con su carácter
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internacional-, estos requisitos deberían resultar relevantes en relación con
supuestos comprendidos en el sistema de fuente interna en la excepción
de orden público.
Ahora bien, si eso puede resultar posible en la medida en que se
imponga una interpretación restrictiva de los supuestos de contradicción
con los principios de derecho público y se atribuya a la obtención de
resoluciones a través de maniobras fraudulentas un alcance limitado
básicamente a situaciones que resultan en realidad contrarias al orden
público (incluida su dimensión procesal), en el caso de la norma sobre
control de la ley aplicada una interpretación tan estricta no parece posible,
pues la disposición hace referencia a una contradicción notoria con el
ordenamiento jurídico, de manera que si bien exige que la contradicción
sea notoria no exige que menoscabe los valores constitucionales y
derechos fundamentales, contenido esencial del orden público, sino que
esa contradicción basta con que se dé en general con el ordenamiento
jurídico del Estado requerido. No obstante, la categoría de contradicción
notoria con el ordenamiento jurídico como diferenciada de la
contradicción con el orden público introduce un significativo elemento de
incertidumbre.
6. Especial desarrollo presentan en este Convenio las normas sobre
competencia judicial internacional indirecta. La formulación concreta de
las normas de competencia judicial indirecta del Convenio con Túnez
presenta algunas carencias. Por ejemplo, para garantizar una
interpretación uniforme podría haber resultado conveniente que la norma
específica sobre responsabilidad extracontractual no hiciera referencia sólo
al territorio en el que se “haya cometido” el “hecho perjudicial”, sino tanto
al Estado “donde se hubieren producido los hechos generadores de la
obligación” como al Estado “donde se produjeren los efectos dañosos”,
como hace el artículo 17.2 del Convenio con Brasil (y soluciones
semejantes cabe encontrar en otros convenios, como el artículo 5.2 del
Convenio con Uruguay o el art. 21.6 del Convenio con China). También la
norma específica en materia de relaciones matrimoniales resulta
cuestionable. En primer lugar, por su falta de coordinación con las normas
de competencia aplicables en España (art. 22.3 LOPJ y Reglamentos
1347/2000 y 2201/2003), pues, en particular, excluye la posibilidad de que
se reconozcan las decisiones basadas en el fuero de la residencia habitual
común en España cuando se trata de nacionales del Estado requerido. En
segundo lugar, porque tratándose de cónyuges de un tercer Estado, el
Convenio vincula la posibilidad del reconocimiento a que éste no se
rechace en el Estado en cuestión.
Por otra parte, una carencia significativa del Convenio es que no
contempla disposiciones específicas relativas a los contratos de consumo,
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que conduzcan a la ineficacia en España de las decisiones adoptadas en
procesos seguidos ante tribunales del país de origen que se basen en un
criterio de competencia admitido por el Convenio en materia contractual
(por ejemplo, la sumisión, el lugar de celebración o de ejecución, conforme
a su art. 19.1) que en el caso concreto menoscabe los fueros de protección
en la materia previstos en el sistema español (especialmente arts. 15 a 17
Reglamento 44/2001 y art. 22.4 LOPJ). Para lograr ese objetivo hubiera
resultado apropiada la inclusión de reglas específicas sobre contratos de
consumo en el artículo 19.1 del Convenio o, en su defecto, que el artículo
19.2 previera como límite a la aplicación de sus normas sobre competencia
indirecta no sólo los supuestos en los que los tribunales del Estado
requerido se consideren exclusivamente competentes sino también
aquellos en los que fueran los únicos competentes con base en los fueros
de protección en materia de contratos de consumo.
Asimismo, entre las normas de competencia indirecta previstas
cabe echar en falta en este Convenio una norma incluida en algún otro de
los convenios bilaterales sobre reconocimiento (como el art. 5 Convenio
con México) que acepta la competencia del tribunal de origen basada en
un fuero de necesidad, es decir, cuando el tribunal de origen asumió
competencia para evitar la denegación de justicia al no existir otro tribunal
competente.
7. No obstante, el planteamiento adoptado en el Convenio con
Túnez, que incorpora una relación de normas de competencia judicial
internacional indirecta más elaborada y completa que otros convenios
bilaterales anteriores, aunque con las importantes carencias señaladas,
debe ser saludado favorablemente en la medida en que contribuya a evitar
una de las carencias más habituales en los convenios bilaterales: que la
deficiente formulación de las normas sobre competencia indirecta
conduzca en la práctica a que el control de la competencia judicial
internacional de origen sea más estricto en el ámbito convencional que en
el sistema de fuente interna. Esta circunstancia determina que en el marco
de ciertos convenios internacionales no se considere admisible a efectos
del reconocimiento que el tribunal de origen funde su competencia en
fueros que, por el contrario, no impiden el reconocimiento en el régimen
de fuente interna que no contiene normas de competencia judicial
indirecta.
Para eliminar en lo sustancial ese riesgo el artículo 19.1.j) del
Convenio con Túnez prevé que será admisible a los efectos del
reconocimiento la competencia del tribunal de origen en cualquier caso en
que “se reconozca la competencia en virtud de las normas de competencia
judicial internacional admitidas por la legislación del Estado en el que se
invoque la resolución”. Esta norma implica, desde la perspectiva del
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reconocimiento en España de las decisiones tunecinas, que la competencia
del tribunal de origen resulta aceptable no sólo cuando coincida con
alguno de los criterios previstos en las normas sobre competencia indirecta
del Convenio sino también cuando así resulte de la “bilateralización” de
las normas de competencia judicial internacional de nuestro sistema. No
obstante, incluso una solución de este tipo puede resultar algo más
restrictiva que la prevalente en el régimen de fuente interna en el que
tiende a superarse esa “bilateralización” como técnica de control de la
competencia del tribunal de origen, sustituyéndola por una solución más
flexible, que conduce a aceptar la competencia del tribunal de origen
siempre que exista un vínculo de proximidad razonable entre el litigio y el
país del tribunal de origen, salvo que se hayan vulnerado las competencias
exclusivas de los tribunales españoles, la sumisión a éstos por las partes o
fueros de protección. Tampoco en el ámbito convencional el recurso a la
“bilateralización” parece idóneo, pues junto a las carencias que manifiesta
su empleo en el sistema de fuente interna, se añade la circunstancia de que
en la práctica puede hacer depender la posibilidad del reconocimiento de
una decisión española en el extranjero del contenido de las normas de
competencia internacional establecidas y modificadas de manera
independiente por el otro Estado, incluso aunque el supuesto se halle
incluido en el ámbito de aplicación del convenio bilateral.
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