Procedencia del pago de la Cesta Ticket a la mujer en estado de

Ciudadana:
Dra. LILIAM NÚÑEZ ARISTIMUÑO.
Directora de Recursos Humanos de la
Gobernación del Estado Zulia.
Su despacho.Honorable Directora.
Luego de saludarle, la presente tiene por objeto dar respuesta al Oficio
No. 0-258, fechado 20-02-2002, el cual fue recibido el día 26 de febrero de
2002, donde nos solicita realizar una revisión (sic) de la Ley Programa
Alimentario para los Trabajadores [publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.538,
de fecha 14 de septiembre de 1998] denominada también “Cesta Ticket”, que
a esa Dirección en particular a generado expectación si procede cancelar este
beneficio de alimentación a las trabajadoras que se encuentren en período de
prenatal y post natal, en tal sentido, anexa estudio realizado por ese despacho,
para nuestra evaluación y observaciones pertinentes al mismo, lo hago en los
términos siguientes:
Esta Consultoría Jurídica, una vez estudiado el informe jurídico
elaborado por el Dr. Gerardo Ramírez, sobre la Ley Programa Alimentario
para los Trabajadores, coincide con los fundamentos de hecho y de derecho
explanados para fundamentar dicho dictamen, en lo atinente al Objeto de la
Ley, Supuestos de Procedencia, Forma de Implementación. Empero, a la
opinión emitida con relación a la Suspensión de la Relación de Trabajo,
especialmente en el caso de la trabajadora en estado de gravidez, este
despacho discrepa de la opinión vertida en dicho informe, por las razones
siguientes:
En la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 385, establece: “La
trabajadora en estado de gravidez tendrá derecho a un descanso durante seis
(6) semanas antes del parto y doce (12) semanas después, o por un tiempo
mayor a causa de una enfermedad que según dictamen médico sea
consecuencia del embarazo o del parto y que la incapacite para el trabajo.
En estos casos conservará su derecho al trabajo y a una indemnización
para su mantenimiento y el del niño, de acuerdo con lo establecido por la
Seguridad Social”.
En ese sentido el artículo 11 de la Ley del Seguro Social, dice: “Las
aseguradas tienen derecho a la prestación médica que se requiera con
ocasión de su maternidad y a una indemnización diaria, durante los
permisos de maternidad y por adopción establecidos legalmente, la cual no
podrá ser inferior al salario normal devengado por la beneficiaria en el mes
inmediatamente anterior a la iniciación de los permisos o a la fecha en que
estos debieron otorgase de conformidad con esta Ley”.
En ese orden de ideas, la maternidad goza de una protección especial, en
los permisos pre y post natales, durante los descansos a que tiene derecho
deberá la trabajadora percibir una indemnización diaria de seis semanas ante
de la fecha del parto y de doce después del alumbramiento.
Durante el embarazo, la mujer está protegida por el Instituto
Venezolano del Seguro Social, por lo que mal puede imponérsele al patrono,
en este caso, el pago del salario. Así que, el Seguro Social ha establecido el
pago de una prestación compensatoria (Art. 11 LSS) mientras dure la
suspensión. Cancelación esta que viene a garantizar el sustento alimentario de
la trabajadora y del niño que esta por nacer, por lo que se pudiera concluir que
con dicho pago, se estaría dando cumplimiento al Principio del Interés
Superior del Niño, definido en la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela y en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente.
Ahora bien, el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:
Serán causas de Suspensión [de la Relación del Trabajo]:
a) El accidente o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador
para la prestación del servicio durante un período que no exceda de
doce (12) meses, aun cuando el accidente o enfermedad se derive de
una incapacidad parcial y permanente;
b) La enfermedad no profesional que inhabilite al trabajador para la
prestación del servicio durante un período equivalente al establecido
en el ordinal a) de este artículo;
c)
d)
e)
f)
El servicio militar obligatorio;
El descanso pre y postnatal.
El conflicto colectivo declarado de conformidad con esta Ley;
La detención preventiva a los fines de averiguación judicial o
policial, cuando el trabajador no hubiere incurrido en causa que la
justifique;
g) La licencia concedida al trabajador por el patrono para realizar
estudios o para otras finalidades en su interés; y
h) Casos fortuitos o de fuerza mayor que tenga como consecuencia
necesaria, inmediata y directa, la suspensión temporal de las labores.
Ahora bien, los artículos 95, 96 y 97 de la Ley Orgánica del Trabajo,
reúnen los efectos que de ordinario la doctrina atribuye a la suspensión del
contrato de trabajo:
a) La suspensión del contrato no pone fin a la vinculación existente
entre el patrono y el patrono. Pendiente la suspensión, el patrono no
podrá despedir al trabajador sin causa justificada debidamente,
comprobada mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II
del Titulo VII de la LOT (Art. 96).
b) Durante la suspensión, el trabajador no está obligado a prestar el
servicio, ni el patrono a pagar el salario. Las demás obligaciones
continuarán vigentes (Art. 95).
c) Cesada la suspensión, el trabajador tendrá derecho a continuar
prestando servicio en las mismas condiciones existentes para la fecha
que ocurrió aquella, salvo casos especiales contemplados en la Ley.
d) El tiempo de la suspensión no se computa a los efectos de la
antigüedad del trabajador, salvo lo que expresamente dispone el
artículo 389 de la Ley Orgánica del Trabajo, que a la letra dice: “Los
períodos pre y postnatal deberán computarse a los efectos de
determinar la antigüedad de la trabajadora en la empresa”.
En el informe anexado, se concluye en el caso de la mujer en estado de
gravidez, lo siguiente: “En este orden de ideas, y en atención al principio de
interpretación supra mencionado [Interés Superior del Niño], es forzoso
concluir que siendo la maternidad un hecho protegido por el Estado, que
involucra precisamente la protección tanto de la mujer trabajadora, como del
niño no nacido, en opinión de quien suscribe [Dr. Gerardo Ramírez] debe
aplicar (sic) a la mujer embarazada, durante su pre y postnatal el beneficio
del ticket alimentario”
Ahora bien, la Ley especial que regula la materia del Programa
Alimentario para los Trabajadores, establece, entre los requisitos de
procedencia para ser acreedor del beneficiario del programa alimenticio, que
comúnmente es llamado “Cesta Ticket”, es que el mismo [alimentación] será
provisto total o parcialmente durante la jornada de trabajo, es decir, que por
cada jornada efectiva de trabajo que realice el trabajador en la empresa para la
cual preste sus servicios personales, el patrono tendrá la obligación de entregar
dicha ayuda, con el objeto de mejorar su estado nutricional, a fin de fortalecer
su salud, prevenir las enfermedades profesionales y propender a una mayor
productividad laboral.
Como vemos, dicho programa esta dirigido en primer lugar, a brindar
una mayor protección (salud) al trabajador y, segundo lugar, mejorar
[aumentar] la productividad de la empresa.
Por lo tanto, habiéndose producido la suspensión de la relación de
trabajo, a tenor de lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica del
Trabajo, por encontrarse la trabajadora en estado de gravidez, y no estando
obligada a cumplir con la prestación del servicio, en virtud de la protección a
la maternidad de la cual goza, en este caso concreto la Administración
tampoco estaría obligada a entrega la “Cesta Ticket” como mecanismo
sustitutivo, de conformidad a lo establecido en el artículo 4 de la Ley
Programa en comento, dado que, el mismo es procedente únicamente cuando
el trabajador(a) cumple con su jornada ordinaria diaria en la empresa donde
presta sus servicios personales, como dijimos anteriormente.
Es importante señalar, que el patrono garantiza el sustento alimentario a
la mujer en estado de gravidez, a través del pago de la indemnización diaria,
durante el pre y postnatal, la cual no podrá ser inferior al salario normal,
obligación que ha venido asumiendo el Ejecutivo Regional, por las
limitaciones financieras por las cuales atraviesa actualmente el Seguro Social,
pero que legalmente no esta obligado, a tenor de lo establecido en el artículo
95 de la Ley Orgánica del trabajo.
Por lo antes expuesto, este despacho recomienda entregar el beneficio
de la “Cesta Ticket”, únicamente a los trabajadores y trabajadoras que
cumplan efectivamente con las jornadas de trabajo para los cuales han sido
designados(as), calculadas a razón de un ticket por día, quedando excluido los
trabajadores y trabajadoras que se encuentren transitoriamente bajo la figura
de la suspensión de la relación del trabajo, entre ellas, las trabajadoras en pre y
postnatal, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley
Orgánica del Trabajo. Igualmente, exhorta a la Dirección de Recursos
Humanos, a descontar un ticket por día, cuando el trabajador o trabajadora no
concurra a su sitio de trabajo a cumplir su jornada ordinaria diaria, sea cual
fuere la circunstancia alegada por el trabajador o trabajadora.
Finalmente, en cuanto a la elaboración del Instructivo que recoja las
conclusiones finales de estos trabajos (Informe elaborado por esa Dirección y
el presente dictamen), esta Consultoría queda a sus gratas ordenes para la
realización del mismo, a tal efecto se designada como responsable al Dr. Raúl
Soto.
Sin otro particular a que hacer referencia, se suscribe de usted.
Atentamente,
Dr. NESTOR RINCÓN FUENMAYOR
CONSULTOR JURÍDICO
NRF/RS