A y S, tomo 7, pág. 400 - Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe
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EMPLEO PÚBLICO. VIALIDAD. REEMPLAZO DE CARGO SUPERIOR. PRINCIPIOS GENERALES. LAS FORMAS EN EL DERECHO PÚBLICO Y, EN PARTICULAR, EN LA RELACIÓN DE EMPLEO PÚBLICO. EL ORDENAMIENTO SECTORIAL. PROCEDENCIA. RESPONSABILIDAD DEL ÓRGANO ADMINISTRATIVO. A y S, tomo 7, pág. 400 CON ACLARATORIA: A. y S. T. 8, pág. 20 (al final del documento) En la ciudad de Santa Fe, a los veintisiete días del mes de febrero del año dos mil siete, se reunieron en acuerdo los señores Jueces de la Cámara de lo Contencioso Administrativo N/ 1, doctores Alfredo Gabriel Palacios y Federico José Lisa, con la presidencia del titular doctor Luis Alberto De Mattia, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados “BASCELLI, Aurelio Adelmo contra PROVINCIA DE SANTA FE sobre RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO” (Expte. C.C.A.1 n/ 156, año 2003). Se resolvió someter a decisión las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿es admisible el recurso interpuesto?; SEGUNDA: en su caso, ¿es procedente?; TERCERA: en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar?. Asimismo se emitieron los votos en el orden que realizaron el estudio de la causa, o sea doctores Lisa, Palacios y De Mattia. A la primera cuestión el señor Juez de Cámara doctor Lisa dijo: I.1. El señor Aurelio Adelmo Bascelli interpone recurso contencioso administrativo contra la Provincia de Santa Fe, tendente a que se recomponga la asignación salarial y se abonen los importes a que refiere; con costas. Al efecto relata que es agente del cuerpo técnico de la Dirección Provincial de Vialidad -en adelante D.P.V.- (Clase XIII); y que por subrogancia (a la que accedió por jubilación del titular) fue designado interinamente el 5.12.1997 como reemplazante del cargo de Jefatura del Departamento Técnico de la Sub-Dirección de Mantenimiento (Clase XVI), el que está retribuido con mayor remuneración. Previo relato de las secuencias del trámite administrativo, alude a que situaciones semejantes se han producido con relativa frecuencia y han sido resueltas favorablemente por la misma D.P.V.; que el desempeño de las subrogancias debe ser correspondido con una retribución patrimonial acorde a la real prestación laboral ejercida; y que el dictamen 622/91 así “resuelve” situación análoga. En suma, pretende, con invocación del derecho a igual remuneración por igual tarea (artículo 20, Constitución provincial), se condene a la Provincia abonarle la diferencia remuneratoria que corresponde al cargo en efectivo desempeño -Clase XVI- con relación a la retribución salarial que ha venido percibiendo, a partir de la fecha de asunción de la subrogancia (diciembre de 1997) y mientras permanezca desempeñando el cargo de Jefe de Departamento Técnico; con los intereses correspondientes y las costas. 2. Declarada la admisibilidad del recurso interpuesto (f. 22), comparece la Provincia (f. 33) y contesta la demanda (fs. 36/40). Luego de una detallada negativa sostiene la improcedencia del recurso. Así lo hace -en síntesis- con base en que no surge el llamado a concurso que dispone el artículo 22 de la ley 20.320 para el cubrimiento de vacantes; y en que, en relación a los reemplazos por ausencia temporaria (artículo 33, ley 20.320), la asignación de subrogancia es una atribución discrecional vinculada a la facultad de organización y control que el Administrador General tiene sobre el funcionamiento del organismo, no habiendo acto administrativo alguno que le asigne al recurrente el desempeño de funciones superiores. Añade que si el actor desempeñó las funciones del cargo vacante, lo fue sin base en acto que así lo dispusiera, y en forma voluntaria; y que el efectivo ejercicio de tales funciones carece de relevancia jurídica a los fines pretendidos al no tener sustento en acto de autoridad competente, y emanado luego de valorarse si el servicio requiere tal designación transitoria y si el propuesto reúne los requisitos legalmente exigidos. Por último, cita jurisprudencia y concluye en que de admitirse el pago pretendido se convalidaría una distorsión del sistema de las subrogancias, en franco apartamiento de disposiciones legales que regulan la materia. Pide, en síntesis, el rechazo del recurso; con costas. Abierta la causa a prueba (f. 41), y producida la que consta en el expediente, las partes alegan sobre su mérito (fs. 89/90 y 91/93 vto.). Dictada (f. 94 vto.) y consentida la providencia de autos, se encuentra la presente causa en estado de ser resuelta. 3. De conformidad al artículo 23, inciso a), de la ley 11.330, corresponde emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad del recurso. Al respecto, no se han invocado, ni se advierten, razones que autoricen a apartarse del auto dictado a foja 22 (A. T. 5, pág. 379). Voto, pues, por la afirmativa. A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores Palacios y De Mattia coincidieron con lo expresado por el señor Juez de Cámara doctor Lisa, y votaron en igual sentido. A la segunda cuestión, el señor Juez de Cámara doctor Lisa dijo: II.1. Conforme surge del relato efectuado al tratar la cuestión anterior, el recurrente extrae su derecho de la sola circunstancia de haber prestado servicios correspondientes a una clase (XVI) superior a aquella en que revista como titular (XIII); circunstancia ésta que, frente a las normas y principios que invoca (básicamente artículo 20 de la Constitución provincial; enriquecimiento sin causa; etc.), bastaría a su juicio a los fines de sostener la pretensión que postula. Más allá de la suerte favorable del recurso en razón de las especiales condiciones normativas a que se aludirá, el caso igualmente aconseja recordar algunos aspectos vinculados a este tipo de pretensiones. Es sabido que en el campo del Derecho Público la “forma” asume mayor importancia que en el ámbito del Derecho Privado, no sólo por el complejo procedimiento de formación de la voluntad administrativa misma, sino por “la función de garantía que las formalidades están llamadas a ejercer en las modernas organizaciones estatales” (Renato Alessi, “Instituciones de Derecho Administrativo”, Tomo I, Bosch, pág. 273, Barcelona, 1970). Así, la forma es garantía para la tutela de los derechos e intereses de los particulares; garantía para la certeza instrumental del respectivo acto administrativo (certeza documental); y garantía de control (tanto interno como externo) al resultar prueba formal y permitir el respectivo examen de validez. En general, pues, el ejercicio mismo de la función administrativa es formal; y, en particular, lo es la relación de empleo público. En ese sentido, tanto la Corte local como esta Cámara han insistido en que dicha relación es “esencialmente formal” (“Pereyra”, A. y S. T. 93, pág. 1; “Bianco”, A. y S. T. 179, 450; de esta Cámara: “Gutiérrez”, A. y S. T. 7, pág. 200) y “documentada” (C.S.J.P.: “Torres”, A. y S. T. 96, pág. 10; “Silva”, A. y S. T. 127, pág. 227; etc.; de esta Cámara: “Gutiérrez”, citado), añadiéndose que los mencionados caracteres (“formal” y “documentada”) son consecuencia del carácter formal de la función administrativa misma, “en cuyo ejercicio prevalece, en razón de su naturaleza, la forma escrita, y donde las manifestaciones administrativas no expresas, sino tácitas e implícitas, son aceptadas sólo restrictivamente” (“Gutiérrez”, citado). Pues bien, una paradigmática manifestación de ese carácter formal y documentado de la relación de empleo público se verifica no sólo en la constitución y ruptura de la relación, sino también dentro de la compleja problemática de los reemplazos (en sentido lato), y, en general, en lo vinculado al desempeño de funciones cuyo ejercicio puede generar un mayor estipendio en favor del agente (horas extras, suplementos, bonificaciones, etc.). En esas materias, las rigurosas formas que los ordenamientos jurídicos sectoriales imponen (suficientemente descriptas por la Corte en numerosos precedentes, a los que aludiré más adelante) se explican -especialmente- desde la legalidad presupuestaria y desde la necesidad de mantener la regularidad en la organización administrativa (en particular el principio de la jerarquía administrativa), y preservar los derechos de quienes podrían legítimamente aspirar al reemplazo de un cargo superior. Máxime si se considera que la relación de empleo público, por su misma naturaleza, se torna particularmente permeable a las subjetividades propias de las relaciones humanas, las que -aunque no siempre ilegítimas- pueden sin embargo conspirar contra el regular desarrollo de la relación; lo que se agrava cuando -como ocurre en materia de reemplazos- de ello se derivan erogaciones públicas, ámbito éste donde decididamente debe desecharse todo informalismo, de suyo “incompatible con los exhaustivos recaudos que deben adoptarse en todo lo vinculado a la afectación de fondos públicos” (C.S.J.P.: “Gasoni”, A. y S. T. 166, pág. 223; “Rivero”, A. y S. T. 172, pág. 139; de esta Cámara: “Spies”, A. y S. T. 4, pág. 78). Tal rigurosidad ha sido elocuentemente recibida por la jurisprudencia de la Corte local, la que, en su diversas integraciones -incluso en la actual- ha delineado criterios estrictos en orden al exhaustivo cumplimiento de los recaudos exigidos por los respectivos ordenamientos jurídicos para dar lugar al pago de la pertinente diferencia de sueldo (entre muchos otros: “Mansilla”, A. y S. T. 93, pág. 117; “Pignata”, A. y S. T. 147, pág. 427; “Cervera”, A. y S. T. 171, pág. 380; “Portugal”, A. y S. T. 171, pág. 389; “Talenti”, A. y S. T. 182, pág. 397; “Corredera”, A. y S. T. 183, pág. 434; “Saba”, A. y S. T. 186, pág. 8; “Romero”, A. y S. T. 186, pág. 113; “Palazzo”, A. y S. T. 192, pág. 327; “Ramallo”, A. y S. T. 196, pág. 56; “Martínez”, A. y S. T. 201, pág. 298; “Aquilino”, A. y S. T. 203, pág. 293; “Parra”, A. y S. T. 206, pág. 406; “Quinteros”, A. y S. T. 207, pág. 408; etc.). Es más, ese Alto Tribunal, en numerosos fallos ha vinculando el tema en cuestión al ya mencionado carácter formal de la relación de empleo público (“Alarcón”, A. y S. T. 151, pág. 293; “Idoate”, A. y S. T. 180, pág. 310; etc.); sentando el principio -entre otros- según el cual la efectiva prestación de servicios superiores no sustituye a la asignación formal de dichas funciones (“Portugal”, “Ramallo”, “Corredera”, “Parra”, citados). E incluso ha desechado planteos basados en el deber de obediencia respecto de órdenes que no reunían las formalidades prescriptas (“Zapata”, A. y S. T. 139, pág. 464); como así también postulaciones fundadas en la existencia de dictámenes favorables (entre otros, “Quinteros”, citado); o en la teoría del enriquecimiento sin causa (por todos, “Saba”, “Romero”, “Aquilino”, citados; de esta Cámara: “Vega” S. T. 1, pág. 381; “Quijano”, S. T. 3, pág. 179); y en el genérico principio de una igual remuneración por una igual tarea (“Ramallo”, citado). 2. Naturalmente, el ordenamiento aplicable al caso también participa de ciertos resguardos formales, estableciendo un exhaustivo procedimiento previo al cubrimiento transitorio de vacantes, y, en su defecto, la suspensión del reemplazo. Así, la ley 20.320 establece que “cuando se produjera una ausencia temporaria, ya sea por enfermedad, licencia de larga duración, permiso gremial etc., la Dirección deberá, si el servicio lo requiere, cubrir transitoriamente la plaza vacante. La función por ausencia temporaria de un agente, se cubrirá con personal afectado al mismo servicio de la clase o función del cargo inmediato y tendrá prioridad el que reúna mejores condiciones de acuerdo con los incisos b), c) y d), del artículo 24 [...]” (artículo 33). A su vez, la Comisión Paritaria Provincial, reglamentó dicho artículo estableciendo -en lo que ahora interesa- que “en los casos de ausencia temporaria [...] las Dependencias deberán elevar con suficiente antelación el pedido de autorización para cubrir temporalmente la plaza vacante, con un informe fundamentando adecuadamente las necesidades funcionales que así lo justifican, el encuadre del reemplazante propuesto en las disposiciones del párrafo 2 de dicha norma legal, el plazo previsible del reemplazo cuando ello resulte posible y las consecuencias organizativas o de funcionamiento que la subrogancia requerida podrían generar en el servicio, integralmente considerado. Los organismos intervinientes en el trámite deberán garantizar que en un plazo no mayor de veinte (20) días hábiles, la solicitud se encuentre a consideración del Administrador General o Sub-Administrador General, según corresponda” (acta artículo 1; f. 50). Asimismo, en el artículo 2 se regula el caso de urgencia en el servicio, supuesto en el cual el titular de la Dependencia podrá disponer ad referendum la puesta en funciones del reemplazante, debiendo comunicar en el día a la Superioridad la medida adoptada con todos los elementos de juicio requeridos en el artículo 1 mencionado. La disposición también establece que si dentro de los 20 días hábiles no se recibe la correspondiente aprobación “se deberá suspender el reemplazo” (f. 51). Tal reglamentación fue ratificada por resolución 15/86 de la Comisión (f. 52) y homologada por resolución 17/87 del señor Administrador General (f. 53). A su vez, la demandada ha acompañado el memorándum de fecha 21.2.2000, por el cual se recuerda que no deben otorgarse subrogancias al personal si no media “el consentimiento” de la Administración (f. 46); el de fecha 2.8.2001, por el cual se comunica que continúa en vigencia el anterior, no pudiéndose otorgar funciones de mayor jerarquía si no media el consentimiento “por escrito” de la Intervención (f. 45); y el 5/04 del mismo tenor (f. 44). 3. Con fundamento en tales elementos normativos y constancias, la recurrida se opone a la pretensión del actor por no existir acto administrativo válido mediante el cual se asigne el desempeño de funciones superiores (fs. 38 vto./39 y f. 92 vto.); exigencia esta de la que prescinde el actor, quien explica al alegar (f. 89 vto./90) que el cumplimiento de los respectivos recaudos le incumbe al órgano administrativo, no teniendo el agente público medio legal alguno para ordenar o reordenar el escalafón tal como la ley tiene prescripto ni subsanar tal género de irregularidades. En suma, el recurrente no niega la existencia de una situación que es meramente “de hecho” (así incluso se informa a foja 78), ni la irregularidad de su situación laboral; pero en definitiva considera que a los fines del derecho que postula ello no le es oponible. Como se observa, los términos en que se ha trabado la presente litis encarna la compleja disyuntiva existente entre preservar los principios y normas vinculados -entre otros aspectos- a la regularidad en la organización administrativa y los derechos de terceros, o garantizar el derecho del agente a una remuneración acorde a los servicios que presta. En ausencia, prima facie, de normas expresas que resolvieran esa compleja tensión -que invariablemente causa perplejidad en el juzgador- la Corte local -según se ha visto- evidentemente se ha inclinado por priorizar la regularidad en la organización administrativa y en el manejo de los fondos públicos. Tales rotundas líneas jurisprudenciales, que en el contexto normativo en que fueron sentadas se comparten, sellarían la suerte adversa del presente recurso. Sin embargo, y como se adelantó, no es ésa la solución que más se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable, el cual -es decisivo- expresamente resuelve la mencionada disyuntiva inclinándose por garantizar el derecho del agente que -de buena fe, se entiende- prestó funciones correspondientes a categorías superiores. Efectivamente, la propia reglamentación sectorial define los efectos reactivos frente al incumplimiento de los procedimientos y plazos establecidos en los artículos 1 y 2 (mencionados) del acta 31/86, disponiendo que tal inobservancia “hará responsables a los Jefes de las Dependencias de las medidas disciplinarias que pudieran corresponder e incluso de las erogaciones injustificadas que la Repartición deba efectuar (actualizaciones e intereses por mora, etc.)” (la cursiva y el subrayado no son del texto) (artículo 3); y añadiendo que “el Departamento de Personal será el Organismo de contralor procedimental, debiendo prestar el mayor asesoramiento a las Dependencias que así lo requieran y proponer a la Superioridad las medidas que estime corresponder en caso de incumplimiento de la presente reglamentación” (artículo 4) (f. 51). Atento a que, ante a la efectiva producción de la vacante, no se ha objetado lo afirmado en la propuesta de foja 1 del expediente administrativo 16103-0391630 acerca de que el recurrente habría reunido las condiciones establecidas en el artículo 24 de la ley 20.320, y no habiéndose cuestionado tampoco lo expresado en torno a que la función es “indispensable para el buen funcionamiento de este Taller” (f. 10; expte. adm. cit.), corresponde reconocer el derecho del actor, cuya mala fe, por lo demás, no ha sido ni siquiera insinuada por la Administración. Así corresponde decidir, se reitera, frente a ordenamientos como el aplicable al caso, ante el cual no sería en verdad razonable mantener los criterios rigurosos de la Corte, al parecer sentados como respuesta de alta política institucional frente al silencio del ordenamiento en orden a las consecuencias de la inobservancia -por la Administración- de las normas que regulan el otorgamiento de subrogancias. Por lo demás, puede agregarse que los restantes argumentos opuestos por la Provincia no obstan al reconocimiento que se propone. Por el contrario, el hecho de que las vacantes deban cubrirse por concurso carece de incidencia en el caso, en el cual el actor no pretende la titularidad del cargo (clase XVI) que reemplaza; y que los reemplazos sean discrecionales también carece de decisividad, pues una cosa es que la decisión administrativa de proceder al reemplazo sea en sí misma discrecional, y otra muy distinta es que, producido en los hechos el reemplazo, sea discrecional el reconocimiento de las consecuencias que, en supuestos como el de autos, se siguen de ello. 4. Ahora bien: corresponde establecer el alcance del mencionado reconocimiento, el cual adelanto- no podría razonablemente extenderse por nada menos que un lapso de casi diez años. En efecto, aun cuando no sería razonable presumir la mala fe del recurrente, tampoco lo sería admitir que pueda beneficiarse sine die de una situación que él mismo reconoce como irregular. Es que tal buena fe en el acceso al cumplimiento de mayores funciones no excluye per se que haya sabido o debido saber que la situación, de la que pretende beneficiarse, era irregular. Es cierto que, como en definitiva lo expresa el actor al alegar (f. 89 vto.), la indeseable extensión temporal de los interinatos “no es imputable al agente, ni se trata de un aspecto que pueda él -por sí mismo- evitar, pues depende de los concursos que sólo la Administración Pública está habilitada a llamar y a resolver” (“Godoy”, S. T. 2, pág. 297). Pero también lo es que la situación del recurrente no puede razonablemente ser juzgada igual a la de quienes acceden a una mayor función regularmente y por acto emanado de autoridad competente, los que sí se encuentran amparados por el artículo 33 de la ley 20.320, que extiende al derecho al lapso de duración del reemplazo y con efecto retroactivo al primer día que ocupó el puesto superior. En tales condiciones, se estima justo limitar el reconocimiento del derecho a un lapso de dos años, lo que, además de ser coincidente con análogos criterios seguidos por el Tribunal sobre el punto (“Morello”, S. T. 3, pág. 15; “Muzio”, S. T. 3, pág. 87; “Stellacci”, A. y S. T. 5, pág. 330), adecuadamente concilia los trascedentes valores y bienes jurídicos en tensión. Sin perjuicio de ello, las costas se impondrán enteramente a la demandada, pues la solución que se propone no parte de la inexistencia del derecho, sino de una razonable imposición de límites al reconocimiento de un derecho ya reconocido en la ley y su reglamentación (criterio de “Morello”, citado; y, a contrario sensu, de “Stellacci”, también citado). Desde luego, queda a salvo el derecho de la Administración a perseguir, de quien o quienes corresponda y por la vía pertinente, el reembolso de las sumas que -de prosperar este voto- deba abonar (arg. artículo 18, Constitución provincial; ley 7234; acta 31/86 de la Comisión Paritaria Provincial, artículo 3; resolución 15/86 de esa misma Comisión; y resolución 17/87 del Administrador General de la Dirección Provincial de Vialidad). Con ese alcance, voto, pues, por la afirmativa. A la misma cuestión, el señor Juez de Cámara doctor Palacios expresó similares fundamentos a los vertidos por el señor Juez de Cámara doctor Lisa, y votó en igual sentido. A la misma cuestión, el señor Juez de Cámara doctor De Mattia, dijo: Las circunstancias de la presente causa determinan -en mi criterio- la procedencia del presente recurso contencioso administrativo con el alcance que constituye la pretensión ejercida por Bascelli. Para así decidir, es menester señalar que sin perjuicio de la postura sustentada en los autos “Morello”, “Muzio” y “Stellacci” (citados), en relación a la fijación de plazos para el pago de diferencias, vinculada al principio service fait, y destacando, entonces, la afectación de garantías fundamentales determinantes del carácter resarcitorio, los recaudos que formalizan la relación de empleo público enlazada a la naturaleza del derecho y los estándares jurídicos intervenidos, no bastan en el caso para desconocer la efectiva prestación de servicios por parte del actor, quien, como se ha dicho y surge de las constancias colectadas, revista en el cuerpo técnico de la Dirección Provincial de Vialidad, con Clase XIII, cumpliendo desde hace nueve años aproximadamente, de manera ininterrumpida, las mayores funciones asignadas, de Clase XVI, en la Jefatura del Departamento Técnico de la Sub Dirección de Mantenimiento de esa repartición. Esa condición factual, aun en la esfera del Derecho público, alcanza categoría jurídica justificatoria en razón de ostentar claras connotaciones constitucionales, y de las que, como es al caso, se extraen garantías adquiridas por el actor a una retribución justa y equitativa, conforme lo prescriben los artículos 14 bis, 16 y 17 de la Constitución nacional, y el artículo 20 de la Constitución provincial. Tal criterio se vincula con una concepción del Estado y del sistema jurídico imperativo, que impide, por un lado, que con base en normas de grada inferior se incumplan normas jerárquicamente superiores, y se reivindica, en lo demás, desde el campo de la teoría de la justicia, con la impronta que postula el denominado jus gentium, al encargarse de reglar una dimensión mayor e indesechable, en la consecución de organizaciones democráticas dirigidas a superar -entre otros aspectos- el “absolutismo benigno” o sus resabios, que aunque reconozcan derechos lo hacen de manera desordenada y negativamente (Cfr. Rawls, Jhon; El derecho de gentes, y “Una revisión de la idea de razón pública”, Paidós, trad. Hernando Valencia Villa, Barcelona - Buenos Aires, 2001, pp. 14 y concordantes), abortando la función transformadora que -además- el Derecho esta llamado a cumplir en las sociedades actuales. Como es conocido, el Derecho concentra en su aplicación los principios provenientes de la doctrina de la supremacía legislativa, que incluye el respeto a los actos de legislación, y de la práctica de los precedentes, que reflejan el valor y la eficiencia de la coherencia, implicando estándares importantes a observar, sin que ello -sin más- pueda convertirse en un obstáculo para abordar desde la jurisdicción la búsqueda de respuestas más adecuadas a requerimientos nuevos y complejos que se presentan; y que, vale señalar, cuando involucran derechos fundamentales, cada día cuentan con un amplio consenso acerca de que atribuyen a los ciudadanos un derecho para demandar del Estado -concebido integralmente- la protección frente a intervenciones o ataques diversos, y la organización y los procedimientos adecuados para el disfrute de aquéllos. Oponer el incumplimiento de la ley 20.320, que a su vez la demandada originariamente incumple, inaplica y, por fin, aplica para excepcionarse del pago de una mayor prestación de servicios que la Administración recibió durante nueve años aproximadamente, sin reparos, permite distinguir los efectos peculiares que produce una norma jurídica y que en doctrina se clasifica -en sentido estricto- como “norma perversa” (Hierro, Liborio; La eficacia de las normas jurídicas, Ariel, Barcelona, 2003, pp. 177 y ss.). En ese sentido, como destacara -en voto de minoría- en “Lizarraga” (C.C.A. 1/: S. T. 4, pág. 14), a lo que en lo pertinente corresponde remitir, se hacen observables los efectos negativos típicos que su aplicación causa para el destinatario y que lo lleva a experimentar un agravio comparativo; no un riesgo calculado ni un acto de justicia, sino como una consecuencia de la arbitrariedad o, en el mejor de los casos, de la mala suerte, en relación con las condiciones que ostentan otros sujetos, con un origen comparable al suyo. Esos mismos efectos, desde la perspectiva de la autoridad que aplica la norma significa una discrecionalidad de facto, y como tal susceptible de resultar selectiva, movida por el favoritismo, e imitable. Al respecto, un sintetizado recorrido fáctico ofrece una visión panorámica de las consecuencias que la relación de “incumplimiento-inaplicación-aplicación” de la norma, genera, además de su ineficacia y otras consecuencias jurídicas colaterales, efectos negativos encadenados que -tal anunciara- resultan finalmente lesivos de derechos fundamentales. Concretamente, en el caso, la demandada cubre la vacante producida por un agente de Clase XVI por otro de Clase XIII, haciendo que éste desarrolle mayores funciones por un plazo indeterminado, y de allí, en colisión con lo estipulado en relación al modo de reemplazo, tiempo y contraprestación según lo estipulado por la citada ley (artículo 33) por la citada ley (artículo 33), el acta paritaria 31/86 (artículos 1 y 2) y otros instrumentos, de acuerdo a lo que detalladamente explicitan los señores Jueces que me preceden; es decir, que se incumplen las normas aplicables. Paralelamente, puede deducirse, se elude el régimen de concurso fijado por el artículo 22 y siguientes de la ley 20. 320, y con ello se evitan las garantías de equidad que ofrecería la selección y la adquisición de los derechos que derivan de ella; o sea, que se inaplica la norma. Finalmente, se rechaza el pago de las mayores prestaciones con sustento en que no se encuentran presentes en la relación laboral las condiciones fijadas legalmente; vale decir, que en esta instancia sí se aplican las nomas mencionadas. La secuencia precedente muestra el desapego normativo en el que se ha incurrido, el cual pudo, y puede, evitarse mediante el mero cumplimiento de la ley y que -como producto de la construcción relatada o, también, por una omisión- se soslayó, y se soslaya, pretendiendo ahora hacer valer a su favor ese resultado. A ello debe agregarse, y sin que nada autorice a pensar en sentido contrario, que las mayores tareas fueron cumplidas por el actor durante nueve años, y en la actualidad, e igualmente recepcionadas por la Administración de manera pacífica y sin preocupación pese a la existencia del reclamo y la siguiente secuencia formulada en esa sede a través de los expedientes 16101-00049732-2 y agregados. En suma, los elementos examinados permiten apreciar la inexcusabilidad de la demanda, sin límites, y por ello -tal lo anticipara- concluyo que el recurso contencioso administrativo impetrado debe ser acogido en su totalidad, y, por tanto, corresponde condenar a la demandada abonar las diferencias salariales pertinentes al cargo efectivamente ejercido y hasta tanto se mantenga el mandato funcional, más accesorios y costas. Así voto. A la tercera cuestión, el señor Juez de Cámara doctor Lisa dijo: Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores corresponde declarar procedente, con el alcance que surge de las consideraciones que anteceden, el recurso interpuesto. En consecuencia, condenar a la Provincia de Santa Fe a abonar al actor en legal forma -y según liquidación que deberá practicar la demandada en un plazo no mayor de treinta días de quedar firme la presente sentencia- las diferencias de haberes existentes entre lo que el recurrente debió percibir en la Clase XVI y lo que efectivamente percibió en la Clase XIII, por el lapso de dos años, con más intereses a la tasa pasiva promedio mencionada en el artículo 10 del decreto nacional 941/91, o la que en su caso se demuestre pueda corresponder. Costas a la demandada. Dejar a salvo el derecho de la Administración a perseguir el reembolso de las sumas mencionadas de conformidad a lo considerado al tratar la segunda cuestión, y diferir la regulación de honorarios hasta tanto se practiquen las liquidaciones respectivas. Así voto. A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores Palacios y De Mattia dijeron que la resolución que correspondía adoptar era la propuesta por el señor Juez de Cámara doctor Lisa y así votaron. En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Cámara de lo Contencioso Administrativo N/ 1 RESOLVIÓ: Declarar procedente, con el alcance que surge de las consideraciones que anteceden, el recurso interpuesto. En consecuencia, condenar a la Provincia de Santa Fe a abonar al actor en legal forma -y según liquidación que deberá practicar la demandada en un plazo no mayor de treinta días de quedar firme la presente sentencia- las diferencias de haberes existentes entre lo que el recurrente debió percibir en la Clase XVI y lo que efectivamente percibió en la Clase XIII, por el lapso de dos años, con más intereses a la tasa pasiva promedio mencionada en el artículo 10 del decreto nacional 941/91, o la que en su caso se demuestre pueda corresponder. Costas a la demandada. Dejar a salvo el derecho de la Administración a perseguir el reembolso de las sumas mencionadas de conformidad a lo considerado al tratar la segunda cuestión, y diferir la regulación de honorarios hasta tanto se practiquen las liquidaciones respectivas. Registrarlo y hacerlo saber. Con lo que concluyó el acto, firmando los señores Jueces de Cámara por ante mí, doy fe. Fdo: PALACIOS - DE MATTIA (en disidencia parcial) - LISA - Barraguirre (Secretario) A y S, tomo 8, pág. 20 Santa Fe, 20 de marzo de 2007. VISTOS: Estos autos caratulados “BASCELLI, Aurelio Adelmo contra PROVINCIA DE SANTA FE sobre RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO” (Expte. C.C.A.1 n/ 156, año 2003) venidos para resolver acerca del pedido de aclaratoria formulado por el actor a foja 119/vto.; y, CONSIDERANDO: 1. En relación a la sentencia dictada por esta Cámara en fecha 27.2.2007 -registrada en A. y S. T. 7, pág. 400-, mediante la cual se declaró procedente el recurso contencioso administrativo con el alcance allí establecido, el actor solicita aclaratoria con fundamento en que considera omitida por el Tribunal su pretensión dirigida a que se recomponga su situación salarial para el futuro y en tanto persista la subrogancia del cargo. Explica que el tema fue tenido en cuenta por el Tribunal al relacionar los antecedentes, mas no al tratar las segunda y tercera cuestiones; que no hacer lugar a tal solicitud implicaría autorizar la persistencia indefinida de una situación irregular creada por la Administración; y que la afirmación de que “pretende beneficiarse” con una situación que sabe irregular debe considerarse un lapsus calami. 2.a. Deberá admitirse la aclaratoria articulada. En efecto, el peticionario fue notificado en fecha 2.3.2007 del pronunciamiento cuya aclaración pide (f. 118 vto.), y formuló esta solicitud el 8.3.2007 (cargo 599, f. 119 vto.), es decir, temporáneamente según lo dispuesto por el artículo 248 del C.P.C. y C., aplicable (artículo 23, último párrafo, ley 11.330). b. En cuanto a su procedencia, se observa que, en efecto, se omitió considerar la proyección que, hacia el futuro y “en tanto persista la subrogancia”, tenía la pretensión salarial del actor (fs. 8 y reiteración en los alegatos; foja 89 -punto 1.-). Como bien éste lo destaca, no puede admitirse que la irregular situación administrativa, verificada en la sentencia, se extienda sine die. En tales condiciones, corresponde intimar a la Administración a los fines de que en el plazo de treinta días regularice la situación del actor. Así disponerlo, de ningún modo supone el deber de resolver indefectiblemente en favor del mantenimiento del recurrente en la subrogancia; por el contrario, regularizar la situación del actor implicará -en el caso- dar estricto cumplimiento al régimen jurídico aplicable, particularmente en torno a la autoridad competente para autorizar, o en su caso interrumpir o suspender fundadamente, el reemplazo que aun actualmente estaría ejerciendo aquél. En cualquiera de los casos, corresponderá abonar al actor -además de las diferencias dejadas de percibir por los dos años ya reconocidos (límite que no constituye ahora motivo de aclaratoria, ni por esta vía es susceptible de modificación)- las pertinentes diferencias de haberes desde la fecha de la sentencia que ahora se aclara (27.2.2007) y por el tiempo que se mantenga la subrogancia. A esos efectos, se señala muy especialmente que el vencimiento del plazo de treinta días otorgado para que la Administración se pronuncie expresamente (en uno o en otro sentido), podrá justificar -contra quien y ante quien corresponda- la iniciación de las acciones disciplinarias, civiles y penales que pudieren corresponder. Por lo demás, se señala que los fundamentos expresados por la mayoría del Tribunal en el considerando II.4., lejos de constituir un lapsus calami, son el fruto de una elaborada reflexión en torno a la tensión comprobada entre los distintos valores jurídicos en juego, y obviamente no soslayan que, en definitiva, el actor va a percibir haberes por el ejercicio de un cargo al que accedió -cualquiera sea su grado de responsabilidad- en violación al ordenamiento jurídico. Corresponde, pues, suplir la omisión en el sentido señalado y aclarar la sentencia de fecha 27.2.2007. Por ello, la Cámara de lo Contencioso Administrativo N/ 1 RESUELVE: Aclarar la sentencia de fecha 27.2.2007 (A. y S. T. 7, pág. 400) conforme surge de los considerandos precedentes. En consecuencia, intimar a la Administración, en los términos señalados, para que en el plazo de treinta días, y con el alcance explicitado, regularice la situación del actor, a quien se le abonarán las diferencias de haberes respectivas desde la fecha de la sentencia (27.2.2007) y por el tiempo que se mantenga la subrogancia. Regístrese, hágase saber a las partes con copia de la presente, y tómese nota marginal en la sentencia registrada en A. y S. T. 7, pág. 400, y en la copia obrante a fojas 105/116 vto. de autos. Fdo. PALACIOS. DE MATTIA. LISA. Baraguirre (Secretario)
